در طی ده سال اخیر کشور افغانستان درگیر مناقشات مسلحانه بوده است هر چند به نظر می رسد این جنگ ها تمام شده ولی آسیب ها و خشونت های ناشی از جنگ همچنان باقی است و زندگی مردم عادی را در این کشور تحت تاثیر قرار داده است. به دلیل تسلط حاکمیت طالبان بر روی مردم این کشور و سوء استفاده های آنان از فرهنگ و مذهب باعث شده است تا به زنان خشونت های فراوانی روا داشته شود که در واقع سیاه ترین نقطه تاریخی افغانستان در ارتباط با زنان را باید متعلق به همین دوران دانست.

 

پس از عبور از دوران سیاه حکومت طالبان که زنان افغانستان شرایط غم انگیزی را در این دوره تجربه کردند، در دوران جدید، نظام کنونی سعی کرده است همواره بر خلاف رفتارهای سخت گیرانه طالبان در قبال زنان، از خود انعطاف نشان داده و قوانین را به نفع زنان افغانی تعدیل نماید. اما این در حالی است که هنوز هم آمار خشونت علیه زنان در افغانستان بخصوص در کابل و هرات بالا است. (جمعیت حمایت از حقوق بشر زنان، ۱۳۸۵، ص ۲۵۲)

 

از این حیث در این فصل به بررسی وضعیت زنان در این کشور، انواع خشونت هایی که بر آن ها روا داشته می شود و اقدامات صورت گرفته از سوی دولت ها برای تعدیل و تا حدودی حل این مشکل می پردازیم.

 

۴-۱- بومی گرایی و خشونت علیه زنان در افغانستان :

 

اگر چه مبحث مهم خشونت و چند و چون آن یک موضوع گسترده و وسیع است و باید از جنبه های مختلف مورد پژوهش قرار گیرد اما در یک دیدگاه کلی منع خشونت علیه زنان در جامعه مسلمان افغانی بیشتر از دیدگاه دین مقدس اسلام مطرح می گردد. مهمترین منبعی که با مراجعه به آن می توان دریافت که آیا حقیقتاً اسلام و شریعت اسلامی مخالف با اعمال خشونت علیه زنان است یا خیر قرآن کریم است. در اینجا نگاهی به یکی از مهمترین آیات قرآن آیه۳۴ سوره مبارکه نساء می اندازیم. در این آیه قرآن در خصوص زنانی که به سرکشی و تلاش برای تسلط بر مردان اقدام می کنند می فرماید: و اما آن دسته از زنان را که از طغیان و مخالفتشان بیم دارید پند و اندرز دهید و اگر مؤثر واقع نشد در بستر از آن دوری نمایید و اگر آنهم مؤثر نشد و از هیچ راهی برای وادار کردن آن ها به انجام وظایفشان راهی جز شدت عمل نبود
آن ها را تنبیه کنید، و اگر از شما پیروی کردند به آن ها تعدی نکنید. آن دسته که معتقدند اسلام موافق انجام خشونت علیه زنان است به این بخش آیه شریفه که تنبیه بدنی را در خصوص زنان مطرح کرده است استناد می کنند.

 

اما باید توجه داشت که قرآن زنان را به چند دسته تقسیم می کنددسته اول، صالحین و درستکاران و آن ها کسانی هستند که خاضع و متعهد در برابر نظام خانواده می باشند و بدیهی است که مردان در برابر این گونه از زنان موظفند نهایت احترام و حق شناسی را انجام دهند. اما دسته دوم، زنانی هستند که از وظائف خود سرپیچی می کنند و با نظام خانواده ناسازگارند که البته مردان در برابر این گونه از زنان مسئولیت هایی را دارند که در هر صورت نباید از حریم عدالت تجاوز کنند.( تفسیر نمونه، ۱۳۵۴، ص ۳۶۹)

 

پرسش مهم این است که چگونه اسلام به مردان اجازه داده که در مورد زنان متوسل به تنبیه بدنی شوند؟! با توجه به معنی آیه و روایات بیان شده و توضیح این آیه که در کتب فقهی و با توضیحات روانشناسان این مسئله چندان پیچیده نیست زیرا: این آیه شریفه قرآن مسئله تنبیه بدنی را در مورد افراد وظیفه نشناسی مجاز شمرده که هیچ وسیله دیگری درباره آنان مفید واقع نشود و البته این موضوع منحصر به اسلام نیست و درتمام قوانین دنیا هنگامی که طرق مسالمت آمیز برای وادار کردن افراد به انجام وظیفه، مؤثر واقع نشود، متوسل به خشونت می شوند، نه تنها از طریق تنبیه بلکه گاهی در موارد خاصی مجازات هایی شدیدتر از آن نیز قایل می شوند که تا سر حد اعدام پیش می رود. این موارد از مصادیق خشونت علیه زنان یا مردان در هیچ قانونی به حساب نمی آید بنابراین نمی توان گفت اسلام خشونت علیه زنان را تجویز کرده است بلکه در اصل اسلام مخالف خشونت علیه زنان است و آن را منع کرده است.

 

۴-۲- عوامل خشونت علیه زنان در  افغانستان:

 

در سالهای اخیر آمار خشونت ها بالاتر رفته است و بیشتر این خشونت ها از سوی مردان خانواده صورت می گیرد. پدیده خشونت در جامعه افغانستان در زندگی مردم یک امر طبیعی محسوب می شود و در این مسیر عوامل بسیاری تأثیر گذار است. (مطالعات راهبردی زنان، ۱۳۸۰)

 

۴-۲-۱- باورهای نادرست و سنتی:

 

باورهای نادرست و سنتی بودن بیش از حد عقاید، نخستین عاملی ایست که خشونت را ایجاد نموده و نظام خانواده را مختل و از بین می برد. باورهایی مانند اینکه زنان حق ندارند با مردان غریبه صحبت کنند، زنان حق ندارند از خانه بیرون بیایند و یا اینکه مردان حق دارند چندین همسر اختیار کنند بی آن که عدالت بین زنان رعایت شود.

 

۴-۲-۲- رسانه های تصویری و صوتی:

 

عامل دیگر پیدایش خشونت، رسانه های تصویری و صوتی است. این صندوق جادویی تمام وقت زن و شوهر را می گیرد و نمی گذارد تا با هم، هم صحبت شوند و در امور خانواده مشورت نمایند. اکثر فیلمها و سریالها به عنوان الگوی طرح خشونت علیه زنان  نقش دارند بعضی شبکه های تصویری و پخش کنندهای ویدیویی مبتذل نیز کرامت و احترام خانواده ها را از بین برده و هرزه نگاری را ترویج می نمایند و باعث می شوند تا خشونت های باور نکردنی را علیه زن بوجود آورند.

 

۴-۲-۳- بدحجابی و بی حجابی:

 

بی حجابی و بدحجابی یک عامل عمده ای برای ایجاد خشونت های مختلف و سردی  کانون خانواده است زن که با بد حجابی و بی حجابی در جامعه حضور پیدا می کند و باعث می شود تا نظر مرد اجنبی را به سمت خود جلب نماید. این مرد شب که به خانه باز می گردد با دید دیگر به زن خود نگاه می کند و خشونت را علیه زن خود به بهانه های مختلف آغازمی کند.

 

۴-۲-۴- تبعیض جنسیتی:

 

سینه تاریخ افغانستان برای مادران و زنان و دختران پر از ظلم هایی است که به صورت وحشیانه صورت گرفته است. زنان در محدوده و محاصره اقتصادی در این کشور و تبعیض فراوان جنسیتی زندگی می کنند. این قشر با مشکلات زیادی دست وپنجه نرم می کنند. برنامه های حقوقی و ملیتی و ارزش های شخصیتی در حق زنان این قشر جامعه را از دیگران جدا نموده و تا سرحد فراموشی پیش می برد.

 

۴-۲-۵- شرایط فرهنگی:

 

فرهنگ یکی از دیگر از عوامل زیر سؤال بردن کرامت زن می باشد. مرد نباید هیچ گاه تحت تأثیر زن خود قرار گیرد یا به اصطلاح زن ذلیل باشد مردی که در خانه به همسر خود محبت می کند و در کارهای خانه به او کمک می کند یک لکه ننگ بزرگ برای وی محسوب می شود. متأسفانه در این کشورخُرده فرهنگ هایی وجود دارد که خشونت به عنوان یک پدیده اصیل درآن ذکر شده است.

 

 

 

 

 

۴-۲-۶- عدم امنیت روانی بر خانواده ها: 

 

گمان بد، امنیت خانواده را از بین می برد و باعث ایجاد محدودیت های کاری و اجتماعی برای زنان
می گردد. گمان بد و بی اعتمادی فضای گرم خانواده را به یک فضای نا امن تبدیل می کند.

 

۴-۳- خشونت علیه زنان در افغانستان بعد از ده سال جنگ:

 

سقوط طالبان با وعده بعضی از آزادی ها و حقوق پایه ای برای زنان همراه بود. البته طی این ده سال وضع زنان و دختران افغان بهبودهای جدی پیدا کرده است و محدودیت های رسمی برای دستیابی به تحصیل، کار، خدمات بهداشتی و درمانی لغو شده اند. میلیون ها دختر برای اولین بار به مدرسه راه پیدا کردند. زنان وارد دولت شدند، در انتخابات برای تصدی شغل هایی برگزیده شدند، افسر پلیس و یا حتی سرباز شدند.  با این حال در زیر سطح ظاهر این تغییرات، مسائل عمیق کهنه سرجایشان هستند. زنان در زندگی اجتماعی و عمومی، مورد آزار و اذیت، مورد تهدید قرار گرفته و گاه به قتل رسیده اند. حدود ۴۰۰ زن و دختر در حال حاضر به دلیل جرائم اخلاقی که اکثراً برای فرار از اذیت و آزار و ضرب و شتم است، در زندان هستند. با کاهش علاقه و توجه بین المللی نسبت به افغانستان زنان افغان بیش از هر زمان دیگر در طی ده سال گذشته، در معرض حمله اند. (پزشکان بدون مرز، ۱۳۸۸)

 

۴-۴- موارد خشونت علیه زنان در افغانستان:

 

۴-۴-۱- چند همسری:

 

در ماده ۸۶ ق. م افغانستان چند همسری مجاز دانسته شده هر چندکه منوط به وجود شرایط خاصی است. به طور مثال مرد باید بتواند با همسران خود به عدالت رفتار کند یا برای ازدواج دوم و سوم خود توجیهی قانونی داشته باشد مانند ناباروری همسر اول، هر چند بنا به گزارش ها این شرایط اغلب رعایت نمی شود. در برخی گروه های اجتماعی چند همسری نشان دهنده شخصیت اجتماعی است. (اشتری، ۱۳۹۰، ص ۴۴) زنان به خاطر ننگ طلاق در جامعه و عدم پذیرش آن از سوی مردم جامعه افغانستان تن به چند همسری شوهران خود می دهند و اینجاست که این زنان در واقع مورد خشونت روانی و بی عدالتی حق انتخاب قرار میگیرند.

 

۴-۴-۲- طلاق:

 

هر چند قانون مدنی افغانستان در ماده ۸۷ امکان انحال نکاح را در موارد خاصی برای زن پیش بینی نموده است اما با این حال در جامعه افغانستان طلاق به شدت مذموم بوده و زنان بیش از آن که پذیرای طلاق باشند حاضرند تن به چند همسری شوهران خود دهند. (پزشکان بدون مرز، ۱۳۸۸)

 

چون در جامعه افغانستان دید عرف و جامعه به یک زن طلاق گرفته به گونه ای دیگر است و در واقع دیگر آن زنان بعد از طلاق دارای هیچ شان اجتماعی نمی باشند و به عنوان یک زن خوب به آن ها نگریسته نمی شود.

 

۴-۴-۳- معاوضه:

 

مُعضل بزرگی در افغانستان وجود دارد به نام ازدواج معاوضه ای، این نوع ازدواج در ماده ۶۹ ق. م افغانستان رد شده است ولی عرف جامعه افغانستان پشتوانه این رویه است. روسای خانواده های ضعیف که
نمی توانند از زنانشان محافظت کنند نوامیس خود را از دست می دهند در واقع در این روش زنان مبادله می شوند و مردانی که نمی توانند قرض خود را ادا کنند به جای آن ناموس خود را معاوضه می کنند.

 

( مردم سالاری، ۱۳۸۷).

 

۴-۵- حمایت نظام جزای بین الملل در مقابله با خشونت علیه زنان در افغانستان:

 

مقام های سازمان ملل متحد با ارزیابی وضعیت زنان در افغانستان بارها تأکید نموده اند که دولت افغانستان باید در جهت کاهش خشونت علیه زنان اقدام کند. فرستاده های ملل متحد معتقدند که با وجود
پیشرفت هایی که از زمان سقوط طالبان تاکنون صورت گرفته است، اما خشونت علیه زنان افغان کماکان به شکل گسترده و فراگیر آن ادامه دارد که از جمله مهمترین خشونت ها علیه زنان وادار کردن آن ها به
ازدواج های اجباری در سنین کودکی است.( مطالعات راهبردی زنان،۱۳۸۰)

 

مقام های افغانستان بر طبق کنوانسیون های بین المللی و هم چنین قانون اساسی کشور خود ملزم هستند که با خشونت علیه زنان مبارزه نموده و متخلفین را مجازات کنند. قانون اساسی افغانستان در ماده ۲۲ می گوید که زن و مرد افغانستان در برابر قانون دارای حقوق مادی برابر می باشند.(پزشکان بدون مرز، ۱۳۸۸).

 

خشونت علیه زنان، نمایشی از نابرابری تاریخی روابط قدرت میان زن و مرد است که به تحت تسلط کشاندن و تبعیض علیه زنان توسط مردان و جلوگیری از پیشرفت کامل زنان انجامیده است. در همه کنوانسیون های ملل متحد به ویژه کنوانسیون های معطوف بر حمایت از حقوق زنان تاکید به عمل آمده تا دول وکشورهای امضا کننده، یا الحاق شونده اصل مساوات میان زنان و مردان، حمایت از حقوق زنان، رفع هر نوع تبعیض، رفع کلیه مقررات جزایی را که موجب تبعیض نسبت به زنان می گردد بایستی توسط قانون اساسی و دیگر قوانین تاکید گردد.

