بهتر است پیش از ورود به مسئله جراحی‌های زیبایی، وجوه تمایز این جراحی‌ها با جراحی‌های درمانی بررسی شود. شاخه جراحی زیبایی که یکی از شاخه های تخصصی پزشکی است مانند هر جراحی دیگری دارای مخاطراتی است که جزئی از آن به حساب می‌آید و حتی در صورتی که پزشک تمامی مسائل حرفه ای و فنی را رعایت نماید باز هم احتمال این‌که برای متقاضی این قبیل اعمال جراحی خطراتی پیش بیاید چه در اثر مشکلاتی که بیمار از قبل داشته و به دنبال این جراحی تشدید شده و چه بر اثر نقص دانش پزشکی در زمینه‌ی اعمال جراحی زیبایی، وجود دارد. اما بهتر است بیش از هر چیز به این نکته توجه نمود که این شاخه از اعمال جراحی، دارای یک سری از خصایص و ویژگی‌هایی است که این اعمال جراحی را از سایر اعمال جراحی درمانی متمایز می‌سازد که خود بسترساز اختلافات در بحث از تجویز و محدوده انجام این قسم از عملیات پزشکی شده است.

 

از جمله این خصوصیت‌ها می‌توان به این موارد اشاره نمود:

 

۱- از جراحی‌های زیبایی تحت عنوان شیوه های انتخابی نام برده‌اند و اصل استقلال و اختیار متقاضی اعمال جراحی زیبایی است که در این قبیل اعمال جراحی بیشتر خودنمایی می‌کند که منبعث از عدم ضرورت یا مسلم نبودن ضرورت در آن‌هاست زیرا اگر این قبیل اعمال جراحی را انجام ندهد (برعکس اعمال جراحی درمانی)، هیچ خطری برای وی ایجاد نمی‌شود.[۱]

 

۲- از دیگر خصایص اعمال جراحی زیبایی که منجر به تمایز آن‌ها با اعمال جراحی درمانی می‌شود، هدف مورد نظر در اعمال جراحی زیبایی است زیرا بر خلاف اعمال جراحی درمانی که هدف اصلی در آن‌ها درمان بیماران و رهایی بخشیدن آن‌ها از درد و رنج جسمانی و بالتبع حمایت از حیات و تمامیت جسمانی افرادی به نام بیمار است، در اعمال جراحی زیبایی قدر متیقن این است که این اعمال نمی‌توانند یک جراحی درمانی به معنای واقعی کلمه باشند. این موضوع را می‌توان در خواسته های متقاضیان جراحی‌های زیبایی دید. عمده ایشان به دنبال حل یک معضل و نجات از یک بیماری نیستند، بلکه در جستجوی ایجاد و خَلق حالتی جدید در صورت و اندام خود متفاوت از خلقت الهی خویش به دستان جراح خود می‌باشند و صرفاً می‌خواهند به کیفیتی خاص از زیبایی دست یابند و با توجه به اینکه این اعمال جراحی هزینه­ های بسیار بالایی دارند اگر که این کیفیت از زیبایی به دست نیاید این امر موجب ایجاد نارضایتی نسبت به پزشک می‌شود.

 

۳- برخی در مورد اختلاف اعمال جراحی درمانی و اعمال جراحی زیبایی به این مورد استناد نموده ­اند که گاهی فرد متقاضی اعمال جراحی زیبایی تنها هدفش از انجام جراحی دستیابی به زیبایی نیست بلکه برای برطرف کردن مشکلات روانی خود (و نه مشکلات جسمانی که هدف جراحی‌های درمانی است) از جمله اضطراب و افسردگی روی به انجام جراحی زیبایی می‌آورد.[۲]

 

۴- مواردی نیز وجود دارد که با توجه به جایگاه افراد، آن‌ها را برای کسب درآمد یا شهرت به سوی انجام جراحی زیبایی می‌آیند و همچنین برخی هم با نیات سوء و برای تدلیس و فریب و یا انجام جرم و اختفای هویت اصلی خویش به این جراحی‌ها دست می‌زنند.[۳]

 

 

با وجود این نقاط تمایز میان اعمال جراحی زیبایی و درمانی، از یک سو مفهوم جراحی زیبایی و اینکه به چه اعمال جراحی لفظ زیبایی اطلاق می‌شود کاملاً مشخص نیست و از طرف دیگر بایستی به این موضوع توجه کرد که اعمال جراحی زیبایی با وجود کمک به افراد برای اندکی زیباتر شدن خطرات و عوارض بسیاری به دنبال دارد که گاهی حتی غیر قابل جبران هستند. اما با وجود همه این خطرات و عوارض باز هم آمار جراحی زیبایی روز به روز در حال افزایش است که خود جای تأمل دارد.

 

 

 

گفتار اول: مفهوم جراحی‌های زیبایی و خطرات این جراحی‌ها

 

برای درک بهتر تمایز جراحی‌های زیبایی از سایر اشکال جراحی که به جراحی‌های درمانی معروف شده‌اند (فصل اول) بهتر است ابتدا مفهوم جراحی زیبایی توضیح داده شود تا معلوم شود که به چه اعمال جراحی، لفظ اعمال جراحی زیبایی اطلاق می‌شود و در ادامه اقسام این جراحی‌ها بیان شود تا با آشنایی بهتر با اقسام این جراحی‌ها بیان خطراتی که ممکن است انجام این قبیل جراحی‌ها گریبان گیر متقاضیان این اعمال شود بهتر درک شود.

 

 

 

 

 

 

بند اول: شاخه­های جراحی زیبایی

 

در واقع جراحی زیبایی خود یکی از زیر شاخه های جراحی پلاستیک است. جراحان پلاستیک، صورت یا بدن فرد را شکل داده و به آن قالب می‌دهند تا به شکلی خوشایندتر در آید. طبق تعریف انجمن پزشکی ایالت متحده آمریکا، تخصص جراحی پلاستیک شامل دو گروه از روش‌هاست. جراحی ترمیمی و جراحی زیبایی صرف، در این تعریف، جراحی ترمیمی این گونه تبیین شده است: «جراحی ترمیمی، در مورد ویژگی‌های غیر طبیعی بدن انسان ‌که معمولا نتیجه نقایص مادرزادی، ناهنجاری تکاملی، عفونت، تومورها یا بیماری‌هاست، به کار می‌رود؛ به طور کلی، جراحی ترمیمی برای بهبود عملکرد انجام می‌شود، اما برای ایجاد ظاهری طبیعی‌تر نیز کاربرد دارد».[۴]

 

در واقع این قبیل جراحی‌ها جهت مرتفع ساختن نقص عضو و … بیمار صورت می‌گیرد و در عین حال ظاهر بیمار را هم زیباتر می‌سازد که بدان­ها جراحی‌های زیبایی ضروری نیز گفته می‌شود؛ مانند جراحی پلاستیک فردی که به صورت او اسید پاشیده شده است. گفتنی است که ضرورت این نوع جراحی‌ها را عرف هم تایید می‌کند.[۵] از رایج ترین این نوع جراحی‌ها در آمریکا طبق آمار سال ۲۰۱۰ انجمن جراحان پلاستیک آمریکا، می‌توان به جراحی ترمیمی دست، ترمیم پارگی ناشی از زخم، ترمیم سینه، اصلاح جای زخم و برداشت غده اشاره نمود؛ لذا جراحی ترمیمی می‌تواند به دو قسم تقسیم شود: یکی جراحی ترمیمی کارکردی مثل جراحی بینی در صورتی که توأم با اختلال تنفسی باشد و دیگری جراحی ترمیمی اصلاحی که صرفاً جهت اصلاح شکل انجام می‌شود و فاقد ضرورت حیاتی است، بلکه صرفاً به دلیل غیر طبیعی بودن شکل عضو مربوطه و نازیبایی حاصل از آن انجام می‌شود؛ مانند جراحی‌های ترمیمی مرتبط با آثار به جای مانده از سوختگی‌ها و زخم‌ها.[۶]

 

دسته دوم از جراحی پلاستیک که به جراحی زیبایی صرف معروف شده است توسط انجمن پزشکی ایالت متحده آمریکا این چنین تعریف شده است: «انجام عمل جراحی برای تغییر شکل دادن به ساختمان‌های طبیعی بدن که ظاهر بیمار را بهبود بخشیده و به او اعتماد به نفس می‌دهد». بنابراین در صورتی که جراحی پلاستیک جهت بهبود ظاهر انجام گردد، آن را جراحی زیبایی و یا جراحی پلاستیک زیبایی می‌نامند برخی از محققان به این اعمال جراحی، لفظ اعمال جراحی غیرضروری اطلاق می‌کنند. در واقع ملاک تعریف یک جراحی به عنوان جراحی زیبایی محض یا غیرضرور، طبیعی بودن عضوی است که مورد جراحی قرار می‌گیرد؛ لذا در این جراحی‌ها هدف، اصلاح و ترمیم عملکرد یا شکل یک عضو نیست، بلکه هدف، ارتقای آن عضو از لحاظ زیبایی شناسی است؛ و ملاک برای صدق عنوان جراحی زیبایی، سالم بودن عضو مربوطه است.[۷] حال اینکه چه تعریفی از لفظ سلامتی عضوی که قصد انجام عمل جراحی زیبایی بر روی آن را دارند برداشت می‌شود، در میان اقشار مختلفی که در مقوله جراحی زیبایی درگیرند اختلاف نظر وجود دارد به عنوان مثال پزشکانی که این اعمال جراحی زیبایی را انجام می‌دهند برای آن‌که بتوانند برای اعمال جراحی زیبایی توجیهی بیاورند، عضوی را که به تیغ جراحی می‌سپارند دارای مشکل می‌دانند و بعضاً افراد را برای انجام عمل جراحی عضو مورد نظر ترغیب می‌کنند اما به نظر می‌رسد که نظر پزشکانی که سود سرشاری از انجام این اعمال جراحی می‌برند نمی‌تواند چندان مورد اعتماد باشد بلکه بهتر است در این زمینه معیار عرف را در نظر گرفت که تا حدودی بی‌طرفانه به این موضوع نگاه می‌کند و فارغ از هرگونه جنبه سودجویی در این باره قضاوت می کند. نکته­ی قابل تأمل در تعریف انجمن پزشکی ایالت متحده آمریکا، این است که در این تعریف بر متقاضیان اعمال جراحی زیبایی لفظ بیمار اطلاق شده است. شاید به علت آنکه این تعریف از جانب پزشکان مطرح شده است همان جنبه­های سودجویی و توجیه اعمال جراحی زیبایی مطرح بوده که لفظ بیمار را بر متقاضیان اعمال جراحی زیبایی صرف نهاده­اند درحالی‌که در اکثر موارد که این اعمال جراحی بر روی اعضای بدنی صورت می‌گیرد که از نظر عرف و جامعه، این عضو سالم قلمداد می‌شود و نیازی به جراحی برای این عضو احساس نمی‌شده است.

 

جراحی‌های زیبایی انواع مختلفی دارند که در هر جامعه­ای با توجه به ویژگی‌های فرهنگی آن جامعه نوع خاصی از این اعمال جراحی بیشتر مورد تقاضا است. در برخی از جوامع به زیبایی اندام توجه می‌شود و بالتبع جراحی‌های زیبایی بیشتر در همین نواحی متقاضی دارد، اما در برخی از جوامع دیگر از جمله ایران زیبای صورت بیشتر مورد توجه است و جراحی‌های اصلاح اجزای صورت بیشتر انجام می‌شود.[۸] بر طبق گزارشات غیرمستند، کشور ایران بالاترین آمار انجام جراحی رینوپلاستی یا جراحی زیبایی بینی را دارد.[۹] به همین علت انواع جراحی‌های زیبایی را به دو دسته کلی جراحی‌های زیبایی صورت و جراحی‌های زیبایی دیگر نواحی بدن تقسیم می‌کنند. دسته اول شامل جراحی زیبایی لاله گوش، جراحی زیبایی پلک (با هدف برداشتن پف پلک‌ها، اصلاح افتادگی پلک و برداشتن پوست اضافی آن‌ها انجام می‌شود)، کشیدن پوست صورت (لیفتینگ صورت) (برای جوان تر و شاداب‌تر کردن صورت معمولا در سنین ۴۰ به بالا انجام می‌شود)، بلا کشیدن ابرو و پیشانی (لیفت ابرو و پیشانی)، جلو آوردن چانه و جراحی زیبایی بینی (رینوپلاستی) که جزو پرطرفدارترین اعمال جراحی در بین ایرانیان است. دسته دوم شامل برداشتن چربی‌های زیرپوستی بدن (لیپوساکشن) و جراحی زیبایی سینه است که جراحی زیبایی سینه خود شامل دو نوع عمل جراحی می‌شود: جراحی کوچک کردن سینه و جراحی بزرگ کردن سینه.[۱۰]

 

بند دوم: پیامدهای جراحی‌های زیبایی

 

در جراحی‌های زیبایی که اکثراً طولانی مدت و چندگانه­اند، خطرات زیادی وجود دارد، به همین دلیل مطالعات بسیاری در جهت اثبات ایمنی و اثربخشی طولانی مدت برخی از این مداخله‌ها انجام شده که نتیجه بخش نبوده‌اند، هرچند جامعه پزشکی تلاش می‌کند که این گونه درمان‌ها را کاملاً بی خطر و عادی جلوه دهد. رسانه‌ها نیز تلاش می‌کنند که زنان را به حفظ و بازسازی ویژگی‌های دوره‌ی جوانی ترغیب کنند؛ و همه ساله این صنعت نوظهور، صدها میلیون دلار صرف بازاریابی خدمات خویش می کند تا زنان اندکی لاغرتر و کمی جوان­تر را به جامعه تقدیم کند و در مقابل مرگ چند صد نفر، بد فرم شدن اتفاقی بدن هزاران انسان دیگر یا بروز عوارض پیش بینی نشده، چندان اهمیتی نخواهد داشت.[۱۱] در نتیجه، بسیاری از افرادی که خواستار انجام چنین اعمالی بوده ­اند دچار مشکلات و خطرات بسیاری چه در حین عمل و چه بعد از عمل شده ­اند. مشکلات و خطراتی که در صورت وقوع آن‌ها، هدفی که برای رسیدن به آن فرد دست به چنین عملی زده است بسیار ناچیز و بی اهمیت نمود می‌کند.

 

دکتر بری فرید برگ جراح و متخصص حوزه زیبایی که در شهر لوس‌آنجلس به طبابت می‌پردازد می‌گوید: اصولاً در رشته ما جراحی کوچک نداریم، به علاوه بیماران ما با کاری همانند رفتن به چشمه آب معدنی و یا سالن آرایش رو به رو نیستند. مثلاً عمل جراحی کوچک کردن شکم (لیپوساکشن)، یک عمل جراحی بزرگ و یکی از خطرناک‌ترین عمل‌های جراحی زیبایی به حساب می‌آید و بیشترین مرگ و میر در حین این عمل جراحی است. از هر ۱۰۰ خانمی که اقدام به برداشتن چربی از بدن خود می‌کنند معمولا ۳ تا ۵ نفر دچار مشکل می‌شوند، و اکثر افرادی که خواهان چنین اقدامات پزشکی متداولی هستند افرادی میان‌سال و اغلب دارای فرزند هستند لذا با در نظر گرفتن وقوع حمله قلبی، خونریزی­های شدید و آثار پیش بینی نشده به وجود آمده پس از عمل جراحی، نمی‌توان به صورتی ساده‌انگارانه با این موضوع برخورد کرد.[۱۲]

 

سازمان غذا و دارو آمریکا (FDA) در این خصوص آمار تکان دهنده­ای ارائه نموده است، این سازمان ریسک مرگ بیماران به دنبال عمل لیپوساکشن (سومین عمل جراحی زیبایی در آمریکا) را پیش از خطر مرگ به دلیل تصادفات رانندگی عنوان کرده است چرا که از هر ۱۰۰۰۰۰ عمل لیپوساکشن، بین ۲۰ تا ۱۰۰ نفر جان خود را از دست می‌دهند. اما نرخ مرگ و میر شهروندان بر اثر تصادفات به ازای هر ۱۰۰۰۰۰ نفر حدود ۱۶ نفر است.[۱۳]

 

در مورد عمل جراحی زیبایی بینی نیز متخصصان بیان داشته اند که حدود ۹۰ درصد از بیمارانی که بینی خود را جراحی زیبایی می‌کنند دچار مشکلات تنفسی می‌شوند و از آنجا که تنفس اصلی­ترین جریان زندگی یک فرد است نقصان آن باعث بروز مشکلات عدیده­ای در زندگی انسان می‌شود. همچنین در پرونده­ای، بیمار در حین عمل جراحی زیبایی بینی دچار خونریزی غیر متعارف شد که فوت بیمار را به دنبال داشت و متأسفانه برخی از همین مراجعه کنندگان به کلینیک‌های زیبایی جدای از عوارض که پس از عمل به آن گرفتار می‌شوند چنان تغییری در صورت خود احساس می‌کنند که گاه این تغییرات روان آن‌ها را می‌آزارد به گونه­ای که نمی‌توانند از درون با تصویر جدید خود ارتباط برقرار کنند و این سرآغاز یک بحران جدید در زندگی آن‌ها می‌شود.[۱۴]

 

در برخی از اعمال جراحی زیبایی گاه صدمات جبران ناپذیری به وجود می‌آید که فرد متقاضی با انجام این قبیل اعمال جراحی نه تنها زیباتر نمی‌شود بلکه موجب می‌شود که شکل ظاهری خود را نیز از دست بدهد و ظاهری نامطلوب پیدا کند. در این باره در رأیی، کمیسیون پزشکی قانونی اعلام داشته است که فرد متقاضی توسط پزشک تحت عمل جراحی زیبایی پلک قرار گرفته است که در حال حاضر دارای جوشگاه­های دو طرف پلک بالا و بین ابروهاست و برجستگی بین ابروها و جوشگاه حاصله به آسانی قابل اصلاح نیستند، البته در این رأی تمامی عوارض به دلیل عدم تبحر و مهارت پزشک معالج دانسته شده است[۱۵]، اما بایستی توجه نمود که ایجاد چنین صدماتی صرف نظر از آنکه چه کسی مقصر است، متقاضی چنین اعمال جراحی را از هدف خود که او را به سوی انجام اعمال جراحی زیبایی سوق داده است بسیار دور می‌کند و حتی منجر به پشیمانی او برای انجام چنین اعمالی می‌شود، پشیمانی که در اکثر موارد سودی ندارد چرا که ضایعه ایجاد شده به علت حساس بودن موضعی که عمل جراحی روی آن انجام گرفته (مانند پلک چشم) اغلب غیر قابل اصلاح است.

 

در پرونده ای دیگر یک زن انگلیسی به منظور انجام جراحی زیبایی بینی و کاهش خال‌ها و لکه­های تیره اطراف چشم به یک جراح متخصص زیبایی مراجعه می کند و پس از مشورت با پزشک و به توصیه وی متقاعد می‌شود که با کشیدن پوست صورت، چین و چروک‌های ایجاد شده به ویژه در ناحیه‌ی پیشانی و چشم‌ها را نیز برطرف نماید. پس از عمل به توصیه پزشک، نتیجه اسفباری رقم خورد، به علت آسیب دیدگی عصب‌های صورت، وی با حرکات غیرقابل کنترل در صورت و درد اطراف چشم راست و کج شدن دهان مواجه می‌شود، عوارضی که به نظر می‌رسد قابل درمان نیست و وی می‌بایستی باقی عمر خود را با آن سپری کند. دادگاه عالی انگلیس پس از استماع اظهارات شاکی و دفاعیات پزشک خاطی، با صدور حکم در تاریخ ۲۳ می ۲۰۱۱ شاکی را مستحق دریافت ۶ میلیون پوند دانست که از این مبلغ ۸۰۰۰۰ پوند به دلیل بد شکل شدن صورت وی، دردها و مشکلات روحی ناشی از آن اختصاص یافت چرا که وی با بروز این مشکلات دچار افسردگی و اضطراب شده بود. بقیه‌ی این مبلغ نیز به عنوان جبران خسارت ناشی از اختلال ایجاد شده در شنوایی به وی تعلق گرفت.[۱۶] مشاهده می‌شود که در این رأی حتی خسارت معنوی نیز لحاظ شده است.

 

در پرونده­ای دیگر به استناد یکی از آراء دیوان عالی کشور فرانسه که بر اساس آن در ۲۳ ژانویه‌ی ۱۹۱۳ دادگاه پاریس، جراحی را که بر اثر عمل زیبایی سبب ایجاد زخم خوب نشدنی در چانه مریض شده بود را به پرداخت ۵۰۰۰ فرانک جریمه محکوم کرد؛ دیوان عالی کشور فرانسه نیز با این استدلال که اگرچه مریض رضایت داده بود و جراح نیز مرتکب بی احتیاطی نگردیده است ولی چون جراح به عمل جراحی خطرناکی برای یک منظور خیلی کوچک و بی فایده دست زده است رضایت مریض نمی‌تواند موجب برائت جراح گردد و حکم را ابرام نمود.[۱۷]

 

 

 

گفتار دوم: علل تقاضای روزافزون برای اعمال جراحی‌ زیبایی

 

حال این پرسش مطرح می‌گردد که چرا با وجود تمامی این خطرات و عوارض باز هم تقاضا برای جراحی زیبایی تا این قدر بالاست؟ به طوری که نشریه معتبر اکونومیست در پایان گزارشی که در سال ۲۰۰۳ منتشر کرد نتیجه گیری کرده است که «آمریکایی‌ها هر ساله به نسبت هزینه­ای که صرف کارهای آموزشی می‌کنند، مقادیر بیشتری برای زیبایی می‌پردازند»[۱۸]. عمل‌های جراحی زیبایی بر اساس گزارش انجمن جراحی پلاستیک آمریکا، با رشد چشم گیری رو به رو بوده است که انجام ۱۱ میلیون عمل مختلف زیبایی در سال ۲۰۰۶ میلادی و رشد ۷ درصدی آن در مقایسه با سال پیش از آن، نشانگر شکل گیری این رویکرد در جامعه به ویژه در میان زنان و دختران جوان است، گفته می‌شود که ۱۰ میلیون از این عمل‌ها بر روی زنان بوده و اصلاح و یا بزرگ کردن سینه‌ها در صدر این لیست قرار دارد.[۱۹]

 

در کشور ما نیز اگر چه تمایل به انجام این گونه جراحی‌ها در سال‌های اخیر روزافزون بوده است؛ اما مباحث پیرامون آن عمدتاً بر پایه‌ی تخمین‌ها و گزارشات غیر مستند بوده است. خلاء مطالعات در این حوزه، عطف به آمارهای غیررسمی می‌کند که نشان می‌دهد کشور ما یکی از بالاترین ارقام انجام جراحی زیبایی را حداقل در بین کشورهای منطقه دارد.[۲۰] با وجود فقدان آمارهای رسمی در خصوص میزان و نوع جراحی‌های زیبایی در ایران، اما آمارهای غیر مستند و روزنامه­ای نشان می‌دهد که در سال‌های اخیر، اگرچه روش‌های متعددی از جراحی زیبایی متداول شده است اما هنوز بیشترین مراجعات زیبایی در زمینه جراحی پلاستیک صورت و بینی است. به گفته متخصصان، پوشش زنان در ایران باعث شده است کمتر به جراحی‌های اندام توجهی نشان دهند. بر اساس آمارهای تخمینی در ایران ۹۵ درصد متقاضیان جراحی بینی را زنان و دختران گروه سنی ۱۴ تا ۴۵ سال تشکیل می‌دهند. سهم مردان از این نوع جراحی زیبایی تنها ۵ درصد است.[۲۱]

 

بند اول: زیبایی دوستی انسان قرن ۲۱؟

 

در توجیه گرایش روزافزون به اعمال جراحی زیبایی باید خاطر نشان نمود که تمایل به زیبایی از دیرباز در سرشت انسان‌ها وجود داشته است و امروزه با ورود ایده‌ی جراحی زیبایی به علم طب، جراحی زیبایی را جزء یکی از پیچیده­ترین اعمال جراحی قرار داده است. امروزه تحولات فرهنگی در جوامع مختلف و به دنبال آن افزایش نگرانی افراد نسبت به وضعیت ظاهری خود، افزایش تقاضا برای انجام اعمال جراحی زیبایی را در پی داشته است. تصویری که اکنون از بدن در جامعه وجود دارد این است که بدن به مثابه پارچه­ای دیده می‌شود که می‌توان از روی آن موقعیت اجتماعی افراد را دید، و طبقه، جنسیت و گرایش‌های مختلف آن را تشخیص داد.[۲۲] زیرا انسان موجودی کمال طلب است، زیبایی و برتری ظاهری را در کنار سایر امور دنیوی خواستار است. وجود انواع لوازم آرایشی و مصرف روزافزون آن‌ها دلیل این مدعاست. امروزه نیز با پیشرفت تکنولوژی همه افراد تا حدودی می‌توانند مطابق سلیقه شخصی خود با بهره گرفتن از جراحی زیبایی اجزای مختلف صورت و بدن خود را تغییر دهند[۲۳] و به دنبال آن در چند دهه اخیر برداشت‌های جدید از زیبایی ایجاد شده است که به طور مداوم در حال تغییر هستند. در یک رویکرد کلی زیبایی امری دنیوی (در برابر مقدس)، نسبی (در برابر مطلق)، جزئی (در برابر کلی) و از همه مهم‌تر ظاهری (در برابر باطنی) قلمداد شده و به عنوان مجموعه ای از مؤلفه‌هایی چون: تناسب اندام، آرایش، پوشش و جذابیت تعریف می‌شود. این رویکرد به جنبه‌هایی از زیبایی تأکید دارد که قابل کسب کردن، پروراندن و خلق کردن بوده و بر این اساس تأکید از روی «زیبایی طبیعی» برداشته می‌شود. در حقیقت این تلقی از زیبایی همراه با دستاوردهای صنعتی و پزشکی باعث شده است زیبایی، دیگر تنها یک مشخصه طبیعی و زیستی نباشد و ویژگی اکتسابی پیدا کند.[۲۴] اما در واقع می‌توان ادعا نمود که میل به زیبایی تنها عامل گرایش روزافزون به انجام جراحی‌های زیبایی نیست بلکه علل درونی دیگری نیز در پیدایش این میل دخیل هستند به عنوان مثال می‌توان ادعا نمود که جراحی‌های زیبایی تبدیل به یک وسیله برای تجمل گرایی افراد مختلف شده است و افراد همان‌طور که زمانی که کالایی جدید به بازار می‌آید و اصطلاحاً مد می‌شود به سرعت درصدد تهیه آن کالا برمی آیند در زمینه‌ی جراحی‌های زیبایی نیز هر زمان که نوع خاصی از جراحی زیبایی مطرح می‌شود افرادی که به دنبال زیبایی بیشتر اعضای بدن خود هستند در صدد انجام این عمل جراحی برمی آیند که می‌توان این پدیده را نوعی تجمل گرایی در قرن ۲۱ نامید.

 

روانشناسان هم در جهت توجیه گرایش روزافزون به جراحی‌های زیبایی مسائلی از قبیل عقده حقارت، اختلالات روانی و … را در تمایل روز افزون به انجام جراحی‌های زیبایی موثر می‌دانند. پژوهش‌های روان‌شناختی مرتبط با اختلالات شخصیت درباره متقاضیان اعمال جراحی زیبایی نشان داده است که اکثر متقاضیان اعمال جراحی زیبایی یک نوع اختلال شخصیتی دارند. پژوهش‌ها نشان داده­اند که اختلال شخصیت وسواسی دارای بیشترین فراوانی و اختلال شخصیت ضد اجتماعی دارای کمترین فراوانی در میان افراد طالب جراحی زیبایی بود است. اقدام به جراحی زیبایی می‌تواند رفتاری در جهت ارضای هیجان خواهی و نمایشگری باشد که از طریق زیباتر شدن حاصل می‌شود.[۲۵]

 

پاره­ای از تحقیقات روان‌شناختی نقش مثبتی برای جراحی‌های زیبایی در جهت رفع آلام روحی و بهبود سلامت روان قائل شده ­اند. این گروه بر این باورند که افراد به ندرت به طور سرسری یا بدون ضرورت واقعی، حداقل روانی به جراحی زیبایی روی می‌آورند و برای افرادی که به این گونه اعمال جراحی متوسل می‌شوند، حل کردن مشکلات و نقایص فیزیکی از اهمیت زیادی در حوزه‌ی روانی برخوردار است. می‌توان این گونه استدلال نمود که عمده دلایلی که جراحی زیبایی را توجیه می‌کنند، نقش آن در سلامت روان و عزت نفس و بهبود کارکردهای روانی و اجتماعی است، اما هنوز این مسئله به صورت متقن ثابت نشده است. لیکن این منافع روانی در همه افراد امر ثابتی نیست و چه بسا افرادی با اختلالات روانی برای انجام جراحی زیبایی رجوع نمایند که آن اعمال نه تنها ممکن است برای او سودمند نباشد بلکه تنها بر مشکلات او بیفزاید.[۲۶] بر حسب آمار ارائه شده، بالغ بر ۵۰% افرادی که برای جراحی زیبایی به پزشکان مراجعه می‌کنند از نظر پزشکان نیازی به جراحی زیبایی ندارند، مضافاً این‌که به عقیده اکثر صاحب نظران ۹۰% مراجعه کنندگان به علل روان‌شناختی دست به عمل جراحی زیبایی می‌زنند.[۲۷] از جمله اختلالات روانی که نمی‌تواند توجیه کننده انجام اعمال جراحی زیبایی شود بلکه باید این اختلالات روانی نیز مانند هر مشکل روانی دیگر توسط روانشناسان ‌که متخصصین این رشته اند درمان شود.

 

در مقایسه صفات شخصیت افراد داوطلب و غیر داوطلب جراحی زیبایی مشخص شده که دو گروه در صفت شخصیتی «دلپذیر بودن» تفاوت معناداری دارند، دلپذیر بودن یکی از صفات درون فردی است و ویژگی‌های چنین افرادی، بدگمانی، بی ثباتی و تأثیر پذیری است.[۲۸] همچنین مطالعات روان‌شناسانه آمارهایی را ارائه داده­اند که حاکی از وجود اختلالات روانی از جمله افسردگی، وسواس و اضطراب در برخی از داوطلبان انجام جراحی زیبایی می‌باشند که گویی در پاره­ای موارد اهلیت را از فرد مزبور ساقط می کند چرا که او دیگر مصلحت خود را تشخیص نمی‌دهد و اصل حاکمیت بیمار بر سرنوشت خود استثنا می‌خورد و در این مواقع جراح زیبایی باید درخواست فرد متقاضی جراحی زیبایی را رد نماید. مصداق بارز این بحث، اختلال «وسواس جراحی زیبایی» است که فرد را به انجام جراحی‌های مکرر سوق می‌دهد ریشه این وسواس در اختلالات روانی است که از آن به اختلال زشتی بدن یاد می‌شود.[۲۹]

 

از منظر اجتماعی نیز برای جراحی زیبایی فوایدی بیان شده است که از جمله آن‌ها این است که جراحی زیبایی موجب جذابیت و مورد توجه قرار گرفتن فرد می‌شود که این خود می‌تواند آثار خوشایندی به دنبال داشته باشد از جمله شانس موفقیت شغلی، افزایش احترام اجتماعی، کامیابی بیشتر در ارتباطات دوستانه، شانس بالای ازدواج با افراد دلخواه و … را می‌توان نام برد. در واقع زیبایی به جهت پاداش بخش بودن، یکی از عوامل موثر در روابط بین فردی است؛ افراد زیبا به طور پنهان یا آشکار پیوسته در روابط اجتماعی مورد تشویق قرار می‌گیرند. چنانچه شواهد علمی نشان می‌دهد مردم نه تنها کودکان زیبا را کمتر مورد سرزنش قرار می‌دهند بلکه به آن‌ها علاقه بیشتری نشان می‌دهند بدین ترتیب زیباتر شدن می‌تواند انگیزه­ای قوی برای اقدام به جراحی باشد.[۳۰] البته در پاسخ می‌توان گفت که این ضرورت‌های اجتماعی تا حدی ناشی از نگاه افراطی بشر قرن ۲۱ است که دارای نگاهی مادی گرایانه بوده و ظواهر و تجملات را بسیار مورد توجه قرار می‌دهد، که برای مشروعیت بخشی به اعمال جراحی آن هم در یک جامعه‌ی اسلامی قابل پذیرش نیست و اگر جامعه در یک سلامت روانی و بر اساس معیارهای والای انسانی رشد می‌نمود نیازی به این امور نبود.[۳۱]

 

بند دوم: علل بیرونی ترغیب کننده به اعمال جراحی زیبایی

 

در حال حاضر با توجه به وسعت تقاضای افراد، جراحی زیبایی به تجارتی پرسود تبدیل شده است و تبلیغات در این زمینه بسیار گسترده شده است و هدف بیشتر این تبلیغات تشویق کردن قشر زنان به شرکت در طرح‌های بدنی است. تبلیغات از افراد به ویژه زنان انتظار دارد که به منظور هرچه زیباتر شدن در بدن خود تغییراتی ایجاد کنند. در این رابطه مباحث اجتماعی- فرهنگی که درباره ظاهر و بدن به وجود می‌آید مملو از پیام‌هایی است که زیبایی زنان و جذابیت آن‌ها را با متناسب بودن برابر می‌کند. برخی از محققان این عامل را ناشی از نقش رسانه در شکل بخشیدن به ایده‌آل‌های زیبایی می‌دانند که از طرف جامعه به زنان تحمیل می‌شود بدون آنکه به مقوله سلامت آن‌ها توجه شود.[۳۲] در واقع این رسانه­های جمعی اعم از دیداری و شنیداری هستند که با نشان دادن نوع خاصی از شکل ظاهری بدن، آن را زیبا و ایده­آل جلوه می‌دهد و به طور مستقیم و غیر مستقیم افراد جامعه را برای شبیه شدن به این گونه ظاهری تشویق می‌نمایند. تبلیغات، نارضایتی از بدن را تشویق و ایده­آل­های زیبایی را بدون در نظر گرفتن سلامتی زنان به آن‌ها تحمیل می‌کند.

 

در مواردی دیده شده است که پزشکان متخصص پوست و مو در تبلیغات خود در مجلات و روزنامه‌ها و سایر رسانه­های جمعی با چاپ عکس‌های خلاف واقع درصدد جذب بیمار هستند. در این مورد بیمار پس از انجام عمل و نرسیدن به نتیجه مطلوب شاکی شده و درصدد شکایت از پزشک برمی آید، تبلیغات گمراه کننده و دادن وعده­های واهی و اغراق آمیز مثل بلند کردن قد افراد بالغ، ارائه نمونه­های درمان شده قبلی مثلاً در زمینه پوست و مو یا جراحی بینی که اساساً غیر واقعی و واهی باشند خلاف شئون پزشکی و بنا بر ماده ۱۴ آیین نامه انتظامی نظام پزشکی کشورمان ممنوع است.[۳۳] در این ماده مقرر شده است که: «جذب بیمار به صورتی که مخالف شئون حرفه پزشکی باشد، همچنین هر نوع تبلیغ گمراه کننده از طریق رسانه­های گروهی و نصب آگهی در اماکن و معابر، خارج از ضوابط نظام پزشکی ممنوع است. تبلیغ تجاری کالاهای پزشکی و دارویی از سوی شاغلان حرفه­های پزشکی، همچنین نصب اعلانات تبلیغی که جنبه تجاری دارند، در محل کار آن‌ها مجاز نیست.»[۳۴]

 

با وجود این قوانین ما با سیلی از آگهی‌های تبلیغاتی مواجه هستیم که برای کشاندن مشتری به سوی خود رقابت می‌کنند. این امر بالاخص در کشورهای آمریکایی و اروپایی می‌توان با نگاهی به تبلیغات روزنامه‌ها و مجلات و فیلم‌ها و سریال‌های تلویزیونی و آگهی‌های بازرگانی به خوبی یافت.[۳۵] اخیراً این گونه تبلیغات در سیمای جمهوری اسلامی ایران نیز دیده می‌شود که با اختصاص وقت نسبتاً زیادی از برخی برنامه ­های پر بیننده، به کلینیک‌های زیبایی رفته و از روند کارهایی که در این کلینیک‌ها انجام می‌شود برنامه تهیه می‌کنند و به صورت غیر مستقیم در جهت تبلیغ این مراکز برمی آیند، مراکزی که نام مراجعین خود را که در ابتدای بحث بیان داشتیم که نمی‌توان به آن‌ها بیمار گفت را میهمان می‌گذارند.

 

وجود این مسائل در حیطه عمل پزشکی که با علم اخلاق گره خورده است، نگرانی‌هایی را در میان علمای این رشته و سایر رشته‌ها به وجود آورده است. این در حالی است که اصولاً باید به این گونه اعمال جراحی با توجه به کم بودن ضرورت در آن‌ها با احتیاط نزدیک شد، نه اینکه به دنبال جذب مشتری و لکه دار کردن جایگاه اخلاق پزشکی بود. دکتر بودرا سالیوان جامعه شناس دانشگاه ایالتی آریزونا و نویسنده کتاب جراحی زیبایی با بیان این‌که جراحی زیبایی به عنوان پیش زمینه‌ی پزشکی تجاری و بازاری در آمریکاست، به پزشکان اخطار می‌کند که از چالش‌های اخلاقی بالقوه­ای که در ارتباط با تجاری نمودن خدمات زیبایی وجود دارد، جهت صدمه نرساندن به بیماران و به خاطر حفظ اعتبار مورد اعتماد حرفه پزشکی، بر حذر باشند. این خطر تجاری شدن عمل پزشک و معارضه آن با اخلاق پزشکی، حتی در متون قدیمی نیز مورد توجه بوده است. از جمله بقراط حکیم، در هنگام تبیین مسئولیت پزشک در قالب بایدها و نبایدها چنین بیان می‌دارد: «او (پزشک) نباید دست به تبلیغات و بازارگرمی بزند.»[۳۶]

 

در کنار این تبلیغات تجاری جهت توجیه نمودن جراحی‌های زیبایی، برخی از حقوقدانان نیز در جهت مشروعیت بخشیدن به این اعمال این گونه استدلال نموده‌اند که مفهوم بیماری تنها در بیماری‌های جسمانی منحصر نمی‌شود چه بسا در موارد متعددی جراحی‌های زیبای نه تنها موجب ضرر برای فرد نمی‌شود بلکه در جهت بهبود روحی و روانی نیز موثر هستند.[۳۷] این گروه در جهت توجیه انجام جراحی زیبایی به ضرورت درمانی آن و نقش آن در بهبود کارکرد های روانی و اجتماعی چون اعتماد به نفس، موفقیت در انتخاب همسر و شغل و … استناد می‌کنند. اما باید توجه داشت که این ضرورت‌ها در همه افراد امر یکسانی نیستند و بسیار تابع متغیرهای نسبی می‌باشند و در بعضی از موارد از لحاظ شرعی و اخلاقی هم توجیه پذیر نیستند. به همین دلیل در پاره­ای از اعمال جراحی زیبایی وجود روانشناس بالینی و انجام مشاوره قبل از انجام جراحی ضروری به نظر می‌رسد.[۳۸]

 

ممکن است برای تایید اخلاقی بودن جراحی زیبایی نیز مانند اعمال پزشکی به پذیرش عرفی در مورد آن استناد شود، اما مشکلی که در این جا وجود دارد این است که انجام هر کاری در عرف انسان‌ها دلیل بر صحت آن نیست؛ بلکه می‌تواند در کنار سایر دلایل جهت تحکیم ادله به کار رود؛ لذا علی رغم انجام این کار، در عرف باز هم با نظریاتی مواجه هستیم که برخی قائل به حرمت این قبیل جراحی‌ها هستند و برخی نیز این جراحی‌ها را نوعی هوس می‌دانند. شاید فقدان اصل ضرورت در اعمال جراحی زیبایی است که توجیه این اعمال را با مشکل مواجه ساخته است و نظریات متفاوتی در این زمینه ابراز شده است زیرا مهم‌ترین شاخص و دلیل اصلی انجام امور پزشکی ضرورت و مفید بودن این قبیل اعمال است و ریسک ناشی از اعمال جراحی تنها با وجود ضرورتی مهم می‌تواند نادیده گرفته شود؛ لذا اگر فردی که دارای یک عضو طبیعی است و تنها می‌خواهد به زیبایی بیشتری دست یابد، حالت ضرورت در مورد او صدق نمی‌نماید و با توجه به وجود خطر در هر جراحی، کار وی یک عمل غیراخلاقی و غیر شرعی قلمداد می‌شود و رضایت افراد نیز نمی‌تواند توجیه کننده یک عمل غیر مجاز باشد همان طور که رضایت مجنی‌علیه نمی‌تواند جواز جنایت بر او باشد و اصل عدم زیان آوری بر اصل آزادی بیمار در اعلام رضایت تفوق دارد.[۳۹] چرا که پزشکان وظیفه دارند نه تنها از آسیب رساندن به بیمار جلوگیری کنند، بلکه خطرات جراحی را با نیازهای بیمار مقایسه کرده و راهی پیشنهاد کنند که حداکثر منافع را برای بیمار داشته باشد[۴۰]

 

همچنین بر طبق قاعده‌ی احسان[۴۱] این گونه استدلال شده است که عمل پزشک به خاطر احسان و نیکوکاری است اما همان‌طور که پیش‌تر نیز بیان گردید یکی از معضلات جامعه پزشکی بحث تجاری شدن جراحی زیبایی و معارضه آن با اصول اخلاق پزشکی است که همین امر نیکوکاری و خیرخواهی جراح زیبایی را با تردید روبرو می‌کند.

 

شایسته است قبل از انجام جراحی زیبایی توسط پزشک، به نقش عوامل روانی و اجتماعی موثر بر افراد متقاضی جراحی زیبایی توجه شود و با این افراد مشاوره های روان‌شناختی پیش از درمان توسط روانشناسان صورت گیرد. همچنین با توجه به نسبی بودن ضرورت جراحی زیبایی در افراد مختلف و ریسک بالای این اعمال می‌بایست پزشک نیز خود را مکلف به مطالعه پرونده‌ی شخصیتی بیمار قبل از اقدام به هر کاری نماید و همچنین در صورت نیاز جلسات مشاوره­ای با افراد متقاضی این اعمال جراحی ترتیب دهد تا ضرورت این اعمال جراحی و صحت رضایت آگاهانه فرد متقاضی عمل زیبایی را احراز نماید و همچنین شایسته است برای آگاهی دادن به بیمار به منظور اخذ رضایت آگاهانه، مواردی را که پزشک موظف است در مورد خطرات و عواقب انجام جراحی زیبایی به متقاضی این اعمال قبل از اعمال جراحی ارائه دهد به صورت یک کتابچه مکتوب و از قبل آماده شده ارائه گردد تا نظر به عواقب خطرناکی که اکثر این اعمال جراحی به دنبال دارند لااقل گروهی از متقاضیان این اعمال جراحی که به سلامتی خود بیشتر از زیبایی اهمیت می‌دهند از انجام این قبیل اعمال منصرف شوند و همچنین شائبه‌ی این‌که پزشک به علت اهداف سودجویانه ناشی از انجام اعمال جراحی زیبایی، اطلاعات کافی را در اختیار متقاضی اعمال جراحی زیبایی قرار نمی‌دهد، برطرف شود.

 

با وجود تمامی این راهکارها بایستی خاطر نشان نمود که هیچ عاملی مانند قانون نمی‌تواند چنین اموری را کنترل نماید تا از مسیر خود منحرف نشوند و در صورت انحراف و ایجاد صدمات و مشکلاتی ناشی از این انحراف، راه­های عملی در جهت جبران صدمات و رفع مشکلات ارائه دهد همچنین در کشور ایران که کشوری اسلامی و با سابقه­ای طولانی در قانون گذاری به سبب پشتوانه عظیم فقه اسلامی است، شایسته است پیش از پرداختن به مواد قانونی، سابقه هرگونه مداخلاتی با هدف زیبایی در فقه بررسی شود.

