حسب ماده ۵۶۱ قانون مدنی جعاله عبارت است از التزام شخص جاعل به ادای اجرت معلوم در مقابل انجام عملی، اعم از این که عمل معین باشد یا غیر معین. در جعاله، ملتزم را جاعل؛ طرف انجام دهنده عمل را عامل و اجرت را جُعل می نامند. جعاله از عقود مسامحه ای است، بدین معنا که حسب ماده ۵۶۳ قانون مدنی، لازم نیست طرفین نسبت به عوضین عقد، علم کامل و تفضیلی داشته باشند، ضمن آن که حسب ماده ۵۶۴ قانون مدنی، معلوم بودن اجرت ضروری نمی باشد. موضوع عقد جعاله ممکن است مردد و نامعلوم باشد؛ همچنین جعاله عقدی جایز است و مادامی که عمل به اتمام نرسیده، هریک از طرفین می توانند رجوع نمایند.

 

جعاله دایره وسیعی دارد و هر عمل حقوقی را می توان موضوع آن قرارداد. امروزه بانک ها بسیاری از خدمات خود از قبیل گشایش اعتبار اسنادی، احداث و تعمیر ساختمان و غیره را در قالب جعاله انجام می دهند؛ بدین صورت که بانک با بهره گرفتن از مفاد قرارداد جعاله، انجام عملیات مزبور را بر عهده گرفته و در قبال آن، اجـرت و جُعـل خود را دریافت می نماید. حسـب ماده ۱۶ قانون عملیات بانکی بدون ربا، بانک ها می توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم برای گسترش امور تولیدی، بازرگانی و خدماتی مبادرت به پرداخت تسهیلات در قالب جعاله نمایند؛ ماده ۶۷ آیین نامه اجرایی قانون مذکور نیز همین معنا را تکرار می نماید با این توضیح که بانک می تواند عامل یا عندالاقتضاء جاعل قرارداد باشد. حسب ماده ۶۶ آیین نامه و نیز ماده ۱ دستورالعمل اجرایی قانون مذکور مصوب ۱۹/۱/۱۳۶۳، جعاله عبارت است از التزام شخص جاعل (کارفرما) به ادای مبلغ یا اجرت معلوم (جعل) درمقابل انجام عملی معین، طبق قرارداد و شخصی که عمل جعل را انجام می دهد، عامل یا پیمانکار نامیده می شود. از آنجا که وجود قرارداد در جعاله ضروری دانسته شده، بنابراین باید بر این اعتقاد بود که بانک ها فقط می توانند به انعقاد جعاله خاص و با شخص معین اقدام نمایند زیرا در جعاله عام، طرف مشخص نیست و ماهیت آن ایقاع است نه قرارداد.

 

در برخی موارد بانک، عامل جعاله است، بطور مثال در پروژه های تعمیر و احداث راه و ساختمان چنین است؛ بدین صورت که بانک به عنوان عامل، اقدام به انجام موضوع قرارداد با پرداخت هزینه های لازم می نماید و سپس جعل خود را به اقساط دریافت می نماید و در این میان با توجه به این که بانک یک شرکت تخصصی در زمینه ساختمان نیست، انجام کار را بصورت جعاله ثانویه یا معامله ای دیگر به شخص یا اشخاص دیگر واگذار می نماید. حسب ماده ۶۸ آیین نامه و ماده ۴ دستورالعمل اجرایی قانون مذکور، در مواردی که بانک، عامل جعاله می باشد، باید در قرارداد جعاله اختیار بانک برای واگذاری انجام قسمتی از عمل معین به غیر تحت عنوان جعاله ثانویه و یا عنوان دیگری قید شود. در این صورت بانک مکلف است بر عملیات اجرایی و نحوه مصرف و واریز وجوه نظارت نماید. در حالتی که بانک با بهره گرفتن از جعاله ثانویه، انجام موضوع قرارداد را به شخص دیگری واگذار می نماید، بانک نسبت به این شخص، جاعل محسوب می شود

 

جعاله ثانویه مانند جعاله اول، مستلزم انجام اموری مانند انتخاب عامل و نظارت بر فعالیت او       می باشد تا کار معهود، طبق جعاله اول انجام شود و عامل مستحق جعل گردد. براین اساس نظارت بانک بر حسن اجرای موضوع جعاله که یک کار تخصصی است، علاوه بر اینکه توجیه گر دریافت وجه توسط آن است، سبب اطمینان از مصرف وجوه در محلی که تسهیلات به آن اختصاص داده شده است، می گردد. واگذاری عملیات جعاله از طریق وکالت یا جعاله ثانویه به خود جاعل از دایره استدلال یاد شده خارج است زیرا در این حالت بانک، هیچ عملی انجام نمی دهد و تمامیت موضوع جعاله را در قالب وکالت به جاعل (متقاضی تسهیلات بانکی) واگذار می نماید که برخلاف مقتضای ذات عقد جعاله می باشد. مقتضای ذات عقد جعاله، انجام کار از طریق دیگری است و اگر عامل بتواند، همان موضوع را به جاعل واگذار کند، انجام موضوع جعاله غیر ممکن و نیز بی فایده و غیر عقلایی خواهد بود. از آنجا که بانک ها معمولاً این موضوع را در قراردادهای خود پیش بینی می نمودند، بانک مرکزی طی بخشنامه شماره ۳۰۱۵/۶۸ مورخ ۱۸/۸/۶۵ واگذاری عملیات جعاله از طریق وکالت به جاعل را ممنوع ساخت. در مجموع یکی از عبارات رایج این است که جاعل به عامل اختیار داد، انجام قسمتهایی از عملیات موضوع جعاله را به صلاحدید خود به دیگری واگذار نماید؟![۱]

 

با این وجود، با اندکی مداقه به نظر می رسد: در هر صورت امکان عامل قرار گرفتن بانک قابل قبول نمی باشد زیرا در واقع پرداخت کننده یا تأمین کننده سرمایه یا جاعل اصلی، بانک می باشد نه مشتری و بانک حقیقتاً عملی انجام نمی دهد که مشتری به عنوان جاعل ـ به طور مثال در جعاله تعمیر مسکن ـ جعل[۲] را بصورت قسطی به عامل که بانک است، بپردازد؛ ازسوی دیگر بانک یک شرکت تخصصی در زمینه ساختمان نیست که توانایی انجام عمل موردنظر را داشته باشد و نمی تواند خود را درگیر جستجوی عامل و پیمانکار و غیره نماید، و در پایان کار نیز پاسخگوی نواقص و موارد انجام نشده موردانتظار مشتری باشد؛ ماهیت بانک شخص تاجری است که در قالب یک موسسه و اصولاً از طریق جذب و تخصیص منابع، درآمد حاصل می نماید، لذا باید پذیرفت که در ساختار اجتماعی هر شخصی اعم از حقیقی و حقوقی برای انجام فعالیتی خاص، چه به صورت اعتباری و چه به صورت واقعی تعریف شده است و جابه جایی الفاظ، در عمل باعث تغییر ماهیت نخواهد شد. از طرف دیگر اگرچه بانک ها طبق بخشنامه مذکور از واگذاری عملیات جعاله از طریق وکالت به جاعل ممنوع می باشند، اما با بهره مندی از عبارات رایج ـ که جاعل به عامل اختیار داد، انجام قسمتهایی از عملیات موضوع جعاله را به صلاحدید خود به دیگری واگذار نماید ـ درحقیقت، عمل را به جاعل واگذارمی نمایند و شخص ثالثی جهت انعقاد جعاله ثانویه، معمولاً وجود ندارد.

 

ایراد مطرح شده با بررسی قسمت اخیر ماده ۳ دستورالعمل مذکور قوت بیشتری می یابد زیرا حسب آن بانک ها موظفند قبل از اقدام به انعقاد، عملیات موضوع جعاله را در حد نیاز بررسی و از اجرای قـرارداد و برگشت جعـل اطمینان حاصل نمایند؛ عبارت برگشت جُعـل، در ایـن ماده این ابهام را ایجاد می کند که پولی که بانک در راستای اجرای موضوع جعاله می پردازد باید به عامل باز گردد؛ درحالی که موضوع نمی تواند چنین باشد و فرض بر این است که بانک به عنوان عامل اقدام به انجام موضوع جعاله می نماید و سپس جعل یعنی هزینـه های مربـوط را به طور اقساط از جاعـل (مشتـری) دریافت می کند. براین اساس بانک جعلی نپرداخته است که از برگشت آن اطمینان حاصل نماید و این جاعل است که جعل را در قبال عملیات بانک به وی می پردازد.[۳]

 

در عقد جعاله، بانک علی الاصول عامل است اما این امکان نیز وجود دارد که بانک نقش جاعـل را برعهده گیرد. بر همین مبنا، حسب ماده ۶۷ آیین نامه اجرایی مذکور، بانک می تواند به عنوان جاعل، مبادرت به جعاله نماید، موردی که بانک به عنوان جاعل قرار می گیرد، معمولاً حالتی است که جعاله در مقام عقود دیگر، مورداستفاده قرار می گیرد. این موضوع به ویژه در خصوص جعاله ای که فایده مضاربه دارد، معنا می یابد. بر این مبنا «جائز است، جعاله کردن بر عمل تجارت با سرمایه ای و قسمتی از سود تجارت را جعل آن قرار دادن به این که جاعل بگوید: اگر با این سرمایه من تجارت کنی و سودی به دست آوری، نصف سود را به تو می دهم یا ثلث آن مال تو باشد؛ و این معامله جعاله است که فایده مضاربه را می دهد، لکن شرایطی که در مضاربه هست در آن نیست؛ یعنی دیگر لازم نیست سرمایه حتی نقدینه باشد، بلکه با جنس دین و منفعت نیز جائز است.»[۴] در این حالت بانک، مبلغی را در اختیار عامل قرار   می دهد تا شخص اخیر ضمن انجام موضوع قراداد، به کسب منفعت بپردازد و جُعل پرداختی نیز بخشی از سود خواهد بود..[۵]

 

دریافت و یا پرداخت در جعاله، طبق قرارداد توسط واحدها، دفعتاً واحده و یا به دفعات به اقساط مساوی و یا غیر مساوی در سررسید و یا سررسیدهای معین بلامانع می باشد و به مشتریانی که تمام بدهی خود را (برخلاف عقد مرابحه) قبل از سررسید پرداخت نمایند می توان به نسبت مدت باقیمانده تا سررسید، تخفیف سود اعطا نمود.[۶]

 

با توجه به موارد مذکور، اگرچه جعاله دایره وسیعی دارد و هر عمل حقوقی را می توان موضوع آن قرارداد، با این وجود با توجه به شیوه بازپرداخت عقد مرابحه نسبت به جعاله و نیز شبهات و ابهاماتی که در نحوه اجرا و اخذ سود جعاله مطرح گردید، به نظر می رسد: با عنایت به ماهیت ذاتی عقد مرابحه که اخذ سود موردنظر فروشنده (بانک) را بدون هرگونه شبه توجیه می نماید، بکارگیری عقد مرابحه بتواند خلاءهای مطروحه در عقد جعاله را مرتفع وجایگزین مناسبی برای آن محسوب گردد.

 

 

 

گفتار دوم – احکام دستورالعمل اجرایی عقد مرابحه

 

احکام عقد مرابحه حسب قانون عملیات بانکی بدون ربا، طی دستورالعمل اجرایی آن در۲۲ ماده و ۸ تبصره، در یک هزار و یکصد و بیست و هشتمین جلسه مورخ ۲۵/۵/۱۳۹۰شورای محترم پول و اعتبار به تصویب رسید و طی بخشنامه ای ازسوی مدیریت کل مقررات، مجوزهای بانکی و مبارزه با پول شویی بانک مرکزی به تمامی بانک ها و موسسات اعتباری غیربانکی ابلاغ گردید. در این گفتار به بررسی احکام دستورالعمل اجرایی عقد مرابحه در نظام بانکی ایران پرداخته می شود. لازم به توضیح است، از آنجا که عقد مرابحه تاکنون در سیستم بانکی کشور اجرا نگردیده، بحث ها و تحلیل های عنوان شده در خصوص دستورالعمل اجرایی این عقد، به صورت نظری و با بهره مندی از تجارب عقود مشابه مانند: فروش اقساطی می باشد.

 

بند اول – احکام اجرایی

 

۱– حسب ماده۱ دستورالعمل اجرایی عقد مرابحه، مرابحه قراردادی بیان می شود که به موجب آن عرصه کننده، بهای تمام شده اموال و خدمات را به اطلاع متقاضی می‌رساند و سپس با افزودن مبلغ یا درصدی به عنوان سود، آن را به‌صورت نقدی، نسیه دفعی یا اقساطی، به اقساط مساوی یا غیرمساوی در سررسید یا سررسیدهای معین به متقاضی واگذار می کند. در واقع در عقد مرابحه، بانک کالاهای مورد تقاضای مشتری را به صورت اصالتی یا وکالتی خریداری کرده و هزینه تمام شده تحصیل اموال و خدمات اعم از قیمت خرید، هزینه‌های حمل و نقل، نگهداری و سایر هزینه‌های مربوطه را به اطلاع مشتری (متقاضی تسهیلات) می‌رساند و سپس با تقاضای مبلغ یا درصدی اضافی به عنوان ربح شرعی و منطبق بر ماهیت عقد مرابحه، آن را به خریدار واگذار می‌نمایـد؛[۷] بـه تعبـیر دیـگر مرابحه مبلغ اضافه پرداختی است که خریدار یک دارایی خاص (به جز دارایی‌های پولی همچون پول نقـد و اسناد) به فروشنده می‌پـردازد. مبلغ سود (افزایش قیمت) پیش از بسته شدن قرارداد مشخص و تثیبت شده و به مشتری اعلام می‌گردد؛ همچنین کالا یا ملک مورد معامله از آغاز به نام خریدار ثبت می‌شود.

 

۲- حسب تبصره ماده ۱ دستورالعمل اجرایی عقد مرابحه بیان می دارد: اموال موضوع قرارداد مرابحه، باید در هنگام قرارداد موجود باشد، این تبصره صراحتاً به موجود بودن اموال موضوع قرارداد که ناظر بر کالاها و خدمات مورد اشاره در ماده ۱ دستور العمل می باشد، اشاره دارد. در بیان اموال          می توان گفت: اموال تا حدودی ملموس و قابل پیش بینی می باشند و در بحث انواع مبیع در عقد مرابحه، همانگونه که تحلیل گردید، امکان جریان عقد مرابحه در انواع فروض مبیع در قانون مدنی وجود دارد. اما سوالی که ممکن است به ذهن متبادر شود، در خصوص مفهوم عنوان خدمات در عقـد مرابـحه می باشد؟

 

بطور کلی در سیستم بانکی، خدمات به عنوان زیر مجموعه بخش های اقتصادی[۸] مطرح گردیده و منظور از خدمات، هر نوع عمل و فعالیت اقتصادی است که عمدتاً با بهره گرفتن از نیروی انسانی و وسایل کار و بدون بکارگیری مواد اولیه قابل ملاحظه، انجام گیرد. مانند: خدمات آموزشی؛ خدمات پزشکی و بهداشتی؛ خدمات فنی وکارشناسی؛ خدمات مالی و بیمه؛ خدمات حقوقی؛ خدمات تفریحی؛         خدمات انبارداری؛ خدمات تبلیغاتی؛ خدمات هتلداری؛ خدمات حمل و نقل اعم از حمل و نقل دریایی، هوایی و زمینی؛ خدمات حق العملکاری و پیمانکاری؛ خدمات مستغلات شامل: اجاره دادن و بهره برداری از ساختمان های مسکونی و غیرمسکونی؛ فعالیت دلالان واحدهایی که شغل آنها اجاره دادن، خرید و فروش و ارزیابی مستغلات است؛ و خدمات بازرگانی شامل: کرایه دادن وسایل حمل و نقل، ماشین آلات و وسایل کار می باشد.[۹]

 

در وضعیت و شرایط فعلی در نظام بانکداری ایران، خدمات بیشتر در قالب عقد جعاله تنظیم      می گردند، مانند جعاله واردات کالا، جعاله تعمیر مسکن و غیره؛ به طور مثال: یک کارگاه تراشکاری، نیازمند خرید دستگاه تراشکاری جدیدی که در کشور آلمان تولید می شود، می باشد. طبق این تقاضا، بانک این مسئولیت را می پذیرد و دستگاه تراشکاری موردنظر را خریداری و همراه با مقدار سود تعیین شده در  سررسید یا سررسید های مشخصی به طور یکجا یا طی چندین قسط، آن را به درخواست کننده واگذار می نماید که با توجه به ایراداتی که نسبت به قرارداد جعاله مطرح گردید، به نظر می رسد: ماهیت و شمول وسیع عقد مرابحه، امکان جایگزینی عقد مرابحه در فرایندهای معمول شبکه بانکی کشور، پاسخگوی بسیار مناسبی برای متقاضیان خدمات بانکی باشد.

 

۳- حسب ماده ۲ دستورالعمل اجرایی، قلمرو عقد مرابحه در برگیرنده انواع نیازهای اقشار مختلف و اشخاص حقیقی یا حقوقی در تمام بخش های اقتصادی است، براین اساس برطرف ساختن نیاز واقعی متقاضی، تسهیل در زندگی اجتماعی و افزایش قدرت خرید از اهداف  اصلی این عقد می باشد. این قلمرو شامل: واحدهای تولیدی، خدماتی و بازرگانی برای تهیه مواد اولیه، لوازم یدکی، ابزار کار، ماشین آلات، تأسیسات، زمین و سایر کالاها و خدمات مورد احتیاج این واحدها و نیازهای خانوار برای تهیه مسکن،کالاهای بادوام و مصرفی و خدمات می باشد. بانک براساس سفارش و درخواست متقاضی (مرابحه سفارشی) مبادرت به تهیه و تملک این اموال و خدمات نموده و سپس آن را به متقاضی واگذار می نماید.[۱۰] همانگونه که در بحث ارکان اختصاصی توضیح داده شد، ﺩﺭ ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ باید کالا توسط فروشنده ﺧﺮﻳﺪﺍﺭی و ﭘﺲ ﺍﺯ ﺧﺮﻳﺪ ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ ﻭ ﺗﻤﻠﮏ ﺍﻭ، عقد مرابحه واقع شود، زیرا ﭘﻴﺶ ﺍﺯ ﺁﻥ ﻫﺮ ﻧﻮﻉ ﺗﻌﻬﺪﻱ ﺑﺮ ﺧﺮید ﻫﻢ ﺑﻮﺩﻩ ﺑﺎﺷﺪ، ﻫﻨﻮﺯ بیع ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻭﺍﻗﻊ ﻧﺸﺪﻩ ﺍﺳﺖ که درخرید توسط خود مشتری به نمایندگی از سوی بانک نیز این امر وجود دارد. حسب ماده ۶  دستور العمل، در این موارد بانک قیمت تمام شده اموال و خدمات مذکور را (شامل قیمت خرید یا رأس المال و هزینه‌هایى که فروشنده براى حمل و نقل کالا و غیره پرداخت نموده است) به اطلاع متقاضی می رساند.

 

حسب ماده ۱۲ دستور العمل، مبلغ تسهیلات مرابحه (ثمن عقد مرابحه)، با توجه به بهای تمام شده و سود بانک تعیین می شود که در واقع این امر جاری ساختن ارکان اختصاصی عقد مرابحه، یعنی اخبار رأس المال و هزینه های جانبی پرداخت شده توسط فروشنده،[۱۱] همراه با ربح موردنظر وی  (سود بانک) می باشد.

 

۴- حسب ماده ۳ دستور العمل، بانک ها در چهارچوب عقد مرابحه می توانند با اخذ تخفیف از تولیدکنندگان یا عرضه کنندگان اموال یا خدمات، نسبت به واگذاری آن اقدام نمایند. به نظر می رسد:  براساس مفاد این ماده که اخذ تخفیف را در چهارچوب عقد مرابحه تصریح نموده و همچنین ماهیت عقد مرابحه که اخبار رأس المال جزء ارکان اصلی آن می باشد، بانک در صورت اخذ تخفیف، باید آن را به اطلاع مشتری برساند.