 

در افغانستان اصولاً آماری از خشونت علیه زنان وجود ندارد و خشونت علیه زنان یک امر نهادینه شده است به گفته دکتر سیما سمر، رئیس کمیسیون مستقل حقوق بشر افغانستان که به مناسبت روز جهانی محو خشونت علیه زنان در جمعی از زنان و نهادهای مدنی صحبت می کرد در سال ۸۸ بیش از هزار واقعه خشونت علیه زنان تنها در کمیسیون مستقل حقوق بشر به ثبت رسیده، وی همچنین افزود: فرهنگ معافیت در کشور دسترسی زنان به حقوقشان را دشوار ساخته و در خیلی از موارد، زنان و دختران از سوی مسئولان نهادهای مجری قانون مورد خشونت قرار می گیرند. (اشنایدر، ۱۳۸۹، ص ۵)

 

براساس یک ارزیابی دیگر از سوی کمیسیون حقوق بشر، ۸۵ درصد از زنان گفته اندکه آنان در خانه از سوی شوهرانشان مورد خشونت قرار می گیرند . (اشتری، ۱۳۹۰، ص ۴۵)

 

هر چند حکومت افغانستان به پشرفت زنان متعهد است و باید در این راستا تلاش کند، اما بنا به ادعای رئیس کمیسیون مستقل حقوق بشر افغانستان، تاکنون حکومت به این امر کمکی نکرده است. حامد کرزی در بیانیه ی مراسم تحلیف خود هر چند خطوط اصلی کار خود را بیان نمود و به آن متعهد شد، اما از تلاش برای بهبود زنان اسمی برده نشد .(مردم سالاری، ۱۳۸۷) بر طبق گفته شهلا همتی عضو کمیسیون زنان پارلمان افغانستان خشونت علیه زنان در طول ۵ سال گذشته نه تنها کاهش نیافته بلکه در بعضی موارد رشد هم داشته است و این بدان معنی است که برنامه ریزی نظام جزای بین الملل مطابق بافت جامعه افغانستان نبوده است.(مطالعات راهبردی زنان،۱۳۸۰) در ۲۸ آگوست ۱۹۹۸ شورای امنیت سازمان ملل از تداوم تبعیض علیه دختران و زنان و دیگر موارد نقض حقوق بشر در افغانستان ابراز نگرانی نمود. شورا از گروه های افغانی خواست تا به تبعیض علیه دختران و زنان و دیگر هنجارها و استانداردهای پذیرفته شده بین الملل در این خصوص پایبند باشند. (میرعباسی، ۱۳۹۰، ص ۱۷۷)

 

۴-۶- اعمال روزمره خشونت علیه زنان در افغانستان:

 

براساس گزارش سازمان بین الملل مهاجرت، روسپی گری، بردگی، تجاوز جنسی و فروش زنان برای پرداخت بدیهی ها، روبودن زنان و کودکان برای بهره کشی جنسی و اسارت از جمله اعمال خشونت بار علیه زنان به طور روزمره در افغانستان به شمار می رود. زنان وکودکان در خیابان و در راه مدرسه و یا بازار توسط مردان مسلح ربوده می شوند و خانواده آنان هیچ واکنشی نمی توانند داشته باشند زیرا به قتل تهدید
می شوند. بر اساس این گزارش، در جنوب افغانستان شمار این گونه اعمال بیشتر افزایش یافته است. (اشتری ، ۱۳۸۵، ص ۴۴)

 

۴-۷- آخرین موضع زنان در افغانستان

 

در طول بیست سال گذشته، زنان افغانی از اشغال خارجی، مقاومت در مقابل آن، درگیری داخلی و تازه ترین آن حکومت طالبان جان سالم به در برده اند. از زمانی که طالبان در سال های ۱۹۹۶- ۱۹۹۷ کنترل امور را به دست گرفتند. مبارزه ای بی سابقه در جهت آپارتاید جنسیتی آغاز کرده اند. (جمعیت حمایت از بشر زنان، ۱۳۸۵، ص ۲۵۱)

 

کارهایی از قبیل منع دختران و زنان از رفتن به مدرسه، منع دسترسی به تسهیلات بهداشتی و منع رفت و آمد در تمام اماکن عمومی. طبق اعتقاد آنها ، میان زن و مرد شدیدترین جداسازی باید انجام شود، چرا که حضور زن در اماکن عمومی مردان را به سوی اعمال و افکار ناپاک سوق می دهد. طالبان این طور دلیل
می آورند که تفکیک جنسیتی برای حفظ معنویات الزامی است. وضعیت فعلی افغانستان، حداقل دو سوال را بر می انگیزد. زنان افغانی چه مدت دیگری می توانند این وضعیت را تحمل کنند؟ و جامعه بین المللی چگونه نسبت به رنج زنان عکس العمل نشان خواهد داد؟

 

انتظار می رود، به این سوالات پاسخ داده شود. دو دهه جنگ داخلی و خارجی شوهران این زنان را دزدیده و اکنون طالبان هرگونه امکان امرار معاش در خارج از خانه را از این زنان ربوده اند. نقض حقوق بشر زنان توسط طالبان، جامعه افغاستان را به سمت ریشه های ارتجاعی این جامعه سوق داده است. با ممانعت دسترسی به تسهیلات عمومی، زنان دیگر قادر نیستند به انجام وظایف خود در مراقبت از کودکان، سالمندان و ناتوانان بپردازند. با محبوس شدن زنان در خانه ها، خانواده ها کمتر توانایی دارند که مخارج خود را برآورده سازند. از آن جا که وضعیت اقتصادی بدتر می شود، مردان نیز سرخوردگی های خارج از منزل را بر روی زنانشان خالی می کنند و به همین دلیل علت خشونت خانگی افزایش یافته است.( اشتری، ۱۳۸۵، ص ۴۵)

 

در تلاشی به منظور مبارزه با گرسنگی، برخی از خانواده ها به فحشای کودکانشان متوسل شده اند که در برخی موارد سن این کودکان تنها به ۸ سال می رسد. امداد رسانان بین المللی گزارش می کنند شنیده اند که بعضی از زنان به علت این که نتوانسته اند سیاست های آپارتاید جنسیتی طالبان را بیشتر از این تحمل کنند، خودکشی کرده اند. در موارد بدتر زنان برای خودکشی سود سوزآور خورده اند که برای تمیز کردم جرم لوله های فلزی به کار می رود. با توجه به این که با خودکشی، تابوهای فرهنگی نقض می شود تاکنون آمار دقیقی دال بر تعداد زنانی که مرگ را بر زندگی تحت رژیم طالبان ترجیح داده ند، در دست نیست. معمولاً خانواده ها اینگونه مرگ ها را «تصادفی» عنوان می کنند.( صد زن افغان در سال جاری خودسوزی کرده اند، ۱۳۸۸) مبارزه طالبان در راستای آپارتاید جنسیتی در خارج از مرزهای افغانستان نیز انعکاس داشته است و موجب شده تا موجی از پناهندگان که ۷۵% آنان را زنان و کودکان تشکیل می دهند به کشورهای همسایه ایران و پاکستان فرار کنند. (جمعیت حمایت از حقوق بشر زنان، ۱۳۸۵، ص ۲۵۲) در دوران پس از جنگ سرد، افغانستان از خاطر سیاسی قدرت های بزرگ محو شده است و افغانستان معضلی است که باید حل شود و جامعه بین الملل با نوع جدیدی از تهدید در افغانستان روبروست که آن نقض حقوق اساسی بشر توسط در دست گیرندگان قدرت است. این تهدید آنانی را به خطر می افکند که کمترین توان مقابله کلامی و دفاع از خویشتن را دارند یعنی زنان و کودکان. در حالی که جامعه بین الملل شاهد رنج زنان افغانستان است و در قبال آن عکس العمل نشان می دهد، زنان در آن جا آخرین موضع خود را اتخاذ کرده اند، نابودی آرام، سکوت و ظاهراً مرگ هایی به صورت گمنام.( خشونت علیه زنان در افغانستان افزایش یافته، ۱۳۸۷)

گفتار نخست- دلیل

 

دلیل در لغت به معنی راهنما آمده است. در حقوق، هنگامی سخن از دلیل می‌شود که رویدادی رهنمون حرکت عقل به سوی واقع شود. به بیان دیگر، هرگاه عقل از نشانه‌های یافته خود بتواند به امری مجهول پی ببرد، آن نشانه را دلیل می‌گویند، خواه رویدادی خارجی باشد یا حکمی از قانون[۱].

 

دلایل از دو جهت دارای ارزش هستند: یکی از جهت تکمیل کنندگی حق، بدین معنی که فردی که مدعی وجود یا اسقاط حقی می‌شود باید به‌وسیله دلیل آن‌را در دادگاه ثابت کند، و از این جهت ادله را جزء حقوق مدنی آورده‌اند، و دیگری از جهت کاربرد دلیل و طرز رسیدگی به آن در دادرسی است که از این‌رو ادله را داخل در موضوعات آیین دادرسی مدنی می‌دانند. جلد سوم قانون مدنی ما به ادله اثبات دعوا پرداخته و فصل دهم از باب سوم قانون آیین دادرسی مدنی به بحث رسیدگی به دلایل اختصاص داده شده است، که این تفکیک خود نشان از ماهیت و چهره دوگانه ادله اثبات دعوا دارد.

 

در قانون مدنی تعریفی از دلیل به عمل نیامده است. ماده ۱۹۴ ق.آ.د.م دلیل را چنین تعریف کرده است: «دلیل عبارت از امری است که اصحاب دعوا برای اثبات یا دفاع از دعوا به آن استناد می‌نمایند»؛ هرچند تعریف مذکور ناظر به چهره تشریفاتی دلیل و کاربرد آن در دادرسی است، اما آنچه قاضی بدان استناد می‌کند، خارج از تعریف قرار می‌گیرد، در حالی‌که امارات که «عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می‌شود»(ماده ۱۳۲۱ق.م) جزء ادله اثبات دعوا محسوب است؛ لذا گفته شده است دلیل چیزی است که برای اثبات امری به‌کار رود[۲]. با وجود این هرگز نباید از ذهن به دور داشت که فایده دلیل منحصر به اثبات دعوا یا دفاع از آن نیست؛ در زندگی صلح‌آمیز نیز استفاده از آن معمول و شایع است[۳].

 

به ادله اثبات دعوا «بینه» نیز گفته شده است؛ بینه در لغت دلیل آشکار یا برهان واضح، معنی شده است[۴]. واژه بینه در قرآن کریم و روایات ما با همان معنای لغوی آمده است، مانند آیه شریفه: «لم یکن الذین کفروا من أهل الکتاب والمشرکین منفکین حتى تأْتیهم البینه»[۵]، که در آن واژه بینه به معنای دلیل آشکار و حجت هویدا آمده است[۶]، یا معناى روایت معروف از پیامبر اسلام (ص) که می‌فرماید: «انـمـا اقـضى بینکم بالبینات والایمان»، آن است که بین شما مردم تنها به بینه دلیل و سوگند قضاوت می‌کنم[۷]؛ البته نزد فقها در موضوع دعاوی و قضاوت، بینه در معنای شهادت و گواهیِ معتبر شرعی متداول است.

 

 

 

گفتار دوم- اقسام دلیل

 

به موجب ماده ۱۲۵۸ ق.م ادله اثبات دعوا عبارتند از: ۱- اقرار، ۲- اسناد کتبی، ۳- شهادت، ۴- امارات و ۵- قسم. در قانون آیین دادرسی مدنی نیز معاینه محل، تحقیق محلی و کارشناسی، به صورت خاص به عنوان دلیل مطرح شده‌اند که هر یک به نوعی اماره (قضایی) محسوب می‌گردند.

 

عده‌ای از حقوق‌دانان ادله را بر مبنای ارزش اثباتی آنها به سه گروه تقسیم کرده‌اند:

 

۱- دلیلی که همه اعمال و وقایع حقوقی را با هر ارزشی اثبات می‌کند و قدرت مطلق دارد، همچنان‌که در حقوق پاره‌ای از کشورها «سند» از چنین ارزش اثباتی برخوردار است. در حقوق ما نیز تا قبل از حذف مواد محدود کننده شهادت (از جمله حذف مواد ۱۳۰۶، ۱۳۰۷ و ۱۳۰۸ و نظریه فقهای شورای نگهبان مبنی بر ابطال ماده ۱۳۰۹ ق.م)، سند از چنین ارزشی برخوردار بود.

 

۲- ادله‌ای که ارزش اثباتی محدود دارد: مانند شهادت در حقوق فرانسه و مصر، اماره قضایی و سوگند متمم.

 

۳- ادله معاف کننده مدعی از اثبات، که شامل اقرار، سوگند قاطع دعوا و قرائن قانونی است و همانند گروه نخست اعتبار مطلق دارد[۸].

 

در بسیاری از قوانین مدنی امروز کشورهای اسلامی، آنچه به عنوان قویترین دلیل اثبات دعوا محسوب می‌گردد، سندهای کتبی است که برابر مقررات خاصی تنظیم می‌گردد و شهادت لفظی جز در موارد بسیار محدود کاربرد ندارد. در قدیم‌الایام به علت عدم توانایی عامه مردم به امر کتابت و عدم سهولت دستیابی به کاتبان مورد اطمینان، شهادت از ارزش والایی برخوردار بود[۹].

 

در آیه مُداینه، بلندترین آیه بلندترین سوره قرآن کریم[۱۰]، که پس از استقرار نظام اسلامی در مدینه، برای به‌نظم درآوردن روابط اقتصادی مسلمانان نازل شد، بر کتابت و تنظیم سند در معاملاتِ با دیون مؤجل تأکید گردیده است؛ تأکید قرآن کریم بر نوشتن و تنظیم سند در فضایی از جامعه اسلامی که در آن سواد خواندن و نوشتن بسیار کم بود، حاکی از اهمیت سند و نقش مهم آن در نظم اقتصادی و اجتماعی است.

 

هرچند مشهور فقیهان اسلامی در تفسیر آیه فوق گفته‌اند که کتابت و اشهاد، موضوع مندرج در آیه در مورد دیون مؤجل نیز امری استحبابی است، نه الزامی[۱۱]، اما با پیشرفت زندگی اجتماعی، افزایش داد و ستدها، پیچیدگی روابط اقتصادی و تغییر شکل اعتماد در جامعه، دیگر مصافحه و گرفتن یک یا چند گواه بر معامله، برای اثبات آن کافی نبود، از این‌رو پس از آشنایی هرچه بیشتر مردم با امر کتابت و با توجه به قابلیت حفظ و نگهداری سند و ابراز آن در زمان مقتضی، عملاً اسناد کتبی جایگاه و اعتبار ویژه‌ای نزد مردم پیدا کرد.

 

مجموعه مقررات «المجله الاحکام العدلیه»، در واقع نخستین مجموعه مدون قوانین مدنی در کشورهای اسلامی به شمار می‌رود که توسط دولت عثمانی بر پایه فقه حنفی تدوین یافت[۱۲]، در برخی از مواد این مقررات از جمله ماده ۶۹ آن، به برابری کتابت و سخن (بیان شفاهی)[۱۳] اشاره شده است.

 

سند هنوز هم مهم‌ترین و رایج‌ترین دلیل ادعاهای اصحاب دعوا در دعاوی و امور غیر کیفری است. در حقیقت، در عقود و قراردادها که مبنای بیشتر روابط حقوقی را تشکیل می‌دهد، طرفین معمولاً دلیل وجود چنین رابطه‌ای را به قوت حافظه یک یا چند گواه و عمر دراز و صداقت آنها واگذار نمی‌نمایند بلکه با تنظیم سند، دلیل وقوع عقد و قراردادی را که منعقد می‌کنند تدارک می‌نمایند[۱۴]. در مباحث بعدی به سند خواهیم پرداخت.

 

 

 

مبحث دوم- ماهیت، مفهوم و کارکرد‌های سند

 

در این مبحث در گفتار نخست در دو بند به ماهیت و مفهوم سند می‌پردازیم و پس از آن در گفتار دوم کارکردهای سند را بیان خواهیم کرد.

 

گفتار نخست- ماهیت و مفهوم سند

 

بند نخست- ماهیت سند

 

در بحث از ماهیت هر چیز، از جوهر و چیستی آن سخن به میان می‌آید، در پاسخ به این سؤال که سند چیست؟ می‌توان گفت سند دلیل برای اثبات امری است که خود از آن حکایت می‌کند؛ به عبارت دیگر سند وسیلۀ اثبات موضوعی است که در آن درج شده و خود به آن رهنمون شده است. البته در برخی موارد ممکن است با توجه به اهمیت آن مورد، برای ثبوت و ایجاد حق وجود سند لازم دانسته شود.

 

 

 

بند دوم- مفهوم سند

 

در لغت مدرک و نوشته‌ای که قابل استناد باشد و همچنین چیزی که به آن اعتماد کنند، نوشته‌ای که وام یا طلب کسی را معین سازد یا مطلبی را ثابت کند[۱۵] سند گویند.

 

در اصطلاح حقوق با دو مفهوم از سند مواجه می‌شویم: مفهوم عام و مفهوم خاص. در ادامه به آنها خواهیم پرداخت.

 

 

 

الف- مفهوم عام سند

 

به مطلق دلیل(اعم از نوشته و لفظی) گفته می‌شود[۱۶]. هر تکیه‌گاه و راهنمای مورد اعتماد است که بتواند اعتقاد دیگران را به درستی ادعا جلب کند، خواه نوشته باشد یا گفته و اماره و اقرار[۱۷]. در این معنی سند مرادف با دلیل و مدرک است.

 

 

 

ب- مفهوم خاص سند

 

نوشته‌ای است که در مقام اثبات دعوا یا دفاع از آن، می‌تواند راه وصول به واقعیت باشد؛ چهره خاصی از آن مفهوم عام است که به صورت نوشته درآمده و مکتوب است نه منقول[۱۸].

 

ماده ۱۲۸۴ ق.م سند را چنین تعریف کرده است: «هر نوشته که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد.».