 

 

 

 

 

[۱] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، «بررسی فقهی-حقوقی مبانی و محدوده‌ی تجویز جراحی‌های زیبایی و ترمیمی»، فصلنامه حقوق پزشکی، سال ششم، شماره ۲۱، تابستان ۹۱، ص ۸۵

 

[۲] – محب، نعیمه، حسینی نسب، سید داوود، کلاهی، پریسا، «بررسی مقایسه ای اختلالات شخصیت در میان طالبان جراحی زیبایی و افراد عادی»، مجله زن و مطالعات خانواده، سال اول، شماره سوم، بهار ۱۳۸۸، ص ۹۲

 

[۳] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۸۵ تا ۸۷

 

[۴] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۸۲-۸۳

 

[۵] – صالحی، حمیدرضا، «جراحی‌های زیبایی؛ ضرورت یا زیادت؛ قولی در ماهیت تعهدات جراحان زیبایی»، فصلنامه حقوق پزشکی، سال پنجم، شماره ۱۸، پاییز ۹۰، ص ۱۰۴

 

[۶] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۸۳

 

[۷] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۸۴

 

[۸] – صالحی، حمیدرضا، پیشین، ص ۹۹

 

[۹] – کیان آرا، محمود، ربانی، رسول، ژیانپور، مهدی، «قشربندی اجتماعی و اصلاح بدن (جراحی زیبایی به مثابه پایگاه اجتماعی)»، فصلنامه شورای فرهنگی اجتماعی زنان، سال دوازدهم، شماره ۴۷، بهار ۸۹، ص ۷۶

 

[۱۰] – صالحی، حمیدرضا، پیشین، ص ۱۰۰ تا ۱۰۱

 

[۱۱] – کوبرین، ساندرا، «آن روی سکه جراحی زیبایی مصنوعی»، مجله سیاحت غرب، شماره ۶۲، ص ۱۱۲-۱۱۳

 

[۱۲] – کوبرین، ساندرا، پیشین، ص ۱۱۵

 

[۱۳] – همان، ص ۱۱۶

 

[۱۴] – زاهدی فر، پروانه، «واکاوی علل اقدام به اعمال جراحی زیبایی»، انجمن جامعه شناسی ایران، گروه جامعه شناسی پزشکی و سلامت،۲۱ مهر ۸۸

 

[۱۵] – عرفانی، مائده، «مسئولیت پزشکان و جراحان زیبایی»، گروه مجلات همشهری، شماره ۸۱، ص ۲

 

[۱۶] – زاهدی فر، پروانه، پیشین، ص ۱

 

[۱۷] – عباسی، محمود، رضایت به درمان، تهران، انتشارات حقوقی، چاپ اول، بهار ۸۳، ص ۳۲

 

[۱۸] – کیان آرا، محمود، ربانی، رسول، ژیانپور، مهدی، پیشین، ص ۷۵

 

[۱۹] – کوبرین، ساندرا، پیشین، ص ۱۱۱

 

[۲۰] – کیان آرا، محمود، ربانی، رسول، ژیانپور، مهدی، پیشین، ص ۷۶

 

[۲۱] – بهار، مهری، وکیلی قاضی جهانی، محمدرضا، «تحلیل گفتمان جراحی زیبایی صورت»، زن در توسعه و سیاست (پژوهش زنان)، دوره ۹، شماره ۱، بهار ۹۰، ص ۵۱

 

[۲۲] – نوغانی، محسن، خراسانی، محمد مظلوم، ورشوی، سمیه، «عوامل اجتماعی موثر بر انجام جراحی زیبایی زنان»، مجله مطالعات اجتماعی- روان‌شناختی زنان، سال هشتم، شماره ۴، زمستان ۸۹، ص ۷۶

 

[۲۳] – صالحی، حمیدرضا، پیشین، ص ۱۰۰

 

[۲۴] – کیان آرا، محمود، ربانی، رسول، ژیانپور، مهدی، پیشین، ص ۷۴

 

[۲۵] – محب، نعیمه، حسینی نسب، سید داوود، کلاهی، پریسا، پیشین، ص ۹۴

 

[۲۶] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۹۷

 

[۲۷] – عزیزی، مریم، ماهروزاده، سمیه، نیک روان فرد، نازیلا، پیشین، ص ۲۷

 

[۲۸] – محمد پناه اردکان، عذرا، یعقوبی، حسن، یوسفی، رحیم، «صفات شخصیت و سبک‌های دفاعی در افراد داوطلب جراحی زیبایی»، مجله پوست و زیبایی، دوره ۳، شماره ۲، تابستان ۹۱، ص ۷۷

 

[۲۹] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۸۷ تا ۹۸

 

[۳۰] – محب، نعیمه، حسینی نسب، سید داوود، کلاهی، پریسا، پیشین، ص ۹۳

 

[۳۱] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۹۹-۱۰۰

 

[۳۲] – نوغانی، محسن، خراسانی، محمد مظلوم، ورشوی، سمیه، پیشین، ص ۷۰

 

[۳۳] – میری مقدم، سایت حق سپید

 

[۳۴] – اسلامی تبار، شهریار، مجموعه کامل قوانین و آیین نامه های کیفری امور پزشکی، دندان پزشکی، دام پزشکی، داروئی، بهداشتی و مواد غذایی (با آخرین اصلاحات سال ۷۷)، تهران، انتشارات سیمیا، چاپ اول، بهار ۱۳۷۷، ص ۲۱۹

 

[۳۵] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۸۶

 

[۳۶] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین ، ص ۷۶-۸۷

 

[۳۷] – عرفانی، مائده، پیشین، ص ۱۲

 

[۳۸] – عباسی، محمود، «حدود مسئولیت پزشکی در جراحی‌های زیبایی»، مرکز تحقیقات اخلاق و حقوق پزشکی دانشگاه علوم پزشکی شهید بهشتی، ص ۲

 

[۳۹] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۹۲ تا ۹۴

 

[۴۰] – عزیزی، مریم، ماهروزاده، سمیه، نیک روان فرد، نازیلا، پیشین، ص۲۷

 

[۴۱] – منظور از قاعده‌ی احسان این است که «عملی که به قصد کمک به انسان دیگری انجام پذیرد اگرچه در واقع به جلب منفعت برای آن انسان یا دفع مفسده از او منتهی نشود ولی منجر به بروز صدمه ای شود مثل اینکه خانه کسی آنش گرفته باشد و شخصی که ناظر این آتش سوزی است برای خاموش کردن آتش، دیوار خانه را خراب کند، در این صورت خواه آتش خاموش شود و خواه خاموش نشود، چون قصد شخص خراب کننده احسان بوده لذا ضمان و مسئولیتی بر او نیست»، بهرامی احمدی، حمید، قواعد فقه مختصر هفتاد و هفت قاعده فقهی حقوقی (با تطبیق بر قوانین)، جلد اول، تهران، انتشارت دانشگاه امام صادق (ع)، چاپ اول، زمستان ۱۳۸۸، ص ۳۹

مهم‌ترین این خدمات پزشکی که بیشترین مداخله را در جسم انسان دارد اعمال جراحی است. پزشک در برابر بیمار تعهدات مختلفی دارد که برخی از آن‌ها صرفاً جنبه اخلاقی دارند اما اساسی­ترین تعهد پزشک در برابر بیمار، درمان و معالجه اوست. این تعهد پزشک دو جنبه دارد، در نتیجه مسئولیت پزشک نیز از دو جنبه قابل بررسی است:

 

 

الف- از یک سو پزشک متعهد است تلاش کند بیماری شخص را معالجه کرده تا بیمار بهبودی حاصل نماید. هرگاه به رغم تلاش پزشک، بیماری شخص درمان نشود، مسئولیت پزشک نسبت به عدم بهبودی بیمار مطرح می‌شود و پزشک ممکن است با وجود شرایطی مسئول باشد. این جنبه از مسئولیت پزشک کمتر مورد بحث است. مسئولیت پزشک در این مورد در تمام نظام‌های حقوقی جهان مبتنی بر تقصیر است، زیرا تعهد پزشک نسبت به درمان بیماری از نوع تعهد به وسیله است. در فقه اسلامی نیز پزشک جز در فرض ارتکاب تقصیر، مسئول عدم حصول نتیجه معالجه نیست.

 

 

ب- انجام هر عمل جراحی، هرچند ساده، ممکن است زیان‌های شدیدی برای بیمار به دنبال داشته باشد. مثل اینکه شخص برای انجام عمل، بیهوش شود و هیچ گاه به هوش نیاید. وقوع این نوع زیان‌ها به رغم پیشرفت علوم پزشکی بسیار متداول است. این به دلیل طبیعت اعمال جراحی است که با بدن انسان که از حساسیت زیادی برخوردار است، مرتبط است. بر این اساس پزشک متعهد است مراقبت نماید در جریان معالجه زیان جدیدی به بیمار وارد نشود. مسئولیت پزشک نسبت به این نوع زیان‌ها نیز مطرح است و هرگاه از مسئولیت پزشک به طور مطلق صحبت می‌شود منظور مسئولیت او نسبت به این نوع زیان‌هاست. به عبارتی منظور از ضمان طبیب که در فقه مطرح است، مسئولیت او نسبت به این نوع زیان‌های ناشی از اعمال پزشکی است.[۱] دو گروه فقها و حقوقدانان در زمینه چگونگی مسئولیت پزشک در اعمال جراحی درمانی استدلال‌هایی مطرح نموده‌اند که جای تأمل دارد. همچنین بایستی موضع اتخاذ شده در قانون مجازات اسلامی مورد بررسی قرار گیرد تا معلوم شود که در حال حاضر چه برخوردی با این موضوع می‌شود.

 

 

 

گفتار اول: مبانی فقهی و حقوقی

 

در مورد مسئولیت پزشک و نوع تعهدی که پزشک در صورت بروز صدمه ناشی از فعل خویش بر عهده دارد نظریه­ های متفاوتی مطرح شده است. گروهی از فقها بر این اعتقادند که تعهد پزشک نسبت به بیمار تعهد به نتیجه است و گروهی دیگر تعهد به نتیجه دانستن مسئولیت پزشک را زیاده‌روی می‌دانند و استدلال‌هایی بر رد این نظریه ارائه نموده ­اند و اعتقاد به این دارند که تعهد پزشک تعهد به وسیله است. این اختلاف آراء در بین حقوقدانان نیز مطرح شده است و هر یک برای نظریه‌ی خود استدلال‌هایی آورده است.

 

بند اول: اجتهاد فقهای اسلامی

 

گروهی از فقهای امامیه بر این عقیده‌اند که تعهدی که بر عهده‌ی پزشکان گذاشته شده تعهد به نتیجه بوده و برای مسئول شناختن پزشک اثبات تقصیر وی ضرورتی ندارد، در این مورد مدعی صرفاً باید وقوع ضرر و رابطه سببیت بین فعل پزشک و وقوع ضرر را ثابت نماید؛ به عبارتی فقهای امامیه پزشک را در قبال هر نوع خسارت جانی و مالی مسئول می‌دانند و بیان داشته اند که «پزشک از مال خودش ضامن خسارتی است که در اثر معالجه او به جان و عضو بیمار وارد می‌آید؛ به این علت که تلف مستند به عمل اوست و خون انسان مسلمان هدر نمی‌رود، همچنین به دلیل اینکه قصد انجام عمل را داشته ولیکن قصد جنایت نداشته است، لذا عمل او شبیه به عمد است اگرچه مورد احتیاط را رعایت کرده و تلاش خود را در این جهت به کار برده باشد و بیمار هم اذن داده باشد».[۲]

 

 

بنابراین اصل مسئولیت پزشک است و شرط عدم مسئولیت برای اقدامات ضروری درمانی در نظر گرفته شده است. که به نظر می‌رسد این گروه از فقها به نوعی مسئولیت بدون خطا یا بدون تقصیر نسبت به صدمات ناشی از اعمال پزشکی نظر داشته‌اند. قانون مجازات اسلامی نیز به پیروی از عقاید فقهای امامیه همین حکم را در ماده ۳۱۹ قانون مجازات اسلامی ذکر کرده است «هرگاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه‌هایی که شخصاً انجام می‌دهد یا دستور آن را صادر می‌کند هر چند با اذن مریض یا ولی او باشد باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است». به عبارتی اصل بر مسئولیت پزشک است حتی اگر پیش از درمان نسبت به عوارض ناشی از اعمال پزشکی از بیمار یا ولی او رضایت بگیرد. این نظر پذیرفته شده دقیقاً بر خلاف نظر گروهی دیگر از فقهای شیعه است که با استناد به اصل برائت، پزشک را صرفاً در صورت تقصیر ضامن می‌دانند.

 

در نظر این فقیهان چون پزشک نمی‌تواند تعهدی مبنی بر بهبود بیمار به عنوان نتیجه بنماید، بر این اساس فقط تعهدی که بر عهده می‌گیرد این است که هر چه در توان دارد به کار بندد و نه بیشتر از آن و چنانچه پزشک مرتکب خطا یا تقصیری شود در این صورت ضامن خواهد بود، از جمله قائلین به این نظر ابن ادریس است همچنین در بین فقهای معاصر نیز برخی با این نظر موافق اند از جمله آیت الله العظمی نوری می فرمایند «در صورتی که بیمار یا ولی او به پزشکی که در کارش متخصص ودانا است اجازه معالجه دهد در صورت مرگ بیمار اگر پزشک کوتاهی نکرده باشد ضامن نیست»[۳]. ابن ادریس در موردی که از قول ابن زهره در غنیه النزوع و محقق حلی در نکت النهایه، ادعای اجماع کرده‌اند و قائل به ضمان و مسئولیت بدون تقصیر پزشک شده‌اند[۴]، معتقد است که این اجماع مقید نیست و قیدی وجود ندارد که پزشک در فرض معالجه با اذن بیمار، ضامن است؛ بلکه به صورت مطلق نقل شده است که پزشک ضامن زیان ناشی از معالجه است. بر این اساس در فرضی که پزشک بدون رضایت بیمار اقدام به معالجه می‌کند، یقیناً ضامن عواقب ناشی از معالجه است و این مورد جزء موضوع اجماع است ولی در موردی که پزشک با رضایت بیمار به معالجه می‌پردازد، در شمول اجماع بر این مورد تردید وجود دارد. به اعتقاد وی و برخی از متأخرین، باید اجماع را بر موردی حمل نمود که پزشک بدون رضایت بیمار به معالجه او می‌پردازد. وی همچنین در ادامه این گونه نظر داده است که: «پزشک در صورت داشتن دانش پزشکی و به کار بردن کوشش لازم خود ضامن نیست، زیرا اصل، عدم ضمان است و با اذن بیمار، ضمان ساقط است و نیز طبابت عملی است که شرعاً جایز است و این کار ضمانی به دنبال خود ندارد».[۵]به عبارتی تعهد پزشک تعهد به وسیله است که با اثبات تقصیر پزشک، مسئولیت وی تحقق می‌یابد و بر طبق قواعد حقوق عمومی مسئولیت مدنی، بیمار و زیان دیده یا وارث او باید تقصیر پزشک را ثابت کنند تا پزشک ضامن خسارت شود[۶]، اما در پاسخ به نظر ابن ادریس، شهید ثانی این گونه استدلال نموده است که اصل برائت جزء اصول عملیه است و اصول عملیه از لحاظ قوه اثباتی، از دلیل شرعی در معنای خاص (کتاب، سنت، اجماع، عقل) ضعیف‌تر است. در فرض عدم وجود دلیل به منظور رفع شک و بلاتکلیفی به اصول عملیه رجوع می‌شود. بر این اساس حکمی که به وسیله اصول عملیه ثابت می‌شود حکم ظاهری نامیده می‌شود اما با وجود دلیل شرعی مجالی برای رجوع به اصول عملیه باقی نمی‌ماند. چنانکه مشهور است که «الاصل دلیل حیث لا دلیل». در مورد بحث چون دلیل شرعی بر ضمان پزشک وجود دارد که روایت و اجماع از جمله آن‌هاست، فرصت به اصل برائت نمی‌رسد. با وجود این دلایل، اشتغال ذمه پزشک نسبت به جبران صدماتی که به بیمار وارد می‌شود ثابت می‌گردد.[۷]

 

در پاسخ به دلیل دوم که اذن بیمار را موجب رفع ضمان پزشک و همانند اذن شخص در اتلاف مال دانسته است، گفته شده: اذن بیمار به انجام معالجه بوده نه اتلاف. بنابراین رضایت بیمار رافع مسئولیت پزشک نیست.[۸]

 

در خصوص دلیل سوم مبنی بر این‌که چون معالجه از نظر شرع مباح است، نباید ضمان آور باشد، استدلال شده که جواز عمل منافاتی با ضمان آور بودن آن ندارد و این دو ملازم یکدیگر نیستند. جواز و عدم جواز عمل، حکم تکلیفی و ضمان حکم وضعی است. ممکن است به لحاظ تکلیفی، عملی مباح اما از لحاظ وضعی، ضمان آور باشد. به عبارت دیگر جواز عمل منافاتی با ضمان آور بودن آن ندارد. چنانکه تنبیه بدنی کودک به منظور ادب و تربیت او مجاز است ولی هرگاه موجب ورود زیان به کودک گردد، ضامن است.

 

همچنین طرفداران نظریه ابن ادریس در رد استدلال مشهور مسئولیت بدون تقصیر پزشک که به این روایت منقول از امیرالمؤمنین استناد کرده‌اند که «من تطیب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه و الا فهو ضامن. هر کس طبابت یا دامپزشکی کند باید از ولی او برائت بگیرد وگرنه ضامن است.»[۹]  و به موجب آن معتقدند هرگاه پزشک، بیمار یا دام دیگری را معالجه کند، ضامن زیان ناشی از آن است مگر اینکه از ولی او برائت اخذ نماید، گفته‌اند: منظور از این روایت موردی است که بیمار محجور بوده و به عبارتی صلاحیت رضایت دادن را نداشته باشد که در این صورت باید از ولی او رضایت گرفته شود و الا در صورتی که بیمار عاقل و بالغ باشد و به انجام معالجه رضایت دهد، پزشک نیز از حدود اذن تجاوز نکند ضامن نیست. اما مخالفین این نظر چنین استدلال کرده‌اند که این روایت که بر مبنای آن پزشک جز در مورد اخذ برائت، ضامن زیان وارده بر بیمار است که ابن ادریس گفته منظور موردی است که بیمار محجور باشد، زیرا در این روایت صحبت از اخذ برائت از ولی است و تنها در چنین موردی است که وجود ولی مصداق پیدا می‌کند، باید گفت در اینجا منظور از واژه «ولی» معنای خاص آن نیست، بلکه منظور کسی است که بر دیه ولایت و سلطنت دارد و مطالبه یا عدم مطالبه دیه در اختیار اوست. در این معنا شخص بیمار را نیز دربر می‌گیرد، زیرا در فرضی که جنایت وارد بر عضو است و مجنی‌علیه فوت نمی‌کند، خود مجنی‌علیه باید دیه را مطالبه نماید و در فرض فوت او، مطالبه دیه در اختیار اولیای دم است بر این اساس نمی‌توان گفت منظور از روایت موردی است که بیمار محجور است.[۱۰]

 

بند دوم: استدلال حقوقدانان

 

حقوقدانان در اکثر کشورها مسئولیت مبتنی بر تقصیر را پذیرفته­اند و این نظر در قوانین این کشورها نیز منعکس شده است. مثلاً در حقوق فرانسه، تعهد پزشک را تعهد به وسیله به شمار آورده و اصولاً تقصیر را مبنای مسئولیت او دانسته ­اند. دیوان تمییز فرانسه به صراحت اعلام کرده است که پزشک تعهد به درمان قطعی (شفا دادن) بیمار ندارد، بلکه تعهد کرده است او را مداوا کند، نه هرگونه مداوا، بلکه مداوایی که مطابق داده­های مسلم علمی باشد. این بدان معنی است که پزشک باید مواظب و مراقب و دقیق باشد؛ راه­های درمانی که در موارد مشابه به کار می‌رود را بشناسد و به کار برد. رویه‌ی قضایی فرانسه تعهد اطلاع رسانی به بیمار درباره خطرهای عمل جراحی یا درمان را از تعهدات پزشک دانسته و عدم اجرای این تعهد را که نوعی تقصیر و اثبات آن بر عهده‌ی بیمار است، موجب مسئولیت تلقی کرده است. البته در مورد آزمایشات پزشکی و معالجات و اعمال جراحی ساده، رویه‌ی قضایی فرانسه تعهد پزشک را تعهد به نتیجه تلقی کرده و اثبات تقصیر را لازم ندانسته و صرف عدم حصول نتیجه و تحقق ضرر را کافی برای مسئولیت شناخته است.[۱۱]

 

قانون جدید مجازات اسلامی مصوب مجلس شورای اسلامی هم که هنوز به موقع اجرا گذاشته نشده است مسئولیت محض یا مسئولیت بدون تقصیر پزشک را با توجه به گفته های برخی از فقهای امامیه و انتقادهای حقوقدانان نپذیرفته و به مبنای تقصیر بازگشته است. ماده ۴۸۹ قانون جدید در این باره مقرر می‌دارد: «هرگاه پزشک در معالجاتی که انجام می‌دهد موجب تلف یا صدمه بدنی گردد، ضامن دیه است، مگر آنان‌که عمل او مطابق مقررات پزشکی و موازین فنی باشد، یا این‌که قبل از معالجه برائت گرفته باشد و مرتکب تقصیری هم نشود و چنانچه برائت از مریض به دلیل نابالغ یا مجنون بودن او معتبر نباشد و یا تحصیل برائت از او به دلیل بیهوشی و مانند آن ممکن نگردد، برائت از ولی مریض تحصیل می‌شود. تبصره ۱- در صورت عدم قصور یا تقصیر پزشک در علم و عمل، برای وی ضمان وجود ندارد، هرچند برائت اخذ نکرده باشد.»

 

از این ماده چنین بر می‌آید که پزشک اصولاً مسئول زیان‌های وارده به بیمار است، مگر این‌که عدم تقصیر او اثبات شود یا برائت اخذ کرده باشد. در این فرض نیز در صورتی پزشک معاف از مسئولیت است که مرتکب تقصیر نشده باشد. به دیگر سخن، از سیاق ماده فوق مبنای فرض تقصیر یا به تعبیری اماره تقصیر قابل استنباط است، بدین معنی که برای مسئولیت، اثبات تقصیر لازم نیست ولی پزشک می‌تواند عدم تقصیر خود را ثابت کند، چنانکه ثابت کند مقررات پزشکی و موازین فنی را کاملاً رعایت کرده و مرتکب هیچ گونه بی احتیاطی نشده است. هرگاه پزشک از بیمار یا ولی او برائت اخذ کرده و به عبارت دیگر عدم مسئولیت خود را شرط نموده باشد، بار اثبات تقصیر بر عهده‌ی زیان دیده خواهد بود. بنابراین شرط برائت از ضمان، پزشک را از مسئولیت در صورت اثبات تقصیر معاف نمی‌کند و فقط بار اثبات را جا به جا می کند، بدین معنی که اگر برائت از ضمان اخذ نشده باشد، بار اثبات عدم تقصیر بر دوش پزشک و در صورت اخذ برائت بار اثبات تقصیر بر عهده‌ی زیان دیده است. کاربرد کلمه «تقصیر» در ماده ۴۸۹ قانون مجازات جدید دلیل بر آن است که مسئولیت پزشک مبتنی بر تقصیر است؛ ولی نه تقصیر اثبات شده، بلکه تقصیر مفروض که خلاف آن قابل اثبات است. [۱۲]

 

عبارت آخر ماده ۶۰ قانون مجازات اسلامی که بیان شده که «در موارد فوری که اخذ برائت ممکن نباشد، طبیب ضامن نیست» در لایحه جدید قانون مجازات اسلامی نیز در ماده ۵۰۱ بدین ترتیب آمده است: «در موارد ضروری که تحصیل برائت ممکن نباشد و پزشک برای نجات مریض، طبق مقررات اقدام به معالجه نماید، کسی ضامن تلف یا صدمات وارده نیست.» چرا که بایستی خاطر نشان نمود که در زمینه مسئولیت پزشکان در اعمال پزشکی، در صورت عدم اخذ برائت از بیمار یا ولی او پیش از اقدام به اعمال پزشکی استثنایی که وارد شده در حوادث و فوریت‌های پزشکی است که یکی از موقعیت‌های دشوار در پزشکی است. که در آن عامل زمان و سرعت عمل و دقت، لازمه کار تیم پزشکی است. اضطراری بودن وضعیت بیماران در این شرایط می‌طلبد که اقدامات پزشکی در قالبی سریع و عملی انجام شود. در شرایط اورژانس، بسیار پیش می‌آید که وقت کافی برای مشاهده و صحبت با بیماران وجود ندارد، بین نیازهای بیماران و امکانات در دسترس توازن موجود نیست و وقت برای تصمیم گیری کافی نیست. در اغلب مواقع بیمار و پزشک از یکدیگر هیچ گونه شناخت قبلی ندارند و اولین برخورد آن‌ها در شرایط اضطراری و اورژانس است و پزشکان در شرایط بحران نباید مرتباً نگران ارتکاب خطای پزشکی به واسطه‌ی عدم کسب رضایت پیش از درمان باشند که کارایی آن‌ها را کم کند و باید از پزشکان در این شرایط بحرانی و سخت حمایت حقوقی و روانی به عمل آید.[۱۳] به همین علت قانون‌گذار در قانون مجازات اسلامی و لایحه جدید قانون مجازات اخذ رضایت و برائت پیش از درمان را در موارد ضروری لازم ندانسته است که یک استثنا بر اصل کلی لزوم اخذ رضایت پیش از درمان است که به نظر می‌رسد این استثنا هم برگرفته از اندیشه فقهای اسلامی است، فقهای اسلامی بر پایه‌ی آیه‌ی ۱۷۳ سوره بقره «فمن اضطر غیر باغ و لا عاد فلا اثم علیه ان الله غفور الرحیم» و روایت «رفع عن امتی الخطاء و النسیان و … و ما اضطر الیه» به نقل از پیامبر بزرگوار اسلام و همچنین قاعده­ی فقهی «الضرورات تبیح المحظورات» ارتکاب جرم در حال ضرورت و عمل پزشک در نتیجه اضطرار را موجه دانسته‌اند.[۱۴] و تشخیص موارد اضطرار در اعمال جراحی و پزشکی بنا بر نظریه­ ۱۸۳۰ /۷-۱۱ /۳ /۷۱ اداره حقوقی با پزشک معالج بیمار خواهد بود.[۱۵]

 

البته بایستی توجه نمود که دامنه‌ی اقداماتی که پزشک بدون رضایت مجاز به انجام آن‌هاست بر اساس مدت زمانی که احتمال می‌رود بیمار در اعلام رضایت ناتوان است و اینکه دسترسی به شخص مجاز برای اعلام رضایت چه زمانی میسر می‌شود متغیر خواهد بود. در ناتوانی‌های کوتاه مدت برای اعلام رضایت مسئله این نیست که پزشک به انجام هر کاری که برای سلامتی بیمار مفید است مجاز باشد، زیرا چنین اختیار گسترده ای موجب لطمه بسیار سنگین به مصلحت شخص برای اخذ تصمیم در مورد آنچه با جسمش می‌شود، خواهد شد.[۱۶]

 

با وجود تمامی نظرات مطرح شده در باب نوع مسئولیت پزشک در اعمال جراحی درمانی در صورت بروز صدمه به بیمار آنچه که در این زمینه حرف آخر را می‌زند و به صورت عملی توسط محاکم در صورت بروز مشکلات کاربرد دارد مواد قانون مجازات اسلامی است و بایستی برای آشنایی با روند برخورد با این مسائل در محاکم از قانون مجازات اسلامی کمک گرفت.

 

 

 

گفتار دوم: مبانی قانونی

 

همان‌طور که در ماده ۳۱۹ قانون مجازات اسلامی آمده از نظر قانون‌گذار ایران تعهد پزشک علی‌الاصول تعهد به نتیجه می‌باشد و به عبارتی نوعی مسئولیت بدون تقصیر بر اعمال پزشک تحمیل شده است. سایر مواد قانون مجازات اسلامی نیز همین رویه را اتخاذ نموده‌اند اما فرض مسئولیت بدون تقصیر پذیرفته شده در قانون مجازات اسلامی مطلق نیست و بر این مسئولیت بدون تقصیر استثنائاتی بار شده است.

 

بند اول: راهکار قانون مجازات اسلامی در زمینه اعمال جراحی درمانی

 

در بند ب ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی آمده «در موارد زیر دیه پرداخت می‌شود: بند ب) قتل یا جرح یا نقص عضو که به طور خطای شبه عمد واقع می‌شود و آن در صورتی است که جانی قصد فعلی را که نوعاً سبب جنایت نمی‌شود داشته باشد و قصد جنایت را نسبت به مجنی‌علیه نداشته باشد مانند آنکه کسی را به قصد تادیب به نحوی که نوعاً سبب جنایت نمی‌شود بزند و اتفاقاً موجب جنایت گردد یا طبیبی مباشرتاً بیماری را به طور متعارف معالجه کند و اتفاقاً سبب جنایت بر او شود.» بر طبق این ماده پزشکی که اقدام به انجام اعمال جراحی می کند علم به عنصر قانونی دارد یعنی می‌داند که در صورت وارد کردن صدمه ای چه از روی عمد و چه در صورت تقصیر ضامن خسارت وارده می‌باشد اما پزشک در اینجا قصد تحقق رکن مادی جرم را ندارد پس سوء نیت ندارد و بحث ارتکاب جرم در اینجا مطرح نیست زیرا پزشک قصد انجام یک عمل مشروع و قانونی را دارد و همان‌طور که در ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی آمده «طبیبی مباشرتاً بیماری را به طور متعارف معالجه کند و اتفاقاً سبب جنایت بر او شود» و از طرف دیگر قصد جنایت را هم نداشته، در واقع در ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی قانون‌گذار قصد داشته بیان دارد اگر هر فردی قصد انجام عملی مشروع و قانونی را داشته باشد و این عمل مشروع و قانونی سبب بروز صدمه شود بایستی دیه بپردازد که می‌توان گفت قانون‌گذار در اینجا مسئولیت کیفری بدون تقصیر را پیش بینی کرده است.

 

سؤالی که مطرح می‌شود این است که آیا مسئولیتی که در ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی برای پزشک پیش بینی شده و پزشک را در صورت وقوع صدمه محکوم به پرداخت دیه می کند یک نوع ضمانت اجرای کیفری است یا اینکه جنبه مدنی دارد و دیه را می‌توانیم نوعی جبران خسارت بدانیم؟ لازم به توضیح است که برای تعیین نوع مجازات دو نوع معیار داریم: اولین معیار، معیاری شکلی است، یعنی اینکه به طور مستقیم به تعریف موجود در قانون مراجعه می‌کنیم که آیا ضمانت اجرای تعیین شده را یعنی پرداخت دیه را مجازات نامیده یا نوعی جبران خسارت؛ اما معیار دوم معیاری نوعی است، در این جا به قانون مراجعه نمی‌شود بلکه بر طبق آموزه­های حقوقی بررسی می‌شود که آیا دیه ویژگی‌هایی که برای مجازات‌ها برشمرده‌اند از جمله: رنج آوری، رسواکنندگی، معین بودن، قطعی بودن را دارد یا خیر.[۱۷]

 

البته برای تشخیص اینکه ماهیت دیه چیست؟ آیا مجازات است یا صرفاً نوعی جبران خسارت، نظریه های متفاوتی از سوی حقوقدانان مطرح شده است. گروهی معتقدند به صراحت ماده ۱۲ قانون مجازات اسلامی که دیات جزو مجازات‌ها محسوب شده است، دیه مجازات است اما در ماده ۲۹۴ قانون مجازات اسلامی تعریف متفاوتی از دیه را نسبت به ماده ۱۲ قانون مجازات اسلامی ارائه کرده است. در این ماده می‌خوانیم: «دیه مالی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنی‌علیه یا به ولی دم او داده می‌شود.» گفته شده فرضی که در این ماده مطرح است این است که مالی به سبب جنایت به زیان دیده از جرم پرداخت شود در حالی که هدف مجازات‌ها را می‌توان در یک هدف عینی یعنی اصلاح و تربیت بزه کار و در نتیجه پیشگیری از جرم به شکل خاص نسبت به مجرمان و شرکا یا معاونان آن‌ها و به شکل عام نسبت به جامعه و یک هدف ذهنی یعنی اجرای عدالت خلاصه کرد و جبران ضرر و زیان ناشی از جرم به صورت تبعی مطرح است.[۱۸]

 

استدلال دیگری که شده این است که قتل عمد موجب قصاص است و اگر قاتل عمدی فوت شود، قصاص ساقط می‌شود. آیا به دنبال قصاص دیه نیز ساقط می‌شود یا خیر؟ بدیهی است که اگر دیه را نوعی مجازات بدانیم با فوت قاتل از بین می‌رود ولی اگر دیه را نوعی جبران خسارات بدانیم با فوت قاتل از بین نمی‌رود و از مال قاتل در صورت بودن مال یا از عاقله و یا از بیت‌المال باید پرداخت شود. در صورتی که قانون گذار به صراحت در ماده ۱۲ قانون مجازات اسلامی دیه را نوعی مجازات دانسته است و در ماده ۲۵۹ قانون مجازات اسلامی آمده است: «هر گاه کسی که مرتکب قتل موجب قصاص شده است، بمیرد، قصاص و دیه ساقط می‌شود».[۱۹] اما به نظر می‌رسد رویکرد قانونگذار در لایحه جدید تغییر کرده است چرا که در ماده ۴۳۶ لایحه جدید قانون مجازات اسلامی بیان شده است که: «هرگاه در جنایت عمدی، به علّت فوت، کشته شدن، خودکشی یا عدم امکان دسترسی به مرتکب به سبب فرار و مانند آن، دسترسی به او ممکن نباشد با درخواست صاحب حق، دیه جنایت از اموال مرتکب پرداخت خواهد شد و در صورت نداشتن مال از بیت‌المال پرداخت خواهد شد. چنانچه پس از اخذ دیه دسترسی به مرتکب ممکن شود در صورتی که اخذ دیه به جهت گذشت از قصاص نبوده باشد حق قصاص برای او محفوظ است لکن باید قبل از قصاص دیه گرفته شده را برگرداند.»

 

دکتر میر محمد صادقی در مورد ماهیت دیه این گونه عقیده دارند که در دیه جلوه‌هایی از ویژگی‌های مجازات‌های مالی قابل مشاهده است، مثل این که میزان آن نسبت به افراد مختلف متفاوت نیست از سوی دیگر پرداخت دیه به قربانی، به جای واریز کردن آن به خزانه دولت، آن را به غرامت نزدیک‌تر می‌سازد، زیرا جزای نقدی به صندوق دولت و نه به قربانیان جرم پرداخت می‌شود. از نظر ایشان دیه را می‌توان تأسیس مستقلی دانست که به طور هم زمان دارای ویژگی‌هایی از مجازات و کیفر و ویژگی‌هایی از غرامت و جبران خسارت می‌باشد، هرچند که قانون مجازات اسلامی در ماده ۱۲ آن را در زمره‌ی مجازات‌ها برشمرده است[۲۰].

 

دکتر ناصر کاتوزیان نیز با جمع هر دو دیدگاه به این نتیجه می‌رسند که: «تلاش برای الحاق دیه به یکی از دو ماهیت کیفری و مدنی در نظامی ضروری است که مرز قاطعی میان مسئولیت مدنی و کیفری وجود داشته باشد. در نظام کیفری‌ای که دارای مجازات قصاص است، مسئولیت کیفری و مدنی آن مرز قاطع در حقوق کنونی را ندارد و بیشتر نهادها دو چهره دارند؛ هم حقوق عمومی در آن ملحوظ است که جنبه‌ی کیفری دارد و هم حقوق خصوصی زیان دیده. دیه نیز ماهیتی دوگانه دارد. نقد دو نظریه ای که به وحدت ماهیت دیه منتهی می‌شود به خوبی نشان می‌دهد که «دیه» هم مجازات است تا مانع از ارتکاب جرم قتل و جرح و اتلاف جان و مال دیگران شود، و هم به منظور جبران ضرر به شاکی داده می‌شود. از این ایراد هم نباید هراسید که چگونه ممکن است موجودی دو ماهیت جداگانه داشته باشد؛ زیرا دیه از امور اعتباری است و وحدت و کثرت ماهیت آن نیز ساخته‌ی ذهن و قراردادهای اجتماعی است. در واقع، دیه به اعتبارهای گوناگون ممکن است چهره‌ی کیفری داشته باشد یا مدنی یا هر دو».[۲۱]

 

با وجود این اختلاف نظرها پیرامون ماهیت دیه و بدون توجه به این اختلافات، می‌توان صرفاً به استناد قانون مجازات اسلامی این گونه استدلال نمود که در قانون مجازات اسلامی ایران علاوه بر مفروض بودن مسئولیت پزشک در صدمات عمدی، در صدماتی که پزشک هیچ گونه تقصیری نداشته یعنی صدمه ای که نه قابلیت پیش بینی داشته و نه اینکه پزشک نسبت به صدمات احتمالی بی تفاوت بوده مسئول است یعنی به نوعی مسئولیت بدون تقصیر برای پزشک در قانون مجازات اسلامی پذیرفته شده و تحت عنوان خطای شبه عمد جرم انگاری شده است و پزشک را قانوناً ضامن می‌داند و باید دیه بپردازد و بیمار زیان دیده و وارث او از اثبات تقصیر معاف هستند[۲۲].

 

بایستی خاطر نشان کرد که از منظر آموزه­های حقوقی تا کسی مرتکب عملی همراه با سوء نیت یا تقصیر نشده اصل بر بی گناهی او می‌باشد، پس چرا در اینجا قانون‌گذار مسئولیت بدون تقصیر را پیش بینی نموده و پزشک را مسئول دانسته حتی اگر به طور متعارف و مشروع عمل کرده و صدمه حاصله قابل پیش بینی هم نبوده باشد، شاید بتوان گفت به علت اهمیت بحث حمایت از حیات و تمامیت جسمانی افراد قانون‌گذار سعی داشته تا آنجا که ممکن است از بیماران حمایت کند و صدمات حاصله از اعمال پزشکی را به گونه ای جبران کند و بیشترین محدودیت‌ها را برای پزشکان ایجاد نماید اما بایستی به این نکته توجه نمود که فرض مسئولیت بدون تقصیر در بسیاری موارد می‌تواند پزشکان را از انجام اعمال جراحی منصرف کند و در نتیجه بیماران ‌که نیازمند خدمات پزشکی هستند بیش از همه آسیب می‌بینند و هدف قانون جزا که حمایت از حیات و تمامیت جسمانی است برآورده نمی‌شود شاید به همین علت قانون‌گذار از یک طرف در ماده ۶۰ قانون مجازات اسلامی وضعیتی را پیش بینی نموده که اگر پزشک قبل از شروع درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او برائت حاصل نماید ضامن خسارت جانی یا مالی یا نقص عضو نیست و از طرف دیگر ما نمی توانیم پزشک را در صورتی که خطائی انجام نداده مجازات کنیم و نام آن را دیه بگذاریم و تنها می توان با جبران خسارت دانستن دیه، پزشک را موظف به جبران خسارت از لحاظ مدنی بدانیم هرچند ماده ۱۲ قانون مجازات، دیه را جزو مجازات ها قرار داده است.

 

بر طبق ماده ۶۰ قانون مجازات اسلامی علاوه بر آنکه پزشک ملزم است رضایت بیمار را نسبت به عمل جراحی مورد نظر کسب نماید بایستی از او برائت نیز حاصل کند تا در صورت بروز خسارت جانی یا مالی یا نقص عضو ضامن خسارت نباشد وگرنه یعنی به صرف گرفتن رضایت بدون اخذ برائت از بیمار، پزشک هر چند حاذق و متخصص باشد و اذن مریض یا ولی او را اخذ نموده باشد ولی باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است و بر طبق ماده ۲۹۵ بایستی دیه بپردازد. گروهی از حقوقدانان برای جمع نمودن این مواد گفته­اند که با وجود رضایت اعمال پزشکی جرم محسوب نمی‌شود و لذا مسئولیت کیفری منتفی خواهد بود و با وجود برائت مسئولیت مدنی نیز از بین می‌رود.[۲۳] با این استدلال به نظر می‌رسد در نظر این گروه از حقوقدانان دیه به عنوان جبران خسارت در نظر گرفته شده که در صورت اخذ برائت نسبت به اعمال جراحی از بیمار یا ولی او این جبران خسارت هم منتفی می‌شود. همچنین بر طبق ماده ۶۰ قانون مجازات اسلامی می‌توان گفت همین‌طور که در این ماده آمده «چنانچه طبیب قبل از شروع به درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او برائت حاصل نموده باشد ضامن خسارت جانی، مالی یا نقص عضو نیست و در موارد فوری که اجازه گرفتن ممکن نباشد طبیب ضامن نمی‌باشد.» این قاعده‌ی کلی یعنی فرض مسئولیت بدون تقصیر برای پزشکان با توجه به ماده ۶۰ قانون مجازات اسلامی دو استثنا دارد.

 

بند دوم: استثنائات فرض مسئولیت بدون تقصیر پزشکان

 

از جمله این استثنائات عبارت است از: ۱- چنانچه طرفین بر عدم مسئولیت پزشک توافق کنند یا به عبارتی چنانچه پزشک از بیمار یا ولی او پیش از اقدام برائت حاصل کرده باشد مانع از ضمان پزشک است زیرا بیمار خود احتمال خطر را به امید شفا پذیرفته است. ۲- در موارد فوری که قانون‌گذار آن را از علل موجهه عمل پزشکی می‌داند یعنی مواردی که معالجه بیمار فوریت دارد و ممکن است تأخیر برای گرفتن اجازه باعث مرگ بیمار شود[۲۴]. که در این دو مورد پزشک هیچ گونه مسئولیتی حتی مسئولیت بدون تقصیر را هم ندارد.

 

با این توضیحات به نظر می‌توان این گونه نتیجه گرفت که کسب برائت در کنار اخذ رضایت توسط پزشک از بیمار یا ولی او ضروری است و قانون مجازات اسلامی اخذ رضایت را به تنهایی کافی ندانسته است. پس می‌توان گفت که پزشک در صورت حصول برائت پیش از درمان و در صورتی که مطابق نظامات پزشکی عمل کرده باشد مسئولیتی در قبال آسیب عضوی یا مرگ بیمار نخواهد داشت و ضامن نیست، اما اگر قبلاً برائت حاصل ننموده باشد چنانچه در اثر عمل او به تمامیت جسمی یا حیات بیمار صدمه­ای وارد شود دو حالت دارد: یا اینکه پزشک بدین وسیله عمداً می‌خواسته موجب آسیب یا مرگ شود که حکم او حکم جنایت عمدی است. در حالت دوم : پزشک به قصد معالجه نه قصد صدمه اقدام می‌کند اما پیش از درمان از مریض یا ولی او برائت حاصل نکرده است. در چنین صورتی مطابق قانون مسئول است و مسئولیت او نشانی از خطاست، یعنی خطای عدم حصول برائت قبل از شروع درمان. از نظر قانونی در این مورد اگر مریض یا ولی او از پزشک شکایت کنند، دادگاه پزشک را محکوم به پرداخت دیه یا ارش عضو ناقص شده و در صورت مرگ محکوم به دیه می‌کند.[۲۵]

 

اما بایستی خاطرنشان نمود که شرط برائت پزشک را از نتایج ناشی از تقصیر وی معاف نمی‌نماید و اگر پزشک در مراقبت‌های معموله رعایت موازین علمی را ننموده باشد، علی رغم تحصیل برائت قبلی، مقصر و ضامن جبران خسارت خواهد بود.[۲۶]

 

بعد از مطالب مطرح شده آیا تصریح قانون‌گذار در قانون مجازات اسلامی مبین این واقعیت است که هرگاه کسی رضایت خویش را برای عمل جراحی اعلام نمود در واقع با رضایت خود عمل پزشک را موجه و قابل توجیه می‌گرداند یا اذن و اراده‌ی قانون‌گذار است که سبب مشروعیت اعمال پزشکی می‌گردد، در این باره می‌توان نظرات را به دو دسته خلاصه نمود :گروهی معتقدند که رضایت تأثیری بر جرم نبودن اقدامات پزشکان و جراحان ندارد و تأکید می‌کنند که علی‌الاصول رضایت مجنی‌علیه تأثیری در ماهیت مجرمانه عمل طبیب و جراح نخواهد داشت، ولی گاهی اوقات تصمیم قانون‌گذار و یا رویه‌ی قضایی آن را از عوامل موجه جرم می‌شناسد.[۲۷]

 

گروهی بر این باورند که مبنای جرم نبودن عمل پزشک رضایت بیمار نمی‌باشد و نفع و مصلحت اجتماعی اجازه نمی‌دهد که رضایت صدمه دیده جواز مصدوم کردن دیگری باشد بلکه منفعت اجتماع در این است که جان هر فرد از تجاوز دیگران در امان باشد، بنابراین قاعده‌ی کلی بر این است که مسئولیت جزایی مرتکب با وجود رضایت صدمه دیده از بین نمی‌رود چرا که قواعد حقوق جزا از لحاظ حقوق عمومی که با آن توأم است آمره است و در آن مقررات اختیاری و تکمیلی وجود ندارد[۲۸]. برخی نیز معتقدند که گاه با توجه به فایده یا مقبولیت اجتماعی موجود در برخی از فعالیت‌ها، قانون رضایت شخص را موجب عدم مسئولیت طرف مقابل در قبال صدمه یا جراحت وارده می‌داند که نمونه بارز این فعالیت‌های مفید اعمال جراحی و پزشکی است.[۲۹] اما به طور کلی مجنی‌علیه نمی‌تواند تعهد نماید که قتل وی توسط دیگری قابل مجازات و تعقیب کیفری نباشد و به فرض هم اگر تعهدی شود، چنین تعهدی فاقد اعتبار است.[۳۰] به علاوه بی ارزشی این استدلال که رضایت صدمه دیده مبنای عدم تعقیب است، از اینجا معلوم می‌شود که گاهی پزشک بدون رضایت بیمار در مواردی که فوریت داشته باشد و موقعی که وضع مزاجی بیمار اقداماتی را ایجاب می‌کند، حق دست زدن به آن را دارا می‌باشد؛ و بهترین دلیل برای مشروع بودن عمل پزشک این است که او به علت داشتن درجه‌ی دکتری عمل کرده است و به این علت است که عمل پزشک متعارف محسوب می‌شود.[۳۱] عملیات جراحی و هر اقدام پزشکی دیگر که علیه بیمار صورت می‌گیرد فقط در صورتی که آن اقدامات مشروع بوده و با اذن و رضایت بیمار یا ولی او و بدون خطای جزایی انجام شود، جرم و جنایت محسوب نمی‌شود ولی در صورت فقدان هر یک از شرایط مذکور پزشک نسبت به نفس درمان و فعل ارتکابی ضامن خواهد بود چرا که پزشک در درمان بیمار هیچ اجبار و اضطراری ندارد. بنابراین اذن بیمار منحصراً در مشروعیت «فعل طبیب» یعنی «معالجه» موثر بوده و به صدمات اتفاقی حاصل از درمان مربوط نمی‌شود.[۳۲]

 

مبنای تمامی مطالبی که تاکنون بیان شد قانون مجازات اسلامی است اما این قانون آن گونه که شایسته بوده در این زمینه به صورت منسجم تدوین نگردیده و ایرادات و بعضاً تناقضاتی در آن ملاحظه می‌شود. با نگاهی دقیق به موادی که به اعمال جراحی و طبی می‌پردازند ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی را ملاحظه می‌نماییم که اولین ماده ای است که به اعمال جراحی و طبی پرداخته و در بند ۲ این ماده مقرر شده است که «اعمال زیر جرم محسوب نمی‌شود: هر نوع عمل جراحی و طبی مشروع که با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آن‌ها و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی انجام شود در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود.» از طرف دیگر در ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی آمده «طبیبی که مباشرتاً بیماری را به طور متعارف معالجه کند و اتفاقاً سبب جنایت بر او شود، در صورتی که پزشک قصد فعلی که نوعاً سبب جنایت نمی‌شود را داشته باشد و قصد جنایت نسبت به بیمار را نداشته باشد مرتکب خطای شبیه عمد شده و بایستی دیه بپردازد.» به ظاهر این دو ماده با یکدیگر تعارض دارند زیرا عمل پزشک بر طبق ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی متعارف بوده یعنی طبق ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی مشروعیت داشته و نمی‌بایستی جرم باشد اما طبق ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی پزشک بایستی دیه بپردازد پس یا بایستی این دو ماده را متعارض بدانیم یا اینکه دیه را جبران خسارت تلقی کنیم و نه مجازات اما زمانی که ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی را با معیارهای حقوق جزا بررسی کنیم همان‌طور که بر طبق آموزه­های حقوقی اصل بر این است که هیچ عملی جرم نیست مگر آنکه در قانون پیش بینی شود و برای آن ضمانت اجرا در نظر گرفته شود با توجه به این اصل در می‌یابیم که وجود ماده ۵۹ که اعمالی را بیان نموده و گفته این اعمال جرم نیستند از منظر اصول حقوقی ایراد دارد و نمی‌بایستی چنین ماده­ای در قانون آورده می‌شده است. علاوه بر این زمانی که در پی یافتن عناصر سه‌گانه قانونی (جرم انگاری شدن در قانون)، معنوی (علم به وجود چنین ماده ای و قصد انجام فعل جرم انگاری شده) و مادی (انجام عمل جرم انگاری شده) در این ماده برمی آییم متوجه می‌شویم که این ماده به اعمال جراحی و طبی اشاره نموده که در صورت داشتن شرایطی اصلاً جرم نیستند چرا که «این ماده در پی جرم انگاری نبوده بلکه صرفاً توضیحاتی در جهت آشنایی حقوقدانان با این مطلب آورده و صرفاً یک ماده آموزشی به حساب می‌آید و مواد آموزشی نمی‌توانند با موادی که جرم انگاری نموده‌اند تعارض داشته باشند، و موادی امثال ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی هدفشان آموزش دادن است نه جرم انگاری و مثل یک معلم حقوق سعی در آموزش و در اختیار قرار دادن یک سری آموزه های تکمیلی حقوق به مخاطبان هستند تا قوانین بهتر درک شود البته بایستی توجه نمود که این وظیفه قانون‌گذار نیست و نبایستی وارد این قلمرو می‌شده و بایستی در بحث کیفر دادن اعمال به قوانینی که جرم انگاری کرده‌اند توجه شود.»[۳۳] در واقع به جای اینکه حقوقدانان خودشان بررسی کنند که چه اعمالی جرم نیست خود قانون گذار بدان­ها اشاره کرده است. مشابه ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی ماده ۳۱۹ این قانون است که در این ماده نیز آمده: «هر گاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه‌هایی که شخصاً انجام می‌دهد یا دستور آن را صادر می‌کند هر چند با اذن مریض یا ولی او باشد باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است.» به نظر این ماده هم ناقص است چون ضمانت اجرا ندارد پس می‌توان نتیجه گیری نمود که این ماده هم جزو مواد آموزشی قرار می‌گیرد چرا که عملی را پیش بینی می‌کند اما برای آن ضمانت اجرا در نظر نمی‌گیرد، در واقع این ماده جمله­ای خبری است و در محاکم قضایی کاربردی ندارد و نمی‌توان بر طبق این ماده کسی را مجازات نمود. [۳۴]

 

در واقع بایستی به این مسئله نیز توجه نمود که پزشک تنها در خصوص بیماری‌هایی که در صلاحیت وی می‌باشد و بیمار از وی خواه به صورت ضمنی خواه به صورت صریح درخواست معالجه نموده حق مداخله دارد. در واقع دو بحث را باید از هم جدا نمود؛ ابتدا باید به بیمار گفته شود نیاز به جراحی دارید، آیا اجازه جراحی را می‌دهید یا خیر؟ اقدام به عمل جراحی حتماً باید با رضایت باشد. بنابراین اگر بدون رضایت صورت گیرد قطع باید پزشک مسئول باشد. اگر بیمار اجازه معالجه را داد بایستی اعمال جراحی با رعایت موازین پزشکی صورت گیرد که اگر این موازین رعایت نشود و صدمه ای به بیمار وارد آید باز هم پزشک مسئول است. از جمله این موازین لزوم اطلاع رسانی به بیمار قبل از عمل جراحی و همچنین اخذ رضایت به صورت آزادانه است که این موارد بایستی با رعایت تشریفاتی صورت گیرد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مبحث دوم : شرایط اخذ رضایت پیش از درمان

 

در نظام حقوقی معاصر از جمله مهم­ترین حقوق بیمار، لزوم اطلاع رسانی پزشک به وی در امر درمان است. پزشک باید اطلاعاتی را که لازم است به بیمار بدهد به زبان ساده، صادقانه و به صورت قابل فهم در اختیار بیماران قرار دهد. پزشک باید با ظرافت و باریک­بینی و به نحو مناسب به سؤالات بیماران پاسخ دهد.[۳۵] امروزه در قراردادهای پزشکی، آگاهی بیمار از درصد احتمال موفقیت درمان، خطرات احتمالی پیش رو و عوارض جانبی آن و … نقشی اساسی در حصول رضایت بیمار به فرایند درمان دارد. زیرا از یک طرف تنها با آگاهی بخشی کامل به بیمار از این امور است که می‌توان رضایت او را، رضایتی آگاهانه دانست از طرف دیگر حفظ جایگاه واقعی ارزش‌ها و اصولی مانند احترام به تمامیت جسمانی و حق تصمیم گیری بیمار نسبت به اعمالی که بر روی جسم او انجام می‌شود در گرو ارائه اطلاعات از جانب پزشکان و صاحبان حرف پزشکی به اوست.[۳۶] بنابراین رضایت و برائتی قابل اعتنا است که آگاهانه و آزادانه باشد و به همین علت برای حصول برائت و رضایت از بیمار یا ولی او جهت شروع به اعمال جراحی درمانی بایستی اطلاعاتی به بیمار یا ولی او جهت آگاهی آنان از پروسه درمان داده شود تا رضایت کسب شده آگاهانه باشد و این‌که این اطلاعات چه باید باشد و تا چه حدی باشد و توسط چه کسی ارائه شود همواره مورد بحث بوده است.

