امروزه این تئوری از سایر تئوری ها طرفداران بیشتری دارد و در مواردی که قانون حاکم بر قرارداد توسط متعاملین معلوم نگردیده است چون کشور محل انعقاد قرارداد است که به قرارداد جنبه قانونی می دهد باید که در مورد آثار و دعاوی و اختلاف قانون این کشور حاکم گردد. این تئوری نیز در قراردادها سابقه طولانی دارد و بسیاری از کشورها همین ضابطه را به کار برده اند  و امروزه بیشترین طرفدار را دارد.

 

محل انعقاد عقد به عنوان یک عامل مشخص ارتباط از قدیم الایام مورد توجه بوده و بر اساس آن قانون حاکم بر قرارداد را تعیین می کرده اند. شاید دلیل توجه خاص به این عامل ارتباط و قبول صلاحیت قانون محل انعقاد عقد این بوده است که اصولاً طبق قاعده عرفی معروف حقوق بین الملل خصوصی اسناد از لحاظ طرز تنظیم در همه کشورها تابع قانون محل تنظیم خود تلقی شده اند (ماده ۹۶۹ قانون مدنی ایران) و طبیعی است که حکومت قانون محل انعقاد قرارداد قاضی را از وظیفه شاق تفکیک مسائل شکلی و ماهوی رهایی می دهد و حکومت قانون واحدی را بر قرارداد امکان پذیر می سازد، (البته لازم بذکر است مسائل شکلی صرفا” مربوط به اسناد نبوده بلکه مسائل آئین دادرسی را هم در بر می گیرد این درحالیست که دادگاه یک کشور، آئین دادرسی بیگانه را اجرا نمی نماید حتی اگر سند در آن کشور تنظیم شده باشد.) معذلک این عامل ارتباط از دو لحاظ مورد انتقاد واقع شده است یکی از لحاظ جنبه تصادفی بودن آن و دیگری از لحاظ مشکلات مربوط به تعیین محل انعقاد عقد(در مورد عقد غایبین)زیرا قوانین کشورهای مختلف در خصوص زمان انعقاد عقد درقراردادهای مکاتبه ای با یکدیگر تفاوت دارند. در بعضی کشورها (در نظام حقوق انگلیسی – آمریکایی) قرارداد به محض پست کردن قبولی (پذیرش) منعقد شده تلفنی می گردد در حالی که در بعضی کشورهای دیگر (در نظام حقوق نوشته) انعقاد عقد را موکول به وصول قبولی به محل اقامت ایجاب کننده (پیشنهاد کننده) دانسته و یا حتی احتیاط را بیشتر کرده و قرارداد را زمانی منعقد شده تلقی می کنند که ایجاب کننده از قبولی قابل مطلع شده باشد . بدین ترتیب محل انعقاد عقد بسته به تشخیص زمان انعقاد عقد بوده و قاعدتاً باید این نکته فرعی بررسی شود که برای روشن کردن محل انعقاد عقد چه راه حلی را باید انتخاب کرد.[۱]

 

 

بند سوم: قانون محل اجرای عقد

 

ساوینیی نخستین حقوقدانی است که محل اجرای عقد را پایگاه و مرکز ثقل قرارداد دانسته و آن را بر محل انعقاد عقد ترجیح داده است. به نظر او ارتباط قرارداد با قانون محل انعقاد یک ارتباط تصادفی است و حال آنکه ارتباط قرارداد با عرف و قانون محل اجرا جنبه طبیعی دارد زیرا متعاملین در طرح ریزی رابطه حقوقی خود بیش از هر چیز به امکانات اجرای قرارداد توجه دارند و لذا قانون محل اجرا به اغلب احتمال مورد نظر متعاملین   می باشد.

 

بر این عامل ارتباط نیز انتقادهایی وارده شده است. می گویند تعیین محل اجرای واحدی برای قراردادها در تجارت بین المللی اساساً میسر نیست زیرا حتی در یک قرارداد معمولی بیع بین المللی محل اجرای تعقدات خریدار و تعهدات متقابل فروشنده لااقل در دو کشور مختلف است. به علاوه، محل اجرای بعضی قراردادها را از پیش نمی توان معلوم نمود مثلاً قرارداد بیمه خسارت اتومبیل محل اجرای معینی ندارد زیرا محل اجرای آن وقتی معلوم می شود که خسارتی به اتومبیل وارد شده باشد.

 

 

 

بند چهارم: سایر امارت

 

به هر حال در مورد ارزش محل انعقاد و محل اجرای قرارداد نباید مبالغه شود و قاضی باید علاوه بر این دو عامل ارتباط به اوضاع و احوال و امارت دیگری هم در تعیین قانون صلاحیتدار می تواند مورد استفاده واقع شود توجه نماید. مهمترین امارتی که می توان احصا نمود به شرح زیر است:

 

الف: اقامتگاه متعاملین، ب: تابعیت متعاملین، ج: محل وقوع مال غیر منقول (در مورد قراردادهای مربوط به اموال غیر منقول)، د: زبان قرارداد، ه: قبول داوری در کشور معین یا توافق در مورد صلاحیت محاکم کشور خاص، و: واحد پول مقرر در قرارداد، ز: محل وقوع مورد وثیقه یا موضوع رهن، ح: اشاره به مقررات قانونی یا مصطلاحات حقوقی یک کشور، ط: اقامتگاه طرفی که طرح قرارداد را تهیه کرده است.

 

نکته ای که در اینجا باید مورد توجه قرار گیرد آن است که در بررسی قراین مشخص تعیین قانون صلاحیتدار تقارن چندین عامل در یک کشور می تواند باعث ترجیح قانون آن کشور گردد. النهایه باید متوجه باشیم که در این زمینه بیشتر مسئله سنجش عوامل مطرح است تا مسئله شمارش آنها و هر عاملی نیز با توجه به نوع قرارداد باید مورد سنجش واقع شود.[۲]

 

 

 

گفتار سوم: قوانین متحد الشکل

 

بند اول: کنوانسیون فروش بین المللی کالا

 

امروزه ابعاد روابط تجاری بین المللی بیش از پیش گسترش یافته است. امکان دارد فروشنده و خریدار، اتباع کشورهای مختلف باشند و یا مبیع در کشوری غیر از کشور غیر از کشور محل فعالیت یا اقامت مشتری تسلیم گردد. بنابراین تادیه ثمن و تسلیم مبیع با پیچیدگی هایی روبرو است و آثار ویژه ای را به دنبال خواهد داشت.

 

حقوق بین الملل، اصول و مقرراتی را در این زمینه پیش بینی نموده که درکشورهای مختلف و در خصوص روابط حقوقی که متضمن عنصر بین المللی است، به موقع اجرا گذارده می شود. مقرراتی که توسط مقامات ملی وضع می شوند، ممکن است اینگونه روابط را در بر گیرند؛ ولی در واقع، این مقررات همان قواعد و اصول حقوق ملی اند و کاربرد محدودی دارند، در حالیکه برخی از مقررات بین المللی در همه کشورها رسمیت یافته و به نحو متحد الشکل به اجرا در می آیند. کنوانسیون بیع بین المللی کالا مورخ ۱۹۸۰، یک موافقتنامه برای وضع قانون متحد الشکل بین المللی در این راستا است.

 

به دلیل عدم موفقیت کنوانسیون های لاهه ۱۹۶۴، کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد، مامور تهیه طرحی نو گردید. پس از سالها کار مستمر بر روی این طرح، به تاریخ ۱۰ مارس ۱۹۸۰ کنفرانس سازمان ملل در وین پایتخت اتریش برگزار شد. در این کنفرانس، نمایندگان ۶۲ کشور با نظامهای اقتصادی، سیاسی و حقوقی مختلف و همچنین ناظران برخی سازمانهای خاص و نمایندگان سازمانهای دولتی و غیر دولتی شرکت جستند.

 

این کنفرانس در چهارچوب کار کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل (آنسیترال) از مقررات مختلف، از جمله مقررات کنوانسیون های لاهه ۱۹۶۴ و برخی مقررات نوین راجع به بیع بین الملل بهره گرفت و کنوانسیون بیع بین المللی کالا را در ۱۱ آوریل ۱۹۸۰ به تصویب رساند. کنوانسیون اخیر، حاصل دهها سال کوشش در جهت وضع مقررات متحد الشکل ناظر برقراردادهای بیع بین المللی کالا است. کنفرانس سابق الذکر همچنین (پروتکل اصلاحی کنوانسیون مرور زمان) را به منظور همسو کردن قلمرو آن با این کنوانسیون مورد تصویب قرار داد.

 

کار متخصصان شرکت کننده در کنفرانس بس دشوار بود. عدم استقبال از کنوانسیون بیع کالا مصوب ۱۹۶۴، هشداری بود تا متخصصان مزبور بیش از پیش بر دقت خود بیفزایند و با مدد گرفتن از عرف و عادت و گرایشهای رایج تجارت بین الملل مقرراتی تدوین نمایند که موجبات سرعت و سهولت و تقویت اعتبار در روابط تجاری بین المللی را فراهم سازد و مقبولیت جهانی آن را اساس کار قرار دهد.

 

کنوانسیون ۱۹۸۰ بیع بین المللی کالا مشتمل بر چهار فصل و ۱۰۱ ماده است و گستره وسیعی از موضوعات حقوق بیع, بویژه انعقاد یا تشکیل قرارداد بیع، حقوق و تعهدات بایع و مشتری, انتقال ضمان معاوضی، راه های جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد و مواد عدم مسئولیت را مورد بررسی و تحت پوشش قرار داده و ضمناً برخی از اقسام بیع را ازدایره شمول خود خارج نموده است (ماده ۲۵ کنوانسیون) مقدمه کنوانسیون تصویب مقررات متحد الشکل ناظر بر قراردادهای بیع بین المللی کالا را با ملحوظ داشتن نظامهای مختلف اجتماعی، اقتصادی و حقوقی به منظور رفع موانع حقوق تجارت بین الملل اعتلا و توسعه تجارت بین الملل ایجاد نظم نوین اقتصاد در عرصه بین المللی و گسترش تجارت بین الملل با رعایت برابری و نفع متقابل جهت ارتقای مناسبات دوستانه بین دولتها، به عنوان برخی از اهداف مهم خود ذکر نموده است. بدیهی است امضای این نوع کنوانسیون ها و تبلور مقررات آنها در نظامهای حقوقی داخلی کشورها می تواند منبع بین المللی حقوق تجارت متحد الشکل گردد.