 

سند به طور معمول برای اثبات اعمال حقوقی به‌کار می‌رود(مانند اجاره‌نامه و شرکت‌نامه و طلاق‌نامه و سند خرید و فروش) و به ندرت اتفاق می‌افتد که در وقایع حقوقی از این وسیله استفاده شود، چنان‌که برای اثبات تولد و مرگ اشخاص، اسناد ثبت احوال تنظیم می‌شود و سند مالکیت نیز ممکن است بر مبنای تصرف صادر شود[۱۹].

 

 

گفتار دوم- کارکرد‌های سند

 

       بخش راهنمای قانون‌گذاری قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال[۲۰]، کارکردهایی از سند کاغذی را به شرح زیر برشمرده است:

 

۱- فراهم آوردن یک سند خوانا برای همگان.

 

۲- فراهم کردن یک سند که با گذر زمان بدون تغییر باقی بماند.

 

۳- میسر کردن اینکه سند واجد این قابلیت باشد که هریک از طرفین یک نسخه از آن‌را با اطلاعات مشابه نگهداری کند.

 

۴- میسر ساختن تصدیق مندرجات به‌وسیله اسباب امضا.

 

۵- تهیه یک سند در شکلی قابل پذیرش برای مراجع عمومی و دادگاه‌ها.

 

مهمترین کارکردهایی را که سند تأمین می‌کند به‌طور خلاصه می‌توان این‌چنین برشمرد:

 

۱- کارکرد خوانده شدن؛

 

۲- کارکرد امکان تصدیق مندرجات از طریق امضا؛

 

۳- کارکرد ثبات و دوام؛ و

 

۴- کارکرد دسترسی و امکان ارائه.

 

 

 

مبحث سوم- ارکان سند

 

«منظور از ارکان Fundament یا Essential element ستون‌ها، پایه‌ها و اساس و عناصر قوام‌دهنده یک شیء می‌باشند، که بدون وجود آنها شیء دچار نقصان می‌شود[۲۱].»

 

ماده ۱۲۸۴ ق.م به دو رکن از ارکان سند یعنی ۱- نوشته بودن و ۲- قابلیت استناد داشتن، اشاره کرده است که به آن‌ دو باید رکنِ ۳- امضا را هم اضافه نمود. در ادامه هر یک در گفتاری جداگانه توضیح داده خواهند شد.

 

 

 

گفتار نخست- نوشته بودن

 

در پاره‌ای از قوانین بر نوشته یا کتبی بودن سند تأکید شده است، از جمله بند دوم ماده ۱۲۵۷ و ماده ۱۲۸۴ ق.م، همچنین ماده دو قانون بیمه مصوب سال ۱۳۱۶ که مقرر کرده بود «عقد بیمه و شرایط آن باید به موجب سند کتبی باشد ….» و یا ماده ۱۳۵ قانون دریایی مصوب سال ۱۳۴۳ که بیان کرده بود «قرارداد اجاره کشتی سندی است کتبی ….»؛ قید نوشته یا کتبی بودن در این قبیل مواد قانونی، خصوصاً دو مورد اولی، ذکر شده در قانون مدنی، که در مقام بیان قواعد ماهوی و تبیین سیستم حقوقی ادله اثبات دعوای کشورمان می‌باشد، حاکی از رکن بودن و ضرورت نوشته یا کتبی بودن سند است.

 

قید نوشته یا مکتوب بودن نه تنها در مقررات کشور ما، بلکه در مقررات سایر کشورها نیز به دفعات تکرار شده است؛ برای‌ مثال‌ گزارش‌ دیوان‌ عدالت‌ کانادا می‌گوید‌ کلمه‌ «مکتوب‌» ۱۶۰۰ بار در قوانین‌ کانادا تکرار شده‌ است‌[۲۲].

 

نوشته یا مکتوب، مفهومی معنادار است که از حروف، اعداد، نشانه‌ها یا تصاویر تشکیل و بر روی یک رسانه ملموس(عینی) نگاشته شده و نمایان باشد. منظور از نوشته یا مکتوب، خط یا علامتی است که در روی صفحه نمایان باشد، خواه از خطوط متداول باشد یا غیر متداول، مانند رمزها و علاماتی که دو یا چند نفر برای روابط خود قرار داده‌اند. صفحه‌ای که نوشته بر آن نمایان است فرقی نمی‌نماید که کاغذ یا پارچه باشد یا آنکه چوب، سنگ، آجر، فلز و یا ماده دیگری. خطی که بر صفحه نمایان است فرقی ندارد که به‌وسیله ماده رنگی با دست نوشته شده یا ماشین کپی و یا چاپ شده باشد، همچنانی‌که فرق نمی‌نماید که بر صفحه حک شده باشد یا آنکه به‌وسیله آلتی برجستگی بر صفحه ایجاد کرده باشند[۲۳].

 

قید نوشته یا کتبی بودن، سند را از سایر ادله متمایز می کند و به‌طور کلی سند را می‌توان دلیل کتبی نامید.

 

 

 

گفتار دوم- قابلیت استناد داشتن

 

هدف از تنظیم سند فراهم آوردن امکان استناد به آن است[۲۴]؛ برای آنکه در اصطلاح حقوقی به نوشته‌ای سند گفته شود، باید آن نوشته قابلیت آن‌را داشته باشد که بتواند دلیل در دادرسی قرار گیرد. یعنی بتوان برای اثبات ادعا در مقام دعوای حق یا دفاع از دعوای حق آن‌را به‌کار برد[۲۵]. اعم از اینکه دعوایی مطرح شده و این قابلیت فعلیت یافته باشد و یا این قابلیت بالقوه بوده و طرفین سند احتمال وقوع دعوایی را ندهند، مانند سند ازدواج؛ وگرنه نوشته‌ای که قابلیت استناد نداشته باشد سند محسوب نمی‌شود. به عنوان مثال سند عادی انتقال ملک غیرمنقول ثبت شده یا سند عادی صلح‌نامه، هبه‌نامه یا شرکت‌نامه که به حکم قانون قابلیت استناد در محاکم را ندارند(ماده ۴۸ ق.ث)، یا سند عادی انتقال سهم‌الشرکه شرکت‌های با مسؤولیت محدود(ماده ۱۰۳ ق.ت). البته این قابلیت برای سند، وصفی نسبی است، چه اینکه به‌طور مثال همان سند عادی انتقال ملک غیرمنقول ثبت شده، برای الزام انتقال دهنده به تنظیم سند رسمیِ انتقال، قابل استناد است در حالی‌که برای دعوای خلع ید قابلیت استناد ندارد.

 

 

 

گفتار سوم- امضا

 

مهم‌ترین رکن هر سند امضای آن است و سند قرارداد، تا زمانی که به امضای دو طرف نرسیده است، اعتبار ندارد[۲۶]. رکن اصلی هر سند امضای آن است و اصولاً هیچ نوشته‌ای بدون امضا سندیت ندارد[۲۷]. لزوم امضای سند را می‌توان از ماده ۱۲۹۳ ق.م که برای عادی محسوب شدن سند، وجود امضا را لازم دانسته است استفاده کرد.

 

امضا در لغت به معنی «علامتی که پای نامه یا سند گذارند، نام خود را زیر ورقه نویسند»[۲۸]. در اصطلاح حقوق، امضا عبارت است از نوشتن نام یا نام خانوادگی(یا هردو) یا کشیدن هر علامتی در ذیل سند که نشانه هویت و وسیله ابراز اراده و رضایت امضا کننده و حاکی از التزام وی به مفاد سند است. پس از امضای هر سندی، آن سند قابلیت انتساب به امضا کننده را پیدا می‌کند. در قراردادها امضای سند تبلور خارجیِ قصد انشای امضا کننده و قرینه بر التزام وی به مفاد قرارداد و از آثار آن انتساب سند به امضا کننده است.

 

بنابر آنچه بیان شد، ویژگی‌هایی که می‌توان برای امضا برشمرد عبارتند از:

 

۱- امضا موجب معتبرسازی نوشته‌ها می‌گردد.

 

۲- امضا نشانه هویت امضا کننده است.

 

۳- امضا وسیله ابراز اراده و رضایت امضا کننده است.

 

۴- امضا حاکی از التزام امضا کننده به مفاد سند است.

 

۵- امضا موجب انتساب سند به امضا کننده می‌شود.

پاره‌ای از نوشته‌ها نیاز به امضا ندارد و دلالت عرف بر تصمیم نهاییِ تنظیم کننده، جای نشان ویژه امضا را می‌گیرد[۲۹]؛ مانند بلیط حمل و نقل مسافر یا کالا. هرگاه نوشته‌ای ابراز گردد که امضا یا مهر و یا اثر انگشت کسی که به او منسوب است نداشته باشد، علیه او مؤثر نخواهد بود اگرچه تمام به خط او باشد، زیرا چنین نوشته‌ای نمی‌تواند کاشف از قصد انشای نویسنده آن باشد، زیرا نوشته ناتمام است و کشف از اراده جدی او نسبت به مندرجات نمی‌نماید[۳۰]. اثر انگشت و مهر شخصی، تأسیسات مشابهی هستند که از آنها برای امضای سند استفاده می‌شود.

 

[۱] – ناصر کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، جلد اول، تهران، نشر میزان، ۱۳۹۲، ص۲۱٫

 

[۲] – محمدجعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، تهران، کتابخانه گنج دانش، ۱۳۸۸، ص۳۰۹٫

 

[۳] – ناصر کاتوزیان، همان، ص۱۶٫

 

[۴] – محمد معین، فرهنگ فارسی، تهران، کتاب پارسه، ۱۳۸۷، ص۱۶۷٫

 

[۵] – البینه،۷٫

 

[۶] – ترجمه‌های فولادوند و خرمشاهی، پارس قرآن .http://www.parsquran.com

 

[۷] – علی اکبر محمودی دشتی، ادله اثبات دعوا، چاپ اول، مجمع الفکر الاسلامی، قم، ۱۳۷۳، ص۲۰، .http://lib.eshia.ir/50084/1/20

 

[۸] – ناصر کاتوزیان، همان، ص۱۸۹٫

 

[۹] – مصطفی محقق داماد، قواعد فقه۳، بخش قضایی، تهران، مرکز نشر علوم انسانی، ۱۳۸۳، ص۸۲٫

 

[۱۰] – البقره، ۲۸۲٫

 

[۱۱] – مصطفی محقق داماد، همان.

 

[۱۲] – http://wikifeqh.ir، ذیل عبارت «حقوق خصوصی».

 

[۱۳] – الکتاب کالخطاب.

 

[۱۴] – عبدالله شمس، ادله اثبات دعوا، حقوق ماهوی و شکلی، تهران، انتشارات دراک، ۱۳۸۷، ص۷۹٫

 

[۱۵] – حسن عمید، فرهنگ لغت عمید، نشر اشجع، ۱۳۸۹، .http://www.vajehyab.com

 

[۱۶] – محمد جعفر جعفری لنگرودی، همان، ص۳۶۴٫

 

[۱۷] – ناصر کاتوزیان، همان، ص۲۷۵٫

 

[۱۸] – همان.

 

[۱۹] – ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، تهران، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۷، ص۳۵۰٫

 

[۲۰]- UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce, Guide to Enactment, para16. Available on: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/electcom/05-89450_Ebook.pdf

 

[۲۱] – سید محسن پنجتنی، ارکان سند رسمی، ماهنامه کانون، شماره ۱۲۳، آذر ۱۳۹۰، ص۴۵ و ۴۶٫

 

[۲۲] – طرح توجیهی قانون تجارت الکترونیکی، مرکز ملی شماره گذاری کالا و خدمات ایران،] بی‌نام[، پاییز ۱۳۸۰، ص۱۸٫

 

[۲۳] – حسن امامی، حقوق مدنی، جلد ششم، تهران، انتشارات اسلامیه، ۱۳۹۱، ص۸۳٫

 

[۲۴] – ناصر کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، ص۲۷۷، به نقل از ابری و رو، ج ۱۲، ص۱۵۵٫

 

[۲۵] – حسن امامی، همان، ص۸۳٫

 

[۲۶] – ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، تهران، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۸، ص۲۷۵٫

 

[۲۷] – محمدجعفر جعفری لنگرودی، دانشنامه حقوقی، جلد۴، تهران، نشر امیرکبیر، ۱۳۷۵، ص۴۷۱و۴۷۲٫

 

[۲۸] – محمد معین، همان، ص۹۲٫

 

[۲۹] – ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، تهران، نشر میزان، زمستان ۱۳۸۷، ص ۷۶۶٫

 

[۳۰] – حسن امامی، همان، ص۲۰۴٫

انواع سند

 

از دیدگاه‌های مختلف می‌توان اقسامی را برای سند برشمرد، به عنوان مثال از دیدگاه ماهیتِ رویدادی که در سند درج شده است، می‌توان سند را به سند اعمال حقوقی و سند وقایع حقوقی تقسیم کرد، از نظر مرجع تنظیم سند، می‌توان سند اداری یا سند قضایی را نام برد و یا می‌توان به نوع سند تجاری و سند غیرتجاری اشاره کرد؛ اما در این تحقیق ما به تقسیم قانونی سند می‌پردازیم.

 

مهمترین تقسیم‌بندی که از سند شده، تقسیمی می‌باشد که در قانون مدنی به‌عمل آمده است؛ به لحاظ توان اثباتی، اعتبار و قدرت اجرایی، طبق ماده ۱۲۸۶ ق.م «سند بر دو نوع است: رسمی و عادی». در زیر ابتدا سند رسمی و سپس سند عادی بررسی می‌شوند.

 

 

 

گفتار نخست- سند رسمی

 

گفتار حاضر از سه بند، نخست مفهوم سند رسمی، دوم شرایط سند رسمی(در مفهوم خاص) از دیدگاه حقوق مدنی و سوم شرایط سند رسمی از دیدگاه حقوق ثبت تشکیل می‌شود.

 

 

 

بند نخست- مفهوم سند رسمی

 

طبق ماده ۱۲۸۷ ق.م «اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی، در حدود صلاحیت آنها بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند، رسمی است»؛ بر اساس همین تعریف می‌توان برای سند رسمی دو مفهوم بیان کرد: مفهوم عام و مفهوم خاص؛ در ادامه به آنها می‌پردازیم.

 

 

 

الف- مفهوم عام سند رسمی

 

به هر سندی که نزد مأمورین رسمی صلاحیت‌دار و مطابق مقررات قانون تنظیم شده باشد گفته می‌شود، که از جمله آن می‌توان به سند مالکیت صادر شده در اداره ثبت اسناد و املاک، سند معامله تنظیم و ثبت شده در دفتر اسناد رسمی، شناسنامه یا کارت ملی صادر شده در اداره ثبت احوال و گذرنامه یا گواهی‌نامه رانندگی صادر شده در نیروی انتظامی اشاره کرد.

 

 

 

 ب- مفهوم خاص سند رسمی

 

به سند صادر شده در دفاتر اسناد رسمی که مطابق تشریفات قانونی خاص به ثبت رسیده است اطلاق می‌شود، که چهره خاصی از سند رسمی و شامل عقود و ایقاعات بوده و از فراوانی و شیوع بیشتری برخوردار است، به‌نحوی‌که هرگاه عبارت «سند رسمی» بدون قرینه به‌کار رود همین مفهوم به ذهن متبادر می‌گردد.

 

اصطلاح «سند رسمی» برای اولین‌بار در لسان قانون‌گذار، در ماده ۸۳ قانون «ثبت اسناد» مصوب ۲۱/۰۲/۱۲۹۰ مجلس شورای ملی به‌کار رفت و در ‌ماده ۸۲ آن قانون، مقصود از ثبت اسناد، رسمی کردن اسناد ثبت شده، یعنی قطعی کردن تاریخ سند و ضبط ‌خط و مهر و اقرار و حفظ مندرجات سند از تغییر و تبدیل، بیان شده بود؛ هرچند در آن زمان وظیفه صدور سند رسمی به عهده «مباشرین ثبت» که از اجزاء اداره ثبت به‌حساب می‌آمدند بود، اما بعداً این وظیفه به موجب قانون «تشکیل دفاتر اسناد رسمی» مصوب ۱۳۰۷ در چند شهر و پس از آن به‌طور کلی بر اساس قانون «دفتر اسناد رسمی» مصوب ۱۳۱۶، به افرادی که طبق قانون اخیر «سردفتر» نامیده می‌شدند، تفویض شد. پس از نظر اصولی می‌توان گفت وضع اصطلاح سند رسمی در معنای اسناد ثبت شده در دفاتر اسناد رسمی، حقیقت قانونی بوده و استعمال آن در همین معنا حقیقت است. تأکید تحقیق حاضر نیز بر همین مفهوم سند رسمی می‌باشد که در بندهای آتی شرایط آن بررسی خواهد شد.