 

 

 

گفتار اول: رضایت آگاهانه و آزادانه

 

آنچه که به گواه تاریخ اخلاق پزشکی قابل بیان است این است که بحث‌های راجع به مسئله بیان اطلاعات و عدم بیان آن‌ها در رابطه پزشک و بیمار در مغرب زمین حتی تا قبل از دهه هشتاد مطابق نظریه‌ی پدرسالاری و قیمومیت شکل گرفته بود و پزشک به مثابه یک مقام صلاحیت دار (ولی) بر اساس صلاحدید خود عمل می‌کرد و خواست بیمار برای او چندان سرنوشت ساز نبود. اما در فاصله بین سال‌های ۱۹۸۰ تا ۲۰۰۰ با تقویت و تحکیم نظریه‌ی قراردادی بودن رابطه پزشک، بیمار و درمانگری، بیمار نیز واجد حق اطلاع از تشخیص نوع بیماری و انتخاب نوع درمان شناخته شده و نقش ایفا می‌کند.[۳۷]

 

بند اول: ضرورت اخذ رضایت آگاهانه و آزادانه

 

بایستی خاطر نشان کرد که بحث لزوم اخذ رضایت توسط پزشک قبل از شروع به درمان در فقه اسلامی تاریخی دیرینه دارد، فقهای شیعه روایتی از امام صادق (ع) و آن حضرت از امام علی (ع) در این زمینه نقل کرده­اند «من تطیب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه و الا فهو ضامن. هر کس طبابت یا دامپزشکی کند باید از ولی او برائت بگیرد وگرنه ضامن است.»[۳۸] که دقیقاً بیانگر توجه اسلام به آزادی و حمایت از حیات و تمامیت جسمانی انسان است. همچنین از آیات و روایات چنین برداشت می‌شود که انسان حق تصرف در بدن خویش را داراست، زیرا خداوند او را مالک جسم خویش گردانیده است و او را صاحب حق بر آن شناخته اما بایستی گفت که این حق مطلق نیست و باید در محدوده‌ی قواعد شرع باشد و اگر از آن فراتر رود ممنوع و حرام خواهد بود. از آیات قران فهمیده می‌شود که حق تصرف در مادون نفس برای انسان وجود دارد اما در مرحله‌ی نفس یعنی خودکشی یا رضایت به قتل، نهی الهی این حق را از آدمی گرفته است «ولا تقتلوا انفسکم … و من یفعل ذلک عدوانا و ظلما فسوف نصلیه نارا و کان ذلک علی الله یسیرا» «و خودکشی نکنید! خداوند نسبت به شما مهربان است؛ و هر کس این عمل را از روی تجاوز و ستم انجام دهد، به زودی او را در آتشی وارد خواهیم کرد»[۳۹] و برطبق این حدیث مشهور نبوی «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام» با این تفسیر از امام خمینی (ره) که ضرار یعنی اضرار به نفس، بنابراین فقها ضررهایی را که موجب ذلت انسان و یا سبب خواری انسان می‌گردد را حرام دانسته‌اند.[۴۰] پس می‌توان این گونه برداشت نمود که بر طبق فقه اسلامی اخذ رضایت از بیمار به علت آن است که فقط خود فرد حق تصرف در بدن خویش را داراست و در موارد نیاز از جمله اعمال جراحی درمانی این حق را به پزشک تفویض می‌کند و به او اجازه می‌دهد که اعمال درمانی که به مصلحت اوست را بر روی بدن وی اعمال کند.

 

موفقیت در اخذ رضایت تا حد زیادی مبتنی بر ارتباط موثر بین پزشک و بیمار و توانایی بیمار در درک مطالب عنوان شده است. این فرایند اغلب به خوبی صورت نمی‌گیرد، زیرا ممکن است مهارت‌های ارتباطی پزشک ضعیف بوده یا انتظارات بیمار از قبل به نحو دیگری تعریف شده باشند. پزشکان مسئولیت بررسی اختلالات روان‌شناختی عمده بیماران خود را نیز بر عهده دارند. ممکن است لازم باشد قبل از جراحی، بیماران به متخصص بهداشت روان ارجاع داده شوند. ممکن است بعضی بیماران دچار اختلالات روان­شناختی، ضعف در تصمیم گیری و عدم استقلال باشند، بنابراین پزشک از نظر اخلاقی موظف است که قبل از انجام جراحی از عدم وجود چنین مواردی اطمینان کامل حاصل نماید.[۴۱]

 

در قانون مجازات اسلامی در برخی مواد اخذ برائت را الزامی دانسته و در برخی مواد دیگر بر اخذ رضایت پیش از درمان تأکید نموده است. در مورد رابطه بین برائت و رضایت می‌توان این گونه استدلال کرد که برائت ماهیتی برتر از اذن است. به عبارت دیگر هر برائتی دربردارنده اذن به درمان هست اما هر اذنی شامل برائت نیست. در موارد فوری و اضطراری می‌توان «اذن» ضمنی بیمار را استنباط کرد ولی انتساب برائت به پزشک از سوی بیمار به صورت ضمنی بدون دلیل خواهد بود.

 

در فقه اسلامی اعتبار برائت در وهله نخست به دلیل روایت از امیرالمؤمنین[۴۲] است اما برخی از فقها چون ابن ادریس به بطلان چنین برائت‌هایی باور دارند؛ چه این اسقاط حق، قبل از استحقاق بیمار صورت گرفته است و به نوعی ابراء ما لم یجب است و به نظر می‌رسد که به دلیل نیازهای عمومی جامعه و برای حمایت از سلامت عمومی استدلال ابن ادریس به حال جامعه مفیدتر است به این علت که مسئولیت قطعی پزشکان، ایشان را به پرهیز از معالجه بیماران وامی‌دارد و اصل مسئول دانستن خلاف قواعد حقوقی است. پس باید پزشکان را در گرفتن برائت آزاد گذاشت تا بی دغدغه خاطر به درمان بیماران بپردازند. عده ای دیگر نیز اساساً چنین استدلالی را بر بطلان این گونه برائت‌ها نپذیرفته‌اند؛ زیرا منظور از ابراء پزشک آن است که در صورت حصول موجب ضمان، حقی برای بیمار ایجاد نگردد و چنین عهدی نیز لازم الوفاست.[۴۳]

 

رضایت اخذ شده از بیمار نسبت به اعمال جراحی درمانی ممکن است دو حالت داشته باشد، نخست آنکه رضایت حاصله پس از آگاهی و علم و اطلاع از کم و کیف و پیامدهای عمل جراحی مورد نظر باشد و یا اینکه بدون آگاهی و اطلاع و یا با اطلاعات ناقص حاصل شده باشد، و رضایت آگاهانه موثر و معتبر است نه رضایت ناشی از اطلاعات ناقص و یا اشتباه.[۴۴]

 

به عبارتی باید قبل از هر مداخله پزشکی اخذ رضایت شود. رضایت اخلاقی مستلزم به انجام رسیدن فرایند تصمیم گیری بر اساس آشکارسازی و احترام متقابل است و در آن تعامل بین پزشک و بیمار وجود دارد. جراح باید شخصاً رضایت را از بیمار اخذ نموده و به بیمار زمان کافی دهد تا خطرات را بررسی کرده، سؤالات خود را مطرح نماید و در نهایت تصمیم گیری کند. هیچ گاه نباید قبل از آمادگی کامل بیمار، وی را برای گرفتن رضایت تحت فشار گذاشت. در بررسی‌های انجام شده، مشخص شده که بیمارانی که رضایت آگاهانه به نحو مناسبی از آن‌ها گرفته شده، اضطراب کم‌تری در حین عمل جراحی دارند، آموزش‌های بعد از جراحی را بهتر می‌پذیرند، با عوارض جراحی سازگاری بهتری پیدا می‌کنند و رضایت بیشتری از نتایج جراحی خواهند داشت.[۴۵]

 

در مورد اینکه چه اطلاعاتی باید به بیمار در جهت کسب رضایت داده شود اختلاف نظر است، در فقه نیز در این‌که چگونه رضایتی می‌تواند مجوز درمان بیمار باشد، کمتر سخن به میان آمده، ولی با توجه به این‌که پاره ای از معالجات مانند اعمال جراحی به رغم مفید بودن، می‌تواند خطرات و پیامدهای ناگواری برای بیمار به همراه داشته باشد، بی اطلاع گذاردن وی نوعی قصور و خطا از سوی پزشک محسوب شده و صرف رضایت بیمار در چنین شرایطی نمی‌تواند پزشک را از مسئولیت معاف نماید. هم چنان که دادن امید واهی به بیمار می‌تواند بر مبنای قاعده غرور، پزشک را در قبال جبران کلیه‌ی خسارت وارده بر بیمار مسئول نماید. در بند ۱-۲-۳ منشور حقوق بیمار مصوب ۱۳۸۸ که به منزله‌ی آیین نامه‌ی انضباطی پزشکان تلقی می‌گردد بر این نکته تأکید شده است که انتخاب و تصمیم گیری بیمار باید آزادانه و آگاهانه، مبتنی بر دریافت اطلاعات کامل و جامع باشد.[۴۶]

 

هر پزشکی وظیفه دارد که آگاهی‌های لازم را در مورد همه عواقب و نتایج یک مداخله پزشکی را به بیمار ارائه دهد. رضایت آگاهانه باید کاملاً صریح و واضح باشد و به طور کلی برای گرفتن یک رضایت آگاهانه صحیح باید تمامی اطلاعات لازم در مورد یک روش درمانی و درمان‌های جایگزین به بیمار داده شود تا بیمار بتواند تصمیم گیری درست و منطقی داشته باشد.[۴۷]

 

امروزه نظر به اهمیت و نقش اساسی و تعیین کننده‌ی حق بیمار در تصمیم گیری نسبت به سرنوشت سلامت جسمی خود، لزوم رضایت آگاهانه بیمار در قانون­گذاری بسیاری از کشورها مورد تصریح قرار گرفته است. در برخی دیگر از کشورها نیز علی رغم عدم تصریح قانونی، رویه‌ی قضایی آن را معتبر شمرده است. در حقوق فرانسه آرای زیادی از محاکم و دیوان عالی، در خصوص لزوم آگاهی دادن به بیماران و وظیفه‌ی هشدار دهی پزشک به آنان صادر شده است، به گونه ای که حقوق این کشور با آن کاملاً مأنوس می‌باشد. در قانون موسوم به «قانون شماره‌ی ۳۰۳-۲۰۰۲» فرانسه، به تصریح ماده‌ی ۴-۱۱۱۱ این قانون «هیچ اقدام پزشکی یا معالجه ای نباید بدون رضایت آگاهانه‌ی شخص صورت گیرد». اما قانون فرانسه نیز استثنائاتی بر این ماده وارد کرده است، ماده‌ی ۴۳ قانون صاحبان حرف پزشکی فرانسه مقرر می‌دارد «بنا به دلایلی که فقط پزشک جایز می‌داند، بیمار را می‌توان از یک تشخیص پزشکی یا پیش بینی وخیم بودن سلامتش، آگاه نکرد. پیش بینی قطعی حال بیمار را صرفاً باید با احتیاط کامل از هر جهت فاش کرد و خانواده‌ی بیمار هم عموماً باید از آن باخبر باشند، مگر این‌که بیمار این اجازه را ندهد یا این‌که اشخاص ثالثی را در این مورد تعیین کرده باشد».[۴۸] در مورد این‌که چه اطلاعاتی باید به بیمار در جهت کسب رضایت آگاهانه و آزادانه داده شود، معیارهایی ارائه شده است.

 

بند دوم: معیار های رضایت آگاهانه و آزادانه

 

از جمله معیارهای ارائه شده جهت اخذ رضایت آگاهانه که همراه با آزادی بیمار در اعلام این رضایت باشد عرف متخصصان است، در اینجا معیار طبی است و نه حقوقی و ملاک تایید یا رد همان جامعه متخصصان است. ایرادی که به این معیار گرفته شده این است که، عرف معینی در میان متخصصان وجود ندارد و خوف آن وجود دارد که عدم ارائه اطلاعات یا ارائه اطلاعات اندک در میان متخصصان ترجیح داده شود و رضایت آگاهانه از بین برود. دومین معیار، معیاری نوعی است که با در نظر گرفتن اینکه یک شخص معقول و طبیعی به چه میزان اطلاعات نیاز دارد، کمیت و کیفیت اطلاعات تعیین می‌شود. ایرادی که به این نظر گرفته می‌شود این است که معنی و مفهوم اطلاعات اساسی و فرد معقول تعریف دقیقی ندارد و قابل توسعه و تضییق است. سومین معیار، معیاری شخصی است که بایستی تک­تک افراد با شرایط و نیازهای خاصشان را در نظر گرفت و تصمیم گرفت که برای هر کسی چه اطلاعاتی جهت اخذ تصمیم آگاهانه لازم است. که به نظر می‌رسد این معیار هم به علت وقت گیر بودن و از آن هم مهم‌تر اینکه انسان و حالات روانی او و شرایط و نیازهایشان تا حدود زیادی پوشیده است غیرممکن می کند. به هر صورت چه به لحاظ قانونی و چه به لحاظ اخلاقی نمی‌توان فقط از یک معیار استفاده کرد.[۴۹] و به نظر می‌رسد این معیارها در کنار هم به خصوص دو معیار شکلی و نوعی به صورت مکمل هم تا اندازه ای می‌تواند راهگشا باشد.

 

جدای از این سه معیار ارائه شده بایستی توجه داشت که عوامل بسیاری بر روی اطلاعاتی که پزشک ملزم به افشای آن است تأثیر می‌گذارد، این عوامل عبارتند از : ۱-صلاحیت بیمار در درک و تصمیم گیری پیرامون مسئله مورد نظر که هر چه این صلاحیت بیشتر باشد وظیفه پزشک در افشای اطلاعات مربوطه بیشتر و سنگین‌تر است. ۲-میزان علاقه‌مندی بیمار در کسب اطلاعات مربوطه. ۳-اهمیت بی رویه، در جایی که عمل پیشنهادی برای سلامت بیمار لازم و ضروری است تعهد پزشک در افشای اطلاعات مربوط به آن، به عنوان مثال خطرات آن بسیار کمتر از زمانی است که عمل مورد بحث چندان لازم و ضروری نیست. ۴-خطرات عمل جراحی، چنانچه عمل پیشنهادی خطرات زیادی برای بیمار در پی داشته باشد وظیفه پزشک در افشای این خطرات بیشتر است و برعکس وقتی احتمال خطر بسیار بعید است و یا پیامدهای چندانی نداشته باشد و یا تصور شود که بیمار از آن مطلع است، وظیفه پزشک در افشای این خطرات کمتر است. ۵-تأثیرات احتمالی این اعمال بر روی بیمار، زیرا در موارد نادری ممکن است اطلاعات داده شده تأثیر مخرب و مستقیمی بر روی سلامت بیمار داشته باشد و طبیعتاً اگر پزشک این اطلاعات را برای بیمار فاش نکند وظیفه‌ی خود را در مراقبت و توجه نقض نکرده است و دادگاه‌ها نیز از این روند استقبال می‌کنند. تردید بیمار در اعلام رضایت خود نسبت به معالجه گاهی اوقات خود دلیلی است که پزشک را ملزم به ارائه اطلاعات دقیق و بیشتری می‌کند. در برخی موارد حتی اگر اطلاعات منتقل شده آسیب‌های شدیدی را به سلامتی بیمار وارد کرده باشد پزشک وظیفه توجه و مراقبت را نقض کرده است.[۵۰]

 

در حقوق ایران هرچند مقرره‌ی خاصی که بتوان بر مبنای آن اطلاعات اساسی لازم جهت اخذ رضایت آگاهانه را استخراج نمود، وجود ندارد، به نظر می‌رسد در مورد معیار اساسی بودن اطلاعات، باید به معیار نوعی پزشک متعارف و محتاط رجوع کرد و کلیه‌ی اطلاعاتی را که طبق عرف پزشکی، افشای آن‌ها از یک پزشک «محتاط متعارف» انتظار می‌رود اساسی دانست.[۵۱]

 

با توجه به بند ۴-۱-۲ منشور حقوق بیمار ایران، روش‌های تشخیصی و درمانی و نقاط ضعف و قوت هر روش و عوارض احتمالی آن، تشخیص بیماری، پیش آگهی و عوارض آن و نیز کلیه‌ی اطلاعات تأثیرگذار در روند تصمیم گیری بیمار از جمله اطلاعاتی است که باید در اختیار بیمار قرار گیرد. این اطلاعات مطابق با آنچه در بند ۱-۲-۲ منشور مزبور آمده است باید در زمان مناسب و متناسب با شرایط بیمار از جمله اضطراب، درد و ویژگی‌های فردی وی از جمله زبان، تحصیلات و توان درک در اختیار وی قرار گیرد، مگر این‌که تأخیر در شروع درمان به واسطه‌ی اطلاعات فوق سبب آسیب به بیمار شود که در این صورت ارائه اطلاعات پس از اقدام ضروری باید در زمان مناسب انجام شود.

 

در واقع پزشک ملزم است تا هرگونه اطلاعاتی را که معتقد است هر شخص قبل از اعلام رضایت علاقه‌مند به دانستن آن است ارائه دهد، در عین حال پزشک باید اطمینان حاصل کند که بیمار قادر به درک اطلاعات ارائه شده می‌باشد و برای اینکه از درک اطلاعات ارائه شده به بیمار اطمینان حاصل شود بایستی راهکارهایی عملی در نظر گرفته شود به عنوان مثال می‌توان مرجعی را که تخصص کافی در زمینه امور پزشکی دارد مسئول قرار داد تا میزان فهم درست اطلاعات ارائه شده به بیمار را مورد سنجش قرار دهد.

 

گاهی اوقات پزشک مجاز است تا جایی که می‌تواند بیمار را به پذیرش عملی که به نفع سلامتی اوست تشویق و ترغیب کند. اما اگر این عمل به نفع سلامتی بیمار نباشد احتمال اینکه پزشک را به دلیل تحت فشار قرار دادن بیمار یا تحریک او به اعلام رضایت به نقض وظیفه قانونی توجه و مراقبت از بیمار محکوم کنیم، بیشتر است.[۵۲] زیرا همان طور که در ابتدا بیان شد رضایت اخذ شده از بیمار بایستی علاوه بر آگاهانه بودن، آزادانه نیز باشد. هدف اصلی از ارائه اطلاعات توسط پزشکان در فرایند معالجه، انتخاب آگاهانه بیمار در رد یا قبول معالجه است. نظر به این مهم، پزشکان می‌باید در کلیه‌ی فرایندهای پزشکی «تشخیصی» و «درمانی» اطلاعات اساسی موثر بر تصمیم گیری بیمار را ارائه نمایند. زیرا تنها با حصول دسترسی بیمار به این گونه اطلاعات است که می‌توان ادعا کرد بیمار در فرایند درمان رضایتی آگاهانه داشته است.[۵۳]

 

وظیفه ارائه اطلاعات و هشداردهی در امور پزشکی وظیفه‌ی ضمنی و یک جانبه پزشکان و سایر صاحبان حرف پزشکی است. البته یک جانبه بودن این تکلیف به معنای آزادی بیمار در عدم ارائه‌ی پاره ای از اطلاعات مربوط به سلامتی خود نیست، زیرا در صورت ارائه‌ی اطلاعات نادرست بیمار به پزشک و در نتیجه اخلال در جریان صحیح درمان، بیمار علیه خود اقدام نموده است و چه بسا این امر می‌تواند منجر به معاف شدن پزشک معالج از مسئولیت گردد.[۵۴]

 

 

 

    گفتار دوم: چگونگی ارائه اطلاعات به بیمار پیش از درمان

 

با توجه به آنچه گذشت باید به این مطلب توجه شود که رضایتی که از بیمار یا ولی او اخذ می‌شود چه شرایط شکلی بایستی داشته باشد و چگونه اطلاعات لازم به بیمار برای اخذ رضایت آگاهانه داده شود و چه کسی صلاحیت ارائه این اطلاعات را دارد همچنین باید به این نکته توجه نمود که آیا راهکاری برای اطمینان از ارائه صحیح اطلاعات به بیمار پیش بینی شده است یا خیر.

 

بند اول: شرایط شکلی اخذ رضایت

 

برخی از حقوقدانان بیان داشته‌اند که رضایت بهتر است به صورت کتبی باشد، فرم رضایت نامه استاندارد یک جای خالی دارد که باید نام عمل در آن درج شود و بیمار لازم است تایید کند که ماهیت و هدف از این عمل برای او به وضوح توضیح داده شده است و اگر ماهیت و هدف عمل انجام شده مطابق با آنچه توضیح داده شده نباشد دادگاه می‌تواند فرض را بر این بگیرد که هیچ گونه رضایتی پیرامون عمل مورد بحث ارائه نشده است.[۵۵]

 

در اینجا یک نمونه فرم رضایت نامه که در بیمارستان‌ها استفاده می‌شود برای نمونه آورده شده است:

 

 

 

 

 

 

 

……………………………………………………………………………………………………………………..

 

بیمارستان خاتم‌الانبیاء شهرستان بافت

 

 

 

رضایت آگاهانه

 

اینجانب ……………………. فرزند ………………. دارای شماره شناسنامه …………….. از دکتر ……………………….. و دستیارانش درخواست انجام عمل جراحی و یا پروسیجر تهاجمی ………………………………………….. دارم.

 

الف)تشخیص و نوع پروسیجر: موارد زیر به طوری که برای من قابل فهم باشند، به طور کامل توضیح داده شده‌اند:

 

-تشخیص مشکل من ……………………………

 

-هدف از انجام این عمل ………………………

 

ب) خطرات عمومی پروسیجر عبارتند از :

 

عفونت(  )  آلرژی(  )  اسکاربد شکل(  )  خونریزی شدید(  )  از بین رفتن عملکرد اعضای بدن(  )  بی حسی(  )  فلج(  )  آسیب مغزی(  )  مرگ(  )

 

عوارض اختصاصی این پروسیجر گه ممکن است محدود به موارد مذکور نباشد، عبارتند از:

 

…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………

 

به طور کامل برای من توضیح داده شده‌اند.

 

ج) احتمال موفقیت: خوب(  )       متوسط(  )       ضعیف(  )

 

د) اگر این عمل را انجام ندهم، پیش آگهی یا شرایط آینده طبی من به این صورت خواهد بود

 

…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………

 

ه) درمان‌های جایگزین شامل …………………………………………………… برای من توضیح داده شده‌اند و با توجه به موارد فوق اینجانب روش حاضر را انتخاب می‌کنم.

 

ی) برای من توضیح داده شده است و من پذیرفته‌ام که امکان وقوع شرایط قابل پیش بینی در حین پروسیجر وجود دارد و این احتمال وجود دارد که جراح ناچار به گسترش ناحیه عمل جراحی یا تغییر نوع پروسیجر به صورتی که در بالا به آن اشاره نشده، بشود و من به دکتر ……………………. و دستیارانش اجازه می‌دهم که هر اقدامی را که صلاح می‌دانند انتخاب کنند.

 

اینجانب فرم حاضر را مطالعه کرده و / یا برای من خوانده شده و پس از درک کامل متن، آن را امضاء کرده‌ام. به من فرصت کافی داده شده تا هر سؤالی که داشته‌ام را بپرسم و برای من توضیح کافی داده شده است.

 

من قبول دارم که پزشَکی یک دانش مطلق نیست و هیچ ضمانتی برای نتایج وجود ندارد و با آگاهی از تمام محدودیت‌های موجود از دکتر ………………………… درخواست انجام درمان فوق را دارم.

 

نام و نام خانوادگی بیمار یا ولی ………………………………. نسبت با بیمار ……………………

 

نشانی……………………………………………………………   تلفن…………………….. تاریخ و اثر انگشت

 

نام و امضاء پزشک معالج

 

ساعت……………… تاریخ   /    /

 

 

 

نام و امضاء پرستار شاهد

 

ساعت ………………. تاریخ   /    /

 

……………………………………………………………………………………………………………..

 

همان طور که در فرم رضایت‌نامه که به عنوان نمونه آورده شده می‌بینیم بندهای این فرم دقیقاً مطابق قوانین موجود تنظیم شده به گونه­ای که در صورت بروز هر مشکلی هیچ گونه مسئولیتی بر عهده‌ی پزشک و کادر درمانی نباشد و به عنوان شاهد، یک پرستار هم باید فرم رضایت نامه را امضاء کند پرستاری که خودش نیز جزو کادر درمانی است و علاوه بر این چگونه می‌توان ضمانت کرد که تمامی این بندها برای بیمار توضیح داده شده و شرایط ارائه اطلاعات که قبلاً گفته شد از جمله اطمینان از اینکه بیمار تمامی اطلاعات ارائه شده را درک کرده است، رعایت شده است اما این فرمی از قبل تهیه شده است و در بسیاری موارد بدون مطالعه امضاء می‌شود پس چگونه می‌توان از رعایت تمامی موارد در اخذ این فرم اطمینان حاصل نمود.

 

بند دوم: چگونگی تحصیل اطمینان از رعایت شرایط اخذ رضایت نامه

 

دیوان کشور فرانسه در این زمینه تصریح دارد شخصی که قانوناً تعهد به ارائه اطلاعات دارد باید انجام این تعهد را اثبات نماید. رویه‌ی قضایی فرانسه و پاره­ای از کشورها جهت حمایت از بیماران که منطقاً در خصوص اطلاعات پزشکی در وضعیت پایین‌تری نسبت به پزشکان قرار دارند، پزشکان را موظف به اثبات آگاه کردن بیمار کرده‌اند. اثبات ایفای وظیفه‌ی آگاه کردن از خطرات جانبی و ارائه‌ی اطلاعات لازم جهت تحصیل رضایت آگاهانه بر عهده‌ی پزشک است بنابراین او باید با کمک دلایل، قرائن و شواهد انجام تعهد خود مبنی بر آگاه­سازی را اثبات نماید. چرا که مطابق اصول کلی حقوقی نیز در مقام تردید در انجام یا عدم انجام امر ایجابی، اصل بر عدم است.[۵۶]

 

با توجه به مطالب ارائه شده پیرامون حمایت از حیات و تمامیت جسمانی افراد در زمینه اعمال جراحی آیا راهکار مناسب این است که بار دیگر با تصویب قوانین بیشتر و ایجاد محدودیت‌های شدیدتر برای پزشکان این حمایت صورت گیرد که در مقابل مانع فراغ بال و تمرکز پزشکان در معالجه بیماران است و در بسیاری موارد پزشکان را از اقدام به ارائه خدمات پزشکی و انجام اعمال جراحی منصرف می کند که به نظر می‌رسد در این صورت مجدداً بتوان قوانین و مقررات موجود و قوانینی که در آینده تصویب می‌شود را به نحوی نادیده گرفت و با گرفتن چند امضا از بیمار محتاج به خدمات پزشکی این قوانین را بی اثر نمود و در عمل طوری با این قوانین برخورد کرد که هیچ مسئولیتی متوجه پزشکان نباشد.

 

بهتر آن است که به راهکارهای عملی‌تری متوسل شد و از طریق تدوین مقررات حرفه ای قوی‌تر و آیین نامه های شغلی توسط خود جامعه پزشکی برای پزشکان و با ایجاد مکانیزمی اصولی و دقیق در بیمارستان‌ها هم موجب تضمین حقوق بیمار و حمایت از حیات و تمامیت جسمانی او شویم و هم حرمت حرفه مقدس پزشکی و پزشکان بیش از پیش حفظ شود. برای نیل به این هدف بایستی در ساختار رضایت گرفتن از بیمار تغییراتی لحاظ شود و از شیوه‌ی سنتی که برای کوچک­ترین اقدام پزشکی نیاز به اخذ رضایت بود دور شویم، بدین منظور بهتر است بحث رضایت را به دو قسمت تقسیم نمود: مرحله اول زمانی که بیمار به بیمارستان مراجعه می‌کند و تقاضای دریافت خدمات پزشکی را دارد که می‌توان این مراجعه بیمار با میل و رضایت خود به بیمارستان را نوعی رضایت ضمنی به درمان قلمداد نمود و پزشک را مجاز به انجام اعمال درمانی بر روی وی بدانیم. نمونه این مورد را می‌توان در قانون طبابت لهستان مشاهده کرد که پزشک را مجبور نمی‌کند که در هر شرایطی رضایت بیمار را اخذ کند، فلذا هیچ نوع الزامی جهت جلب رضایت بیمار وجود ندارد و البته این در حالتی است که بیمار به پزشک مراجعه کند و مشکل سلامتی خود را مطرح نماید. بر اساس ماده ۱۷ این قانون صرفاً در اعمال جراحی است که رضایت بیمار باید اخذ شود.[۵۷]

 

به نظر می‌رسد روش مذکور روشی کاربردی و مناسب باشد زیرا اعمال جراحی عموماً یکی از چند راهی است که پیش روی بیمار است و نوعی مداخله در جسم بیمار تلقی می‌شود و فقط خود بیمار و در صورت ناتوانی بیمار، ولی او می‌تواند نسبت به جسم بیمار تصمیم بگیرد، پس بایستی رضایت بیمار پیش از اعمال جراحی جلب شود البته رضایتی که آگاهانه باشد و بایستی اطلاعات کافی در مورد عمل جراحی و اینکه این عمل چه خطراتی می‌تواند در پی داشته باشد به بیمار داده شود و از آنجا که افراد خصوصیات روحی متفاوتی دارند و برخی از آن‌ها با دریافت این اطلاعات و آگاهی از وضع خود ممکن است دچار تنش روحی شوند که موجب وخیم‌تر شدن حال آنان خواهد شد، بهتر است در زمان ارائه اطلاعات مربوط به بیماری یک روانشناس هم در کنار پزشک معالج حضور داشته باشد تا بتواند از ایجاد تنش‌های روحی احتمالی جلوگیری کند و در صورت بروز هر گونه تنش و ناراحتی، توانایی آرام نمودن بیمار را داشته باشد در بیانیه انجمن جهانی پزشکان در هلسینکی در سال ۱۹۶۴ هم به موضوع روانشناسی بیمار توجه شده در این بیانیه آمده «در صورت امکان، با توجه به روانشناسی بیمار، پزشک ملزم است تا رضایت بیمار را که به طور آزادانه اعلام می‌گردد، پس از ارائه توضیح کامل به بیمار، از وی کسب کند.»[۵۸] پس همان‌گونه که به روانشناسی بیمار و حالات روحی وی توجه شده، بهتر است این وظیفه توسط متخصص علم روانشناسی صورت گیرد تا نتایج مطلوب‌تر باشد.

 

حال اگر بعد از ارائه اطلاعات، بیمار رضایت خود را اعلام نمود این بدان معنی نیست که پزشک در انجام هر اقدامی که خودش به صلاح بیمار می‌داند آزاد است و بایستی به این رضایت به عنوان گام اول در اجازه پزشک برای انجام عمل جراحی روی بیمار نگاه کرد زیرا همان‌طور که در بحث معایب اعلام رضایت بیمار نسبت به اعمال جراحی گفته شد، بیمار اطلاعات پزشکی کافی ندارد تا توضیحات پزشک را کاملاً متوجه شود بلکه بایستی وضعیت بیمار توسط گروهی متخصص از پزشکان مجرب و باسابقه بررسی شود تا در صورت صلاحدید آن‌ها عمل جراحی صورت گیرد و راهنمایی‌های لازم به پزشک ارائه شود. شاید به این نظر ایراد گرفته شود که پزشکان وقت انجام چنین کارهایی را ندارند و از سوی دیگر در تمامی نقاط کشور نمی‌توان گروه های تخصصی ایجاد کرد اما بایستی خاطر نشان نمود که با پیشرفت تکنولوژی در روزگار ما این کار چندان دشوار نیست و این گروه های تخصصی می‌تواند در بیمارستان‌های بزرگ تشکیل شود و از طریق اینترنت به تمامی پزشکان حتی در بیمارستان‌های کوچک در دورترین نقاط کشور مشاوره ارائه دهند تا بتوان بیش از پیش از حیات و تمامیت جسمانی همه بیماران در هر کجای کشور که باشند حفاظت نمود.

 

بعد از ارائه مطالب مربوط به مواد قانون مجازات اسلامی در مورد امور پزشکی و تحلیل این مواد و ذکر معایب آن‌ها تا حدی که در گنجایش این بحث بود و ارائه راهکارهای جایگزین روند کنونی اخذ رضایت از بیمار بایستی این موضوع را هم خاطر نشان نمود که مواد قانون مجازات اسلامی در زمینه امور پزشکی به منظور حمایت از هر دو قشر بیماران و پزشکان تدوین شده اما پراکندگی این مواد و در برخی موارد ابهام‌های موجود در این مواد منجر به سردرگمی این دو قشر نسبت به حقوق خود می‌شود و در برخی مواقع حتی حقوقدانان را هم با مشکل مواجه می‌کند. پس بهتر است قوانین موجود به صورت منسجم‌تر و یکپارچه گرداوری شود تا راه‌گشای مشکلات موجود باشد.

 

به عنوان جمع بندی مطالب ارائه شده می‌توان گفت که شایسته است فروض مختلف ایجاد صدمه به علت انجام اعمال جراحی درمانی از یکدیگر تفکیک شود: در فرض اول پزشک به صورت عمدی موجب ایجاد صدماتی بر روی بیمار می‌شود که در این فرض بایستی پزشکی که این صدمات را وارد کرده شدیداً مجازات شود و علاوه بر آن مجازات‌ها انتظامی در مورد وی اعمال شود، که این فرض بسیار نادر است زیرا پزشکان بنا به سوگندی که خورده‌اند خود را موظف به درمان بیماران می‌دانند و همچنین وارد آوردن صدمات عمدی به بیمار علاوه بر مجازات‌های شدید موجب از دست رفتن وجه پزشک در جامعه پزشکی می‌شود. ولی آنچه شایع است ایجاد صدمه به بیمار به واسطه عدم رعایت نظامات دولتی است. در این حالت پزشک تقصیر دارد و باید مسئول دانسته شود اما این مسئولیت نباید خیلی سنگین باشد بلکه باید متناسب با صدمه وارده تعیین شود، و برای مواردی که صدمات وارده منجر به قتل بیمار می‌شود یا مواردی که پزشک مرتکب تکرار جرم عدم رعایت نظامات دولتی چه به صورت عمدی یا غیر عمدی می‌شود مجازات زندان در نظر گرفته شود. در بسیاری موارد هم به نظر می‌رسد مجازات زندان لازم نیست و بهتر است مجازات تعلیق شود و به پزشک دوره های کارآموزی ارائه شود تا جامعه از خدمات پزشکان محروم نگردد چرا که ایشان در بسیاری مواقع، در بروز خسارت عمدی ندارند و با هدف احسان اقدام به انجام اعمال جراحی و پزشکی می‌نمایند. فرض سومی که باید بیش از دو فرض قبلی بدان توجه نمود و مبتلا به جامعه امروز است این است که با پیشرفت علم و تکنولوژی و اختراع دستگاه‌ها و داروهای جدیدی که آلوده نبودن آن‌ها جای تردید است سلامت عمومی به خطر افتاده و باید برای حمایت از سلامت عمومی در مقابل این موارد راهکارهای مناسبی اتخاذ شود و بهتر است مسئولیت بدون تقصیر را محدود به مواردی کنیم که پزشک از مواد و وسایلی استفاده می‌کند که چندان مطمئن نیستند، البته مطمئن بودن یا نبودن آن‌ها را وزارت بهداشت بایستی تعیین کند که آیا در سلامت این وسایل تردید دارد یا خیر و اینکه پزشکان می‌توانند از این وسایل و داروها استفاده کنند یا خیر، و در صورت اینکه قصد استفاده نمودن از این وسائل را دارد باید قبل از اقدام، به بیمار آگاهی لازم در مورد چگونگی این وسائل و داروها و احتمال ایجاد خطر به واسطه استفاده از این‌ها را برای بیمار به طور کامل توضیح دهد و از بیمار برائت حاصل نماید و اگر این اطلاعات را در اختیار بیمار نگذاشت، پزشک بایستی با توجه به شدت و ضعف صدمات وارده به بیمار در اثر استفاده از این وسائل و داروها مجازات شود. که استفاده از وسائل و داروهای نامطمئن بیشتر در زمینه جراحی‌های زیبایی و عموماً برای کسب سود بیشتر استفاده می‌شود که در فصل دوم به صورت مفصل به این موضوع می‌پردازیم؛ و اما در مورد اقدامات درمانی که سال‌هاست توسط پزشکان صورت می‌گیرد و در فرایند آزمون، خطاهای صورت گرفته، تمامی موارد مبهم آن‌ها آشکار شده، از مکانیزم خشن مسئولیت بدون خطا استفاده نشود و مانند دیگر مواقعی که صدمه­ای حاصل می‌شود و فرد زیان دیده مکلف به اثبات تقصیر است، بیمار هم برای جبران صدمات وارده باید تقصیر پزشک را ثابت کند.

 

در انتهای این فصل چند پیشنهاد برای تدوین قوانین در جهت حمایت بیشتر از سلامت عمومی ارائه می‌شود که امید است مفید واقع شود:

 

– بهتر است موارد تکرار جرم، و مواردی که تعداد زیان دیدگان زیاد است و یا مواردی که صدمه به زنان باردار وارد می‌شود از موارد تشدید مجازات باشد.

 

– هرگاه پزشک از داروهایی استفاده کند که از نظر وزارت بهداشت نامطمئن اعلام شده است و منجر به خسارت شود، مسئول دانسته شود چرا که پزشک می‌بایست خطرات احتمالی را پیش بینی نموده و به بیمار اطلاعات کافی را ارائه می‌نموده است.

 

 

 

 

 

[۱] – کاظمی، محمود، «تحقیقی پیرامون سیر اندیشه ضمان طبیب در فقه اسلامی»، مجله حقوق، دوره چهلم، شماره ۱، بهار ۱۳۸۹،ص ۲۷۶

 

[۲] – الجبلی العاملی، زین‌الدین (شهید ثانی)، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ترجمه اسدالله لطفی، تهران، انتشارات مجد، چاپ پنجم،۱۳۸۷، ص ۷۵۱

 

[۳] – آیت الله نوری ،استفتائات پزشکی، انهار پورتال جامع احکام و مسائل شرعی از کلیه مراجع تقلید

 

[۴] – خوئی، سید ابوالقاسم، مبانی تکمله المنهاج، جلد۲، موسسه احیاء آثار الامام الخوئی، چاپ سوم، ۱۴۲۸قمری، ص۲۲۱

 

[۵] – ابن ادریس حلی، ابی جعفر محمدبن منصوربن احمد، السرائر الحاوی الفتاوی( و المستطرفات)، جلد سوم، قم، موسسه نشر اسلامی، ص ۳۷۳

 

[۶] – گلدوزیان، ایرج، محشای قانون مجازات، تهران، انتشارات مجد، چاپ سیزدهم، ۱۳۸۹، ص ۹۰

 

[۷] – الجبلی العاملی، زین‌الدین (شهید ثانی)، پیشین، ص ۷۵۲

 

[۸] – همان، ص ۷۵۲

 

[۹] –  الجبلی العاملی، زین‌الدین(شهید ثانی)، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، تهران، انتشارات مجد، چاپ چهارم، ۱۳۸۶، ص ۵۶۰

 

[۱۰] – کاظمی، محمود، پیشین، ص ۲۸۹

 

[۱۱] – صفایی، سید حسین، «مبنای مسئولیت مدنی پزشک با نگاهی به لایحه جدید قانون مجازات اسلامی»، فصلنامه دیدگاه های حقوق قضایی، ص ۱۴۶-۱۴۷

 

[۱۲] – صفایی، سید حسین، پیشین، ص ۴۹

 

[۱۳] – عباس زاده، عباس، «اخلاق پزشکی در فوریت‌ها و بحران‌ها»، فصلنامه اخلاق پزشکی، سال اول، شماره اول، پاییز ۱۳۸۶، ص ۱۸۵ تا ۱۸۷

 

[۱۴] – عباسی، محمود، رضایت به درمان، تهران، انتشارات حقوقی، چاپ اول، بهار ۱۳۸۳، ص ۱۲۱

 

[۱۵] – گلدوزیان، ایرج، پیشین، ص ۹۱

 

[۱۶] – اسکیج، دی جی، حقوق، اخلاق و پزشکی (مطالعه در حقوق پزشکی)، ترجمه: محمود عباسی و بهرام مشایخی، تهران، انتشارات حقوقی، چاپ اول،۱۳۸۸، ص ۸۸

 

[۱۷] – اردبیلی، محمدعلی، حقوق جزای عمومی، جلد دوم، تهران، نشر میزان، چاپ هفدهم، زمستان ۱۳۸۷، ص ۱۳۱

 

[۱۸] – بهروزی زاده، حمیدرضا، «ماهیت دیه: کیفر یا جبران خسارت؟»، مجله دادرسی، شماره ۶۰، بهمن و اسفند ۱۳۸۵، ص ۵۴

 

[۱۹] – بهروزی زاده، حمیدرضا، پیشین، ص ۵۴

 

[۲۰] – میر مجمد صادقی، حسین، حقوق کیفری اختصاصی(جرایم علیه اشخاص)، تهران، نشر میزان، چاپ دوم، بهار۱۳۸۷، ص۱۹۶-۱۹۷

 

[۲۱] – کاتوزیان، ناصر، الزام‌های خارج از قرارداد (ضمان قهری)، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سوم، پاییز ۱۳۸۲، ص ۶۵-۶۶

 

[۲۲] – عباسی، محمود، «مسئولیت کیفری پزشکان» مجموعه مقالات حقوق پزشکی، جلد چهارم، تهران، انتشارات حقوقی، چاپ اول، بهار ۸۷، ص ۸۳

 

[۲۳] – عباسی، محمود، پیشین، ص ۱۱۸

 

[۲۴] – گلدوزیان، ایرج، پیشین، ص ۹۰

 

[۲۵] – عباسی، محمود، پیشین، ص ۸۷ و ۸۸

 

[۲۶] – گلدوزیان، ایرج، پیشین، ص ۹۰

 

[۲۷] – صانعی، پرویز، حقوق جزای عمومی، جلد اول، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ چهارم، ۱۲۷۱، ص ۲۳۷

 

[۲۸] – گلدوزیان، ایرج، پیشین، ص ۸۹

 

[۲۹] – میر محمد صادقی، حسین، پیشین، ص۳۴۰

 

[۳۰] – گلدوزیان، ایرج، پیشین، ص ۸۹

 

[۳۱] – عباسی، محمود، رضایت به درمان، تهران، انتشارات حقوقی، چاپ اول، بهار ۱۳۸۳، ص ۲۹-۳۱

 

[۳۲] – فریدونی، مهران، حجازی، آریا، کونانی، سلمان، «حدود مسئولیت جزایی پزشک در عمل جراحی و درمان طبی بیمار»، مجله علمی پزشکی قانونی، دوره ۱۶، شماره ۲، تابستان ۱۳۸۹، ص ۱۴۹

 

[۳۳] – روح‌الامینی، محمود، جزوه درسی جزای اختصاصی، دانشگاه شهید باهنر کرمان، سال تحصیلی ۹۱-۹۲

 

[۳۴] – روح‌الامینی، محمود، پیشین

 

[۳۵] – صدقیانی، ابراهیم، سازمان و مدیریت بیمارستان، جلد دوم، تهران، جهان رایانه، نوبت چاپ دوم، ۱۳۸۷، ص ۴۸۲

 

[۳۶] – پارساپور، محمدباقر، قاسم زاده، سید روح الله، «بررسی فقهی حقوقی رضایت آگاهانه بیمار و وظیفه‌ی اطلاع رسانی پزشک (با مطالعه تطبیقی در حقوق انگلیس و فرانسه)»، مجله اخلاق و تاریخ پزشکی، دوره پنجم، شماره ۱، بهمن ۹۰، ص ۴۰

 

[۳۷] – عباسی، محمود، نقش رضایت در پژوهش‌های علوم پزشکی، تهران، انتشارات حقوقی، چاپ اول، بهار ۱۳۸۲، ص ۱۳

 

[۳۸] – الجبلی العاملی، زین‌الدین (شهید ثانی)، پیشین، ص ۵۶۰

 

[۳۹] – قرآن کریم، سوره نساء، آیه ی ۲۹ و ۳۰

 

[۴۰] – عباسی، محمود، پیشین، ص ۴۹ و ۵۰

 

[۴۱] – عزیزی، مریم، ماهروزاده، سمیه، نیک روان فرد، نازیلا، «ملاحظات اخلاقی در جراحی زیبایی»، مجله اخلاق و تاریخ پزشکی، ص ۲۸

 

[۴۲] -«من تطیب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه و الا فهو ضامن. هر کس طبابت یا دامپزشکی کند باید از ولی او برائت بگیرد وگرنه ضامن است.