 

۵- حسب ماده ۳ دستور العمل، بانک ها می توانند در عقد مرابحه، اختیار انتخاب اموال و خدمات موردنظر را به متقاضی واگذار نمایند که در این ماده منظور از اختیار، انجام مرابحه وکالتی می باشد؛ همانگونه که قبلاً توضیح داده شد ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺍﺯ ﺟﻬﺖ ﺷﻴﻮﻩ ﺍﻧﺠﺎﻡ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﺑﻪ ﺩﻭ ﺻﻮﺭﺕ ﺗﻘﺴﻴﻢ ﻣﻲﺷﻮﺩ: ﻧﺨﺴﺖ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺍﺻﺎﻟﺘﻲ که ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﻟﺖ ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ (بانک) ﺧﻮﺩ ﺑﻪ ﺧﺮﻳﺪ ﮐﺎﻻ ﺍﻗﺪﺍﻡ ﮐﺮﺩه و ﺳﭙﺲ ﺑﺎ ﺩﺭ ﻧﻈرﮔﺮﻓﺘﻦ ﺳﻮﺩ ﻣﺸﺨﺼﻲ ﺁﻥ ﺭﺍ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮﻱ (متقاضی اخذتسهیلات) ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ. ﺣﺎﻟﺖ ﺩﻭﻡ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻭﮐﺎﻟﺘﻲ ﺍﺳﺖ و ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﻟﺖ ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ (بانک)، خریدار (متقاضی اخذتسهیلات) ﺭﺍ ﻭﮐﻴﻞ خود قرار می دهد تا کالای مورد نیازش را برای فروشنده خریداری نماید، ﺳﭙﺲ فروشنده (فروشنده ای که خریدار کالا را برای او خریده است)، ﮐﺎﻻﻱ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﺷﺪﻩ ﺗﻮﺳﻂ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺭﺍ ﺑﺎ ﺩﺭ ﻧﻈﺮ ﮔﺮﻓﺘﻦ ﺳﻮﺩ ﻣﺸﺨﺼﻲ ﺑﻪ ﻭﻱ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ. ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣﻼﺕ ﺑﺎﻧﮑﻲ ﻫﺮ ﺩﻭ ﻧﻮﻉ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺭﻭﺍﺝ ﺩﺍﺭﺩ؛ ﺑﻪﻃﻮﺭ ﻣﻌﻤﻮﻝ، ﺩﺭ ﮐﺎﻻﻫﺎﻳﻲ ﮐﻪ ﺍﺭﺯﺵ ﺑﺎﻻﻳﻲ ﺩﺍﺭﻧﺪ، بانک به ﺻﻮﺭﺕ ﻣﺴﺘﻘﻴﻢ ﺩﺭ ﺧﺮﻳﺪ ﻭ ﻓﺮﻭﺵ ﮐﺎﻻ ﺩﺧﺎﻟﺖ ﺩﺍﺭﺩ و ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣﻼﺕ ﺧُﺮﺩ، ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺭﺍ ﻭﮐﻴﻞ ﺩﺭ ﺧﺮﻳﺪ ﺑﺮﺍﻱ ﺑﺎﻧﮏ ﻣﻲنماید.[۱۲]

 

۶- حسب ماده ۵ دستور العمل، بانک ها موظف به حصول اطمینان از عدم وجود تبانی میان مشتری و فروشنده می باشند که به نظر می رسد: ذکر این ماده و تأکید بر آن، به منظور جلوگیری از       سوء استفاده های فعلی در روند اجرا و اعطای تسهیلات براساس نیاز نامتناسب متقاضیان در سیستم بانکی کشور می باشد؛ بدین معنا که در سیستم اعطای تسهیلات فعلی، شیوه پرداخت بسیاری از تسهیلات تنها براساس طی نمودن تشریفات اداری صورت می گیرد و مشتری به علت نیازمندی به وجه تسهیلات، فرآیندهایی را انجام می دهد که به طور واقعی مورد قصد و اراده اش نمی باشد. به طور مثال، شخصی از روی ناچاری و نیازمندی به پول برای دریافت تسهیلات به بانک مراجعه می نماید و به طور    غیرواقعی اظهار می دارد که برای تأمین و خرید وسایل زندگی، نیازمند تسهیلات می باشد و در این راستا، تقاضای اخذ تسهیلات فروش اقساطی کالا می نماید، پس از طی مراحل اداری، در نهایت مشتری با ارائه فاکتور خریدی که از قبل با فروشنده آن، هماهنگی لازم را به عمل آورده است، اقدام به اخذ تسهیلات بدون خرید کالا می نماید و وجه آن را در جهت رفع سایر نیازهایش بکار می گیرد.

 

۷- حسب ماده ۹ دستورالعمل، بانک ها مکلف شده اند در پرداخت تسهیلات به متقاضیان با سررسید بیش از ۳ سال، مبلغی را به عنوان پیش دریافت (پیش پرداخت) که حداقل آن ده درصد       می باشد، اخذ نمایند. با توجه به متن ماده به نظر می رسد: دریافت پیش پرداخت در مورد تسهیلات اعطایی با سررسید های بیش از ۳ سال، به صورت تکلیف برای بانک در نظر گرفته شده است و در مورد تسهیلات اعطایی با سررسیدهای کمتر، پرداخت پیش دریافت، نیاز نمی باشد.

 

پیش دریافت به معنای تامین قسمتی از هزینه موردنیاز در مورد کالا یا خدمات موردنظر توسط مشتـری می باشـد و طبـق تفحـصی که نگارنـده انجـام داده است، می توان گفت: هدف از پـرداخت پیش دریافت در عرف بانکی، سنجیدن توان و شرایط مشتری در اخذ تسهیلات و بازپرداخت اقساط آن        می باشد. در این شیوه، معمولاً حداکثر سقف بازپرداخت تسهیلات براساس عمر مفید کالا یا خدمات، محاسبه و باتوجه به قیمت کالای موردنیاز، میزان پیش دریافت تعیین می گردد؛ به طور مثال: چنانچه مشتری در نظر دارد کالایی مانند یک خودروی سواری که قیمت آن ۱۰ میلیون تومان می باشد را خریداری نماید، از آنجا که عمر مفید خودرو ۵ سال محاسبه می گردد، در نتیجه مدت بازپرداخت تسهیلات نیز ۵ سال در نظر گرفته خواهد شد و مشتری می بایست، حداقل مبلغ ۱ میلیون تومان از هزینه خودروی موردنظر را تأمین و پرداخت نماید در این صورت بانک مابقی مبلغ را به وی می پردازد.

 

۸- حسب ماده ۱۰ دستور العمل اجرایی، بانک ها موظفند قبل از اقدام به تهیه اموال و خدمات،  مبادرت به دریافت درخواست و تعهد کتبی متقاضی مبنی بر خرید اموال و خدمات نمایند و سپس اقدام به خرید نماید. اگر چه این ماده ظاهراً به شرایط شکلی پرداخت تسهیلات اشاره می نماید اما در واقع، قانونگذار به مخاطرات و ﺭﻳﺴﮏهای احتمالی که ممکن است در اجرای این عقد پدیدار شوند، توجه نموده است و بدین شکل با پیش بینی دریافت درخواست و تعهد کتبی متقاضی مبنی بر خرید اموال و خدمات، فرض انصراف مشتری از خرید کالای خریداری شده توسط بانک و در نتیجه خسارت وارده از آن را به حداقل رسانیده است. مخاطرات و ﺭﻳﺴﮏ های احتمالی ممکن است به چند شکل قابل تصور باشد:

 

۱-۸- مخاطرات و ﺭﻳﺴﮏ های احتمالی ممکن است به صورت ﺭﻳﺴﮏ ﺍﻧﺼﺮﺍﻑ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺍﺯ ﺧﺮﻳﺪ ﮐﺎﻻ باشد، در این فرض ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺳﻔﺎﺭﺵ ﺧﺮﻳﺪ ﮐﺎﻻﻳﻲ ﺭﺍ ﺑﻪ ﺑﺎﻧﮏ می دهد ﻭ ﺑﺎﻧﮏ ﺑﺮ ﺍﺳﺎﺱ ﺳﻔﺎﺭﺵ ﺍﻭ ﺍﻗﺪﺍﻡ ﺑﻪ ﺧﺮﻳﺪ ﻭ ﺗﻤﻠﮏ ﮐﺎﻻ می نماید ﻭﻟﻲ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﻓﺎﺻﻠﻪ ﺍﺯ ﺧﺮﻳﺪ ﮐﺎﻻ منصرف می شود و در نتیجه ﮐﺎﻻﻱ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﺷﺪﻩ ﺭﻭﻱ ﺩﺳﺖ ﺑﺎﻧﮏ باقی می ماند ﻭ ﭼﻪ ﺑﺴﺎ ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ ﺍﻭﻟﻴﻪ نیز ﺣﺎﺿﺮ ﺑﻪ ﭘﺲ ﮔﺮﻓﺘﻦ ﺁﻥ ﻧﺒﺎﺷﺪ، ﺩﺭ این صورت، ﺑﺎﻧﮏ ﻣﺠﺒﻮﺭ میﺷﻮﺩ ﺑﺎ ﺗﺤﻤﻞ ﺧﺴﺎﺭﺗﻲ ﮐﺎﻻ ﺭﺍ ﺑﻔﺮﻭﺷﺪ.

 

۲-۸- در فرضی دیگر ممکن است مخاطرات و ﺭﻳﺴﮏ های احتمالی به صورت ﺭﻳﺴﮏ ﺗﻐﻴﻴﺮﺍﺕ ﻗﻴﻤﺖ ﮐﺎﻻ باشد، در این صورت، ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺳﻔﺎﺭﺵ ﺧﺮﻳﺪ ﮐﺎﻻﻳﻲ ﺭﺍ ﺑﻪ ﺑﺎﻧﮏ می دهد ﻭ ﺑﺎﻧﮏ ﺑﺮﺍﺳﺎﺱ ﺳﻔﺎﺭﺵ ﺍﻭ ﺍﻗﺪﺍﻡ ﺑﻪ ﺧﺮﻳﺪ ﻭ ﺗﻤﻠﮏ ﮐﺎﻻ می نماید، اما ﺗﺎ زمانی که ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺍﻗﺪﺍﻡ ﺑﻪ ﺧﺮﻳﺪ نماید، ممکن است ﻗﻴﻤﺖ ﮐﺎﻻ ﺩﺭ ﺑﺎﺯﺍﺭ ﮐﺎﻫﺶ ﭘﻴﺪﺍ ﮐﻨﺪ ﻭ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺣﺎﺿﺮ ﻧﺒﺎﺷﺪ ﺑﻪ ﻗﻴﻤﺖ ﺧﺮﻳﺪ ﺑﺎﻧﮏ، ﺑﺎ ﺑﺎﻧﮏ ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻣﻨﻌﻘﺪ ﻧﻤﺎﻳﺪ.

 

۳-۸- همچنین مخاطرات و ﺭﻳﺴﮏ های احتمالی ممکن است به صورت ﺭﻳﺴﮏ ﺗﻠﻒ ﮐﺎﻻ ایجاد شود، براین اساس، ﻣﻤﮑﻦ ﺍﺳﺖ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺳﻔﺎﺭﺵ ﺧﺮﻳﺪ ﮐﺎﻻﻳﻲ ﺭﺍ ﺑﻪ ﺑﺎﻧﮏ ﺑﺪﻫﺪ ﻭ ﺑﺎﻧﮏ ﺑﺮﺍﺳﺎﺱ ﺳﻔﺎﺭﺵ ﺍﻭ ﺍﻗﺪﺍﻡ ﺑﻪ ﺧﺮﻳﺪ ﻭ ﺗﻤﻠﮏ ﮐﺎﻻ نماید، ﻭﻟﻲ ﺗﺎ زمان ﺍﻗﺪﺍﻡ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺑﻪ ﺧﺮﻳﺪ، ﮐﺎﻻ ﺳﺮﻗﺖ ﺷﻮﺩ ﻳﺎ ﻋﻴﺐ ﭘﻴﺪﺍ نماید ﻭ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺣﺎﺿﺮ به ﺧﺮﻳﺪ ﮐﺎﻻ ﻧﺒﺎﺷﺪ. ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﻓﺮﺽ ﻧﻴﺰ ﺑﺎ ﺗﻮﺟﻪ ﺑﻪ ﻗﺎﻋﺪﻩ ﻓﻘﻬﻲ «کلُ مبیعٍ تلف قبلَ قبضِهِ فَهُوَ مِن مالِ بایعِهِ» و حسب ماده ۳۸۷ قانون مدنی ﮐﻪ ﻣﻲﮔﻮﻳﺪ ﻫﺮ ﻧﻮﻉ ﺗﻠﻒ ﻣﺒﻴﻊ ﭘﻴﺶ ﺍﺯ ﻗﺒﺾ ﺑﻪ ﻋﻬﺪﻩ ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ ﺍﺳﺖ، ﺑﺎﻧﮏ ﻭﺍﺭﺩ ﺭﻳﺴﮏ ﻧﺎﺧﻮﺍﺳﺘﻪﺍﻱ ﻣﻲﺷﻮﺩ.[۱۳]

 

۹- حسب ماده ۱۱ دستورالعمل، بانک ها مکلفند قبل از انعقاد عقد مرابحه، اطمینان حاصل نمایند که اصل منابع و سود متعلقه در طول مدت قرارداد قابل برگشت می باشد. همچنین حسب ماده ۱۹دستورالعمل، بانک ها مکلفند، مخاطرات مرتبط با عقد مرابحه را شناسایی و تدابیر لازم برای کاهش آنها را اتخاذ نمایند. انجام موارد مذکور در بانک ها، توسط کارشناس مالی، به منظور حصول اطمینان از پاسخگویی سرمایه گذاری بانک و مدیریت منابع بانکی و گردش آنها در سیستم اقتصادی صورت         می گیرد، شایان ذکر است که در بانک ها ۳ نوع کارشناس وجود دارد که عبارتند از: کارشناس اقتصادی، کارشناس فنی و کارشناس مالی.[۱۴]

 

۱-۹- کارشناس اقتصادی: این گروه از کارشناسان معمولاً توجیه طرح های موردنظر از جهت قابلیت سودآوری را بررسی می نمایند،[۱۵] به این معنا که آیا طرح موردنظر، امکان سودآوری را خواهد داشت یا خیر؟

 

۲-۹- کارشناسان فنی: این گروه از کارشناسان، وظیفه بررسی قابلیت و صلاحیت اشخاص حقیقی یا حقوقی متقاضی تسهیلات را در راستای انجام و اجرای طرح های مطروحه و به ثمر رساندن آنها، برعهده دارند.[۱۶]

 

۳-۹- کارشناسان مالی: این گروه از کارشناسان وظیفه بررسی دفاتر، فاکتور ها، صورت های مالی، امکانات مورد نیاز، منابع مالی، عدم تبانی و غیره را برعهده دارند.[۱۷] به طور مثال: چنانچه شخصی تقاضای اخذ تسهیلات به منظور خرید دستگاه های گران قیمت جهت راه اندازی کارخانه ای را داشته باشد،  کارشناس مالی مؤظف است، منابع مالی کارخانه، اعم از نیروی انسانی، محوطه، فضای لازم برای جایگزینی دستگاه و غیره را بررسی نماید .

 

۱۰- حسب ماده ۱۸ دستورالعمل، بانک ها مکلفند به منظور حصول اطمینان از بازپرداخت اموال و خدمات واگذار شده از متقاضی وثائق کافی اخذ نمایند.

 

به طـور کـلی از نـظر بانک ها انواع تضمینات به ۲ گروه تقسیم می شوند و شامل: وثائق (اموال غیرمنقول و اموال منقول) و اسنادتضمینی (مانند: سفته، ضمانتنامه بانک های داخلی و غیره)می باشند.[۱۸] باتوجه به تأکید ماده ۱۸ دستورالعمل در اخذ وثائق، به نظر می رسد: اخذ تضمینات اسناد تضمینی، امکانپذیر نباشد. همچنین حسب ماده ۲۱ دستورالعمل، اختیار بیمه نمودن وثائق در طول مدت اجرای قرارداد و حداقل به میزان مانده مطالبات بانک ها، پیش بینی شده است که به نظر می رسد: این ماده در جهت کاهش ریسک بانک ها پس از انعقاد قرارداد، به منظور تضمین ضمنی برگشت اصل سرمایه و سود بانک می باشد. نکته قابل توجه در این ماده این است که تسهیلات پرداختی، مشمول بیمه در نظر گرفته نشده اند، و تنها امکان بیمه نمودن وثائق مطرح گردیده است و این امر، به منظور اطمینان درحفظ ارزش بهای وثیقه و پشتوانه بودن آن، در استرداد پول بانک از شرکت های بیمه به اندازه مبلغ تسهیلات و یا مانده آن می باشد.

 

 ۱۱- حسب ماده ۲۰ دستورالعمل، بانک ها مکلفند به منظور حصول اطمینان از حسن اجرای عقد مرابحه، در طول مدت قرارداد نظارت لازم وکافی بعمل آورند. اگرچه مفاد این ماده در حالت انتزاعی، ضروری و مفید به نظر می رسد، اما در عمل با توجه به کمبود منابع نیروی کار و محدودیت در استخدام، غیر تخصصی بودن ماهیت بانک ها و هزاران دغدغه دیگر در انجام فرایندهای بانکی، به نظر می رسد: قابلیت اجرایی این ماده قابل تصور نباشد.

 

۱۲- حسب ماده ۲۲ دستورالعمل، بانک ها مکلفند در برگه های تنظیمی قرارداد مرابحه تصریح و ذکر نمایند که قرارداد مرابحه فیمابین طرفین، در حکم اسناد لازم الاجرا[۱۹] و تابع آیین نامه اجرای اسناد رسمی می باشد.

 

در جهت وصول مطالبات بانک ها و اطمینان از برگشت سرمایه ای که بانک ها در اختیار مشتریان خود قرار می دهند، با الحاق ۲ تبصره به ماده ۱۵ قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب مجلس، کلیه قراردادهایی که در اجرای موارد ماده ۱۴ قانون مذکور برای پرداخت تسهیلات در بانک ها تنظیم        می گردد، در حکم اسناد لازم الاجرا و تابع مفاد آیین نامه اجرایی اسناد رسمی لازم الاجرا می باشد.    در واقع به محض عدم پرداخت تسهیلات و اتمام فرصت مشتری در بازپرداخت اقساط، بانک ها قرارداد   موردنظر را همراه با تقاضانامه صدور اجراییه به اجرای ثبت محل می فرستند و اجرای ثبت محل، کلیه اقدامات لازم در مورد اسناد رسمی را در خصوص قراردادهای بانکی که در حکم اسناد رسمی می باشند، اعم از بازداشت اموال، بازداشت حساب های بانکی مدیون و ضامنین و غیره انجام می دهد.

 

۱۳- حسب تبصره ماده ۲۲ دستورالعمل، معاملاتی که طبق قوانین و مقررات موضوعه در مورد وثائق دریافتی باید در دفاتر اسناد رسمی انجام شود کماکان طبق تشریفات مربوط انجام خواهد شد.

 

لازم به ذکر است که بانک ها علاوه بر تنظیم قرارداد داخلی، معمولاً قراردادهای رسمی را برای اخذ وثیقه یا معاملات مربوط به اموال غیرمنقول با مبالغ سنگین، با مشتریان در دفاتر اسناد رسمی منعقد می نمایند و براین اساس، استیفای حقوق و مطالبات بانک به استناد این قراردادهای رسمی، معمولاً از طریق اجرای ثبت صورت  می گیرد.[۲۰]

 

[۱]- سلطانی، محمد، حقوق بانکی، ص ۲۰۸- ۲۰۷

 

[۲]- مجموع هزینه هایی که بانک، آن را در قبال تعمیر خانه به طور قسطی مطالبه می کند. ن ک به آیت الله خامنه ای، اجوبه الاستفتائات، ج ۳، سوال ۴۰۲۳، به نقل از موسویان، سید عباس، معاملات بانکی از دیدگاه مراجع تقلید، ص ۶۷، ش ۱

 

[۳]- سلطانی، محمد، حقوق بانکی، ص ۲۰۸

 

[۴]- خمینی، روح الله، تحریرالوسیله کتاب مضاربه، قم، موسسه مطبوعات دارالعلم، بی تا، مسأله ۴۸

 

[۵]- سلطانی، محمد، حقوق بانکی، ص ۲۰۹

 

[۶]- بانک ملی ایران اداره کل آموزش، پیشین، ص ۳۰۱

 

[۷]- موسویان، سید عباس، امکان سنجی کاربرد مرابحه در بانکداری بدون ربا، ص ۴۱

 

[۸]- مجموعه ای از فعالیت های اقتصادی متـشابه و متـجانس را یک بخش اقتصادی می نامند و عبارتند از:۱- بخـش کشاورزی و دامـداری           ۲- بخش صنعت و معدن ۳- بخش مسکن و ساختمان ۴- بخش بازرگانی ۵- بخش خدمات ن . ک به بانک ملی ایران اداره کل آموزش، پیشین، ص ۴۵

 

[۹]- همان، ص ۵۱

 

[۱۰]- موسویان، سید عباس، امکان سنجی کاربرد مرابحه در بانکداری بدون ربا، ص ۳۷

 

[۱۱]- ملاکریمی، فرشته، پیشین، ص ۴۱

 

[۱۲]- موسویان، سید عباس، امکان سنجی کاربرد مرابحه در بانکداری بدون ربا، ص ۳۹

 

[۱۳]- موسویان، سید عباس، امکان سنجی کاربرد مرابحه در بانکداری بدون ربا، ص ۴۵- ۴۴

 

[۱۴]- بخشنامه ۲۰ب، پیشین، ص۳۴۶

 

[۱۵]- سید مطهری، سید مهدی، ارزیابی طرح های تولیدی، تهران، موسسه مطالعات و پژوهش های بازرگانی، ۱۳۹۰، ص ۱۶۹

 

[۱۶]- همان، ص ۱۰۳

 

[۱۷]- همان، ص ۲۰۹

 

– [۱۸] بخشنامه ۲۰ب، پیشین، ص۸۱

 

[۱۹]- قراردادهای عادی در حکم اسناد لازم الاجرا: قراردادهایی هستند که به صورت عادی و برای انجام معاملات موضوع قانون عملیات بانکی بدون ربا بین بانک و مشتری در محل شعبه بانک منعقد می گردند و در آنها قید می شود این قرارداد به توافق طرفین در حکم اسنادلازم الاجراست. چنین قراردادهایی با توجه به ماده ۱۵ اصلاحی قانون مذکور در حکم اسناد لازم الاجرا هستند و استیفای حقوق و مطالبات بانک به استناد آنها معمولاً از طریق اجرای ثبت صورت می گیرد. بخشنامه ۲۰ب، پیشین، ص۹۱

 

[۲۰]- همان

۱– حسب ماده ۲۰ دستورالعمل، بازپرداخت تسهیلات مرابحه، به صورت نقدی (پرداخت بهای تمام شده کالا یا خدمات با افزودن مبلغ یا درصدی به عنوان سود)؛ یا نسیه اقساطی (پرداخت بهای تمام شده کالا یا خدمات با افزودن مبلغ یا درصدی به عنوان سود، در طی چند قسط یا اقساط بلند مدت)؛ یا نسیه دفعی (پرداخت بهای تمام شده کالا یا خدمات با افزودن مبلغ یا درصدی به عنوان سود در تاریخ سررسید (بوعده)، به صورت پرداخت یکجا[۱] )؛ در سررسید یا سررسیدهای معین، در نظر گرفته شده است. همچنین حسب ماده ۸ دستورالعمل اجرایی، چنانچه دریافت کننده تسهیلات، قبل از سررسید یا سررسیدهای مقرر مبادرت به واریز تمام یا قسمتی از بدهی خود نماید، بانک ها مکلفند تخفیف لازم را از محل سود متعلقه متناسب با مدت باقیمانده تا سررسید قسط یا اقساط واریز شده به وی اعطا نمایند که به نظر می رسد: این امر به منظور ترغیب و تشویق مشتری جهت بازگشت هرچه سریعتر منابع بانک ها، در جهت به جریان انداختن پول و سرمایه اقتصادی می باشـد؛ از سوی دیـگر می تــوان گفت: امکان بهره مندی از تخفیف با پرداخت قسمتی از بدهی، اصولاًمتعلق به عقود مشارکتی می باشد و پیش بینی آن در قرارداد مرابحه، امتیاز منحصر به فردی است که در عقود مبادله ای مشابه پیش بینی نگردیده بود زیرا در این عقود، بهره مندی از تخفیف در صورتی امکان پذیر است که گیرنده تسهیلات، بطور یکجا، تمام بدهی تسهیلات خود را پرداخت نماید.[۲]

 

۲- حسب ماده ۱۳ دستورالعمل اجرایی مدت بازپرداخت تسهیلات اعطایی به واحد های تولیدی، خدماتی و بازرگانی برای تهیه مواد اولیه، لوازم یدکی، ابزارکار و سایر نیازهای مورد احتیاج این واحدها، نباید حداکثر از یکسال تجاوز نماید. از آنجایی که اعطای تسهیلات جهت تهیه مواد اولیه، لوازم یدکی و غیره به واحد های تولیدی، خدماتی و بازرگانی از نظر بانک، سرمایه در گردش نامگذاری  می گردد، حداکثر مدت در نظر گرفته شده جهت مصرف این مواد یکسال در نظر گرفته می شود؛[۳] به این معنا که حداکثر زمان مصرف مواد اولیه حتی در مورد کالاهایی که مدت زمان زیادی جهت ساختشان نیاز است، اصولاً ۶ ماه در نظر گرفته می شود و علاوه براین مدت، ۶ ماه دیگر نیز به منظور فروش و برگشت سرمایه این نوع کالاهای تولیدی فرض می گردد که جمعاً مدت یکسال را رقم می زند.