 

 

 

بند دوم- شرایط سند رسمی از دیدگاه حقوق مدنی

 

قانون‌گذار در ماده ۱۲۸۷ ق.م ضمن تعریف سند رسمی شرایط آن‌را نیز مقرر داشته است؛ این شرایط عبارتند از: تنظیم سند توسط مأمور رسمی، رعایت حدود صلاحیت، و رعایت مقررات قانون توسط مأمور رسمی. در ادامه به بیان هریک از این سه شرط می‌پردازیم.

 

 

 

الف- تنظیم سند توسط مأمور رسمی

 

برای رسمی بودن سند، اولین شرطی که بیان شده، این است که سند توسط مأمور رسمی تنظیم شود؛ مأمور رسمی فردی است که از طرف دولت(حکومت) برای انجام کار یا ارائه خدمتی گماشته شده باشد، هرچند که رابطه استخدامی هم با دولت نداشته باشد. سردفتر اسناد رسمی، مأمور رسمی برای تنظیم و ثبت اسناد می‌باشد، که پس از قبولی در آزمون کتبی و اختبار، با ابلاغ رئیس قوه قضاییه[۱] منصوب می‌شود.

 

 

 

ب- رعایت حدود صلاحیت

 

صلاحیت سردفتران به دو نوع ذاتی و نسبی تقسیم می‌شود:

 

۱- صلاحیت ذاتی

 

دفتر اسناد رسمی واحدی وابسته به قوه قضاییه است، که برای تنظیم و ثبت اسناد رسمی تشکیل می‌شود(ماده یک ق.د.ا.ر)، اداره این دفتر به عهده سردفتر است(ماده ۲ ق.د.ا.ر) و برابر بند یک از ماده ۴۹ ق.ث، ثبت کردن اسناد مراجعین مطابق مقررات قانون، از وظایف سردفتران اسناد رسمی می‌باشد. پس تنظیم و ثبت اسناد مراجعین مطابق قوانین و مقررات، جزء صلاحیت ذاتی سردفتران است. این صلاحیت، صلاحیت عام است، یعنی سردفتران اسناد رسمی، ذی‌صلاح برای تنظیم و ثبت تمامی اسناد معاملاتِ مراجعین(اعم از عقود و ایقاعات) هستند، مگر اینکه قانون آنها را منع کرده یا در صلاحیت مرجع دیگری قرار داده باشد.

 

چنانچه سردفتر اسناد رسمی به عنوان مثال سند ازدواج به ثبت برساند، از آنجا که مطابق تبصره ماده ۲۱ قانون حمایت خانواده، ثبتِ سند ازدواج باید در دفاتر ازدواج به‌عمل آید، این‌ سند به دلیل فقدان صلاحیت ذاتی سردفتر، رسمی تلقی نمی‌گردد.

 

 

 

۲- صلاحیت نسبی

 

بدین معنا که سردفتر باید صلاحیت مکانی و زمانی خود را برای تنظیم سند رعایت کند. مطابق ماده دو ق.ث، «مدیران و نمایندگان ثبت و مسؤولین دفاتر و صاحبان دفاتر اسناد رسمی، جز در محل مأموریت خود نمی‌توانند انجام وظیفه نمایند، اقدامات آنها در خارج از آن محل اثر قانونی ندارد»؛ اگر سردفتر در خارج از حوزه‌ای که طبق ابلاغ صادره مجاز به ثبت سند است، اقدام به ثبت سندی بنماید، چون بر خلاف صلاحیت محلی خویش عمل نموده است، سند ثبت شده در خارج از محل مأموریت، به دلیل فقدان رکن صلاحیت مندرج در ماده ۱۲۸۷ ق.م و طبق قسمت اخیر ماده دو ق.ث رسمی تلقی نمی‌شود و این عدم تأثیر برای جلوگیری از بی‌ترتیبی در تنظیم اسناد و حفظ حقوق عمومی است. در قسمت اخیر ماده دو ق.ث قانون‌گذار صیانت از حقوق عمومی را بر هر اولویت دیگری همچون جهل ارباب رجوع و در نتیجه حسن نیت او، رجحان داده است[۲]. همچنین سردفتر در زمان تعلیق یا انفصال موقت از شغل سردفتری حق تنظیم و ثبت سند را ندارد.

 

 

 

ج- رعایت مقررات قانون

 

اساساً اعتباری که قانون برای سند رسمی در نظر گرفته، مبتنی بر رعایت مقرراتی می‌باشد که در تنظیم آن لازم دانسته شده است و به همین جهت سند مزبور توسط مأمور رسمی که در مقابل قانون مسؤولیت دارد تنظیم می‌شود. هرگاه در تنظیم سند، تمام تشریفاتی را که قانون و یا آیین‌نامه‌ اجرایی قانون، لازم دانسته است رعایت شود، سند رسمی محسوب می‌شود، مگر آنکه قانون صریحاً متذکر گردد که عدم رعایت یکی از تشریفات معینه سند را از رسمیت نمی‌اندازد، مانند مقررات راجع به تمبر مذکور در ماده ۱۲۹۴ ق.م[۳]. هرچند رویه الصاق و ابطال تمبر در دفاتر اسناد رسمی به موجب ماده ۱۵۱ الحاقی ق.ث ملغی گردیده است، اما از ملاک حکم ماده ۱۲۹۴ ق.م می‌توان استنباط نمود، عدم پرداخت حقوق دولتی از قبیل حق‌الثبت، مالیات و غیره سند را از رسمیت نمی‌اندازد.

 

سندی که در ظاهر دارای شرایط اساسی قانونی می‌باشد رسمی فرض می‌گردد تا آنکه ثابت شود که یکی از شرایط اساسی را فاقد است[۴].

 

 

 

بند سوم- شرایط سند رسمی از دیدگاه حقوق ثبت

 

علاوه بر شرایطی که ماده ۱۲۸۷ ق.م به طور کلی برای سند رسمی مقرر کرده است و به آن پرداخته شد، در مقررات ثبتی نیز به طور خاص، شرایط مهمی برای صدور سند رسمی در نظر گرفته شده است. یکی از آن شرایط لزوم «ثبت» سند است و دیگری شرایطی است که از آنها در حقوق ثبت به ارکان تنظیم سند در دفاتر اسناد رسمی یاد می‌شود. در ادامه در قسمت (الف) به ثبت رسمی و در قسمت (ب) به ارکان تنظیم سند در دفاتر اسناد رسمی خواهیم پرداخت.

 

 

 

الف- مفهوم ثبت رسمی و نحوه ثبت و صدور سند رسمی

 

در این قسمت ابتدا مفهوم ثبت رسمی را بیان می‌کنیم و سپس مطالبی درباره نحوه ثبت و صدور سند رسمی خواهیم گفت.

 

۱- مفهوم ثبت رسمی

 

ثبت در لغت به معنی نوشتن و برقرار و پابرجاکردن[۵] است و در اصطلاح حقوق نوشتن قرارداد یا یک عمل حقوقی در دفاتر مخصوصی که قانون معین می‌کند[۶] می‌باشد.

 

در کشور ما هدف از ثبت اسناد طبق دستوری که در ماه رجب ۱۳۲۷ه‍.ق(مرداد ۱۲۸۸ه‍.ش) از وزارت عدلیه آن زمان صادر شد و گویا بعداً از آن برای ایجاد دفاتر اسناد رسمی استفاده شده است، این بوده که اسناد معاملات متداوله بین مردم در اداره و دفتری ثبت و ضبط شود و در دعاوی و مرافعات مردم که ابراز می‌شوند مورد وثوق و محل اطمینان باشند و برای آتیه اعتبار داشته و در رفاهیت حال صاحبان اسناد مفید باشند؛ بعد از آن، همان‌طور که گفته شد، قانون ثبت اسناد مصوب ۱۲ جمادی‌الاول ۱۳۲۹ ه‍.ق(۲۱ اردیبهشت ۱۲۹۰ ه‍.ش) در ماده ۸۲ «مقصود از ثبت اسناد را رسمی کردن اسناد ثبت شده، یعنی قطعی کردن تاریخ سند و ضبط ‌خط و مهر و اقرار و حفظ مندرجات سند از تغییر و تبدیل» اعلام کرد.

 

 

 

۲- نحوه ثبت و صدور سند رسمی

 

در حال حاضر مطابق ماده ۱۸ ق.د.ا.ر، کلیه اسناد در دفترخانه‌های اسناد رسمی پس از تنظیم، در یک دفتر که دفتر سردفتر نامیده می‌شود ثبت می‌گردد. در ادامه به برخی تشریفات و مقررات مربوطه، که حاکی از اهمیت موضوع ثبت و صدور سند رسمی است اشاره می‌شود:

 

۱- دفتر سردفتر باید مجلد بوده و ضمن قیطان‌کشی و سرب شدن، تمام صفحات آن‌را قبل از استفاده، دادستان محل یا نماینده او شماره کرده و در اول و آخر دفتر تعداد صفحات دفتر را به حروف با ذکر تاریخ قید کرده امضا کند و به مهر دادسرا برساند. این دفتر مادام که صفحه سفید دارد استعمال می‌شود و پس از تمام شدن، سردفتر باید ذیل دفتر را بسته و در ضمن صورت‌جلسه‌ای که بلافاصله پس از آخرین ثبت می‌نویسد، ختم دفتر را قید کرده و امضا نماید؛

 

۲- این دفتر باید با خط خوش و خوانا تحریر شده و برای نوشتن از جوهر ثابت استفاده شود؛

 

۳- اسناد بر روی اوراق مخصوصی که از طرف سازمان ثبت اسناد و املاک در اختیار دفاتر اسناد رسمی قرار می‌گیرد چاپ می‌شود.

 

۴- شماره‌های اسنادی که در دفتر سردفتر ثبت می‌شود باید مسلسل بوده و در آخر سال تجدید نشود؛

 

۵- سردفتر باید شماره و تاریخ ثبت را با تعیین دفتری که سند در آن ثبت شده، در روی هر سندی که ثبت می‌شود قید کرده و به امضای خود ممضی و به مهر اداره ثبت برساند.

 

۶- اسناد و ثبت دفاتر باید به زبان فارسی نوشته شود و در صورتی که طرفین معامله فارسی ندانند و سردفتر نیز زبان آنها را نداند اظهارات آنها به وسیله مترجم رسمی ترجمه خواهد شد؛

 

۷- در کلیه اسناد و دفاتر باید تاریخ شمسی قید گردد؛

 

۸- اصول اسناد رسمی در صورت تقاضای متعاملین به تعداد آنها تهیه می‌شود و به هر حال یک نسخه اضافی تنظیم خواهد شد که نسخه اخیر باید در دفترخانه نگهداری شود؛

 

۹- در کلیه اسناد بایستی شماره شناسنامه و محل اقامت متعاملین به طور وضوح قید شود و با توجه به قانون الزام اختصاص کدملی و کدپستی برای اتباع ایرانی درج کدملی و کدپستی متعاملین الزامیست؛

 

۱۰- در روزهای کاری که سندی در دفتر سردفتر ثبت نمی‌شود، باید در دفتر قید شود که در آن تاریخ سندی در آندفتر به ثبت نرسیده است؛

 

۱۱- کشیدن صفحات، تراشیدن، پاک کردن و الحاق کردن به هر نحوی از انحاء در دفتر سردفتر ممنوع است؛ کلیه الحاقات و آنچه که به‌جای کلمات تراشیده شده و یا در محل پاک شده نوشته شود از درجه اعتبار ساقط است؛

 

۱۲- هرگونه اصلاح عبارتی یا توضیحی لازم باشد باید ذیل اسناد یا ثبت دفاتر منعکس و به امضای اصحاب سند و سردفتر برسد؛

 

۱۳- هر دفترخانه باید دارای محل یا محفظه‌ای ایمن برای نگهداری اسناد و دفاتر باشد؛ و

 

۱۴- ‌مستفاد از ماده ۵۴۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵، چنانچه سردفتر مرتکب اهمالی گردد که به‌واسطه آن، بعض یا کل نوشته‌ها یا اسناد یا اوراق یا دفاتر یا مطالبی که در دفاتر ثبت و ضبط شده، ربوده یا تخریب یا معدوم شود به مجازات حبس از شش ماه تا دو سال محکوم خواهد شد؛ و چنانچه سردفتر مرتکب جرایم یاد شده گردد برابر ماده ۵۴۵ همان قانون به مجازات حبس از سه تا ده سال محکوم می‌شود.

 

در صورتی که مفاد و مدلول سند درخواست شده مخالفتی با قوانین و مقررات موضوعه و نظم عمومی و اخلاق حسنه نداشته باشد، پس از احراز قابلیت معامله، مطابق مقررات تنظیم شده و با رعایت تشریفات مربوطه(از جمله تشریفات یاد شده)، عیناً در دفتر سردفتر ثبت می‌شود و پس از تکمیل ثبت و احراز هویت و احراز اهلیت اصحاب سند، سند تنظیمی و ثبت آن به رؤیت اصحاب سند یا وکلای آنها می‌رسد و مطابقت آن ثبت با اصل سند توسط آنها تصدیق شده و سند و ثبت آن امضا می‌شود. امضای ثبت سند پس از قرائت آن به توسط طرفین معامله یا وکلای آنها، دلیل رضایت آنها خواهد بود.

 

اشخاص کور اعم از باسواد یا بی‌سواد و اشخاص کر و لال بی‌سواد باید در معیت خود یک نفر از افراد معتمد خود را حاضر کنند و در مورد اشخاص کر و لال فرد معتمد باید از جمله اشخاصی باشد که بتواند با اشاره مطلب را به آنها بفهماند و در مورد این اشخاص باید مراتب کور یا کر و لال بودن و اخذ معتمد در سندی که ثبت می‌شود و در ستون ملاحظات ثبت دفتر قید شود. در موقعی که معامله راجع به اشخاص بی‌سواد است حضور یک نفر مطلع باسواد که مورد اعتماد شخص بی‌سواد باشد الزامیست.

 

 

 

ب- ارکان تنظیم سند در دفاتر اسناد رسمی

 

این ارکان عبارتند از: احراز قابلیت موضوع معامله، احراز هویت و احراز اهلیت. که به ترتیب در شماره‌های آتی بیان آنها خواهد آمد.

 

۱- احراز قابلیت موضوع معامله

 

        از اموری که قبل از صدور یک سند رسمی باید نزد سردفتر اسناد رسمی محرز شود، قابلیت موضوع معامله می‌باشد؛ یعنی سردفتر بررسی و اطمینان حاصل کند که موضوع معامله، یعنی آنچه معامله(اعم از عقود و ایقاعات) بر آن واقع شده است، قابلیت ثبت رسمی و صدور سند رسمی دارد یا خیر؛ اعم از اینکه معامله، معامله مشروعی باشد، جهتِ معامله چنانچه در سند ذکر می‌شود، از مشروعیت برخوردار باشد، مالی که مورد معامله قرار می‌گیرد، قانوناً قابلیت نقل و انتقال داشته باشد و شخصی که مدعی مالکیت مالی است، در واقع مالک آن مال باشد.

 

از مهمترین مباحثی که ذیل این عنوان مطرح می‌شود، بحث احراز مالکیت است، یعنی سردفتر باید بر اساس نوع اموال، به طریق مقتضی مانند مطابقت مدارک شناسایی مالک با اسناد و مدارک ملک یا استعلام از مراجع ذی‌صلاح، مالکیت فرد متقاضی صدور سند رسمی را احراز کند.