 

[۴۳] – جعفری تبار، حسن، «از آستین طبیبان، قولی در مسئولیت مدنی پزشکان»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره ۴۰، پاییز ۱۳۷۷، ص ۶۳-۶۴

 

[۴۴] – عباسی، محمود، پیشین، ص ۳۴ و ۳۵

 

[۴۵] – عزیزی، مریم، ماهروزاده، سمیه، نیک روان فرد، نازیلا ، پیشین، ص ۲۷

 

[۴۶] – پارساپور، محمدباقر، قاسم زاده، سید روح الله، پیشین، ص ۴۲

 

[۴۷] – عزیزی، مریم، ماهروزاده، سمیه، نیک روان فرد، نازیلا، پیشین، ص ۲۸

 

[۴۸] – پارساپور، محمدباقر، قاسم زاده، سید روح الله، پیشین، ص ۴۲

 

[۴۹] – عباسی، محمود، پیشین، ص ۷۰و ۷۱

 

[۵۰] – اسکیج، دی جی، پیشین، ص ۷۹-۸۲

 

[۵۱] – پارساپور، محمدباقر، قاسم زاده، سید روح الله، پیشین، ص ۴۵

 

[۵۲] – اسکیج، دی جی، پیشین، ص ۸۵

 

[۵۳] – پارساپور، محمدباقر، قاسم زاده، سید روح الله، پیشین، ص ۴۰

 

[۵۴] – همان، ص ۴۰

 

[۵۵] – اسکیج، دی جی، پیشین، ص ۷۵

 

[۵۶] – پارساپور، محمدباقر، قاسم زاده، سید روح الله، پیشین، ص ۴۸

 

[۵۷] – عباسی، محمود، پیشین، ص ۴۲

 

[۵۸] – اسکیج، دی جی، پیشین، ص ۷۱

مِنْ ذَکَرٍ وَأُنْثَى وَجَعَلْنَاکُمْ شُعُوبًا وَقَبَائِلَ لِتَعَارَفُوا إِنَّ أَکْرَمَکُمْ عِنْدَ اللَّهِ أَتْقَاکُمْ إِنَّ اللَّهَ عَلِیمٌ خَبِیرٌB؛ای مردم، ما شما را از یک مرد و یک زن آفریدیم، بنابراین هیچ تیره و قبیله­ای در آفرینش بر دیگری برتری ندارد، ما شما را به تیره­های گوناگون و قبیله­های مختلف قرار دادیم تا یکدیگر را بشناسید نه آنکه به نژاد و تیره­ی خود افتخار کنید و هر ملتی خود را از دیگر ملت­ها گرامی­تر بداند، به یقین گرامی­ترین شما نزد خدا با تقواترین شماست. خداست که معیار برتری انسان­ها را معین می­ کند، چرا که او به حقایق امور دانا و آگاه است.(سوره حجرات(۴۹)، آیه ۱۳) با این وجود از نظر فقه میان مومن و مخالف و میان مسلمانان و غیر مسلمانان برابری حقوقی وجود ندارد. برخی اندیشمندان مسلمان بیان کرده­اند که افزون بر نابرابری حقوقی، کفار حربی حتی از نظر انسانی نیز با مسلمانان برابر نیستند. مرحوم علامه طباطبایی معتقد است «از نظر اسلام، کسی که از دین و حکومت و یا ذمه و عهده آن خارج باشد از جرگه انسانیت خارج می­باشد. با او همان معامله­ای را می کند که به غیر انسان می­نماید یعنی به انسان­ها اجازه می­دهد که او را از هر نعمتی که خود در زندگیشان از آن استفاده می­ کنند، محروم ساخته و زمین را از ننگ و لوث استکبار و فسادش پاک کنند پس چنین کسی از نظر اسلام هم خودش و هم عملش و هم نتایج همه مساعی و کارهایش مسلوب الحرمه و احترام است».(طباطبایی،۱۳۷۷،۵۴۹) نجاست کافر از آرای مشهور میان فقیهان شیعی است. که یکی از تفاوت­های حقوقی میان مسلمانان و کافران به شمار می­رود، مسلمان و غیر مسلمان حق ازدواج با همدیگر را ندارند. ” زن کافر غیر کتابی بنابر اجماع فقها بر مرد مسلمان حرام است. ازدواج با زن اهل کتاب هم بنابر نظر مشهور اگر دائم باشد حرام است ولی به صورت متعه و کنیز اشکال ندارد.”(نجفی،۱۹۸۱،۲۸) البته برخی از فقها تنها اجازه عقد موقت را داده­اند.(امام خمینی،۳۳۳،۱۳۷۲) اما برخی دیگر ازدواج دائم با اهل کتاب را نیز جایز دانسته ­اند.(امام خمینی،۴۰۸،۱۳۷۲) کفر مانع ارث بردن است. بنابراین کافر از مسلمان ارث نمی­برد اما مسلمان از کافر ارث می­برد. حتی اگر مسلمانان وارث مسلمانی نداشته باشد، ارث او به امام می­رسد.(امام خمینی،۱۹۸۳،۳۶۴) کافر نمی­تواند در دادگاه اسلامی شاهد قرار بگیرد حتی اگر مشهودعلیه کافر باشد.(شهید اول،۱۴۰۶،۸۴) از شرایط اجرای قصاص چه قصاص نفس و چه قصاص عضو تساوی در دین است از اینرو مسلمان به واسطه قتل عمد کافر کشته نمی­ شود مگر اینکه این کار عادت او شده باشد.(امام خمینی،۱۳۷۲،۵۱۹) و فقط در صورتی که کافر ذی یا معاهد باشد(نه جبری) تعزیر می­شود و دیه­اش را می ­پردازد اما کافر در صورتی که مسلمانی را بکشد قصاص می­گردد.(شهید اول،۱۴۰۶،۲۵۱)

 

 

هیچ یک از اسناد حقوق بشر تمایز و تبعیض مذهبی را نمی­پذیرند، بلکه با آن مبارزه کرده­اند. بنابراین میان آرای فقیهان و اعلامیه­ی جهانی حقوق بشر پاره­ای اختلاف­ها وجود دارد.

 

براساس دیدگاه سنت اسلامی، ازدواج مسلمانان براساس اصول اساسی انجام می­گیرد. براساس اصول اسلامی مرد در ازدواج با زنان اهل کتاب(مسیحی و یهودی) آزاد بوده ولی از سوی دیگر زنان مسلمان فقط می­توانند با مردان مسلمان ازدواج کنند و لذا براساس سنت­های اسلامی، حق آزادی در ازدواج بدون توجه به جنسیت و مذهب مورد حمایت اسلام نیست.(اُو،۱۹۹۵،۳۸۸)

 

گفتار­دوم: دیدگاه کلی اسلام و نظام جهانی حقوق بشر

 

از دیدگاه اسلام، ایمان و اعتقاد صحیح مذهبی و مسلمان بودن یک ارزش است. با اینکه اسلام همه تعلقات عارضی و امتیازات مبتنی بر نژاد، رنگ، قومیت و غیره را رد می­ کند و آنها را موجب برتری نمی­داند، ولی مسلمان بودن و متقی بودن را ارزش می­داند و اعتبار خاصی برای آن قائل است. از نظر دین اسلام ملاک برتری تقوا هست و تقوا بدون داشتن عقیده توحیدی و اسلامی معنایی ندارد. همان طور که گفتیم در زمینه مناصب و مشاغل اجتماعی مقررات متفاوتی وجود دارد بعنوان مثال، شرط احراز برخی مشاغل مانند قضاوت، مسلمان بودن است. البته تردیدی نیست نیست که دید کلی اسلام، مراعات حقوق و خوش رفتاری با غیر مسلمانانی است که در جامعه اسلامی زندگی می­ کنند و سر جنگ و ستیز و فتنه جویی ندارند.«خداوند شما را از دوستی با مشرکان مکه بازداشته است ولی او شما را از کسانی که در امر دین با شما به کارزار برنخاسته و شما را از دیارتان بیرون نکرده ­اند باز نمی­دارد که با آنها نیکی کنید و با آنان به عدل و داد رفتار نمایید، چرا که خداوند دادگران را دوست می­دارد».(سوره الممتحنه(۶۰)، آیه ۸) به هرحال با این وجود نمی­توان گفت رفع تبعیض براساس مذهب که مورد نظر اعلامیه جهانی حقوق بشر و سایر اسناد بین المللی است، در اسلام وجود دارد. این یکی از موارد افتراق است که به گفته سامی الدیب، نویسندگان مسلمانی که در مورد حقوق بشر بحث می­ کنند و آن را با اسناد بین المللی حقوق بشر مقایسه می­نمایند، این افتراق را مسکوت می­گذارند­؛ در حالی که اعلامیه حقوق بشر هر گونه تمایز بر اساس مذهب را رد می­ کند، چنین تمایزی در اسلام وجود دارد.(مهرپور،۳۲۵،۱۳۹۰) شکی وجود ندارد که اسلام در پی هدایت بشر و کمال اوست، و از این جهت است که عقیده صحیح توحیدی را برای رشد و کمال انسان لازم می­داند و افرادی که در این جهت می کوشند و این اعتقادات را پذیرا می­شوند از ارزش بالاتری برخوردار می­گردند و مسلما این اعتقادات و باورها تاثیرگذار خواهد بود و شایستگی بهتری برای احراز مناصب اجتماعی دارند. در هر صورت چنین اختلافی بین دیدگاه اسلامی با اسناد بین المللی حقوق بشر در این زمینه وجو دارد.

 

بخش سوم: عدم تبعیض براساس جنس

 

تمامی اسناد بین المللی حقوق بشر موجود، عدم تبعیض را چه در اعمال و چه اجرای حقوق براساس جنس یادآور گشته­اند، و تساوی بین زن و مرد را بیان و تاکید کرده­اند. در خصوص تساوی زن و مرد در دوران ازدواج و تحمل مسئولیت­ها و برخورداری از حقوق مربوط به نکاح،«هر زن و مرد بالغی حق دارند بدون هیچ­گونه محدودیت از نظر نژاد، ملیت، تابعیت یا مذهب با همدیگر زناشویی کنند و تشکیل خانواده دهند. در تمام مدت زناشویی و هنگام انحلال آن، زن و شوهر در کلیه­ی امور مربوط به ازدواج، دارای حقوق مساوی می­باشند».(بند اول ماده ۱۶ اعلامیه حقوق بشر) و «حق نکاح و تشکیل خانواده برای زنان و مردان از زمانی­که به سن ازدواج می­رسند به رسمیت شناخته می­شود؛ دولت­های طرف این میثاق تدابیر مقتضی به منظور تامین تساوی حقوق و مسئولیت­های زوجین در مورد ازدواج در مدت زوجیت و هنگام انحلال آن اتخاذ خواهند کرد. در صورت انحلال ازدواج پیش ­بینی­هایی برای تامین حمایت لازم از اطفال به عمل خواهند آورد».(بند دوم و چهارم ماده ۲۳ میثاق حقوق مدنی و سیاسی) تصریح دارند. همین طور ماده ۳ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی تساوی حقوق زنان و مردان در استفاده از حقوق مدنی و سیاسی پیش بینی می­ کند.«دولت­های طرف این میثاق متعهد می­شوند که تساوی حقوق زنان و مردان را در استفاده از حقوق مدنی و سیاسی پیش ­بینی شده در این میثاق تامین کنند». علاوه بر این کنوانسیون رفع هرگونه تبعیض علیه زنان در سال۱۹۷۹ به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسید. که هدف آن ایجاد تساوی کامل بین زن و مرد بوده و اینکه از هرگونه تبعیضی ممانعت نماید.

 

اگر مراد از ماده ۱۶ اعلامیه جهانی حقوق بشر این باشد که هر زن یا مرد بالغی حق زناشویی و تشکیل خانواده دارد البته سخنی درست است. اما اگر مراد این باشد که هر زنی حق دارد با هر مردی که بخواهد ازدواج کند و بالعکس، پذیرفته نیست. همان گونه که مصالح جامعه اقتضا می­ کند که برای ازدواج دختران و پسران شرط سنی قائل شوند و قانون مدنی هر کشوری حداقل سن ازدواج را تعیین می کند، هم چنین یک نظام اسلامی می ­تواند برای حفظ مصالح معنوی مسلمانان از آنان بخواهد که با غیر مسلمانان ازدواج نکند. در هر حال زندگی اجتماعی باید به گونه­ای نظم و جریان یابد که مصالح مادی و معنوی جامعه تامین گردد. اطلاق ماده­ی مزبور نمی­تواند بر قوانین مدنی کشورها حاکم باشد.

 

 

 

گفتار­اول: حقوق زن

 

تفاوت در برداشت از زن و دیدگاه­های مربوط به آن امری است که امروزه سبب مجادلات فراوانی شده است. انصاف آن است که تاریخ زن در تاریخ بشریت تاریخی سرشار از مظلومیت و ستم و بهره کشی از آنان توسط مردان بوده است و اگر گفته شود که زن در میان انسان­ها از ستم کشیده ترین نوع بشر است سخنی گزاف نباشد. آن هم در زمان­های گذشته که جاهلیت قدیم بر انسان­ها حکم فرما بود و هم در زمان حاضر که جاهلیت جدید بر جهان حاکم می­باشد صحیح است. بردگی جنسی زنان و قاچاق دختران بسیار نوجوان و حتی کودک در ممالکی که بسیار داعیه حقوق بشر دارند به شدت رواج دارد. پیشینه­های ظلم علیه زنان موجب آن شد که طرفداران حقوق بشر در این مورد به فکر بیفتند تا قوانینی را در جهت منع تبعیض و بهره کشی علیه زنان بوجود آورند. شاید بتوان گفت که مهمترین سندی که تاکنون در این مورد به تصویب رسیده است، کنوانسیون حذف تمام انواع تبعیض علیه زنان می­باشد که در ۱۸ دسامبر ۱۹۷۹ به تصویب مجمع عمومی رسید. دولت واتیکان به این کنوانسیون ملحق نشد و از کشورهای اسلامی ۱۷ دولت به طور مطلق به معاهده ملتزم شده ­اند. برخی از کشورها از جمله مصر، بنگلادش و عراق با شرط کلی موافقت با شریعت اسلامی، دو کشور لیبی و مالدیو با شرط توافق با احکام اسلامی و قوانین داخلی و تونس و ترکیه با شرط عدم تعارض با قوانین داخلی خود آن را پذیرفته­اند. در ابتدای امر ۲۲ کشور اسلامی از جمله دولت­های سوریه، عربستان، ایران، قطر، بحرین، سودان، امارات، موریتانی، جیبوتی، سومالی، نیجه، بروئنی، عمان و دولت فلسطین از پیوستن به این کنوانسیون خودداری کرده­اند اما عربستان و برخی دیگر به آن ملحق شده ­اند. مجموع کشورهایی که بصورت مشروط به این کنوانسیون ملحق شده ­اند ۴۳ کشور است که ۱۴ کشور پس از مدتی حق شرط خود را پس گرفته­اند.(پژوهش های اسلامی صدا و سیما،۴،۱۳۷۶)

 

گفتار­­دوم: اهمیت خانواده

 

خانواده در هر دو نظام حقوقی به عنوان اساس جامعه بشری شمرده شده است و در مورد لزوم حفظ آن و حمایت از آن توسط دولت­ها تاکید زیادی شده است.(عبدالرحمان،۱۴۵،۲۰۰۹) «خانواده رکن طبیعی و اساسی اجتماع است و حق دارد از حمایت جامعه و دولت بهره­مند شود».(بند۳ ماده ۱۶ اعلامیه جهانی حقوق بشر)؛ «خانواده عنصر طبیعی و اساسی جامعه است و استحقاق حمایت جامعه و حکومت را دارد».(بند یک ماده ۲۳ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی)؛ «خانواده که عنصر طبیعی و اساسی جامعه است باید از حمایت و مساعدت به حد اعلای ممکن برخوردار گردد بویژه برای تشکیل و استقرار آن و مادام که مسئولیت نگاهداری و آموزش و پرورش کودکان خود را به عهده دارد».(بند اول ماده۱۰میثاق بین المللی حقوق اقتصادی اجتماعی و فرهنگی) و«خانواده، پایه اولیه و زیربنای جامعه است و زناشویی اساس ایجاد آن می­باشد بنابراین مردان و زنان حق ازدواج دارند و هیچ قید و بندی که بر پایه نژاد یا رنگ یا قومیت باشد نمی­تواند از این حق آنان جلوگیری کند؛ جامعه و دولت موظف است موانع را از سر راه ازدواج برداشته و راه های آن را آسان و از خانواده حمایت به عمل آورد».(بند اول و دوم ماده ۵ اعلامیه اسلامی حقوق بشر)

 

در مورد حق تشکیل خانواده در اعلامیه جهانی حقوق بشر(ماده۱۶)، در میثاق بین­المللی حقوق اقتصادی اجتماعی و فرهنگی(ماده۱۰)، در میثاق بین­المللی حقوق مدنی و سیاسی مدنی(بند ۲و ۳و۴ ماده۲۳) به طور کلی حقوق بشر در اسناد بین المللی ازدواج و تشکیل خانواده را تنها براساس رضایت طرفین و طلاق را نیز حق هر دو طرف می­داند و حال آنکه اسلام در این مورد نظری مخالف دارد. از دیدگاه اسلام خانواده امری مقدس و مورد نظر خداوند است.«و از جمله نشانه­ های او این است که برای شما از جنس خودتان همسرانی آفرید تا در کنارشان آرامش یابید و میان شما الفت و رحمت برقرار ساخت تا نسل بشر را تداوم بخشد. به یقین در آنچه یاد شد، برای مردمی که می­اندیشند نشانه­هایی است بر این­که تدبیر امور انسان­ها در اختیار خداوند است».(سوره الرّم(۳۰)، آیه ۲۱) می­توان گفت که بسیاری از حقوقی که در چارچوب خانواده برای یکی از طرفین قرار داده شده است در حقیقت از حقوق نهاد خانواده است نه از حقوق فردی زوجین؛ برای مثال وجوب نفقه همسر بر مرد، سرپرستی مرد در خانواده و مواردی از این قبیل از پیامدهای اهتمام دین به نهاد خانواده می­باشد که در آن مقدس تلقی می­گردد و نیز در جهت استحکام آن است و نباید آن را دلیل بر تضعیف یکی از دو جنس در مقابل دیگری دانست.(پژوهش های اسلامی صداوسیما،۱۳۷۶،۱۵) این در حالی است که با مطالعه کنوانسیون منع همه جانبه تبعیض علیه زنان چنین نتیجه­گیری می­شود که هر چند در برخی از موارد بر نقش خانواده به عنوان یک نهاد تاکید می­شود اما در بسیاری از موارد بیانگر آن است که حقوق فردی حقوق خانواده را تحت الشعاع خود قرار داده است به گونه­ای که اجرای آن مواد، خانواده را با بحران و تعارضات جدی با حقوق فردی مواجه می­سازد و پیداست که چون مبنا برآزادی­های فردی است و به بیان همین کنوانسیون هیچ چیز نباید استقلال و آزادی زن و تساوی فرض شده برای او را در کنوانسیون به خطر اندازد و در موارد تعارض حقوق فرد با حقوق خانواده، این حقوق فرد است که تقدم می­یابد. از آنجا که در اسلام احکام مربوط به زن و مرد مبتنی بر استحکام خانواده است، نمی توان از آن انتظار داشت که در مواردی از قبیل آزادی تابعیت زن و نیز رضایت زن در تمکین شوهر و … احکام صریحی صادر کند. در یک برداشت کلی براساس این دیدگاه نمی­توان هم به استحکام خانواده نظر داشت و در عین حال به استقلال زن و مرد در تابعیت و امثال آن حکم کرد. در هر صورت پیداست که کنوانسیون منع تبعیض و دیگر اسناد بین المللی در این زمینه به دلیل نادیده گرفتن همان حقوق فطری که اعتقاد دافعان حقوق بشر این حقوق بر مبنای آن(حقوق فطری) است در موارد بیشماری ره به بیراهه بردند و عمل به این فتاوای مهلک در باب اساسی­ترین رکن جامعه بشری کاریست با درجات ریسک بسیار بالا که مطمئنا با اسلام سازگار نیست.

 

 

گفتار­­سوم: بررسی مسئله زن در فقه اسلامی

 

(اگر تساوی به معنای تشابه باشد) در احکام قضایی و حقوقی خلاف برخی از ضروریات دینی است. براساس این دیدگاه اسلام با روح حاکم بر کنوانسیون منع تبعیض علیه زنان و نیز اسناد بین المللی که مواد مشابهی را تبلیغ می­ کنند، مخالف است. به نظر می­رسد که اختلافات مربوط به احکام زنان و مردان در این حوزه در مقایسه با دیگر حوزه­ها تا حدی زیاد است و باید نسبت به آن با دید عمیق­تری نگریست. برخی از، این تفاوت­ها در اسلام دقیقا مبتنی بر حقوق فطری و ناشی از پذیرش این واقعیت است که بین زن و مرد تفاوت­هایی چه از حیث فیزیکی و چه از حیث روانی وجود دارد که لاجرم تفاوت در احکام را نیز به دنبال خواهد داشت، در اینجا موارد تفاوت در احکام را بر می­شماریم.

 

۱– ازدواج

 

در اسلام مسئله ازدواج زن و مرد مطرح است بدین معنی که هیچ کدام نمی­توانند با غیر مسلمان ازدواج کنند. در حالیکه اعلامیه حقوق بشر در این مورد دچار تناقض است چرا که در ماده ۱۶ اشعار می­دارد که مرد و زن بدون هیچ محدودیتی(حتی مذهب) می­توانند تشکیل خانواده دهند،«هر زن و مرد بالغی حق دارند بدون هیچ­گونه محدودیت از نظر نژاد، ملیت، تابعیت یا مذهب با همدیگر زناشویی کنند و تشکیل خانواده دهند. در تمام مدت زناشویی و هنگام انحلال آن، زن و شوهر در کلیه­ی امور مربوط به ازدواج، دارای حقوق مساوی می­باشند». مسلمانان در ارتباط با الفاظ این ماده برخی تحفظ­های عمده دارند؛ برای مثال بند اول این ماده شامل دو معیار بحث برانگیز و یا حداقل محدودیت فرهنگی است، اول مفهوم سن رشد برای ازدواج دوم مفهوم حقوق مساوی در ارتباط با ازدواج. حال آنکه در ماده ۱۸ خواهان آزادی عمل مذهبی در تمام شئونات آن است.«هر کس حق دارد که از آزادی فکر، وجدان و مذهب بهره­مند شود. این حق متضمن آزادی تغییر مذهب یا عقیده و همچنین متضمن آزادی اظهار عقیده و ایمان می­باشد و نیز شامل تعلیمات مذهبی و اجرای مراسم دینی است. هر کس می ­تواند از این حقوق منفردا یا مجتمعا به طور خصوصی یا به طور عمومی برخوردار باشد». اما دلیل آنکه اسلام چنین محدودیتی را برای ازدواج ایجاد کرد یکی مشکلاتی است که برای فرزندان پیش می­آید. دیگری حفظ و صیانت جامعه­ی اسلامی از رگه­های غیر اسلامی و به بیانی دیگر حفظ کوچکترین واحد جامعه یعنی خانواده از گونه گونی و تشدد آراء و عقاید و احیانا اختلافات مذهبی است.(پژوهش های اسلامی صدا وسیما،۱۳۷۶،۳۱۱) این دیدگاه با مواد یکم و شانزدهم کنوانسیون منع تبعیض علیه زنان مغایرت دارد.«از نظر این کنوانسیون عبارت”تبعیض علیه زنان” به هرگونه تمایز، استثنا(محرومیت) یا محدودیت براساس جنسیت که نتیجه یا هدف آن خدشه­دار کردن یا لغو شناسایی، بهره­مندی، یا اعمال حقوق بشر و آزادی­های اساسی در زمینه ­های سیاسی، اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی، مدنی و یا هر زمینه دیگر توسط زنان است صرف­نظر از وضعیت زناشویی ایشان و براساس تساوی میان زنان و مردان، اطلاق می­گردد؛ دولت­های عضو کلیه اقدامات مقتضی را به منظور رفع تبعیض علیه زنان در کلیه امور مربوط به ازدواج و روابط خانوادگی به عمل خواهند آورد و بویژه براساس تساوی مردان و زنان موارد زیر را تضمین خواهند کرد:

 

حق یکسان برای عقد ازدواج؛ حق یکسان در انتخاب آزادانه همسر و عقد ازدواج تنها با رضایت کامل و آزادانه آنها؛ حقوق ومسئولیت­های یکسان در طی دوران زناشویی و به هنگام جدایی؛ حقوق و مسئولیت­های یکسان به عنوان والدین، صرف نظر از وضعیت زناشویی آنها، در مسائلی که به فرزندان مربوط می­شود، در کلیه موارد منافع کودکان از اولویت برخوردار بود؛ حقوق یکسان در مورد تصمیم ­گیری آزادانه و مسئولانه نسبت به تعداد فرزندان و فاصله زمانی بارداری و دسترسی به اطلاعات، آموزش و ابزار لازم که قدرت بهره­مندی از این حقوق را به ایشان می­دهد؛ حقوق و مسئولیت­های یکسان در مورد قیمومت، حضانت، سرپرستی و فرزند­خواندگی کودکان و یا موارد مشابه با این مفاهیم در حقوق ملی، در کلیه موارد منافع کودکان از اولویت برخوردار خواهد بود؛ حقوق فردی یکسان به­عنوان شوهر و زن از جمله حق انتخاب نام­خانوادگی،شغل و حرفه؛ حقوق یکسان برای زوجین نسبت به مالکیت، حق اکتساب، مدیریت، سرپرستی، بهره­مندی و انتقال ملک اعم از این­که رایگان بوده و یا هزینه­ای در برداشته باشد؛ نامزدی وازدواج کودک هیچ اثر قانونی ندارد و کلیه­ اقدامات ضروری از جمله وضع قانون برای تعیین حداقل سن ازدواج و اجباری کردن ثبت ازدواج در دفاتر رسمی می­باید به عمل آید».

 

الف) سن رشد

 

اولین معیار برای ازدواج به موجب این ماده مفهوم سن رشد است. این شرط برای حق ازدواج که توسط ماده مذکور(ماده ۱۶ اعلامیه) مشخص شده بدین معنی است که طرف­های ازدواج به سن رشد رسیده باشند و رضایت کامل و آزادشان را در خصوص ازدواج ابراز دارند. سن رشد چه سالی است؟ چه کسی این حق را دارد که در این خصوص تصمیم بگیرد؟ آیا ملل­های مختلف می­توانند معیارهای گوناگونی داشته باشند؟

 

ممکن است کسی چنین بیان دارد که مفهوم سن رشد که در ماده ۱۶ اعلامیه حقوق بشر آمده است منوط به تفاسیر و همچنین محدودیت­های فرهنگی است. چنین مطلبی براساس ارزش­ها و سنن مسیحیت که طبعا جهانی نیستند، نوشته شده است و نباید براساس سنن مذاهب و فرهنگ­ها تحمیل گردد. بنابراین، این یک واژه نسبی است که می ­تواند از یک فرهنگ در مقایسه با فرهنگ دیگر که مبتنی بر عوامل و اوضاع و احوال متعدد دیگری است، متفاوت باشد. برای مثال ایالات متحده آمریکا در سال ۱۹۷۱ مجبور شد از طریق اصلاح قانون اساسی ملی خود که سن رشد را آن طور که در ماده ۱۶ متذکر می­شود از ۲۱ سال به ۱۸ سال تقلیل دهد.(بروین،۱۳۸۶،۴۹؛ بروین،۱۳۴،۲۰۰۳)

 

ب) حقوق مساوی

 

یکی دیگر از معیارها برای ازدواج به موجب ماده ۱۶ اعلامیه حقوق مساوی در خصوص ازدواج است بر طبق این معیار موارد ممنوعه در ازدواج را می­توان اشاره نمود، اسلام بسیاری از این موارد ازدواج را ممنوع می­داند:«و با زنانی که پدرانتان آنها را به همسری گرفته­اند ازدواج نکنید، مگر آنچه که پیش از بیان این حکم گذاشته است، که این کرداری زشت و مایه­ی خشم(خدا) است و بد راه و روشی است؛ بر شما حرام شده است مادرانتان و دخترانتان و خواهرانتان و عمه­هایتان و خاله­هایتان و دختران برادر و دختران خواهر و مادران رضاعی­تان که شما را شیر داده اند و خواهران رضاعی­تان، و مادران همسرانتان و دختران همسرانتان که در دامان شما پرورش می­یابند از آن همسرانی که با آنها همبستر شده­اید و اگر با آنها همبستر نشده­اید بر شما گناهی نیست که با دخترانشان ازدواج کنید و همسران پسرانتان که از صلب شما هستند نه آنهایی که پسر­خوانده­اند نیز بر شما حرام شده است. و این­که دو خواهر را با هم به ازدواج خود درآورید، مگر آنچه که پیش از بیان این حکم گذشته است، آنها مورد عفو خدا قرار گرفته و آثار ازدواج مشروع بر آن مترتب است، زیرا خداوند آمرزنده و مهربان است؛ و زنان شوهردار نیز بر شما حرام شده است، مگر کنیزانی که مالک آنها هستید. به احکام الهی که بر شما نوشته شده است پایدار باشید و جز این زنان بر شما حلالند که با اموال خود که مهریه(در مورد زنان آزاده) یا بهای آنان(در مورد کنیزان) قرار می­دهید آنان را طلب کنید، در حالی­که پاکدامن باشید نه آلوده به کار زشت زنا. و از زنان آنهایی را که با ازدواج موقت به همسری خود در آورده­اید، مهرشان را که با قرار شما و آنان واجب شده است به آنان بدهید. و بر شما گناهی نیست که پس از تعیین(مهریه و مدت) در آنچه با یکدیگر به توافق برسید و آن را تغییر دهید. قطعا خدا به همه­ی امور داناست و کارهایش از روی حکمت است».(سوره النساء(۴)، آیات ۲۲ تا ۲۴) شخصی ممکن است این گونه فرض نماید که ماده۱۶ نمی­خواهد این گونه بیان کند که ازدواج بین پدر و دختر، مادر و پسر، برادر و خواهر و غیره مجاز است اما به هر حال هیچ نشانه­ی لفظی و محتوایی در این ماده وجود ندارد که بیانگر این باشد که ایجاد چنین واحدی ناخوشایند و مذموم است. طرفداران چنین سندی استدلال می­ کنند این ماده نمی­تواند چنین قصدی داشته باشد که ازدواج­هایی را در محدوده موارد ممنوعه مجاز بشمارد اما به هر حال در این مورد سئوال­هایی مطرح است. منظور طرفداران این ماده از موارد ممنوعه چیست؟ و بر چه پایه­ای استوار است؟ چگونه می­توان موارد ممنوعه را برشمرد؟ چه نظام یا نظام­های ارزشی می ­تواند اعمال شود؟ و کدام مذهب را می­توان استثناء کرد و بر چه مبنایی؟ براساس این ممنوعیت­ها که اسلام تعیین کرده است آیا مسلمانان نمی­توانند استدلال نمایند که تمام این موارد ممنوعه در ازدواج باید جهانی و بین المللی باشد؟ و اگر این طور نیست چرا مسلمانان چنین حقی ندارند که به آنچه اعتقاد دارند عمل کنند؟ البته بر طبق بند اول ماده ۱۶ اعلامیه جهانی حقوق بشر چنین حقی ندارند. این بند به روشنی بیان می­دارد که حق ازدواج باید بدون هیچ محدودیت مذهبی اعمال شود. ممکن است این طور استدلال شود که اساس و ریشه کلیه ممنوعیت­ها در خصوص ازدواج عمدتا مبتنی بر یک مذهب یا مذاهب در هر جامعه­ای می­باشد. بنابراین چگونه شخصی می ­تواند به دور از مذهب باشد؟ آیا محدودیت­های خاصی که بوسیله یک مذهب توصیف می­شود، می ­تواند به موجب این ماده معتبر تلقی شود و آنهایی که بوسیله مذاهب دیگر توصیف می­شوند مردود باشند؟

 

– در اسناد حقوق بشر پس از ازدواج هیچ تکلیفی بر روی مرد یا زن به تنهایی بار نمی­ شود در حالیکه در اسلام زن دارای حق مهریه و حق نفقه است و مرد مکلف به تامین آن است.

 

– در اعلامیه­ی جهانی حقوق بشر، زن و مرد را در کلیه امور مربوط به ازدواج و طلاق دارای حق مساوی می­داند، حال آنکه اسلام حق طلاق را به مرد می­دهد. مگر آنکه شرط ضمن عقد خلاف این را اقتضا کند و یا در شوهر عیوبی باشد که مقتضی طلاق و رهایی زن باشد. هم چنین گفته خواهد شد که در مواردی که زن در استیصال به سر برد و مشکلاتی را از ناحیه همسر تحمل کند حکومت اسلامی می ­تواند دخالت کرده و طلاق زن را از شوهر بگیرد. در بحث طلاق در اسلام بحث لزوم نگهداری عده برای زن مطرح است که چنین حکمی با ماده یکم و شانزدهم کنوانسیون مغایر است. همچنین همین مواد با حق رجوع مرد به زن در ایام عده طلاق سازگاری ندارد.

 

– حرمت ازدواج پس از سه طلاق و حرمت ابدی ازدواج پس از نه طلاق همگی با ماده شانزدهم کنوانسیون مخالفند. در نفس ازدواج دختر و پسر در نظام غرب تنها رضایت دو طرف شرط است در حالیکه بنابر نظر مشهور علمای اسلام در مورد دختر جوانی که برای اولین ازدواج می­ کند، رضایت پدر و یا جد پدری او نیز شرط است و پدر و جد پدری در مورد طفل صغیر ولایت دارند. این دیدگاه با مواد یکم و شانزدهم کنوانسیون مغایر است. گفته شد که ازدواج دختر برای بار اول مستلزم رضایت پدر است البته اگر دختر یک بار شوهر کرده است و اکنون بیوه است، کسی به طور قطع حق دخالت در کار او را ندارد اما اگر دوشیزه است چطور؟ در این هم که پدر اختیاردار مطلق او نیست و نمی­تواند بدون میل و رضای وی، او را به هر کسی که دلش می­خواهد بدهد، حرفی نیست.(مطهری،۶۰،۱۳۵۷)

 

۲– تفاوت در بعضی احکام جزایی

 

در مورد احکام جزایی خصوصا قصاص در اسلام تفاوت­هایی بین زن و مرد وجود دارد که اشاره می­شود:

 

الف) اختلاف در اجرای حکم اعدام برای زن و مرد.

 

اگر زنی مردی را به قتل برساند قصاص خواهد شد(در صورت تقاضای اولیای دم) و اما بالعکس؛ یعنی اگر مردی زنی را به قتل برساند قصاص مرد مشروط بر آن است که اولیای دم نصف دیه مرد را بپردازند چرا که دیه مرد دو برابر دیه زن است، این مورد با ماده ۶ اعلامیه جهانی حقوق بشر که اشاره به برابری همه در برابر قانون می­ کند، تفاوت دارد.«هر کس حق دارد که شخصیت حقوقی او در همه جا به­عنوان یک انسان در مقابل قانون شناخته شود». همین طور با مواد یکم و پانزدهم کنوانسیون محو کلیه­ی اشکال تبعیض علیه زنان مباینت آشکار دارد.«از نظر این کنوانسیون عبارت”تبعیض علیه زنان” به هرگونه تمایز، استثنا(محرومیت) یا محدودیت براساس جنسیت که نتیجه یا هدف آن خدشه­دار کردن یا لغو شناسایی، بهره­مندی، یا اعمال حقوق بشر و آزادی­های اساسی در زمینه ­های سیاسی، اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی، مدنی و یا هر زمینه دیگر توسط زنان است صرف­نظر از وضعیت زناشویی ایشان و براساس تساوی میان زنان و مردان، اطلاق می­گردد؛ دولت­های عضو به زنان حقوق مساوی با مردان در برابر قانون اعطا می­ کنند». یک بحث کلی در رابطه با اعدام وجود دارد که در ذیل توضیح داده می­شود.

 

یک. موضوع مجازات اعدام

 

مجازات اعدام ابزار مشترک و معمول مجازات در طول تاریخ بوده است.(مک کوئن،۳۶،۱۹۷۶) مجازات اعدام غالبا در زمینه ­های متعددی که به مهمترین آنها در ادامه اشاره می­شود مورد چالش و مخالفت قرار گرفته است: مجازات اعدام مانع انجام جرم نمی­ شود، مجازات اعدام رفتار بدی را القاء می­ کند، مجازات اعدام هزینه دارد، مجازات اعدام مجازاتی خشن و غیر معمول است، مجازات اعدام به طور تساوی اعمال نمی­ شود، در این مجازات خطر اعدام شخص بی­گناه وجود دارد.

 

دو. بررسی مجازات اعدام

 

– عامل بازدارندگی: مخالفان مجازات اعدام به این نکته اشاره می­ کنند که هنوز ثابت نشده است که انجام این مجازات سبب جلوگیری از جرم می­شود. «کسانی که مخالف مجازات اعدام هستند معتقدند که آن هیچ ارزش بازدارندگی نداشته، بلکه آن یک عمل وحشیانه را در یک جامعه متمدن رواج می­دهد.» (باردس،۱۳۴،۲۰۰۰) “کلی زیگلیر” این چنین استدلال می­نماید که «این مطلب ثابت شده است که مجازات اعدام آن گونه اثر قوی را که برای آن ایجاد گردیده تا اثر بازدارندگی داشته باشد، ندارد.»(زیگلر،۱۹۹۹،۱۴۸) بنابراین آیا مجازات اعدام یک بازدارنده موثر برای یک جرم خشونت بار به حساب می­آید؟ آقای روبرت دبلیولی، این گونه اظهار می­دارد: «بدون هیچ گونه بحثی، این مسئله نمی­تواند مورد اعتراض قرار گیرد که یک قاتل هنگامی که اعدام می­شود، برای همیشه از کشتن دوباره(شخصی دیگر) باز داشته می­شود اما به هرحال اثر بازدارندگی و ترسیدن برای دیگران به مقدار زیاد بستگی به این دارد که با چه سرعت و اطمینانی مجازات اعمال می­گردد.»(دبلیولی،۲۰۰۱،۴۴) نهایتا اینکه هیچ کس اذعان ندارد که هدف عمده مجازات اعدام، بازدارندگی است. حامیان مجازات اعدام از جمله مسلمانان معتقدند کسانی که قربانیان بی گناه را می کشند پس مستحق مردن هستند و این مجازات درست و عادلانه است.

 

– اعمال رفتار بد: مخالفان مجازات اعدام می­گویند که اگر حکومت به عنوان نمونه­ای است که بیانگر رفتار شایسته­ای است، هنگامی که زندانی کردن به سادگی می ­تواند جامعه را حفظ نماید. آیا دلیلی برای اعمال مجازات اعدام وجود دارد. مسئله این است که چه کسی حق دارد مجرمین را در یک جامعه به مجازات برساند؟ آیا دولت یا هر شخص زمینی دیگر حق اختیار(قدرت) دارد که مداخله نماید و از طرف شخص قربانی اعمال بخشش کند؟ در اعتقادات مذهبی(مذهب اسلام و مسیحیت) مسئول­ترین مراجعی که می ­تواند رحمت و بخشش را اعمال نمایند یکی خداوند است و دیگر شخصی که قربانی آن بی عدالتی، شده است. در خصوص قتل تا جایی که به این زندگی دنیایی مربوط می­شود، مقتول دیگر وجود ندارد که این بخشش را اعمال نماید. آیا پس این حق جامعه به طور کلی و بویژه دولت نیست که از طرف قربانی بی­گناه تصمیم بگیرد؟ و اگر اکثریت افراد یک جامعه احساس نمایند که مجازاتی بایسته و قوی برای جنایاتی فجیع، یعنی نفس در برابر نفس است. بنابراین آیا مجازات اعدام بایستی اعمال گردد؟ به نظر می­رسد که صرفا مجازات زندان، برای شخصی که افراد زیادی را به قتل رسانده یا مرتکب تجاوز به عنف شده و سپس آنها را به قتل رسانده در مقایسه با خساراتی که به جامعه و قربانیان وارد شده است، ناعادلانه باشد. مجازات اعدام یک بیان مناسبی از مجازات استحقاقی است که در عبارت کتاب مقدس مسیحیان تحت عنوان چشم در برابر چشم انعکاس یافته است.(گینزبرگ،۱۷۹،۲۰۰۱) مخالفان مجازات اعدام اکثرا می­پذیرند که حق بنیادین اخلاقی و حقوقی جامعه این است که انسان­ها اعدام شوند اما معتقدند و اصرار می­ورزند که یک سیاست رحمت و عشق یک بیان عالی­تری از تمدن را ارائه می­دهد و آن بسیار مطابق با ایده­آل­های مذهبی و اخلاقی است.(فرگوسن و همکاران، ۵۶۶،۱۹۷۷)

 

– اعدام هزینه دارد: علاوه بر این به موجب نظر مخالفان که مجازات اعدام هزینه دارد _حتی گران تر از حبس ابد_ دقیقا به این علت است که حکومت باید هر تلاشی را اعمال کند تا مطمئن شود که شخصی بی­گناه اعدام نشود.

 

– غیر معمول و خشونت بار بودن مجازات اعدام: مخالفان مجازات اعدام معتقدند که مجازات مرگ فی نفسه غیر معمول و خشونت آمیز است. موافقان مجازات مرگ استدلال می­ کنند که در طول تاریخ «غیرمعمول بودن و خشونت بار بودن» به مجازات­هایی اشاره داشته است که سخت­تر از آن جرائم بوده ­اند. عبارت مذکور به شکنجه و اعدام­هایی که درد مرگ را طولانی تر می­کردند، اشاره داشت.(باردس،۲۰۰۰،۱۳۴) “پوتر­استوارت” قاضی دادگاه ایالت متحده آمریکا می­نویسد که«مجازات اعدام به ندرت اعمال می شده و اینکه به آن شکلی که کشته شدن بوسیله برق گرفتگی غیرمعمول و خشونت بار است مجازات اعدام نیز غیر معمول و خشونت بار است.(الچ،۴۵۹،۲۰۰۱)

 

– عدم تساوی: مخالفان مجازات مرگ معتقدند که آن در بسیاری از کشورها به طور غیر برابر اعمال می­گردد. برای مثال در ایالت متحده آمریکا، درصد زیادی از آنانی که اعدام می­شوند از فقراء و قشر غیر تحصیل کرده و غیر سفید پوست هستند.(دی،۱۹۹۹،۵۴۰)

 

سه. دیدگاه اسلام در مورد مجازات اعدام

 

با نگاه عمیقی بر خلقت انسان و بررسی ابعاد وجودی او به­راحتی می­توان دریافت که زندگی انسان دارای دو جنبه اساسی است که عبارتنداز: جنبه­ی دنیوی و جنبه­ی اخروی. جنبه­ی دنیوی انسان مرتبط با جسم و طول دوران زندگی او در دنیا و آثار اعمال او در همین دنیا است و جنبه­ی اخروی با زوال جسم و اتمام عمر او در این دنیا شروع می­شود و به عالم برزخ و دوزخ برمی­گردد.(مختاری باغکمه،۱۱۹،۱۳۹۰) از دیدگاه اسلام مجازات اعدام با توجه شرایط زیر قابل توجیه است:

 

– به شکلی غیر تبعیض آمیز انجام پذیرد. (بدون در نظر گرفتن جنس، نژاد، مذهب، تمکن مال و…)

 

– کشورها، روند دادرسی صالح و مجزایی را برای اتهامات و مجازات کیفری فراهم کرده باشند.

 

– مجازات اعدام نباید به شکلی دل خواهانه و هوس بازانه درخواست و انجام شود.

 

– اجرای مجازات اعدام نباید باعث کاهش و از بین رفتن آثار مجازات­های اعدام منصفانه و سازگار و قابل اعتمادی که توسط قانون لازم شمرده شده است، گردد.

 

– مجازات اعدام حقوق قربانی یا قربانیان را ملحوظ دارد و به اعضای خانواده قربانی اجازه دهد که به امتیازات بیشتری نائل گردد.

 

– مجازات اعدام، خیلی زیاد خارج از تناسب آن با سختی جرم نباشد.

 

– مجازات اعدام به خودی خود، برای هر شخصی که محکوم به اعدام شد، اعمال نشود. قاضی باید هرگونه عوامل منصفانه­ای را برای کم کردن مجازات به کار گیرد.

 

ب) اختلاف زن و مرد در میزان دیه.