 

این کنوانسیون مسلماً گام مهمی در جهت استفاده از مقررات سازمان یافته و منطقی معاملات بین المللی است و حسن آن این است که از عرف و عادت و گرایشهای رایج تجارت بین الملل الهام گرفته و افزون بر این توازنی کافی بین حقوق ملی آمره و نظم عمومی و همچنین آزادی اراده طرفین بر قرار نموده است؛ از جمله ماده ۶ کنوانسیون در این زمینه، با تفویض اختیاراتی, به طرفین حق داده است تا (شمول کنوانسیون را نفی یا از آثار هریک از مقررات آن عدول نموده و یا آنها را تغییر دهند).

 

به هر تقدیر, تفصیلی و تحلیلی پیرامون ابعاد, نوآوریها و امتیازات مختلف کنوانسیون و نقش مهم آن در توسعه و تسهیل روابط تجاری بین المللی مستلزم فرصت موسع و مجال دیگری است که هنوز دولت ایران به این کنوانسیون ملحق نشده است.

 

 

 

[۱]  ماده ۹۶۸ قانون مدنی ایران.

 

[۲]  وبلاگ دادآفرین http://neypnulawyers.blogfa.com/post/367

و اجتناب ناپذیر قلمداد می شود. با این حال گاه به لحاظ نوع روابط و طرف های آن، قانون ملی پای را از مرزهای کشور فراتر می نهد. به واقع با گسترش روابط بین المللی و تفاوت و اختلاف میان قوانین داخلی، امنیت و سرعت روابطکه به ویژه در امور بازرگانی از ضرورت های اولیه به شمار می روند به مخاطر می افتد و به جای نظم بین المللی با ثبات و در عین حال پویا، تشویش و نگرانی حاکم می گردد. فناوری ها و رویه های جدید، راهکارهایی نوین می طلبند و مراودات بازرگانی که با سرعتی حریت آور جنبه فراملی پیدا می کنند نیازمند راه حل هایی هستند که باید در سطح وسیع تر از مرزهای ملی مقبول می افتند. نیک پیداست که بر خلاف حوزه های حقوق عمومی، حساسیت حاکمیت های ملی نسبت به مسائل حقوق خصوصی آنچنان شدید نیست که نتوان از تکروی و انزواطلبی قانونگذار داخلی احتراز جست و از کثر نامیمون به سوی وحدت موزون گام برداشت.[۱]

 

موسسه بین المللی یکنواخت کردن حقوق خصوصی[۲] با وقوف بر ضرورت و امکان ایجاد وحدت میان قوانین ملی کشورها در حوزه حقوق خصوصی در سال ۱۹۲۶ به عنوان یک ارگان فرعی جامعه ملل ایجاب شد و در شهر رم (ایتالیا) استقرار یافت. در واقع زمانی که اِرنِست رابِل در سال ۱۹۲۹ نظریه تهیه قواعد یکنواخت حاکم بر قراردادهای بیع بین المللی را ارا ئه کرد، واضح بود که این قواعد صرفاً باید در قالب یک سند الزام آور تنظیم  می شد. حتی بعد از استقبال سردی که از کنوانسیون های دوگانه بیع لاهه در سال ۱۹۶۴ به عمل آمد، باز هم هنگام تصمیم گیری آنسیترال برای احیای یک جریان جدید در سال ۱۹۶۸، راه حل قانونگذاری تنها شیوه ممکن به نظر می رسید.

 

از این رو، راه حل قانونگذاری یکنواخت، ناگزیر تدوین کنندگان پیش نویس را محدود کرد. به دلیل تفاوت میان سنت های حقوقی و از همه مهم تر تفاوت در ساختار اجتماعی و اقتصادی رایج در کشورهایی که در مذاکرات شرکت می کردند. برخی از موضوعات از همان ابتدا از قلمرو شمول کنوانسیون وین مستثنا شدند، در حالی که به دلیل وجود نظرهای متعارض، برخی از موضوعات تنها از طریق سازش حل و فصل شدند و به همین خاطر در کنوانسیون وین نسبت به برخی مسائل حکم خاصی وجود ندارد.

 

لذا اقسامی از بیع  که برخی از آن ها از اهمیت قابل توجه در رویه تجاری بین المللی برخوردارند، همانند بیع سهام و دیگر اوراق بهادار، اسناد قابل انتقال و پول، کشتی ها و هواپیماها به طور صریح از شمول آن مستثنا شده اند،[۳] هر چند در رابطه با اقسام معمول قراردادهای بیع نیز برخی از مسا ئل مورد توجه قرار نگرفته است.  در متن کنوانسیون، صراحتاً به مباحث اعتبار قرارداد، آثار قرارداد از لحاظ مالکیت کا لا[۴] و مسئولیت فروشنده در قبال مرگ و آسیب های جسمانی که کالاها به مشتری یا هر شخص دیگر وارد می آورند، اشاره شده است.[۵] به علاوه، می توان مواردی چون انعقاد قرارداد از طریق نمایندگی، مسائلی که از استفاده یک یا هر دو طرف قرارداد از شروط استاندارد ناشی می شود، تأثیر ناشی از انواع گوناگون کنترل دولتی بر واردات و صادرات نوع خاصی از کالا یا تبدیل ارز بر چنین قرارداد بیع یا در اجرای تعهدات ناشی از آ نها را به خاطر آورد.

 

مقررات مذکور لزوماً به نحوه حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات نمی پردازند، بلکه برخی صریحاً قانون  داخلی را صالح می دانند.[۶] برخی دیگراز شیوه قاعده اهم ومهم که بلافاصله استثنای موسع آن نیز بیان می شود، استفاده می کنند و بر همین اساس تعیین این که کدامیک از این دو رویکرد نهایتاً در هر پرونده اولویت واحد یافت، بی پاسخ می ماند.[۷] برخی دیگر، هنوز هم این واقعیت را که قاعده مورد توافقی وجود ندارد، با عباراتی بسیار مبهم و قابل انتقاد، انکار می کنند.[۸]

 

اصول مؤسسه، رویکرد کاملاً نوینی در حقوق تجارت بین الملل ارائه می کنند. نخست این که از حیث دایره شمول، برعکس تمام کنوانسیون های بین المللی موجود از جمله کنوانسیون وین، به نوع خاصی از معامله محدود نشده، بخش عمده ای از حقوق قراردادها را در برمی گیرد.[۹]

 

به علاوه، و از همه مهم تر آن که اصول مؤسسه توسط یک گروه غیر دولتی از متخصصانی تهیه شده که    به رغم اینکه تحت سرپرستی مؤسسه مشهوری چون مؤسسه بین المللی یکنواخت کردن حقوق خصوصی کار                    می کردند،فاقد اختیار قانونگذاری بودند و لذا یکنواخت کردن مقررات داخلی از طریق قانونی خاص مدنظرشان  نبوده، بلکه صرفاً اقدام به (شرح و تفسیر) حقوق بین الملل موجود حاکم بر قراردادها کرده اند. سرانجام این که معیار اصلی ایشان در تدوین اصول مذکور نه تنها قواعد مورد پذیرش ا کثر کشورهای جهان، یعنی (روش  معمول و متداول) نبوده، بلکه قواعدی نیز که تأثیر و کارکرد عملی در معاملات کلیدی داشته اند، یعنی (روش  قاعده برتر) مورد توجه قرار گرفته است. دقیقاً به این دلیل که اصول مؤسسه به عنوان سندی قانونی و الزام آور محسوب نمی شد، تدوین کنندگان آن می توانستند به برخی از موضوعاتی که به طور کامل از شمول کنوانسیون وین خارج یا به شیوه مناسبی تنظیم نشده بودند، بپردازند.

 

از این رو، در فصلی که به انعقاد قرارداد اختصاص یافته، مقررات جدید شامل موارد زیر بود: شیوه انعقاد قرارداد، دلایل کتبی تأیید کننده، موردی که در آن طرفین انعقاد قرارداد را به حصول توافق در اجزای خاص یا به شکلی خاص منوط می کنند، قراردادهایی که در آ ن ها عمداً به برخی از شروط تصریح نمی شود، مذاکرات توأم با سوء نیت، تعهد به محرمانه نگه داشتن اطلاعات، قیود ادغام، انعقاد قرارداد بر طبق شرو ط استاندارد، تعارض بین شروط نمونه و شروط مورد توافق در مذاکرات مقدماتی، و مغایرت میان فرم ها.[۱۰]

 

علاوه بر این، یک فصل به طور کامل به بحث اعتبار قرارداد اختصاص یافت که مسائل مطرح در آن به موضوعات شناخته شده ای که سنتاً منجر به بی اعتباری قرارداد می شوند، یعنی سه عامل عیب رضا با عناوین اشتباه، تقلب و اکراه محدود نمی گردد و موضوعات بحث انگیز دیگری همچون (اختلاف فاحش) را نیز در بر  می گیرد.[۱۱]

 

مسائل جدید در سایر فصول نیز مطرح شده است. قاعده تفسیر به زیان تنظیم کننده قرارداد، قیود مربوط به ناهماهنگی های زبانی و تعهد به ترک فعل، در فصل تفسیر؛[۱۲] مقررات مربوط به تعهدات ضمنی در فصل محتوای قرارداد؛[۱۳] مقررات مربو ط به پرداخت با چک یا سایر اسناد تجاری، پرداخت از طریق انتقال وجوه، نوع پول پرداختی، تعیین نوع پول قابل تأدیه و پرداخت در صورت سکوت قرارداد، هزینه های اجرای تعهد، الزام به پرداخت، درخواست مجوز های دولتی و عسر و حرج در فصل مربوط به اجرای قرارداد؛[۱۴] و مقررات مربوط به حق الزام به اجرای قرارداد، شروط معاف کننده، مور دی که شخص زیاندیده در خسارت وارد آمده نقش دارد، نرخ بهره و وجه التزام مورد تراضی در صورت عدم اجرای قرارداد، در فصل عدم اجرا[۱۵] از این قبیل هستند.