 

 

 

۲- احراز هویت

 

احراز هویت عبارت است از تشخیص دادن و یقین پیدا کردن از اینکه ادعای فرد که او چه کسی است مطابق واقع است یا خیر؛ به عبارت بهتر باید نزد سردفتر روشن شود که فرد می‌تواند ذیل اسناد و دفاتر را با هویتی که مدعی داشتن آن است امضا کند یا نه. احراز هویت متعاملین مهمترین و مخاطره‌آمیزترین بخش شکل‌گیری یک سند رسمی است.

 

در صورتی که تقاضای ثبت سندی بشود تحصیل اطمینان از هویت متعاملین یا طرفی که تعهد کرده به عهده صاحب دفتر است(ماده ۸۶ ق.ث) و هرگاه مسئول دفتر در هویت متعاملین یا طرفی که تعهد می‌کند تردید داشته باشد، باید دو نفر از اشخاص معروف و معتمد، حضوراً هویت آنان را تصدیق نموده و مسئول دفتر مراتب را در دفتر ثبت و به امضای شهود رسانیده و این نکته را در خود اسناد قید نماید(ماده ۵۰ ق.ث) و وقتی که مسئول دفتر نتواند به وسیله شهود معروف و معتمد هویت اشخاص را معین کند، باید از ثبت نمودن سند امتناع نماید(ماده ۵۲ ق.ث).

 

با تصویب قانون الزام اختصاص شماره ملی و کدپستی برای کلیه اتباع ایرانی مصوب ۱۳۷۶ و پس از صدور کارت‌های شناسایی ملی، مطابق ماده سه آن قانون، کارت یاد شده به عنوان سند شناسایی اتباع ایرانی است و باید همیشه همراه صاحب آن باشد.

 

احراز هویت متعاملین از طریق مطابقت عکس کارت ملی با مشخصات ظاهری فرد از قبیل شمای کلی سر، مشخصات ثابت مانند خال و جای زخم، همچنین وضعیت موها، مانند پرپشت یا کم‌پشت بودن یا طاس بودن، شکل گونه‌ها، پیشانی، بینی، لب، چشم‌ها، ابروها و گوش‌ها به عمل می‌آید.

 

در ضمن این بحث می‌توان به احراز شخصیت حقوقی اشخاص حقوقی نیز اشاره و بیان کرد که هرگاه تقاضای ثبت سندی به عنوان شخص حقوقی بشود، احراز شخصیت حقوقی اعم از شخصیت حقوقی حقوق خصوصی یا عمومی و احراز نمایندگی و دارا بودن حق امضای آن بر اساس مقررات حقوق تجارت به عهده سردفتر است.

 

 

 

۳- احراز اهلیت

 

اهلیت در لغت به معنای شایستگی و در اصطلاح حقوق به معنای شایستگی شخص است برای آن که بتواند صاحب اموال شود یا در اموال خود تصرف کند. اهلیت بر دو نوع است: اهلیت تمتع و اهلیت استیفا. اهلیت تمتع عبارت است از شایستگی شخص برای دارا بودن حق. اهلیت استیفا شایستگی برای اجرای حقوق مدنی است[۷].

 

مطابق ماده ۹۵۸ ق.م «هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود لیکن هیچ‌کس نمی‌تواند حقوق خود را اجرا کند مگر اینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد».

 

ماده ۱۲۱۰ ق.م بلوغ را اماره رشد قرار داده و خلاف آن را محتاج اثبات دانسته است، یعنی صغار پس از رسیدن به بلوغ(پسر ۱۵ و دختر ۹ سال تمام قمری) می‌توانند در هر نوع امور مربوط به خود دخالت کنند، مگر اینکه جنون یا عدم رشدشان اثبات شود، به‌استثنای امور مالی که تبصره دو آن ماده علاوه بر بلوغ، اثبات رشد را نیز لازم دانسته است. البته طبق قانون راجع به رشد متعاملین، «…. اشخاصی که به سن ۱۸ سال تمام شمسی رسیده‌اند در محاکم و ادارات دولتی و دفاتر اسناد رسمی رشید محسوب می‌شوند مگر اینکه عدم رشد آنها به طرفیت مدعی‌العموم در محاکم ثابت گردد».

 

بر اساس ماده ۷۲ ق.د.ا.ر «محاکم دادگستری در هر مورد که رأی به حجر اشخاص می‌دهند باید مراتب را به سازمان ثبت اسناد و املاک کشور اعلام کنند» و سازمان مذکور دسترسی سردفتران به اطلاعات اشخاص محجور را فراهم نموده است.

 

بنابر موارد معنونه، قبل از صدور یک سند رسمی منتسب به اشخاص، سردفتر اسناد رسمی باید اطلاع حاصل کند که آیا شخص از اهلیت استیفا برخوردار است یا خیر[۸]، اعم از اینکه سندی که به ثبت می‌رسد جنبه مالی داشته و نیاز به اثبات رشد داشته باشد یا جنبه مالی نداشته و رسیدن به سن بلوغ کافی باشد و یا اینکه شخص جزء افرادی نباشد که برای وی حکم محجوریت صادر شده و یا به دلیل کهولت سن متوجه آثارِ اعمال و افعال خود نباشد.

 

احراز ارکان تنظیم سند از وظایف مهم سردفتران اسناد رسمی است و موجبات اتکا و اطمینان عمومی و انتساب سند را فراهم می‌کند؛ از این‌رو مطابق مواد ۱۰۱ و ۱۰۲ ق.ث مقرر شده است: هریک از اعضای ثبت اسناد و املاک قبل از احراز هویت و یا اهلیت اصحاب معامله و یا قابلیت موضوع معامله سندی را عمداً ثبت نماید از یک سال تا سه از خدمات دولتی منفصل خواهد شد.

 

 

 

گفتار دوم- سند عادی

 

در گفتار پیش‌رو برای شناخت سند عادی در بندهای متوالی، مفهوم، ارکان، تشریفات و انواع سند عادی را بررسی و تشریح خواهیم کرد.

 

بند نخست- مفهوم سند عادی

 

در قانون مدنی سند عادی تعریف نشده، پس از ارائه تعریف سند رسمی در ماده ۱۲۸۷، در ماده ۱۲۸۹ اعلام شده: «غیر از اسناد مذکوره در ماده ۱۲۸۷ سایر اسناد عادی است»، بنابراین می‌توان گفت: سند عادی عبارت است از نوشته‌ای که بدون دخالت مأمور رسمی، به وسیله اشخاص عادی، تنظیم و امضا شده باشد.

 

به‌طور کلی نوشته‌هایی که افراد برای تنظیم امور جاری‌شان می‌نویسند و رعایت تشریفات خاصی در نوشتن آنها ضرورت ندارد را سند عادی می‌گویند.

 

اخیراً و در بند هفتم از ماده یک آیین‌نامه «آیین دادرسی کار» مصوب ۰۷/۱۱/۱۳۹۱ وزیر تعاون، کار و رفاه اجتماعی، سند عادی چنین تعریف شده: «نوشته‌ای است که بدون رعایت تشریفات سند رسمی صادر می‌شود.».

 

 

 

بند دوم- ارکان سند عادی

 

ارکان سند عادی همان ارکان مطلقِ اسناد است که در ماده ۱۲۸۴ ق.م بیان شده و رکن سوم امضا را هم به آن افزودیم و قبلاً به آنها پرداخته شد[۹].

 

 

 

بند سوم- تشریفات سند عادی

 

اسناد عادی تابع تشریفات مخصوصی نمی‌باشد، مگر آنکه در موارد معینه قانون صورت خاصی برای آن مقرر داشته باشد و آن موارد محدود است. از آن قبیل است وصیت‌نامه خودنوشت که به دستور ماده ۲۷۸ قانون امور حسبی در صورتی معتبر است که تمام به خط موصی نوشته شده باشد و هم‌چنین است سفته، چک، برات، دفاتر تجاری و امثال آن[۱۰]. در سایر موارد و بر طبق قاعده کلی هیچ ضرورتی ندارد که سند عادی به خط امضا کننده باشد، سند عادی می‌تواند به خط دیگران یا ماشین شده یا ورقه چاپی باشد. همچنین ضرورتی ندارد که سند عادی دارای تاریخ باشد، سند بدون تاریخ نیز هرگاه امضا شده باشد اعتبار دارد مگر در مواردی که قانون وجود تاریخ را شرط اعتبار سند قرار دهد[۱۱].

 

 

 

بند چهارم- انواع سند عادی

 

با توجه به مواد ۱۲۸۷، ۱۲۸۹ و ۱۲۹۳ ق.م، به‌طور کلی می‌توان بیان کرد اسناد ذیل عادی محسوب شده و قانون مدنی عادی بودن آنها را متذکر می‌گردد:

 

 

 

الف- سندی که خارج از حدود صلاحیت مأمور رسمی تنظیم شده باشد

 

ماده ۱۲۹۳ ق.م «هرگاه سندی به‌وسیله یکی از از مأمورین رسمی تنظیم اسناد تهیه شده لیکن مأمور صلاحیت تنظیم آن سند را نداشته و یا رعایت ترتیبات مقرره‌ قانونی را در تنظیم سند نکرده باشد سند مزبور در صورتی که دارای امضا یا مهر طرف باشد عادی است»، بنابراین به عنوان مثال چنانچه مأمور نیروی انتظامی اقدام به تنظیم سند نقل و انتقال خودرو نماید، به‌لحاظ اینکه تنظیم سند مزبور طبق ماده چهار قانون نیروی انتظامی، جزء مأموریت‌ها و وظایف این نیرو نیست، آن سند به دلیل عدم صلاحیت مأمور، در صورتی که دارای امضا یا مهر طرفین باشد عادی تلقی می‌گردد.

 

 

 

ب- سندی که توسط مأمور رسمی بدون رعایت تشریفات قانونی تنظیم شده باشد

 

اگر مأمور رسمی در حدود صلاحیت‌ خویش، اقدام به تنظیم سندی نماید اما رعایت تشریفاتی را که قانون در تنظیم آن سند لازم دانسته نکرده باشد، سند مزبور در صورتی که دارای امضا یا مهر طرف باشد، عادی به شمار می‌رود؛ مانند آنکه سردفتر اسناد رسمی سندی را بدون آنکه مطابق مقررات، ثبتِ دفتر اسناد رسمی کرده باشد، صادر نماید، که در این‌صورت پس از اثبات عدم ثبت، سند مزبور عادی تلقی می‌گردد.

 

 

 

ج- سندی که بدون دخالت مأمور رسمی تنظیم شده باشد

 

با توجه به مفهوم و دایره وسیع شمول اسناد عادی که بدون دخالت مأمور رسمی تنظیم می‌گردند، نمی‌توان دسته‌بندی جامعی از این اسناد داشت و انواع آنها را به طور دقیق ذکر کرد؛ با این همه برای شناخت و تبیین بهتر، در ادامه به ذکر چند نوع از انواع سند عادی اکتفا می‌کنیم.

 

 

 

۱- سند تجاری

 

سند تجاری در معنی اخص سندی است که در قانون تجارت دارای عنوان خاصی است، مانند چک، برات و سفته[۱۲]؛ اگرچه برات، سفته و چک از جمله اسنادند و حتی اگر میان اشخاص غیر تاجر رد و بدل شوند نیز تابع قانون تجارت هستند و به آنها اسناد تجاری گفته می‌شود، اما عنوان کلی اسناد تجاری به برات، سفته و چک محدود نمی‌شود و دنیای تجارت مملو از اسنادی است که دارای چنین عنوانی هستند؛ نظیر قبض انبار، سند در وجه حامل، اوراق بهادار، اوراق قرضه، اوراق سهام، بارنامه و اسناد اعتباری[۱۳]. با توجه به اینکه اسناد تجاری توسط افراد و بدون دخالت مأمور رسمی تنظیم می‌شوند، سند عادی به شمار می‌روند.

 

 

 

۲- سند عادی گواهی امضا شده

 

یکی از وظایف سردفتران اسناد رسمی تصدیق صحت امضای ذیل نوشته‌های عادی است؛ نوشته تصدیق امضا شده به صراحت ماده ۲۰ ق.د.ا.ر مسلم‌الصدور شناخته می‌شود. سردفتر اسناد رسمی سند مزبور را تنظیم نمی‌نماید، بلکه صرفاً امضا یا اثر انگشت فرد را که در حضور او زده شده است، گواهی و تصدیق می کند.

 

طبق مقررات، گواهی امضای ذیل نوشته‌های عادی با محدودیت‌هایی مواجه است، که از آن جمله‌اند:

 

۱- اسنادی که ثبت رسمی آنها اجباری است(اسناد موضوع مواد ۴۶ و ۴۷ ق.ث)؛

 

۲- نوشته‌های مالی(منظور نوشته‌هایی است که در آنها منجزاً پرداخت وجه نقدی از طرف امضا کننده تعهد یا ضمانت شده باشد)؛

 

۳- سهام و سهم‌الشرکه شرکت‌های ثبت شده؛ و

 

۴- عین یا منفعت خودرو.

 

گواهیِ امضای ذیل سند عادی توسط مأمور رسمی، موجب نمی‌شود که سند مزبور رسمی تلقی گردد، و بدیهی است که اعتبار و آثار سند رسمی نیز بر آن مترتب نمی‌گردد، اما شخصی که چنین سندی علیه او اقامه شده، نمی‌تواند در امضای ذیل آن‌ انکار یا تردید نماید.

 

 

 

۳- سند عادی لازم‌الاجرا

 

        قدرت اجرایی وصف شایع و متعارف سند رسمی در مواردی است که مفاد سند حاوی التزام به پرداخت یا انجام دادن کاری است؛ این وصف شایع ممکن است به سند عادی نیز داده شود و با اعطای آن ماهیت سند تغییر نمی‌کند[۱۴]. قانون بعضی از اسناد عادی را لازم‌الاجرا اعلام داشته است، مانند ماده دو قانون صدور چک، که چک‌های اصداری عهده بانک‌هایی که طبق قوانین ایران در داخل کشور دایر شده یا می‌شوند و همچنین شعب آنها در خارج از کشور را در حکم اسناد لازم‌الاجرا دانسته و به دارنده چک این اختیار را می‌دهد که در صورت مراجعه به بانک و عدم دریافت تمام یا قسمتی از وجه چک، به علت نبودن محل و یا به هر علت دیگری که منتهی به برگشت چک و عدم پرداخت گردد، طبق آیین‌نامه اجرا، وجه چک یا باقی‌مانده آن را از طریق اجرای ادارات ثبت اسناد و املاک از صادر کننده وصول نماید.

 

 

 

۴- سند معاملات رایجه افراد

 

افراد در زندگی اجتماعی، روزانه قراردادهایی را منعقد و میان خود اسنادی را تنظیم و مبادله می‌کنند که تا جایی‌که قانون، ثبتِ این قبیل اسناد را اجباری اعلام نکرده است معتبر خواهند بود؛ مانند فاکتورهای خرید و فروش کالا، بیمه‌نامه، توافق‌نامه، تقسیم‌نامه و غیره.

 

 

 

مبحث پنجم- اعتبار سند

 

      قبل از ورود به بحث اعتبار و آثار سند رسمی، ذکر این نکته لازم به نظر می‌رسد که طبق ماده ۱۲۸۸ق.م، مفاد و مدلول کلیه اسناد(اعم از رسمی و عادی)، صرف‌نظر از رعایت تشریفات در تنظیم آنها، در صورتی معتبر است که مخالف قوانین نباشد، در این ماده اعتبار به مفهوم ارزش به کار رفته است، بنابراین دادگاه در صورتی می‌تواند به سند ارزش اثباتی دهد که مخالف قوانین نباشد و این نخستین موضوعی است که هرگاه سندی به عنوان دلیل ارائه شود، باید مورد توجه دادگاه قرار گیرد[۱۵]. مخالفت با قانون فرد شایع برخورد مفاد سند با نظام حقوقی کشور است، ولی قانون را نباید تنها مانع عمومی نفوذ سند شمرد، نظم عمومی و اخلاق حسنه نیز از موانع نفوذ مفاد سند و قراردادهای خصوصی مندرج در آنهاست[۱۶]. طبق ماده ۳۰ ق.د.ا.ر سردفتران اسناد رسمی در صورتی که مفاد و مدلول سند مخالف قوانین و نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد باید از تنظیم و ثبت آن امتناع کنند.