 

یکی از تفاوت­هایی که بین زن و مرد در اسلام عنوان می­شود مربوط به دو برابر بودن دیه مرد نسبت به زن است. در این خصوص گفته می­شود که مردان در میدان تکاپوی اقتصادی تلفات بیشتری را متحمل می­شوند و از سوی دیگر بدان جهت که در اسلام اداره معاش خانواده­ها بر عهده مردان است، لذا با کشته شدن یک مرد ممکن است خانواده یا حتی خانواده­هایی در معرض بی­نوایی و فقر تلخ قرار بگیرند. در صورتی که با از بین رفتن زن معمولا این معذور پیش نمی­آید. فقه اسلامی می­خواهد با تجویز قصاص برای مرد در صورت یاد شده، عدالت در قانون را رعایت کند و با واجب کردن پرداخت نصف دیه مرد از طرف اولیای زن از ابتلای یک یا چند خانواده به فقر و فلاکت جلوگیری کند.(جعفری،۱۳۸۸،۳۱۵) با این حساب در دیدگاه اسلامی تفاوت در دریافت دیه و قصاص جز اموری است که در حیطه جسم و پیکر انسانند و نه روح و جان او. در ارزش گذاری باید بهره­های روحی را در نظر گرفت. دیه را گاهی برای حیوان هم می­ دهند. آیا این سبب برتری است؟ در فرهنگ اسلامی این گونه تفاوت­ها که به جسم مربوطند هرگز سبب برتری یا فروتنی انسان به شمار نمی­آید. به خاطر همین با اینکه خداوند مرد اتقی را گرامی تر معرفی کرده است دیه او با مرد ذمی یکسان است.(جوادی آملی،۲۳۶،۱۳۷۵) در هر صورت این مورد با ماده ۶ اعلامیه و مواد اول و پانزدهم کنوانسیون مخالف است.

 

۳- تفاوت در ارث

 

دختر به اندازه نصف پسر از ارث برخوردار می­شود. همچنین زن از اموال غیر منقول ارث نمی­برد. باید اعتراف کرد که اسلام مسئله ارث زنان را اصلاح کرد چرا که در دوره­ای که زن خود جزو سهم الارث محسوب می­شد و حتی اگر میت، زنی داشت، پسرش در صورتی که آن زن مادر او نبود بعد از مرگ پدر می­توانست جامه­ای به سر او بیندازد و او را تصاحب کند.(جوادی آملی،۱۳۷۵،۲۴۹) اسلام به حریت و حرمت زن و مسئله ارث او توجه ویژه نشان داد و او را صاحب حقوق ویژه خود در دوران متفاوت زندگی کرد و این را تا آنجا پیش برد که به زن این اجازه را داد که در قبال شیری که به فرزند خویش می­دهد از شوهرش تقاضای حقوق کند. با این حال تفاوت­های وضعیت اقتصادی زن و مرد و این مسئله که اساسا در اسلام بار اقتصادی خانواده بر دوش مرد گذاشته شده است و مسئولیت اصلی اقتصادی خانواده بر عهده مرد است و همچنین نفقه زن بر او لازم و بلکه واجب است؛ موجب این شده تا اسلام در مسئله سهم الارث نگاه خاصی به مردان کند. این دیدگاه با ماده ۶ اعلامیه و مواد یکم و شانزدهم کنوانسیون منع تبعیض علیه زنان مغایرت دارد.

 

۴– تفاوت در واگذاری مناصب عالی و قضاوت و شهادت

 

طبق نظر مشهور فقها قضاوت اختصاص به مرد دارد و زنان نمی­توانند این منصب را احراز کنند.(پژوهش­های صدا و سیما،۵۳،۱۳۷۹) در مساله شهادت دادن نیز گفته شده زن و مرد دارای ارزش یکسان نیستند، شهادت دو زن ارزش شهادت یک مرد را دارد و این در حالی است که در برخی از امور مانند حد سرقت، شرب خمر و ارتداد اصولا با شهادت زن نمی­توان موضوع را اثبات کرد.(شهید ثانی،۱۴۱۰،۱۴۱) البته فقه اسلامی در اموری چون قاعدگی، زایمان، شیر دادن و وصیت پذیرفته و در امور اقتصادی با توجه به نقش کمی که برای زنان در این امور قائل شده است گواهی دو زن را به جای یک مرد پذیرفته است. (بی­آزارشیرازی،۳۰۷،۱۳۷۳) محدودیت در قبول شهادت زن با مواد یکم و بند یک و دوم ماده پانزده کنوانسیون محو کلیه اشکال تبعیض علیه زنان  مغایر است.«از نظر این کنوانسیون عبارت”تبعیض علیه زنان” به هرگونه تمایز، استثناء(محرومیت) یا محدودیت براساس جنسیت که نتیجه یا هدف آن خدشه­دار کردن یا لغو شناسایی، بهره­مندی، یا اعمال حقوق بشر و آزادی­های اساسی در زمینه ­های سیاسی، اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی، مدنی و یا هر زمینه دیگر توسط زنان است صرف­نظر از وضعیت زناشویی ایشان و براساس تساوی میان زنان و مردان، اطلاق می­گردد؛ دولت­های عضو به زنان حقوق مساوی با مردان در برابر قانون اعطا می­ کند. دولت­های عضو در امور مدنی به زنان اختیارات و اهلیت قانونی دقیقا یکسان با مردان و نیز فرصت­های مساوی برای بهره ­برداری از این اختیارات و اهلیت اعطا خواهند کرد. دولت­های عضو بالاخص به زنان حقوق یکسان جهت انعقاد قرارداد و اداره اموال اعطا کرده، با ایشان در کلیه مراحل دادرسی در دادگاه­ها و مراجع قضایی به صورت یکسان رفتار خواهند نمود.

 

هم چنین می دانیم که منصب ولایت امت مخصوص مرد است که این با مواد اول و هفتم کنوانسیون محو کلیه­ی اشکال تبعیض علیه زنان مباین است.«از نظر این کنوانسیون عبارت”تبعیض علیه زنان” به هرگونه تمایز، استثناء(محرومیت) یا محدودیت براساس جنسیت که نتیجه یا هدف آن خدشه­دار کردن یا لغو شناسایی، بهره­مندی، یا اعمال حقوق بشر و آزادی­های اساسی در زمینه ­های سیاسی، اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی، مدنی و یا هر زمینه دیگر توسط زنان است صرف­نظر از وضعیت زناشویی ایشان و براساس تساوی میان زنان و مردان، اطلاق می­گردد؛ دولت­های عضو برای محو تبعیضات علیه زنان در زندگی سیاسی و اجتماعی کشور، کلیه اقدامات مقتضی را به عمل خواهند آورد، بویژه حقوق زیر را در شرایط مساوی با مردان برای زنان تضمین خواهند کرد:

 

رای دادن در کلیه انتخابات و همه­پرسی­های عمومی و داشتن اهلیت برای انتخاب شدن در تمام نهادهایی که به طور عمومی انتخاب می­شوند؛ شرکت در تعیین سیاست دولت و اجرای آن و انتصاب به سمت­های دولتی و انجام کلیه­ی مسئولیت­های دولتی در تمام سطوح دولت؛ شرکت در سازمان­ها و انجمن­های غیردولتی مرتبط با زندگی سیاسی و اجتماعی کشور».

 

۵– تبعیت زن از شوهر

 

الف) در محل اقامت. به این معنی که محل اقامت زن براساس نظر معظم فقهای شیعه همان محل اقامت شوهر است  مگر آنکه شرط ضمن عقد خلاف آن را اقتضا کند چنین امری با مواد اول و پانزدهم کنوانسیون محو کلیه­ی اشکال تبعیض علیه زنان مخالف است.«از نظر این کنوانسیون عبارت”تبعیض علیه زنان” به هرگونه تمایز، استثناء(محرومیت) یا محدودیت براساس جنسیت که نتیجه یا هدف آن خدشه­دار کردن یا لغو شناسایی، بهره­مندی، یا اعمال حقوق بشر و آزادی­های اساسی در زمینه ­های سیاسی، اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی، مدنی و یا هر زمینه دیگر توسط زنان است صرف­نظر از وضعیت زناشویی ایشان و براساس تساوی میان زنان و مردان، اطلاق می­گردد؛ دولت­های عضو به زنان حقوق مساوی با مردان در برابر قانون اعطا می­ کند. دولت­های عضو در امور مدنی به زنان اختیارات و اهلیت قانونی دقیقا یکسان با مردان و نیز فرصت­های مساوی برای بهره ­برداری از این اختیارات و اهلیت اعطا خواهند کرد. دولت­های عضو بالاخص به زنان حقوق یکسان جهت انعقاد قرارداد و اداره اموال اعطا کرده، با ایشان در کلیه مراحل دادرسی در دادگاه­ها و مراجع قضایی به صورت یکسان رفتار خواهند نمود؛ دولت­های عضو به زنان و مردان حقوق یکسان در قبال قانون مربوط به تردد افراد و آزادی انتخاب مسکن و اقامتگاه اعطا خواهند کرد».

 

ب) در تابعیت. چون محل اقامت زن همان محل اقامت شوهر است لاجرم زن همان تابعیت شوهر را خواهد پذیرفت مگر اینکه شرطی غیر از این کرده باشند. این با مواد یکم و پانزدهم مخالف است. از نظر اسلام آنچه که در انسان اصالت دارد جان اوست. از اینرو مایه سنجش میان دو انسان امکان رشد روحی است. اگر هم در تفکر اسلامی تفاوتی میان زن و مرد باشد در کشاکش این تفاوت برتری از آن زن است. خداوند همسر فرعون را نمونه همه مردان و زنان مومن برشمرده است.(سوره تحریم(۶۶)، آیه ۱۱) به طور کلی باید گفت که منبع تبعیض به معنای عام آن در هر دو مکتب حقوقی پذیرفته شده است اما در جزئیات و در تفسیر موارد تبعیض  تفاوت­هایی به چشم می­خورد. در اینجا بیان سه نکته لازم است:

 

– بخشی از تفاوت­های موجود در انسان­ها طبیعی و غیر قابل انفکاک است چون رنگ، نژاد، جنسیت و… که از نظر دینی و نیز ارزش­های پذیرفته شده غربی، هیچ تبعیضی که راجع به این امور باشد پذیرفته نیست. اما باید دقت کرد که این­ها اموری نیستند که از بین رفتنی باشند یا کسی بتواند برای از بین بردن نفس این تفاوت­ها، مبارزه کند. اما می­توان گفت که با پذیرش این تفاوت­ها در ارزش­های انسانی و کرامت ذاتی انسان که اسلام روی آن تاکید ویژه­ای دارد بین انسان­ها نباید تفاوتی موجود باشد. Cوَلَقَدْ کَرَّمْنَا بَنِی آدَمَ وَحَمَلْنَاهُمْ فِی الْبَرِّ وَالْبَحْرِ وَرَزَقْنَاهُمْ مِنَ الطَّیِّبَاتِ وَفَضَّلْنَاهُمْ عَلَى کَثِیرٍ مِمَّنْ خَلَقْنَا تَفْضِیلًاB؛ به راستی ما فرزندان آدم را به موهبت عقل و خرد گرامی داشته و آنان را در دریا بر کشتی­ها و در خشکی بر مرکب­ها سوار نموده و از خوراکی­های مطبوع به آنان روزی داده و آنان را بر بسیاری از کسانی که آفریده­ایم چنان که باید برتری بخشیدیم.(سوره اسرا(۱۷)، آیه۷۰)

 

– بسیاری از تفاوت­ها در آیین­ها و فرهنگ­ها پذیرفته شده است و هیچ دلیل موجهی برای پذیرفتن ارزش­های حاکم بر حقوق بشر غرب که لاجرم باید اذعان کرد که روح حاکم بر کنوانسیون بین المللی علی رغم آنکه از سوی جهان غیر عربی نیز پذیرفته شده، همان است و تعمیم آن به همه جهان درست نیست و از آنجا که خود اعلامیه حقوق بشر بر آزادی­های مذهبی در تمام مراحل آن تاکید و تصریح می­ کند به دلیل التزامی باید ارزش­های مکاتب دینی مختلف در این امر نیز مورد پذیرش واقع شوند. و همان گونه که پیش­تر گفته شد به نظر می­آید اعلامیه جهانی حقوق بشر از این نظر دچار نوعی تناقض است.

 

– در احکام دینی چندان مطلوب نیست که در هر مساله­ای به دنبال توجیه فلسفی آن برای جهان غرب باشیم و به تعبیری دیگر در مقام دفاع از ارزش­های خود در مقابل ارزش­های غرب، به این صورت عمل کنیم که فلسفه احکام را به تنهایی به نحوی استخراج و در قبال احکام منبعث از ارزش­های غربی ارائه دهیم. بلکه کافی است تا همگان را به این نکته توجه دهیم که هر حکمی در چارچوب و کلیتی قابل تفسیر است که احکام در آن فضا شکل گرفته­اند. یعنی مجموعه احکام اسلامی زنجیره­ای هستند که به صورت متصل بهم، همدیگر را تکمیل می­ کنند. تفاوت­هایی که در احکام مربوط به زن و مرد در اسلام وجود دارد بر مبنای تبعیض براساس جنسیت نیست. بلکه بر مبنای تقسیم وظایف و مسئولیت­ها به تناسب وضع طبیعی زن و مرد یا سنت رایج اجتماعی است.

 

گفتار­چهارم: تعارض با حقوق مذهبی

 

ممکن است این طور استدلال شود که آیا بند یک ماده ۱۶ اعلامیه مذکور که می­گوید هر زن و مرد رشیدی حق ازدواج و تشکیل خانواده را بدون هیچ محدودیت نژادی، ملیتی و مذهبی دارد با ماده ۱۸ اعلامیه در تعارض نیست؟ اگر وضعیت چنین است که هر کس حق دارد براساس ماده ۱۸ به موجب مذهب خود عمل نماید پس چرا مسلمانان نباید به موجب مذهب خویش ازدواج نمایند. چگونه یک شخص می ­تواند مذهب خویش را اظهار دارد در حالیکه مجاز نیست در خصوص ازدواج به آن عمل کند؟ اگر شخصی حق دارد که عقیده و مذهب خود را در زمینه تعلیمات و اجرای مراسم دینی ابراز دارد، چرا مسلمانان باید به گونه­ای دیگر عمل نمایند. در واقع ماده ۱۶ اعلامیه می­گوید ازدواج باید بدون هیچ گونه محدودیت مذهبی انجام شود ولی در ماده ۱۸ اعلامیه بیان می­دارد که آزادی مذهب وجود دارد و هر کس حق دارد طبق مذهب خود عمل کند.

 

گفتار­پنجم: معنی و مفهوم تساوی

 

چرا ازدواج باید مبتنی بر تساوی باشد و معنی تساوی چیست؟ تساوی می ­تواند معانی مختلفی را در رابطه با مردمی مختلف داشته باشد، آن می ­تواند یکی یا تمام معانی زیر را داشته باشد: تساوی حقوقی، تساوی در نتیجه و تساوی در فرصت.

 

1. تساوی حقوقی

در صورتی است که یک حکومت رفتار یکسانی را با افراد داشته باشد خواه به صورت دوستانه یه به گونه­ای دیگر.

 

2. تساوی در نتیجه

براساس نظریه دمکراتیک مساوات طلبانه، در بردارنده این مطلب است که یک نظام سیاسی تنها در آن حدی مشروعیت دارد که آن تساوی را در میان همه شهروندان مورد حمایت قرار داده و ارتقاء بخشد.(رایان،۵۴،۱۹۶۶) این نظریه، دمکراسی را به عنوان هر نظام سیاسی تعریف می­نماید که حداکثر اهداف تساوی­گری را تحقق بخشد. این تعریف در بردارنده­ی مشکل جدی تصمیم ­گیری در این مورد است که منظور ما از تساوی چیست و چگونه آن را ارزیابی می­کنیم؟ این نظریه بر نتایجی که حکومت برای مردم وارد می­ کند، تاکید می­نماید تا شکل اجرایی آن. نظریه مزبور در واقع تمرکز بر داده­ ها را به تمرکز بر نتیجه و بازده تغییر جهت می­دهد.(لریش،۳۷،۱۹۷۷) در واقع این نظریه بیانگر این است که تساوی سیاسی ابزاری به سوی غایت بهره­مندی از تساوی فردی و امتیازات است.

 

3. تساوی در فرصت

نظریه دمکراتیک سنتی، بر ویژگی­ داده­های نظام سیاسی تاکید دارد و بنابراین بر راهی که حاکم است تمرکز می­ کند و این بدان معناست که تمام انسان­ها در زندگی فرصت های یکسان دارند و سرنوشت شان تحت تاثیر جنس یا عضویت در یک مذهب یا گروه قومی نیست. برخی از جوامع و مذاهب معتقدند که طرف­های ازدواج به جای اینکه رقیب یکدیگر باشند مکمل یک دیگرند و بنابراین مفهوم مساوات در اینجا موضوعیت ندارد و نباید هرگز آن را در این مورد اعمال کرد. (بروین،۱۳۸۶،۵۲)

 

آخرین نکته در خصوص تساوی در ازدواج، موضوع انحلال آن است. در این مورد سئوال این است که چگونه هم شوهر و هم زن می­توانند مورد رفتار منصفانه قرار گیرند؟ و اگر فرزندانی داشته باشند مسئله نگهداری و حضانت آنان چگونه خواهد بود؟ تمامی این موضوعات مبتنی بر انصاف و عدالت هستند تا تساوی. این سند خود، اعتراف دارد آنجا که در بند دو ماده ۲۵ اعلامیه بیان می­دارد: مادران و کودکان حق دارند که از کمک و مراقبت مخصوصی بهره­مند شوند. کودکان چه بر اثر ازدواج و چه بدون ازدواج بدنیا آمده باشند، حق دارند که همه از یک نوع حمایت اجتماعی برخوردار شوند. پس چرا در اینجا هیچ تساوی وجود ندارد؟ اگر زنان و مردان آن گونه که ماده ۱۶ بیان می­دارد دارای حقوق مساوی هستند چرا برای مثال مردان حقوق برابر، برای حمایت ندارند؟ چرا مردان مشمول این مراقبت نیستند؟

 

گفتار­ششم: ارزیابی دیدگاه اسلام در مورد زنان

 

همان طور که در مطالب بالا اشاره نمودیم تفاوت­هایی بین نظام حقوقی اسلام و اسناد بین المللی حقوق بشر وجود دارد که به خوبی این تفاوت­ها بین زن و مرد محسوس است. سوالی که مطرح می­شود این است که تفاوت­های موجود به پست­تر بودن جنس زن نسبت به مرد برمی­گردد یا اینکه به لحاظ تفاوت­های طبیعی است که بین زن و مرد وجود دارد؟ در یک نگاه کلی به آیات قرآن، به نظر می­رسد قرآن از لحاظ ارزش انسانی بین زن و مرد تفاوتی قائل نشده باشد. با اینکه برخی احکام متفاوت در قرآن ذکر گردیده، ولی از لحاظ ارزش انسانی، به زن و مرد یکسان نگریسته شده است. در صدر اسلام، قرآن و اسلام از این حیث تحول عظیمی در نگرش مردم نسبت به جنس زن ایجاد کرد. این معنا را می­توان از آیاتی که خلقت انسان را از مرد و زن می­داند و مرد و زن را یکسان منشا نسل آدمی معرفی می­ کند و در فضیلت انسانی و تعالی روحی و معنوی، زن و مرد را به نحو مساوی در کنار هم قرار می­دهد و پدر و مادر را یکسان لازم الاحترام معرفی می­ کند و تحمل و تکلیف و مسئولیت را در مورد زن و مرد یکسان بیان می­نماید، به دست آورد. Cوَأَنَّهُ خَلَقَ الزَّوْجَیْنِ الذَّکَرَ وَالْأُنْثَىB  Cمِنْ نُطْفَهٍ إِذَا تُمْنَىB؛ و اینکه خداست که دو گونه­ی نر و ماده را آفریده است، از نطفه آنگاه که در رحم ریخته می­شود(سوره النجم(۵۳)، آیات۴۵و۴۶) Cمَنْ عَمِلَ صَالِحًا مِنْ ذَکَرٍ أَوْ أُنْثَى وَهُوَ مُؤْمِنٌ فَلَنُحْیِیَنَّهُ حَیَاهً طَیِّبَهً وَلَنَجْزِیَنَّهُمْ أَجْرَهُمْ بِأَحْسَنِ مَا کَانُوا یَعْمَلُونَB هر کس –از مرد یا زن- کاری شایسته کند و با ایمان باشد، قطعا او را به حیاتی پاک زنده خواهیم داشت و به چنین کسانی بر پایه­ بهترین کار که انجام می­دادند پاداش خواهیم داد.(۹۷)سوره النحل(۱۶)، آیه ۹۷)؛ و نیز در سوره النساء(۴)، آیه ۱۲۴؛ سوره المومنون(۲۳)، آیه ۴؛ سوره آل عمران(۳)، آیه ۱۹۵؛ سوره الاسراء(۱۷)، آیه ۲۳؛ سوره العنکبوت(۲۹)، آیه۸؛ سوره الحدید(۵۷)، ایه۱۲) به این مفاهیم اشاره شده است.

 

قرآن این تفکر رایج اعراب عصر نزول قرآن، که داشتن فرزند دختر را برای خود ننگ می­دانستند، بشدت محکوم می­ کند و به این وسیله نشان می­دهد که ارزش انسانی زن و مرد و دختر و پسر یکی است. Cوَإِذَا بُشِّرَ أَحَدُهُمْ بِالْأُنْثَى ظَلَّ وَجْهُهُ مُسْوَدًّا وَهُوَ کَظِیمٌB Cیَتَوَارَى مِنَ الْقَوْمِ مِنْ سُوءِ مَا بُشِّرَ بِهِ أَیُمْسِکُهُ عَلَى هُونٍ أَمْ یَدُسُّهُ فِی التُّرَابِ أَلَا سَاءَ مَا یَحْکُمُونَB؛ این در حالی است که وقتی به یکی از آنان مژده­ی دختر دهند، چهره­اش از خشم سیاه می­شود و خشم خود را فرو می­برد. از ناگواری مژده­ای که به او داده­اند از مردم پنهان می­شود و می اندیشد که آیا اور را با شرمساری نگاه دارد یا در زیر خاک پنهانش کند. بدانند اینکه خدا را صاحب دختر می دانند و خود از داشتن آن بیزارند بدقضاوتی است(سوره النحل(۱۶)، آیات۵۸-۵۹)

 

توانایی بالقوه زنان در امور اجتماعی و تحمل انواع مسئولیت­ها نیز نفی نشده، بلکه تلویحا تایید گردیده است.Cأَلَّا تَعْلُوا عَلَیَّ وَأْتُونِی مُسْلِمِینَB Cقَالَتْ یَا أَیُّهَا الْمَلَأُ أَفْتُونِی فِی أَمْرِی مَا کُنْتُ قَاطِعَهً أَمْرًا حَتَّى تَشْهَدُونِB Cقَالُوا نَحْنُ أُولُو قُوَّهٍ وَأُولُو بَأْسٍ شَدِیدٍ وَالْأَمْرُ إِلَیْکِ فَانْظُرِی مَاذَا تَأْمُرِینَB Cقَالَتْ إِنَّ الْمُلُوکَ إِذَا دَخَلُوا قَرْیَهً أَفْسَدُوهَا وَجَعَلُوا أَعِزَّهَ أَهْلِهَا أَذِلَّهً وَکَذَلِکَ یَفْعَلُونَB Cوَإِنِّی مُرْسِلَهٌ إِلَیْهِمْ بِهَدِیَّهٍ فَنَاظِرَهٌ بِمَ یَرْجِعُ الْمُرْسَلُونَB؛ پس به منظور مشورت گفت: ای مهتران در مورد کاری کاری که برای من پیش آمده است رای خود را باز گویید که من در اداره­ی امور هرگز خود رای نبوده و هیچ گاه بدون حضور شما در کاری تصمیم نگرفته ام. سران گفتند: اندوه مدار که م نیرومندیم و لشکری دلاور و آماده نبرد داریم، فرمان از آن توست و ما فرمانبرداریم، پس بنگر چه فرمان می دهی (سوره النمل(۲۷)، آیات۳۲-۳۵) از مضمون این آیات این چنین دریافت می­شود که ملکه ی سبا و قومش را از نظر شرک و بت پرستی نکوهش می­ کند اما با تدبیر بودن و دور اندیش بودن او را نیز بیان می­ کند.

 

سئوالی که شاید برای خیلی از افراد مطرح باشد این است که آیا این نوع تقسیم وظایف که در اسلام و احیانا برخی از آنها در قرآن آمده است، ثابت و غیرقابل تغییر است یا بر مبنای مصالح و با توجه به وضع موجود و رایج، در صورت تغییر مصلحت یا وضعیت قابل تغییر است؟ پاسخ به این سوال و سوالات مشابه نیازمند مطالعه و تعمق کافی از نظر صاحب نظران صلاحیت­دار می­باشد. برخی از نویسندگان در جهان اسلام گام­هایی برداشتند و گاهی هم با تکفیر و ارتداد مواجه شدند. اما مساله بررسی احکام فرعی اسلامی در پرتو مقتضیات زمان و مکان با رهنمود بنیانگذار جمهوری اسلامی ایران مورد بحث مقامات فقهی است.

 

بخش چهارم: راهکارهای هماهنگی موازین حقوق بشری در اسلام

 

در این بخش برآنیم تا اختلاف­های موجود در مفاهیم حقوق بشری را در دو نظام حقوقی به حداقل رسانده و برای تقارب این دو نظام حقوقی چاره­ای بیندیشیم. این بخش از چهار گفتار تشکیل شده که در گفتار نخست به انتقاد از حقوق بشر پرداخته می­شود، سپس در ادامه و در گفتار دوم بین فقه و حقوق بشر داوری می­کنیم، در گفتار سوم پیوند فقه و حقوق بشر بررسی می­شود و در نهایت در گفتار پایانی بازتاب حقوق بشر در فقه معاصر را نظاره­گر خواهیم بود.

 

گفتار اول: انتقاد از حقوق بشر

 

در نگارش این گفتار از پژوهش، نگاهی انتقادی به حقوق بشر داریم. هر چند که حقوق بشر در عرصه­ جهانی مورد اقبال واقع شده اما در مقابل، کم و کاستی­هایی را به تناسب ملت­ها در عرصه­ روابط بین المللی با تنوع فرهنگ­ها و آداب و رسوم­های موجود، شاهد هستیم. این جریان می­طلبد برای پیشرفت و ترقی و مورد قبول واقع شدن از یک سو و ملتزم شدن به اصول اساسی حقوق بشر از سوی دولت­ها مورد نقد قرار گیرد.

 

وقتی که از حقوق بشر سخن به میان می­آوریم؛ نخست باید اصول اساسی حاکم بر این حقوق را مشخص کنیم. این اصول کلی که در قاموس حقوقی، منبع نامیده می­شوند تنها زمانی می­توانند زیر بنای تنظیم حقوق بشر گردند که نزد همه مردم جهان با صرف نظر از اختلافاشان در آداب و رسوم و نژاد و رنگ و … پذیرفته شده باشند. منبع حقوق در میان حقوقدانان غیر اسلامی عرف و عادت می­باشد و عرف و عادت دو ویژگی دارد: نخست اینکه عرف و عادت در هر سرزمین متغیر است و بنابراین نمی­تواند مورد پذیرش همگان قرار گیرد. دومین ویژگی عرف و عادت، ناپایدار بودن آن است. از آنجا که حق امری ثابت است منبع حق هم باید امری ثابت باشد. بنابراین این عرف و عادت نمی­توانند منبع حقوق و از جمله حقوق بشر باشد.(جوادی آملی،۹۱،۱۳۷۷) برخی اندیشه گران اسلامی معتقدند که اصولا حقوق بشر نمی­تواند منبع انسانی داشته باشد بلکه این منبع باید الهی باشد. آنها می­گویند: «بنای عقلا و دانش خردمندان همواره و در هر موضوعی حجت و دلیل قطعی نیست. از مسائلی که دانش خردمندان در حیطه­ی مسائل آن کفایت نمی­کند مسائل مربوط به جهان بینی است. خردمندان در تشخیص موضوعات احکام اعتقادی می­توانند نظر دهند و آرای ایشان در این زمینه حجت است اما تعیین منابع و استنباط منابع حقوق بشر یک مساله اعتقادی و مربوط به جهان بینی است.(جوادی آملی،۹۵،۱۳۷۷)

 

گفتار دوم: داوری میان فقه و حقوق بشر

 

اینکه بنا به دلایل متعصبانه و گاه کورکورانه و یا غرض ورزانه پیرو یک دیدگاه باشیم نه تنها کمکی نخواهد کرد و چه بسا با تعصبات بیجا جلوی یک تمدن گرفته شود. لازم است با تاملی دقیق و آگاهی در این زمینه پس از اینکه در فصل­ های قبلی تقریبا در حد ضرورت به مولفه­های هر دو نطام و همین طور وجوه افتراق پرداخته شد اینک به داوری میان دو نظام بپردازیم.

 

1. جهان شمولی حقوق بشر یا نسبت گرایی فرهنگی

یکی از مباحث جدال برانگیز میان حقوقدانان، مبحث جهان شمولی حقوق بشر است. در این زمینه می­توان صاحب نظران را به دو گروه بزرگ تقسیم بندی کرد. گروه نخست طرفداران حقوق بشر به مثابه­ی اندیشه­ای فراگیر و جهان شمول و گروه دوم طرفداران نسبت دادن به این اندیشه به نفع ویژگی­های فرهنگی و مذهبی.

 

هواداران جهان شمولی بر این باورند که فرهنگ در اعتبار بخشی به قواعد و حقوق اخلاقی برخوردار از اعتبار جهانی، نقش ندارد. به عقیده­ی اینان حقوق بشر نمی­تواند به دلیل تفوق آموزه­های مذهبی در سایه قرار بگیرد. اگرچه حق آزادی مذهب را باید محترم شمرد اما واقعیت این است که در اکثر جوامع بشری انسان­ها به صورت آزاد، مذهب خود را بر نمی­گزینند بلکه تحت تاثیر آموزه­های اجتماعی هستند و بنابراین حقوق بشر را نباید تابعی از آموزه­های مذهب دانست.

 

هواداران نسبت گرایی معتقدند فرهنگ، منبع اصلی اعتبار حق یا قاعده­ی اخلاقی است با این وجود معیارهای حقوق بشر جهانی، به عنوان عامل مهارکننده زیاده­روی های بالقوه به کار می­روند.(جک دانلی،۱۹۸۲،۹۹)

 

2. لزوم پذیرش حقوق بشر از سوی فقه

چنانکه ملاحظه می­شود حقوق بشر اینک که مقبولیت گسترده­ای یافته و کسانی که با آن مخالفت می­ کنند، مخالفان اخلاق و انسانیت به شمار می­روند. به واقع اصول آزادی، برابری، کاستن قدرت حاکمان سیاسی اصولی ارجمند و خوشایند همه انسان­ها هستند. کدام انسان را می­توان یافت که از نابرابری حقوق با دیگران به جرم سیاه بودن یا دیندار بودن یا بی دین بودن یا از نژاد خاصی بودن یا از زن بودن یا فقیر بودن و.. رنج نبرد؟ آیا می­توان گفت انسانی وجود دارد که دوست داشته باشد از حرمت و حقوق کمتری نسبت به دیگر انسان­ها برخوردار باشد!

 

برابری یکی از آرزوها و آمال بشری در طول تاریخ بوده است. اینک در مقام داوری باید گفت که مسلمانان باید در پاره­ای از دیدگاه­های فرعی خود به نفع حقوق بشر تجدید نظر کنند و اصول برابری، آزادی و دموکراسی را بیشتر در دیدگاه­های حقوقی خود ملحوظ نمایند. امام خمینی رهبر کبیر انقلاب جمهوری اسلامی ایران از فقیهان شجاعی بود که بازخوانی فقه سنتی و در نظر گرفتن شرایط زمانی و مکانی را در صدور فتاوای دینی لازم و ضروری دانست. «به نظر وی با این بحث­های طلبگی مدارس، که در چارچوب تئوری هاست، مشکل قابل حل نیست وی در پاسخ به اعتراض فتوای جدید ایشان درباره شطرنج متذکر شد با این گونه برداشت­ها از اخبار و روایات، تمدن جدید باید به کلی از بین برود و مردم کوخ نشین بوده یا برای همیشه در صحرا زندگی نمایند».(کدیور،۱۳۸۲،۱۱۰)

هر روزه دزدان اینترنتی راه های جدیدی را برای بدست آوردن هویت شخصی افراد و دست یابی به اطلاعات شخصی آنها به کار می برند . یکی از روش هایی که اخیراً بسیار مورد توجه آنها قرار گرفته و البته کمی هم پیچیده می باشد ، فیشینگ نام دارد .

 

فیشینگ در حال حاضر یکی از مهمترین جرایم در فضای سایبر است . عبارت فیشینگ برای توصیف نوعی از جرم که با تلاش فریبکارانه برای بدست آوردن اطلاعات حساس است شناخته می شود . ( گرکی ، ۱۳۸۹ ، ۴۹ )

 

فیشینگ یک تکنیک قدیمی ( بیشتر از بیست سال پیش ) برای شنود اطلاعات کاربران است که همچنان امروزه هم مورد استفاده هکرها است . فیشینگ به زبان ساده یعنی صفحه ای شبیه صفحه لاگین یک سایت معتبر که حاوی کدی است که آنچه شما در قسمت نام کاربری و رمز وارد می کنید را به طور مخفیانه برای هکر می فرستد .

 

فیشینگ در اصطلاح به معنای شبیه سازی قسمت هایی از یک سایت اینترنتی ( مثلا یک صفحه از سایت ) آشنا و یا معروف است که به وسیله آن بتوان کاربر را گمراه کرده و اطلاعات شخصی وی را بدست آورد . این اطلاعات می تواند شامل نام کاربری و کلمه ی عبور فرد در آن سایت یا اطلاعاتی مربوط به شماره حساب بانکی فرد و خیلی موارد دیگر باشد . ( مجرب ، ۱۳۸۸ ، ۲۳ )

 

فیشینگ یک نمونه از تکنیک مهندسی اجتماعی به منظور گمراه کردن کاربران اینترنتی برای بدست آوردن اطلاعات محرمانه آنان است . در این تکنیک فیشرها ( کسانی که عمل فیشینگ را انجام می دهند ) با طراحی یک سایت که شبیه به سایت مورد نظر می باشد ، کار خود را آغاز می کنند و اطلاعات در حال انتقال کاربران را شنود و ثبت می نمایند . شاید خود شما تا به حال به طور ناخواسته و بدون اینکه متوجه چیزی شوید ، یکی از قربانیان فیشینگ شده باشید . ( به اصطلاح در قلاب ماهیگیر افتاده باشید ! )

 

فیشینگ در عمل به صورت کپی دقیق رابط گرافیکی یک وب سایت معتبر مانند بانک های آنلاین انجام می شود . ابتدا کاربر از طریق ایمیل و یا آگهی های تبلیغاتی سایت های دیگر ، به این صفحه قلابی راهنمایی می شود . سپس از کاربر درخواست می شود تا اطلاعاتی را که می تواند مانند اطلاعات کارت اعتباری مهم و حساس باشد ، آنجا وارد کند . در صورت گمراه شدن کاربر و وارد کردن اطلاعات خود ، فیشرها به اطلاعات شخص دسترسی می یابند . ( ایازی ، ۱۳۸۶، ۱۵ )

 

تنها راه برای جلوگیری از افزایش آمار فیشینگ و دستیابی به اطلاعات ، افزایش آگاهی کاربران است .

 

بخش دوم : ارکان تشکیل دهنده دسترسی و شنود غیرمجاز

 

جرایم رایانه ای نیز مانند هر جرم دیگری دارای سه رکن می باشد که عبارتند از :

 

 

۱ . رکن قانونی : رکن قانونی یعنی اینکه قانون ، فعل یا ترک فعل آن را تحت عنوان جرم ، قانونگذاری و برای آن مجازات بیان کرده باشد و تا هنگامی که قانون درباره فعل یا ترک فعلی چنین نکرده باشد رکن قانونی تحقق نیافته است .

 

۲ . رکن مادی : رکن مادی هر جرم عبارت است از فعل ، ترک فعل ، فعل ناشی از ترک فعل و داشتن و نگهداری که به موجب قانون جرم باشند . اما در جرایم رایانه ای ترک فعل و داشتن و نگهداری تا کنون مصداق عینی نداشته است ؛ از این رو باید گفت در حال حاضر جرایم رایانه ای از جرایم عمدی است و هرگونه بی احتیاطی ، بی مبالاتی و عدم مهارت که جزء مصادیق خطا هستند باید به عنوان تخلفات مدنی یا اداری مورد بررسی قرار گیرند .

 

۳ . رکن معنوی : رکن معنوی عبارت است از قصد مجرمانه یا خطایی که مجرم بر اثر آن مرتکب جرم شده باشد و با شرایطی مسئولیت جزایی متوجه او خواهد بود . جرایم رایانه ای نیز مانند دیگر جرایم نیازمند رکن معنوی است . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۵۶ )

 

مبحث اول : ارکان تشکیل دهنده دسترسی غیرمجاز   

 

دسترسی توانایی یک کاربر جهت مشاهده کردن ، تغییر دادن و ارتباط برقرار کردن با یک فایل در یک سیستم رایانه ای است . دسترسی ، نوعاً تبادل اطلاعات بین کاربر و اطلاعات می باشد ، به عنوان مثال ، کاربر می تواند یک فایل را فقط بخواند یا اینکه فهرست یا برنامه ای را ایجاد و اجرا نماید .

 

بخشی از کار در برقراری امنیت سامانه های رایانه ای و مخابراتی ، مربوط به حفاظت اطلاعات موجود در آنهاست که دسترسی غیرمجاز می تواند امنیت آن را کاهش داده یا به طور کامل سلب نماید . ( گروه مؤلفین ، ۱۳۸۲ ، ۴۱ )

 

 

به همین جهت مسؤولان ذی صلاح عموماً به منظور حفاظت محتوای اطلاعات موجود ، اقدام به کنترل و دسترسی می کنند و افراد مجاز فقط در محدوده های مجاز می توانند به اطلاعات دسترسی داشته باشند .

 

گفتار اول : رکن قانونی دسترسی غیرمجاز

 

مطابق مادۀ یک قانون جرایم رایانه ای : هرکس به طور غیرمجاز به داده ها یا سامانه های رایانه ای یا مخابراتی که به وسیله تدابیر امنیتی حفاظت شده است دسترسی یابد ، به حبس از نود و یک روز تا یک سال یا جزای نقدی از پنج تا بیست میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد   .

 

دسترسی یعنی وجود شرایط لازم به منظور دستیابی به اطلاعات طبقه بندی شده و دسترسی غیرمجاز ، به دست آوردن هرگونه اطلاعات طبقه بندی شده خارج از ضوابط و مقررات حفاظتی می باشد . ( ترکی ، ۱۳۸۸ ، ۱۳ )

 

جرم دسترسی غیرمجاز از جرایم جدید می باشد که پیش از این در خصوص اطلاعات اسنادی و مدارکی سابقه جرم انگاری نداشته است . به طور کلی دسترسی به اطلاعات طبقه بندی شده حفاظتی به دو صورت انجام می گیرد :

 

دسترسی مجاز : اطلاع یافتن از محتویات اطلاعات در چارچوب تعیین شده  .

 

دسترسی غیرمجاز : اطلاع یافتن از محتویات اطلاعاتی برای افرادی که نیاز به دانستن اطلاعات را ندارند.

 

یکی از اصل های مهم در حفاظت اطلاعات ، جلوگیری از دسترسی غیرمجاز است . برای جلوگیری از افشای اطلاعات ، مقرراتی از سوی مقامات ذی صلاح وضع شده تا دسترسی به اطلاعات در محدوده مشخص شده انجام گیرد و هرگونه دسترسی خارج از آن مسیر ، دسترسی غیرمجاز تعریف می شود . به طور کلی سه عامل در دسترسی نقش تعیین کننده ای ایفا می کنند که عبارتند از :

 

الف ) نیاز به دانستن

 

ب ) صلاحیت امنیتی

 

ج ) آشنایی با مقررات

 

اولین اصل لازم در دسترسی ، نیاز به دانستن است ؛ به عبارتی فرد برای انجام مأموریت و مسؤلیت خود ، نیاز به اطلاعات مورد نیاز دسترسی داشته باشد و بتواند از آنها در جهت انجام وظیفه یا مأموریت واگذاری ، بهره برداری مجاز نماید . البته دو عامل گفته شده دیگر نیز باید در فرد وجود داشته باشد تا شروط لازم برای دسترسی مجاز مهیا گردد . ( گروه مؤلفین ، ۱۳۸۲ ، ۴۲ )

 

دسترسی هر یک از گروه ها از اطلاعات گروه های دیگر دسترسی غیرمجاز محسوب شده و جرم تلقی می شود . همچنین شروع به جرم دسترسی غیرمجاز ، جرم نمی باشد ؛ چراکه در هیچ یک از مواد قانونی جرایم رایانه ای بدان اشاره نشده است .

 

ولی معاونت در جرم در صورت وجود شرایط مقرر در ماده ۴۳ مجازات اسلامی امکان پذیر است و از این نظر تابع شرایط عمومی مجازات ها می باشد . ( گلدوزیان ، ۱۳۸۴ ،۲۱۱ )

 

مقررات حفاظتی در مورد اطلاعات موجود در سامانه های رایانه ای یا مخابراتی ، شرایطی را ایجاد می کند تا فقط افراد مجاز بتوانند به اطلاعات موجود دسترسی یابند و در صورت دسترسی غیرمجاز ، محتویات موجود افشاء شده محسوب می شود . از این رو کسانی که در یک سازمان اداری یا نظامی فعالیت می کنند ولی نیازی به اطلاعات مورد نظر ندارند ، جزء افراد غیرمجاز محسوب می شوند .

 

به طور مثال تصور کنید در یک مجموعه پژوهشی یک رایانه وجود دارد که سه نفر از اعضای این گروه به صورت مشترک با یک رمز اولیه « گذرواژه » می توانند وارد آن شوند ، ولی هر کدام به منظور دسترسی به اطلاعات مربوط دارای گذرواژه اختصاصی هستند اگرچه افراد مزبور صلاحیت دسترسی به دستگاه رایانه مشترکی را دارند ولی از آنجا که آگاهی از اطلاعات یکدیگر در سامانه برای آنها تعریف نشده است ، از این رو چنانچه یکی از پژوهشگرها بدون رعایت تدایبر حفاظتی به اطلاعات دیگری در همان دستگاه اشتراکی ورود پیدا کند ، مشمول ماده خواهد بود ، ولی در فرض دیگر چنانچه فضای مشترکی در همان مجموعه جهت استفاده کارکنان تعبیه شده باشد تا بتوانند در آن مطالب گذاشته ، دیگران استفاده نمایند یا از آن مطلب بردارند . در چنین حالتی چنانچه یکی از اعضای مجموعه ، اطلاعات طبقه بندی خود را به هر دلیلی یا از روی سهل انگاری در این فضا به اشتراک بگذارد و دیگران نیز به صورت تصادفی آن را ببینند و از آن بهره برداری نمایند ، هیچ گونه جرم یا تخلفی صورت نگرفته است . ( ترکی ، ۱۳۸۸ ، ۱۳ )

 

 

 

گفتار دوم : رکن مادی دسترسی غیرمجاز

 

مرتکب این جرم ، شخص حقیقی بوده و شخص حقوقی مشمول حکم این ماده نمی شود ، چراکه در فصل هشتم مباحث جداگانه ای به اشخاص حقوقی و مسؤلیت ایشان اختصاص داده شده است . از این رو قانونگذار به عمد از واژه شخص که در علم حقوق هم در مورد اشخاص حقیقی و هم حقوقی استعمال می شود ، استفاده نکرده است و به جای آن از واژهA هرکس@ استفاده نموده است . بنابراین هر فرد ایرانی یا خارجی زن یا مرد ، اداری یا دارای شغل آزاد نظامی یا غیرنظامی می توانند مرتکبان این جرم باشند . چنانچه مرتکب از اشخاص مذکور در بند (الف) مادۀ ۲۶ همان قانون باشد ، از موارد تشدید مجازات نیز خواهد بود . مادۀ ۲۶ قانون مزبور مقرر می دارد در موارد زیر ، حسب مورد مرتکب به بیش از دو سوم حداکثر یک یا دو مجازات مقرر محکوم خواهد شد :

 

 

الف ) هریک از کارمندان اداره ها و سازمان ها یا شوراها و یا شهرداری ها و مؤسسه هایی که زیر نظر ولی فقیه اداره می شوند و دیوان محاسبات و مؤسسه هایی که با کمک مستمر دولت اداره می شوند و یا دارندگان پایه قضایی و به طور کلی اعضاء و کارکنان قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح و مأموران به خدمت عمومی اعم از رسمی و غیر رسمی به مناسبت انجام وظیفه مرتکب جرم رایانه ای شده باشد .

 

حال چنانچه چند نفر به اتفاق به ارتکاب این جرم دست بزنند ، همه آنها طبق قانون مجازات اسلامی شرکای جرم محسوب می گردند .

 

حال این پرسش مطرح می شود که چنانچه فرد نظامی به مناسبت انجام وظایف محوله مرتکب جرم دسترسی غیرمجاز شود ، دادگاه نظامی به استناد کدام قانون تعیین تکلیف خواهد نمود ؛ به استناد قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح یا قانون جرایم رایانه ای ؟

 

پاسخ قانون جرایم رایانه ای است ، چراکه جرم مزبور در قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح پیش بینی نشده است . از این رو و با توجه به سکوت قانون اخیر الذکر ، دادگاه نظامی می بایست به قانون جرایم رایانه ای مراجعه و تکلیف موضوع را معین نماید . ( ترکی ، ۱۳۸۸ ، ۱۴ )

 

دسترسی رفتاری است که از سوی قانونگذار بازداشته شده است و مرتکب با انجام رفتار ، این نهی قانونگذار را نادیده می گیرد . بنابراین دسترسی به صورت فعل است و نه ترک فعل .

 

در ضمن این جرم از جمله جرایم مطلق است و نیازی به نتیجه ندارد یعنی صرف دسترسی پیدا کردن به داده ها یا سامانه های رایانه ای و مخابراتی صرف نظر از ایجاد نتیجه جرم است .