 

در نهایت با توجه به شرح مکاتب و تئوری های موجود بر قانون حاکم برقراردادها لازم بذکر است که در حال حاضر بهترین و مهمترین قانون برای تنظیم قراردادهای تجاری بین المللی فروش کالا، کنوانسیون وین و اصول موسسه می باشد که این دو در واقع مکمل یکدیگر هستند و در این پایاین نامه سعی می شود از مفاد این دو متناسب با بخش ها و فصول پایان نامه استفاده گردد.

 

 

 

فصل دوم: چگونگی تعیین قانون حاکم بر تعهدات قراردادی

 

طرح بحث

 

 

 

با توجه به شناخت مکاتب و تئوری های قانون حاکم بر قراردادها، و پذیرش مقررات متحدالشکل یاد شده در قوانین ملی بسیاری از کشورها اعم از توسعه یافته و در حال توسعه و جهان سوم در فصل پیشین، حال پرسشی که مطرح می باشد این است که آیا در صورت فقدان بیان اراده توسط طرفین در قراردادها، چه قانونی بر قرارداد حاکم خواهد بود و طریقه یافتن این قانون چیست؟

 

در این فصل سعی می شود به مقدار گنجایش آن فقط به مطالعه برخی از مسائل از قبیل نحوه انتخاب قانون حاکم چیست یا به عبارت دیگر انتخاب صریح یا ضمنی قانون کدام است. و همچنین در خصوص این که در صورت نامعین بودن اراده طرفین قرارداد، قانون حاکم بر قرارداد چه خواهد بود و چگونه این قانون محقق خواهد گردید، را طی دو گفتار بررسی می نمائیم.

 

گفتار اول: تعیین قانون حاکم با انتخاب طرفین (نحوه انتخاب قانون حاکم بر قرارداد)

 

بند اول: انتخاب صریح

 

سیستم های حقوقی ملی و عهدنامه ها و اسناد بین المللی که اصل استقلال اراده را پذیرفته اند بدیهی است که چگونگی انتخاب قانون را هم مشخص کرده باشند و تردیدی نیست که متفق القول باشند بر این که انتخاب قانون توسط طرفین باید آشکارا و صریح باشد. عبارات مختلفی در سیستم ها و اسناد مختلف حقوقی برای مقرر داشتن انتخاب صریح به کار رفته است، مثل این که (طرفین می توانند نسبت به اعمال قانون دیگری توافق کنند)[۱۶] یا (طرفین قرارداد ممکن است قانونی را برای حکومت بر رابطه دو جانبه خودشان انتخاب کنند)[۱۷] یا )قانون حاکم بر تعهدات ناشی از عقود قانونی است که طرفین قرارداد خود را صریحا یا ضمنا تابع آن قرارداده اند)[۱۸] یا (انتخاب توسط طرفین باید صریح باشد)[۱۹] وضوح عبارات به کار رفته در عهدنامه های بین المللی در خصوص این که انتخاب قانون توسط طرفین باید صریح باشد بیشتر است. مثلا عهدنامه ۱۹۵۵ لاهه می گوید:  قانون حاکم، تعیین شده باید مندرج در یک بند صریح در قرارداد باشد[۲۰] یا عهدنامه ۱۹۸۵ لاهه مقرر می دارد که: توافق طرفین در خصوص این انتخاب، (انتخاب قانون حاکم) باید صریح باشد[۲۱] یا عهدنامه ۱۹۸۰ رم بیان می دارد: انتخاب باید تصریح شده (صریح) باشد[۲۲] یا عهدنامه ۱۹۹۴ مکزیکو بین کشورهای آمریکایی می گوید: توافق طرفین در خصوص این انتخاب باید صریح باشد.[۲۳] مع هذا، همان گونه که قبلا بیان گردید، نمی تواند تردیدی وجود داشته باشد که در این اسناد نیز انتخاب می تواند صریح باشد، چه اولین وسیله یا طریقه ابراز انتخاب و این که دیگران از آن آگاه گردند بیان و تصریح نمودن آن توسط صاحب انتخاب است. طرفین ممکن است با یک شرط ساده قراردادی، به صراحت قانون کشوری را انتخاب نمایند. این شرط همان است که در قرارداد به عنوان بند انتخاب قانون[۲۴] شناخته می شود. مثلا طرفین در قرارداد خود شرطی را درج می نمایند مبنی بر این که: این قرارداد تحت حاکمیت قانون کشور x خواهد بود یا مثلا تفسیر این قرارداد بر طبق قانون کشور x به عمل خواهد آمد.[۲۵] انتخاب صریح قانون ممکن است (گرچه احتمالا مشکل ایجاد خواهد کرد) به صورت اشاره انجام گیرد مثل این که در قرارداد ذکر شود قانون اقامتگاه عادی خواهان یا محل اصلی حرفه یکی از طرفین قرارداد بر قرارداد حاکم خواهد بود.

 

وقتی بند صریح انتخاب قانون در قرارداد درج می گردد این بند باید حتی الامکان بی ابهام باشد و همه جنبه های قرارداد و دعوا یا همه موضوعاتی را که در برخواهد گرفت مشخص نماید. در بعضی از قراردادها طرفین مقرراتی از قانون خارجی را به عنوان شرط یا شروطی در قرارداد درج می نمایند.[۲۶] این اقدام را نباید انتخاب صریح قانون حاکم دانست. مثلا در یک قرارداد خرید و فروش طرفین توافق می کنند که مسئولیت فروشنده در مقابل خریدار مطابق مواد مربوط از قانون مدنی ایران تعیین خواهد شد. در اینجا منظور این نیست که قانون ایران قانون حاکم بر قرارداد باشد بلکه منظور درج موادی از قانون ایران به عنوان شروط ضمن عقد در قراردادی می باشد که مثلا قانون حاکم آن قانون فرانسه است. این طریقه در واقع راه کوتاه و سهل تر درج موادی از قانون مدنی ایران در قرارداد به جای نوشتن کلمه به کلمه آن مواد می باشد. درج مقرراتی از یک قانون در قراردادی که قانون حاکم بر آن توسط طرفین معین نشده است ممکن است توجیهی باشد برای این که طرفین قصد داشته اند همان قانون حاکم بر قراردادشان باشد (انتخاب ضمنی قانون حاکم)، اما ضرورتا” این گونه نیست. درج یک قانون در قرارداد دارای خصوصیاتی است که با قانون حاکم بر قرارداد متفاوت است. مثلا، درج قانون در قرارداد فقط در حد یک شرط قراردادی اثر خواهد داشت و تفسیر ان بر اساس توافق و ارده طرفین و به ویژه توسط دادرس، مانند تفسیر سایر شروط قرارداد به عمل خواهد آمد و نه مثل تفسیر یک قانون ملی و توسط متخصصین آن سیستم حقوقی. به علاوه در جایی که قانون در قرارداد درج می شود، به عنوان یک شرط قراردادی از هر جهت از جمله از لحاظ صحت و اعتبار نیز تابع قرارداد خواهد بود، در حالی که ممکن است بند انتخاب قانون به عنوان بندی مستقل از قرارداد تفسیر شود و ادعای عدم اعتبار یا عدم صحت قرارداد تاثیری در آن نداشته باشد، و حتی به موجب قانونی که در همین بند ذکر شده است به اعتبار و صحت قرارداد نیز رسیدگی نمود. از همه مهم تر این که با درج قانون خارجی در قرارداد همین قانون به صورت موجود قسمتی از قرارداد باقی خواهد ماند اگر چه بعدا” اصلاح یا نسخ شود، یعنی تغییر در این قانون تاثیری بر آنچه که در قرارداد درج گردیده یا در زمان انعقاد قرارداد موجود بوده نخواهد داشت، در حالی که با انتخاب قانون حاکم فرض می شود که طرفین قصد داشته اند که آن قانون به صورتی که در زمان مراجعه بدان (در زمان دادرسی) وجود دارد بر روابط آنها حاکم باشد یعنی چنانچه قانون حاکم تغییر کند، صورتجدید آن بر روابط طرفین حاکم خواهد بود.

 

[۱]  اخلاقی و امام، بهروز- فرهاد، ۱۳۹۳، اصول قراردادهای تجاری بین المللی،انتشارات شهر دانش.

 

[۲] unidroit

 

[۳]  ماده ۲ کنوانسیون وین.

 

[۴]  ماده ۴ کنوانسیون وین.

 

[۵]  ماده ۵ کنوانسیون وین.

 

[۶]  ر.ک: ماده ۱۲ و ۹۶ کنوانس وین راجع به شرایط تشریفاتی قرارداد؛ ماده ۲۸ کنوانسیون وین مربوط به امکان أخذ حکم برای اجرای عین تعهد؛ ماده ۵۵  کنوانسیون وین درباره امکان انعقاد صحیح قراردادهای بیع بدون تعیین صریح یا ضمنی ثمن معامله.

 

[۷]  ر.ک: ماده ۱۶ کنوانسیون وین راجع به قابل رجوع بودن ایجاب؛ بند ۱ ماده ۳۹ و بند ۱ ماده ۴۳ و ماده ۴۴ کنوانسیون وین راجع به ابلاغ در مورد تحویل کالاهای غیرمنطبق یا کالاهایی که اشخاص ثالث در آن ها دارای حقوقی هستند؛ ماده ۶۸ کنوانسیون وین راجع به انتقال ضمان در مواردی که کالاها در حین حمل و نقل معامله می شوند.

 

[۸]  ر.ک: بحث حسن نیت در بند ۱ ماده ۷ کنوانسیون وین؛ تعریف نقض اساسی قرارداد در ماده ۲۵ همان کنوانسیون؛ ماده ۷۸ کنوانسیون وین راجع به حق مطالبه بهره برای وجوه معوق.

[۹]  در مورد امکان این که اصول مؤسسه بتوانند ب هگونه ای متفاوت از قوانین ملی، به عنوان قانون عام حاکم بر قراردادها نقش بازی کنند، رجوع کنید به: M. Bridge, The International Sale of Goods: Law and Practice, p. 54 et seq. (1999)

 

[۱۰]  ر.ک: به ترتیب به ماده ۱-۲ * ۱۲-۲ * ۱۳-۲ * ۱۴-۲ * ۱۵-۲ *۱۶-۲ * ۱۷-۲ * ۱۸-۲ * ۱۹-۲ * ۲۰-۲ * ۲۱-۲ * ۲۲-۲ از اصول موسسه

 

[۱۱]  ر.ک: به ترتیب به ماده ۴-۳*۹-۳ *۱۰-۳ از اصول موسسه.