 

در خصوص تبصره ماده ۱۳ به علت اجرایی  نشدن این دستور العمل، به نظر می رسد: اتفاق نظری در مورد معنای قابل افزایش بودن مدت تسهیلات، وجود ندارد چرا که عده ای مدت زمان اخذ تسهیلات را در صورت موافقت هیأت مدیره بانک، از ابتدای اخذ تسهیلات از بانک می دانند و عده ای آن را به معنای تمدید تسهیلات پس از یکسال در نـظر می گیرند که در گزینش این نظریه ها، نظریه اخیر منطقی تر و قابل قبول تر به نظر می رسد زیرا فعل جمله مستقبل و ناظر بر آینده می باشد و اصولاً این فعل زمانی بکار می رود که زمان حال رو به انقضاء باشد و به علت موارد خاص برای بهره مندی از آینده، نیاز به تمدید زمان داشته باشیم.

 

۳- حسب ماده ۱۴ دستورالعمل اجرایی مدت بازپرداخت تسهیلات اعطایی جهت خریـد کالاهای بادوام و مصرفی مرتبط با امور تولیدی، خدماتی و بازرگانی حداکثر ۵ سال می باشد و طبق تبصره ۱ این ماده مدت بازپرداخت، حداکثر تا ۲ سال دیگر با موافقت هیأت مدیره بانک ذیربط قابل افزایش خواهد بود. همچنین، مطابق تبصره ۲ این ماده، مدت بازپرداخت تسهیلات اعطایی جهت خرید کالاهای با دوام نباید از طول عمر مفید[۴] این قبیل اموال تجاور نماید.

 

۴- حسب تبصره ۳ ماده ۱۴دستورالعمل اجرایی مبنای محـاسبه طول عمر مفید، تاریـخ شروع بهره برداری به تشخیص بانک ذیربط خواهد بود. در این تبصره، منظور از عمر مفید و تاریخ شروع به این معناست که در مواردی ممکن است بین خرید و نصب یک کالا وقفه ای ایجاد شود، به طور مثال:     کارخانه ای دستگاهی را در تاریخ ۱/۲/۹۱ خریداری و در تاریخ ۱/۸/۹۱ آن را راه اندازی می نماید، در این مثال محرز است که عمر مفید دستگاه تا قبل از ۱/۸/۹۱ شروع نگردیده است.

 

مثالی دیگر: در یک کارخانه ریسندگی و بافندگی، به منظور تولید لازم است چندین دستگاه      راه اندازی و با یکدیگر هماهنگ شوند که در این میان ممکن است از تاریخ نصب اولین دستگاه تا زمان نصب و راه اندازی آخرین دستگاه جهت شروع عملیات کارخانه، برهه ۶ ماهه ای طی شود، در این مثال، بانک با وجود پرداخت تسهیلات از تاریخ نصب اولین دستگاه کارخانه، بازپرداخت آن را از تاریخ راه اندازی کامل آخرین دستگاه، در نظر می گیرد و در نحوه محاسبه جهت بازپرداخت، تسهیلات ۳ ساله ای طی ۳۶ قسط و با یک تنفس ۶ ماهه لحاظ می نماید.

 

مدت بازپرداخت تسهیلات اعطایی جهت تأمین مسکن خانوار طبق ماده ۱۵دستورالعمل اجرایی، حداکثر دوازده سال؛ و جهت تأمین مصالح ساخت یا مشارکت مدنی ۳ سال؛ و در تعمیر مسکن حداکثر ۵ سال می باشد. از ظاهر این ماده چنین به نظر می رسد: که عقد مرابحه قابلیت تسری و جایگزینی در تمامی عقود مانند اجاره به شرط تملیک، مشارکت، فروش اقساطی، جعاله و غیره را دارد. مدت بازپرداخت تسهیلات اعطایی جهت تأمین اموال و خدمات موردنیاز خانوارها نیز، حداکثر ۳ سال تعیین شده است.

 

 

 

مبحث دوم – روش های اعمال عقد مرابحه

 

عقد مرابحه، یکی از رایج ترین ابزارهای تأمین مالی اسلامی است که دارای کاربردهای فراوانی       می باشد، به طوری که می تواند به منظور تأمین مالی در بخش تولید، سرمایه در گردش واحدهای صنعتی، کشاورزی و معدنی مورداستفاده قرارگیرد. همچنین این عقد برای حمایت از بازار سرمایه با انتشار انواع اوراق مرابحه و نیز استفاده از کارت های اعتباری مبتنی بر عقد مرابحه، درجهت حل مشکل محدودیت بانکداری الکترونیک، می تواند کمک شایانی به شکوفایی اقتصاد نماید. براین اساس در این مبحث ابتدا درگفتار اول به بررسی اوراق مرابحه و درگفتار دوم کارت اعتباری مبتنی بر عقد مرابحه را مورد بررسی قرار می دهیم.

 

 

 

گفتار اول – اوراق مبتنی بر عقد مرابحه

 

به خاطر اختلاف انواع اوراق مرابحه که توضیح آنها می آید، نمی توان تعریف جامع و دقیقی از این اوراق بیان نمود، اما در نگاه عام می توان گفت: اوراق مرابحه، اوراق بهاداری است که دارندگان آنها به صورت مشاع، مالک دارایی مالی (طلب) هستند که براساس قرارداد مرابحه، حاصل شده است. به عبارت دیگر، اوراقی است که حکایت از بدهی ناشی از بیع مرابحه می کند و دارنده ورق، مالک و طلبکار دین است؛ این اوراق بازدهی ثابت داشته و قابل فروش در بازار ثانویه می باشد.[۵] ناشر اوراق: فروشنده کالای مرابحه شمرده می­شود؛ پذیره­نویس: خریدار کالا یا مالک کالای مرابحه یا قیمت فروش آن می باشد؛ و وجوه دریافتی نیز هزینه خریداری کالای موردنظر خواهد بود.[۶]

 

بند اول- انواع اوراق مرابحه

 

اوراق مرابحه یکی از رایج­ترین ابزارهای تأمین مالی کوتاه­مدت است که بیشترین کاربرد را در     پروژه های سرمایه­گذاری و ساخت و ساز دارد. مرابحه در حقیقت توافق درباره معامله خرید و فروش برای تأمین مالی دارایی است که در آن، هر دو طرف از هزینه­ها و حاشیه سود، اطلاع دارند و آن ‌را قبول نموده ­اند. در این توافق، فروشنده می­پذیرد که دارایی موردنیاز مشتری را خریداری نماید و آن ‌را به قیمتی بالاتر و توافق‌ شده به وی بفروشد. پرداخت این مبلغ با توجه به توافق دو طرف می ­تواند نقدی و یا به ‌صورت اقساط باشد.[۷] باتوجه به گوناگونی اوراق مرابحه می­توان قلمرو وسیع این اوراق را در تأمین مالی خانوارها و مصرف کنندگان جهت خرید کالاهای مصرفی، تأمین مالی بنگاه­های تولیدی، بازرگانی و خدماتی جهت خرید ماشین­آلات، ابزارتولید، مواداولیه، مال­التجاره و لوازم کار، تأمین مالی دولت و مؤسسات وابسته به دولت جهت خرید کالاهای مورد نیاز و نیز تأمین نقدینگی موردنیاز دولت و بنگاههای اقتصادی از طریق اوراق بهادار بازخرید دارایی­ها در نظر گرفت.[۸] برای اوراق مرابحه انواع مختلفی پیشنهاد و برخی به مرحله اجرا گذاشته شده است که مهمترین آنها عبارتند از:

 

۱- اوراق بدهی دولت (اوراق مرابحه تأمین مالی)

 

این اوراق در قالب دو طرح مستقل، اما مشابه از طرف بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران و وزارت امور اقتصادی و دارایی تهیه و پیشنهاد شده است.

 

مطابق طرح نخست که از طرف بانک مرکزی پیشنهاد شده، بخش خصوصی کالاهای موردنیاز دولت را خریداری کرده و آنها را با قیمت بیشتری به ‌صورت نسیه به دولت می­فروشد. دولت نیز در مقابل آنها، اسناد بهاداری با مبالغ اسمی معین و با سررسیدهای مشخص (اوراق بدهی دولت) به فروشنده تحویل می­دهد. دارندگان اوراق، می­توانند تا سررسید منتظر بمانند و مبلغ اسمی سند را از دولت دریافت نمایند یا قبل از سررسید، اوراق را در بازار ثانویه به فروش برسانند (و یا تنزیل نمایند). مطابق این طرح، اوراق بدهی دولت، توسط بانک‌های تجاری و بانک مرکزی نیز قابل خرید و فروش است به این بیان که       بانک های تجاری می­توانند بخشی از منابع مازاد خود را به خرید این اوراق اختصاص دهند در این شیوه، حتی بانک مرکزی می ­تواند برای انجام عملیات بازار باز از خرید و فروش این اوراق استفاده نماید.[۹]

مطابق طرح دوم که از طرف وزارت امور اقتصادی و دارایی پیشنهاد شده، بانک‌ها و مؤسسه‌های مالی و اعتباری از محل منابع خود، کالاهای موردنیاز دولت را به ‌صورت نقد خریداری و به‌ صورت نسیه مدت‌دار به دولت می­فروشند. دولت در قبال خرید کالاهای مذکور، اسناد مالی با مبالغ معین و سررسیدهای مشخص (اوراق خرید دولتی) به بانک­ها و مؤسسه­های مالی (فروشندگان کالا) می ­پردازد و آنها می­توانند تا سررسید اوراق منتظر بمانند و در سررسید، مبلغ اسمی را دریافت نمایند؛ همچنین    می توانند قبل از سررسید، اوراق را در بازار ثانویه به مردم و یا بانک مرکزی بفروشند (تنزیل کنند) و پول نقد دریافت نمایند. این اوراق، قابلیت خرید و فروش توسط سایر بانک‌های تجاری (علاوه‌ بر بانک تجاری ناشر اوراق) و بانک مرکزی را دارد.[۱۰]

 

برای مثال: فرض کنید که دولت برای ارتقای سطح حمل و نقل عمومی، نیاز به خرید ۱۰۰۰ واحد اتوبوس به ارزش ۱۰۰۰ میلیارد ریال دارد و به جهت محدودیت بودجه نمی تواند قیمت آنها را نقد بپردازد، اما می تواند به صورت نسیه یک ساله اقلام موردنیاز را به ۱۲۰۰ میلیارد ریال خریداری نماید؛ در این فرض، دولت اقدام به تأسیس یک مؤسسه واسط می نماید. واسط، اوراق مرابحه­ای به ارزش اسمی ۱۲۰۰ میلیارد ریال (برای مثال، یک میلیون ورق یک میلیون و دویست هزار ریالی) منتشر نموده و در مقابل، ۱۰۲۰ میلیارد ریال (هر ورق یک میلیون و دویست هزار ریالی را به یک میلیون و بیست هزار ریال) از طریق شرکت تأمین سرمایه به مردم واگذار می کند، سپس ۲۰ میلیارد ریال آن را به عنوان هزینه عملیات استفاده می نماید و با ۱۰۰۰ میلیارد ریال ، ۱۰۰۰ واحد اتوبوس خریداری کرده و به قیمت ۱۲۰۰ میلیارد ریال به دولت می فروشد.

 

خریداران اوراق که هر ورق را به یک میلیون و بیست هزار ریال خریده­ اند، می­ توانند صبر کنند و در سررسید، یک میلیون و دویست هزار ریال دریافت نمایند، همچنین می توانند در صورت نیاز به نقدینگی قبل از سررسید، اوراق را بفروشند. به صورت طبیعی، هرچه به زمان سررسید اوراق نزدیک شویم، قیمت اوراق به قیمت اسمی یک میلیون و دویست هزار ریال نزدیکتر می­شود.

 

[۱]- اصطلاحاً به آن دفعتاً واحده گفته می شود و نقطه مقابل نسیه اقساطی می باشد.

 

[۲]- بخشنامه ۲۰ب، پیشین، ص۱۹۶

 

[۳]- همان، ص۱۵۳

 

[۴]- عمر مفید ماشین آلات، تأسیسات و وسایل کار عبارت است از: حداقل مدت زمان بهره برداری اقتصادی از آنها. همان، ص ۱۳۵

 

[۵]- پژوهشکده پولی و بانکی، صکوک، تهران، پژوهشکده پولی و بانکی، ۱۳۸۵، ص ۸

 

[۶]- بابا قادری، آزاده و فیروزی، اعظم، صکوک، رایج‌ترین ابزار تأمین مالی اسلامی ساختار فرایند طراحی و چالش‌های پیش رو، تهران، مجموعه مقالات کنفرانس بین‌المللی تأمین مالی اسلامی، مرکز مطالعات تکنولوژی دانشگاه صنعتی شریف، ۱۳۸۶، ص۲۴۶

 

[۷]- صالح‌آبادی، علی، بازارهای مالی اسلامی، تهران، دانشگاه امام صادق، ۱۳۸۵، ص۲۳۲

 

[۸]- موسویان، سید عباس، ابزار مالی اسلامی (صکوک)، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، ۱۳۸۶، ص ۳۶۰- ۳۵۸

 

[۹]- فراهانی فرد، سعید، سیاست اقتصادی در اسلام، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، ۱۳۸۱، ص۳۷۳

 

[۱۰]- مقدسی، محمد رضا، سیاست پولی انتخاب ابزاری به‌عنوان جایگزین، تهران، معاونت امور اقتصادی وزارت اقتصاد و دارایی، ۱۳۷۳، ص۸۷-۸۸

در سال ۱۹۹۲ میلادی بخش خصوصی در اقتصاد مالزی، نوعی اوراق بهادار منتشر نمود که مبتنی بر بیع‌العینه یا باز­خرید دارایی است. در این روش، مؤسسه ناشر اوراق، دارایی­های دولت، سازمان­ها و بنگاه­های اقتصادی را به ‌صورت نقد خریده و پولش را پرداخت می نماید؛ سپس با قیمتی بالاتر و به‌ صورت نسیه مدت­دار به خود آنها می­فروشد و در مقابل، اسناد مالی با مبالغ و سررسیدهای معین دریافت می نماید. مؤسسه مالی می ­تواند منتظر بماند و در سررسید، مبلغ اسمی اسناد را از خریداران دریافت کند؛ همچنین می ­تواند، در بازار ثانوی آنها را تنزیل کرده و بفروشد. وجوه این قبیل مؤسسات مالی و اوراق مرابحه باز خرید دارایی­ها، این امکان را فراهم می­نماید که از یک طرف دولت­ها و بنگاه های اقتصادی که با کمبود نقدینگی مواجه شده ­اند بتوانند از طریق فروش نقدی و بازخرید نسیه دارایی های خود، نقدینگی موردنظر و نیازشان را تحصیل نمایند و از طرف دیگر، مؤسسات مالی و به تبع آنها، صاحبان وجوه مازاد می توانند از طریق خرید و فروش این اوراق به سود معیّنی دست یابند.[۱]

 

به طور مثال، فرض کنید که یک شرکت هواپیمایی نیازمند ۱۰۰ میلیارد ریال نقدینگی است. این شرکت اقدام به تأسیس یک مؤسسه واسط می نماید؛ واسط از طریق انتشار اوراق مرابحه، ۱۰۰ میلیارد ریال از مردم جمع آوری نموده و یکی از دارایی های شرکت هواپیمایی را خریداری می کند (برای مثال: یکی از هواپیماهای شرکت را به ارزش ۱۰۰ میلیارد ریال خریداری می نماید)، سپس همان دارایی را به قیمت ۱۲۰ میلیارد ریال به صورت نسیه یک ساله به شرکت هواپیمایی می فروشد و شرکت هواپیمایی، متعهد می­شود که آن مبلغ را در سررسید از طریق شرکت تأمین سرمایه به صاحبان اوراق بپردازد. روابط حقوقی در اوراق مرابحه نوع دوم، همانند نوع اول است؛ تنها با این تفاوت که در این نوع، مؤسسه واسط دارایی را از خود بانی به صورت نقد خریداری می نماید و سپس همان دارایی را با قیمت بالاتری به صورت نسیه یک ساله به خود او می فروشد.

 

۳- اوراق مرابحه تشکیل سرمایه شرکت های تجاری

 

در این نوع از اوراق مرابحه، هدف تشکیل سرمایه، فعالیت تجاری مستمر است. بانی          (شرکت تجاری) که نقش ناشر را نیز دارد با انتشار و واگذاری اوراق مرابحه، وجوه نقدی مازاد افراد را جمع­ آوری کرده به وکالت از طرف آنان، کالاهای موردنیاز دولت، سازمان­های دولتی، شرکت­های وابسته به دولت و بنگاه­های اقتصادی بخش خصوصی و مصرف کنندگان را از تولیدکنندگان یا مراکز فروش به صورت نقد خریده، سپس با افزودن نرخ معینی به عنوان سود، به صورت نسیه به مصرف کنندگان نهایی می فروشد. سود حاصل از عملیات خرید و فروش، پس از کسر درصدی به عنوان حق الوکاله ناشر (شرکت تجاری) به صورت فصلی یا سالانه از طریق شرکت تأمین سرمایه، بین صاحبان اوراق توزیع     می شود.[۲] برای مثال: یک فروشگاه زنجیره­ای می تواند برای تشکیل یا تکمیل سرمایه تجاری خود، این اوراق را منتشر نماید و با تجهیز سرمایه به وکالت از طرف صاحبان اوراق به فعالیت تجاری بپردازد و در پایان هر سـال مالی، سود به دست آمده از فعالیت تجاری را محاسبه نموده و بخشی از آن را به عنوان حق الوکاله و هزینه عملیات خودش بر دارد و بقیه را به عنوان سود سالانه بین صاحبان اوراق تقسیم نماید و با بهره گرفتن از اصل سرمایه به فعالیت ادامه دهد. در این اوراق در هر مقطع زمانی، دارایی ناشر (شرکت تجاری)، ترکیبی از پول نقد، اجناس و مطالبات خواهد بود که صاحبان اوراق به صورت مشاع، مالک آنها می باشند و می­توانند در وقت نیاز اوراق را به دیگری واگذار نمایند، قیمت خرید و فروش اوراق مرابحـه به تنـاسب نرخ سود پرداختی ناشـر به صاحبان اوراق و بـازده سایـر ابـزارهای مـالی مشابه تعیین می شود و ممکن است که از قیمت اسمی کمتر یا بیشتر باشد.