 

در ادامه ابتدا اعتبار و آثار سند رسمی مورد بررسی قرار خواهد گرفت و سپس اعتبار سند عادی تشریح خواهد شد.

 

 

 

گفتار نخست- اعتبار و آثار سند رسمی

 

سندی که در حدود صلاحیت سردفتر اسناد رسمی و بر طبق مقررات قانون تنظیم شود، صحیح فرض شده و بدون آنکه نیاز به رسیدگیِ صحتِ صدور داشته باشد، واجد اعتبار و آثار مهم و ممتازی می‌شود که ذیلاً بررسی می‌شوند.

 

[۱] – در حال حاضر صدور ابلاغ سردفتران اسناد رسمی به معاونت قوه قضائیه و رییس سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، تفویض شده است.

 

[۲] – مصطفی السان، جنبه‌های حقوقی ثبت الکترونیکی، ماهنامه کانون، ش۶۰، فروردین ۱۳۸۵، ص۲۹٫

 

[۳] – حسن امامی، همان، ص۸۸٫

 

[۴] – همان، ص۸۹٫

 

[۵] – حسن عمید، همان.

 

[۶] – محمدجعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص۱۸۵٫

 

[۷] – مهدی شهیدی، حقوق مدنی ۳ (تعهدات)، تهران، انتشارات مجد، ۱۳۸۸، ص۶۸٫

 

[۸] – اهلیت تمتع با زنده متولد شدن انسان شروع می‌شود(ماده ۹۵۶ ق.م).

 

[۹] – ر.ک ص ۱۱٫

 

[۱۰] – حسن امامی، همان، ص۲۰۰٫

 

[۱۱] – کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، ص۳۲۱٫

 

[۱۲] – محمدجعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص۳۶۴٫

 

[۱۳] – ربیعا اسکینی، حقوق تجارت(برات، سفته، قبض انبار، اسناد در وجه حامل و چک)، تهران، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها(سمت)، بهار ۱۳۸۶، ص۵ و ۶٫

 

[۱۴] – ناصر کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، ص۳۱۵٫

[۱۵] – عبدالله شمس، همان، ص۹۶٫

 

[۱۶] – ناصر کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، ص۲۸۱٫

امضا و یا اثر انگشت منتسب به خود را انکار نماید و اگر سند ابرازی منتسب به شخص او نباشد می‌تواند تردید کند»(ماده ۲۱۶ ق.آ.د.م). انکار، اعلام رد تعلق خط، مهر، امضا و یا اثر انگشت سند به منتسب‌الیه توسط خود منتسب‌الیه می‌باشد[۱] و تردید نپذیرفتن تعلق خط، امضا، مهر و یا اثر انگشت سند به منتسب‌الیه است، توسط فردی که سند علیه او اقامه شده است. تردید ناظر به دفاع کسی است که سند به او منتسب نیست ولی علیه او مورد استناد قرار می‌گیرد(مانند سندی که مورث امضا کرده است). هیچ‌کس نمی‌تواند درباره امضای منتسب به خود تردید کند، باید آن‌را تصدیق یا انکار نماید[۲].

 

«در مقابل اسناد رسمی …. انکار و تردید مسموع نیست و طرف می‌تواند ادعای جعلیت به اسناد مزبور کند یا ثابت نماید که اسناد مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است»(ماده ۱۲۹۲ ق.م)، این اعتبار به لحاظ محرز بودن انتساب سند رسمی است به امضاکننده آن، همان‌طور که گذشت احراز هویت متقاضیِ ثبت سند، از وظایف خطیر و مهم سردفتران اسناد رسمی است و از ارکان تنظیم سند رسمی به شمار می‌رود، قانون‌گذار در این خصوص پس از بار کردن مسؤولیت‌های شدید انتظامی، مدنی و کیفری بر مأمور خویش، صحت انتساب سند به امضاکننده آن را مفروض داشته و سند رسمی را بدون اینکه نیاز به هرگونه رسیدگی قضایی برای احراز صحت انتساب آن به منتسب‌الیه وجود داشته باشد، غیر قابل انکار و تردید اعلام کرده است. ادعای جعلیت، مانند انکار و تردید، ناظر به اصالت سند و درستی انتساب آن است ولی از اعتبار افتادن سند ممکن است در اثر حکم قانون یا رجوع از عمل حقوقی(هبه یا وصیت) یا حجر و فوت امضاکننده(وکالت‌نامه) و امثال اینها باشد[۳].

 

 

 

بند دوم- اعتبار تمام محتویات و مندرجات سند رسمی

 

محتویات هر سند عبارات، امضاها، مهرها و اثر انگشت‌هایی می‌باشد که در سند نوشته یا گذاشته می‌شود[۴]. طبق ماده ۷۰ اصلاحی ق.ث: «سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمی است و تمام محتویات و امضاهای مندرجه در آن معتبر خواهد بود مگر اینکه مجعولیت آن ثابت شود…»، اعتبار سند رسمی در اینجا به مفهوم اصالت می‌باشد و بدین مفهوم است که اصل بر اصالت سند رسمی است و اگر شخص مایل باشد که به اصالت سند رسمی تعرض کند، تنها باید ادعای جعل کند[۵]. منظور از اعتبار محتویات سند رسمی، فرض صحت انتساب عبارات و امضاهای موجود در سند است از اشخاصی که به آنها نسبت داده شده است. بنابراین چنان‌که کسی برای اثبات ادعای خود نسبت به دیگری در دادگاه به سند رسمی استناد نماید، طرف نمی‌تواند در انتساب عبارات مندرجه در آن سند و همچنین امضایی که در آن به اشخاص معینی نسبت داده شده تردید و یا تکذیب نماید، خواه اشخاص مزبور از مأمورین رسمی باشند یا متعاملین، لذا هرگاه طرف ادعا کند که امضا از ناحیه او صادر نشده و یا آنکه جمله مندرجه در سند به کسی که نسبت داده شده از گفتار او نیست و یا آنکه نخوانده سند را امضا نموده است مسموع نخواهد بود، مگر آنکه نسبت به آن دعوی جعلیت نماید و دلیلی بر اظهارات خود ابراز کند[۶].

 

به مطالبی که در سند نگاشته شده و آنچه در سند نوشته شده است، مندرجات سند رسمی گویند. مندرجات سند مفاد عباراتی می‌باشد که در سند قید شده است. به عبارت دیگر مندرجات سند از امور معنوی است به خلاف محتویات که از امور مادی می‌باشد[۷].

 

مندرجات سند رسمی را اعلامیات مأمور رسمی و اعلامیات افراد تشکیل می‌دهند:

 

 

 

الف- اعلامیات مأمور رسمی

 

قسمتی از مندرجات سند رسمی است که سردفتر از وقوع آن آگاهی داده است. به عنوان مثال خریدار ثمن مبیع را در حضور سردفتر به فروشنده تسلیم می‌کند و سردفتر این موضوع را که نزد او واقع شده است در سند اعلام می‌کند، مطابق ماده ۷۰ ق.ث «…انکار مندرجات اسناد رسمی راجع به اخذ تمام یا قسمتی از وجه یا مال و یا تعهد به تأدیه وجه یا تسلیم مال مسموع نیست….».

 

اعتبار اعلامیات مأمور رسمی از نظر انتصاب او به وسیله هیأت حاکمه و مسؤولیت شدیدی می‌باشد که در انجام مأموریت خود در مقابل قانون دارد و این امر موجب شده است قانون فرض صحت عملیات او را در حدود وظایف محوله قانونی بنماید، تا آنکه به‌این وسیله قوه حاکمه بتواند نظم اجتماعی را برقرار سازد[۸]. لذا فرض بر صحت و مطابق واقع بودن اعلامیات سردفتر است مگر آنکه جعلیت آن ثابت گردد. البته دعوای اشتباه مأمور رسمی با ابراز دلیل نیز پذیرفته می‌باشد، زیرا در صورت عدم قبول چنین دعوایی، بایستی بر آن بود که قانون‌گذار فرض اشتباه بر عملیات مأمورین خود ننموده است و این امر مخالف منطق می‌باشد و پذیرفتن دعوای اشتباه منافاتی با منظور قانون‌گذار که موجب فرض صحت عملیات مأمورین گردیده ندارد[۹].

 

 

 

ب- اعلامیات افراد

 

قسمتی از مندرجات سند رسمی است که بر اساس اظهارات افراد نزد سردفتر، در سند درج شده است. اعتبار اعلامیات افراد از نظر اعتباری است که اقرار آنها دارا می‌باشد و الا نوشتن آن امور به وسیله سردفتر واقعیت آن‌را تغییر نمی‌دهد[۱۰]. این است که هرگاه کسی مدعی شود آنچه از طرف متعاملین اظهار شده و در سند قید گردیده است به جهتی از جهات بر خلاف حقیقت می‌باشد می‌تواند آن‌را بدون آنکه دعوی جعلیت کند اثبات نماید[۱۱].

 

 

 

بند سوم- اعتبار سند رسمی نسبت به اشخاص ثالث

 

علی‌الاصول اعتبار سند نسبت به طرفین آن و قائم مقام قانونی آنان است، به عبارت دیگر اصل بر این است که آثار سند نسبت به اشخاصی است که در تنظیم آن مشارکت داشته‌اند و قائم مقام آنان، و سند نسبت به اشخاصی که در تنظیم آن دخالتی نداشته‌اند تأثیری ندارد، اما ماده ۱۲۹۰ ق.م سند رسمی را در صورت تصریح قانون، نسبت به اشخاص ثالث نیز معتبر اعلام کرده است، ماده ۱۲۹۰ ق.م: «اسناد رسمی درباره طرفین و وراث و قائم مقام آنان معتبر است و اعتبار آنها نسبت به اشخاص ثالث در صورتی است که قانون تصریح کرده باشد»، اعتبار سند در اینجا، به مفهوم تحمیل مفاد سند به اشخاص ثالث است[۱۲]، وگرنه، قدرت اثباتی سند رسمی محدود به دو طرف قرارداد و قائم مقام آنان نیست و رسمی بودن سند تجزیه پذیر نیست و نسبت به دو طرف و دیگران یکسان است[۱۳].

 

از قوانینی که به اعتبار سند رسمی نسبت به اشخاص ثالث تصریح کرده است، ماده ۱۳۰۵ ق.م می‌باشد، که اشعار داشته: «در اسناد رسمی تاریخ تنظیم معتبر است حتی بر علیه اشخاص ثالث ….»، لازم به ذکر است که تاریخ تنظیم سند رسمی از اعلامیات مأمور رسمی است و همچنان‌که گذشت، صحیح بودن آن مفروض است مگر مجعولیت آن ثابت شود.

 

همچنین یکی از مواردی که در قانون در خصوص اعتبار معامله نسبت به اشخاص ثالث تصریح شده، ماده ۷۲ ق.ث است: «کلیه معاملات راجعه به اموال غیرمنقوله که بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاک ثبت شده است نسبت به طرفین معامله و قائم مقام قانونی آنها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود»، در بند یک از ماده ۴۶ ق.ث، ثبت اسنادِ کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده باشد، اجباری اعلام شده است، یعنی به جهت حفظ اعتبار ماده ۲۲ ق.ث[۱۴] و اقتضاء منافع عمومی، هر شخصی بخواهد نسبت به عین یا منافع املاک ثبت شده معامله‌ای بکند، باید سند آن معامله را در یکی از دفاتر اسناد رسمی به ثبت برساند و چنانچه این سند به ثبت نرسد، مطابق ماده ۴۸ ق.ث در هیچ‌یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد. بنابراین مدلول التزامی و لازمه اعتبار معاملات املاک ثبت شده نسبت به اشخاص ثالث، اعتبار اسناد آن معاملات نسبت به آن اشخاص است. اعتبار معاملات اموال غیر منقول ثبت شده نسبت به اشخاص ثالث، از آثار توامان سند رسمی و ثبت ملک در دفتر املاک است. در نتیجه شخصی که به استناد سند رسمی، مال غیرمنقولی را خریداری نموده و مالک آن شناخته می‌شود نه تنها می‌تواند به استناد سند مزبور تحویل مبیع را از فروشنده بخواهد، بلکه اگر ملک در تصرف شخص ثالث باشد می‌تواند به استناد همان سند رسمی با اقامه دعوای خلع ید علیه متصرف(ثالث)، حکم خلع ید او را از دادگاه بگیرد و ثالث نمی‌تواند با این دفاع که او در تنظیم سند رسمی دخالت نداشته و یا حتی با استناد به ید خود، پیامدهای حقوقی سند را شامل خود نداند[۱۵].

 

 

 

بند چهارم- نیروی اجرایی سند رسمی

 

از آثار سند رسمی، لازم‌الاجرا بودن مفاد سند است. مطابق مواد ۹۲ و ۹۳ ق.ث مدلول کلیه اسناد رسمی راجع به دیون و سایر اموال منقول و کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده بدون احتیاج به حکمی از محاکم و بدون مراجعه به محاکم، لازم‌الاجرا هستند. در مورد اسناد رسمی لازم‌الاجرا درخواست اجرا از دفترخانه‌ای که سند را ثبت کرده است به عمل می‌آید، متعهدله می‌تواند در صورتی که سند رسمی داشته باشد و متعهد ظرف مهلت مقرر در سند به تعهد منجز خویش عمل ننموده باشد، برای آنکه اجرای مفاد سندش را بخواهد، مستقیماً به دفترخانه تنظیم کننده سند مراجعه کرده و با تسلیم برگ تقاضانامه اجرایی مخصوص، درخواست صدور اجراییه نماید. طبق ماده پنج آیین‌نامه اجرا، سردفتر پس از احراز هویت درخواست کننده و اینکه صلاحیت برای درخواست صدور اجراییه دارد، برابر مقررات اقدام کرده و در صورتی که با اشکالی در صدور اجراییه مواجه نباشد، باید ظرف ۴۸ ساعت از تاریخ وصول تقاضا، برگ‌های اجراییه را امضا کرده و به مهر ویژه «اجرا شود» رسانیده(دستور اجرا صادر نماید) و برای اجرا نزد مسؤول اجرا که از اجزای اداره ثبت اسناد و املاک می‌باشد، بفرستد و عملیات اجرایی بلافاصله آغاز می‌شود.

 

در حال حاضر با توجه به قانون اصلاح ماده ۳۴ اصلاحی ق.ث مصوب ۲۹/۱۱/۱۳۸۶، در مورد کلیه معاملات شرطی و رهنی و معاملات مذکور در ماده ۳۳ ق.ث راجع به اموال منقول و غیرمنقول در صورتی که بدهکار ظرف مدت ده روز از تاریخ ابلاغ اجراییه نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام ننماید، بنا به تقاضای بستانکار اداره ثبت پس از ارزیابی تمامی مورد معامله و قطعیت آن حداکثر ظرف مدت دو ماه از تاریخ قطعیت ارزیابی، با برگزاری مزایده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به میزان طلب قانونی وی اقدام و مازاد را به راهن مسترد می‌دارد.

 

لازم‌الاجرا بودن سند امتیاز بزرگی است زیرا دارنده سند را از مراجعه به دادگستری معاف می کند[۱۶]. شرط اصلی قابلیت اجرای سند رسمی این است که مفاد سند چندان صریح و قاطع باشد که نیازی به رسیدگی قضایی نداشته باشد[۱۷]، رسیدگی به شروط مبهم و قابل تفسیر و همچنین تحقق شرط تعلیق، در صلاحیت سردفتر اسناد رسمی نیست.