 

[۱۲]  ر.ک: به ترتیب به ماده ۶-۴ * ۷-۴ * ۸-۴ از اصول موسسه.

 

[۱۳]  ماده ۲-۵ از اصول موسسسه.

 

[۱۴]  ر.ک: به ترتیب به ماده ۷-۱-۶ تا ۹-۱-۶ * ۱۰-۱-۶ * ۱۱-۱-۶ * ۱۲-۱-۶ * ۱۴-۱-۶ تا ۱۷-۱-۶ * ۱-۲-۶ * ۳-۲-۶ از اصول موسسه.

 

[۱۵]  ر.ک: به ترتیب به ماده ۱-۲-۷ تا ۵-۲-۷ * ۶-۱-۷ * ۷-۴-۷ * ۹-۴-۷ * ۱۳-۴-۷ از اصول موسسه.

 

[۱۶]  مانند عبارت ماده ۵۹ قانون تعارض قوانین کویت: (… unless the contracting parties agree to the application of another law…)

 

[۱۷]  مانند عبارت ماده ۹ قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی ۱۹۶۳ چکسلواکی:

 

(les contractants peuventopter pour le droit a regir leurs rapports partimoniaux mutuels…)

 

[۱۸]  مانند عبارت ماده ۹۶۸ ق.م ایران (… مگر این که متعاهدین اتباع خارجه بوده و آن را *تعهدات ناشی از عقد را * صریحا” یا ضمنا” تابع قانون دیگری قرار داده باشند).

 

[۱۹]  مانند عبارت بند ۲ ماده ۱۱۶ قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی سویس: (the choice must be express…)

 

[۲۰] عبارت ماده ۲ عهدنامه ۱۹۵۵ لاهه چنین است: ( such designation must be contained in an express clause…)

 

[۲۱] عبارت بند ۱ ماده ۷ عهدنامه ۱۹۸۵ لاهه چنین است: (the parties, agreement on this choice must be express…)

 

[۲۲]  عبارت ماده (۱) ۳ عهدنامه ۱۹۸۰ رم چنین است: (the choice must be expressed…)

 

[۲۳]  عبارت ماده ۷ عهدنامه ۱۹۹۴ مکزیکو بین کشورهای آمریکایی چنین است: (the parties agreement on this selection must be express…)

 

[۲۴] Choice of  law clause.

 

[۲۵]  وقتی بطور کلی گفته می شود که قرارداد توسط قانون کشور x تفسیر خواهد شد، با این که گفته شود این قرارداد تحت حاکمیت قانون کشور x خواهد بود فرقی ندارد.

 

Dicey and morris, the conflict of laws, 10 ed.., stevens and Sons limited, 1980, p.758.

 

[۲۶] Incorporation.

  قواعد تعارض قوانین مقر دادگاه یا عهدنامه ها و اسناد بین المللی مربوط به تعارض قوانین در قراردادها

 

بند دوم: انتخاب ضمنی (غیر صریح)[۱]

 

قواعد تعارض قوانین مقر دادگاه یا عهدنامه ها و اسناد بین المللی مربوط به تعارض قوانین در قراردادها معین می نمایند که آیا انتخاب ضمنی طرفین در خصوص قانون قابل اعمال یا قانون حاکم پذیرفته می شود یا نه  و در صورت پاسخ مثبت، همان قواعد، انتخاب ضمنی را تعریف و یا طریق محقق نمودن آن را معین خواهند نمود. امروزه در بسیاری از سیستم های تعارض قوانین (داخلی و بین المللی)، انتخاب ضمنی قانون حاکم بر همان مبنای انتخاب صریح به رسمیت شناخته شده است. بدین صورت که به طور واضح و مشخص قایل به انتخاب به طور صریح و انتخاب به طور ضمنی شده اند و مقرر می دارند که چنانچه نتخاب صریح در قرارداد موجود نباشد اما اوضاع و احوال و شرایط و مفاد قرارداد دلالت بر وجود انتخاب قانونی در قرارداد داشته باشد آن قانون به عنوان انتخاب ضمنی طرفین پذیرفته و حاکم بر قرارداد  فرض خواهد شد. به عنوان مثال بند ۲ ماده ۱۱۶ قانون مربوط به قواعد حقوق بین الملل خصوصی سویس مصوب ۱۹۸۷، مقرر می دارد: انتخاب قانون باید صریح باشد یا به وضوح از شرایط قرارداد یا اوضاع و احوال مشخص شود.[۲] یا ماده ۹ قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی ۱۹۶۳ چکسلواکی می گوید: طرفین قرارداد ممکن است حتی به طور ضمنی قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب کنند چنانچه با توجه به اوضاع و احوال هیچ تردیدی در موضوع اراده اعلامی آنها وجود نداشته باشد.[۳] به همین صورت ماده ۵۹ قانون تعارض قوانین کویت مقرر می دارد که: چنانچه اوضاع و احوال دلالت کند که قانون حاکم چه بوده استف همان قانون حاکم بر قرارداد محسوب خواهد شد. یا ماده ۳۵ قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی ۱۹۷۸ اتریش می گوید: اگر اوضاع و احوال نشان  دهد که طرفین مقررات قانون خاصی را به عنوان قانون تعیین کننده در نظر داشته اند، این امر معدل یک انتخاب ضمن خواهد بود.

 

سیستم های حقوقی که انتخاب ضمنی را پذیرفته اند در عمل نظر به موردی دارند که یک انتخاب حقیقی توسط طرفین در قرارداد وجود دارد اما این انتخاب با کلمات و بیان صریح مشخص نگردیده است و بند انتخاب قانونی در قرارداد مشهود نیست. به عبارت دیگر مفاد قرارداد یا اوضاع و احوالی که قرارداد در آن منعقدگردیده حاکی است که طرفین این موضوع را که چه قانونی باید بر قراردادشان حاکم باشد در نظر داشته و حتی تصمیمی هم در خصوص آن اتخاذ نموده اند، اما آن را به گونه ای آشکار و روشن در قرارداد نگنجانده اند. مثلا استناد به قواعد قانونی یا نهدهای حقوقی کشور خاصی در قرارداد، به منزله انتخاب ضمنی قانون آن کشور محسوب خواهد شد. لذا چنانچه در قراردادی عبارتی مانند: گرچه قوه قاهره در قانون مدنی ایران پیش بینی شده است…، ذکر شده باشد، این یک دلالت واضح است که فکر طرفین به قانون حاکم معطوف بوده است و تصمیم داشته اند که قانون ایران (حداقل در موضوع خاص قوه قاهره) حاکم باشد.

 

موارد زیادی وجود دارد که توافق بر صلاحیت دادگاههای یک کشور یا قراردادن محل داوری در یک کشور به عنوان انتخاب ضمنی طرفین بر حاکم بودن قانون آن کشور (مقر دادگاه یا داوری) تلقی شده است، یا استفاده از یک فرم استاندارد برای قرارداد (قرارداد در یک فرم استاندارد) که شناخته شده است که آن فرم تحت حاکمیت یک سیستم حقوقی مشخص است حتی بدون این که بیان صریحی نسبت به آن قانون (قانون حاکم) در فرم وجود داشته باشد، فرض شده است که طرفین به طور ضمنی آن سیستم حقوقی را برای حاکمیت بر قرارداشان انتخاب کرده اند.[۴] به عنوان مثال در نظر دادگاههای انگلستان، انتخاب فرم بیمه نامه بیمه دریایی لویدز انگلستان برای قراردادهای بیمه، توسط بیمه گرها و بیمه گزاران غیر انگلیسی و بی ارتباط با انگلستان، دلالت بر این خواهد داشت که قرارداد بیمه روی این فرم تحت حاکمیت قانون انگلستان است. یا چنانچه قراردادی فاقد انتخاب صریح قانون باشد و دنباله و یا در ارتباط با قراردادهایی باشد که در جریان مبادلات بین طرفین بوده و اینها دارای انتخاب صریح قانون حاکم بوده اند، این وضعیت سابق می تواند دادگاه را هدایت کند بر این که قرارداد جدید باید تحت حاکمیت قانونی باشد که طرفین در قراردادهای قبلی خود انتخاب کرده اند.[۵]

 

در سیستم حقوقی آلمان[۶] و انگلستان[۷] از مفهوم انتخاب ضمنی قانون برداشت گسترده ای وجود دارد. در انگلستان بر اساس تئوری قانون مناسب، دادگاهها برای تعیین قانون حاکم (مناسب) سه مرحله را ممکن است بررسی کنند. در مرحله اول برای یافتن انتخاب صریح طرفین به جستجو خواهند پرداخت. چنانچه انتخاب صریح وجود نداشته باشد، و نیز در موردی که طرفین تلاش کرده اند که انتخاب صریح داشته باشند اما به طور واضح و کافی چیزی مشاهده نمی شود، مرحله بعدی شروع می شود و آن بررسی این است که از شرایط و ماهیت قرارداد یا از اوضاع و احوال قضیه قصد طرفین را بر انتخاب قانون حاکم برداشت نمایند.[۸] بررسی در این مرحله یک بررسی عینی[۹] برای یافتن قصد (ذهنی)[۱۰] طرفین می باشد. در رای صادره در خصوص پرونده [۱۱] Amin Rasheed Shipping Corp. v. Kuwait Insurance که در آن در خوانده که یک شرکت بیمه کویتی بود، برای یک شرکت کشتیرانی لیبریایی که در خلیج فارس به فعالیت اشتغال داشت یک بیمه نامه دریایی صادر کرده بود و بیمه نامه مزبور بر اساس فرم استاندارد بیمه نامه دریایی لویدز بود گفته شد که گرچه در بیمه نامه انتخاب قانون انگلستان به طور صریح وجود ندارد اما از مقررات آن این نتیجه به وضوح حاصل می شود که قصد طرفین این بوده است که حقوق و تکالیف متقابل آنها در بیمه نامه، باید طبق قانون بیمه دریایی انگلستان تعیین گردد.

 

در واقع مرحله دوم که یافتن قصد ضمنی طرفین می باشد با بررسی در مرحله سوم که در فقدان انتخاب قانون توسط طرفین صورت می گیرد و این جستجو به عمل می آید که قرارداد با کدام کشور نزدیکترین و واقعی ترین ارتباط را دارد، اصطکاک و موارد تکراری و مشابهت بسیار دارد.[۱۲] لذا در رویه قضایی انگلستان مواردی وجود دارد که حاکی است نتیجه مرحله دوم و سوم در عمل یکسان خواهد بود.