همه انواع اوراق مرابحه از نوع ابزارهای مالی انتفاعی با سود معین می باشند براین اساس می توانند اهداف و سلیقه های بخش مهمی از صاحبان وجوه مازاد که قصد سرمایه­ گذاری بدون ریسک را دارند، پوشش دهند. با این وصف، چنانچه این اوراق مشکل فقهی نداشته باشند، قابلیت خرید و فروش در بازار ثانویه را خواهند داشت. از نظر فقهی، معاملات نوع سوم اوراق مرابحه چه در بازار اولیه و چه در بازار ثانویه به اعتقاد همه فقها (شیعه و سنی) صحیح می باشد. نوع اول اوراق مرابحه نیز اگرچه در بازار اولیه مشکلی ندارد، اما در معاملات بازار ثانویه آن، نیازمند بیع دین (تنزیل) به شخص ثالث، به کمتر از مبلغ دین است که این معامـله به اعتقـاد مشهور فقـهای شیعه صحیح است، امـا به اعتقـاد مشهور فقـهای اهل سنت اشکال دارد. نوع دوم اوراق مرابحه نیز از همان معامله نخست به اعتقاد مشهور فقهای شیعه و اهل سنت محل اشکال است.[۳]

 

 

 

بند دوم- آثار اقتصادی اوراق مرابحه

 

۱- از آنجا که تمام اوراق مرابحه براساس سود برای صاحبان اوراق طراحی می­شوند، در نتیجه این اوراق از صنف ابزارهای مالی انتفاعی خواهند بود.

 

۲- نرخ سود اوراق نوع اول (بدهی دولت) و نوع دوم (بازخرید دارایی‌ها) – چه در بازار اولیه و چه در بازار ثانویه- معین و از قبل تعیین‌شده است و نرخ بازدهی اوراق نوع سوم (مؤسسات مالی) اگرچه به خودی خود متغیر است و در دامنه مشخصی از تغییرات قرار می­گیرد با این حال، به‌ جهت وجود متغیر دیگری به‌ نام حق­الوکاله می­توان با مدیریت مشخص به نرخ معینی از سود برای صاحبان اوراق رسید؛ درنتیجه اوراق مرابحه ابزار مناسبی برای صاحبان وجوهی که به ‌دنبال سود معین از سرمایه­گذاری هستند، محسوب می‌شود.

 

۳- باتوجه به امکان شکل‌گیری بازار ثانویه این اوراق به ‌نظر می­رسد: اوراق مرابحه (به‌ ویژه نوع اول و دوم) از درجه نقدشوندگی بالایی برخوردار باشند.

 

۴- هرچه تنوع اوراق مرابحه بیشتر شود، به‌ ویژه زمانی که مؤسسه­های مالی زیادی اقدام به انتشار اوراق مرابحه از نوع سوم نمایند، انتظار می­رود بازار اولیه و ثانویه این اوراق، به‌سمت رقابت و کارآیی بالاتر سوق پیدا کند.

 

۵- اگر بازار اولیه و ثانویه اوراق به‌صورت رقابت سالم اداره شود، نرخ بازدهی اوراق، به‌سمت نرخ بازدهی سرمایه در بخش واقعی، سوق پیدا نموده و به توزیع عادلانه درآمد بین عوامل تولید کمک      می کند؛ اما اگر اوراق محدود و به‌ صورت غیررقابتی باشند، انتظار می­رود به‌جهت قدرت چانه­زنی بالای سرمایه، نرخ بازدهی اوراق بیشتر از ارزش افزوده آنها باشد.

 

۶- در صورت گسترش بازار اولیه و ثانویه اوراق بهادار و تنوع قابل ملاحظه اوراق، بانک مرکزی      می تواند در مواقع نیاز با خرید و فروش این اوراق در بازار ثانویه روی نرخ تنزیل و حجم نقدینگی جامعه اثر گذارد.

 

۷- دولت با انتشار اوراق مرابحه از یک طرف، نقدینگی را در جامعه جمع‌آوری می کند و از طرف دیگر با سوق دادن آنها به‌سمت فعالیت های مولد، زمینه تولید بیشتر و اشتغال گسترده­تر را فراهم می­آورد. روشن است که اثر تورمی این ابزار، بسیار کمتر از روش استقراض از بانک مرکزی خواهد بود.[۴]

 

۸- به‌وسیله این اوراق می­توان، سرمایه­های کوچک و بزرگ مردم را جمع­آوری و آنها ‌را به سمت سرمایه­گذاری در طرح­های مفید و مولد سوق داده و امکان افزایش تولید اشتغال و توزیع مناسب­تر درآمد را فراهم نمود.[۵]

 

 

 

گفتار دوم – کارت اعتباری مبتنی برعقد مرابحه

 

اﻣﺮوزه اﺳﺘﻔﺎده از ﮐﺎرتﻫﺎی اﻋﺘﺒﺎری، ﺗﻮﺳﻌﻪ ﻓﺮاواﻧﯽ در ﻧﻈﺎم بانکی پیدا ﮐـﺮده اﺳـﺖ. ﻣﺸـﺘﺮﯾﺎن  ﺑﺎﻧـﮏ ﻫـﺎ ﺗـﺮجیح ﻣﯽدﻫﻨﺪ ﺑﺮای رﻓﻊ اﺣﺘﯿﺎﺟﺎت روزﻣﺮه ﺧﻮد از ﺗﺴﻬﯿﻼت ﮐﻮﺗﺎهﻣﺪت ﺑﺎﻧﮑﯽ از طریق      ﮐﺎرت ﻫﺎی اﻋﺘﺒﺎری اﺳﺘﻔﺎده نمایند. اﯾﻦ در ﺣﺎﻟﯽ اﺳﺖ ﮐﻪ اﻏﻠﺐ ﻣﺪلﻫﺎی ﻋﻤﻠﯿﺎﺗﯽ ﮐﺎرت ﻫﺎی اﻋﺘﺒﺎری در ﺑﺎﻧﮑﺪاری ﺳﻨﺘﯽ، ﺑﺮاﺳـﺎس ﻗـﺮارداد ﻗـﺮض ﺑـﺎ ﺑﻬﺮه از پیش تعیین ﺷﺪه می باشد ﮐﻪ از دﯾﺪگاه ﻓﻘﻪ اﺳﻼﻣﯽ رﺑـﺎ محسوب شده و ﻣﻤﻨـﻮع اﺳـﺖ.[۶] با ایـن وصف، بـه نظر می رسد: بهترین گزینه برای معامله های کارت های اعتباری در بانکداری بدون ربا، استفاده از قراداد مرابحه می باشد. قراداد مرابحه به جهت انتفاعی بودن و گستردگی قلمرو آن، قابلیت های فراوان و انعطاف لازم برای طراحی مالی را دارد  به نحوی که دستورالعمل اجرایی صدور و راهبری کارت خرید اعتباری مبتنی بر قرض الحسنه، فاقد آن می باشد. یکی از نقاط ضعف کارت های خرید اعتباری مبتنی بر قرض الحسنه را می توان محدود بودن منابع        قرض الحسنه شبکه بانکی کشور برشمرد. درحقیقت کارت های اعتباری قرض الحسنه معمولاً به قشر فرهنگی یا کارمندان جامعه در ایام خاصی از سال مانند: ایام نزدیک به سال نو و حداکثر با سقف مبلغ ناچیزی واگذار می گردد زیرا پرداخت این اعتبار به صورت قرض الحسنه، محدود و غیرقابل دسترس برای همگان می باشد، اما در کارت های اعتباری جدید مبتنی بر عقد مرابحه، از آنجا که استفاده کننده از تسهیلات و اعتبار موردنظر به نوعی در مقابل این بهره مندی و بازپرداخت اقساطی آن، سود می پردازد، در حقیقت و اصطلاحاً مهمان جیب خود تلقی شده و می تواند تا حد امکان از این اعتبار استفاده و نیاز های ضروری خود را برطرف نماید. از دیگر امتیازات کارت اعتباری مرابحه می توان به گستردگی دامنه کاربرد آن اشاره نمود که شامل خرید انواع کالاها و خدمات نیز می شود.

 

 

 

بند اول- عناصر کارت اعتباری

 

به طور معمول در کارت های اعتباری، دارنده کارت با بهره گرفتن از اعتباری که بانک صادرکننده کارت برای وی در نظر می گیرد، به خرید کالا اقدام کرده و قیمت آن را می پردازد و سپس طبق قرارداد با بانک تسویه می نماید. در طراحی کارت اعتباری براساس قرارداد مرابحه عناصر زیر حضور دارند:

 

۱- بانک یا مؤسسه اعتباری ناشر کارت

 

۲- بانک یا مؤسسه اعتباری پذیرنده کارت

 

۳- دارنده کارت

 

۴- فروشگاه یا مرکز خدمات پذیرنده کارت

 

بانـک ناشـر پس از اعتبـارسنجی مشتری، متناسب با اعتبـار وی کارت اعتبـاری در اختیـار وی می گذارد و طبق قرارداد، دارنده کارت را وکیل در خرید به وسیله کارت برای بانک می نماید و متعهد  می شود تا سقف اعتبار در نظر گرفته شده، منابع لازم برای خرید کالاها و خدمات مورد نیاز دارنده کارت را بپردازد. زمانی که دارنده کارت براساس نیاز خود در جایگاه وکیل بانک اقدام به خرید کالا می نماید، کارت را در دستگاه پـایـانه فـروش قرار می دهد و بانک ناشر پس از شناسایی و تأیید اعتبار از طریق بانک پذیرنده، قیمت کالاها و خدمات را به فروشگاه یا مرکز خدماتی پذیرنده کارت می پردازد و کالا را تملک می نماید. سپس بانک ناشر در جایگاه فروشگاه الکترونیکی اعتباری، کالاها و خدمات خریداری شده را به دارنده کارت به صورت بیع مرابحه نسیه برای مدت زمان معین و با نرخ سود معین می فروشد؛[۷]            به طور مثال: بانک ناشر کالاها و خدمات خریداری شده را با در نظر گرفتن نرخ سود ۱۰ درصد با سررسید شش ماهه به دارنده کارت می فروشد. دارنده کارت کالاها و خدمات خریداری شده را تملک کرده و تحویل می گیرد؛ پس از آن دارنده کارت، بدهکار بانک ناشر خواهد بود و چند گزینه برای پرداخت بدهی قیمت نسیه کالاها و خدمات مورد نیازش وجود خواهد داشت.

 

 

 

بند دوم- شیوه تسویه

 

۱- پرداخت در مهلت تنفس:

 

در تسویه حساب بدهی مشتری به بانک، چنانچه پرداخت در مهلت تنفس صورت گیرد،            ما به التفاوت قیمت نقد و نسیه تخفیف داده می شود و دارنده کارت فقط قیمت نقد کالاها و خدمات را به بانک می پردازد.

 

۲- پرداخت به صورت قسطی:

 

چنانچه دارنده کارت، کل یا بخشی از قیمت کالاها و خدمات خریداری شده را به صورت اقساط تا سررسید مقرر بپردازد، بخشی از ما به التفاوت قیمت نقد و نسیه به تناسب، تخفیف داده می شود.

 

۳- پرداخت دفعی در سررسید:

 

درصورتی که پرداخت در سررسید به صورت دفعی (پرداخت به صورت یکجا و در سررسید مشخص) باشد، هیچ تخفیفی داده نخواهد شد و دارنده کارت باید قیمت نسیه کالاها و خدمات را بپردازد.

 

۴- پرداخت پس از سررسید:

 

در مواردی که پرداخت پس از سررسید باشد، دارنده کارت می بایست افزون بر قیمت نسیه کالاها و خدمات مبلغی را به عنوان خسارت تأخیر تأدیه بپردازد.[۸]

 

 

 

 

 

[۱]- پاسبان، محمد رضا و اسمعیلی، حسین، بررسی ماهیت فقهی و حقوقی ابزارهای مالی صکوک مرابحه و اجاره، فصلنامه علمی- پژوهشی فقه و حقوق اسلامی، ۱۳۹۲، ش۶، ص۱۰

 

[۲]- موسویان، سید عباس، ابزار مالی اسلامی (صکوک)، ص۳۵۷

 

[۳]- موسویان، سید عباس، وثوق، بلال و فرهادیان آرانی، علی، شناخت و رتبه بندی ریسک های ابزارهای مالی اسلامی (صکوک)، فصلنامه مدیریت راهبردی، ۱۳۹۲، ش۱۳، ص۱۹۲

 

 

 

[۴]- موسویان، سید عباس، ابزار مالی اسلامی (صکوک)، ص۳۶۲ تا ۳۶۳

 

[۵]- نظرپور، محمد نقی و ابراهیمی، محبوبه، طراحی صندوق سرمایه‌گذاری مشترک اسلامی در بازار سرمایه، تهران، فصلنامه علمی- پژوهشی اقتصاد اسلامی، ۱۳۸۸، ش۳۳، ص۸۳

 

[۶]- موسویان، سید عباس و احمدی، سعید، بررسی تطبیقی مدل های عملیاتی کارت اعتباری در بانکداری اسلامی، فصلنامه علمی- پژوهشی اقتصاد اسلامی، ۱۳۹۰، ش۴۳، ص ۹۷

 

[۷]- موسویان، سید عباس، امکان سنجی کاربرد مرابحه در بانکداری بدون ربا، ص ۴۶

 

[۸]- همان، ص ۴۷

آشنایی با ماهیت و مبانی یک قرارداد، نخستین گام به منظور بررسی و تحلیل مباحث مربوط به آن قرارداد می باشد. بدین منظور در گفتار اول به بررسی مفهوم و اوصاف عقد اﺳﺘﺼﻨﺎع و سپس در گفتار دوم به بررسی مبانی مشروعیت این عقد می پردازیم.

 

 

 

گفتار اول: مفهوم و اوصاف

 

ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع اﮔﺮﭼﻪ ﺑﻪ ﺗﺎزﮔﯽ وارد ﻗﻮاﻧﯿﻦ اﯾﺮان ﺷﺪه اﺳﺖ اﻣﺎ اﯾﻦ ﻋﻘﺪ، ﻗﺮاردادی ﻧﯿﺴﺖ ﮐﻪ ﺑﻪ ﺗﺎزهﮔﯽ ﺷﮑﻞ ﮔﺮﻓﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ ﺑﻠﮑﻪ از زﻣﺎنﻫﺎی ﮔﺬﺷﺘﻪ ﺑﯿﻦ ﻣﺮدم ﻣﺮﺳﻮم ﺑﻮده و اشخاص در رواﺑﻂ اﻗﺘﺼﺎدی ﺧﻮد از آن اﺳﺘﻔﺎده ﻣﯽنموده اند و ﺑﺮاﺳﺎس آن، از شخصی ﮐﻪ ﻣﻬﺎرت ﺧﺎﺻﯽ در زﻣﯿﻨﻪ ای داﺷﺘﻪ، درﺧﻮاﺳﺖ ﻣﯽﻧﻤﻮدﻧﺪ ﺗﺎ ﺑﺮای آﻧﻬﺎ ﮐﺎﻻﯾﯽ ﻣﺘﻨﺎﺳﺐ ﺑﺎ وﯾﮋﮔﯽﻫﺎﯾﯽ ﮐﻪ ﺗﻌﯿﯿﻦ ﻣﯽﮐﻨﻨﺪ، ﺑﺴﺎزد. ﭘﺲ از اﺳﻼم ﻧﯿﺰ اﯾﻦ ﻗﺮارداد ﺑﯿﻦ ﻣﺴﻠﻤﺎﻧﺎن ﻣﺮﺳﻮم ﺑﻮده و ﻣﻄﺎﺑﻖ ﺑﺮﺧﯽ ﻧﻘﻞﻫﺎ، ﭘﯿﺎﻣﺒﺮ ﺳﻔﺎرش ﺳﺎﺧﺖ ﻣﻨﺒﺮ ﺑﻪ ﻧﺠﺎر و اﻧﮕﺸﺘﺮﺑﻪ زرﮔﺮ داده ﺑﻮدﻧﺪ.

 

درﮔﺬﺷﺘﻪ اﯾﻦ ﻗﺮارداد ﻣﻌﻤﻮﻻً ﺑﺮای رواﺑﻂ ﺳﺎده اﻗﺘﺼﺎدی ﻧﻈﯿﺮ ﺳﺎﺧﺖ ﮐﻔﺶ، ﻇﺮف، ﺷﻤﺸﯿﺮ و ﻏﯿﺮه ﻣﻮرد اﺳﺘﻔﺎده ﻗﺮار ﻣﯽﮔﺮﻓﺖ اﻣﺎ ﺑﻪ ﻣﺮور زﻣﺎن، ﻣﻮﺿﻮع ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع ﺑﻪ ﺗﻨﺎﺳﺐ ﭘﯿﺸﺮﻓﺖ ﺻﻨﻌﺖ و ﻓﻨﺎوری ﺗﻮﺳﻌﻪ ﯾﺎﻓﺘﻪ اﺳﺖ و اﻣﺮوزه ﺷﺎﻣﻞ اﻧﻮاع ﺳﻔﺎرش ﺳﺎﺧﺖ ﮐﺸﺘﯽ، ﻫﻮاﭘﯿﻤﺎ، ﻗﻄﺎر، ﻓﺮودﮔﺎه، ﺳﺪ، ﺑﺰرﮔﺮاه، ﺑﯿﻤﺎرﺳﺘﺎن، داﻧﺸﮕﺎه، ﮐﺎﻻﻫﺎ و ﻃﺮحﻫﺎی ﻣﺸﺎﺑﻪ، انجام کارهای هنری مانند نقاشی و خطاطی و غیره، براساس ویژگی های موردنظر سفارش دهنده ﻣﯽﺷﻮد. ﺑﻨﺎﺑﺮاﯾﻦ از آﻧﺠﺎﯾﯽ ﮐﻪ اﯾﻦ ﻋﻘﺪ در رواﺑﻂ ﻣﯿﺎن ﻣﺴﻠﻤﺎﻧﺎن ﻣﻌﻤﻮل ﺑﻮده، ﻓﻘﻬﺎ و ﺣﻘﻮقداﻧﺎن ﻣﺴﻠﻤﺎن در ﻋﺼﺮﻫﺎی ﻣﺨﺘﻠﻒ ﺑﻪ ﺑﺮرﺳﯽ ﻣﺎﻫﯿﺖ و اﺣﮑﺎم آن ﭘﺮداﺧﺘﻪاﻧﺪ،[۱] با این حال فقیهان شیعه مانند عالمان فقهی اهل سنت به بررسی و توصیف ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع نپرداخته اند و در کتاب های فقهی شیعه با آن همه گستردگی، کتابی به نام کتاب الاستصناع مشاهده نمی شود. فقهای متقدم شیعه با وجود جاری بودن این قرارداد در جوامع بشری، غیر از شیخ طوسی در الخلاف و المبسوط، ابن حمزه در الوسیله و ابن سعید در الجامع للشرائع بدان نپرداخته اند. فقها و حقوقدانان معاصر نیز تنها به برخی جنبه های فقهی و ماهیتی این عقد پرداخته اند و در این خصوص، نظرات متفاوت بوده و اتفاق نظری در ماهیت آن وجود ندارد؛[۲] براین اساس، مفهوم و ماهیت اﯾﻦ ﻗﺮارداد را ﺑﺮاﺳﺎس دﯾﺪﮔﺎهﻫﺎی ﻣﺨﺘﻠﻒ بیان می نماییم و ﺳﭙﺲ ﺑﻪ اظهارنظر خواهیم پرداخت.

 

 

 

بند اول- مفهوم

 

استصناع واژه ای است عربی بر وزن استفعال، مصدر فعل استصنع به معنای طلب احداث یا انجام کاری[۳] و از ریشه (ص.ن.ع) به معنای چیزی ساختن، نیکی کردن[۴] می باشد. همچنین به کالای ساخته شده، مصنوع و صنع (به ضم صاد) اطلاق می گردد. «در المعجم الوسیط آمده است: استصنع فلاناً کذا: طلب منه ان یصنعه له. به فلانی برای ساخت کالایی، استصناع داد، یعنی از او درخواست کرد که آن کالا را برای او بسازد. بنابراین اگر کسی از نجار بخواهد نردبانی برای او بسازد از نظر لغوی استصناع است، تفاوتی نمی کند که چوب را سفارش دهنده تهیه کند و به نجار بدهد یا این که نجار، چوب آن را تهیه کند و نردبان را بسازد. همچنین فرقی نمی کند، سازنده قصد تبرع داشته باشد یا این که به قصد دریافت مزد معینی، نردبان را بسازد.»[۵]

 

در معنای اصطلاحی استصناع، معانی مختلفی ذکر شده است، برخی معتقدند: «استصناع عبارت است از توافق با صاحبان صنایع برای ساختن شیء معین مانند: تخت یا در و غیره برای شخص پیشنهاد دهنده است.»[۶] و برخی دیگر به جای کلمه استصناع، واژه عقد استصناع را مطرح کرده و نوشته اند: «مراد از عقد استصناع یا قرارداد سفارش ساخت این است که کسی به نزد صنعتگر بیاید و از او بخواهد که تعدادی از کالاهایی را کـه می سازد بـه ملکیت او در آورد در این حال قراردادی میان این دو بـه امضاء می رسد که صاحب صنعت تعداد کالای مورد توافق را برای وی بسازد و قیمت آن را دریافت کند.»[۷] برخی نیز در تعریف استصناع نوشته اند: «استصناع خرید چیزی است به قیمت معین که بر طبق ویژگی های مورد توافق در زمان آینده ساخته یا احداث می شود.»[۸]

 

برخی کلمات در تعاریف فوق، محدوده استصناع را تنگ می نماید و نیز برخی از قیدها برگرفته از مصادیق است؛ مانند: قید توافق با صاحبان صنایع در تعریف اول که در ماهیت استصناع وجود ندارد زیرا این قرارداد می تواند با صاحبان صنایع یا واسطه های در ارتباط با صاحبان صنایع و حتی برای یک سفارش ساده در میان مردم جامعه، منعقد شود. همچنین اگر مقصود از شیء معین، کالای ملموس و معلوم باشد، مصداقی از مصادیق استصناع است و خدمت هم ممکن است در چهارچوب استصناع گنجانده شود. با این نگاه، پروژه تحقیقاتی و مطالعاتی که در آن هدف، کار خدماتی و تولید کالا به معنای اقتصادی آن است نیز می تواند در قالب این عقد قابل توافق باشد. از طرفی دیگر می توان عقد استصناع را از حالت قرارداد بین دو طرف حقیقی خارج ساخـت و طرفـین قـرارداد را اعـم از حقتیقی و حقـوقی دانسـت. براین اساس، در تعریفی دیگر گفته شده است: «استصناع یا قرار داد سفارش ساخت کالا، قراردادی است بین دو شخص حقیقی یا حقوقی مبنی بر تولید کالایی خاص یا اجرای پروژه یا طرحی با ویژگی های مشخص در آینده که سفارش گیرنده در برابر گرفتن مبالغ آن در زمان های تعیین شده ـ که بخشی از آن می تواند به صورت نقد و بخشی از آن به صورت اقساط به تناسب پیشرفت فیزیکی کار و یا حتی مستقل از آن باشد ـ براساس زمان بندی کوتـاه مدت یا بلنـد مدت، به طور مثال از ۱سالـه تا ۱۰سالـه، متعهد می شود، مواد اولیه و کالاهای موردنیاز برای اجرای پروژه را مستقیماً تهیه کند و در زمان مشخص، کالا یا پروژه موردنظر را به سفارش دهنده تحویل دهد.»[۹]

 

در فقه عامه نیز در خصوص ماهیت قرارداد استصناع اتفاق نظری وجود ندارد به طوری که در مذاهب مالکی، شافعی و حنبلی، عمدتاً در قالب عقد سلم (نه بیع یا عقدی مستقل) با حفظ همه شرایط و ویژگی های آن، استصناع را صحیح دانسته اند و تنها مذهب حنفی آن را به عنوان بیعی مستقل از سلم و سایر عقود صحیح بر شمرده است.