 

گفتار سوم : رکن معنوی دسترسی غیرمجاز

 

برای تحقق رکن معنوی این جرم ، سوء نیت با قصد عام لازم است ، ولی وقوع آن نیاز به قصد خاص مانند قصد افشای اطلاعات و اقدام علیه امنیت و مانند آن ندارد و به صرف دسترسی غیرمجاز به داده ها یا سامانه های رایانه ای یا مخابراتی که به وسیلۀ تدابیر امنیتی حفاظت شده باشد ، جرم محقق می شود . همچنین در قانون جرایم رایانه ای ، جرم دسترسی غیرمجاز ، جزء جرایم مطلق است چراکه تحقق جرم منوط به حصول نتیجه نیست . ( ترکی ، ۱۳۸۸ ، ۱۵ )

 

مرتکب باید عمد در دسترسی به داده یا سامانه را داشته باشد ، خواه این دسترسی از روی کنجکاوی باشد و خواه به قصد ربودن داده یا از بین بردن آن و تنها این تفاوت می تواند در اندازه کیفر مؤثر باشد . همچنین مرتکب باید بداند که از دارنده داده یا سامانه برای نقض تدابیر حفاظتی و ورود به سامانه اجازه نداشته است . اگر مرتکب اجازه داشته یا به غیرمجاز بودن آگاهی نداشته بزه رخ نمی دهد . ( جلالی فراهانی ، ۱۳۸۶ ، ۲۸ )

 

چنانچه دسترسی غیرمجاز به داده های سری به منظور جاسوسی باشد ، مرتکب مشمول مبحث سوم قانون جرایم رایانه ای یعنی جاسوسی رایانه ای بوده و به مجازات های مقرر در آن ماده محکوم خواهد بود . همچنین انگیزۀ دسترسی نقشی در تحقق جرم ندارد .

 

مبحث دوم : ارکان تشکیل دهنده شنود غیرمجاز

 

شنود که معنای دقیق آن همان شنیدن است به عمل مخفیانه گوش دادن به مکالمه خصوصی و غیرعمومی دیگران است که بدون رضایت آنها صورت بگیرد . که این شنود شامل بسیاری از محتواهای در حال انتقال و حتی ذخیره شده رایانه ای از قبیل پیامک ها و یا نامه های الکترونیکی می شود .

 

شنود از جمله ابزارهای کارآمد در کشف جرم و خصوصاً جرایم رایانه ای است . اما از آنجا که با حریم خصوصی افراد تزاحم دارد ، می بایست به موارد خاص محدود و تحت شرایط خاص انجام شود . این قاعده در مادۀ ۱۲ اعلامیۀ جهانی حقوق بشر و بند ب مادۀ ۱۸ اعلامیۀ اسلامی حقوق بشر و سایر اسناد بین المللی نیز تصریح شده است . ( آخوندی ، ۱۳۸۴ ، ۱۸۵ )

 

در این مبحث به ارکان تشکیل دهندۀ این بزه می پردازیم و سعی بر آن کرده ایم که تمامی نکات حائز اهمیت در این جرم را تبیین و تشریح نمایم .

 

گفتار اول : رکن قانونی شنود غیرمجاز

 

مطابق ماده ۲ قانون جرایم رایانه ای : A هرکس به طور غیرمجاز محتوای در حال انتقال ارتباطات غیرعمومی در سامانه های رایانه ای یا مخابراتی یا امواج الکترومغناطیسی یا نوری را شنود کند ، به حبس از شش ماه تا دو سال یا جزای نقدی از ده تا چهل ملیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد @ .

 

و همچنین تبصره ذیل ماده ۴۸ که بیان می دارد :

 

A دسترسی به محتوای ارتباطات غیرعمومی ذخیره شده ، نظیر پست الکترونیکی یا پیامک در حکم شنود و مستلزم رعایت مقررات مربوط است @ .

 

این تبصره نیز جزء عنصر قانونی جرم شنود غیرمجاز تلقی می شود چراکه عدم رعایت مقررات مورد اشاره مشمول عنوان شنود غیرمجاز خواهد بود .

 

با توجه به معنای لغوی شنود که قبلاً ذکر شد ؛ اصطلاح به کار رفته در قانون مجازات جرایم رایانه ای ، دارای ابهام است ، مگر آنکه بگوییم با توجه به این که شنود محتوای ارتباطات در فضای مجازی و پنهانی انجام می شود ، از این رو نیازی به تصریح قید A پنهانی@ نیست .

 

( ترکی ، ۱۳۸۸ ، ۱۶ )

 

همچنین شنود محتوای ارتباطات در فضای تبادل A در طول مسیر انتقال @ توسط شخص ثالث انجام می شود . البته این بدان معنا نیست که امکان شنود در مبدأ و مقصد وجود ندارد ؛ به عبارت دیگر از زمانی که پیام وارد سامانۀ رایانه ای یا مخابراتی می شود تا هنگامی که از سامانه خارج شود ، مسیر انتقال محسوب می شود . مثلاً A در یک دستگاه تلفن معمولی ، از زمانی که صوت از طریق میکروفن گوشی تلفن مبدأ دریافت و به جریان الکتریکی تبدیل تا هنگامی که از بلندگوی گوشی خارج گردد ، مسیر انتقال محسوب می شود . از این رو شنود یک مکالمۀ تلفنی ممکن است از تلفن مبدأ با نصب یک میکروفن شروع شود یا در مسیر انتقال از چاله های مخابراتی انشعاب گیرد یا در مسیر انتقال امواج بین شهری توسط گیرنده های بی سیم صورت پذیرد .

 

یک دستگاه نمابر یا دورنگار نیز که تصاویر و مندرجات نوشتاری روی کاغذ را تبدیل و از طریق دستگاه و خطوط مخابراتی منتقل می کند ، مسیری چون تلفن دارد یعنی از زمان گذاشتن کاغذ بر روی دستگاه تا خروج تصویر آن در مقصد ، احتمال شنود و دریافت اطلاعات وجود دارد @ .

 

( رستمی ، ۱۳۷۸ ، ۸۱ )

 

بنابراین همان گونه که ملاحظه شد از طریق شنود تهدید های متنوعی نسبت به سامانه های رایانه ای می تواند مطرح شود و حریم خصوصی اشخاص و امنیت جامعه به انحاء مختلف خدشه دار شود به ویژه با فناوری پیشرفته امروزی که هر لحظه با شیوه های نوینی می توان امنیت عمومی جامعه و آسایش افراد را به خطر انداخت ، لذا قانونگذار در شرایط تحقق این جرم ، بر خلاف جرم دسترسی غیرمجاز ، A حفاطت سامانه به وسیله تدابیر امنیتی @ را ضروری نمی داند ؛ از این رو با توجه به تقسیم بندی های رایج حقوق جزا ، در صورتی که موضوع این جرم ، شنود محتوای ارتباطات غیرعمومی باشد ، جرم شنود موضوع ماده ۲ قانون جرایم رایانه ای که از جرایم علیه آسایش عمومی است ، محقق می گردد ، لیکن چنانچه همین محتوای داده های سری باشد ، در زمرۀ جرم جاسوسی موضوع ماده ۳ همین قانون که از جرایم علیه امنیت است ، محسوب می گردند .

 

این توجیه خالی از ایراد نمی باشد ، اما از آنجا که نظر قانونگذار از اصطلاح شنود ، پنهانی بودن آن است ، از این رو ما نیز به تبعیت ، همان را به کار می بریم . ( گروه مؤلفین ، ۱۳۸۲ ، ۸۰ )

 

در تعریف جرم شنود گفته اند : A دسترسی به اطلاعات در حال ارسال ( تبادل ) به وسیله سیستم های مخابراتی یا توسط دیگری غیر از طرفین ارتباط .

 

ولی این تعریف دارای ایراداتی به شرح زیر است :

 

۱ . دسترسی به اطلاعات غیر از شنود آنهاست ، چه بسا فردی به اطلاعاتی دسترسی پیدا کند ، در حالی که مصداق شنود نیست ( مطابق مواد ۱ و ۲ قانون جرایم رایانه ای ) از این رو قید A دسترسی@ در تعریف مزبور نامناسب می باشد .

 

۲ . قید Aاطلاعات@ نیز جامع نمی باشد چراکه گاهی آنچه شنود می شود ؛ داده هایی است که معرف هیچ گونه اطلاعاتی نیستند .

 

۳ . قید Aطرفین ارتباط@ نیز نارساست ، چراکه ممکن است داده هایی قبل از دریافت مخاطب در مسیر انتقال قطع شده و شخص ثالثی آنها را شنود کند .

 

بنابراین تعریفی که می توان از شنود ارائه داد و جامع و مانع هم باشد عبارت است از :

 

Aدریافت محتوای در حال ارسال امواج به طور پنهانی@ و شنود غیرمجاز نیز A دریافت محتوای در حال ارسال امواج به طور پنهانی و غیرقانونی@  خواهد بود .

 

با توجه به آنچه که گفته شد در تعریف جرم شنود غیرمجاز در جرایم رایانه ای با توجه به اینکه محل و مرکز وقوع اینگونه جرایم در فضای تبادل اطلاعات است ، می توان چنین گفت :

 

هرگونه دریافت محتوای در حال ارسال امواج در فضای تبادل ارتباطات به طور غیرقانونی و پنهانی . ( ترکی ، ۱۳۸۸ ، ۱۴ )

 

شروع به جرم شنود غیرمجاز نیز جرم نمی باشد چراکه در هیچ یک از مواد قانون جرایم رایانه ای بدان اشاره نشده است . حال اگر چنانچه فردی مقدمات شروع به جرم را انجام دهد مثلاً دستگاه مخصوص شنود را نصب کند ، در حالی که ارتباط حاصل شده است ، ولی به هر علتی شنود حاصل نشود ، با توجه به قید A در حال انتقال @ در این ماده ، جرم محقق نشده است . البته چنانچه قصد دسترسی به داده های سری داشته باشد مطابق مادۀ ۴ قانون مزبور شروع به جرم چنین جرایمی جرم است .

 

به عبارت دیگر شروع به جرم شنود در صورتی جرم محسوب می شود که مصداق جاسوسی باشد .

 

علاوه بر مطالب مذکور ماهیت این عمل توأم با نوعی پیچیدگی فنی و در عین حال حقوقی است . از بعد فنی ، شنود مستلزم قطع و موقوف سازی است که گاه هر دو عمل صورت می گیرد و زمانی یکی به خاطر دیگری یعنی قطع به خاطر موقوف سازی انجام می شود . از لحاظ حقوقی نیز جرمی مستقل است ، اما می تواند به عنوان جزئی از رکن مادی در جرایم دستیابی غیرمجاز ، استفاده غیرمجاز ، کلاهبرداری رایانه ای و جاسوسی رایانه ای به کار رود و همچنین در حالت مستقل آن جرمی ساده است که فقط شامل قطع ارتباط و دستیابی به ارتباطات و خطوط ارتباطی و خطوط انتقال داده می باشد . ( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۵۵ )

 

اما در خصوص تبصرۀ ذیل ماده ۴۸ نیز نکاتی لازم به ذکر است :

 

نکته ‌مهمی که ذکر آن ضروری می ‌باشد این است که به موجب تبصره ‌ذیل ماده ۴۸ قانون جرایم رایانه‌ای A دسترسی به محتوای ارتباطات غیرعمومی ذخیره شده نظیر پست الکترونیکی یا پیامک در حکم شنود و مستلزم رعایت مقررات مربوطه است@  .

 

بر این اساس ، با توجه به این که قانونگذار دسترسی به محتوای ارتباطات غیرعمومی ذخیره شده را در حکم شنود دانسته است ، چنانچه مقررات مربوط به این موضوع رعایت نشود ، به طور یقین شنود مذکور غیرمجاز خواهد بود . ‌

 

مطلب دیگری که لازم است به آن پرداخته شود این است که با توجه به نص صریح ماده ۲ که بر محتوای در حال انتقال ارتباطات تصریح نموده و یا تبصره‌ ذیل ماده ۴۸ که به محتوای ذخیره شده اشاره دارد ، لازم نیست محتوای در حال انتقال الزاماً صوتی باشد . این تبصره دسترسی به مواردی همچون نامه الکترونیکی یا پیامک ذخیره شده را در حکم شنود دانسته است . بنابراین کلمه ‌Aشنود@ از معنای سنتی‌اش در حقوق ما فراتر رفته و معادل معنای جدا نمودن یا در بین راه ‌بدست آوردن است۱ و نه صرف گوش دادن . ( امانی ، ۱۳۸۹ ، ۱۱ )

 

گفتار دوم : رکن مادی شنود غیرمجاز

 

همانگونه که در بررسی رکن مادی جرم دسترسی غیرمجاز گفته شد ، منظور از واژهA  هرکس@ شخص حقیقی بوده و شخص حقوقی مشمول حکم این ماده قرار نمی گیرد . از این رو هر فرد ایرانی و یا خارجی ، زن یا مرد ، اداری یا دارای شغل آزاد ، نظامی یا غیر نظامی می توانند از مرتکبان این جرم باشند . همچنین در صورتی که مرتکب از اشخاص مذکور در بند A الف@ مادۀ ۲۶ همین قانون باشد که شامل ؛ ( هر یک از کارمندان و کارکنان اداره‌‌ ها و سازمان‌‌ ها یا شوراها و یا شهرداری‌‌  ها و موسسه‌‌ ها و شرکت‌ های دولتی و یا وابسته به دولت یا نهادهای انقلابی و بنیادها و مؤسسه‌هایی که زیر نظر ولی فقیه اداره می‌ شوند و دیوان محاسبات و مؤسسه‌ هایی که با کمک مستمر دولت اداره می‌ شوند و یا دارندگان پایه قضایی و به طور کلی اعضا و کارکنان قوای سه‌گانه و همچنین نیروهای مسلح و مأموران به خدمت عمومی اعم از رسمی و غیررسمی به مناسبت انجام وظیفه مرتکب جرم رایانه ای شده باشند ) ، از موارد تشدید مجازات خواهد بود و چنانچه چند نفر به اتفاق اقدام به ارتکاب این جرم نمایند ، در این صورت همۀ آنان طبق قانون مجازات اسلامی شرکای جرم محسوب می شوند . ( ترکی ، ۱۳۸۸ ،۱۷ )

 

گفتار سوم : رکن معنوی شنود غیرمجاز

 

جرم شنود غیرمجاز موضوع ماده ۲ قانون جرایم رایانه‌ای مانند هر جرم دیگری نیاز به رکن معنوی دارد که رکن معنوی آن را سوء نیت به معنای عمد تشکیل می‌ دهد . در عبارت ماده ۲ قانون مذکور آمده است : A هرکس به طور غیرمجاز محتوای در حال انتقال ارتباطات غیرعمومی در سیستم های رایانه ای یا مخابراتی یا امواج الکترومغناطیسی یا نوری را شنود کند ، به حبس از شش ماه تا دو سال یا جزای نقدی از ده تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد@  .

 

‌       فعل A شنود کند@  به فردی که به صورت غیرعمدی در جریان خبری قرار می‌ گیرد نسبت داده نمی‌ شود ؛ بلکه شخص باید قصد انجام فعلی را داشته باشد که قانونگذار آن را ممنوع دانسته و این همان سوء نیت عام است . بنابراین ماده ۲ در صورتی قابلیت اعمال را دارد که شخص از روی علم و عمد مرتکب جرم شده باشد ؛ اما سوء نیت خاص در ارتکاب جرم مذکور ضروری نیست . ‌

 

اگرچه در بسیاری موارد ارتکاب جرم با منظور خاصی صورت می‌ گیرد ، مانند ضربه زدن به دیگری ؛ اما به صرف احراز سوء نیت عام جرم مذکور تحقق یافته تلقی می‌‌ شود .

 

تشخیص مرز بین خطا و عمد در بحث شنود نیز حایز اهـمـیت است . ممکن است فردی به صورت اتفاقی از محتوای در حال انتقال موارد مذکور در ماده ۲ اطلاع حاصل نماید ؛ اما اگر اقدامات بعدی وی با عمد و سوء نیت همراه شود ، چنین شخصی نمی‌ تواند به این امر متمسک شود که عمل وی عمدی نبوده است .

 

برخی تلاش کرده‌اند صفت عمد و قصد مـجـرمـانـه را از عـنـصـر مـعنوی شنود غـیـرمـجـاز حـذف کـرده و تـقـصـیـر را جایگزین آن نمایند ‌که این امر با ظاهر قانون و اصول حقوقی سازگار نیست . ( امانی ، ۱۳۸۹ ، ۹ )

 

اما بر خلاف جرم دسترسی غیرمجاز نیازی به حفاظت داده ها به وسیله تدابیر امنیتی ندارد و صرف شنود محتوای ارتباطات غیرعمومی موجب تحقق این جرم می شود . همچنین همانند جرم دسترسی غیرمجاز ، جزء جرایم مطلق می باشد ؛ چراکه تحقق جرم منوط به حصول نتیجه نشده است و نیز چنانچه شنود غیرمجاز نسبت به داده های سری باشد مرتکب مشمول جرم جاسوسی مذکور در قانون جرایم رایانه ای خواهد بود و به مجازات مقرر در آن محکوم خواهد شد و همانند جرم دسترسی غیرمجاز انگیزه نقشی در تحقق جرم ندارد . ( ترکی ، ۱۳۸۸ ، ۷ )

 

مبحث سوم : مسائل و نکات کلیدی در باب دسترسی و شنود غیرمجاز

 

در کنار مسائل و توضیحات ذکر شده ، همیشه نکاتی باقی می ماند که از یک سوء دانستن آنها ضروری و باعث کسب اطلاعات مفید در آن زمینه است ، و از سوی دیگر بیان کردن آنها در کنار و همسوء کردن آنها تحت عناوین مشابه صحیح به نظر نمی رسد ، بنابراین در این مبحث تلاش کرده ایم که نکات ناگفته ای که ذکر آنها تحت عناوین یاد شده در بالا ، خارج از حوصلۀ بحث بود در اینجا با عنوان نکات کلیدی ، مورد بررسی قرار دهیم . همچنین در گفتار آخر این بحث به بیان اوصاف سامانه های گوناگونی که شنود در آنها می تواند صورت گیرد می پردازیم .

 

گفتار اول : نکات کلیدی در باب دسترسی غیرمجاز

 

در خصوص ماده ۱ قانون جرایم رایانه ای ذکر چند نکته ضروری است :

 

۱ . با توجه به این که دسترسی غیرمجاز ، نیازمند ورود غیرمجاز به داده های موجود در سیستم های رایانه ای یا مخابراتی است که به وسیله تدابیر امنیتی حفاظت شده می باشد ، از این رو دسترسی غیرمجاز بایستی به مباشرت صورت بگیرد و چنانچه فردی پس از استخراج اطلاعاتی که توسط دیگری صورت گرفته ، به داده های محرمانه دسترسی پیدا کند ، چون در زمان دسترسی فرد دوم ، داده های مورد دسترسی به وسیله تدابیر امنیتی حفاظت نشده است ، شامل حکم این ماده نمی گردد و از سوی دیگر اصل تفسیر مضیق قوانین کیفری ، تفسیر به نفع متهم را اقتضاء می نماید .

 

۲ . دسترسی بایستی غیرمجاز باشد ، از این رو چنانچه دسترسی مجاز یا به حکم قانون باشد جرم مذکور تحقق پیدا نمی کند ، چراکه از عوامل موجهه جرم می باشد و همچنین نحوۀ دسترسی با توجه به اطلاق ماده ، موثر در تحقق جرم نیست .

 

۳ . با توجه به اطلاق ماده تفاوتی ندارد که دسترسی غیرمجاز به داده های در حال انتقال یا نسبت به داده های ذخیره شده باشد . در هر صورت با وجود سایر شرایط جرم محسوب می شود .

 

۴ . از دیگر شروط تحقق این جرم آن است که بایستی داده ها و یا سیستم ها به وسیله تدابیر امنیتی حفاظت شده باشند . از این رو چنانچه موارد مزبور محرمانه تلقی شوند ، ولی به وسیله تدابیر امنیتی حفاظت نشده باشند ، جرم مزبور محقق نمی شود . مثلاً در یک سازمان اگر یک فضای مجازی به طور مشترک بین کاربران باشد ، چنانچه سند محرمانه ای در داخل این فضا وجود داشته باشد ، اگرچه اطلاعات مزبور محرمانه تلقی می شود ، ولی چون به وسیله تدابیر امنیتی حفاظت نشده است، شامل این ماده نخواهد بود .

 

۵ . منظور از Aتدابیر امنیتی@ ، ایجاد محدودیت یا ممنوعیت دسترسی به اطلاعات برای افراد غیرمجاز با توجه به طبقه بندی و ارزش اطلاعاتی داده ها است .

 

۶ . سامانه های رایانه ای یا مخابراتی ، گاه خود موضوع ارتکاب جرم می باشند ، مثل جرم سرقت رایانه ای و گاه وسیله ارتکاب جرم می باشند ، مانند جعل ، سرقت ، اخلال و یا دستکاری در داده ها و یا دسترسی و شنود غیرمجاز ، و چنانچه هر دو مورد در یک فرد تحقق یابد ، مانند آن که فردی مرتکب سرقت یک دستگاه رایانه شود و سپس به وسیله آن ، داده های محرمانه رایانه ای را سرقت یا دستکاری نماید ، مشمول مقررات تعدد مادی جرم در قانون مجازات اسلامی بوده و قاعده جمع مجازات ها اعمال می شود .

 

۷ . آیا رفتار افرادی که با بهره گرفتن از فیلترشکن به داده ها یا سامانه های رایانه ای یا مخابراتی یا محتوای پالایش ( فیلتر ) شده دسترسی پیدا می کنند ، دارای عنوان خاصی می باشد ؟ و در صورت جرم بودن ، رفتار آنان مشمول کدام عنوان مجرمانه است ؟ در پاسخ بایستی گفت در صورتی که این افراد با بهره گرفتن از نرم افزارهای فیلترشکن به داده ها یا سامانه های رایانه ای یا مخابراتی که به وسیله تدابیر امنیتی حفاطت شده است ، یعنی ممنوعیت دسترسی برای آنها ایجاد شده است ، دسترسی حاصل نمایند با توجه به این که دسترسی آنان به صورت غیرقانونی انجام شده است ، لذا عمل آنان جرم بوده و می تواند با جمع سایر شرایط مشمول جرم دسترسی غیرمجاز موضوع ماده ۱ قانون جرایم رایانه ای قرار گیرد .

 

۸ . کسانی که عملیات دسترسی غیرمجاز توسط آنان انجام نمی گیرد ، ولی بسترهای دسترسی غیرمجاز را از طریق فروش ، انتشار و آموزش فراهم می سازند ، مطابق بندهای A ب و ج @ مادۀ ۲۵ مجازات خواهند شد : A هر شخص که مرتکب اعمال زیر شود ، به حبس از نود و یک روز تا یک سال یا جزای نقدی از پنج ملیون (۰۰۰/۰۰۰/۵ ) ریال تا بیست میلیون (۰۰۰/۰۰۰/۲۰ ) ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد :

 

ب : فروش یا انتشار یا در دسترس قرار دادن گذرواژه یا هر داده ای که امکان دسترسی غیرمجاز به داده ها یا سامانه های رایانه ای یا مخابراتی متعلق به دیگری را بدون رضایت او فراهم کند .

 

ج : آموزش دسترسی غیرمجاز نحوه ارتکاب جرایم دسترسی غیرمجاز ، شنود غیرمجاز ، جاسوسی رایانه‌ ای و تخریب و اخلال در داده‌ ها یا سیستم‌ های رایانه‌ ای و مخابراتی .

 

با عنایت به مراتب مذکور افرادی که هرگونه نرم افزار یا وسیله دسترسی غیرمجاز مانند فیلترشکن را در معرض عرضه یا فروش یا انتشار یا آموزش یا امثال آن قرار دهند ، به نحوی که بسترهای دسترسی غیرمجاز فراهم آورند از مرتکبان جرم موضوع ماده ۲۵ قانون جرایم رایانه ای محسوب می گردند . البته روشن است که با توجه به عدم وحدت مرتکبان ، جرم مورد اشاره غیر از شروع به جرم دسترسی غیرمجاز است که با توجه به عدم تصریح در قانون ، جرم نمی باشد .

 

۹ . دسترسی غیرمجاز به محتوای داده های رایانه ای همانند پست الکترونیکی مطابق تبصرۀ مادۀ ۴۸ قانون جرایم رایانه ای از شمول مادۀ یک همان قانون مستثنی شده و در حکم شنود تلقی می شود . به موجب این تبصره A دسترسی به محتوای ارتباطات غیرعمومی ذخیره شده ، نظیر پست الکترونیکی یا پیامک ، در حکم شنود و مستلزم رعایت مقررات مادۀ یک که به طور کلی دسترسی غیرمجاز به داده ها یا سامانه های رایانه ای یا مخابراتی که به وسیله تدابیر امنیتی حفاطت شده را جرم دانسته ، در این موارد مجری نخواهد بود . ( ترکی ، ۱۳۸۸ ، ۱۵ )

 

گفتار دوم : نکات کلیدی در باب شنود غیرمجاز

 

در خصوص ماده ۲ قانون جرایم رایانه ای ، چند نکته قابل توجه است :

 

۱ . با توجه به قید Aدر حال انتقال@ ، شنود غیرمجاز در سامانه های رایانه ای در صورتی جرم است که در طول مسیر انتقال اتفاق بیافتد . از این رو چنانچه داده هایی ابتدا ذخیره شود و سپس شنود گردد ، مشمول حکم این ماده نیست ولی با توجه به تبصره مادۀ ۴۸ قانون جرایم رایانه ای دسترسی به محتوای ارتباطات غیرعمومی ذخیره شده نیز در حکم شنود بوده و مشمول مادۀ ۲ همین قانون خواهد بود . ماده ۴۸ قانون مزبور در این خصوص چنین مقرر می دارد :

 

A شنود محتوایی در حال انتقال ارتباطات غیرعمومی در سیستم های رایانه ای یا مخابراتی مطابق مقررات راجع به شنود مکلمات تلفنی خواهد بود .

 

تبصره : A دسترسی به محتوای ارتباطات غیرعمومی ذخیره شده ، نظیر پست الکترونیکی یا پیامک در حکم شنود و مستلزم رعایت مقررات مربوط است @ .

 

در این ماده نکته ای است که بایستی مورد توجه قرار گیرد :

 

با توجه به کلمۀ A نظیر@ مصادیق ذکر شده در مورد داده های ذخیره شده تمثیلی می باشند و این مصادیق حصری نیستند ، از این رو چنانچه فردی به طور غیرمجاز از طریق رایانه ، مکالمه ای را ضبط نموده و سپس مبادرت به شنود آن نماید ، می تواند مشمول حکم این ماده قرار گیرد . چنانچه فرد دیگری نسبت به استماع نوار ضبط شده از طریق رایانه که حاوی مکالمات دیگری است ، اقدام نماید ، به نظر می رسد عمل فرد اخیر با توجه به تفسیر مضیق قوانین کیفری جرم نیست .

 

اما با توجه به تبصره ماده ۴۸ قانون جرایم رایانه ای چنانچه فردی به صورت غیرمجاز به محتوای غیرعمومی ذخیره شده مانند پست الکترونیکی و پیامک دسترسی پیدا نماید ، با صرف دسترسی به محتوای غیرعمومی مزبور ، عمل در حکم شنود تلقی می گردد و مطالعه و بررسی یا هرگونه بهره برداری دیگر از محتوای مورد اشاره ، شرط تحقق جرم نمی باشد و به عبارتی این جرم مطلق است .

 

۲ . شنود بایستی به صورت غیرمجاز باشد لذا در صورتی که به دستور مقام قضایی و یا به حکم قانون ( توسط مقامات و مأموران امنیتی ) مجاز باشد ، جرم محقق نمی شود .

 

۳ . مهم نیست که مدت زمان شنود چه قدر باشد ، لذا دریافت آدرس ، شماره تلفن و یا حتی شماره رمز می تواند مشمول این ماده قرار گیرد و همچنین نحوۀ شنود با توجه به اطلاق ماده ، موثر در تحقق جرم نمی باشد .

 

۴ . قانونگذار در جرم انگاری A شنود@ ، بیشتر به معنای عرفی آن توجه داشته است ؛ چراکه برخی از پیام ها به گونه ای است که پس از دریافت محتوای ارتباطات حتماً بایستی به وسیله یک سری عملیاتی به صورت متن درآید تا قابل شناسایی باشد . از این رو این واژه دارای ابهام است .

 

۵ . ملاک شناسایی عمومی بودن یا نبودن محتوای ارتباطات غیرعمومی ، قصد ارسال کننده پیام و رفتار وی و تلقی عرف می باشد ، مثلاً ارسال امواج رادیویی یا تلویزیونی ، عمومی می باشد ، ولی ارسال پیامک به فرد خاص ، غیرعمومی است . البته در صورتی که جرم به صورت سازمان یافته ارتکاب یافته باشد یعنی کسانی با رهبری و تشکیل شبکه چند نفری به این امر اقدام کرده باشند ، مطابق ماده ۲۶ قانون جرایم رایانه ای از موارد تشدید مجازات خواهد بود .

 

۶ . کسانی که عملیات شنود غیرمجاز توسط آنان انجام نمی گیرد ، ولی بستر شنود غیرمجاز را از طریق آموزش نحوۀ ارتکاب آن فراهم می کنند . مطابق بند A ج @ مادۀ ۲۵ مجازات خواهند شد : ماده ۲۵ قانون جرایم رایانه ای چنین مقرر می دارد :

 

A هر شخص که مرتکب اعمال زیر شود به حبس از نود و یک روز تا یک سال یا جزای نقدی از پنج تا بیست میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد @ .

 

که بند Aج @ ماده ۲۵ اینگونه بیان می دارد :

 

آموزش نحوۀ ارتکاب جرایم دسترسی غیرمجاز ، شنود غیرمجاز ، جاسوسی رایانه‌ ای و تخریب و اخلال در داده‌ ها یا سیستم‌ های رایانه‌ ای و مخابراتی . ( ترکی ، ۱۳۸۸ ، ۱۷ )

 

گفتار سوم : تبیین و بیان اوصاف سامانه های گوناگون

 

همانطور که در مادۀ ۲ قانون جرایم رایانه ای بیان شده ، بزه شنود غیرمجاز با اوصاف گفته شده باید در یکی از سامانه های رایانه ای ، مخابراتی ، امواج الکترومغناطیسی و یا نوری صورت گیرد . در غیر این صورت ، اگرشنودی خارج از سامانه های مذکور انجام گیرد مشمول ماده ۲ قانون جرایم رایانه ای نخواهد بود .

 

به عنوان مثال : چنانچه شخصی صحبت دو نفر را از کنار آیفون منزل بشنود و یا به طور عادی صحبت دو نفر را استراق سمع کند ، نمی توان اقدام او را مشمول ماده ۲ دانست . بنابراین به توضیح مختصری در خصوص این چهار سامانه می پردازیم .

 

۱ . سامانه های رایانه ای :

 

این واژه که ترجمه ‌عبارت ( system computer ) می ‌باشد ، دارای تعاریف مختلفی است و شاید تعریفی که بند A و@ ماده‌ ۲ قانون تجارت الکترونیکی از سیستم رایـانـه‌ای ارائـه می‌ دهد ، یکی از بهترین تعاریف باشد . براساس این تعریف A سیستم رایانه‌ای هر نوع دستگاه یا مـجـمـوعـه‌ای از دسـتـگـاه‌ هـای مـتـصـل سـخـت‌افـزاری ـ نرم‌افزاری است که از طریق اجرای برنامه‌ های پردازش خودکار داده ‌‌پیام عمل می ‌کند @ . ( امانی ، ۱۳۸۹ ، ۵ )

 

۲ . سـامانه های ‌مخابراتی :

 

این سامانه عبارت است از انتقال سیگنال‌ ها از فاصله ‌های مختلف به منظور برقراری ارتباط . سـامـانـه های ‌مـخـابـراتـی شـامـل سـه جزء است : یک فرستنده ، اطلاعات را گرفته و آن را به سیگنال تبدیل می ‌کند ؛ یک کانال مخابراتی که سیگنال را حمل می‌ کند و یک گیرنده که سیگنال را می‌ گیرد و آن را به اطلاعات قابل استفاده تبدیل می کند . بنابراین یک شبکه‌ مخابراتی شامل مجموعه‌ای از فرستنده‌ ها ، گیرنده‌ ها و ترانزیستورها و حامل‌هایی است که با همدیگر ارتباط دارند .

 

(www. persianforum.com  )

 

کار اصلی تمام سیستم های مخابراتی انتقال اطلاعات است .

 

۳ . امـواج الـکترومغناطیسی :

 

امواجی که از میدان‌ های الکتریکی و مغناطیسی ساخته شده و در فضا انتشار می‌ یابند ، امواج الکترومغناطیسی نام دارند . این امواج که شامل امواج رادیویی نیز هستند با سرعتی نزدیک به سرعت نور انتقال می‌ یابند و نقش بسزایی را در تسریع ارتباطات برعهده دارند . ( امانی ، ۱۳۸۹ ، ۵ )

 

تابش الکترومغناطیسی یا انرژی الکترومغناطیسی براساس تئوری موجی ، نوعی موج است که در فضا انتشار می‌ یابد و از میدان‌ های الکتریکی و مغناطیسی ساخته شده‌ است . این میدان‌ ها در حال انتشار بر یکدیگر و بر جهت پیشروی موج عمود هستند .

 

گاهی به تابش الکترومغناطیسی نور می‌ گویند ، ولی باید توجه داشت که نور مرئی فقط بخشی از گسترۀ امواج الکترومغناطیسی است . امواج الکترومغناطیسی برحسب بسامدشان به نام‌ های گوناگونی خوانده می‌ شوند :

 

امواج رادیویی ، ریزموج ، فروسرخ ( مادون قرمز ) ، نور مرئی ، فرا بنفش ، پرتو ایکس و پرتو گاما . این نام ‌ها به ترتیب افزایش بسامد مرتب شده‌اند . (Ivan Tolstoy  ، ۱۹۸۳ ، ۷۵ )

 

۴ . امواج نوری :

 

‌       به فرآیند انتقال سیگنال‌ های الکتریکی به وسیله نور گفته می‌شود . در این فناوری سیگنال های الکتریکی که همان اخبار و اطلاعات یا به اصطلاح قانونA  محتوا@  می‌ باشند ، به قسمت الکتریکی داده می ‌شوند . این قسمت ، منبع نوری را که ممکن است لیزر یا نور دیگری ‌باشد به کار انداخته و سیگنال‌ های خبر روی امواج نوری مدولاسیون می ‌شوند . سپس وارد کابل‌ های فیبر نوری۱ شده و این کابل‌ ها که متشکل از رشته‌ های نوری هستند ، انتقال سیگنال‌ های مخابراتی را انجام داده و در مقصد یا در محل تقویت‌ کننده‌ ها به گیرنده می رسانند و گیرنده آنها را تبدیل به سیگنال‌ های الکتریکی می‌‌ کند . امروزه ۸۰ درصد از ترافیک اطلاعاتی و صوتی راه دور جهان توسط کابل‌ های فیبر نوری انجام می‌ پذیرد . انتقال پیام ‌ها و محتواها در حال حاضر در یکی از حالات و طرق یاد شده انجام می‌ پذیرد . ( www.persianforum.com )

 

فیبر نوری از پالس‌ های نور برای انتقال داده‌ ها از طریق تارهای سیلکون بهره می‌ گیرد . یک کابل فیبر نوری که کمتر از یک اینچ قطر دارد می ‌تواند صدها هزار مکالمۀ صوتی را حمل کند . فیبرهای نوری تجاری ظرفیت ۵/۲ گیگابایت در ثانیه تا ۱۰ گیگابایت در ثانیه را فراهم می‌ سازند .

 

گسترش ارتباطات و راحتی انتقال اطلاعات از طریق سیستم های انتقال و مخابرات فیبر نوری یکی از پر اهمیت ترین موارد مورد بحث در جهان امروز است . سرعت ، دقت و تسهیل از مهم ترین ویژگی های مخابراتی فیبر نوری می باشد . یکی از پر اهمیت ترین موارد استفاده از مخابرات فیبر نوری آسانی انتقال در فرستادن سیگنال های حامل اطلاعات دیجیتالی است که قابلیت تقسیم بندی در حوزه زمانی را دارا می باشد . ( پزشپور و معتمدی ، ۱۳۸۴ ، ۸۵ )

 

 

 

 

 

 

 

مبحث چهارم : بررسی پرونده های مطروحه با موضوع جرم دسترسی و شنود غیرمجاز

 

این مبحث از پایان نامه ، به بیان پرونده های مطروحه در باب دسترسی و شنود غیرمجاز اطلاعات محرمانه افراد پرداخته است که با همکاری رئیس پلیس فضای تولید و تبادل اطلاعات فرماندهی انتظامی استان اصفهان سرهنگ ” ستار خسروی ” و گروه ویژۀ پلیس تخصصی فتا استان ، تدوین گشته است .

 

گفتار اول : نفوذگر شرکت خدمات مسافرتی دستگیر شد

 

رئیس پلیس فضای تولید و تبادل اطلاعات اصفهان سرهنگ ستار خسروی بیان داشت :

 

فردی که با نفوذ و دسترسی به سیستم اینترنتی یک شرکت خدمات مسافرتی با ایجاد تغییرات در تعداد صندلی های هواپیما در رزرواسیون فروش بلیط هواپیما اختلالاتی را ایجاد نموده بود دستگیر شد .

 

به گزارش پایگاه خبری پلیس ، سرهنگ ” ستار خسروی ” رئیس پلیس فضای تولید و تبادل اطلاعات فرماندهی انتطامی استان اصفهان بیان داشت : در پی شکایت مدیریت یکی از دفاتر بزرگ خدمات مسافرتی اصفهان مبنی بر اینکه مدتی است سیستم اینترنتی رزرواسیون و فروش بلیط پروازهای هواپیمایی آن موسسه توسط فرد یا افرادی دستخوش تغییراتی شده و به طور مثال تعداد کل صندلی های خالی از ۱۲۰ صندلی به ۱۴۰ صندلی خالی بدون اطلاع قبلی افزایش یافته که این امر موجب فروش بیش از حد ظرفیت بلیط از جانب آژانس های هواپیمایی دیگری که با موسسه همکاری دارند شده و به تبع آن آژانس ها و مسافران دچار مشکل گردیده اند .

 

بلافاصله پرونده مقدماتی تشکیل ، با هماهنگی قضایی تحقیقات تخصصی کاراگاهان و کارشناسان این پلیس آغاز ، بدواً از شاکی و اپراتورهای سیستم رزرواسیون موصوف مفصلاً پیرامون موضوع تحقیق به عمل آمد . همچنین چند تن از کارشناسان این پلیس به محل فعالیت موسسه خدمات مسافرتی اعزام و از نزدیک نحوه عملکرد سیستم های رایانه ای و رزرواسیون را بررسی نموده نهایتاً با بررسی های فنی صورت گرفته از طریق فضای سایبر و سیستم ها دو نفر به نام های ح . ص ۳۷ ساله و م . ک ۳۰ ساله شناسایی و دستگیر گردیدند .

 

سرهنگ خسروی افزود : همچنین در تحقیقات ابتدا منکر اتهامات وارده بودند لیکن در مواجهه با ادله الکترونیک جمع آوری شده به بزه انتسابی اقرار نمودند . بررسی ها و تحقیقات نشان داده این افراد از برنامه نویسان سابق موسسه بوده اند و به دلیل اخراج از موسسه و با انگیزه انتقام جوئی مرتکب این عمل شده اند .

 

این مقام مسئول توصیه نمود : کلیه شرکت ها و موسسات که به نوعی خدمات ارائه شده آنها از طریق اینترنت صورت می گیرد لازم است نسبت به ارتقاء سطح امنیتی سیستم ها و سامانه های خود اقدام نمایند .

 

گفتار دوم : دسترسی به اطلاعات یک مخترع

 

فردی که اقدام با نفوذ به ایمیل شخصی یک مخترع و سرقت اطلاعات مربوط به اختراع وی ، آن را به نام خود ثبت کرده بود توسط کارشناسان پلیس فتای اصفهان شناسایی و دستگیر شد .

 

به گزارش پایگاه خبری پلیس ، سرهنگ ” ستار خسروی ” ، رئیس پلیس فضای تولید و تبادل اطلاعات فرماندهی انتظامی استان اصفهان با اعلام این مطلب گفت : در پی شکایت جوانی مبنی بر اینکه فردی ناشناس با ورود به ایمیل شخصی وی و سرقت اطلاعات مربوط به اختراع او و ثبت آن به نام خود ، موضوع به صورت ویژه در دستور کار این پلیس قرار گرفت .

 

وی افزود : در بررسی های انجام شده مشخص شد تمام اطلاعات مربوط به اختراع این جوان بر روی ایمیل شخصی او بوده است که پس از اینکه اختراع خود به سایت مربوطه مراجعه می کند متوجه می شود این اختراع دقیقاً با همان مشخصات چند روز قبل ثبت شده است . در این رابطه تیم ویژه ای مأمور رسیدگی به موضوع شده و پس از انجام تحقیقات لازم در محیط سایبر متهم به نام نوید . ر که از دوستان و همکاران فرد شاکی بود شناسایی و در یک اقدام غافلگیرانه دستگیر شد .

 

این مقام مسئول با بیان اینکه متهم صراحتاً به بزه انتسابی خود اقرار کرده است عنوان داشت : متهم انگیزه خود را از انجام این عمل مجرمانه کسب سود مالی و شهرت برای خود عنوان کرد .

 

سرهنگ خسروی در پایان به منظور جلوگیری از وقوع اینگونه جرایم به کاربران توصیه کرد از ذخیره اطلاعات شخصی و مهم بر روی ایمیل شخصی خود خودداری کنند و برای ایمیل های خود رمزهای ورود قوی انتخاب کنند .

 

گفتار سوم : هکر اینترنتی سازمان های دولتی دستگیر شد

 

رئیس پلیس فضای تولید و تبادل اطلاعات اصفهان سرهنگ ستار خسروی بیان داشت : فردی که با نفوذ و ورود غیرمجاز به سیستم های رایانه ای یکی از سازمان های دولتی باعث بروز خسارات، آسیب و صدمات جبران ناپذیری بر اطلاعات آن سازمان شده بود توسط کارشناسان و متخصصین پلیس فتا شناسایی و دستگیر گردید .

 

به گزارش پایگاه خبری پلیس ، سرهنگ ” ستار خسروی ” رئیس پلیس فضای تولید و تبادل اطلاعات فرماندهی انتظامی استان اصفهان بیان داشت : در پی شکایت مدیر عامل یکی از سازمان های استانی مبنی بر اینکه فرد یا افرادی به صورت غیرمجاز به سیستم های رایانه ای آنها نفوذ کرده و اقدام به دستکاری و حذف اطلاعات نموده است که این امر باعث به وجود آمدن خسارات زیادی به آن سازمان گردیده موضوع در دستور کار کاراگاهان این پلیس قرار گرفت .

 

سرهنگ خسروی افزود : با اعزام تیم کارشناسان این پلیس به آن سازمان و بررسی های فنی و تخصصی لازم بر روی سامانه های رایانه ای مشخص گردید فردی از خارج سازمان توانسته به شبکه های آنها نفوذ و اطلاعات آنها را سرقت و دستکاری نماید .

 

وی خاطر نشان کرد پس از بررسی های فنی و نهایی توسط کاراگاهان و متخصصین متهم به هویت حسین . د که از کارمندان اخراجی آن سازمان بوده ، شناسایی و در یک عملیات غافلگیرانه توسط مأمورین پلیس فتا دستگیر شد . متهم پس از مواجه با مدارک و مستندات این پلیس به بزه انتسابی اقرار و انگیزه خود را انتقام جویی عنوان داشت .

 

سرهنگ خسروی در پایان توصیه نمود :

 

از رمزهای عبور قوی جهت ورود به سیستم های رایانه ای استفاده نمایید .

 

آنتی ویروس ها و ضد بد افزارهای بروز شده و اصلی بر روی سیستم ها نصب نمایید .

 

از فایروال های قوی جهت جلوگیری از نفوذ هکرها استفاده نمایید .

 

به محض اخراج پرسنلی از سازمان کلیه دسترسی ها و رمزهای عبور وی را تغییر دهید .

 

 

 

 

 

گفتار چهارم : باند فیشینگ و سرقت اطلاعات بانکی متلاشی شد

 

رئیس پلیس فضای تولید و تبادل اطلاعات اصفهان سرهنگ ستار خسروی بیان داشت : باندی متشکل از ۳ نفر که با بهره گیری از روش فیشینگ اقدام به سرقت اطلاعات بانکی افراد و برداشت از حساب های بانکی آنها می نمودند توسط کاراگاهان پلیس فتا شناسایی و دستگیر گردیدند .

 

به گزارش پایگاه خبری پلیس ، سرهنگ ” ستار خسروی ” رییس پلیس فضای تولید و تبادل اطلاعات فرماندهی انتظامی استان اصفهان بیان داشت : در پی شکایت متعدد از شهروندان مبنی بر برداشت غیرمجاز از حساب های آنها بلافاصله تحقیقات تخصصی کاراگاهان  و کارشناسان در این زمینه آغاز و نهایتاً با پیگیری های فنی و تخصصی انجام شده در حوزه سایبر ۳ جوان به نام های  میثم . آ ۲۵ ساله ، شهاب . ش ۲۴ ساله و  رضا . ق ۲۵ ساله  که با تشکیل یک باند اقدام به برداشت غیرمجاز و سرقت از حساب های بانکی مردم می نمودند شناسایی و با هماهنگی قضایی دستگیر گردیدند .

 

وی افزود : این افراد با ایجاد یک وب سایت جعلی به نام www.echarge.com و ایجاد یک ایمیل با روش فیشینگ اطلاعات حساب افراد را در خریدهای اینترنتی کارت شارژ سرقت نموده و سپس با بهره گرفتن از اطلاعات بدست آمده از طریق اینترنت اقدام به برداشت غیرمجاز از حساب های بانکی آنها می نمودند ، از فعالیت سایت سریعاً جلوگیری گردیده و متهمین با قرار صدور مناسب روانه زندان گردیدند و تعداد ۴۳۰ شماره حسابی که اطلاعات آن سرقت شده توسط کارکنان پلیس فتا شناسایی و از طریق بانک های مربوطه اطلاع رسانی لازم صورت گرفت .

 

متهمین تاکنون از چندین حساب برداشت نموده بودند که خوشبختانه در مراحل اولیه با اشرافیت کامل کاراگاهان پلیس فتا این باند شناسایی ، منهدم و اقدامات آنها خنثی گردید تا از ادامه برداشت و خسارات مادی بیشتر بر مردم جلوگیری به عمل آید .

 

سرهنگ خسروی در پایان به شهروندان توضیه نمود :

 

در هنگام خریدهای اینترنتی از کلیک کردن بر روی آگهی های دروغین خودداری نمایند .

 

در هنگام خرید به نوار آدرس دقت نمایید و پس از باز شدن درگاه بانک در صورتی که درگاه فاقد پروتکل SSL یا همان Https:// بود از ورود اطلاعات خودداری نمایند .

 

پس از هربار خرید اینترنتی در صورت امکان رمز خود را تغییر دهند .

 

در هنگام خرید اینترنتی از اصالت فروشگاه اینترنتی اطمینان حاصل کنند .