 

قابلیت انطباق مرحله دوم و سوم بر یکدیگر باعث شده که در میان حقوقدانان انگلیسی برخی بر این نظر باشند که مرحله ای پس از مرحله انتخاب صریح و ضمنی نمی تواند وجود داشته باشد زیرا وقتی طرفین در نظر دارند که دارای تعهدات متقابل باشند، این امر ضرورتا” بر این معنا دلالت دارد که آنها قصد داشته اند تحت حاکمیت یک سیستم حقوقی خاصی باشند.[۱۳]

 

لذا در جایی که قانون قصد شده ای صراحتا” در یک قرارداد تجاری بین المللی بیان نمی شود باید یک قصد ضمنی بر انتخاب قانون مناسب از بین قوانین مربوط که از نقطه نظر تجاری مفیدترین خوهد بود به طرفین اسناد داد. در واقع این قصد یک قصد برداشت شده ای خواهد بود که ممکن است قصد واقعی طرفین باشد و یا قصد اسناد داده ای به آنها باشد که تشکیل نشده است (قصد فرضی). در واقع این نظریه بر این اندیشه است که طرفین قرارداد تجاری معقول بوده و به گونه ای که از لحاظ تجاری مناسب ترین روش است عمل می کنند و قصد داشته اند که قرارداد آنها و همه شرایطش معتبر باشد و نیز فرض است که آنها از مفاد همه قوانین مربوطه در حدی که در زمان انعقاد قرارداد قابل حصول بوده آگاه بوده اند. بر اساس این نظریه وجود قاعده نزدیکترین ارتباط غیر ضروری و بی فایده می باشد.[۱۴]

 

به هر صورت، در صورت فقدان قصد و اراده صریح طرفین نسبت به قانون حاکم، دادگاه ابتدا بنابر نظریه ذهنی[۱۵] به کشف اراده واقعی طرفین خواهد پراخت. برای این منظور شرایط و مفاد قرارداد و اوضاع و احوال (عوامل دلالت کننده بر قصد) تعیین کننده هستند و بر اساس آن در واقع قصد طرفین مشخص خواهد گردید. پس از این مرحله چنانچه قصد و اراده طرفین را نتوان یافت بنابر نظریه عینی دادگاه به معیار نزدیکترین ارتباط متوسل خواهد شد.[۱۶]

 

عهدنامه ها و اسناد بین المللی نیز مانند سیستم های حقوقی ملی به گونه ای در کنار پذیرش انتخاب صریح طرفین، انتخاب ضمنی آنها را هم پذیرفته اند. مثلا” عهدنامه ۱۹۸۰ رم در ماده (۱) ۳ مقرر می دارد که: انتخاب باید تصریح شده باشد یا با اطمینان معقول” مشابه همان عبارتی است که در بند ۲ ماده ۱۱۶ قانون ۱۸ دسامبر ۱۹۸۷ فدرال سویس و ماده ۴ قانون ۲۷ می ۱۹۸۸ فنلاند به کار گرفته شده است. همین طور در عهدنامه ۱۹۸۵ لاهه ( ماده (۱) ۷) و در عهدنامه ۱۹۹۴ بین کشورهای آمریکایی ( ماده ۷ )، از عباراتی گرچه متفاوت با عهدنامه رم استفاده شده است اما همان قاعده عهدنامه رم را بیان می کنند.[۱۷]

 

عبارت به کار گرفته شده در عهدنامه ۱۹۵۵  لاهه در خصوص قانون قابل اعمال بر خرید و فروش بین المللی کالا، در ماده ۲، کمی متفاوت است با آنچه در عهدنامه های قبلی ذکر گردیده ست. در این ماده مقرر  می گردد که «یا باید قانون حاکم به طور صریح در قرارداد پیش بینی شده باشد یا به گونه ای بدون ابهام از شرایط (مقررات) قرارداد نتیجه شود.»[۱۸]

 

همان طور که قبلا بیان گردید، قاعده پذیرفته شده در خصوص انتخاب ضمنی قانون در ماده (۱) ۳ عهدنامه رم این است که انتخابی ضمنی محسوب خواهد شد که دادگاه بتواند با «اطمینان معقول» از شرایط قرارداد و یا از اوضاع و احوال قضیه بدان برسد. در حالی که بر اساس ماده ۲ عهدنامه ۱۹۵۵ لاهه، قانونی انتخابش ضمنی محسوب خواهد شد که دادگاه بتواند «بدون هیچ ابهام» از شرایط (مقررات) قرارداد بدان برسد. تفاوت این دو قاعده در آن است که به موجب عهدنامه ۱۹۸۰ رم ممکن است علاوه بر شرایط قرارداد، از اوضاع و احوال قضیه[۱۹] نیز به انتخاب ضمنی طرفین رسید، در حالی که در عهدنامه ۱۹۹۵ لاهه چنین امکانی وجود ندارد. لذا مثلا چنانچه شرطی در قرارداد موجود باشد که صلاحیت قضایی یک کشور خاص را مقرر کند، به موجب عهدنامه ۱۹۵۵ لاهه این شرط تنها یک عنصر تقویت کننده وجود انتخاب قانون بدون ابهام محسوب خواهد شد و نه معادل یک انتخاب قانون که تحت عهدنامه ۱۹۸۰ رم متحمل است.[۲۰] به علاوه بدیهی است که فرمول عهدنامه رم گسترده تر و انعطاف پذیرتر از فرمول عهدنامه لاهه می باشد، بدین گونه که «اطمینان معقول» مقرر در عهدنامه رم نه تنها می تواند از مفاد قرارداد حاصل شود بلکه از اوضاع و احوال مربوطه هم قابل حصول است. دیگر این که حالت «اطمینان معقول» به اندازه «بدون هیچ ابهام» از قوت و شدت برخودار نیست.

 

بنابراین در عهدنامه ۱۹۸۰ رم تا حدی به قصد فرضی طرفین توجه شده است و اجازه داده می شود که دادگاهها تصمیم بگیرند که آیا در پرتو تمامی اوضاع و احوال، طرفین یک انتخاب اصیل داشته اند یا نه، در حالی که در عهدنامه ۱۹۵۵ لاهه این موضوع جایی ندارد. البته به نظر می رسد عبارت «اوضاع و احوال قضیه» در ماده (۱) ۳ عهدنامه رم اشاره دارد بر وقایع مقدم یا همزمان با انعقاد قرارداد و اوضاع و احوال بعد از انعقاد قرارداد و اوضاع و احوال بعد از انعقاد قرارداد را در بر نمی گیرد. به هر حال اظهار نظر می شود که در عهدنامه رم در ارتباط با انتخاب ضمنی، حتما باید یک انتخاب «واقعی» قانون توسط طرفین صورت گرفته باشد و لذا دادگاه مجاز نیست که یک انتخاب قانونی را که طرفین ممکن بود می داشتند، استنباط یا برداشت نماید، زیرا قصد واضحی از طرفین در این خصوص وجود ندارد و در یک چنین صورتی راه حل عهدنامه در ماده ۴ مقرر شده است.

 

 

 

گفتار دوم: تعیین قانون حاکم در فقدان انتخاب طرفین (انتخاب فرضی، استنباط یا تلویحی)[۲۱]

 

درباره مواردی که طرفین در خصوص قانون حاکم بر قراردادشان چیزی نگفته اند و نمی توان اراده آنها را در این خصوص احراز نمود یعنی نه بند انتخاب قانون در قرارداد آنها وجود دارد و نه شرایط و مفاد قرارداد و اوضاع و احوال دلالت بر قصد آنها می کند، دو نظریه وجود دارد، یک نظریه سخت و غیر قابل انعطاف که یکبار و برای همیشه مقرر می نماید که برای هر نوع قراردادی یک عامل ارتباط و تعیین کننده وجود دارد. نظریه دیگر این است که باید در هر مورد یک بررسی  آزادانه برای یافتن مناسب ترین قانون به عمل آید. یک تئوری یا راه حل وسط هم می تواند این باشد که برای مصالحه بین دو هدف متضاد، امنیت حقوقی از یک طرف و عدالت در هر موردی خاص از طرف دیگر اماره ها یا دلالت کننده هایی را برای تعیین قانون حاکم(مانند نزدیکترین ارتباط) ارائه داد. البته این تئوری معمولا به عنوان مکمل یا تعدیل کننده نظریه دوم، مطرح می شود.[۲۲] بنابراین سیستم های حقوقی مختلف برای حل مساله قانون حاکم در فقدان انتخاب صریح و ضمنی طرفین، با تخاذ یکی از این نظریات یا ترکیبی از آنها روش یکسانی برای تعیین قانون حاکم ندارند. لذا، کلا می توان راه حلهای پیش بینی شده در این سیستم ها را در یکی از این دو طریق که در زیر به شرح آنها پرداخته می شود یافت.

 

[۱] implied choice

 

[۲] The choice of law must be express or clearly evident from the terms of the contract or the circumstances.

[۳] Article9 – 1, les contractantants puevent opter pour le droit a regir leurs rapports partimoniaux mutuels: ils puevent le faire meme tacitment, sil n y a pas de doute au sujet la volonte declare, eu egard aux circonstances respectives.

 

[۴]  Dicey and morris, the conflict of laws, , 1980, p.758.or 12 ed., p.1223

 

[۵]  گزارشگران عهدنامه ۱۹۸۰ رم در خصوص قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی، ضمن بیان وضعیت جریان مبادلات قبلی طرفین، بعنوان مثالی برای انتخاب ضمنی قانون حکم، اظهار می دارد که عدم تصریح بر قانون حاکم در قرارداد جدید نباید در اوضاع و احوالی باشد که دلالت بر تغییر سیاست (قبلی) طرفین کند.

 

[۶] Still schweigenede rechtswahl. Cf. BGH. 3.3. 1976 iprspr 1976 nr.134

 

[۷] Whitworth street estates (Manchester) ltd. V. james miller and partners ltd., 1970 a.c. 583:

 

[۸] Dicey and morris, 10 ed.,  stevens and sons limited, 1980, p.761.

 

[۹] Objective.

 

[۱۰] Subjective.

 

[۱۱] (۱۹۸۴) A.C.50.