 

 

 

بند پنجم- اعتبار رونوشت سند رسمی

 

        ماده‌ ۷۴ ق.ث: «سوادی که مطابقت آن با ثبت دفتر تصدیق شده است به منزله اصل سند خواهد بود مگر در صورت اثبات عدم مطابقت سواد با ثبت دفتر»، منظور از واژه «سواد» که در حال حاضر منسوخ شده است، «رونوشت» است، از آنجایی که سند رسمی تماماً در دفتر اسناد رسمی به ثبت می‌رسد، یکی از مزایای سند رسمی این است که در صورت از بین رفتن یا مفقود گشتن اصل سند، صاحب سند رسمی می‌تواند درخواست رونوشت نماید و چنانچه مطابقت رونوشت با ثبت دفتر توسط سردفتر گواهی شود، به‌منزله اصل سند خواهد بود. لذا چنانچه رونوشت مزبور به عنوان دلیل در جلسه دادرسی ابراز شود، به‌جای اصل در خور ارائه و استناد است و طرف مقابل نمی‌تواند به این علت که دارنده اصل آن‌را ارائه نداده و حتی به صرف ادعای جعل از دادگاه بخواهد که سند را از عداد دلایل خارج کند[۱۸].

 

رونوشت و یا تصویرِ سند رسمی که مطابقت آن با اصل، توسط مراجع ذی‌صلاح گواهی می‌شود و یا حتی رونوشت و یا تصویری که توسط سردفتر اسناد رسمی از روی نسخه بایگانی سند رسمی تهیه شده و برابر اصل گردیده است، به‌منزله اصل نخواهد بود، بلکه باید مطابقتِ رونوشت یا روگرفت با ثبت دفتر، توسط سردفتر اسناد رسمی گواهی شده باشد تا طبق ماده ۷۴ یاد شده به منزله اصل سند باشد. ماده ۹۶ ق.آ.د.م، ارائه اصل سندی را که رونوشت آن‌ مطابق ماده ۵۷ آن قانون گواهی شده‌ است، در جلسه دادرسی الزامی اعلام کرده است. بر خلاف سند عادی که در صورتی‌که امکان ارائه اصل سند از ناحیه خوانده یا خواهان وجود نداشته باشد و مورد انکار و تردید واقع شود، حسب مورد سند از عداد دلایل خارج و یا دادخواست در آن خصوص ابطال می‌گردد، چنانچه رونوشت ارائه شده، از سند رسمی باشد، و طرف دعوا به آن ایراد کند، دادگاه می‌تواند اصل نسخه دفترخانه را موقتاً دریافت نماید و یا در صورت لزوم ثبت دفتر مربوطه در دفترخانه اسناد رسمی ملاحظه شود.

 

 

 

بند ششم- عدم نیاز به تودیع خسارت احتمالی

 

طبق ماده ۱۰۸ ق.آ.د.م در صورتی‌که دعوا مستند به سند رسمی باشد، خواهان می‌تواند بدون تودیع خسارت احتمالی، از دادگاه درخواست تأمین خواسته بنماید و دادگاه مکلف به قبول آن است. همچنین در مورد دعاوی مستند به اسناد رسمی، خوانده نمی‌تواند برای تأمین خسارات احتمالی خود تقاضای تأمین نماید(ماده ۱۱۰ق.آ.د.م).

 

 

 

بند هفتم- اساس تطبیق قرار گرفتن سند رسمی

 

همان‌طور که قبلاً هم اشاره شد، صحت عملیات سردفتر اسناد رسمی مفروض است و اصل بر صحت و اصالت سند رسمی است، مگر اینکه جعلیت آن ثابت شود؛ در بند یک از ماده ۳۹۶ ق.آ.د.م مصوب ۲۵/۰۶/۱۳۱۸، صراحتاً به اساس تطبیق قرارگرفتن خط یا امضا یا مهر زیر اسناد رسمی یا دفتر اسناد رسمی اشاره شده بود، اما متأسفانه در مبحث اسناد ق.آ.د.م مصوب ۲۱/۰۱/۱۳۷۹ چنین صراحتی وجود ندارد. از اصل یاد شده و مفهوم ماده ۲۲۳ قانون اخیرالذکر می‌توان استفاده کرد، خط، امضا، اثرنگشت و مهر سند رسمی و همچنین مفاد و مدلول آن، به عبارت دیگر محتویات و مندرجات سند رسمی به عنوان سند مسلم‌الصدور[۱۹]، می‌تواند اساس تطبیق سندی که در دادگاه مورد تعرض واقع شده است، قرار گیرد.

 

 

 

بند هشتم- عدم قابلیت اجرا و بطلان رأی داور

 

چنانچه رأی داور با آنچه بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است مخالف باشد، باطل بوده و قابلیت اجرایی نخواهد داشت(بند پنج ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م).

 

 

 

در انتهای این گفتار به‌طور خلاصه، باید این نکته را یادآور شد که رسمی بودن سند و احراز اصالت آن، انتساب نوشته را به امضاکنندگان آن و وقوع رویدادهای ثبت شده را ثابت می‌کند، ولی دلالتی بر نفوذ محتوای سند و روابط حقوقی ندارد. باید میان وجود عمل حقوقی و محتوای آن تفاوت گذارد. به بیان دیگر، آنچه در اعتبار سند گفته می‌شود مربوط به مرحله اثبات است و سایه بر سر نفوذ و اعتبار عمل حقوقی موضوع آن نمی‌اندازد[۲۰].

 

 

 

گفتار دوم- اعتبار سند عادی

 

در ادامه در چهار بند به بیان اعتبار سند عادی می‌پردازیم.

 

بند نخست- اعتبار سند عادی نسبت به طرفین آن

 

        مندرجات هر سندی علیه اشخاصی که آن را امضا نموده‌اند و نیز قائم مقام قانونی آنان معتبر است و از این دید تفاوتی بین سند رسمی و سند عادی وجود ندارد. پس برای نمونه، اگر شخصی مال منقولی را به موجب عقدی که در سند عادی آمده بفروشد، به همان اندازه به پیامدهای عقد بیع مزبور متعهد است که اگر عقد مزبور در سند رسمی آمده بود[۲۱].

 

 

 

بند دوم- اعتبار سند عادی نسبت به اشخاص ثالث

 

        مطابق اصل نسبی بودن قراردادها، قرارداد نسبت به اشخاصی که آن‌را به‌وجود آورده‌اند و قائم مقام قانونی ایشان اثر دارد، اما نباید اعتبار و جنبه اثباتی سند قرارداد را با تعهدات و آثار ناشی از قرارداد اشتباه گرفت، باید توجه داشت که وجود و محتوای قرارداد، به عنوان رویدادی که ممکن است با منافع دیگران ارتباط پیدا کند، همیشه قابل استناد است[۲۲]. سند، خواه رسمی باشد یا عادی، از نظر اثبات واقعه‌ای در آن اعلام شده است(مانند تراضی) در برابر اشخاص ثالث نیز قابل استناد است و این چهره اعتبار محدود به کسانی نمی‌شود که در تنظیم سند دخالت داشته‌اند. ولی درباره اثر معاملات و تعهداتی که در سند آمده است باید اعتبار آن را محدود به دو طرف معامله و قائم مقام آنها نمود[۲۳].

 

تاریخ سند عادی را طرفین سند در آن درج می‌کنند و از آنجا که در تنظیم سند عادی مأمور رسمی دخالتی ندارد، ممکن است تاریخ مزبور خلاف واقع باشد و با تبانی طرفین مقدم یا مؤخر نوشته شود، لذا ماده‌ ۱۳۰۵ ق.م مقرر داشته: «…. در اسناد عادی تاریخ فقط درباره اشخاصی که شرکت در تنظیم آنها داشته و ورثه آنان و کسی که به نفع او وصیت شده معتبر است»، پس تاریخ سند عادی، به هیچ‌وجه نسبت به اشخاص ثالث اعتباری ندارد.

 

 

 

بند سوم- قابلیت انکار و تردید در سند عادی

 

        در تنظیم سند عادی مأمور رسمی دخالتی ندارد و وقوع آنچه سند عادی از آن حکایت می‌کند توسط مأمور رسمی صلاحیت‌دار گواهی نشده است، پس همواره این احتمال می‌رود که امضا، مهر یا اثر انگشتی که سند حاوی آن است یا مفاد عباراتی که در سند درج شده است، اصالت نداشته باشد؛ از این‌رو سند عادی قابلیت انکار و تردید را دارد و فردی که در دادرسی، طرف مقابل، سند عادی علیه او اقامه کرده است، می‌تواند نسبت به اصالت سند انکار یا تردید کند. بدین معنی که، هرگاه سندی که به دادگاه ارائه می‌شود منسوب به خوانده باشد، او می‌تواند انتساب سند را به خود انکار کند، نماد اصالت سند امضای آن است و به همین دلیل انکار انتساب با انکار امضا بیان می‌شود، ولی اگر سند در برابر شخص ثالث مورد استناد واقع شود، خوانده حق دارد نسبت به اصالت آن تردید کند[۲۴].

 

ماده ۲۱۶ ق.آ.د.م: «کسی که علیه او سند غیررسمی ابراز شود می‌تواند خط یا مهر یا امضا و یا اثر انگشت منتسب به خود را انکار نماید و اگر سند ابرازی منتسب به شخص او نباشد می‌تواند تردید کند»، صرف‌نظر از اینکه عبارت «سند غیررسمی» در ادبیات حقوقی ما ناآشناست و در کتاب اسناد قانونی مدنی هم این عبارت به‌کار برده نشده است؛ در صورت انکار و تردید در سند عادی، بار اثبات سند به عهده دارنده آن است.

 

سؤالی که در اینجا به ذهن می‌رسد این است که، چنانچه فردی که سند عادی علیه او اقامه شده است، سند را مورد انکار و تردید قرار ندهد و سکوت کند، آیا سکوت او حمل بر اصالت و اعتبار سند عادی می‌گردد؟ در پاسخ گفته شده است: «چنانچه فردی نسبت به اصالت سند متعرض نشود و سکوت کند، سکوت در برابر سند در رویه قضایی به پذیرش یا شناخت ضمنی اصالت سند تعبیر می‌شود.»[۲۵] و همچنین بیان شده است: «در رویه قضایی، مضمون این عبارت به تکرار دیده می‌شود که «سند عادی منتسب به خوانده با عدم تکذیب او محمول بر صحت است»، این اعلام در واقع مصداقی از اجرای اصل صحت است و تعبیر پذیرش یا شناخت ضمنی ساکت است و به‌طور ضمنی از مواد ۲۱۶ و ۲۱۷ ق.آ.د.م که لزوم انکار و تردید را برای آغاز رسیدگی به اصالت سند بیان می‌کند استنباط می‌شود».[۲۶] [۲۷]

 

 

 

بند چهارم- سند عادی که اعتبار سند رسمی را پیدا کرده است

 

        با وجود قابلیت انکار و تردید در سند عادی، طبق ماده ۱۲۹۱ ق.م، سند عادی در دو مورد اعتبار سند رسمی را پیدا می‌کند و درباره طرفین و وراث و قائم مقام آنان معتبر شناخته می‌شود: «۱- اگر طرفی که سند بر علیه او اقامه شده است، صدور آن‌را از منتسب‌الیه تصدیق نماید. ۲- هرگاه در محکمه ثابت شود که سند مزبور را طرفی که آن‌را تکذیب یا تردید کرده فی‌الواقع امضا یا مهر کرده است». بنابراین چنانچه صحت انتساب سند به منتسب‌الیه احراز شود، اعم از اینکه فردی که سند عادی علیه او اقامه شده است، صدور آن‌را از ناحیه خود و یا شخص ثالث(مانند مورث خود) تأیید کند و یا در اثنای دادرسی به طریق مقتضی مانند اینکه سند مسلم‌الصدوری از ناحیه منتسب‌الیه، اساس تطبیق قرار گیرد و یا دادرس کسی را که خط یا مهر یا امضا یا اثرانگشت منعکس در سند به او نسبت داده شده است، برای استکتاب یا اخذ اثرانگشت یا تصدیق مهر دعوت کند، ثابت شود که سند عادی اقامه شده را کسی که انکار یا تردید کرده در واقع امضا کرده است، سند مزبور به حکم ماده ۱۲۹۱ ق.م اعتبار سند رسمی را دارد.

 

این اعتبار از جهت اصالت سند و مقاومت در برابر انکار و تردید است، لذا ماده ۱۲۹۲ ق.م اعلام داشته «در مقابل …. اسنادی که اعتبار اسناد رسمی را دارد انکار و تردید مسموع نیست و طرف می‌تواند ادعای جعلیت به اسناد مزبور کند یا ثابت نماید که اسناد مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است». سایر اعتبارات و آثار سند رسمی بدون تصریح قانون‌گذار قابل تسری به این اسناد نیست، همچنان‌که سند عادی ولو آنکه اعتبار سند رسمی را پیدا کرده باشد، علی‌الاصول قابل اجرا نیست مگر قانون تصریح کرده باشد مانند چک، یا در مواردی که تنظیم سند رسمی اجباری است مانند موارد مصرح در مواد ۴۶ و ۴۷ ق.ث (معاملات املاک ثبت شده یا در جریان ثبت، صلح‌نامه، هبه‌نامه و شرکت‌نامه)، این قبیل اسناد به حکم ماده ۴۸ همان قانون در هیچ‌یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد و یا تاریخ این‌گونه اسناد هیچ‌گاه اعتبار سند رسمی را ندارد و علیه اشخاص ثالث قابل استناد نیست[۲۸].

 

 

 

[۱] – عبدالله شمس، همان، ص۱۰۹٫

 

[۲] – ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، ص۷۶۹ و ۷۷۰٫

 

[۳] – ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، ص۷۷۰٫

 

[۴] – عبدالله شمس، همان، ص۸۴٫

 

[۵] – همان، ص۹۷٫

 

[۶] – حسن امامی، همان، ص۹۰ و ۹۱٫

 

[۷] – همان، ص ۹۲٫

 

[۸] – همان.

 

[۹] – همان، ص۹۴٫

 

[۱۰] – همان، ص۹۵٫

 

[۱۱] – همان، ص۹۶٫

 

[۱۲] – عبدالله شمس، همان، ص۹۷٫

 

[۱۳] – ناصر کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، ص۳۰۰٫

 

[۱۴] – همین‌که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا اینکه ملک مزبور از مالک رسمی ارثاً به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت.

 

[۱۵] – عبدالله شمس، همان، ص ۹۹٫

 

[۱۶] – همان، ص۸۷٫

 

[۱۷] – ناصر کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، ص۳۱۳٫

 

[۱۸] – عبدالله شمس، همان، ص۸۶٫

 

[۱۹] – به اسنادی که صدور آن از کسی که سند به او نسبت داده شده محرز باشد، مسلم‌الصدور گفته می‌شود.

 

[۲۰] – کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، ص۲۸۲٫

 

[۲۱] – عبدالله شمس، همان، ص۹۸٫

 

[۲۲] – ناصر کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، ص۳۳۳٫

 

[۲۳] – ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، ص۷۶۹٫

 

[۲۴] – ناصر کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، ص۳۲۳٫

 

[۲۵] – عبدالله شمس، همان، ص۱۰۹٫

[۲۶] – ناصر کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، ص۳۲۴٫

 

[۲۷] – برای دیدن نظر مخالف ر.ک حسن امامی، حقوق مدنی، ج ۶، ص ۲۰۵٫

 

[۲۸] – ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، ص۷۶۹٫

پیشرفت فناوری اطلاعات و ارتباطات موجب درنوردیده شدن مرزها و شکل‌گیری جامعه‌ای مجازی شد که علی‌رغم مجازی بودن نتایجی ملموس و تأثیرگذار در زندگی انسان‌ها داشت. بهره‌مندی از دستاوردهای این فناوری تنها در زمینه استفاده‌های علمی و اداری باقی نماند و به سرعت جای خود را در فعالیت‌های اقتصادی و تجاری پیدا کرد. استفاده از فناوری مزبور و ایجاد شکل جدیدی از تجارت تحت عنوان تجارت الکترونیکی موجب شد تا حقوق با چالش‌هایی مواجه شود؛ چالش‌هایی جدی که برای به نظم درآوردن روابط افراد در جامعه مجازی، حقوق‌دانان، کارشناسان و قانون‌گذران را به تکاپو واداشت. حقوق برای به‌رسمیت شناختن قالب جدید قراردادها و مستندسازی اطلاعات الکترونیکی نیازمند قواعد جدیدی بود، قواعدی که بتواند از طرفین قرارداد در عرصه جدید حمایت کند و شیوه‌ها و ادله‌ای را که بتواند برای اثبات این قراردادها به‌کار رود تبیین و تشریح کند. چالش‌های حقوقی به‌وجود آمده با توجه به فراگیری جامعه مجازی، مبتلابه اکثر کشورها بود، لذا علاوه بر تلاش‌های انفرادی کشورها، در سطح بین‌الملل و منطقه‌ای نیز تلاش‌های مهمی برای ایجاد قواعد یکسان و یکسان‌سازی قواعد موجود انجام گرفت.