 

به نماد الکترونیکی فروشگاه مجازی دقت نمایند .

 

گفتار پنجم : دستگیری هکر ۱۴ ساله

 

رئیس پلیس فضای تولید و تبادل اطلاعات اصفهان سرهنگ “ستار خسروی” بیان داشت : فردی که اقدام به هک و نفوذ غیرمجاز به سیستم های رایانه ای یکی از شرکت های فروش HOST و DOMAIN نموده بود شناسایی و دستگیر گردید .

 

به گزارش پایگاه خبری پلیس ، سرهنگ ” ستار خسروی ” رئیس پلیس فضای تولید و تبادل اطلاعات فرماندهی انتظامی استان اصفهان بیان داشت : در پی دادخواهی مدیر یکی از شرکت های فروش HOST و DOMAIN مبنی بر اینکه فرد یا افرادی با هک یوزر و پسورد وی وارد حساب  کاربری مدیریتی شده و اقدام به خرابکاری ، تغییر در داده ها و مختل کردن وب سایت های تحت پوشش نموده موضوع در دستور کار ویژه این پلیس قرار گرفت .

 

سرهنگ خسروی بیان داشت : پرونده مقدماتی تشکیل و با هماهنگی مقام قضایی تحقیقات تخصصی کارشناسان و کاراگاهان این پلیس آغاز که با بررسی های انجام شده و استخراج ادله الکترونیکی و اقدامات فنی و تخصصی نهایتاً نوجوانی ۱۴ ساله به هویت  محمد حسین . د شناسایی و دستگیرگردید .

 

سرهنگ خسروی افزود : در تحقیقات صورت گرفته متهم به بزه انتسابی اقرار و انگیزه خود را خرابکاری و خدشه دار وارد کردن به اعتبار شرکت به دلیل داشتن اختلاف با مدیر شرکت عنوان داشت .

 

رئیس پلیس فضای تولید و تبادل اطلاعات استان اصفهان توصیه نمود : سازمان ها و شرکت ها می بایست امنیت سامانه های اینترنتی  و رایانه ای خود را مورد توجه قرار داده و از رمز های ورودی قوی استفاده کنند و در بازده زمانی مناسب رمز های عبور خود را تغییر داده و همچنین آنتی ویروس ها و ضد بد افزارهای خود را باید مستمراً به روز رسانی نمایند . و در صورت بازنشستگی و یا اخراج کارکنان سریعاً دسترسی وی به سامانه و سیستم ها را قطع نموده و رمز عبور آنها را غیر فعال نمایند و در سازمان ها می بایست محدوده  دسترسی کاربران به اطلاعات و داده ها مشخص گردد و کارکنان صرفاً به اطلاعاتی دسترسی داشته باشند که در حیطه وظایف خود به آن احتیاج دارند و نه بیشتر .

 

بخش سوم : پیشگیری۱ از شنود غیر مجاز با متدلوژی امنیت۲ در فضای سایبر

 

واژه پیشگیری در فرهنگ لغت به معنای A جلوگیری کردن ، مانع سرایت شدن و پیش بینی کردن @ آمده است . ( معین ، ۱۳۶۳ ، ۹۳۳ )

 

از نظر ریشه شناسی پیشگیری به معنای پیش دستی کردن و Aبه جلوی چیزی رفتن@ و همچنین Aآگاه کردن و هشدار دادن@ است . پیشگیری یک مفهوم کلی است و مجموعه فعالیت ها و تدابیری است که از اساس ، مانع وقوع جرم و فضیلت یافتن اندیشۀ جنایی می شود و با ریشه ها و علل پیدایش جرم مبارزه می کند . ( گسن ، ۱۳۷۰ ،۱۳۳ )

 

مبحث اول : انواع پیشگیری از شنود غیرمجاز در فضای سایبر

 

پیشگیری به معنایی که گذشت ، انواعی دارد که بر حسب تحول و تکامل نظریات جرم شناسی پدیدار شده است . پیدایش و ارائه انواع و نظریات گوناگون دربارۀ پیشگیری ، مرهون رهیافت ها  و

 

نظریات گوناگونی بوده که درباره A پدیده مجرمانه@ و علل وقوع آن ارائه گشته است .

 

برای پیشگیری از جرم انواع مختلفی ذکر کرده اند که اهم آنها عبارتند از :

 

ـ پیشگیری عمومی

 

ـ پیشگیری کیفری و غیرکیفری

 

ـ پیشگیری وضعی

 

که در گفتارهایی جداگانه هریک از آنها را مورد بررسی قرار می دهیم .

 

 

 

 

 

 

 

گفتار اول : پیشگیری عمومی

 

مقابله با علل و عوامل عمومی وقوع جرم ، نظیر عوامل اجتماعی ، جغرافیایی ، اقتصادی و فرهنگی است . هریک از علل یاد شده می تواند به نوعی در پیدایش رفتارهای مجرمانه یا پرورش و رشد آنها مؤثر باشد . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۱۲۷ )

 

در دسترسی یا شنود به اطلاعات دیگران ، از پیشگیری عمومی می توان از عوامل اجتماعی و فرهنگی استفاده نمود . و با نشان دادن قبح این سری از امور و فرهنگ سازی بین کاربران اینترنتی از روی دادن اینگونه از جرایم جلوگیری نمود  .

 

گفتار دوم : پیشگیری کیفری و غیرکیفری

 

پیشگیری کیفری با تکیه بر اثرهای اعمال کیفر ، اجرای سریع و حتمی آن سعی می نماید بر افکار عمومی جامعه تأثیر گذارند تا از ارتکاب جرایم پیشگیری گردد . از آنجا که پیشگیری کیفری اثرات محدودتری در پیشگیری از جرایم داشته است ، جرم شناسان و صاحب نظران برای پیشگیری از جرایم فعالیت های خود را به منابع غیررسمی و غیرکیفری متمرکز کرده اند . پیشگیری غیرکیفری جلوگیری از به فعل در آوردن اندیشه مجرمانه با تغییر دادن اوضاع و احوال خاصی است که یک سلسله جرم مشابه در آن بوقوع پیوسته یا ممکن است در آن اوضاع و احوال ارتکاب یابند . به عبارت دیگر ، پیشگیری غیرکیفری در صدد است علل و عوامل و ریشه های زمینه ساز بروز جرایم و بزهکاری را از طریق توجه به مسئله کنترل اجتماعی و تأثیر بر افکار مجرمانه از بین ببرد به طوری که انسان هایی پرورش یابند که از مجرمیت به دور باشند . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۱۲۸ )

 

قانونگذار با تصویب قانون جرایم رایانه ای ، پیشگیری کیفری و پلیس فضای تولید و تبادل اطلاعات در صدد است با آگاه سازی کاربران اینترنتی و با برقراری نظارت امنیتی و آموزش های لازم ، پیشگیری غیرکیفری را در دنیای سایبر اعمال سازند .

 

گفتار سوم : پیشگیری وضعی

 

پیشگیری وضعی یا موضعی به مجموعه اقداماتی گفته می شود که در جهت تسلط بر محیط و اوضاع پیرامونی مشرف بر جرم و نیز مهار آن انجام می شود تا از این طریق ، افراد یا آماج ها را از بزه دیدگی محافظت کند . پیشگیری وضعی ریشه در بزه دیده شناسی دارد و در بزه دیده شناسی نقش بزه دیده در وقوع جرم مورد مطالعه قرار می گیرد ؛ لذا برای جلوگیری از قربانی شدن افراد جامعه از روش های پیشگیری وضعی استفاده می نمایند .

 

ژرژ پیکا پیشگیری وضعی را این گونه توصیف می کند : A پیشگیری وضعی عبارت است از اقدام به محدود کردن فرصت های ارتکاب جرم یا مشکل تر کردن تحقق این فرصت ها برای مجرمان بالقوه  @. ( پیکا ، ۱۳۷۶ ، ۴۲ )

 

که بهترین پیشگیری وضعی ، در فضای سایبر برقراری امنیت با بهره گرفتن از نرم افزار های موجود در این زمینه می باشد .

 

مبحث دوم : پیشگیری از شنود غیرمجاز با علم به مفاهیم امنیت اطلاعات

 

همانطور که می دانیم همواره پیشگیری در ارتکاب جرم مؤثرتر و سودمندتر از مبارزه و مجازات می باشد . در جرایم کامپیوتری نیز پیشگیری باید به عنوان هدف عمده هرگونه سیاست گذاری در این خصوص باشد . امنیت کامپیوتری اولین و مهمترین مانع در جلوگیری از جرم کامپیوتری است .

 

تمامی کامپیوترها از کامپیوترهای موجود در منازل تا کامپیوترهای موجود در سازمان ها و مؤسسات بزرگ ، در معرض آسیب و تهدیدات امنیتی می باشند . و همانطور که می دانیم امروزه فعالیت های گوناگونی از قبیل اطلاع رسانی ، ارائه خدمات ، مدیریت ، کنترل و ارتباطات از طریق ساز و کارهای الکترونیکی و مجازی انجام می پذیرد . بنابراین امنیت فناوری اطلاعات از سازمان های دولتی و خصوصی گرفته تا صندوقچه ی کوچک اطلاعات هر فرد در سیستم رایانه او ، که داده ها و اطلاعات حساس و محرمانه ای دارند ، می تواند مورد دستبرد قرار گیرد و اسرار را فاش سازد حائز اهمیت است . ( معاونت حفاظت و امنیت هسته ای ، ۱۳۹۰ ، ۱۶ )

 

در نتیجه با انجام تدابیر لازم و استفاده از برخی روش های ساده می توان پیشگیری لازم و اولیه ای را در خصوص ایمن سازی محیط کامپیوتری خود انجام داد .

 

علیرغم تمامی مزایا و دستاورد های اینترنت ، این شبکه عظیم به همراه فناوری های مربوطه ، دریچه هایی را در مقابل تعداد زیادی از تهدیدات امنیتی برای تمامی استفاده کنندگان گشوده  است .

 

( باری ، ۱۳۷۸ ، ۲۸ )

 

گفتار اول : تعریف امنیت اطلاعات

 

واژه « امن » یعنی بی گزند و بی آسیب و دارای آرامش . امنیت هم یعنی بی گزندی و بی آسیبی یا حالتی که در آن گزند و خطر و آسیب راه ندارد و آرامش در آن برقرار است.

 

در تعریف امنیت(Security)  می توان گفت :

 

در لغت حالت فراغت از هرگونه تهدید یا حمله و یا آمادگی برای رویارویی با هر تهدید و حمله را گویند . در اصطلاح سیاسی و حقوقی به صورت امنیت فردی ، امنیت اجتماعی ، امنیت ملی و بین المللی به کار برده می شود . ( آشوری ، ۱۳۹۱ ، ۵۲ )

 

تعاریف و توضیحاتی که در فرهنگ های لغات و واژه نامه ها برای واژه امنیت وجود دارد به مواردی اشاره دارند که با سلامتی مرتبط هستند ، نظیر” کیفیت یا حالتی از اطمینان ، آزادی از خطر و رهایی از ترس یا اضطراب ” . با این حال هیچ یک از این تعاریف نمی توانند برای توصیف دقیق امنیت در فضای سایبر بکار روند .

 

در عوض ما تعریف زیر را پیشنهاد می کنیم :

 

هنگامی در فضای سایبر ایمن هستید که دسترسی به منابع اطلاعاتی شما تحت کنترل خودتان باشد ، یعنی هیچکس بدون کسب اجازه از جانب شما قادر به دسترسی به این منابع اطلاعاتی را نداشته باشد . این منابع شامل داده ها و منابع رایانه ای ، شبکه ای ، تراکنشی ، پردازشی ، و اطلاعاتی می باشند . عناوین حریم خصوصی و محرمانگی با مسئله امنیت در ارتباط هستند .

 

اطلاعاتی که “خصوصی” بشمار می روند تنها زمانی می توانند واقعاً خصوصی بمانند که به صورت ایمن ذخیره شده باشند . برای این منظور در دنیای واقعی بگونه ای رفتار می کنیم که گویی چنین اطلاعاتی وجود خارجی ندارند . این سیاست را امنیت گمنامی می نامند . به همین ترتیب اطلاعاتی که باید به صورت محرمانه به اشتراک گذارده شوند باید برای کسانی که آنها را به اشتراک گذاشته اند به صورت ایمن باقی بمانند .

 

موقعیت هایی نظیر این مسئله در فضای سایبر نیز وجود دارد ، ولی با فرض طبیعت خاص فضای سایبر و ارتباط میان رایانه های موجود در آن ، امنیت گمنامی یا استفاده از پنهان سازی سیاستی ضعیف می نماید و باید از آن اجتناب کرد  . (www.wikipedia.org  )

 

امنیت اطلاعات به معنای واقعی یعنی با بهره گرفتن از یک سری فرایندها از دسترسی غیرمجاز به اطلاعات و یا محصولات و اعمال تغییرات یا حذف کردن آنها جلوگیری کنیم . این عمل را می توان به نحوی حفاظت از منابع موجود ، در موقعیت های مختلف ( مانند یک حمله هکری که معمولا خیلی انجام می شود ) توسط افرادی که مسئول امنیت اطلاعات هستند در نظر گرفت . امنیت اطلاعات به محرمانگی ، یکپارچگی  و در دسترس بودن داد‌ه ها مربوط است بدون در نظر گرفتن فرم اطلاعات اعم از الکترونیکی ، چاپ ، و یا اشکال دیگر.

 

محرمانگی اطلاعات و حریم خصوصی حفاظت از داده های یک سیستم است ، به شکلی که افراد غیرمجاز نتوانند به این اطلاعات دسترسی داشته باشند . به اعتقاد بسیاری از متخصصان امنیت اطلاعات این نوع حفاظت مهم ترین جنبه امنیتی برای سازمان های نظامی ، دولتی و اشخاص است که نیاز به حفاظت برنامه ها و اطلاعات خود در مقابل نفوذگران دارند . برای حفظ محرمانگی اطلاعات ، از روش های متعددی می توان استفاده کرد . یکی از پرکاربرد ترین و مناسب ترین روش ها رمزنگاری اطلاعات است . انتخاب یک الگوریتم کارآمد و امن برای رمزنگاری اطلاعات می تواند تا حد بسیار زیادی محرمانگی اطلاعات را تضمین کند .

 

( معاونت حفاظت و امنیت هسته ای ، ۱۳۹۰ ، ۳۲ )

 

گفتار دوم : وجوه کنترل امنیت اطلاعات

 

امنیت رایانه عموماً به صورت حفاظت از داده های یک سیستم در مقابل افشا سازی ، تغییر یا تخریب غیرمجاز و حفاظت از خود سیستم رایانه ای در مقابل استفاده ، دستکاری یا شنود تعریف می شود . از سوی دیگر مفهوم امنیت در مورد اطلاعات ، به صورت حفاظت از اطلاعات در مقابل آسیب یا حمله ، قابل اعتماد بودن و بی خطا بودن اطلاعات تعریف می شود . به دلیل آنکه کنترل هایی که برای تامین امنیت رایانه و اطلاعات اعمال می شود باعث ایجاد محدودیت هایی در استفاده از آن می گردد معمولا ً نیاز به برقراری توازنی بین این دو وجود دارد .

 

کنترل هایی که برای تامین امنیت اطلاعات انجام می شوند ، به سه دسته تقسیم می شوند که عبارتند از :

 

 

 

۱ . امنیت فیزیکی :

 

امنیت فیزیکی عبارت است از استفاده قفل ها ، نگهبان ها ، علایم ، وسایل اعلان خطر و ابزار های مشابه برای کنترل دسترسی به رایانه ها و تجهیزات مربوط به آنهاست . به علاوه ، تمهیداتی نیز برای حفاظت از رایانه ها و محتویات آنها در مقابل جاسوسی ، سرقت و دسترسی و تخریب آنها در اثر اتفاقاتی نظیر آتش سوزی یا بمب گذاری لازم است .

 

۲ . امنیت فنی  :

 

امنیت فنی مربوط است به استفاده از سخت افزار ، برنامه های کاربردی و سخت افزار و نرم افزار ارتباط شبکه و سایر تجهیزات .

 

این نوع کنترل ها ، به نام کنترل های منطقی نیز شناخته می شوند .

 

۳ . امنیت مدیریتی :

 

امنیت مدیریتی یا امنیت پرسنلی تشکیل می شوند از باید و نباید های مدیریتی ، روش های اجرایی عملیاتی ، روش های اجرایی رویداد نگاری ، و دیگر کنترل های مدیریتی که برای تأمین سطح قابل قبولی از حفاظت و امنیت به کار می روند . علاوه بر این ، کنترل های مدیریتی شامل روش های اجرایی هستند که برای اطمینان از مجاز بودن دسترسی تمامی پرسنلی که به منابع رایانه ای دسترسی دارند ، برقرار می شوند . مدیریت امنیت رایانه و شبکه به مرور زمان پیچیده تر می شود. ( باستانی ، ۱۳۸۳ ، ۱۱۵ )

 

گفتار سوم : ابعاد امنیت اطلاعات

 

برقراری امنیت در فضای سایبر مانند دنیای ملموس و واقعی ، به طور کامل امکان پذیر نیست . اما می توان در فضای سایبر امنیت نسبی را برقرار کرد ، فقط کافیست ابعاد امنیتی را شناخته و در حد امکان در پیاده سازی آنها کوشا باشیم . برای امنیت اطلاعات چهار بعد در نظر گرفته اند که عبارتند از :

 

 

 

 

 

1. محرمانگی :

محرمانگی اطلاعات و حریم خصوصی حفاظت از داده های یک سیستم است ، به شکلی که ، افراد غیرمجاز نتوانند به این اطلاعات دسترسی داشته باشند . به اعتقاد بسیاری از متخصصان امنیت اطلاعات ، این نوع حفاظت مهمترین جنبۀ امنیتی برای سازمان های نظامی ، دولتی و شخصی است که نیاز به حفاظت برنامه ها و اطلاعات خود در مقابل دشمنان بالقوه دارند . برای حفظ محرمانگی اطلاعات ، از روش های متعددی می توان استفاده کرد .

 

( معاونت حفاظت و امنیت هسته ای ، ۱۳۹۰ ، ۵۲ )

 

قانون حریم خصوصی باید حفاظت و کاربرد داده ها ، حفاظت از مصرف کننده و سایر نیازهای مرتبط تجاری را در برگیرد و سیاست های سازمان در مورد بکارگیری اطلاعات را اعلام کند . اتحادیۀ اروپایی همچنان در حفاظت ازحریم خصوصی شهروندانش طبق دستورالعمل حفاظت از داده ها ( مصوب سال ۱۹۹۵ ) پیشتاز است .

 

نقض حریم خصوصی اطلاعاتی شهروندان عملاً به معنای نقض امنیت داده ها و اطلاعات آنهاست ، و هرگونه تلاش برای حمایت و رعایت این حریم ، افزایش امنیت و احساس ایمن بودن را در میان کاربران فضای مجازی موجب خواهد شد . در نتیجه ، قوانین ناظر به رعایت حریم خصوصی اطلاعاتی ، در عمل باعث حمایت از ایجاد و حفظ امنیت در فضای مجازی نیز می شوند .

 

( فیروزمنش ، ۱۳۸۸ ، ۳۲ )

 

۲ . تصدیق هویت :

 

تصدیق هویت عبارت است از تأیید شناسه یک کاربر توسط یک سیستم ، براساس ارائه اعتبارنامه های منحصر به فرد آن سیستم . اعتبارنامه های منحصر به فرد می توانند شامل سه فاکتور باشد :

 

چیزی که کاربر می داند ، چیزی که کاربر دارد ، چیزی که کاربر هست ، به ترتیب مانند رمزهای عبور ، نشانه ها و زیست سنجی .

 

تصدیق هویت زمانی استفاده می شود که به یک مکمل برای شناسایی افراد نیاز است ، یا مواقعی که نیاز به تضمین وجود دستگاه های مجاز بر روی شبکه می باشد . تصدیق هویت ، اثبات هویت مدعی ، از طرف نهاد درخواست شونده است . این نهاد لزوماً عامل انسانی نبوده است و دستگاه ها و سرویس ها و برنامه های کاربردی را نیز شامل می شود . ( معاونت حفاظت و امنیت هسته ای ، ۱۳۹۰ ،۸۴ )

 

تصدیق هویت این امکان را فراهم می کند که رایانه بداند شما چه کسی هستید . این دانایی باعث می شود که بتوان از تقلب جلوگیری کرد . معمولاً شما با یک نام کاربری و رمز عبور شناسایی می شوید ، هرچند گونه های مختلفی از این سیستم های شناسایی وجود دارد .

 

نکتۀ قابل توجه این است که باید کلماتی به عنوان رمز عبور بکار گرفته شوند که نتوان آنها را براحتی حدس زد تا مهاجمان نتوانند آنها را پیدا کنند .

 

اکثر سیستم ها برای شناسایی افراد از آنها می خواهند که بگونه ای هویت خود را احراز کنند . این مسئله می تواند با دریافت اطلاعات مختلفی انجام شود : نام کاربری ، شماره عضویت ، اسم عضو ؛ که در این مباحث عموماً از نام کاربری استفاده می شود . در بعضی سیستم ها به جای نام کاربری از آدرس پست الکترونیکی استفاده می شود . در حقیقت در این سیستم ها آدرس پست الکترونیکی به عنوان نمادی خاص از نام کاربری تلقی می گردد .

 

(George Sadowsky ، ۲۰۰۳ ، ۳۱ )

 

۳ . صحت و عدم انکار :

 

حفظ صحت به معنای حفاظت داده های سیستم در مقابل تغییرات غیرمجاز سهوی یا عمدی است . برای حفظ صحت ، برنامۀ امنیتی باید همواره اطلاعات را در حالتی که مورد انتظار کاربران سیستم است ، نگهداری کند . اگرچه برنامه ی امنیتی نمی تواند دقت داده هایی را توسط کاربران در سیستم قرار داده می شود ارزیابی کند ، اما می تواند تضمین کند که تمامی تغییراتی که توسط کاربران درخواست می شود ، به شکل صحیح روی سیستم اعمال می شود . جنبۀ دیگری از صحت ، نیاز به حفاظت از برنامه هایی است که داده های سیستم را تغییر می دهند ، تا این برنامه ها توسط افراد غیرمجاز دستکاری نشوند . ( معاونت حفاظت و امنیت هسته ای ، ۱۳۹۰ ،۳۲ )

 

 

 

 

 

۴ . دسترس پذیری :

 

اطلاعات باید زمانی که مورد نیاز توسط افراد مجاز هستند در دسترس باشند . این بدان معنی است که باید از درست کار کردن و جلوگیری از اختلال در سیستم ‌های ذخیره و پردازش اطلاعات و کانال‌ های ارتباطی مورد استفاده برای دسترسی به اطلاعات اطمینان حاصل کرد . سیستم‌ های با دسترسی بالا در همه حال حتی به علت قطع برق ، خرابی سخت افزار ، و ارتقاء سیستم ، در دسترس باقی می ماند . (George Sadowsky، ۲۰۰۳ ، ۳۴ )

 

مبحث سوم : تهدیدات امنیت اطلاعات در فضای سایبر

 

فضای سایبر ، علی رغم تمامی جنبه های مثبت دارای مجموعه ای گسترده از خطرات و تهدیدات امنیتی است که برخی از آنان بسیار جدی و مهم بوده و برخی دیگر از اهمیت کمتری برخوردار می باشند .

 

از نظر مفهومی میان ماهیت تهدیدات فضای سایبر و تهدیداتی که در دنیای واقعی وجود دارند هیچ تفاوتی نیست ، بلکه تفاوت این دو مقوله برخاسته از خصوصیات فضای الکترونیکی و تهدیدات این حوزه است که باعث می شود بتوان از بروز آنها جلوگیری کرد و آنها را خنثی ، یا شناسایی و رفع نمود .

 

قطعاً تاکنون اخبار متعددی را در خصوص سرقت اطلاعات حساس نظیر شماره کارت اعتباری و یا شیوع یک ویروس کامپیوتری شنیده اید و شاید شما نیز از جمله قربانیان این نوع حملات بوده اید . آگاهی از تهدیدات موجود و عملیات لازم به منظور حفاظت در مقابل آنان ، یکی از روش های مناسب دفاعی است . ( امیریان ، ۱۳۸۹ ، ۲۹۰ )

 

اولین مرحله به منظور حفاظت و ایمن سازی اطلاعات ، شناخت تهدیدات و آگاهی لازم در خصوص برخی مفاهیم اولیه در خصوص ایمن سازی اطلاعات است . بنابراین در این مبحث به شناخت مهمترین تهدیدات ، در فضای سایبر می پردازیم .

 

 

 

 

 

 

 

گفتار اول : تهدید و یروس های اینترنتی

 

ویروس برنامه ای است که به انتهای برنامۀ دیگر متصل می شود و یا وارد بدنۀ یک برنامۀ دیگر می گردد . وقتی آن برنامه به اجرا در می آید ، ویروس نیز اجرا می شود و نسخه های خود را وارد فایل ها یا دیسک های دیگر می کند و بدین صورت خود را تکرار می نماید ، و هنگامی که هر یک از فایل ها یا برنامه های آلوده اجرا می شوند این روند بار دیگر تکرار می گردد .

 

( GeorgeSadowsky ، ۲۰۰۳ ، ۷۰ )

 

ویروس ها از یک رایانه به رایانه دیگر منتقل می شود . اغلب ویروس ها خودشان را به فایل های اجرایی می چسبانند و برخی از آنها می توانند رکورد بوت اصلی ، کدهای اجرایی خودکار و حتی در برخی موارد دیگر ، فایل ها را هدف قرار دهند . برخی از ویروس ها برای از کار انداختن کامل رایانه طراحی شده اند ، در حالی که برخی دیگر به حذف فایل های کاربر یا آسیب رساندن به آنها کفایت می کنند . در حالت کلی ، هدف یک ویروس ویران کردن فایل و نفوذ به درون فایل ها و برنامه هاست . ( معاونت حفاظت و امنیت هسته ای ، ۱۳۹۰ ، ۱۶۴ )

 

گفتار دوم : تهدید کرم های اینترنتی

 

کرم برنامه ای است که از طریق شبکه کامپیوتری و به وسیله نفوذ در کامپیوترها به همان شیوه ای که هکر می تواند وارد آنها شود از یک کامپیوتر به کامپیوتر دیگر تکثیر شود . آنها بر خلاف ویروس ها هیچ کمکی از کاربران بی حواس نمی گیرند . آنها باید کامپیوتری را بیابند که بتوانند نفوذ کنند ، حمله ای را انجام دهند و کپی خود را برای اجرا شدن به میزبان هدف انتقال دهند . در عمل ، یک کرم به طور کامل گام هایی را که یک متجاوز به سوی کامپیوترها بر می دارد و از کامپیوتری به روی کامپیوتر بعدی می پرد به صورت خودکار انجام می دهد .

 

( ضیایی پرور ، ۱۳۸۳ ، ۲۱۴ )

 

گفتار سوم :  تهدید اسب های تروآ

 

اسب های تروآ و اجزاء وابسته به آنها تهدیداتی هستند که اصالت اطلاعات ذخیره شده در سیستم یا داده های مبادله شده در شبکه ها را به خطر می اندازد .

 

( جی . آیکاو و همکاران ، ۱۳۸۳ ، ۹۳ )

 

نام این نرم افزار از افسانۀ جنگ شهر تروآ در یونان برگرفته شده است . در آن افسانه ، یونانی ها یک اسب چوبی بزرگ را از دروازه شهر به داخل می فرستند و هنگامی که اسب وارد شهر می شود تعداد زیادی سرباز یونانی از آن خارج می شوند و شهر را به تصرف خود در می آورند . از آن زمان به بعد ” اسب تراوآ ” به معنای چیزی است که ظاهری عادی اما محتویاتی خطرناک دارد . در مفاهیم رایانه ای ، اسب تراوآ می تواند خرابی های زیادی به بار آورد و یا اعمالی غیر از آنچه که کاربر انتظار آن را دارد انجام دهد . این اصطلاح در سال های اخیر به برنامه های مخربی اطلاق می شود که معمولاً بدون اطلاع و اجازۀ کاربر وارد سیستم می شوند و به جمع آوری و ارسال اطلاعات می پردازند . (George Sadowsky  ، ۲۰۰۳ ، ۷۱ )

 

این برنامه دو قسمت دارد ؛ که یه قسمت آن به کامپیوتر قربانی ، و قسمت دیگر مدیریت سیستم است که در اختیار هکر می ماند . هکر قسمت سرور برنامه را به یک فایل ( مثلاً عکس یا یک فایل جالب ) متصل کرده و برای قربانی اتصال می نماید ، کاربر بدون اطلاع از چنین فایلی عکس را باز و اسب تروآ به کامپیوتر منتقل می شود . با ورود این فایل به درون سیستم قربانی ، هکر می تواند به وسیلۀ سرور الحاق شده به آن کنترل کامپیوتر مذکور را توسط بخش مدیریت سرور در اختیار گرفته و اطلاعات مورد نیاز خود را دریافت نماید .

 

اطلاعاتی که توسط یک برنامه تروآ قادر به دریافت است می تواند از کلمۀ رمز برنامه های مختلف موجود در کامپیوتر قربانی باشد تا شمارۀ رمز کارت اعتباری . ( امیریان ، ۱۳۸۹ ، ۲۹۳ )

 

نرم افزار های مخرب مذکور می توانند اطلاعاتی در مورد رایانۀ شما و فایل های موجود در آن بدست آورند و این اطلاعات را در اختیار نویسنده خود قرار دهند . این برنامه ها می توانند همه فایل های رایانه شما ( حتی فایل های رمزگذاری شده ) را بخوانند . اگر اطلاعات حساب بانکی یا کارت های اعتباری خود را در رایانه ذخیره می کنید ممکن است این داده ها مورد علاقۀ نفوذگران باشند . اگر از امضای خود در رایانه تصویری تهیه کرده باشید تا از آن در چاپ و یا ارسال نامه ها استفاده کنید ، آن هم ممکن است بکار مهاجمان بیاید . جمع آوری این بسته های اطلاعاتی در کنار هم می تواند برای مهاجم این امکان را بوجود آورد که بتواند از هویت شما سوء استفاده کند .

 

(George Sadowsky ، ۲۰۰۳ ، ۷۳ )

 

دستیابی و استفاده از داده های حساس توسط افراد غیرمجاز مهمترین تهدید امنیتی در حال حاضر است که می بایست همواره نسبت به آن حساسیت خاصی داشت . بنابراین تنها راه حفاظت از داده های محرمانه ، استفاده از روش هایی برای ارتقاء امنیت اطلاعات می باشد که در مبحث بعدی به معرفی مهمترین و پرکاربردترین آنها می پردازیم .

 

مبحث چهارم : روش های برقراری امنیت در فضای تبادل اطلاعات

 

داده ها و یا اطلاعات دارای نقشی اساسی در عصر حاضر می باشند . اهمیت این موضوع به حدی است که عصر حاضر را عصر اطلاعات نامیده اند . کامپیوتر نیز در این هنگامه توانسته است با توجه به توان بالای پردازش ، سرعت مطلوب در امر ذخیره و بازیابی اطلاعات نقشی محوری و تعیین کننده را بر عهده بگیرد . صیانت از اطلاعات حساس موجود بر روی هر کامپیوتر وظیفه ای مهم برای هر کاربر کامپیوتر است . با کمی صبر و حوصله و دانش اندکی نسبت به کامپیوتر می توان تمهیدات امنیتی لازم در این خصوص را اندیشید و پیشگیری لازم را انجام داد ، چراکه همۀ ما می دانیم پیشگیری بهتر از درمان است .

 

در این مبحث به مهمترین روش های برقراری امنیت در فضای تبادل اطلاعات می پردازیم .

 

گفتار اول : رمزنگاری اطلاعات

 

رمزنگاری علم کدها و رمزهاست . یک هنر قدیمی است و برای قرن ها به منظور محافظت از پیغام هایی که بین فرماندهان ، جاسوسان ، عشاق و دیگران رد و بدل می شده ، استفاده شده است تا پیغام های آنها محرمانه بماند . هنگامی که با امنیت دیتا سر وکار داریم ، نیاز به اثبات هویت فرستنده و گیرنده پیغام داریم و در ضمن باید از عدم تغییر محتوای پیغام مطمئن شویم . این سه موضوع یعنی محرمانگی ، تصدیق هویت و جامعیت در قلب امنیت ارتباطات دیتای مدرن قرار دارند .

 

اغلب این مسأله باید تضمین شود که یک پیغام فقط می تواند توسط کسانی خوانده شود که پیغام برای آنها ارسال شده است و دیگران این اجازه را ندارند . روشی که تامین کننده این مسأله باشد “رمزنگاری” نام دارد . رمزنگاری هنر نوشتن به صورت رمز است به طوری که هیچکس بغیر از دریافت کننده موردنظر نتواند محتوای پیغام را بخواند . ( امیریان ، ۱۳۸۹ ، ۲۳۰ )

 

رمزنگاری داده ها به ویژه در شبکه های رایانه ای ضرورت دارد . در شیوه های رمزنگاری قدیمی قبل از ارسال اطلاعات از کلید رمز جهت رمز نمودن اطلاعات استفاده می شده است و رمزگشایی یا کشف این اطلاعات نیز تنها با بهره گرفتن از همان کلید رمز ممکن بود . در شیوه های رمزنگاری عصر جدید از دو کلید جهت رمزنگاری و کشف رمز یک پیام استفاده می شود . در این روش ها حتی امکان امضاء پیام نیز فراهم شده تا گیرنده پیام از هویت فرستنده آن مطلع شود .

 

رمزنگاری به صورت معمول در سازمان های نظامی ، سرویس های اطلاعاتی و ادارات پلیس کاربرد داشته است . بیشترین کاربرد رمزنگاری در حال حاضر در بخش خصوصی و توسط مردم عادی است ، سهولت دسترسی به برنامه های رمزنگاری دلیل عمده این موضوع بوده است .

 

( جی . آیکاو و همکاران ، ۱۳۸۳ ، ۲۰۹ )

 

رمزنگاری موضوع پیچیده ای است و امکان بررسی تمامی جوانب آن در این بحث امکان پذیر نبود ولی هدف ، آشنایی کاربران با رایج ترین شیوه حفظ امنیت اطلاعات است .

 

گفتار دوم : امنیت اطلاعات با دیوارۀ آتشین۱

 

یکی از شیوه های مؤثر حفاظت اطلاعات در مقابل نفوذ افراد غیرمجاز و فرصت طلب طراحی و نصب دیواره آتشین می باشد . البته این فناوری مانع دسترسی کاربران به خدمات اینترنت نمی شود و دیوارۀ آتشین باید پیکره بندی ، نصب و به دقت مراقبت شود تا مؤثر واقع گردد .

 

دیواره آتشین یک روش نرم افزاری یا سخت افزاری است که بر کلیه ارتباطات شبکه اعم از ارتباطات بین شبکه داخلی و اینترنت یا بالعکس نظارت می کند . سخت افزار یا نرم افزاری که دیواره آتشین را تشکیل می دهد اطلاعات و داده های در حال تبادل شبکه را بررسی و مبادله اطلاعات اعم از پست الکترونیکی ، انتقال فایل ها ، ورود در سیستم از راه دور و سایر عملیات مشابه را مجاز یا متوقف می نماید . ( جی . آیکاو و همکاران ، ۱۳۸۳ ، ۲۱۱ )

 

ایجاد برقراری امنیت در حفظ اطلاعات متفاوت است . همانطوری که ما اجرای پروژه ها را مشخص می نمایم باید سطوح امنیت را نیز مشخص کنیم تا بنوانیم آن را پیاده سازی نمایم ، و این تنها روش برای موفقت در پیاده سازی مکانیسم های امنیت است . دیواره آتشین علاوه بر اینکه امنیت واقعی را برقرار می کند یک نقش اساسی در مدیریت امنیت را پوشش می دهد .

 

گفتار سوم : ظرف عسل حامی امنیت اطلاعات

 

با گذشت سال ها تعداد هکرها و نفوذ کنندگان به سرورها و شبکه های گسترده اینترنتی افزایش یافت و هر روز اطلاعات بسیار ارزشمندی از قبیل شماره های حساب بانکی ،  شماره های کاربری و پسوردها در دسترس هکرها قرار می گرفت و خسارت های بسیار زیادی از نظر مالی و اعتباری به شرکت های کوچک و بزرگ و افراد زده می شد . حتی دسترسی به اطلاعات کوچک گاهی بزرگترین خسارت ها را وارد می کرد . بنابراین دانشمندان و برنامه نویسان چیره دست سریع دست به کار شدند تا بتوانند سدی در مقابل اینگونه حملات باشند ، و یا به نوعی نفوذ کنندگان را منحرف کنند .

 

بهترین طعمه برای فریب دادن نفوذکنندگان ، اطلاعات نادرست و گمراه کننده بود . پس برنامه نویسان و دانشمندان بعد از چندی تلاش توانستند برنامه ای به نام ظرف عسل تولید کنند .

 

( سلطانی ، ۱۳۸۸ ، ۱۵ )

 

ظرف عسل بر روی سیستم رایانه متصل به شبکه و اینترنت به طور عمد قرار می گیرد ( شامل اطلاعات کاذب ) تا بتواند به عنوان یک تله عمل کرده و مورد تهاجم یک نفوذگر قرار گیرد . هنگامی که یک نفوذگر یک ظرف عسل را شناسایی می کند مدت زمانی را صرف شناسایی و سوء استفاده و آسیب پذیری به آن می کند . در طول این مدت می توان فعالیت های نفوذگر را به منظور شناسایی رفتارها و تکنیک های او بررسی کرد . بعد از شناسایی تکنیک ها می توان از این اطلاعات برای افزایش امنیت سرورهای واقعی استفاده نمود . ( معاونت حفاظت و امنیت هسته ای ، ۱۳۹۰ ، ۲۴۱ )

 

این هم تکنیک جالب ظرف عسل و حفاظت آن از داده ها و اطلاعات ذخیره شده با روش خود نفوذگران سیستم های رایانه ای .

 

و در سخن آخر بهتر است بدانیم :

 

در وهلۀ اول امنیت یک هنر است نه یک علم و در وهلۀ دوم در ایمن سازی رایانه ها و شبکه ها هیچ تضمین صد در صدی وجود ندارد ، چراکه همیشه نقایص تازه و راه های جدید نفوذ و فرصت های نو برای ایجاد مشکل که خود ناشی از خطاهای انسانی است وجود خواهد داشت . اما اگر مطالعه دقیقی انجام بگیرد و از تجارب موفق امنیتی استفاده شود می توان در عملکرد سیستم ، امنیت لازم را بوجود آورد .

 

۱.Interception

 

1. ۱. Optic Cable

 

1. ۱. Prevention

۲ . Security Methodology

 

1. ۱. Firewall

سریع تکنولوژی اطلاعات در قلمرو زندگی و گسترش ارتباطات بین المللی و تکنولوژی مخابرات و ماهواره در دهۀ ۹۰ شاهد موج تازه ای از جرایم مرتبط با کامپیوتر بوده ایم . و به تدریج و در آستانۀ هزارۀ سوم میلادی موج جدیدی از جرایم کامپیوتری که غالباً در فضای شبکه های بین المللی و شبکۀ دیجیتالی قابل تحقق است ، شکل گرفت. این جرایم تحت عنوان A جرایم سایبر @ معروف شدند که در برگیرنده تمامی جرایم نسل قبلی البته به شکل کاملاً نوین ، در یک محیط مجازی می باشد . ( باستانی ،۱۳۸۳ ، ۴۰ )

 

یکی از جرایم رایانه ای که خود به عنوان جرمی مستقل محسوب می شود ، اما می تواند در  بعضی از جرایم رایانه ای به عنوان جزئی از رکن مادی محسوب شود ، شنود است . ( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۵۳ )

 

جایگاه این بحث در تقسیم بندی های جزای اختصاصی ، در مبحث جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی قرار می گیرد و شامل موضوعاتی از قبیل دسترسی غیرمجاز ، شنود غیرمجاز و جاسوسی رایانه ای است .

 

عمل شنود تنها در خصوص امواج مطرح است این امواج ممکن است صوتی ، الکترومغناطیسی و نوری باشند . صوت ایجاد شده هم ممکن است در اثر صحبت انسان ، ضربات ، کلیدهای دستگاه تایپ یا ضربات دستگاه تلگراف حاصل شود . البته امروزه با تغییرات عمده در سامانه های مخابراتی ، صرفاً صوت منتقل نمی شود ؛ تصویر ، عکس ، اطلاعات نوشتاری و دیجیتالی از جمله مواردی هستند که انتقال و ارسال آنها به وسیله ابزارهای رایانه ای و یا مخابراتی انجام می شود . ( ترکی ، ۱۳۸۸ ، ۱۵ )

 

این فصل به شنود غیرمجاز در فضای سایبر در سه بخش اصلی که ؛ در بخش اول  به تعاریف و عناصر تشکیل دهنده این بزه ، در بخش دوم ارکان تشکیل دهندۀ جرم شنود که شامل رکن قانونی ، مادی و روانی است و در بخش سوم به پیشگیری و امنیت از این جرم در فضای سایبر می پردازد .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بخش اول : تعاریف و عناصر شنود غیرمجاز در فضای سایبر

 

شنود ، گرچه این واژه بدون قرینه لفظی یا معنوی ، دلالت بر استماع مکالمه به صورت حضوری یا پنهانی نمی کند ، ولی در برخی از عرف های خاص بدون قرینه هم بر استماع مکالمه به طور پنهان به کار رفته است . از این رو به کار بردن این واژه بر استماع پنهانی در صورتی صحیح است که قرینه ای وجود داشته باشد . ( ترکی ، ۱۳۸۸ ، ۱۵ )

 

قانون جرایم رایانه‌ای که با الهام از کنوانسیون جرایم سایبری و نیز کد جرایم اینترپل به تصویب رسیده و سعی شده است ویژگی‌ های فرهنگی کشورمان نیز در آن لحاظ شود ، در سه مورد به بحث شنود پرداخته است . در بخش یکم که اختصاص به جرایم و مجازات‌ ها دارد ، فصل یکم جرایم علیه محرمانگی داده‌ ها و سامانه‌ های رایانه‌ای و مخابراتی را مورد اشاره قرار داده و مبحث دوم آن که مشتمل بر ماده ۲ است ، به شنود غیرمجاز اختصاص داده شده است . این ماده مقرر می‌ دارد :

 

 

A هرکس به طور غیرمجاز محتوای در حال انتقال ارتباطات غیرعمومی در سامانه‌ های رایانه‌ای یا مخابراتی یا امواج الکترومغناطیسی یا نوری را شنود کند ، به حبس از شش ماه تا دو سال یا جزای نقدی از ده میلیون ریال تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد @ .

 

علاوه بر ماده‌ ۲ در مبحث سوم از فصل یکم همان بخش و در زیر مجموعه جرایم علیه محرمانگی داده‌ ها تحت عنوان « جاسوسی رایانه‌ای » بند (الف) ماده ۳ همان قانون به شنود محتوای سری در حال انتقال پرداخته است که به لحاظ طبقه‌ بندی بودن محتوا و سری بودن آن عنوان جاسوسی رایانه‌ای پیدا می کند . به موجب این بند شنود محتوای سری در حال انتقال یا ذخیره شده در سامانه‌ های رایانه‌ای یا مخابراتی یا حامل ‌های داده مستلزم تحمل حبس از یک تا سه سال یا جزای نقدی از بیست میلیون تا شصت میلیون ریال یا هر دو مجازات می ‌باشد . در مبحث پنجم از فصل دوم قانون مذکور ماده ۴۸ به شنود مجاز و تبصرۀ آن مربوط به دسترسی به محتوای ارتباطات غیرعمومی ذخیره شده است . ( امانی ، ۱۳۸۹ ، ۵ )

 

شنود غیرمجاز همچون دسترسی غیرمجاز ناشی از عدم رضایت دارنده واقعی یا قانونی داده یا محتوای در حال انتقال می باشد . همچنین شرط غیرقانونی بودن نیز به شرط رضایت اضافه می شود این جرم در واقع همان تعرض به حریم ارتباطات به وسیله شنود سنتی و ضبط مکالمات تلفنی افراد خواهد بود که به گونه ای دیگر بیان می شود . ( جلالی فراهانی ، ۱۳۸۹ ، ۲۸ )

 

 

مبحث اول : تجاوز به حریم خصوصی با دسترسی و شنود غیرمجاز

 

انسان جامعه جوست و همواره خواسته است در میان گروهی از هم نوعان خود زندگی کند و با همکاری آنان خواسته‌ ها و نیازهای خود را برآورد . خواسته ‌های آدمیان به حکم فطرت با هم شباهت زیادی دارند و همه می‌خواهند در رابطه با دیگران کمتر زیان ببینند و هرچه بیشتر سود ببرند پس طبیعی است که نزاع و خصومت برای جلب منافع بیشتر و تأمین زندگی بهتر درگیرد .

 

لذا تن به قرارداد اجتماعی می‌ دهند و از جمله موارد آن لزوم حمایت دولت از حقوق و آزادی های افراد است و انسان برای تأمین آزادی ‌های فردی و آسایش خود ، رعایت حریم خصوصی خود را ضروری می ‌داند ، او نمی‌خواهد زیر نظر باشد یا اطلاعات و اسرارش مورد تعرض واقع شود .   حق حریم خصوصی حقی است که دولت و دیگر اشخاص را از مداخله و تعرض به حریم خصوصی شخص باز می‌دارد ، هم به واسطه اصول اخلاقی و هم از طریق حکم قانون .

 

Aحریم خصوصی@ به عنوان یک ارزش اجتماعی و حق قانونی ، طیف گسترده‌ای از حقوق مربوط به استقلال شخصی را ؛ که به عنوانA حق به حال خود گذاشتن@ یاA عدم مداخله در امور خصوصی دیگران@ شناخته شده است ، را شامل می‌ شود . اصول حریم خصوصی ، تاریخی طولانی دارد و با وصف تهدید‌های روز افزون فناوری ‌های نوین به رشد و تکامل خود ادامه داده‌ است .

 

از اواسط دهه ۱۹۷۰ موضوع حمایت از اطلاعات خصوصی ، بر محور رشد و توسعه فناوری رایانه‌ای ، از دغدغه ‌های مهم مربوط به شبکه‌ های اطلاع رسانی جهانی است .

 

با ورود به عصر فناوری اطلاعات به تدریج مسایل و دشواری ‌های نوینی در ارتباط با حریم خصوصی اشخاص مطرح شده است که از مصادیق آن می توان به شنود و دستیابی اطلاعات شخصی و محرمانه افراد نام برد . ( انصاری ، ۱۳۸۱ ، ۱۴ )

 

حقوق حمایت از داده‌ ها همانا حمایت از حریم خصوصی در گستره الکترونیکی است وجهت نیل به این منظور نیازمند وضع قوانینی فراگیر در این زمینه هستیم .