 

[۱۲]  مثلا” اوضاع و احوال مربوط به قضیه، در هر دو مرحله دوم و سوم مورد بررسی قرار می گیرند؛ گفته می شود در مرحله دوم به منظور محقق نمودن قصد واقعی طرفین است در حالیکه در مرحله سوم به منظور یافتن سیستم حقوقی است که معامله با آن نزدیکترین و واقعی ترین ارتباط را دارد(قطع نظر از قصد طرفین) دیده می شود.

 

[۱۳] Dicey and morris , 1993, p.1190.

[۱۴] P.A. Stone, the proper law of a marin insurance policy (1984) 3 L.M.C.L.Q, 438 AT PP 441-442

 

[۱۵] subjective

 

[۱۶] Objective

 

[۱۷] Ibid: see also e.g sayers v. international drilling CO.NV (1971) 3 ALIER. 163.

 

[۱۸]  ماده ۲ عهدنامه ۱۹۵۵ لاهه مقرر می دارد: بیع تحت حاکمیت قانون داخلی کشوری خواهد بود که توسط طرفین قرارداد تعیین شده است. این تعیین باید مندرج در یک بند صریح باشد و یا بدون هیچ تردیدی از شرایط قرارداد نتیجه شود….

 

[۱۹]  در گزارش جولینا-لاگارد از عهدنامه ۱۹۸۰ رم چند مثال از اوضاع و احوال آورده شده است که می توانند حاکی از انتخاب ضمنی قانون (قصد برداشت شده hnferred intention) توسط طرفین باشند، مثل وضعیتی که قراردادی روی فرم های استانداردی باشد که شناخته شده اند که باید تحت حاکمیت قانون خاصی باشند. مثال دیگر وضعیت جر یان معاملات قبلی طرفین است که قراردادهای مربوط به آنها تحت حاکمیت قانون خاص بوده، اکنون فرض خواهد شد که آنها قصد داشته اند همین قانون، حاکم بر قرارداد جدید آنها که فاقد قانون حاکم تصریح شده است، باشد. همچنین در بعضی موارد در بعضی موارد انتخاب مقر دادرسی یا داوری به منزله وضعیتی محسوب خواهد شد که دلالت بر انتخاب قانون آن محل (انتخاب ضمنی) برای حاکمیت قرارداد دارد.

 

نیکبخت، حمید رضا، مجله تحقیقات حقوقی شماره ۲۲-۲۱٫

 

[۲۰] Guiliano – laggard, ibid.

 

[۲۱] inferred choice

 

 

 

[۲۲]  برای بررسی تطبیقی موضوع مراجعه شود به: Rabel, the conflict of laws, a comparative study, II, 2 nd ed., ann arbor, 1960, pp. 432-486.

در این روش، بر عهده دادگاه است تا در پرتو تمامی اوضاع و احوال مربوط به قضیه، قانون حاکم را از طرف طرفین انتخاب و بر قرارداد (دعوا) اعمال نماید. به عبارت دیگر این وظیفه دادگاه است که در صورت فقدان انتخاب، مشخص نماید قانون قابل اعمال چیست. دادگاهها تلاش خواهند کرد تا قصد و منظور فرضی طرفین را بیابند که اگر طرفین تصمیم گرفته بودند که یک بند انتخاب قانون در قراردادشان داشته باشند، چه قانونی را در آن قید می کردند.

 

در این حالت گفته می شود که گرچه طرفین قانون حاکم را صریحا” یا ضمنا” انتخاب نکرده اند اما قطعی، بر این اساس که هر قراردادی باید یک پایگاه قانونی داشته باشد و نمی تواند در خلا باشد، این قصد را داشته اند که یک قانون خاصی بر قراردادشان حاکم باشد و حتی ممکن است اوضاع و احوال یا شواهدی بر این مبنا وجود داشته باشد که طرفین قصد انتخاب قانون را هم داشته اند اما مثلا به توافق نرسیده اند و آن را مسکوت گذاشته اند. بنابراین دادگاه استنباط (فرض) می کند که قانونی را که خود بدان رسیده همان انتخاب طرفین است. یعنی گرچه دادگاه قانون را انتخاب و برای طرفین تعیین می نماید، این انتخاب را از طرف طرفین به عمل می آورد، دادگاه نظر خود را به عنوان قصد طرفین به آنها اسناد می دهد و به گونه ای عمل می کند که گویا بر اساس قاعده ای که آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم را اجازه می دهد عمل می کند. برای این منظور قاضی دادگاه خود را در موقعیت طرفین فرض می کند و با توجه به منافع کامل آنان و بر اساس این سوال که چناچه طرفین به عنوان افراد معقول و متعارف می خواستند قانون حاکم را در زمانی که قرارداد را منعقد می کردند انتخاب کنند چه قانونی را انتخاب می کردند، قانونی را برگزیده و آن را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد اعمال می نمایند.

 

به عنوان مثال، در سیستم حقوقی انگلستان چنانچه قراردادی فاقد انتخاب صریح یا ضمنی قانون مناسب باشد، قانون قابل اعمال یا قانون مناسب قرارداد سیستم حقوقی خواهد بود که قرارداد با آن نزدیک ترین و واقعی ترین ارتباط را دارد. در این حالت قاضی در صدد احراز قصد واقعی طرفین قرارداد نیست زیرا چنین قصدی وجود ندارد. بلکه در صدد بر می آید تا برای طرفین معین نماید به عنوان افرادی متعارف و منطقی اگر در زمان انعقاد قرارداد در خصوص قانون مناسب فکر می کردند، چه قانونی را تعیین می کردند. در حقیقت قصدی را به آنها استناد می دهد.[۱]

 

از آثار این دکترین این بوده است که دادگاه را از رفتن به سراغ عوامل سنتی ارتباط مطرح در کشورهای قاره اروپا مانند محل انعقاد Locus conclusionis یا در محل اجراLocus executionis ، به عنوان عوامل انحصاری و ثابت منع نموده است.[۲] در این سیستم، دادگاه باید تمامی اوضاع و احوال و عوامل مربوط به قرارداد را مورد بررسی قرار دهد، تنها به استناد یک عامل نمی تواند قانونی که نزدیکترین و واقعی ترین ارتباط را با قرارداد دارد مشخص و به عنوان قانون حاکم بر قرارداد بر اساس آن عمل نماید. عواملی نظیرف محل انعقاد قرارداد، محل اجرای قرارداد، محل اقمت یا تجارت طرفین، ماهیت و موضوع قرارداد، زبان و ترمینولوژی به کار گرفته شده در قرارداد، فرم به کار گرفته شده برای قرارداد، انتخاب محل اقامه دعوی (دادگاه دادگستری یا دیوان داوری)، شخصیت طرفین، ماهیت موضوع قرارداد، مورد ملاحظه و بررسی دقیق قرار خواهد گرفت.

 

به هر حال برداشت قانون مناسب از عوامل مورد بررسی نمی تواند قطعی و انحصاری باشد و همیشه با هر برداشت مخالفی که ممکن است از سایر مقررات قرارداد یا اوضاع و احوال قضیه شود، در معرض رد و انکار می باشد. مثلا وجود بند (شرط) صلاحیت دادگاه در قرارداد در فقدان انتخاب صریح قانون می تواند یک دلالت مهم بر قانون مناسب قرارداد به طور کلی باشد، اما این شرط تنها ارزش یک اماره را دارد و گرچه عامل ارتباطی مهمی است، ممکن است با بهره گرفتن از سایر عوامل قرارداد بی اثر شود.[۳]

 

در سیستم حقوقی فرانسه، در فقدان انتخاب قانون (در فرانسه بین اراده ضمنی و فرضی طرفین گذاشته نمی شود) دادگاهها در صدد یافتن دلالت هایی برخواهند آمد که بتواند نشان دهند که قرارداد در یک کشور خاصی قرار دارد. این محلی کردن قرارداد گاهی مواقع ذهنی و معادل تمایل و قصد احتمالی طرفین است که در این صورت باید آن تمایل بیان شده باشد، و بعضی مواقع عینی و معادل کشوری است که قرارداد با آن نزدیک ترین ارتباط را دارد.[۴] دادگاه عالی فرانسه در پرونده[۵]  Soc. Jansen v. Soc. Heurtey  طریقه عینی را در تعیین قانون حاکم در فقدان انتخاب طرفین پذیرفت و آن را قانون کشوری که اجرای شاخص قرارداد در آنجا انجام می شود دانست. دادگاه قانون این کشور را در واقع قانون کشوری که نزدیک ترین ارتباط را با قرارداد دارد محسوب نمود. همین قاعده در پاراگراف دوم ماده ۲۳۱۲ پیش نویس قانون قانون فرانسه به کار رفته است. این نظریه محلی را که قرارداد با آن ارتباط نزدیک دارد، با توجه به زمینه و جنبه های اقتصادی قرارداد تعیین می کند.[۶]

 

 

 

بند دوم: روش غیر قابل انعطاف یا حکم قانون

در این روش، قواعد تعارض قانون ملی یا عهدنامه بین المللی قانون حاکم بر قرارداد در فقدان انتخاب طرفین انتخاب طرفین را خود مستقیما مشخص می کنند و در واقع آن قانون به طرفین تحمیل تحمیل می گردد. اهمیت این روش در آن است که در برخی موارد که هیچ نشانه یا بهانه ای درباره یافتن قصد طرفین وجود ندارد، تعیین قانون حاکم با مشکلی روبرو نخواهد بود زیرا قانون خود این وظیفه را بر عهده گرفته و قواعدی را برای تعیین قانون حاکم مقرر نموده است. در سیستم های حقوقی که این روش را برگزیده اند در واقع اجازه داده نمی شود در جایی که طرفین قصد روشن و واضحی از انتخاب قانون ندارن، دادگاه انتخاب قانونی که طرفین ممکن بود می داشتند برداشت کند.[۹] گرچه در این روش قانون حاکم قانون منتخب طرفین نیست و آنها هیچ انتخابی را به عمل نیاورده اند، اما فرض می شود که انا با عدم انتخاب خود، تلویحا” حکم قانون یا عهدنامه تصریح را که تعیین کننده قانون حاکم است، پذیرفته اند. در این حالت، قانون یا عهدنامه تصریح دارد بر این که مثلا چنانچه قانون حاکم به صراحت یا ضمنی توسط طرفین انتخاب نشده باشد قانون معینی بر قرارداد حاکم خواهد بود. بعضا هم قوانین داخلی یا عهدنامه های بین المللی مقرراتی را پیش بینی می کنند که مبین طریقی هستند که در فقدان انتخاب طرفین به یافتن قانون حاکم خواهد انجامید.