 

اولین قانون برای مستندسازی اطلاعات الکترونیکی[۱]، قانون امضای دیجیتال در ایالت یوتای آمریکا[۲] مصوب سال ۱۹۹۵ میلادی بود و پس از آن کشورها با الهام از این قانون اقدامات مشابهی را آغاز کردند. برای یکسان‌سازی قوانین کشورها(هم‌آهنگ سازی حقوقی)[۳]، در سطح بین‌الملل برای اولین بار، کمیسیون حقوق تجارت بین‌الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال)[۴]، قانون نمونه تجارت الکترونیکی[۵] را در سال ۱۹۹۶ به تصویب رساند که این قانون الگوی قانون‌گذاری کشورها در حوزه تجارت الکترونیکی قرار گرفت. پارلمان اروپا و شورای اروپایی نیز ابتدا در ۱۳ دسامبر ۱۹۹۹ دستورالعمل ۱۹۹۹/۹۳/EC را بر مبنای ایجاد چارچوب مشترک برای امضاهای الکترونیکی[۶] و سپس در هشت ژوئن ۲۰۰۰ دستورالعمل ۲۰۰۰٫۳۱٫EC تجارت الکترونیکی[۷] را در سطح اتحادیه اروپا به تصویب رساند. در سال ۲۰۰۱ کمیسیون حقوق تجارت بین‌الملل سازمان ملل متحد، قانون نمونه امضاهای الکترونیکی[۸] را تصویب کرد و کنوانسیون سازمان ملل متحد درباره استفاده از ارتباطات الکترونیکی در قراردادهای بین‌المللی[۹]، در تاریخ ۲۳ نوامبر ۲۰۰۵ به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسید که کشورمان در سال ۲۰۰۷ این کنوانسیون را امضا کرده است.

 

قانون تجارت الکترونیکی کشور ما با الگوبرداری از قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال ۱۹۹۶ در تاریخ ۱۷/۱۰/۱۳۸۲ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. عنوان قانون تجارت الکترونیکی این شبهه را القا می‌کند که مقررات آن فقط ناظر به معاملات تجارتی است، اما در واقع این قانون مجموعه اصول و قواعدی است که برای مبادله آسان و ایمن اطلاعات در واسط‌های الکترونیکی و با بهره گرفتن از سیستم‌های ارتباطی جدید به کار می‌رود (ماده یک ق.ت.ا)، و در برگیرنده کلیه تبادلات الکترونیکی از طریق واسط‌ها و شبکه‌های الکترونیکی می‌باشد. قانون تجارت الکترونیکی به نحوی تدوین شده که علاوه بر تنظیم معاملات تجارتی و مدنی الکترونیکی، می‌تواند پوشش دهنده سامانه‌های اداری برای ارائه خدمات الکترونیکی هم باشد.

 

در این فصل سعی شده است پاره‌ای از مصوبات مهم خارجی، مورد بررسی تطبیقی قرار گیرند و از مقررات مرتبط آنها برای بیان بهتر مطالب استفاده شود.

 

 

 

مبحث دوم- ماهیت، مفهوم، تعریف و ویژگی‌های سند الکترونیکی

 

در این مبحث در دو گفتار جداگانه، ماهیت و مفهوم سند الکترونیکی در یک گفتار، و تعریف و ویژگی‌های سند الکترونیکی در گفتار دیگر بررسی خواهند شد.

 

گفتار نخست- ماهیت و مفهوم سند الکترونیکی

 

بند نخست- ماهیت سند الکترونیکی

 

سند الکترونیکی در ماهیت دلیلی است در شکل الکترونیکی برای اثبات امری که خود به آن رهنمون شده است؛ به بیان دیگر سند الکترونیکی نوشته‌ای است الکترونیکی که وسیله اثبات موضوعی است که در آن درج شده. سند الکترونیکی در ذات و ماهیت متفاوت از سند کاغذی نیست و شکل و محیط ایجاد و کاربرد متفاوت، موجب تغییر ماهیت آن نمی‌گردد.

 

 

 

بند دوم- مفهوم سند الکترونیکی

 

در خصوص نام‌گذاری اطلاعات الکترونیکی، قانون‌گذاران سعی داشته‌اند که با نگاهی به آینده از عباراتی استفاده کنند که هم در برگیرنده اطلاعاتی باشد که توسط واسط‌های الکترونیکی امروزی ایجاد و جریان می‌یابد و هم در صورتی‌که با پیشرفت فناوری، واسط‌های جدیدی جایگزین واسط‌های الکترونیکی شدند، نیازی به اصلاح دوباره مقررات نباشد. مهمترین و پرکاربردترین این نامها عبارتند از: «داده پیام»[۱۰] و «سند الکترونیکی»[۱۱].

 

 

 

الف- مفهوم عام سند الکترونیکی

 

مطلق دلیل الکترونیکی و هر نوع اطلاعات ایجاد، ارسال، دریافت یا ذخیره شده توسط واسط‌های الکترونیکی که قابل دسترسی بوده و بتواند اعتقاد دیگران را به درستی ادعایی جلب کند؛ اعم از اینکه این اطلاعات به صورت متنی، صوتی، تصویری و مانند آنها باشد.

 

 

 

ب- مفهوم خاص سند الکترونیکی

 

چهره خاصی از آن مفهوم عام و نوشته‌ای الکترونیکی که به‌وسیله واسط‌های الکترونیکی ایجاد، ارسال، دریافت یا ذخیره شده باشد و در مقام اثبات دعوا یا دفاع از آن بتواند راه وصول به واقعیت باشد؛ اعم از اینکه عملیات ایجاد، ارسال، دریافت یا ذخیره با دخالت مستقیم شخص یا به‌وسیله سیستم اطلاعاتی[۱۲] تحت کنترل او انجام شده باشد.

 

 

 

گفتار دوم- تعریف و ویژگی‌های سند الکترونیکی

 

در زیر پس از تعریف سند الکترونیکی در بند نخست، در بند دوم ویژگی‌های سند الکترونیکی بیان خواهد شد.

 

 

 

بند نخست- تعریف سند الکترونیکی

 

ق.ن.ت.ا.آ در بند (الف) از ماده دو، داده پیام را چنین تعریف کرده است: «داده پیام عبارت است از اطلاعات تولید، ارسال، دریافت یا ذخیره شده به‌وسیله واسط‌های الکترونیکی، نوری یا واسط‌های در برگیرنده مشابه، اما محدود به تبادل الکترونیکی داده‌ها، نامه الکترونیکی، تلگرام، یا تله کپی نمی‌شود.»

 

ق.ت.ا کشورمان نیز در پیروی از قانون یاد شده، بند (الف) از ماده دو را به تعریف داده پیام اختصاص داده است: «هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم است که با وسایل الکترونیکی، نوری و یا فناوری‌های جدید اطلاعات تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می‌شود.»

 

بند ۳-۱۵ از ماده سه قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی آمریکا مصوب سال ۲۰۱۰[۱۳]، در تعریف سند الکترونیکی بیان داشته: «سند الکترونیکی عبارت از اطلاعاتی است که به‌وسیله واسط‌های الکترونیکی ایجاد، تولید، ارسال، مکاتبه، دریافت یا ذخیره شده.» و قبل از این تعریف در بند ۲-۱۵ واژه الکترونیک را چنین تعریف کرده است: «الکترونیک عبارت است از مرتبط بودن با تکنولوژی و دارا بودن قابلیت‌های الکترونیکی، دیجیتالی، مغناطیسی، بی‌سیم، نوری، الکترو مغناطیسی و مانند آنها.»

 

با دقت در تعاریف فوق، به‌روشنی تلاش قانون‌گذاران برای بی‌طرفی نسبت به فناوری دریافت می‌شود، از این‌رو تعاریفی بسیط تحت عناوین یاد شده ارائه داده‌اند که ناظر به مفهوم عام سند الکترونیکی هستند. تعاریف مزبور اعم از سند الکترونیکی به مفهوم نوشته و اعم از واسط‌های الکترونیکی(رایانه‌ای) به‌کار برده شده امروزی هستند.

 

قانون مدنی فرانسه اصلاحی سال ۲۰۰۰ در ماده ۱۳۱۶، با آوردن قید «کتبی» تعریف خود را از مفهوم عام دلیل یا سند جدا کرده و تحت عنوان «دلیل کتبی» اعلام داشته است: «دلیل کتبی، یا دلیل نوشته، از رشته‌ای از حروف، ارقام یا هرگونه علامات یا نشانه‌های دیگر نتیجه می‌شود که یک معنای قابل فهم داشته باشد، صرف نظر از اینکه رسانه و راه‌ها و وسایل انجام و انتقالشان چه باشد.»[۱۴]

 

تعریفی که با توجه به مقررات فعلی کشورمان، از جمله ماده ۱۲۸۴ ق.م که نوشته بودن را رکن سند می‌داند و همچنین ناظر به واسط‌های الکترونیکی امروزی باشد، بتوان از سند الکترونیکی ارائه داد چنین است: هر نوشته که به‌وسیله واسط‌های الکترونیکی ایجاد، ارسال، دریافت یا ذخیره شده باشد و در مقام اثبات دعوا یا دفاع از آن قابل استناد باشد.

 

لازم به ذکر است داده پیام در ق.ت.ا ما، در ماده نُه در مقابل سند کاغذی به‌کار برده شده و در ماده شش نیز در حکم نوشته بیان شده است[۱۵]، پس می‌توان گفت تعریف قانونی حال حاضر ما از سند الکترونیکی همان تعریف داده پیام است و مقرراتی که قانون‌گذار برای داده پیام وضع کرده است بر سند الکترونیکی نیز حاکم است؛ هرچند که داده پیام اعم از سند الکترونیکی(به مفهوم خاص) است و رابطه منطقی و نسبت بین آن دو عموم و خصوص مطلق است.

 

 

 

بند دوم- ویژگی‌های سند الکترونیکی

 

        فضای مجازی و شکل و قالب سند الکترونیکی، ویژگی‌های خاص آن‌را موجب شده است؛ در زیر به بیان مهمترین آنها می‌پردازیم:

 

۱- سند الکترونیکی به مدد فناوری، با خود سهولت و سرعت در تنظیم، امضا و تبادل را به همراه دارد؛

 

۲- سند الکترونیکی با توجه به سطح ایمنی و اطمینانِ روش‌های به‌کار گرفته شده برای شناسایی، امضا، ذخیره و نگهداری می‌تواند سطح بالایی از دقت و امنیت را تأمین کند؛

 

۳- سند الکترونیکی قابلیت تکثیر نامحدود دارد و به آسانی می‌توان آن‌را تکثیر کرد؛

 

۴- سند الکترونیکی نامحسوس بوده و به همین جهت]درحالت عادی[ به راحتی قابل تغییر است و می‌توان تغییر آن‌را به کمک دانش فنی به آسانی پنهان کرد[۱۶]؛

 

۵- سند الکترونیکی بر خلاف سند کاغذی، ملموس و عینی نیست؛ به همین جهت به آسانی قابل دستیابی نیست بلکه صرفاً از طریق برنامه نرم‌افزاری که آن را ایجاد کرده است، قابل خواندن می‌باشد و در صورتی که آن برنامه موجود نباشد سند مزبور قابل دستیابی نیست[۱۷]. از این‌رو باید از فرمت‌ها و نرم‌افزارهای استاندارد برای ایجاد، ذخیره و نگهداری اسناد الکترونیکی استفاده کرد.

 

۶- اصل سند در اسناد الکترونیکی، به معنای نسخه‌ای که مستقیم و بدون واسطه به‌وجود آمده نیست، بلکه در این اسناد اصل سند به معنای نسخه تغییر نیافته داده پیام است[۱۸].

 

۷- داده‌های الکترونیک را می‌توان به صورت بسیار فشرده ذخیره کرد و به همین جهت بایگانی آنها به علت کم حجم بودن آسان‌تر است[۱۹].

 

۸- سند الکترونیکی غالباً حاوی اطلاعات ارزشمند مانند تاریخ ایجاد، تغییر و حذف پوشه و نیز تاریخ تغییر رمز عبور است که می‌تواند اماراتی برای کشف واقع باشند در حالی که سند کاغذی فاقد این نوع اطلاعات است[۲۰].

 

۹- سند الکترونیکی تقریباً هیچ‌گاه از بین نمی‌رود؛ اگرچه کاربر غالباً گمان می‌کند که با فرمان حذف(Delete) پوشه را از بین برده است اما نسخه حذف شده تقریباً همیشه قابل بازیابی است[۲۱].

 

[۱]- Electronic authentication.

 

[۲]- Utah Digital Signature Act.

 

[۳]- Legal Harmonization.

 

[۴]- United Nations Commission on International Trade Law.

 

[۵]- Model Law on Electronic Commerce.

 

[۶]- DIRECTIVE 1999/93/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 13 December 1999 on a Community framework for electronic signatures.

 

[۷]- DIRECTIVE 2000.31.EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 8 June 2000 (Directive on electronic commerce).

 

[۸]- Model Law on Electronic Signatures.

 

[۹]- United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts 2005.

 

[۱۰]- Data Message.

 

[۱۱]- Electronic Document.

 

[۱۲] – برای دیدن تعریف سیستم اطلاعاتی ر.ک ص۶۸٫

 

[۱۳]- Model Notary Act 2010. Available on: http://www.nationalnotary.org/file%20library/nna/reference-library/2010_model_notary_act.pdf

 

[۱۴]- French CIVIL CODE. Available on: http://www.legifrance.gouv.fr/content/download/1950/13681/version/3/file/Code_22.pdf

 

[۱۵] – در خصوص نوشته الکترونیکی در مبحث ارکان سند الکترونیکی بیشتر توضیح خواهیم داد.

 

[۱۶] – مرتضی شهبازی‌نیا، محبوبه عبدالهی، دلیل الکترونیک در نظام ادله اثبات دعوا، فصلنامه حقوق، شماره ۴، زمستان ۱۳۸۹، ص۱۹۵؛ به‌نقل از: ستار زرکلام، قانون تجارت الکترونیک و الفبای الکترونیکی، مجموعه مقاله‌های همایش بررسی جنبه‌های حقوقی فناوری اطلاعات، قم، انتشارات سلسبیل، ۱۳۸۴، ص۲۹۱٫

 

[۱۷] – همان.

 

[۱۸] – مرتضی شهبازی‌نیا، محبوبه عبدالهی، احراز اصالت در اسناد الکترونیکی، فصلنامه علمی-پژوهشی مدرس علوم انسانی-پژوهش‌های حقوق تطبیقی، دوره ۱۳، شماره ۴، زمستان ۱۳۸۸، ص۱۲۷و۱۲۸٫

[۱۹] – مرتضی شهبازی‌نیا، محبوبه عبدالهی، دلیل الکترونیک در نظام ادله اثبات دعوا، ص۱۹۵؛ نقل از:

 

Rockwood, Rebecca, (2005),” Shifting Burdens and Concealing Electronic Evidence: Discovery in Digital area”, Journal of Law & Technology, Volume xll, Issue 4, p.12.

 

[۲۰] – همان؛ نقل از:

 

Young, Douglas, (2001), “Advising the Corporate Client on the Duty to Preserve Electronic Evidence”, aa: www.fbm.com/docs/publications/e4 c58e309D15/4950-9AC8-30CCB4.document.pdf, p3.

 

[۲۱] – همان؛ نقل از:

 

Sgarlata Chung, Christine and Byer, David, (1998) “The Electronic Paper Trail: Evidentiary Obstacles to Discovery and Admission of Electronic Evidence”. Journal of Science and Technology Law. P22.