 

در فقه امامیه نیز شیخ طوسی، ابن حمزه و ابن سعید بسیار مختصر به استصناع پرداخته اند و دیگر فقیهان متقدم شیعه از آن یادی نکرده اند. فقیهان متأخر شیعه نیز به برخی از جوانب عقد استصناع توجه کرده اند و در مجموع، در قالب عقد سلم با حفظ همه شرایط آن، عقدی مرکب از وکالت و اجاره، بیع شخصی و معین، بیع شخصی به صورت کلی در معین، بیع کلی و لازم الوفاء، عقدی مرکب از عقد مستقل و لازم الوفاء، بیع و عقد عرفی مستقل و لازم الوفاء، آن را صحیح دانسته اند.[۱۰]

 

همانگونه که می دانیم، بیع به اعتبار موعد تسلیم مبیع و تأدیه ثمن بر چهار قسم است: بیع نقد، بیع نسیه، بیع سلف، بیع کالی به کالی[۱۱]

 

– بیع نقد: به معامله‌ای اطلاق می‌گردد که کالا و بهای آن (عوضین) مدّت ‌دار نباشد.

 

– بیع نسیه: بیعی است که در آن بهای کالا (ثمن) مدّت‌دار است.[۱۲]

 

– بیع کالی به کالی: کالی در لغت به معنای مؤخر است از فعل ماضی کلاء به معنای تأخر        می باشد. کالی به کالی به معنای نسیه به نسیه است و آن بیعی است که پرداخت ثمن و مبیع هر دو مؤجل باشد و یا فروشی که تحویل کالا و پرداخت پول، بعد از انقضای مدت معین از حدوث معامله صورت گیرد که به آن فروش بوعده یا بیع مؤجل به مؤجل نیز می گویند؛[۱۳] مانند: فروش ده خروار گندم به یک میلیون ریال، بدینگونه که گندم در سه ماه دیگر تسلیم داده شود و ثمن نیز به اقساط ماهیانه یا در برابر تحویل گندم پرداخت شود.[۱۴]

 

– بیع سلم: مترادف با بیع سلف می باشد و در لغت به معنای پیش‎پرداخت، قبول کردن، اطاعت نمودن آمده است[۱۵] و بیعی است که مبیع در آن مؤجل و ثمن آن حال می باشد. در عرف به این نوع بیع، پیش خرید یا پیش فروش نیز می‎گویند؛[۱۶] مانند این‏که کارخانه‏ای پول صد دستگاه ماشین را بگیرد و تعهد نماید ماشین‏ها را سه ماه دیگر تحویل دهد. یکی از شرایط درستی بیع سلم طبق نظر مشهور این است که ثمن در هنگام انعقاد بیع به بایع (مسلمُ‏الیه) داده شود[۱۷] و براین اساس، برخی معتقدند: در صورتی که تنها بخشی از ثمن پرداخت شود، بیع سلم فقط نسبت به همان بخش صحیح است و نسبت به بخشی که ثمن آن پرداخت نگردیده، باطل خواهد بود.[۱۸] با این وجود در قانون مدنی به لزوم قبض ثمن در هنگام انعقاد بیع اشاره‏ای نشده و این سکوت به معنای اجرای قواعد عمومی در بیع سلم است، بنابراین به دشواری می توان ادعا کرد که براساس فقدان حکم در قانون، نظر فقیهان باید این نقص را جبران کند[۱۹] و در نتیجه، ثمن در هنگام انعقاد بیع، باید به بایع (مسلمُ‏الیه) پرداخت شود؛ این در حالی است که حسب ماده‎ ۳۴۱ قانون مدنی به طرفین اجازه داده شده است که برای تسلیم مبیع یا پرداخت ثمن موعدی تعیین نمایند؟!

 

امروزه یکی از متداولترین انواع بیع در روابط تجاری اشخاص حقیقی و حقوقی و بخصوص در روابط بازرگانی بین المللی که یک طرف آن نیز معمولا دولت یا شرکت های وابسته هستند، بیع کالی به کالی می باشد .باید پذیرفت که سفارش هایی که به کارخانه های صنعتی داده می شود تا فرآورده خود را بتدریج در آینده تحویل دهند یا غالب خریدهایی که برای رفع نیازهای غذایی و صنعتی و نظامی کشور و حتی انجام سفارش های معمول اجتماعی، در مواردی که سفارش دهنده، نظر به ساخت کالایی با ویژگی خاص دارد، همگی اصولاً منطبق بر بیع کالی به کالی می باشند. در این توافقات، همه ویژگی ها و صفات مورد رغبت خریدار به خوبی در قرارداد ذکر می شود و سفارش پذیر مؤظف می شود، دقیقاً مطابق قرارداد،کالای مورد نظر سفارش دهنده را بسازد به گونه ای که هیچگونه تخلفی صورت نپذیرد؛ عملکرد روشن و خالی از ابهام عرف حاضر در داد و ستدها، بهترین گواه این ادعاست.[۲۰] در همه این موارد کالاها یا محصولاتی که مبادله می شوند، بصورت کلی بوده و برای تحویل آنها، مدت زمانی پس از انعقاد قرارداد پیش بینی می شود. «باوجود گسترش این نوع معاملات در قوانین مدون و مخصوصاً قانون مدنی،       نص صریحی در این زمینه وجـود نـدارد. اگرچه در فـقه آن را باطل می دانـند و حسب اصـل چهارم قانون اساسی فرض بر این است که قانونگذار باید از موازین اسلامی پیروی نماید و در این مورد نیز باید سکوت او را نشانه امضای حکم فقهی شمرد؛ ولی این گفته را نمی توان به آسانی پذیرفت زیرا قانونگذار در ماده ۱۰ قانون مدنی اصلی را تأسیس کرده که بموجب آن همه قراردادها درست است مگر این که خلاف صریح قانون باشد. این اصل حسب ماده ۲۲۳ قانون مدنی نیز از لحاظ دیگر تکرار شده است، پس اگر قانونگذار چنین نظر داشت که بیع کالی به کالی را فاسد شمرد، بی گمان به آن اشاره می کرد و همین سکوت او در مقام قرینه است بر درستی معامله، به ویژه این که امروزه بخش مهمی از داد و ستدهای بازرگانی بدین صورت انجام می پذیرد و در نتیجه اعتقاد به بطلان بیع کالی به کالی از جهت اقتصادی و برخورد با عرف نیز زیانبار است. همچنین مطالعه کتاب های فقه نشان می دهد که شرط لزوم قبض ثمن در مجلس عقد و بطلان بیع مال کلی به نسیه، بیشتر به اجتهاد و به احتمال مصلحت اندیشی فقیهان اتکاء دارد تا به منبع صریح اخبار و آنچه مسلم به نظر می رسد: منع فروش دین به دین است. جمعی از فقیهان نیز اعتقاد دارند که بایستی مبیع پیش از عقد دین باشد نه این که به سبب عقد دین شود و بر ذمه قرار گیرد. (منظور این است که عوضین قبل از عقد هر دو به صورت دین باشند، ولی اگر به واسطه عقد بیع، ثمن و مثمن دین شوند و بر ذمه قرار گیرند، انجام آن ممنوع نیست زیرا بیع دین به دین بر آن صدق نمی کند.)

 

اگر چنین باشد، باید پذیرفت که مصلحت ها تغییر کرده است و نیاز به اجتهادی تازه احساس       می شود زیرا بطلان بیع کالی به کالی و ضرورت تسلیم ثمن در مجلس عقد در بیع سلف، ما را در روابط بازرگانی و به ویژه در صحنه بین المللی دچار تکلفی سخت می کند که به هر حیله باید از آن گریخت.»[۲۱] وانگهی، شرط بودن قبض در بیع سلف و منع مؤجل بودن ثمن با هم تفاوت فراوان دارند، امکان دارد قبض، شرط صحت عقد باشد ولی تأخیر در تسلیم آن، صدمه ای به انعقاد قرارداد نزند و تنها اثر عقد        (تملیک) را به تأخیر اندازد، چنانچه در بیع صرف نیز چنین است.[۲۲]

 

با توجه به توضیحات مذکور به نظر می رسد: از طرفی براساس مفهوم عقد که تعهد متقابلی بین دو طرف معامله می باشد تا نسبت به هم عهده دار پیمانی متقابل شوند و نیز با توجه به معاملاتی که در چهارچوب استصناع در بازار منعقد می شود، در می یابیم که استصناع عقد است؛ از طرف دیگر، با عنایت به تأیید کلی فی الذمه به عنوان یکی از اقسام مبیع حسب ماده ۳۵۰ قانون مدنی و نیز امکان تعیین اجل برای مبیع و ثمن حسب ماده ۳۴۱ قانون مدنی و جاری نشدن عدم انتقال مالکیت به علت وجود اجلی برای تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن حسب ماده ۳۶۳ قانون مدنی، همچنین امکان صحت و رفع ابهام در مبیع کلی حسب ماده ۳۵۱ قانون مدنی و در نتیجه منتفی شدن غرر با ذکر صفات خاص و موردنظر[۲۳] و اطلاق و عمومات آیات «احل الله البیع»،[۲۴] «أوفوا بالعقود»[۲۵] و «تِجاره عَن تَرَاضٍ منکم»[۲۶] که بیانگر آن است که قانونگذار هر بیعی را تنفیذ نموده و بیع ربوی را خارج ساخته و از آنجا که اسلام روش جدیدی در عقود نیاورده است بلکه به مفاهیم عرفی و عقلایی خودش واگذاشته است و آنچه را طبق نظر عرف و عُقلا بیع محسوب می شود، تنفیذ نموده است،[۲۷] ماهیت عقد استصناع، منبطق بر بیع کالی به کالی می باشد. در این عقد با توجه به عدم موجودیت مبیع در هنگام عقد و طی شدن زمان خاصی جهت ایجاد و ساخت آن، خریدار اﺟﺒﺎری ﺑﻪ ﭘﺮداﺧﺖ ﺛﻤﻦ ﺣﯿﻦاﻟﻤﺠﻠﺲ ﻧﺪارد؛ اﻟﺒﺘﻪ ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﺛﻤﻦ را ﺑﻪ ﺻﻮرت ﺣﺎل ﭘﺮداﺧﺖ نماید وﻟﯽ ﭼﻨﯿﻦ ﭼﯿﺰی در اﺳﺘﺼﻨﺎع متداول نمی باشد.[۲۸] به طور معمول در عقد استصناع، ثمن در زمان انعقاد عقد به طور کامل پرداخت نمی شود و زمان بندی خاصی جهت تأدیه آن در نظر گرفته می شود. این تأدیه در غالب موارد با پرداخت مبلغی به عنوان پیش پرداخت (بیعانه) جهت ترغیب سازنده و اطمینان وی از اراده سفارش دهنده، آغاز می گردد و مابقی ثمن به منظور اطمینان از روند پیشرفت انجام کار، به صورت اقساط و یا تأدیه کل مبلغ قرارداد در هنگام تحویل محصول انجام می شود؛[۲۹] این امر در پروژه های عظیم که ساخت آن ممکن است، چندین سال طول بکشد، به طور کامل آشکار است زیرا در این پروژه ها، نوعاً نه متعارف است کل مبلغ قرارداد در مجلس پرداخت شود و نه منطقی و ضروری است؛[۳۰] این ویژگی این عقد را از شمول عقد سلم خارج می سازد.

 

 

 

بند دوم – اوصاف

 

در تبیین ماهیت حقوقی هر قراردادی ضروری است که اوصاف آن نیز مورد بررسی قرار گیرد؛[۳۱] براساس آنچه گفته شد، عقد استصناع از شقوق عقد بیع می باشد و از آنجا که مقنن برای صحت عقد بیع، اوصافی را در نظر گرفته است لذا بطور طبیعی، اوصاف عقد بیع علاوه بر اوصاف خاص عقد استصناع، مانند تملیکی بودن، معاوضی بودن و عین بودن مبیع در آن جاری می شود.

 

۱- تملیکی بودن:

 

منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که انتقال اعتباری (حقوقی) مبیع به خریدار در مقابل انتقال ثمن به فروشنده به نفسِ ایجاب و قبول، تحقق می یابد و به هیچ امر دیگری نظیر تسلیم مَبیع به خریدار منوط نیست؛ مگر این که به موجب دلیل خاصّ، عنصری (بطور مثال: تسلیم کالا در بیع سَلَم) جزء ناقل، قرار داده شده باشد. تملیکی بودن عقد بیع که در اسلام آمده و در قانون مدنی هم به صورت امری بدیهی پذیرفته شده است، در حقوق اروپا امری جدید است که هنوز هم پاره ای از کشورها آن را قبول نکرده اند.[۳۲] این وصف در مواردی که مبیع، کلّیِ در ذمه می باشد (حسب ماده ۳۵۰ قانون مدنی) با این اشکال روبروست که صرفاً برای فروشنده این تعهد به وجود می آید که وی می بایست مبیع را تعیین و به خریدار تسلیم نماید ولی هنگام عقد، عین معینی به خریدار تملیک نمی شود. برای رهایی از این اشکال، برخی گفته اند: کلّی بنا به حکم عرف، مالی است فی حد نفسه موجود که می تواند در معاوضه، عوض قرار گیرد؛[۳۳] گروهی در چنین مواردی قابلیت و استعداد را موضوع تملیک می دانند و برخی دیگر، تملیک را حکمی یا فرضی دانسته اند. برخی از حقوقدانان معتقدند: بیع در همه موارد سبب تملیک است زیرا عقد، اقتضای تملیک را به وجود می آورد و شرط آن که تعیین مصداق است، بعداً حاصل می شود و تحقق شرط به سبب اضافی یا مکمل نیاز ندارد. در واقع، عقد تملیکی با این تحلیل چهره خاصی از عقد عهدی است که با تعیین مصداق کلی توسط متعهد، تملیک محقق می شود و چون در هر حال، عقد بیع است که در تملیک مؤثر است، بیع کلی را نیز می توان تملیکی  نامید.[۳۴] باوجود این تحلیل، گروهی دیگر از حقوقدانان معتقدند: اگرچه مبیع کلی، مصادیق مختلف بیع را بویژه در مواردی که مبیع در آینده و بتدریج به وجود می آید، در بر می گیرد، در عین حال به نظر می رسد: که موجب تداخل بیع تملیکی و عهدی و از بین رفتن مرز آن دو می شود و مالاً وصف تملیکی بودن بیـع، منحصر به بیـع عیـنِ معین می گردد و در نتیجه در موردی که هیچیک از دو مورد معامله، عین معین نباشد وکلی فی الذمه باشند، عقد بیـع عهدی است.[۳۵] برخی دیگـر از محققان معتقـدند: ملکیـتی که متعاقـدین در عقـد بیـع انتقال می دهند، امری اعتباری است که همچون اعراض به وجود موضوع در خارج نیاز ندارد و مبادله ای که مقوّم مفهوم بیع است، بین دو اعتبار مالی که هریک برای دیگری در نظر می گیرد، انجام می شود. مال کلّی به جهت کثرت مصادیق، مالی است که عُقلا آن را موضوع اعتبار قرار می دهند و این مبادله مالی که نسبت فروشنده و خریدار را به مبیع و ثمن جابه جا می کند، نباید با انتقال مکانی اشیاء اشتباه شود. انتقال مکانی که امری است حقیقی به موضوع خاص و مشخص نیاز دارد؛ برخلاف انتقال ملکیّت که امری اعتباری می باشد. در واقع بیع سبب جابه جایی اعتباری است نه حقیقی و در این صورت، بیع کلی را نیز می توان تملیکی دانست.[۳۶]

 

در خصوص عقد استصناع گروهی معتقدند: زﻣﺎن اﻧﺘﻘﺎل ﻣﺎﻟﮑﯿﺖ ﻣﺼﻨﻮع در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع، ﻟﺤﻈﮥ ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ ﺗﻮﺳﻂ ﺳﺎزﻧﺪه ﺑﻪ ﺧﺮﯾﺪار اﺳﺖ زیرا ﺗﺎ ﻗﺒﻞ از اﯾﻦ زﻣﺎن، ﺗﻨﻬﺎ ﺗﻌﻬﺪ ﺻﺎﻧﻊ ﺑﻪ اﯾﻦ اﻣﺮ وﺟﻮد داﺷﺘﻪ و ﻣﺎﻟﮑﯿﺘﯽ ﺑﺮای ﻣﺸﺘﺮی ﻣﺤﻘﻖ ﻧﺸﺪه اﺳﺖ. ﺑﺮاﯾﻦ اﺳﺎس، ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﺻﺎﻧﻊ ﺑﺮای آﻣﺎده ﮐﺮدن ﺳﻔﺎرش ﻓﻮق اﻗﺪام ﺑﻪ ﺧﺮﯾﺪ ﻣﻮاد اولیه ﻧﻤﻮده و ﺷﺮوع ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺖ ﮐﺎﻻی ﻣﻮرد ﻧﻈﺮ ﻧﻤﺎﯾﺪ و در ﻧﻬﺎﯾﺖ ﮐﺎﻻ را ﺑﻪ اﺗﻤﺎم رﺳﺎﻧﺪ، ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ در ﺻﻮرﺗﯽ ﮐﻪ ﻫﻨﻮز ﻣﻮﻋﺪ ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮی ﻧﺮﺳﯿﺪه اﺳﺖ، آن را ﺑﻪ دﯾﮕﺮی ﻓﺮوﺧﺘﻪ و اﻗﺪام ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺖ ﻣﺼﻨﻮع ﻣﻮردﻧﻈﺮ ﺑﺎ ﻣﻮاد اوﻟﯿﮥ دﯾﮕﺮی ﻧﻤﺎﯾﺪ و ﯾﺎ در ﺻﻮرﺗﯽ ﮐﻪ ﺷﺮط ﻣﺒﺎﺷﺮت ﺻﺎﻧﻊ ﻧﺸﺪه ﺑﺎﺷﺪ، ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﮐﺎﻻی ﺳﺎﺧﺘﻪ ﺷﺪه را ﺑﻪ دﯾﮕﺮی ﻓﺮوﺧﺘﻪ و از ﺳﺎزﻧﺪه دﯾﮕﺮی ﺑﺨﻮاﻫﺪ ﮐﻪ ﮐﺎﻻی ﺳﻔﺎرش داده ﺷﺪه را ﺑﺮای ﻣﺸﺘﺮی آﻣﺎده ﻧﻤﺎﯾﺪ.