 

سیستم حقوقی شوروی(سابق) (ماده ۱۲۶ اصول قانون مدنی) و سیستم حقوقی ایران ( ماده ۹۶۸ ق. م) و سیستم حقوقی کویت (ماده ۵۹ قانون تعارض قوانین) مقرر می دارند که در فقدان انتخاب قانون حاکم توسط طرفین، قانون کشور محل انعقاد، قانون حاکم بر قرارداد خواهد بود. یا سیستم حقوقی آلمان همان گونه که قبلا بیان گردید نهایتا این قانون را قانون محل اجرای تعهد می داند و سیستم حقوقی ایتالیا نیز قایل به اجرای قانون محل انعقاد می باشد.

 

عهدنامه ۱۹۵۵ لاهه در خصوص قانون قابل اعمال بر بیع بین المللی کالا در موردی که طرفین قانون قابل اعمال را تعیین نکرده اند، اشاره به قانون یکی از طرفین می نماید و بیان می دارد که: «اگر هیچ قانونی، توسط  طرفین به موجب شرایط مقرر شده در ماده قبلی، قابل اعمال اعلام نگردد، بیع تحت حاکمیت قانون داخلی کشوری خواهد بود که فروشنده در آنجا اعلام در هنگامی که سفارش را دریافت می کند، سکونت عادی دارد. اگر سفارش به وسیله یک موسسه فروشنده دریافت شود، بیع تحت حاکمیت قانون داخلی کشوری خواهد بود که موسسه در آن مستقر است. مع هذا بیع تحت حاکمیت قانون داخلی کشوری خواهد بود که خریدار در آنجا سکونت عادی دارد، یا در آنجا موسسه ای دارد که سفارش خرید را داده است، چنانچه سفارش در آن کشور  دریافت شده باشد، اعم از این که توسط فروشنده یا توسط نماینده، کارگزار، یا سفر کننده تجاری وی دریافت  شده باشد. بیعی که به طریق مبادله یا در یک حراج عمومی صورت گرفته باشد، تحت حاکمیت قانون داخلی  کشوری خواهد بود که مبادله در آنجا واقع شده یا حراج در آنجا صورت گرفته است.»[۱۰] همان گونه که ملاحظه می گردد به موجب این ماده از عهدنامه ۱۹۵۵ لاهه، در فقدان انتخاب قانون در قرارداد بیع، به روش غیر قابل انعطاف قانون محل سکونت عادی فروشنده، یا در بعضی موارد، قانون محل سکونت عادی خریدار اعمال خواهد گردید. به عنوان دلیل وضع این قاعده، گفته شده است که قانون محل سکونت عادی فروشنده یا خریدار به سادگی قابل تعیین است و در بسیاری موارد مطمئن و ثابت و یکنواخت می باشد. اینها خصوصیاتی هستند که در قانون محل انععقاد و اجرا وجود ندارد.[۱۱]

 

عهدنامه ۱۹۸۵ لاهه در خصوص قانون قابل اعمال بر بیع بین المللی کالا نیز در تعیین قانون قابل در فقدان انتخاب طرفین، روش غیر قابل انعطاف پذیرفته شده در عهدنامه ۱۹۵۵ لاهه را با تغییر محل سکونت عادی فروشنده و خریدار به محل کسب یا تجارت (place of business) فروشنده و خریدار به کار گرفته است.[۱۲]  اما علاوه بر این، قاعده جدیدی[۱۳] در این عهدنامه وجود دارد که باعث تمایز آن با عهدنامه ۱۹۵۵ می شود و آن را در ردیف سیستمهایی قرار می دهد که انعطاف پذیر محسوب می شوند. به موجب این قاعده جدید، این امکان وجود خواهد داشت که قانون کشوری که ارتباط نزدیکتری با قرارداد دارد، به عنوان قانون حاکم، بر قرارداد بیع اعمال گردد.

 

[۱] Mount albert. 1938 A. C. 224 at p.240

 

[۲]  برای بررسی بیشتر دیده شود:

 

Mors, comparative study of the rules of conflict of laws in the field of contracts: the influence of the European communities upon private international law of the member states, (ed. F. rigaux) 1981, pp. 141-189.

 

[۳] See case of compagnie tunisienne, supra.

 

[۴] Batiffol and laggard, droit international prive, (2 vol), six edition, paris 1974 – ۱۹۷۶, it nos 572 et seq, pp. 236 et seq.

 

[۵] Rev. crit. 1955, p. 330.

 

[۶] Batiffol and laggard, supra, no. 576, pp. 229.

 

[۷] Hypothetischer partewill.

 

[۸] BGH, 14 april 1953, in IPRspr., 1952-53, no 40, pp 151 et seq.

 

[۹]  مثلا” عهدنامه رم در ماده ۳ چنین اجازه ای را به دادگاه نمی دهد و در ماده ۴ راه حلی را برای این گونه موارد ارائه می دهد.

 

[۱۰] ماده ۳ عهدنامه ۱۹۵۵٫

 

 

 

[۱۱] Doc. La hay 7. Sess. 26.

 

[۱۲]  ماده ۸ عهدنامه ۱۹۸۵ لاهه.

 

[۱۳]  ماده (۳) ۸ عهدنامه ۱۹۸۵ لاهه.

بند سوم: روش پذیرفته شده جدید در سیستم های حقوقی

 

روش پذیرفته شده جدید در سیستم های حقوقی ملی و عهدنامه های بین المللی روشی قابل انعطاف است. در این سیستم ها قانون حاکم در فقدان انتخاب قانون حاکم توسط طرفین قانون کشوری است که ارتباط قطعی و اصلی با قرارداد دارد و یافتن این قانون در اخیار دادگاه است که باید در هر مورد به طور خاص و به طریق مناسب آن را بیابد. در میان این گروه از سیستم های حقوقی بعضی به گونه ای کلی قانون کشور دارای نزدیکترین ارتباط را بدون تعیین مصداق یا معیاری برای آن، حاکم بر قرارداد دانسته اند، و دسته ای خود مستقیما” نسبت به برخی موارد مبادرت به تعیین و تحدید قانون نزدیکترین ارتباط نموده و یا معیارهایی را برای این منظور قرار داده اند. در واقع دادگاههای سیستم های حقوقی دسته اخیر دارای نوعی محدودیت اختیار نسبت به دادگاههای دسته اول هستند، زیرا آنها برای اعمال قانون کشور دارای نزدیکترین ارتباط با قرارداد، اصولا باید در چارچوب موارد تعیین شده یا معیارهای مقرر شده قانون حاکم را بیابند.

 

قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی ۱۹۸۷ سویس در فقدان قانون منتخب طرفین، قانون نزدیکترین ارتباط را مطرح می کند و همچنین قانون کشور اقامتگاه مجری تعهد شاخص[۱] را قانون نزدیکترین ارتباط   می داند.[۲] سپس در بند ۳ لیستی از تعهدات شاخص را به عنوان نمونه (لیست تمثیلی و نه حصری) برای هدایت بهتر و صریح تر دادگاه ارائه می نماید. این قانون در ماده ۱۱۹، قانون حاکم بر اموال غیر منقول را قانون محل وقوع می داند و در ضمن انتخاب طرفین را هم می پذیرد؛ در ماده ۱۲۰، قانون حاکم بر قراردادهای خاصی از مصرف کننده را قانون محل اقامتگاه مصرف کننده می داند و قانون منتخب طرفین را نمی پذیرد. قانون حاکم بر قراردادهای استخدامی به موجب ماده (۱) ۱۲۱، قانون محل عادی انجام کار مستخدم می باشد و قانون حاکم بر اموال معنوی را در ماده ۱۲۲، قانون کشوری می داند که انتقال دهنده در آنجا اقامتگاه عادی دارد. دادگاه می تواند این اماره ها و مثالها را به موجب ماده (۱)۱۵ همین قانون نادیده بگیرد.[۳] بر اساس بند ۱ و بند ۲ ماده ۱۵ قاضی می تواند از هر قاعده تعارض «مذکور در آن قانون» که متکی بر استقلال اراده[۴] نباشد عدول کند. در واقع ماده ۱۵ قانون سویس به قاضی اجازه می دهد که هرگاه موردی را بیابد که قاعده تعارض معمولی (قانون مشخص شده توسط قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی سویس) را نتوان منطقا بر آن اعمال نمود و انتخابی از طرفین هم وجود نداشته باشد، قانونی که قرارداد با آن نزدیکتری دارد اعمال نماید. بنابراین قاضی باید یک قاعده خاص برای هر مورد تعیین کند و این اختیار در واقع بر اساس همان تکلیفی است برای او بر حسب ماده (۲) ۱ قانون مدنی سویس وجود دارد. این مقرره قاضی را مکلف می کند در جایی که قاعده ای برای قضیه مطروحه پیدا نمی کند به عنوان یک قانونگذار عمل کند.

 

قانون ۱۹۷۸ اتریش در خصوص حقوق بین الملل خصوصی نیز دراولین ماده خود به طور عام بیان می دارد رابطه های حقوق خصوصی دارای ارتباط خارجی در فقدان انتخاب قانون حاکم «براساس قواعد (سیستم) حقوقی که با آن قوی ترین ارتباط وجود دارد ارزیابی خواهد شد.»[۵] این قانون سپس به طور خاص در مواد مربوط به قراردادها، مقرر می دارد که در قراردادهای وام (قرض) انون کشور محل سکونت وام دهنده و در قراردادهای تجاری قانون محل تجارت فروشنده و در قراردادهای بانکی قانون محل کار بانکدار و در قراردادهای بیمه ای قانون محل کار بیمه گر حاکم خواهد بود.