 

اﻟﺒﺘﻪ ﻣﯽﺗﻮان در ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع ﻗﺎﺋﻞ ﺑﻪ ﺗﻤﻠﯿﮏ ﺑﻮد و در ﻋﯿﻦ ﺣﺎل، ﺻﺎﻧﻊ نیز اﺧﺘﯿﺎر ﺗﺤﻮﯾﻞ ﻫﺮ ﻣﺼﺪاﻗﯽ را داﺷﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ ﺑﻪ اﯾﻦ ﺑﯿﺎن ﮐﻪ ﺑﺎ اﻧﻌﻘﺎد ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع، ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﻣﺎﻟﮏ ﮐﺎﻻی ﮐﻠﯽ در ذﻣﮥ ﺻﺎﻧﻊ ﻣﯽﺷﻮد و او ﻣﺘﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻃﺒﻖ ﻗﺮارداد ﻣﺼﺪاﻗﯽ از آن ﮐﺎﻻی ﮐﻠﯽ را ﺳﺎﺧﺘﻪ و ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ و در ﻣﻘﺎﺑﻞ، ﺻﺎﻧﻊ، ﻣﺎﻟﮏ ﺛﻤﻦ ﮐﻠﯽ ﻣﯽﺷﻮد ﮐﻪ ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﻣﺘﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻣﺼﺪاق آن ﺛﻤﻦ ﮐﻠﯽ را ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ، ﻧﺘﯿﺠﮥ اﯾﻦ دﯾﺪﮔﺎه آن اﺳﺖ ﮐﻪ ﺑﻪ ﻫﺮ دﻟﯿﻠﯽ اﮔﺮ ﺻﺎﻧﻊ ﺗﻮان ﺳﺎﺧﺖ را از دﺳﺖ ﺑﺪﻫﺪ ﺑﺎﯾﺪ آن ﮐﺎﻻ را از ﺑﺎزار ﺗﻬﯿﻪ ﮐﺮده، ﺑﻪ ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ و ﯾﺎ ﻗﯿﻤﺖ روز ﮐﺎﻻی ﻣﻮﺿﻮع ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع را  ﺑﭙﺮدازد.[۳۷]

 

با عنایت به نظرات مختلف در خصوص تملیکی بودن بیع در مواردی که مبیع، کلّیِ در ذمه می باشد و نیز نظراتی که در خصوص زﻣﺎن اﻧﺘﻘﺎل ﻣﺎﻟﮑﯿﺖ ﻣﺼﻨﻮع در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع بیان گردید به نظر می رسد: از آنجا که ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع از شقوق عقد بیع می باشد و عقد بیع در همه موارد سبب تملیک می گردد؛ در عقد استصناع نیز که مبیع در آن به صورت کلی است، اقتضای تملیک به وجود می آید و شرط آن که تعیین مصداق است، بعداً حاصل می شود و تحقق شرط به سبب اضافی یا مکمل نیاز ندارد در نتیجه ﺑﺎ اﻧﻌﻘﺎد ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع، ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﻣﺎﻟﮏ ﮐﺎﻻی ﮐﻠﯽ در ذﻣﮥ ﺻﺎﻧﻊ ﻣﯽﺷﻮد و او ﻣﺘﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻃﺒﻖ ﻗﺮارداد، ﻣﺼﺪاﻗﯽ از آن ﮐﺎﻻی ﮐﻠﯽ را ﺳﺎﺧﺘﻪ و ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ و در ﻣﻘﺎﺑﻞ ﺻﺎﻧﻊ نیز ﻣﺎﻟﮏ ﺛﻤﻦ ﮐﻠﯽ ﻣﯽﺷﻮد ﮐﻪ ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﻣﺘﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻣﺼﺪاق آن ﺛﻤﻦ ﮐﻠﯽ را ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ و براین اساس ﺑﻪ ﻫﺮ دﻟﯿﻠﯽ اﮔﺮ ﺻﺎﻧﻊ ﺗﻮان ﺳﺎﺧﺖ را از دﺳﺖ ﺑﺪﻫﺪ ﺑﺎﯾﺪ آن ﮐﺎﻻ را ﺗﻬﯿﻪ ﮐﺮده ﺑﻪ ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ و ﯾﺎ ﻗﯿﻤﺖ روز ﮐﺎﻻی ﻣﻮﺿﻮع ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع را  ﺑﭙﺮدازد.

 

۲- معاوضی بودن:

 

در تعریف بیع حسب ماده ۳۳۸ قانون مدنی معاوضی بودن بیع افاده می شود؛ به این معنا که عین مالی که فروخته می شود با مال دیگر (اصطلاحاً:عوض) که امروزه به طور معمول پول است، مبادله        می شود. این وصف، بیع و شقوق آن را از انواع عقود رایگان متمایز می سازد زیرا در اینگونه قراردادها یا مالی بدون هیچگونه عوض به دیگری واگذار می شود یا اگر تعهدی نیز بر انتقال گیرنده شرط شود، بین این تعهد و موضوع اصلی، همبستگی به وجود نمی آید. درخصوص عوض (ثمن) قانون مدنی هیچ قیدی ندارد، بنابراین هرچه مال باشد، اعم از عین، منفعت و حق می تواند عوض مبیع قرار گیرد. ولی اصولاً از دید عرف، در صورتی مبادله دو مال بیع نامیده می شود که ثمن پول باشد نه کالا؛ البته مبادله کالا با انجام دادن خدمت یا عمل انسان نیز صحیح است.[۳۸]

 

در قرارداد سفارش ساخت کالا به نظر می رسد: از آنجا که سازنده مکلف به ساخت کالا براساس درخواست و تقاضای سفارش دهنده می باشد و در واقع در این قرارداد اجرای تعهد یکی از طرفین در مقابل اجرای تعهد طرف مقابل است، (یکی ساخت کالا توسط سازنده و دیگری پرداخت ثمن توسط سفارش دهنده) در نتیجه قرارداد سفارش ساخت کالا، عقدی معوض است.

 

معاوضی بودن بیع، آثار مهمی دارد که این آثار در عقد استصناع نیز وجود دارد. از جمله: در صورتی که تملیک یکی از عوضین به علتی باطل باشد، تعهد به دادن عوض دیگر خودبخود از بین می رود. از طرفی در مواردی که ارزش ثمن و مبیع چندان نامتناسب باشد که در عرف داد و ستد قابل تحمل نباشد، طرفی که از این عدم تناسب زیان می بیند، مغبون نامیده می شود و می تواند معامله را فسخ کند، این حق را در حقوق ما خیار غبن گویند. در حقوق ایران خیار غبن از قواعد عمومی معاملات است و به همین جهت آثار و شرایط اعمال آن را باید در قواعد عمومی معاملات مطالعه نمود.[۳۹]

 

البته به نظر می رسد: از آنجا که در این عقد، خریدار بدست آوردن کالایی با ویژگی های خاص را در نظر دارد، درخصوص امکان جریان خیار غبن باید تأمل بیشتری صورت گیرد زیرا همچنان که می توان گفت: چنانچه فروشنده ای از بهای واقعی کالای خود آگاه باشد و با وجود این به سبب ملاحظاتی مانند: ارفاق به خریدار یا سود رساندن به او و یا تهیه فوری پول برای تجارت و در نتیجه فروش کالا به بهای کمتر با تفاوت قیمت زیاد اقدام نماید، نمی تواند ادعای غبن کند (چرا که گذشته از دانستن بهای واقعی، نظر به تسامح داشته است)؛[۴۰] بنابراین، چنانچه در عقد استصناع نیز سفارش دهنده ای براساس اغراض و اهداف شخصی خود جهت سفارش ساخت کالایی، قیمتی گزاف بپردازد، از آنجا که این عمل براساس قاعده اقدام، با اراده ای سالم و تسامح از قیمت واقعی صورت گرفته، نمی توان امکان حدوث خیار غبن را جاری دانست.

 

[۱]- موسویان، سید عباس و احسان، بازوکار، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، فصلنامه بورس اوراق بهادار،۱۳۹۲، ش۲۱، ص۸

 

[۲]- نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۴۳-۴۲

 

[۳]- همان، ص۲۴

 

– [۴] بندر ریگی، محمد، پیشین، ص ۳۱۳

 

[۵]- نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۲۴

 

[۶]- هاشمی شاهرودی، سید محمود، استصناع، فصلنامه فقه اهل بیت، ۱۳۷۸، ش ۱۹ و ۲۰، ص ۳

 

[۷]- مؤمن قمی، محمد، استصناع، فصلنامه فقه اهل بیت، ۱۳۷۶،  ش ۱۲و ۱۱، ص ۲۱۰

 

[۸]- زرقاء، محمد انس، گواهی استصناع، فصلنامه اقتصاد اسلامی، ۱۳۸۰، ش ۱، ص ۱۲۱

 

[۹]- نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۲۵- ۲۴

 

– [۱۰] همان، ص ۱۳۲

 

[۱۱]- امامی، سید حسن، پیشین، ص۴۵۲

 

[۱۲]- موسسه دائره المعارف الفقه الاسلامی، فرهنگ فقه فارسی، جلد۲، ص ۲۰۳-۲۰۲

 

[۱۳]- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، ص ۱۲۰

 

[۱۴] – کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج ۲، ص ۲۲۰

 

[۱۵] – انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، ج ۲، ص ۵۷۱

 

[۱۶] – جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، ص ۱۱۹

 

[۱۷]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۱۷۴

 

[۱۸]- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، فرهنگ عناصرشناسی، تهران، کتابخانه گنج دانش، ۱۳۸۷، ص ۳۶۷

 

[۱۹]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۱۷۴

 

[۲۰]- نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۶۳

 

[۲۱]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۱۷۵

 

[۲۲]- کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت سهامی انتشار، چ سوم، ۱۳۹۲، ج ۲، ص ۲۲۲

 

 [۲۳]- نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۴۱

 

[۲۴]- بقره/ ۲۷۵

 

[۲۵]- مائده/ ۱

 

[۲۶]- نساء/ ۲۹

 

– [۲۷] نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۷۹

 

– [۲۸] همان، ص ۱۳۲

 

[۲۹]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، فصلنامه علمی – پژوهشی اقتصاد اسلامی، تابستان ۱۳۸۷، ش۳۰، ص۷۲

 

 – [۳۰]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۳۲

 

[۳۱]- اوصاف جمع کلمه وصف به معنای صفت، شرح کردن و بردو نوع است: الف) وصفی که به طور ظاهری از خود صیغه ثابت باشد…ب) وصفی که به معنای لغوی خویش بر معنایی دگر دلالت کند که در حکم مؤثر است. برای مطالعه بیشتر در این زمینه ن . ک به انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، ج ۲، ص ۲۱۷۵

 

[۳۲]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۳۰-۲۹

 

[۳۳]- طباطبائی یزدی، عبدالعظیم، پیشین، ص ۱۱۷

[۳۴]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین ، ج۱، ص ۳۶-۳۵

 

[۳۵]- شهیدی، مهدی، حقوق مدنی۶ عقودمعین، ص ۳۳

 

[۳۶]- توحیدی، محمدعلی، پیشین، ج ۲، ص ۲۳-۱۶

 

[۳۷]- موسویان، سید عباس و احسان، بازوکار، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص۲۳

 

[۳۸]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج ۱، ص ۳۷- ۳۶

 

[۳۹]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها، ج ۵، ص ۱۷۹-۱۷۸

 

[۴۰]- همان، ص ۱۸۰

حسب ماده ۳۳۸ قانون مدنی می توان بخوبی دریافت که مبیع لازم است از اموال عینی باشد. عین عبـارت از مالی است که وجـود مـادی و محسوس دارد و به طور مسـتقل مورد داد و ستـد قـرار می گیرد[۱] با این وجود با عنایت به تأیید کلی فی الذمه به عنوان یکی از اقسام مبیع حسب ماده ۳۵۰ قانون مدنی و نیز امکان تعیین اجل برای مبیع، در نتیجه این صفت از عقد بیع، در عقد استصناع نیز جاری می شود.

 

۴- لازم بودن:

 

اصل در بیع لزوم است به این معنا که طرفین جز به موجب شرط یا تراضی یا خیارات منصوص، حق برهم زدن عقد را ندارند. اصل لزوم در قراردادها، یک اصل منطقی و عقلانی است زیرا در صورتی که قراردادها قابل انحلال باشند، نظم و ثبات اقتصادی از بین می رود و هیچ کس نمی تواند اطمینان خاطر از معامله داشته باشد. از آنجا که عقد استصناع نیز یکی از شقوق بیع می باشد، ﺑﻨﺎﺑﺮ ﻗﺎﻋﺪه اﺻﺎﻟﻪ اﻟﻠﺰوم و همچنین حسب ﻣﺎده ۲۱۹ ﻗﺎﻧﻮن مدنی، ﺑﺎﯾﺪ آن را ﻋﻘﺪی ﻻزم داﻧﺴﺖ ﮐﻪ ﻃﺮﻓﯿﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻣﻠﺰم ﺑﻪ اﯾﻔﺎی ﺗﻌﻬﺪات ﻧﺎﺷﯽ از اﯾﻦ ﻗﺮارداد می باشند.

 

با این که استواری عقد بیع، بیش از سایر قراردادها به نظم در تجارت یاری می کند، قانونگذار خیارهای ویژه ای را (خیارات مختص به عقد بیع) در آن پیش بینی نموده که در سایر عقود لازم نیامده است، مانند: خیار مجلس، خیار حیوان و خیار تأخیرثمن.[۲]

 

در خصوص جریان خیارات مختص به عقد بیع در عقد استصناع می توان گفت: به غیر از        خیار مجلس که به نظر می رسد: منعی برای جریان آن در عقد استصناع وجود ندارد؛ خیار حیوان در عقد استصناع جاری نمی شود، مگر این که سفارش تولید حیوان با دست کاری های ژنتیکی و یا از طریق سلول های بنیادی باشد. در خصوص خیار تأخیر ثمن نیز با توجه به ماهیت عقد استصناع (عدم قبض کل یا بیشتر ثمن فی المجلس)[۳] و حسب ماده ۴۰۲ قانون مدنی که شمول آن، ناظر به مواردی است که مبیع عین خارجی و یا در حکم آن باشد، در نتیجه امکان جریان این خیار در عقد استصناع وجو ندارد.

 

در خصوص جریان سایر خیارات در عقد استصناع به نظر می رسد: به غیر از خیارات تخلف از رؤیت، تخلف از وصف و عیب که در عقد استصناع جاری نمی شوند و همچنین خیار تبعض صفقه که باید در امکان حدوث آن قائل به تفکیک گردید، امکان جریان سایر خیارات در عقد استصناع، با توجه به ماهیت عقلایی و عام این خیارات، وجود دارد و ﻃﺮﻓﯿﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ در ﺿﻤﻦ ﻗﺮارداد ﯾﺎ ﭘﺲ از آن ﻣﯽﺗﻮاﻧﻨﺪ ﺧﯿﺎرات را ﺳﺎﻗﻂ نمایند ﮐﻪ در این صورت، دﯾﮕﺮ ﺣﻖ اﺳﺘﻔﺎده از ﺧﯿﺎرات ﺟﻬﺖ اﻧﺤﻼل ﻗﺮارداد را ﻧﺨﻮاﻫﻨﺪ داﺷﺖ.

 

در خصوص عدم جریان خیارات تخلف از رؤیت، تخلف از وصف و عیب در عقد استصناع می توان گفت: از آنجا که این خیارات در بیع کلّی در ذمّه جاری نمی‌شوند[۴] و حسب ماده ۴۱۴ قانون مدنی، بایع باید جنسی بدهد که مطابق با اوصاف مقرره بین طرفین باشد زیرا چنانچه مدیون در مقام وفای به عهد، چیزی را بدهد که وصف معهود را نداشته باشد، باید ملامت و اجبار شود که عهدشکنی نکند و مفاد عقد را محترم شمارد و در نتیجه این اجبار نه تنها با فسخ ملازمه ندارد بلکه در صورتی امکانپذیر است که قرارداد باقی بماند (زیرا نقص در شیوه وفای به عهد است نه در ارکان معامله)،[۵] براین اساس در عقد استصناع نیز می توان نتیجه گرفت از آنجا که در این عقد، مبیع کلی فی ذمه می باشد این خیارات در آن جاری نمی شوند و فروشنده مکلف است، فرد بدون عیب را به مشتری تحویل دهد زیرا با تحویل فرد معیوب به تعهد خود عمل ننموده است.

 

در خصوص جریان خیار تبعض صفقه در عقد استصناع نیز، گروهی بر این اعتقادند که امکان جریان این خیار در عقد استصناع وجود ندارد زیرا با توجه به ماهیت عقد استصناع که بر اساس اوصاف خواسته شده منعقد می شود، در صورت عدم رعایت اوصاف تعیین شده، مانند این است که مبیع تحویل نشده و فروشنده باید مبیع مورد نظر را تهیه نماید.[۶] با این وجود، از آنجا که عده ای معتقدند: خیار تبعض صفقه حسب اطلاق ماده ۴۴۱ قانون مدنی[۷] در عین کلی[۸] نیز جاری می شود،[۹] و موجب جریان این خیار را بطلان قسمتی از بیع به هر سببی از اسباب مانند: مستحق للغیر در آمدن، نامشروع بودن،[۱۰] عدم قدرت تسلیم به بعض مبیع و غیره حسب ماده ۳۷۲ قانون مدنی ذکر می نمایند؛ به نظر می رسد: با عنایت به موارد مذکور در بیع کلی، در خصوص جریان این خیار در عقد استصناع باید اندکی تأمل نمود و قائل به تفکیک شد.

 

به طور کلی خیار تبعض صفقه در دو مورد می تواند قابل تصور است: یکی آن که مبیع در خارج متعدد باشد (مانند: فروش خانه و باغ به دیگری)، دیگر آن که مبیع در خارج واحد است ولی از نظر حقوقی قابل تجزیه باشد (مانند: فروش خانه ای که بعداً نیمی از آن متعلق به غیر در آید)، در این دو حالت، عقد واحد قابلیت انحلال به دو عقد را دارد، به طوریکه هر کدام دارای حکم جداگانه می باشند، لذا امکان جریان خیار تبعض صفقه وجود دارد.[۱۱]

 

از آنجا که ذکر این مصادیق، عین معین را به ذهن متبادر می سازد؛ در خصوص عقد استصناع به نظر می رسد دو فرض برای آن قابل تصور باشد: اول در فرضی که فراهم نمودن اوصاف موردنظر   سفارش دهنده، برای سفارش گیرنده غیرممکن شود و مبیع ساخته نشده باشد، در این فرض امکان تسلیم مبیع وجود ندارد و در نتیجه با وحدت ملاک از ماده۳۷۲ قانون مدنی، استصناع باطل می شود؛ مانند این که ساخت کالای مورد نـظر مشتری منـوط به واردات مواد اولیه از خارج باشد و به لحاظ تحریم های بین المللی بعد از انعقاد عقد استصناع، امکان این امر وجود نداشته باشد. دوم در فرضی که سفارش گیرنده قسمتی از کالا را مطابق اوصاف موردنظر سفارش دهنده، ساخته باشد و ادامه ساخت مابقی کالای مورد نظر ممکن نباشد، مانند این که سفارش دهنده موظف به تحویل ۱۰ عدد شومینه با ویژگی های مورد نظر باشد و پس از ساخت ۵ عدد از موضوع سفارش به علت تحریم، امکان ساخت مابقی مقدور نباشد که در این حالت می توان جریان خیار تبعض صفقه را متصور بود، با این وجود از آنجا که صانـع (سفـارش گیرنده) براسـاس سـفارش مستـصنع (سفارش دهنده) اقـدام به سـاخت موردالاستصناع (کالای مورد سفارش) نموده است، لذا جریان خیار تبعض صفقه باعث حدوث ضرری ناخواسته به صانع می شود که توجیه این امر، خلاف قاعده لاضرر و اصل عدم تبرع و عدالت اجتمـاعی می باشد. در این حالت به نظر می رسد: بهتر است طرفین به طور واضح خواسته های خود را مطرح نمایند و با درایت تمام براساس وﯾﮋﮔﯽﻫﺎ و ﺗﻌﻬﺪاﺗﯽ ﮐﻪ ﺑﺮای قرارداد فیمابین در ﻧﻈﺮ دارﻧﺪ، کلیه ﺷﺮوﻃ و اﺣﮑﺎم آن را تعیین نمایند؛ مانند: ﺗﻌﯿﯿﻦ زﻣﺎن ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ، ﻣﻮاﻋﺪ ﭘﺮداﺧﺖ ﻋﻮض، ضرر یا خسارتهای احتمالی و شرایط غیر قابل پیش بینی و غیره؛ اﯾﻦ ﺷﺮوط ﺑﻪ ﺗﺒﻌﯿﺖ از اﺻﻞ ﻋﻘﺪ، ﻻزم ﺑﻮده و ﻃﺮﻓﯿﻦ ﺣﻖ ﺳﺮﭘﯿﭽﯽ از آن را ﻧﺨﻮاﻫﻨﺪ داﺷﺖ و در ﺻﻮرت ﺑﺮوز اﺧﺘﻼف ﺑﺎ ﻣﺸﮑﻞ ﮐﻤﺘﺮی ﻣﻮاﺟﻪ خواهند بود؛ البته ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻋﺮف ﻣﺴﻠﻤﯽ در راﺑﻄﻪ ﺑﺎ ﯾﮑﯽ از ﺷﺮاﯾﻂ وﺟﻮد داﺷﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ، ﻻزم ﻧﯿﺴﺖ آن ﺷﺮاﯾﻂ در ﺿﻤﻦ ﻋﻘﺪ ﺑﯿﺎن ﺷﺪه و ﺑﺮآن ﺗﻮاﻓﻖ ﮔﺮدد زیرا حسب ﻣﺎده   ۲۲۵ قانون مدنی، ﻣﺘﻌﺎرف ﺑﻮدن اﻣﺮی در ﻋﺮف و ﻋﺎدت ﺑﻪ ﻃﻮری ﮐﻪ ﻋﻘﺪ ﺑﺪون ﺗﺼﺮﯾﺢ ﻫﻢ ﻣﻨﺼﺮف ﺑﻪ آن ﺑﺎﺷﺪ ﺑﻪ ﻣﻨﺰﻟﻪ ذﮐﺮ در ﻋﻘﺪ اﺳﺖ.

 

در ﻣﻮرد ﺗﺄﺛﯿﺮ ﻣﻮت و ﺟﻨﻮن در ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع نیز اﯾﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ را ﺑﺎﯾﺪ ﻫﻤﺎﻧﻨﺪ ﻗﺮارداد اﺟﺎره اﺷﺨﺎص داﻧﺴﺖ؛ ﺑﻪ اﯾﻦ ﻣﻌﻨﺎ ﮐﻪ ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﺳﺎﺧﺖ ﭘﺮوژه ﻣﻮرد ﻧﻈﺮ ﻗﺎﺋﻢ ﺑﻪ ﺷﺨﺺ ﺑﺎﺷﺪ، ﺑﺎ ﻓﻮت ﯾﺎ ﺟﻨﻮن صانع، ﻗﺮارداد ﻣﻨﻔﺴﺦ ﻣﯽﮔﺮدد؛ اﻣﺎ چنانچه ﻗﺮارداد ﻗﺎﺋﻢ ﺑﻪ ﺷﺨﺺ ﻧﺒﻮده و ﻓﺮد دﯾﮕﺮی بتواﻧﺪ ﺗﻌﻬﺪات ﺻﺎﻧﻊ را اﻧﺠﺎم دﻫﺪ، ﻗﺮارداد ﭘﺎ ﺑﺮﺟﺎﺳﺖ و شخص جدید ﺑﻪ ﻧﯿﺎﺑﺖ از ﺻﺎﻧﻊ، اﻗﺪام ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺖ ﭘﺮوژه ﻣﻮردﻧﻈﺮ ﻧﻤﻮده و ﯾﺎ آن را ﺗﮑﻤﯿﻞ ﻣﯽﮐﻨﺪ و ﻫﺰﯾﻨﮥ اﻧﺠﺎم ﮐﺎر از اﻣﻮال ﺻﺎﻧﻊ، تا مقداری از ثمن که صانع دریافت داشته است، ﭘﺮداﺧﺖ ﻣﯽﺷﻮد.

 

ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻃﺮف ﻗﺮارداد (ﺻﺎﻧﻊ) در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع ﯾﮏ ﺷﺮﮐﺖ ﺗﺠﺎری ﺑﺎﺷﺪ طبیعتاً ﻣﺸﮑﻠﯽ ﻣﺒﻨﯽ ﺑﺮ ﻣﻮت ﯾﺎ ﺟﻨﻮن او وجود نخواهد داشت زیرا در ﺷﺮﮐﺖﻫﺎی ﺗﺠﺎری ﺷﺨﺼﯿﺖ ﺣﻘﻮﻗﯽ ﺷﺮﮐﺖ ﺑﺎ اﻧﺤﻼل آن از ﺑﯿﻦ نمی رود و ﺗﺎ ﭘﺎﯾﺎن اﻣﺮ ﺗﺼﻔﯿﻪ، ﺑﺎﻗﯽ ﻣﯽﻣﺎﻧﺪ. ﻋﻠﺖ اﯾﻦ اﻣﺮ آن اﺳﺖ ﮐﻪ داراﯾﯽ ﻣﻮﺟﻮد ﺷﺮﮐﺖ ﺑﺮﺧﻼف اﻧﺴﺎن، ﭘﺲ از اﻧﺤﻼل ﺑﻪ ﺷﺨﺺ دﯾﮕﺮی ﻣﻨﺘﻘﻞ ﻧﻤﯽﺷﻮد ﺑﻠﮑﻪ ﻣﯿﺎن ﺷﺮﮐﺎء ﺗﻘﺴﯿﻢ ﻣﯽﮔﺮدد. ﺑﻨﺎﺑﺮاﯾﻦ ﺑﺎ اﻧﺤﻼل ﺷﺮﮐﺖ، ﺷﺨﺼﯿﺖ ﺣﻘﻮﻗﯽ آن ﺑﺎﻗﯽ ﺑﻮده و اداره آن ﺗﻮﺳﻂ ﻣﺘﺼﺪﯾﺎن ﺗﺼﻔﯿﻪ ﺻﻮرت ﻣﯽﮔﯿﺮد و ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻻزم ﺑﺎﺷﺪ، ﺑﺮای اﻧﺠﺎم ﺗﻌﻬﺪات ﻗﺒﻠﯽ ﺷﺮﮐﺖ، می تواند ﻣﻌﺎﻣﻼت ﺟﺪﯾﺪی ﻧﻈﯿﺮ ﺧﺮﯾﺪ ﻣﺼﺎﻟﺢ ﺑﺮای ﺳﺎﺧﺖﮐﺎﻻی ﻣﻮرد ﺗﻌﻬﺪ و غیره ﺷﮑﻞ ﮔﯿﺮد و این امر حسب ﻣﻮاد ۲۰۸ قانون تجارت و ۲۰۸ ﻻﯾﺤﻪ ﻗﺎﻧﻮﻧﯽ قانون مذکور، ﺗﻮﺳﻂ ﻣﺘﺼﺪﯾﺎن ﺗﺼﻔﯿﻪ اﻧﺠﺎم ﺧﻮاﻫﺪ ﺷﺪ.[۱۲]

 

۵- ﻧﻘﺪ یا ﻧﺴﻴﻪ بودن:

 

در این عقد با توجه به عدم موجودیت مبیع در هنگام عقد و طی شدن زمان خاصی جهت ایجاد و ساخت آن، ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ اﺟﺒﺎری ﺑﻪ ﭘﺮداﺧﺖ ﺛﻤﻦ ﺣﯿﻦاﻟﻤﺠﻠﺲ ﻧﺪارد؛ اﻟﺒﺘﻪ ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﺛﻤﻦ را ﺑﻪ ﺻﻮرت ﺣﺎل ﭘﺮداﺧﺖ نماید وﻟﯽ ﭼﻨﯿﻦ امری در عقد اﺳﺘﺼﻨﺎع متداول نمی باشد.[۱۳] در این عقد به طور معمول، ثمن در زمان انعقاد عقد به طور کامل پرداخت نمی شود و زمان بندی خاصی جهت تأدیه آن در نظر گرفته       می شود، این تأدیه در غالب موارد با پرداخت مبلغی به عنوان پیش پرداخت (بیعانه) جهت ترغیب سازنده و اطمینان وی از اراده سفارش دهنده، آغاز می گردد و مابقی ثمن به منظور اطمینان از روند پیشرفت انجام کار، به صورت اقساط و یا تأدیه کل مبلغ قرارداد در هنگام تحویل محصول انجام می شود؛ این امر، در پروژه های عظیم که ساخت آن ممکن است چندین سال طول بکشد، به طور کامل آشکار است زیرا در این پروژه ها، نوعاً نه متعارف است کل مبلغ قرارداد در مجلس پرداخت شود و نه منطقی و ضروری است؛ این ویژگی این عقد را از شمول عقد سلم خارج می سازد.

 

۶- مستقیم و غیر مستقیم بودن:

 

استصناع به دو صورت مستقیم و غیرمستقیم (موازی) قابل انعقاد است. در صورتی که شخص مستنصع (سفارش دهنده) قرارداد را با شخصیت حقیقی یا حقوقی صانع (سفارش گیرنده) برای ساخت به طور مثال کارخانه یا آپارتمانی منعقد سازد و خود وی (صانع) عملیات ساخت را انجام دهد استصناع مستقیم شکل می گیرد؛ اما اگر این شخصیت حقیقی یا حقوقی برای ساخت کالای مورد سفارش با شخص حقیقی یا حقوقی دیگر، قرارداد امضا نماید، در این صورت استصناع غیرمستقیم یا موازی شکل می گیرد؛[۱۴] معمولاً قراردادهای استصناع در بانک ها بر اساس شیوه استصناع غیرمستقیم منعقد  می شود زیرا از طرفی موجب عدم درگیری بانک ها در مسائل اجرایی و عملیاتی تولید کالا یا احداث طرح های مختلف با همه گستردگی و مشکلات آن می شود و از طرف دیگر، بانک ها را بی نیاز از فراهم نمودن امکانات و تجهیزات لازم جهت تولید و انجام سفارش هر مشتری می نماید.[۱۵]

 

۷- معین بودن:

 

از آنجا که عقود معین بخاطر کثرت استعمال وکاربرد در قانون، نام خاصی برایشان در نظرگرفته  می شود و قانونگذار احکام و شرایط و آثار آنها را بیان می نماید، به نظر می رسد: عقد استصناع در فقه با وجود متون اندک و عدم اتفاق نظر فقها در تعریف واحدی از این عقد، عقد شناخته شده ای می باشد و ریشه تاریخی و فقهی دارد؛ از طرفی با الحاق این عقد به آیین نامه فصل سـوم قانـون عملیـات بانکی بدون ربا، قانونگذار برای عقد مذکور عنوان خاصی تعیین نموده، در نتیجه عقد استصناع در زمره عقود معین قرار می گیرد. ازسوی دیگر، اگرچه در بیان عقود نامعین گفته می شود که در شرع نام ویژه ای برای آنها عنوان نشده و احکامی نیز مقرر نگردیده است و مردم به اقتضای زندگی خویش و نیز با در نظر گرفتن مصالح زمان و مکان آنها را پدید آورده اند اما با اندکی تأمل می توان دریافت که حتی اگر قرارداد سفارش ساخت کالا براساس اقتضای مصالح جامعه پدید آمده باشد، به لحاظ کثرت استعمال وکاربرد این عقد در طول تاریخ، اطلاق و عمومات آیات «احل الله البیع»،[۱۶] «أوفوا بالعقود»[۱۷] و «تِجاره عَن تَرَاضٍ منکم»[۱۸] که بیانگر آن است که قانونگذار هر بیعی را تنفیذ نموده و بیع ربوی را خارج ساخته و با عنایت به این که اسلام روش جدیدی در عقود نیاورده است بلکه آنها را به مفاهیم عرفی و عقلایی خودش واگذاشته است و آنچه را طبق نظر عرف و عقلا بیع محسوب می شود، تنفیذ نموده است،[۱۹] در نتیجه این عقد به صورت تلویحی توسط شارع، امضا و تأیید شده است.

 

 

 

گفتار دوم- مبانی مشروعیت

 

تبیین ماهیت فقهی و احکام مربوط به عقد استصناع از اهمیت ویژه ای برخوردار است زیرا مردم  و مؤسسات دولتی و خصوصی در فعالیت های اقتصادی خود به صورت روزمره از این عقد استفاده         می نمایند. در فقه عامه در خصوص ماهیت قرارداد استصناع اتفاق نظری وجود ندارد به طوری که در مذاهب مالکی، شافعی و حنبلی، عمدتاً در قالب عقد سلم (نه بیع یا عقدی مستقل) با حفظ همه شرایط و ویژگی های آن، استصناع را صحیح دانسته اند و تنها مذهب حنفی آن را به عنوان بیعی مستقل از سلم و سایر عقود صحیح بر شمرده است.[۲۰] ولی این عقد در مجموعه عقودی که در کتاب های شیعه در قالـب فقه المعاملات بررسی می شود، وجود ندارد. بی تردید فقه اسلامی در بررسی این عقد از توانمندی بسیار بالایی برخوردار است و می تواند جنبه های گوناگون آن را نظیر: مشروعیت یا عدم مشروعیت، جواز یا لزوم و غیره را با بهره گرفتن از ادله اجتهادی به خوبی استخراج نماید. براین اساس، جهت تبیین بهتر موضوع، ماهیت اﯾﻦ ﻗﺮارداد را از دﯾﺪﮔﺎه فقیهان متقدم و متأخر امامیه  مورد بررسی قرار خواهیم داد.

 

 

 

بند اول- دﯾﺪﮔﺎه فقیهان متقدم

 

فقهای متقدم شیعه با آن همه گستردگی در موضوعات مختلف باوجود جاری بودن این قرارداد در جوامع بشری، غیر از شـیخ طوسی در الخـلاف و المبسوط، ابن حمـزه در الوسـیله و ابن سعیـد در الجامع للشرائع به این قرارداد نپرداخته اند؛[۲۱] دیدگاه فقهای مذکور به شرح زیرمی باشد:

 

۱- دیدگاه شیخ طوسی: شیخ طوسی در کتاب الخلاف، دلایل عدم مشروعیت این قرارداد را چنین اظهار داشته است: «استصناع چکمه، کفش، ظروف چوبی، برنجی، مسی و آهنی جایز نیست. شافعی نیز بر همین عقیده است ولی ابوحنیفه آن را صحیح می داند زیرا مردم اینگونه قراردادها را منعقد می کنند و بر آن اتفاق نظر دارند. دلیل ما بر باطل بودن استصناع آن است که اولاً به اجماع مذهب ما واجب نیست، سازنده شیء ساخته شده را تسلیم مشتری کند، می تواند آن را تسلیم کند یا بهای آن را برگرداند. از طرفی مشتری ملزم به تحویل گرفتن کالای ساخته شده نیست و اگر این قرارداد صحیح بود، نباید چنین باشد. ثانیاً کالای سفارش شده مجهول است به گونه ای که نه با دیدن مشخص شده (یعنی نه عین آن معلوم است) و نه با بیان ویژگی ها و صفاتش (یعنی نه از طریق ویژگی ها که بگوییم کلی در ذمه است ) لذا منع از این قرارداد لازم است.»[۲۲]

 

همچنین وی در المبسوط درکتاب السلم می نویسد: «استصناع (قرارداد سفارش ساخت کالا) چکمه، کفش، ظروف چوبی، رویی و آهنی و مسی جایز نیست و اگر چنین سفارش هایی صورت گرفت، قرارداد آن صحیح نیست و سازنده اختیار دارد آن را به سفارش دهنده تحویل دهد یا ندهد و اگر آن را تحویل داد سفارش دهنده اختیار دارد آن را بپذیرد یا نپذیرد.»[۲۳]

 

بنابراین شیخ طوسی بنابر دو دلیل، قائل به بطلان این قرارداد شده است: یکی اجماع فقهای شعیه مبنی بر عدم وجوب تسلیم کالا و مختار بودن طرفین در انجام تعهدات متقابل و دوم ضرری که ازمجهول بودن کالای مصنوع در قرارداد وجود دارد.

 

در رد ادله شیخ می توان چنین اظهار داشت که دلیل اول شیخ این است که فقهای شیعه اجماع  نموده اند که در قرارداد سفارش ساخت کالا، سازنده کالا می تواند علیرغم توافق با سفارش دهنده و دریافت بها پس از اتمام کار، آن را تحویل ندهد و پول را به صاحب آن مسترد نماید، مشتری نیز می تواند از قبول کالایی که سفارش داده و برای او ساخته شده خودداری نماید؛ بنابراین عقدی با این ویژگی ها نمی تـوانـد مشـروع و جایـز باشد. این در حالـی است که فقـهای پیش از شیخ همانند: شیخ صدوق، شیخ کلینی، ابن قولویه و معاصران او مانند: شیخ مفید، شیخ مرتضی، ابوالصلاح حلبی و سید مرتضی که   کتاب های فقهی فراوانی نوشته اند در این خصوص اظهار نظری نکرده اند[۲۴] و با توجه به بررسی های صورت گرفتـه، فقط شیخ طوسی در الخـلاف والمبـسوط، ابن حمزه در الوسیله و ابن سعید حلی در الجامع للشرائع بدان پرداخته اند، در نتیجه این اجماع ادعایی مورد قبول نیست زیرا با سه نفر اجماعی تشکیل نمی شود و با فرض وجود اجماع، ابن حمزه و ابن سعید، مخالف این ادعا نظر داده و استصناع را صحیح دانسته اند؛ بنابراین برخلاف این ادعا بطلان، اجماعی نیست.[۲۵] از طرفی مشهور فقها معتقدند: اکثر اجماعات مورد استناد شیخ طوسی، اجماع لطفی است. توضیح آن که طریقه لطف مبتنی بر وجوب لطف خداوند است، بدین صورت که هرگاه علمای عصری بر حکمی از احکام شرعیه اتفاق داشتند، بطور مثال: همگی فتوا به وجوب نماز جمعه در عصر غیبت دادند و احدی از علمای آن عصر با این رأی مخالفت نکرد، به حکم عقل یقین پیدا می شود که این اجماع مطابق با واقع بوده و حاکی از رأی مبارک امام عصر است زیرا اگر این اتفاق نظر اشتباه و مخالف با رأی امام باشد، هرآینه بر امام واجب است که از باب قاعده لطف، جلوی تحقق این اجماع را بگیرد، بدین شکل که یا خود امام بیاید و اظهار مخالفت کند یا با تصرفات ولایی خود، فردی از علما را برانگیزد و رأی او را برگرداند تا با مخالفتش، اجماعی درست نشود…اما این استدلال قابل خدشه است زیرا اگر قانون لطف چنین اقتضایی دارد، این امر اختصاص به مسائل مورد اجماع علماء یک عصر یا چند عصر ندارد و در سایـر مسائـل اختـلافی علماء نیز اظـهار حق و رد نـظر غیر حق، بر امام لازم است زیرا مسلماً احکام زیادی در بین علماء، اختلافی است که حق با یکی از آنان بوده و صرفاً نشر یکی از آنها مطابق با واقع است. همچنین با فرض وجود اجماع، این اجماع دلیلی بر جواز عقد است نه بطلان آن زیرا آنچه مورد اجماع علماء بوده، جواز عقـد است و عقـد جایز عقـدی است که هریک از طرفین هر زمان که بخواهد می تواند آن را فسخ نماید، بنابراین در فرضی که سازنده مختار باشد، کالای مورد درخواست را تسلیم کند یا دستمزد دریافتی را مسترد نماید و از طرف دیگر، مشتری هم اختیار داشته باشد، کالا را تحویل بگیرد یا نگیرد، این امر دلیل بر جواز است نه بطلان و اگر غیر از این باشد، عقود جایزی مثل مضاربه نیز باید باطل باشد. در اثبات این ادعا می توان از اظهارنظر فقهای امامیه     بهره مند گردید زیرا این فقها یا در مورد استصناع مطلبی بیان ننموده اند یا در صورت بیان، قائل به نفوذ آن شده و نسبت به صحت اصل آن تردید ننموده اند.

 

در خصوص دلیل دوم شیخ که قرارداد سفارش ساخت کالا را معامله ای مجهول می داند و معتقد است: از آنجا که نه کالا قابل مشاهده می باشد و نه صفاتش مشخص می شود، در نتیجه کالا مجهول بوده و معامله بر شیء مجهول باطل است، می توان گفت: در بطلان چنین قرادادی در حالتی که مورد معامله، مجهول است، اختلافی وجود ندارد زیرا معامله غرری می شود و غرر در معامله، نفی شده است؛ اما در این نوع معامله ها به طور معمول، سفارش دهنده با تعیین اوصاف مورد نظرش، درخواست خود را برای ساخت کالای موردنظر مطرح می نماید و با این وصف چنانچه بخواهیم در صحت این عقد تردید کنیم، باید عقدی مثل بیع کلی را هم باطل بدانیم زیرا در بیع کلی نیز موضوع مورد معامله، عین معین نیست و قرارداد راجع به موضوعی منعقد می شود که ویژگی هایش معلوم است. اما همانگونه که می دانیم در نفوذ بیع کلی که ویژگی های اساسی مال موضوع معامله معلوم است، تردیدی وجود ندارد.[۲۶] امروزه در قراردادهایی که در قالب استصناع بسته می شود، همه ویژگی ها و صفات مورد رغبت عُقلا به خوبی در قرارداد ذکر می شود و سفارش پذیر موظف می شود، دقیقاً مطابق قرارداد، کالای موردنظر سفارش دهنده را بسازد به گونه ای که هیچ تخلفی صورت نپذیرد. عملکرد روشن و خالی از ابهام عرف حاضر در داد و ستدها، بهترین گواه این ادعا می باشد به شکلی که در مبادلات بین المللی، کالا چنان به طور جزئی و دقیق توصیف می شود که گویی، کالای موجود و ساخته شده را توصیف می نمایند.[۲۷]

 

۲- دیدگاه ابن حمزه و ابن سعید: پس از یک قرن و نیم از وفات شیخ طوسی در قرن ششم،  ابن حمزه و ابن سعید با عباراتی کوتاه به استصناع اشاره نموده اند. ابن حمزه می گوید: کسی که از قبل، سفارش ساخت کالایی را بدهد و سفارش گیرنده آن را بسازد، می تواند آن را به سفارش دهنده تسلیم نماید یا ننماید و سفارش دهنده، مختار است بین این که آن را بپذیرد یا نپذیرد.[۲۸] ابن سعید نیز می گوید: استصناع کالایی مثل کفش، عقدی غیر لازم است و سفارش دهنده می تواند کالای ساخته شده را قبول ننماید.[۲۹]

 

همانگونه که در تعریف این دو فقیه آمده است، آنها صدر کلام شیخ طوسی را بیان ننموده و تنها به ذیل کلام شیخ طوسی با عبارت های متفاوت پرداخته اند و ظهور کلام هر دو در صحت این عقد با وصف جایز بودن آن است. عدم بیان صدر کلام شیخ طوسی توسط این دو فقیه به دو صورت قابل تفسیر است: از طرفی این دو فقیه، صدر کلام شیخ طوسی را نقل ننموده اند زیرا صدر کلام شیخ طوسی، ظهور در بطلان این عقد داشت و از طرف دیگر، این احتمال را می رساند که مقصود از بطلان و عدم جواز عقد استصناع، عدم لزوم این عقد باشد نه این که عقد استصناع باطل باشد. در فرضی که تفسیر اول درست باشد، حکایت از آن دارد که اجماعی بین فقیهان متقدم شیعه بر بطلان عقد استصناع وجود ندارد زیرا حداقل دو فقیه مخالف آن می باشند و در فرضی که تفسیر دوم را بپذیریم، حکایت از عدم مخالفت شیخ طوسی با صحت عقد استصناع دارد. با این وصف، می توان عدم توجه فقیهان متقدم شیعه را به طرح موضوع عقد استصناع در کتاب های فقهی خود یا ناشی از مخالفت شیخ طوسی با عقد استصناع و ادعای بطلان ایشان دانست یا می توان گفت که این موضوع، مورد ابتلا نبوده و یا  فقها توجهی به ابتلای آن نداشته اند؛ در نتیجه عدم ذکر آن توسط فقهای متقدم، دلیل بر اعتقاد به بطلان چنین عقدی نیست. در هرصورت اگر شیخ طوسی را مخالف قطعی صحت عقد استصناع بدانیم، نباید در بررسی اجتهادی عقد استصناع و استخراج احکام آن دچار تزلزل گردید.[۳۰]