 

عهدنامه ۱۹۸۰ رم در خصوص قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی در ماده ۴ مقرر می دارد: «۱٫ در حدی که قانون قابل اعمال بر قرارداد، طبق ماده ۳ انتخاب نشده باشد، قرارداد تحت حاکمیت قانون کشوری خواهد بود که با آن نزدیکترین ارتباط را دارد. ۲٫ ضمن رعایت مقررات پاراگراف ۵ این ماده، فرض خواهد شد که قرارداد نزدیکترین ارتباط را با کشوری دارد که محل سکونت عادی طرفی که قرار است اجرایی را که شاخص قرارداد است انجام دهد، در زمان انعقاد قرارداد در آنجا است، یا در مورد موسسه ثبت شده یا ثبت نشده، مرکز اداره امور آن در آنجاست… .» به موجب پاراگراف ۳ این ماده فرض خواهد شد که قراردادی که موضوع آن حقی در اموال غیر منقول است نزدیکترین ارتباط را با کشور محل وقوع آن مال غیر منقول دارد و پاراگراف ۴ همین ماده بیان می دارد که با شرایطی فرض خواهد شد که قرارداد حمل کالا نزدیکترین ارتباط را با کشوری دارد که مرکز اصلی حرفه حمل کننده درآنجاست. آنچه که در پاراگرافهای ۲ و ۳ و ۴ مطرح می شود فروض یا اماره هایی هستند که به نظر می رسد قابل انعطاف بودن اصل کلی تثبیت شده توسط پاراگراف ۱ ماده ۴ را به طور قابل ملاحظه ای تعدیل می نمایند. به هر صورت به موجب پاراگراف ۵ ماده ۴ این احتمال وجود دارد که اماره های ذکر شده در بندهای ۲ و ۳ و ۴ نادیده گرفته شوند. این پاراگراف چنین مقرر می دارد:« پاراگراف ۲، اعمال نخواهد گردید چنانچه اجرای شاخص را نتوان تعیین نمود، و اماره های پاراگراف ۲ و ۳ و ۴ نادیده گرفته خواهند شد چنانچه از اوضاع و احوال به طور کلی نمایان شود که قرارداد ارتباط نزدیکتر با کشوری دیگر دارد… .» قابل ذکر است که این پاراگراف از ماده ۴، فقط قراردادهای مذکور در ماده۴ را در بر  می گیرد. بنابراین از مجموعه ماده ۴ این نتیجه حاصل می شود که در خصوص همه قراردادها غیر از آنهایی که مربوط به حمل کالا یا غیر منقولها می شود، این اماره وجود دارد که قرارداد بیشترین ارتباط را با کشوری دارد که طرفی که قرار است اجرای شاخص قرارداد را انجام دهد در آنجا سکونت عادی دارد، یا در مورد یک شرکت ثبت شده یا ثبت نشده مرکز اداره امور آن در آنجاست، اما این اماره تاب دلیل مخالف را دارد و قابل رد می باشد. مهمترین اماره که کاربرد کلی دارد، در پاراگراف ۲ ماده ۴ بیان شده که مفهوم اجرای شاخص را در بر دارد. وجود چنین اماره ای در یک عهدنامه بین المللی در واقع مصالحه ای است بین دو نظریه که یکی خواهان ثبات و قبابل پیش بینی بودن قانون حاکم در فقدان انتخاب است (نظریه غالب در کشورهایی چون فرانسه، ایتالیا و آلمان) و دیگری که قایل به انعطاف پذیر بودن قاعده کلی در تعیین قانون حاکم در فقدان انتخاب هستند و در اماره ها خاصیت مهمی نمی بینند (نظریه غالب در انگلستان). بنابراین عهدنامه تجربه عدم کرآیی اماره را که در حقوق انگلستان حاصل شده است نادیده می گیرد و می پذیرد اما در عوض ان را قابل رد یا انکار قرار می دهد.[۶]

 

گفته شده است به کار گرفتن مفهوم «اجرای شاخص» در این ماده عامل ارتباط قرارداد را از داخل محدود می کند و نه از خارج و توسط عناصری نظیر ملیت طرفین یا محلی که قرارداد در آنجا منعقد شده است که نامربوط به اساس (ماهیت) تعهد می باشند. به علاوه این مفهوم، اشاره دارد به نقشی که رابطه حقوقی مربوطه در زندگی اجتماعی- اقتصادی هر کشوری انجام می دهد. مفهوم اجرای شاخص اساسا قرارداد را به محیط اجتماعی- اقتصادی که قسمتی از آن را خواهد ساخت مرتبط می سازد.[۷]

 

عهدنامه ۱۹۹۴ بین کشورهای آمریکایی نیز همانند عهدنامه ۱۹۸۰ رم قانون حاکم را در جایی که طرفین به سکوت برگزار نموده اند، قانون کشوری می داند که قرارداد با آن نزدیکترین ارتباط برخلاف عهدنامه ۱۹۸۰ هیچ اماره ای را تعیین نمی کند، بلکه اختیار وسیعی به دادگاه می دهد تا قانون نزدیکترین ارتباط را بیابد. برای این منظور تنها به تعیین معیارهایی کلی برای دادگاه بسنده می کند. بدین صورت که مقرر می دارد: «دادگاه همه عناصر عینی قرارداد را در تعیین قانون کشوری که قرارداد با آن تزدیکترین ارتباط را دارد در نظر خواهد گرفت. همچنین دادگاه اصول کلی حقوق تجارت بین الملل به رسمیت شناخته شده توسط سازمانهای بین المللی را در نظر خواهد گرفت… .»

در عهدنامه ۱۹۸۵ لاهه در خصوص قانون قابل اعمال بر بیع بین المللی کالا، قانون حاکم بر قرارداد بیع در فقدان انتخاب قانون توسط طرفین، گرچه همان گونه که قبلا بیان گردید، قانون کشور محل تجارات فروشنده  و با شرایطی، قانون کشور محل تجارت خریدار خواهد بود اما قانونی نیز که قرارداد با آن ارتباط نزدیکتری دارد گرچه آن قانون، قانون کشور محل تجارت فروشنده یا خریدار هم نباشد، اعمال خواهد گردید. پاراگراف (۳) ماده ۸ این عهدنامه چنین مقرر می دارد: (۳) «از باب استثناء در جایی که، در پرتو اوضاع و احوال به طور کلی، به عنوان نمونه هرگونه روابط تجاری بین طرفین، قرارداد آشکارا ارتباط نزدیکتری با قانونی دارد که آن قانونی نیست که به طور دیگر، بموجب پاراگرافهای ۱ و۲ از این ماده قابل اعمال بر قرارداد باشد، آن قرارداد تحت حاکمیت آن قانون دیگر می باشد.»

 

همان گونه که از مقررات فوق الذکر بر می آید، قاعده رایج در قواعد تعارض قوانین مربوط به قراردادهای بیع این است که قانون حاکم اصولا قانون کشور فروشنده می باشد. حتی بر اساس عهدنامه ۱۹۸۰ رم، در قراردادهای بیع کالا، گفته می شود قانون کشور اقامتگاه طرفی که قرار است اجرای شاخص قرارداد را انجام دهد قانون کشور فروشنده می باشد، زیرا در این قراردادها فرض بر آن است که فروشنده مجری شاخص قرارداد است.[۸] یعنی گرچه قاعده ۱۹۵۵ لاهه به طریق غیر قابل انعطافی قانون محل سکونت عادی فروشنده را مقرر می کند و توسط بسیاری از کشورها قابل پذیرفتن نیست، و گرچه در کشورهای اروپایی بیشتر مرکز ثقل قرارداد مورد نظر است و به همین دلیل عهدنامه ۱۹۸۰ رم با قاعده قانون اقامتگاه مجری شاخص منعقد گردیده است، و گرچه عهدنامه ۱۹۸۵ لاهه انعطاف پذیرتر از عهدنامه ۱۹۵۵ لاهه اما پیچیده تر از عهدنامه ۱۹۸۰ رم ظاهر می شود، همگی در عمل در قرارداد بیع، اشاره به یک قانون دارند و آن قانون کشور فروشنده است.[۹]

 

 

 

 

[۱]  در قراردادهایی که تهعدات مختلف مطرح می باشد و هر یک از طرفین باید تعهدی خاص را انجام دهد، یکی از این تعهدات سرآمد و مهمتر از سایر تعهدات است. آن را تعهد شاخص و اجرای آن را اجرای شاخص گویند. یک مفسر قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی سوئیس می گوید: اجرای شاخص اجرای طرفی است که اصولا” ملزم به انجام چیزهایی غیر از پرداخت پول می باشد.

 

[۲]  قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی سوئیس ۱۹۸۷ ماده ۱۱۷، در بند ۱ و بند ۲

 

[۳] Mc caffrey: the swiss draft conflicts law, 1980. 28 am. Jo. Comp. law, 235, p.2500.

 

[۴] Party autonomy.

 

[۵] Factual situations with foreing contacts shall be judged, in regard to private law, according to legal order to which the strongest connection .

 

منبع ترجمه انگلیسی: ۲۸ amerrican journal of comparative law, 1980. P. 222 می باشد.

 

[۶] D . lasok and p. a. stone, conflict of laws in the European community, professional books limited, 1987. P. 361.

 

[۷]   گزارش جولیانو – لاگارد، ص ۲۰-۱۹٫

 

[۸] Guiliano – laggard report, p.20.

 

[۹]  بدیهی است که قاعده حاکمیت قانون کشور فروشنده، خیلی ساده و واضح است، در حالی که قانون کشور دارای نزدیکترین ارتباط بی ثباتی و عدم اطمینان در بردارد. اما به هر صورت نتیجه ای که از این روش حاصل می شود متعارف و عادلانه تر است. در سیستم حقوقی انگلستان که سالهای طولانی است دکترین نزدیکترین ارتباط را در خود جای داده، همانطور که قبلا بیان گردیده، قاعده این است که وقتی که قصد طرفین قرارداد در خصوص قانون حاکم بیان نشده است و نتوان آن را از اوضاع و احوال برداشت نمود، قرارداد تحت حاکمیت سیستم حقوقی کشوری خواهد بود که نزدیکترین و واقعی ترین ارتباط را با آن دارد. در این سیستم وقتی دادگاه محک نزدیکترین ارتباط را اعمال می نماید تمامی عوامل ارتباط دهنده قرار داد به کشورهای مختلف مثل محل انعقاد، محل اجرا، کشور خریدار، کشور فروشنده و امثال آن مورد بررسی قرار می دهد و سپس با توجه به تعداد و ارزش عوامل ارتباط دهندهریا،  کشور دارای نزدیکترین ارتباط را مشخص می کند. در نتیجه با این روش ممکن است قانون کشور فروشنده قانون حاکم بر قرارداد شود، یا قانون دیگری.