 

 

 

بند دوم- دیدگاه فقیهان متأخر

 

فقهای معاصر نیز تنها به برخی جنبه های فقهی و ماهیتی این عقد پرداخته اند و در این خصوص، نظرات متفاوت بوده و اتفاق نظری در ماهیت عقد اسصناع وجود ندارد. بر اساس نظرات و استفتائاتی که از مراجع شیعه صورت گرفته است، بیشتر آنان استصناع را در قالب عقد مستقل، بیع، اجاره، جعاله و صلح صحیح می دانند؛ براین اساس به شرح نظرات آنان می پردازیم:

۱- دیدگاه آیت الله مؤمن: از میان فقیهان معاصر، نخستین بار آیت الله مؤمن در ((کتاب کلمات سدیده فی مسائل جدیده تحت عنوان کلمه فی عقد الاستصناع)) مباحث مربوط به استصناع را مطرح کردند و تحقق آن را به سه صورت بیان نمودند:[۳۱] «الف) پس از گفتگوهای لازم میان طرفین، قراردادی امضا می شود که مطابق آن، سازنده مقداری از مصنوعات خود را برابر قیمت مشخص به ملکیت    سفارش دهنده درمی آورد و سفارش دهنده هم این ملکیت را می پذیرد. در این صورت تملیک و تملک، قطعی و بدون حالت انتظار صورت می گیرد. در این حالت تفاوتی بین این قرارداد و بیع ملاحظه        نمی شود؛ جز این که کالای مورد معامله، ساخته نشده و خریدار شرط کرده است که فروشنده آن را بسازد و تحویل دهد و انضمام این شرط باعث خارج شدن قرارداد از حقیقت آن یعنی بیع نمی شود زیرا حقیقت بیع گسترده است و نمی توان خالی بودن از این شروط را در آن شرط دانست. پس مفهوم بیع بر آن منطبق می شود و باید تمامی شرایط درستی بیع را دارا باشد؛ خواه شرایط عقد باشد، خواه شرایط عوضین یا شرایط فروشنده یا خریدار. پس صورت اول دارای دو حالت است، اول: حالتی که کالای مورد سفارش جزیی باشد؛ مانند: سفارش ساخت کشتی که مقداری از آن ساخته شده است، این سفارش در حقیقت، فروختن کالای موجود است مشروط بر این که مقدار باقی مانده بدان ضمیمه شود و خصوصیات کالای مورد نظر مشخص باشد. دوم: کالای مورد سفارش امری کلی باشد؛ در این حالت: عقد استصناع مصداق بیع سلم خواهد بود که طبق نظر مشهور فقیهان، تمام شرایط بیع سلم، از جمله دریافت قیمت پیش از متفرق شدن فروشنده و خریدار از مجلس عقد، در این قراداد باید موجود باشد. اگر تمام قیمت در مجلس و پیش از متفرق شدن طرفین پرداخت نشود با این که عنوان سلم بر آن صدق نمی کند، موجب باطل شدن این قسم از عقد نمی شود زیرا با صدق عنوان بیع بر این معامله و اطلاق آیه «احل الله البیع» بر آن، این عقد صحیح است. در نتیجه در حالتی که کالای فروخته شده، به صورت کلی در ذمه فروشنده باشد و تمام یا مقداری از قیمت آن کلی نیز بر ذمه خریدار باشد، این معامله دَین به دَین خواهد بود که در روایات از آن نهی شده است. وی در پاسخ به این اشکال می نویسد: ظاهر روایت شامل موردی می شود که عوضین قبل از بیع به صورت دَین در ذمه طرفین باشد و آنان در یک بیع، دَین های مذکور را با هم معاوضه می کنند. در مورد عقد استصناع، فرض بر این است که خـریدار و فروشنـده پیش از عقد و با قطع نظر از آن به دیگری بدهکار نیستند، بلکه پس از خرید و فروش، هر کدام به دیگری بدهکار می شود، پس از مصادیق بیع دَین به دَین به شمارنمی رود. همچنین در صورت عدم شرطیت پرداخت قیمت در مجلس، این نوع استصناع از قبیل بیع کالی به کالی می شود که در دعائم الاسلام از رسول الله(ص) نقل شده است« انه نهی عن بیع الکالی به الکالی» که در پاسخ به این اشکال باید گفت: این خبر مشهور وی از طریق شیعه به صورت معتبر نقل نشده است و از طرفی مغربی که این روایت را نقل کرده است، در ادامه نوشته است:« هو بیع الدین بالدین» یعنی بیع کالی به کالی به بیع دَین به دَین تفسیر شده است که دلایل رد آن را توضیح دادیم.

 

ب)گاهی میان سفارش دهنده و سازنده، قرارداد قطعی بسته می شود مبنی بر این که سازنده، کالا را بسازد و پس از ساختن، آن را به سفارش دهنده بفروشد. این قرارداد بیع محسوب نمی شود زیرا در این قرارداد تصریح شده که خرید و فروش، پس از ساخت انجام شود؛ این قسم، مصداق قطعی عقد است و عموم آیه «أوفوا بِالعُقود» شاملش می شود و دلیلی بر تخصیص آن وجود ندارد. براین اساس، بر هریک از طرفین قرارداد واجب است به آنچه در قرارداد آمده است و بدان ملتزم شده اند وفا کنند.

 

ج)گاهی فقط مواعده ای میان طرفین صورت می گیرد و هیچ کدام از آنان به چیزی ملتزم      نمی شوند. بدون شک قرارداد بسته شده میان آنها توأم با اطمینان نیست و هرکدام از طرفین آشکارا بیان کرده که ملزم نیست بر طبق این قرارداد عمل کند و دلیل شرعی هم بر الزام به آن وجود ندارد. عنوان بیع بر این قسم صادق نیست و مشمول اطلاق آیه «احل الله البیع» و «أوفوا بِالعُقود» نخواهد بود. اگر سازنده نخواست به قراردادش عمل کند، کالای موردنظر را نمی سازد؛ همچنین خریدار نیز پس از آن که کالای ساخته شده مورد توافق او آماده شد، می تواند آن را از سازنده خریداری نکند.» [۳۲]

 

۲- دیدگاه آیت الله شاهرودی: آیت الله شاهرودی نیز در ((کتاب الاجاره در عنوان عقد استصناع)) مباحث مربوط به عقد استصناع را مطرح نمودند. وی ضمن بیان آرای فقهای شیعه در باب استصناع به توجیهات پنج گانه برای صحت استصناع پرداخت و به نقد و بررسی آنها همت گمارد. در این خصوص می نویسد: «البته می توان استصناع را نه بر اساس بیع سلم و بیع کلی بلکه براساس بیع شخصی، حتی بر اساس بیع معدوم تحلیل نمود. بدین صورت که مبیع کلی، در ذمه سازنده نیست بلکه مبیع شخصی است، یعنی مشتری کـالایی را که سازنده می سازد و کالایـی واقـعی است و به صـورت مواد اولیه یا به صورت کلی در معین دارد، می خرد؛ بدین معنا که هرگاه به تعداد بیشتری ساخته شده باشد، کالای مورد سفارش نیز در میان آنها به صورت کلی در معین وجود خارجی خواهد داشت. چون مشتری نسبت به کالا شناخت دارد و با توجه به التزام سازنده به ساختن آن، به تحقق آن اطمینان دارد و معامله او باطل نیست. وجه بطلان معامله، امری عقلی نیست بلکه چیزی است مانند لزوم غرر که با شناخت کالا و اطمینان از ساخت آن برطرف می شود. در این صورت، استصناع از صورت بیع سلف خارج می شود زیرا سلف اختصاص به موردی دارد که بیع، کلی در ذمه باشد. همچنین روایات بطلان معاملات معدوم نیز شامل استصناع نمی شود، این روایات منصرف به مواردی است که مبیع در خارج، شناخته شده نبوده و اطمینانی به تحقق آن در ظرف زمانی خودش نباشد که موجب رفع غرر و خطر گردد.»[۳۳]

 

۳- دیدگاه آیت الله تسخیری: آیت الله تسخیری براساس سیره متشرعه، عقد استصناع را اینگونه صحیح می دانند: « مهم ترین دلیلی که بر صحت عقد استصناع ارائه شد، اجماع عملی است که فقیهان حنفیه بیان کردند که در فقه امامیه از آن به سیره متشرعه یاد می شود. سیره متشرعه، مصدر ابتدایی احکام شرعی نیست ولی با دارا بودن دو شرط ذیل می تواند کاشف از احکام شرعی باشد و با تحقق این دو شرط، چنین عملی از شارع مقدس تصحیح می شود؛ اول این که: یقین حاصل شود این سیره در زمان رسول الله(ص) هم به عنوان سیره قطعیه مطرح بوده است؛ دوم آن که: نهی خاص یا عامی از طرف شارع مقدس در طرد آن نیامده باشد.

 

امتداد عقد استصناع ـ که عقدی عرفی محسوب می شود ـ تا زمان پیامبر(ص) و حتی قبل از آن واضح و روشن است. آیا می توان روایت «لا تبع ما لیس عندک» را نهی از عقد استصناع تلقی کرد؟ احتمالات گوناگونی در دلالت این روایت ذکر شده نظیر این که روایت بر نهی از بیع مال غیر یا نهی از بیع چیزی که تضمینی بر تسلیم آن وجود ندارد، دلالت می کند. با این احتمالات، بی تردید این نهی شامل عقد استصناع نخواهد شد. با ملاحظه استدلال فوق، استصناع عقدی مشروع خواهد بود. در صورتی که وجود این سنت، در زمان پیامبر(ص) اثبات نشود، از آنجا که استصناع عقدی عرفی است مشمول اطلاق «أوفوا بِالعُقود» می شود و بدین وسیله مشروعیت آن اثبات می گردد.»

 

۴- دیدگاه آیت الله بجنوردی: آیت الله بجنوردی نیز قرارداد استصناع را بیع می شمرد و معتقد است: «قرارداد استصناع عقدی است بر کالای در ذمه که مطابق خصوصیات و شرایط معینی در متن قـرارداد، در مقابـل بهـای معینی در آینده، ساخته می شود. بنابـراین استصناع، قـرارداد فروش است،       بدین صورت که خریدار با مراجعه به شخصیت حقیقی یا حقوقی سازنده کالای موردنظر و ارائه شرایط و صفات مورد درخواست و بهایی که حاضر است بابت آن بپردازد، رضایت سازنده را جلب و قرارداد بین آنها منعقد می شود. همچنین با توجه به اطلاقات و عمومات آیات «أوفوا بِالعُقود» و «تِجاره عَن تَرَاضٍ منکم» قانونگذار هر بیعی را تنفیذ کرد و بیع ربوی را خارج ساخت. از آنجا که اسلام روش جدیدی در عقود نیاورده است بلکه به مفاهیم عرفی و عقلایی خودش واگذاشته است، آنچه را طبق نظر عرف و عقلا بیع محسوب می شود، تنفیذ کرد.»[۳۴]

 

۵- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﺑﻬﺠﺖ: آﯾﺖ اﷲ ﺑﻬﺠﺖ معتقدند: ﻋﻘﺪ استصناع، ﻋﻘﺪ اﺟﺎره اﺳﺖ ﮐﻪ اﺳﺘﯿﺠﺎر شده و ﺷﺮاﯾﻂ اﺟﺎره را دارد و اﮔﺮ ﻋﻤﻞ نشود ﺑﻪ ﻣﻘﺪار ﻋﻤﻞ، باید اﺟﺮت پرداخت گردد.

 

۶- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﺟﻮادی آﻣﻠﯽ: در نظر آﯾﺖ اﷲ ﺟﻮادی آﻣﻠﯽ، ﻋﻘﺪ استصناع ﻫﺮ ﭼﻨﺪ ﻣﺮﮐﺐ از ﭼﻨﺪ ﻋﻘﺪ اﺳﺖ اﻣﺎ اﮔﺮ ﻣﺠﻤﻮﻋﺎً ﺗﺤﺖ ﯾﮏ ﻋﻘﺪ ﻗﺮار ﮔﯿﺮﻧﺪ، ﻣﺼﺪاق ﯾﮑﯽ از ﻋﻘﻮد ﻣﺘﻌﺎرف نمی باشد و ﻋﻘﺪ ﻣﺴﺘﻘﻞ، ﺻﺤﯿﺢ و ﻻزم اﻟﻄﺮﻓﯿﻦ می باشد.

 

۷- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﺧﺎﻣﻨﻪای: آﯾﺖ اﷲ ﺧﺎﻣﻨﻪای معتقدند: ﻗﺮارداد ﻣﺰﺑﻮر از ﻣﺼﺎدﯾﻖ ﺑﯿﻊ و ﺷﺮاء اﺳﺖ و ﻣﺸﻤﻮل ادﻟﮥ ﺻﺤﺖ و ﻧﻔﻮذ ﺑﯿﻊ می باشد، در نتیجه ﻋﻨﻮان ﺑﯿﻊ و ﺷﺮاء ﺑﺮ آن ﻣﻨﻄﺒﻖ اﺳﺖ اﮔﺮ ﭼﻪ ﺷﺮاﯾﻂ ﺑﯿﻊ ﻧﺴﯿﻪ و ﺑﯿﻊ ﺳﻠﻒ را ﻧﺪارد زﯾﺮا ﺷﺮاﯾﻂ ﻣﺬﮐﻮر، ﺷﺮاﯾﻂ ﺣﮑﻢ اﺳﺖ و ﻧﻪ ﻗﺼﺪ ﻣﻘﻮم ﻣﻮﺿﻮع. همچنین، ایشان این ﻋﻘﺪ را ﻻزم می دانند.

 

۸- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﺻﺎﻓﯽ ﮔﻠﭙﺎﯾﮕﺎﻧﯽ: براساس نظر آﯾﺖ اﷲ ﺻﺎﻓﯽ ﮔﻠﭙﺎﯾﮕﺎﻧﯽ، ﻋﻘﺪ استصناع ﻣﯽﺗﻮاﻧـﺪ ﺗﺤﺖ ﻋﻨﻮان ﺻﻠﺢ، ﺻﺤﯿﺢ ﺑﺎﺷﺪ و اﮔﺮ اﯾﻦ ﻋﻘﺪ واﺟﺪ ﺷﺮاﯾﻂ ﺻﻠﺢ ﺑﺎﺷﺪ از ﻋﻘﻮد ﻻزﻣﻪ محسوب می شود.

 

۹- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﻓﺎﺿﻞ ﻟﻨﮑﺮاﻧﯽ: آﯾﺖ اﷲ ﻓﺎﺿﻞ ﻟﻨﮑﺮاﻧﯽ معتقدند: ﻋﻘﺪ استصناع ﻇﺎﻫﺮاً ﻋﻘﺪ ﻣﺴﺘﻘلی ﺑﻪ ﺣﺴﺎب می آید، ﻣﮕﺮ این که ﺧﯿﺎر در آن ﻗﺮار داده شود ﯾﺎ ﻣﺸﻤﻮل ﺧﯿﺎرات ﻋﺎﻣﻪ ﺑﺎﺷﺪ. همچنین ﺷﺮاﯾﻂ ﮐﻠﯽ ﺻﺤﺖ ﻣﻌﺎﻣﻼت از ﺟﻤﻠﻪ ﻋﺪم ﺟﻬﺎﻟﺖ، ﺑﺎﯾﺪ در آن رﻋﺎﯾﺖ ﺷﻮد.

 

۱۰- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﻣﮑﺎرم ﺷﯿﺮازی: براساس نظر آﯾﺖ اﷲ ﻣﮑﺎرم ﺷﯿﺮازی، در ﺻﻮرﺗﯽ ﻋﻘﺪ استصناع ﻗﺮاردادی ﺻﺤﯿﺢ اﺳﺖ ﮐﻪ ﺟﻨﺲ ﻣﻮردﻧﻈﺮ از ﺗﻤﺎم ﺟﻬﺎت ﺗﻌﯿﯿﻦ ﺷﻮد و ﺗﻤﺎم ﭘﻮل پرداخت شود. در ﻏﯿﺮ این صورت آن را ﻗﺮارداد ﺻﻮری می دانند و معتقدند ﺑﻪ ﻫﻨﮕﺎم آﻣﺎده ﺷﺪن ﺟﻨﺲ ﺑﺮای ﺗﺤﻮﯾﻞ، ﻣﻌﺎﻣﻠﮥ ﻧﻬﺎﯾﯽ ﺻﻮرت ﻣﯽﮔﯿﺮد و در اﯾﻦ ﺻﻮرت اﺣﮑﺎم ﺑﯿﻊ بر آن جاری می شود.

 

۱۱- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﻧﻮری ﻫﻤﺪاﻧﯽ: آﯾﺖ اﷲ ﻧﻮری ﻫﻤﺪاﻧﯽ معتقدند: ﻋﻘﺪ استصناع، ﻋﻘﺪی ﺻﺤﯿﺢ اﺳﺖ و ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﺗﺤﺖ ﻋﻨﺎوﯾﻨﯽ ﭼﻮن ﺑﯿﻊ و اﺟﺎره ﻗﺮار ﮔﯿﺮد و همچنین ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﻋﻘﺪ ﻣﺴﺘﻘﻠﯽ نیز ﺑﺎﺷﺪ. ایشان ﻋﻘﺪ استصناع را ﻋﻘﺪی ﻻزم در نظر می گیرند و ﺷﺮاﯾﻄﯽ ﮐﻪ در ﻋﻘﻮد ﻻزم ﻣﺎﻧﻨﺪ: ﺑﯿﻊ، ﺿﺮوری اﺳﺖ را در آن ﻧﯿﺰ جاری می دانند.[۳۵]

 

 

 

[۱]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج ۱، ص ۴۱

 

[۲]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۴۳

 

[۳]- نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۲۲

 

[۴]- کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، تهران، میزان، چ سی و چهارم، ۱۳۹۱، ج ۱، ص ۳۲۱

 

[۵]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها، ج ۵، ص ۱۶۷

 

 -[۶]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۴۵- ۱۲۴

 

[۷]- امامی، سید حسن، پیشین، ص۵۲۲

 

[۸]- عین کلی: عین کلی به عـین کـلی در معین و کـلی در ذمه تقسیم می شود. در این زمینه ن . ک به جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، ص ۴۸۴

 

[۹]- کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، ص ۳۳۴

 

[۱۰]- امامی، سید حسن، پیشین، ص۵۱۷

 

[۱۱]- همان

 

[۱۲]- موسویان، سید عباس و احسان، بازوکار، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص۲۱

 

 – [۱۳]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۳۲

 

[۱۴]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص ۷۳- ۷۲

 

[۱۵]- همان، ص ۸۴

 

[۱۶]- بقره/ ۲۷۵

 

[۱۷]- مائده/ ۱

 

[۱۸]- نساء/ ۲۹

 

– [۱۹] نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۷۹

 

[۲۰]- نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۳۲

 

[۲۱]- همان، ۴۳

 

[۲۲]- طوسی، محمد بن حسن، الخلاف، قم، موسسه النشرالاسلامی، بی چا، ۱۴۱۱ه.ق، ج ۳، ص ۲۱۵

 

[۲۳]- طوسی، محمد بن حسن، المبسوط، تهران، المکتبه المرتضویه، چ سوم، ۱۳۷۸، ج ۲، ص ۱۹۴

 

– [۲۴] نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۶۱

 

[۲۵]- دهقانی نژاد، عباس و عابدینی، حسین، تحلیل مفهوم عقد استصناع، فصلنامه مطالعات حقوقی دولت اسلامی، پاییز ۱۳۹۱، ش۱، ص۸

 

[۲۶]- همان، ص ۱۶۴- ۱۶۲

 

 – [۲۷]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۶۳

 

[۲۸]- ابن حمزه، ابی جعفر محمد بن علی الطوسی، الوسیله الی نیل الفضیلیه، بی جا، مکتبه آیه الله المرعشی العامه، ۱۴۰۸ه.ق، ص ۲۵۷

 

[۲۹]- ابن سعید حلی، یحیی بن احمد، الجامع للشرائع، بی جا، سیدالشهداء، ۱۴۰۵ه.ق، ج ۳، ص ۲۱۵

 

 – [۳۰]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۶۶- ۶۵

 

 – [۳۱]همان

 

[۳۲]- مؤمن، محمد، استصناع (قرارداد سفارش ساخت)، فصلنامه فقه اهل بیت (ع)، ۱۳۷۶، شماره۱۲و ۱۱، ص ۲۲۳

 

[۳۳]- هاشمی شاهرودی، سید محمود، استصناع، فصلنامه فقه اهل بیت، ۱۳۷۸، شماره ۲۰ و ۱۹، ص ۱۴

 

– [۳۴] نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۷۹

 

[۳۵]- موسویان، سید عباس و بازوکار، احسان، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص۱۹-۱۸