 

تا اینجا دانستیم که انسان به حکم طبیعت و سرشت باید دارای حریم خصوصی برای خود باشد و از آن باید در مقابل اشخاص محافظت نماید و بایستی نسبت به صیانت و رعایت حریم خصوصی سایرین نیز اقدام نماید . نقض حریم خصوصی در فضای مجازی یکی از مهمترین مسائل روز جامعه ماست . ( www.momtaznews.com )

 

که از یک سو با پیشرفت روز افزون تکنولوژی و از سوی دیگر استفاده گسترده افراد از دنیای مجازی اطلاعات شخصی افراد ، که به عنوان حریم خصوصی آنان شناخته می شود در معرض خطر جدی قرار گرفته است . در این مبحث به تعریف حریم خصوصی و حوزه های این حریم اشاره خواهیم نمود .

 

گفتار اول : تعریف و تبیین حریم خصوصی

 

منظور از حریم خصوصی ، قلمرویی از زندگی اشخاص است که به هیچ وجه مایل نیستند دیگران بدون اجازه آنها وارد این قلمرو شوند یا از آن آگاهی پیدا کنند . به دیگر سخن ، آن بخش از زندگی اشخاص که آگاهی دیگران از آن به لحاظ کمیت و کیفیت در اختیار خود  اشخاص می باشد حریم خصوصی نام دارد . ( انصاری ، ۱۳۸۱ ، ۳۹ )

 

حریم خصوصی مفهومی است ، زادۀ نوگرایی و تجدید نظر در روابط انسانی از یک طرف و مقاومت در برابر پیشرفت های روز به روز تکنولوژی  از طرف دیگر .

 

حریم خصوصی یکی از مصادیق آزادی های عمومی می باشد .A آزادی در زندگی و خصوصی یعنی مصون بودن شخص از دخالت دیگران در امور خانوادگی و کاری و نیز مصون بودن از تفتیش و تجسس دربارۀ وضع جسمانی و احوال شخصی و سایر امور او@ . استراق سمع گفتگوهای خصوصی فرد و ثبت آن به وسیله ضبط صوت و غیره و یا گرفتن عکس شخص و یا مونتاژ آن بدون اجازه او و انتشار آن ، مداخله در زندگی خصوصی فرد است که عرفاً ، شرعاً و قانوناً ممنوع اعلام شده است .

 

در کنگره حقوقدانان که در ۱۹۷۷ در استکهلم منعقد شده کنگره احترام زندگی خصوصی را برای سعادت بشر لازم می شمارد و از آنان تعریف جامعی بدست می دهد که حائز اهمیت است . در قطعنامه های این کنگره چنین آمده است :

 

حق زندگی حق فرد است ، که زندگی بکند همانطور که قصد دارد و حمایت بشود در مقابل :

 

الف – هرگونه مداخله در زندگی خصوصی خانوادگی و داخلی او .

 

ب – هرگونه تعرض به سلامت جسمی یا روحی و به آزادی اخلاقی یا مصنوعی او .

 

ج – هرگونه تعرض به شرافت و شهرت او .

 

د – هرگونه تفسیر مضری که از گفته ها و اعمال او بشود .

 

ه – افشای بی موقع امور ناراحت کننده مربوط به زندگی خصوصی او .

 

و – استفاده از اسم او ، هویت و عکس او .

 

ح – هرگونه فعالیت به منظور جاسوسی کردن دربارۀ او .

 

ط – توقیف مکاتبات او .

 

ی – استفاده با سوء نیت از مخابرات کتبی یا شفاهی او .

 

ک ـ افشای اطلاعاتی که او داده یا گرفته برخلاف قاعده حفظ اسرار مربوط به شغل و حرفه شخص.

 

( یزدانی ، ۱۳۸۹ ، ۶۸ )

 

حریم خصوصی افراد در ارتباطات اینترنتی و در فضای سایبر به ویژه از طریق شنود اطلاعات شخصی آنها در اینترنت نقض می شود . همچنین دسترسی غیرمجاز سایرین از طریق ارتباط اینترنتی به اطلاعات شخصی افراد مصداق دیگر نقض حریم خصوصی از طریق شبکه مذکور می باشد . فردی که به اطلاعات خصوصی دیگری نظیر نامه های شخصی ، فیلم ها یا عکس های خانوادگی دسترسی پیدا کرده است آنها را در اینترنت در دسترس عموم قرار می دهد . در این فرض ، عمل فرد مذکور همانند انتشار همان اطلاعات در یک روزنامه و تابع احکام آن است .

 

( انصاری ، ۱۳۸۱ ، ۴۱ )

 

لیکن در مجموع می ‌توان بیان نمود :

 

حریم خصوصی یعنی A فرد آزادانه حق داشته باشد در خلوت خود اطلاعات مربوط به امور زندگی‌اش را پنهان نموده و بر آن کنترل داشته و مانع دسترسی دیگران به این اطلاعات گردد و تصمیم بگیرد که چه وقت و تا چه حد این اطلاعات را به دیگران منتقل نماید @ .

 

(www.momtaznews.com  )

 

گفتار دوم : حوزه های گوناگون حریم خصوصی

 

حریم خصوصی نیز مانند سایر موارد دارای حوزه های گوناگونی است که هر حوزه به طور جداگانه و از دریچه و دیدگاه خود به این منظر می نگرد . حریم خصوصی را می توان در سه حوزۀ مجزا ولی مرتبط مورد بررسی قرار داد ، که عبارتند از  :

 

۱ . حریم خصوصی ارضی :

 

این حوزه از حریم خصوصی در برگیرنده یکی از ابتدایی ‌ترین و سنتی ‌ترین اشکال حق افراد بر لزوم محترم و مصون بودن از تعرض منازل مسکونی است . در باب حریم خصوصی اشخاص در منزل و اماکن تحت تصرف آنها ، اختلاف نظر قابل توجه میان اهل فن به چشم نمی‌ خورد . این حق ریشه در حقوق اساسی افراد و همچنین حقوق بشر دارد و از فروع اصل کلی آزادی افراد در انتخاب مسکن و مصونیت از هرگونه تعرض است . مبنای این حق آن است که مسکن افراد و به تبع آن سایر اماکن مشابه نهان‌ ترین نهان خانه ایشان بوده و اگر حقی برای افراد دایر بر پوشیده نگاه داشتن ابعاد شخصی و اسرار خود ، به رسمیت شناخته شده است ( که چنین نیز هست ) هیچ مکانی مناسب تر از مسکن برای اعمال این حق وجود ندارد البته این حق نیز همچون همه اشکال حق ، تنها به عنوان اصل ، پذیرفته شده است . و نفوذ و اعتبار آن منافاتی با اعمال پاره‌ای استثناهای خاص و قانونی ندارد . از جمله این استثناها می‌ توان به امکان تفتیش و بارزسی از قبیل اجرای حکم مقام صلاحیتدار و قضایی ، بازدید محل برای مسائل مالیاتی و عوارض قانونی و یا بهداشت محیط کار و مواردی چون جرم مشهود و امثال آن اشاره کرد .

 

در خصوص وضعیت داخلی در این باب باید خاطر نشان کرد که هرچند قانون جامع و خاص در این حوزه تاکنون به تصویب نرسیده است لیکن از یکسو پاره‌ای آموزه‌ های دینی بر این حق در جامعه ما بدیهی تلقی شده و اجرا می‌ گردد و از سوی دیگر برخی متون قانونی به صورت کلی و گذرا برخی ابعاد این حق را مورد حمایت قرار داده‌اند از آن جمله می‌ توان به اصل ۲۲ قانون اساسی و مادۀ ۱۰۴ قانون آیین دادرسی دادگاه‌ های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ و همچنین مقررات قانون مجازات اسلامی در باب هتک حرمت منازل و املاک غیر مصوب ۱۳۷۵ اشاره نمود ، اصل مصونیت این اماکن از هرگونه تعرض با قید برخی استثنائات مقرر شده است . به نظر می‌ رسد تدوین قانون جامع حمایت از حریم خصوصی اشخاص در منازل و اماکن خصوصی ضرورتی انکار ‌ناپذیر است . ( نوری و نخجوانی ، ۱۳۸۳ ، ۳۲ )

 

که در فصل گذشته به طور مفصل به تفسیر مواد قانونی مذکور در این زمینه پرداختیم .

 

۲ . حریم خصوصی اطلاعاتی :

 

این حوزه از مباحث مربوط به حریم خصوصی که در برخی نظام‌ های حقوقی تحت عنوان حمایت داده‌ ها مورد بررسی قرار می گیرد در برگیرنده قواعد حاکم بر پردازش داده‌ ها و اطلاعات مربوطه به اشخاص است . منظور از پردازش ، هرگونه تحصیل ، نگهداری ، سازماندهی ، ذخیره، هک و اصلاح ، افشاء ، انتقال ، انتشار و اقدامات مشابه در خصوص داده‌ ها است . با این تعاریف روشن می‌شود که برخلاف تصور رایج اصل مباحث این حوزه‌ فی نفسه ارتباطی به ظهور فناوری‌های اطلاعاتی و ارتباطی نداشته و پیش‌ تر نیز امکان نقض این حق به صورت بالقوه و حتی بالفعل وجود داشته است ، لیکن پیدایش این فناوری‌ ها موجب تسهیل و ترویج این قبیل اعمال در مقیاسی فوق تصور ، صورت گردید . و از همین رو جامعه امروز بیش از پیش نگران سوء استفاده‌ های احتمالی از اطلاعات خصوصی اشخاص است .

 

همچنین باید دانست که منظور از اطلاعات خصوصی در این مبحث لزوماً اطلاعات سری دارای ماهیت محرمانه نیست بلکه هرگونه اطلاعات مربوط به اشخاص از جمله اطلاعات مربوط به علایق ، سلایق و اطلاعات مربوط به منابع مالی و اطلاعات مربوط به نیازهای شخصی ، اعتقادات ، خصوصیات فردی وابستگی ‌های قومی ، نژادی ، هویت فرهنگی و به طور کلی هر قسم اطلاعاتی که بالقوه قابل استناد به ضرر شخص موضوع اطلاعات یا حداقل بهبود اشخاص دیگر باشند را شامل می شود . ( ایمانی ، ۱۳۸۲ ، ۸۲ )

 

۳ . حریم خصوصی ارتباطاتی :                       

 

این جنبه از حریم خصوصی در برگیرنده حق اشخاص در امنیت و محرمانه باقی ماندن محتوای کلیه اشکال و صور مراسلات و مخابرات متعلق به ایشان است . این شق از حریم خصوصی به لحاظ قدمت و سابقه نسبی پست و مخابرات ، پذیرش و تداول بیشتری نسبت به مبحث مربوط به حریم خصوصی اطلاعات دارد . البته امروزه این حق با ظهور اشکال جدید مراسلات همچون پست الکترونیکی و ارتباطات ماهواره ‌ای ، ارتباطات رایانه ای ، تلفن‌ های بی‌سیم و امثال آن با مسائل جدیدتری روبرو شده و توسعۀ مضاعف یافته است . از جمله مباحث قابل طرح ذیل این عنوان علاوه بر مصون بودن نامه‌ ها و بسته‌ های پستی از تفتیش و بازرسی ، امنیت و مصونیت مکالمات تلفنی از شنود ، محرمانه بودن قبوض و صورت حساب تلفن اشخاص که نشانگر فهرست تماس‌های آنهاست امنیت مراسلات داخل شبکه دیجیتالی از جمله اینترنت و شبکه‌ های اینترنتی ، همچنین درج یا عدم درج نام شخص و شماره تلفن متعلق به او در دفترچه ‌های راهنمای تلفن ، تماس های تلفنی  ایمیل های ناخواسته و مزاحم هستند . ( ایمانی ، ۱۳۸۲ ، ۸۳ )

 

امروزه به مدد فناوری‌ ها ، مؤسسات عظیم تجاری و تولیدی می‌ توانند اطلاعات فوق العاده ارزشمندی در خصوص سلایق مصرف کنندگان در نقاط مختلف دهکده جهانی و نیازهای بازار به دست آورند . اقتصاد و تجارت نوین در مفهوم امروزین آن بدون چنین اطلاعاتی قادر به حفظ عرصه‌های رقابتی نیست .

 

به عنوان مثال از جمله ابزارهای مورد استفاده برای نیل به این اهداف A طعمه ‌های اینترتی@ هستند . این مفهوم به آن معنا است که عرضه کنندگان خدمات اینترنتی یا اداره کنندگان یک سایت اینترنتی اطلاعات مختصری را از کاربر به هنگام عرضه خدماتی همچون استفاده از مطالب مندرج در سایت مطالعه می‌ کنند . جمع‌ آوری این اطلاعات به دارنده‌ی آن این امکان را می دهد که در قبال عرضه آنها به موسسات تجاری ذینفع ( این نفع ممکن است ارسال پیام بازرگانی ناخواسته برای شخص ذیربط با در نظر گرفتن علایق ، سلایق و خصوصیات شخصی او باشد ) مبالغ گزافی درآمد کسب نمایند . امروزه این مبحث مطرح شده که گردآوری و عرضه این قبیل اطلاعات شخصی بدون اخذ رضایت شخص ذیربط ممنوع است و نقض این فن مسئولیت قانونی به دنبال خواهد داشت . در رابطه با وضعیت این شق از حریم خصوصی در حقوق داخلی علی رغم آنکه مقررات جامعی در این خصوص به ویژه در عرصه ارتباطات الکترونیکی و اینترنتی در حقوق ایران وجود ندارد ، لیکن اصل این حق ، به ویژه در باب محرمانگی مراسلات پستی و همچنین مکالمات تلفنی مهم در اصل ۲۵ قانون اساسی و هم در ماده ۱۰۴ قانون آیین دادرسی دادگاه‌ های عمومی و انقلاب در امور کیفری مورد تصریح قرار گرفته است . با این همه ، همچون سایر شقوق مورد بررسی ، تدوین قانون جامعی در این حوزه که به ویژه پاسخگوی چالش‌ های حقوقی ناشی از ظهور فناوری ‌های نوین باشد ضرورتی انکار ناپذیر است . ( ایمانی ، ۱۳۸۲ ، ۸۴ )

 

که این ضرورت عاملی شد در نگارش قانون جرایم رایانه ای که به تمامی موارد ذکر شده به طور اختصاصی پرداخته و آنها را مورد بررسی قرار داده و نگاه خاصی به حریم خصوصی افراد در فضای مجازی کرده است .

 

گفتار سوم : مصادیق نقض حریم خصوصی در فضای مجازی

 

نقض حریم خصوصی در فضای مجازی یکی از مهمترین مسائل روز جامعه ماست که از دو منظر قابل بررسی است یکی از جانب قربانیان نقض حریم خصوصی در فضای مجازی و دیگری از سوی ناقضین حریم خصوصی در فضای مجازی .

 

بزه دیدگان در فضای مجازی نقش مهمی را در بروز جرایم ناقض حریم خصوصی ایفا می کنند و در عین حال می توانند در اقدامات پیشگیرانه علیه جرایم سایبری یا همان  (cyber prevention  ) نقش آفرین باشند . بسیاری از بزه دیدگان جرایم سایبری و کسانی که حریم خصوصی آنان در فضای مجازی نقض می گردد ، استعدادی قابل توجه برای قربانی شدن۱ بروز می‌ دهند و به راحتی طعمه بزهکاران سایبری می ‌شوند بعضی کلاهبرداری‌ های اینترنتی ناشی از کسب اطلاعات به روش های بسیار ساده و سوء استفاده از عکس ها و اسرار شخصی نمونه هایی از این موضوع می‌ باشد .

 

اشخاص بایستی نسبت به صیانت از حریم خصوصی خود همت نمایند ، بسیاری اشخاص بدون رعایت مسائل امنیتی ، خصوصی‌ ترین اطلاعات خود را بر روی سیستم رایانه‌ای و یا حامل های داده نظیر فلش و کارت های حافظه و تلفن همراه و سی‌دی ذخیره می نمایند و به نوعی دست بزهکار سایبری را در تعرض به حریم خصوصی باز می‌گذارند و این چنین استعداد قربانی شدن در فضای مجازی را از خود نشان می‌دهند .

 

جنبه دیگر موضوع همانطور که معروض گردید مربوط به ناقضان حریم خصوصی در فضای مجازی است . این بزهکاران زمانی که وارد فضای مجازی یا همان اینترنت می‌ شوند در خیالی خام آن را ملک مطلق خود دانسته و اجازه هرگونه فعالیت و ورود به حریم خصوصی دیگران را به خود می ‌دهند .  (www.momtaznews.com  )

 

در زیر به بعضی مصادیق نقض حریم خصوصی در فضای مجازی که در قانون جرایم رایانه ای جرم انگاری شده است می‌ پردازیم :

 

۱- ‎‎‎دسترسی غیرمجاز به داده‌ های رایانه‌ای یا مخابراتی نظیر هک ایمیل یا اکانت اشخاص .

 

۲- شنود غیرمجاز محتوای در حال انتقال در سیستم‌ های رایانه‌ای یا مخابراتی نظیر استفاده از نرم افزارهای شنود چت‌ های اینترنتی .

 

۳- دسترسی غیرمجاز به داده‌ های سری در حال انتقال در سیستم‌ های رایانه‌ای یا مخابراتی یا حامل‌های داده یا تحصیل و شنود آن .

 

۴- در دسترس قرار دادن داده ‎های سری در حال انتقال در سیستم‌ های رایانه‌ای یا مخابراتی یا حامل  های داده برای اشخاص فاقد صلاحیت .

 

۵- نقض تدابیر امنیتی سیستم ‌های رایانه‌ای یا مخابراتی به قصد دسترسی به داده‌ های سری در حال انتقال در سیستم‌ های رایانه‌ای یا مخابراتی یا حامل ‌های داده .

 

۶- حذف یا تخریب یا مختل یا غیرقابل پردازش نمودن داده‌ های دیگری از سیستم‌ های رایانه‌ای یا مخابراتی یا حامل‌ های داده به طور غیرمجاز .

 

۷- از کار انداختن یا مختل نمودن سیستم‌ های رایانه‌ای یا مخابراتی به طور غیرمجاز نظیر غیر فعال سازی دیتابیس تارنماها و ممانعت از دسترسی اشخاص به پایگاه اینترنتی های شخصی .

 

۸- ممانعت از دسترسی اشخاص مجاز به داده های یا سیستم های رایانه ای یا مخابراتی به طور غیرمجاز .

 

۹- ربودن داده‌ های متعلق به دیگری به طور غیرمجاز .

 

۱۰- هتک حیثیت از طریق انتشار یافتن صوت و فیلم تحریف شده دیگری به وسیله سیستم‌ های رایانه‌ای یا مخابراتی .

 

۱۱- نشر اکاذیب از طریق سیستم‌ های رایانه‌ای یا مخابراتی به قصد اضرار به غیر یا تشویش اذهان عمومی .

 

۱۲- فروش یا انتشار یا در دسترس قرار دادن گذرواژه یا هر داده‎ ای که امکان دسترسی غیرمجاز به داده‎ ها یا سیستم‎ های رایانه ‎ای یا مخابراتی متعلق به دیگری را فراهم ‎کند .

 

۱۳- آموزش نحوه ارتکاب جرایم دسترسی غیرمجاز ، شنود غیرمجاز ، جاسوسی رایانه‌ای و تخریب و اخلال در داده‌ ها یا سیستم‌ های رایانه‌ای و مخابراتی .( www.momtaznews.com )

 

ناقضین حریم خصوصی در فضای مجازی به دلایلی نظیر افسردگی ، عصبانیت ، حسادت ، انتقام جوئی ،‌ حس تنفر ، تفریح و سرگرمی ، خود کم بینی و حقارت ،‌ حس رقابت و عدم توجه به اصول اخلاقی و ارزش های جامعه ، خود را مجاز به ورود به حریم خصوصی قربانیان دانسته و خسارات جبران ناپذیری را به حیثیت و مال و حتی جان اشخاص وارد می‌سازند .

 

( www.hoghooghdan .com )

 

مبحث های آتی دو مورد از مهم ترین موارد نقض حریم خصوصی در فضای مجازی که شامل ( دسترسی غیرمجاز و شنود غیرمجاز ) و موارد مربوط به ارتکاب آن است را ، به طور کامل بررسی می نماید ، زیرا موارد بیان شده یعنی دسترسی غیرمجاز پیش زمینه ای است برای ارتکاب جرم شنود است ، پس بهتر آن است که با هر دو موارد نقض به طور کامل آشنا شویم . چراکه بررسی موردی تمام موارد مذکور از حوصلۀ این بخش خارج می باشد .

 

مبحث دوم : دسترسی غیرمجاز

 

واژۀ دسترسی از لحاظ لغوی به معنای قدرت و توانایی بیان شده است . ( دهخدا ، ۱۳۷۷ ،۱۰۸۵۷ )

 

اولین رفتار فیزیکی که در جرم شنود در فضای سایبر مورد بررسی قرار می دهیم دسترسی غیرمجاز می باشد .

 

دسترسی غیرمجاز به داده ها یا سامانه های رایانه ای و مخابراتی از جمله جرایم خاص رایانه ای می باشد که در محیط سایبر به وقوع می پیوندد . به همین دلیل آن را زیر مجموعۀ جرایم رایانه ای محض می دانند . دسترسی غیرمجاز را به عنوان جرمی مادر تلقی می کنند زیرا دارای نقشی موثر در وقوع سایر جرایم رایانه ای می باشد . در برخی موارد دسترسی غیرمجاز عامل تسهیل کننده در وقوع سایر جرایم رایانه ای و حتی جرایم سنتی است و در برخی موارد دیگر به عنوان مقدمه ارتکاب جرم تلقی می شود . از نظر میزان وقوع  و میزان خسارت هم در سطح بالایی قرار دارد . ( زندی ، ۱۳۸۹ ، ۱۷۹ )

 

واژۀ دسترسی از بعد مفهومی ، عام است به نحوی که عناوینی همچون دستیابی و نفوذ غیر قانونی۱را نیز در بر می گیرد . و در اصطلاح تخصصی رایانه ای دستیابی را عمل خواندن داده ها از حافظه یا نوشتن داده ها ذکر کرده اند .

 

( هیئت مولفان و ویراستاران انتشارات مایکروسافت ، ۱۳۸۱ ،۲۰ )

 

به این ترتیب ، دسترسی غیرمجاز عبارت است از :

 

A دسترسی بدون مجوز به سیستم‌ ها یا داده‌ های رایانه‌ای ( جزئاً یا کلاً )  بدون نقض تدابیر ایمنی یا حفاظتی آنها @ . ( تحیری ، ۱۳۸۹ ، ۱۸ )

 

همچنین در بند ۶ ماده ۲ لایحۀ حمایت از حریم خصوصی در تبیین دسترسی به اطلاعات بیان می شود : دسترسی به اطلاعات اعم است از مشاهده سند یا هر وسیله یا هر چیز دیگری که اطلاعات در آن ثبت یا ذخیره شده است و اطلاع از محتوای آن از طریق مطالعه یا استنساخ یا تکثیر تمام یا برخی قسمت ها و یا با تهیه یک رونوشت کامل از آن . ( آقایی نیا ، ۱۳۸۶ ، ۲۴۷ )

 

طرح های نوین قانونی مربوط به استراق سمع و دسترسی غیرمجاز به سیستم های ارتباطی و داده پردازی ، رویکرد گوناگونی در بردارد . در برخی از این طرح ها A صرف @  دسترسی به سیستم های داده پردازی جرم تلقی شده و در برخی دیگر آن دسته از دسترسی ها قابل مجازات دانسته شده که متضمن تحصیل ، تغییر یا صدمه دیدن اطلاعات باشد .

 

اولین قانونی که A صرف @  دسترسی را جرم تلقی کرد ، قانون داده های سوید مصوب آوریل       ۱۹۷۳بود که در مادۀ ۲۱ اینگونه بیان کرده هرکسی را که به داده های رایانه ای ذخیره شده دسترسی پیدا کند قابل مجازات می داند . ( زیبر ، ۱۳۸۳ ، ۱۵۸ )

 

تشخیص بین دسترسی غیرقانونی و جرایم بعدی مهم است ، به طوری که پیش بینی های قانونی تعریف متفاوتی روی حفاظت دارند . در بیشتر موارد ، دسترسی غیرقانونی ( جایی که قانون دنبال حفاظت از صحت و سقم خود رایانه می باشد ) هدف نهایی نمی باشد ، بلکه اولین گام به سمت جرایم دیگر است ، مثل تغییر دادن یا بدست آوردن اطلاعات ذخیره شده .

 

سؤال این است که آیا دسترسی غیرقانونی را باید ، همراه با جرایم بعدی جرم به شمار آورد ؟

 

تجزیه و تحلیل رویکرد های مختلف برای جرم به حساب آوردن دسترسی غیرقانونی به رایانه در سطح ملی نشان می دهد که گاهی اوقات ماده های قانونی وضع شده دسترسی غیرقانونی با جرایم بعدی را با هم اشتباه می گیرد ، یا دنبال محدود کردن جرم دانستن دسترسی غیرقانونی تنها به جرایم خیلی مهم می باشد . برخی کشورها دسترسی صرف را جرم می دانند ، در حالی که کشورهای دیگر تخلف را تنها محدود به مواردی می دانند که سامانه مورد دسترسی با اعمال امنیتی حفاظت شده است ، یا مواردی که مجرم نیت خطرناک دارد ، یا مواردی که داده ها را به چنگ بیاورد ، تغییر دهد یا از بین ببرد . مخالفان جرم دانستن دسترسی غیرقانونی اشاره به موقعیت هایی که هیچ خطری توسط دسترسی صرف ایجاد نمی شود دارند ، یا مواردی که هک کردن منجر به شناسایی ضعف ها و روزنه ها در امنیت رایانه مورد هدف می شود .

 

کنوانسیون جرایم سایبری دارای ماده ای است که دسترسی غیرقانونی به رایانه های حفاظت شده را زمانی جرم تلقی می کند که فرد اطلاع از دسترسی غیرمجاز به سامانه را داشته باشد .

 

( گرکی ، ۱۳۸۹ ، ۲۴۲ )

 

و در آخر متخصصین حقوق کیفری رایانه نیز از عباراتی دیگر مانند نفوذ غیرمجاز ، ورود غیرمجاز و دستیابی غیرمجاز استفاده می‌کنند که به زعم ما همه آنها در زیر مجموعه دسترسی غیرمجاز قرار می‌ گیرند .

 

 

 

گفتار اول : داده ها موضوع ارتکاب جرم دسترسی غیرمجاز

 

داده در لغت به معنای اطلاعات ، مفروضات ، دانسته ها و سوابق آمده است . ( حییم ، ۱۳۷۷ ، ۱۲۵ )

 

داده را می توان دارای اقسامی دانست داده رایانه ای ، داده مخابراتی ، داده موجود روی کارت های اعتباری ، داده موجود روی تراشه های مغناطیسی اما به طور کلی عبارت است از اطلاعاتی که در قالبی خاص ایجاد ، ذخیره و نگهداری می شوند . آنچه موضوع جرایم رایانه ای واقع می شود ، غالباً داده های رایانه ای هستند . البته اقسام دیگر نام برده شده از داده را می توان به نوعی داده رایانه ای دانست ، چراکه امروزه با در هم آمیختن تجهیزات مخابراتی و سیستم های رایانه ای دیگر عملاً تفکیک این فضاها از یکدیگر میسر نیست . داده های موجود روی کارت ها و تراشه ها نیز به وسیلۀ رایانه قابل ایجاد ، ذخیره و پردازش است . لذا دادۀ رایانه ای دارای مفهوم عامی است که سایر انواع یاد شده ، زیر مجموعه های آن هستند . به همین علت کنوانسیون جرایم سایبر در بندA ب@ ماده یک خود داده رایانه ای را اینگونه تعریف کرده است  :

 

A به معنای هر نمادی از واقعیات ، اطلاعات یا مفاهیم است که به شکلی که برای پردازش در سیستم رایانه ای که حاوی برنامه ای مناسب برای واداشتن یک سیستم رایانه ای به انجام یک وظیفه است ، مفید باشد @ .

 

بنابراین نکتۀ مهم در داده رایانه ای قابلیت پردازش توسط رایانه است . ( جاویدنیا ، ۱۳۸۷ ، ۵۹ )

 

برای اینکه تمامی انواع داده ها مورد توجه قرار گیرند ، آنها را به دو گروه اصلی تقسیم کرده اند :

 

۱ . داده های رایانه ای ذخیره شده

 

۲ . داده های در جریان ارتباطات

 

سپس داده های در جریان ارتباطات که در واقع می توان از آنها به داده های شبکه ای یاد کرد را در دو شاخه قرار داده اند که عبارتند از :

 

۱ . داده ترافیک

 

۲ . داده محتوا

 

مضافاً اینکه گروه دیگری از اطلاعات هستند که حالت بینابین دارند ، یعنی علاوه بر اینکه اطلاعات شبکه ای محسوب می شوند ، اما در حالت ذخیره شده قرار دارند و در جریان نیستند از آنها به اطلاعات راجع به مشترک یاد می شود . ( جلالی فراهانی ، ۱۳۸۶ ، ۲۵۸ )

 

نکتۀ جالب توجه دیگری که مدنظر قرار گرفته است تفکیک دو اقدام حفظ داده ها و نگهداری داده ها از یکدیگر است . با اینکه این دو اصطلاح رایج تقریباً به یک معنا هستند ، اما در حوزه کامپیوتر از معانی متمایزی برخوردارند . منظور از حفظ داده ها ، مراقبت از داده هایی است که هم اکنون در قالب ذخیره وجود دارند و از آنها در برابر هرگونه تغییر یا ایجاد خدشه در کیفیت یا وضعیت کنونی جلوگیری می شود . منظور از نگهداری داده ها ، در اختیار داشتن داده هایی است که هم اکنون ایجاد می شوند و در آینده در تصرف یک شخص قرار خواهد گرفت . به این ترتیب ، نگهداری داده ها این مفهوم را به ذهن متبادر می گرداند که هم اکنون حجمی از داده ها تولید می شوند تا در آینده تحت تصرف یک شخص برای مدتی نگهداری شود . در واقع نگهداری داده ها فرآیند ذخیره سازی آنهاست . اما حفظ داده ها اقدام برای ایمن و سالم نگه داشتن داده های ذخیره شده است . ( جلالی فراهانی ، ۱۳۸۶ ، ۲۶۰ )

 

به طور کلی هرگونه اطلاعاتی که از طریق دستگاه ورودی به درون رایانه وارد می شود تا عملیاتی روی آن به اجرا در آید داده گفته می شود و جمع آنها داده هاست ، به عبارت دیگر به اطلاعات خاصی که وارد رایانه می شوند تا پردازشی روی آنها صورت گیرد داده اطلاق می شود و به نتیجه ای که حاصل پردازش بر روی داده های خام می باشد اطلاعات گفته می شود ، یعنی اطلاعات شکل تغییر یافته داده هاست .

 

اطلاق کلمه داده ها ، شامل همه نوع داده ای می شود . لذا ارزشمند بودن یا بی ارزش بودن ،  قابل استفاده غیرقانونی بودن یا نبودن داده ها ، مورد نظر نبوده و دسترسی غیرمجاز و عمدی همراه با نقض تدابیر حفاظتی ( که بر عنوان هک کاملاً منطبق است ) به همه نوع داده ها ، اعم از تجاری ، سیاسی و غیره جرم شمرده شده است ؛ چراکه صرف ارتکاب دسترسی غیرمجاز به داده ها موجب نقض اصل محرمانه بودن داده ها و اطلاعات می گردد . ( شیرزاد ، ۱۳۸۸ ، ۸۰ )

 

 

 

گفتار دوم : هکرها۱و دسترسی غیرمجاز فنی

 

شیوه های دسترسی غیرمجاز را می توان به شیوه های فنی ( از جمله ؛ دسترسی بر گذرواژه ها ، دسترسی از رهگذر درهای پشتی ، دسترسی از طریق مودم ) و شیوه های غیرفنی ( شامل شیوه های مبتنی بر دانش مهندسی اجتماعی ، اشغال گردی ، برقراری ارتباط دوستانه با مدیر سیستم ، جعل عنوان ) تقسیم کرد . مرحله های ارتکاب را می توان به منزلۀ یک فرایند از لحظه شروع تا پایان از نظر فنی و حقوقی تقسیم نمود . از نظر فنی ، این مراحل در برگیرنده گزینش هدف ، گردآوری اطلاعات و سازماندهی آنها و طرح ریزی ، اجرا و پاکسازی حمله است . از نظر حقوقی نیز این مراحل عبارتند از قصد ارتکاب ، اجرای عملیات مقدماتی ، شروع به جرم و اجرای آن . از لحاظ فنی مرتکبین این جرم به A هکرها @ معروف می باشند . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۵۷ )

 

دسترسی به سامانه های رایانه ای و مخابراتی باید همراه با نقض تدابیر ایمنی و حفاظتی باشد و إلا نمی توان عمل را جرم دانست . در واقع سامانه های بدون محافظ از حمایت کیفری خارج شده اند . ماده ۷۲۹ و تبصره ۲ ماده ۷۳۱ بیان کننده این شرط می باشند .

 

منظور از تدابیر ایمنی و حفاظتی کلیه روش های فنی و مهندسی ، اعم از سخت افزاری یا نرم افزاری اتخاذ شده برای جلوگیری از دسترسی غیرمجاز است . در ضمن منظور از دسترسی اعم است از تحت کنترل قرار دادن ( شنود ـ رهگیری ) نظارت و یا در اختیار گرفتن داده یا سامانه رایانه ای و یا استفاده از آنها با روش های ویژه فنی ـ مهندسی اعم از اینکه صاحب ، متصرف ، دارنده یا ذی حق را از اعمال حق نسبت به آنها باز دارد یا خیر . ( زندی ، ۱۳۸۹ ، ۱۷۳ )

 

در میان متخصصان اعم از فنی و حقوقی نسبت به مفهوم دسترسی غیرمجاز وحدت نظر وجود ندارد . متخصصان فنی از عبارت هکینگ استفاده کرده و منظور از آن را هر نوع حمله به سامانه های ایمنی بیان می کنند . برخی دیگر هکینگ را در معنای محدودتر ، نفوذیابی یا نفوذگری ترجمه می کنند . ( شهیدی ، ۱۳۷۴ ، ۸۸ )

 

اما همچنین Aنفوذگری@ یا Aنفوذیافتگی@ را نیز نمی‌توان معادل یا ترجمه A هکینگ @ دانست. زیرا همانطور که بیان نمودیم هکینگ تنها شامل صرف دسترسی غیرمجاز به سیستم‌ های ایمن (نفوذ) نمی ‌باشد . بلکه هرگونه تهاجم و حمله به سیستم‌ های ایمن را در بر می‌گیرد . به همین دلیل در ترجمه هکینگ ، به جای عبارت A نفوذگری @ پیشنهاد می‌نماییم از عبارت A تجاوزگری @ ، استفاده شود . ( تحیری ، ۱۳۸۹ ، ۳۵ )

 

و برخی دیگر هکینگ را مترادف با دسترسی غیرمجاز می دانند ولی باید بیان نمود که هکینگ را نمی توان مترادف با دسترسی غیرمجاز انگاشت زیرا هکینگ چه در عنوان و چه در آماج و چه در نوع سامانه بر حسب ایمن یا غیرایمن بودن و چه در وسعت شمول افعال مادی با دسترسی غیرمجاز متفاوت است . ( زندی ، ۱۳۸۹ ، ۱۷۴ )

 

@HackA    به زبان ساده و شاید عامیانه ترین تعبیر آن دزدیده شدن کلمه عبور یک سیستم می باشد. هکر شخصی باهوش ، فرصت طلب ، دارای معلومات بالا با افکار سازنده و مطمئناً با وجدان است . لازم به ذکر است که هکرها با دزدان اینترنتی و یا الکترونیکی تفاوت دارند هکرهای واقعی در میان خود دارای مرام نامه ای هستند که همه پایبند به آن می باشند . ( ضیایی پرور ، ۱۳۸۳ ، ۵۰ )

 

در دهۀ ۱۹۷۰ واژه هکر به شخصی اطلاق می شد که در برنامه نویسی بسیار ماهر و باهوش باشد . بعدها در دهۀ ۱۹۸۰ این واژه به معنی شخصی بود که در ” نفوذ ” به سیستم های جدید به صورت ناشناس تبحر داشته باشد . امروزه بیشتر با هدف ترساندن هکرها ، رسانه ها و مقامات مسئول مانند آژانس های دولتی و ادارات پلیس ، این واژه را به هر شخصی که مرتکب یک جرم مرتبط با فناوری شود اطلاق می دهند . ( معاونت اجتماعی فرماندهی انتظامی ، ۱۳۸۴ ، ۱۰۲ )

 

تمرکز هکرها روی رایانه های شخصی جالب است . دو رویکرد برای بدست آوردن اطلاعات وجود دارد :

 

ـ دسترسی به رایانه یا وسیله ذخیره داده ها و استخراج اطلاعات

 

ـ استفاده از عملی که منجر به آشکار کردن اطلاعات یا کدهای دسترسی کاربران شود که مجرمان را در دسترسی به اطلاعات قادر می سازد .

 

مجرمان اغلب از ابزارهای نصب شده روی رایانه قربانی یا نرم افزارهای مخرب که خفا ابزار نامیده می شود برای ارسال اطلاعات به آنها استفاده می کنند . انواع متفاوتی از خفا افزارها در طول سالیان اخیر کشف شده است از قبیل لاگرها ابزارهای نرم افزاری هستند که هر فشار کلیدی را روی صفحه کلید رایانه ویروسی شده ثبت می کنند . برخی لاگرها به محض اینکه رایانه به اینترنت وصل شود ، همه اطلاعات ثبت شده را برای متخلف می فرستند . ( گرکی ، ۱۳۸۹ ، ۴۷ )

 

کارهایی که هکرها انجام می دهند معمولاً از روی بد خواهی نیست . انگیزۀ بیشتر هکرها برای این کار ، تمایل شدید به یادگیری نحوه کار سیستم رایانه ، یافتن راهی برای ورود مخفیانه به آنها و پیدا کردن سوراخ های امنیتی این سیستم ها است . هیجان خواندن اطلاعاتی که می دانند اجازۀ دیدن آنها را ندارد یا انجام کاری که می دانند قانونی نیست به لذت دست زدن به چنین تجاربی توسط هکرها به عنوان سرگرمی می افزاید  . ( معاونت اجتماعی فرماندهی انتظامی ، ۱۳۸۴ ، ۱۰۲ )

 

هک کننده که فاعلی قاصد است ، با صرف وقت بسیار ، حفره های حفاظتی داده ها و سیستم های رایانه ای و مخابراتی را می یابد ، بدان نفوذ می کند و امنیت اطلاعات را به باد سخره می گیرد . هک کنندگان گاه به عنوان تفریح و خودنمایی و گاه با هدف باج گیری یا تهدید صاحبان داده ها یا سیستم ها و گاه با هدف جاسوسی ، اطلاعاتی را که مجاز به دسترسی بدان نیستند را مشاهده می کنند . دسترسی غیرمجاز از یک سو امنیت اطلاعاتی شهروندان جامعه اطلاعاتی را تهدید می کند و منجر به ناامنی و غیر قابل اعتماد بودن یکی از مفیدترین فناوری قرن اطلاعات ؛ یعنی اطلاعات الکترونیکی می شود . ( طارمی ، ۱۳۸۷ ، ۱۶ )

 

هک ، دنیای پیچیده ای است ، اما فرهنگ هک تقسیم بندی ساده ای برای انواع هکرها دارد :

 

۱ . هکرهای کلاه سفید :

 

هکرهای کلاه سفید متخصصان و کامپیوتر دوستانی هستند که سعی می کنند عیوب امنیتی در یک سیستم کامپیوتری را پیدا کرده و آنها را برطرف سازند . بسیاری از شرکت ها ، هکرهای کلاه سفید را برای آزمایش شبکه های کامپیوتری و خدمات اینترنتی خود استخدام می کنند . ( ضیایی پرور ، ۱۳۸۳ ، ۵۴ )

 

این افراد سعی در بی اعتبار کردن و نابودی سیستم های رایانه ای دارند . این هکرهای کلاه سفید به صورت غیرقانونی به سیستم ها نفوذ می کنند . در صورت موفقیت یک حفرۀ امنیتی و یک نقطه آسیب پذیر سیستم را تشخیص می دهند و از این راه از مدیران سیستم ها پول می گیرند تا در رفع آن به مدیر سیستم کمک کنند . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۵۷ )

 

و در نهایت هکرهای کلاه سفید به افرادی گفته می شود که به پیشرفت امنیت در دنیای دیجیتال فکر می کنند .

 

۲ . هکرهای کلاه سیاه :

 

اما کلاه هکرهای کلاه سیاه واقعاً سیاه هستند ، چون آنها سوء نیت دارند . هکر کلاه سیاه به فردی اطلاق می شود که به منظور صدمه زدن وارد یک سیستم می شود . هکرهای کلاه سیاه به روش های مختلفی کار می کنند . بهترین عمل هکر کلاه سیاه ، شامل دزدی و اخاذی می شود . هکرهای کلاه سیاه معمولاً اطلاعات خود را درباره حفره های امنیتی از طریق اینترنت به سایر هکرهای کلاه سیاه در سراسر دنیا انتقال می دهند . ( ضیایی پرور ، ۱۳۸۳ ، ۵۶ )

 

هکرهای کلاه سیاه افرادی هستند که امیدوارند از ضعف های سیستم های دیگران به نفع خود بهره برند . نفوذ این کلاه سیاه ها ، سبب بروز اشکال در ارائه برخی سرویس ها ، به خطر افتادن داده ها و از دست دادن صدها هزار دلار در سال می شود . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۵۸ )

 

این اصطلاحات از سینمای وسترن گرفته شده که در آنها آدم های خوب ، کلاه سفید و آدم های بد کلاه سیاه بودند . (com . www. itiran )

 

گفتار سوم : دسترسی و تحصیل داده

 

تحصیل داده ملازمه با جرایمی همچون دسترسی غیرمجاز و شنود غیرمجاز دارد . هرچند که به زعم برخی دستیابی غیرمجازی که در ماده ۷۵ قانون تجارت الکترونیک بیان شده همۀ این عناوین را در بر می گیرد . ( جاوید نیا ،۱۳۸۷ ، ۲۷۶ )

 

باید بیان نمود که معمولاً تحصیل داده یا هر نوع اطلاعات مرحله ای بعد از دسترسی غیرمجاز می باشد ، با این توضیح که شخصی که می خواهد به صورت غیرمجاز داده ای را تحصیل کند ، ابتدا باید به آن دسترسی پیدا کرده و سپس آن را تحصیل یا کسب کند ، به خاطر همین بیان شده است که تحصیل یک داده ملازمه با دسترسی غیرمجاز دارد .

 

 

 

 

 

 

 

مبحث سوم : شنود غیرمجاز در فضای سایبر

 

یکی از اشکال تجسس در امور شخصی مردم شنود غیرمجاز است که در کنار سایر جرایم مرتبط با فناوری ارتباطات توجه جوامع بین المللی و نیز حقوق داخلی کشورها را به خود معطوف داشته است .

 

گرچه لفظ شنود متبادر در دریافت فایل های صوتی است ، اما در حقیقت منظور صرف فایل های صوتی یا مخابراتی نبوده ، شامل هر نوع داده در حال انتقالی است . در حقیقت هر نوع پردازش، مشاهده ، شنود ، دریافت یا ذخیره غیرقانونی اطلاعات در حال انتقال و ذخیره شده ای ، را شامل می شود که مجرم مجاز به دریافت یا شنود آن نیست ، آنجایی که داده غیرعمومی و خصوصی است . در صورتی که غیرعمومی باشد ، مشمول ماده ۲ قانون مجازات جرایم رایانه ای می شود . اما اگر عمومی و جزء اطلاعات سری باشد ، مشمول ماده ۳ قانون مجازات جرایم رایانه ای است .

 

ما در این مبحث به دو نمونه از مهمترین مصداق های شنود غیرمجاز در فضای سایبری اشاره خواهیم کرد که عبارتند از :

 

ـ شنود اطلاعات از طریق پست الکترونیکی

 

ـ شنود و دستیابی به اطلاعات از طریق فیشینگ۱

 

گفتار اول : شنود از طریق پست های الکترونیکی

 

یکی از مصادیق شنود و دریافت غیرمجاز را می توان شنود فایل های صوتی و دریافت و باز کردن نامه های الکترونیکی افراد دانست . البته تحت نظر گرفتن رفتار ، گفتار و نوشتار کاربر هنگام استفاده از گفت و گوی صوتی الکترونیکی ، هنگام شرکت در تالارهای گفت وگو و گپ زنی (Chat) ، هنگام ارسال نامه الکترونیکی صوتی و نوشتاری ، مصداق کاملی از این جرم است .

 

تبادل پیام های متنی و فایل های کامپیوتری از طریق شبکه ارتباطاتی مانند شبکۀ محلی یا اینترنت ، پست الکترونیکی نام دارد . به تعبیر دیگر این عبارت به سیستم ارسال پیام و دریافت آن از سایر کاربران شبکه اطلاق می گردد . ( موسوی ، ۱۳۸۵ ، ۳۱۸ )

 

از طریق پست الکترونیکی متن ، تصویر ، صوت و فیلم قابل ارسال است . برای استفاده از خدمات پست الکترونیکی ، می بایست با ثبت کردن نام و مشخصات نزد خدمات دهندگان پست الکترونیکی ، یک آدرس پستی منحصر به فرد که یک صندوق پستی مجازی را در اختیار کاربر قرار می دهد دریافت نمود . این صندوق های پستی در واقع قسمتی از حافظۀ دیسک سخت رایانه ای است که از ناحیۀ شرکت خدمات دهنده به این امر اختصاص داده شده است و به آن سرویس دهنده پستی اطلاق می گردد . بنابراین مراد از پست الکترونیکی مصرف کننده ، همان صندوق پستی مربوط به پست الکترونیکی اوست که تا هر زمان آدرس پست الکترونیکی شخص معتبر باشد ، پیام های ارسالی به آن قابل دسترس خواهند بود . مگر اینکه خودش آنها را حذف کرده باشد .

 

( خرم آبادی ، ۱۳۸۴ ، ۴۲ )

 

پست الکترونیکی از مشهورترین خدمات اولیه و عمومی اینترنت است . زیر بنای تمامی سرویس های ارائه شده در اینترنت پست الکترونیکی می باشد . که امروزه به عنوان یکی از ده تکنولوژی برتر عصرشناخته شده است . ( ابراهیمی ، ۱۳۸۰ ، ۲۰۴ )

 

گرچه استفاده از پست الکترونیک دارای کاربردهای زیادی برای کاربران و مراکز اطلاع رسانی می باشد ولی این ابزار در اینترنت دارای مشکلات و معایبی نیز می باشد از جمله برخی از مشکلات استفاده از پست الکترونیک عبارتند از :

 

• دستیابی به پیغام های یک کاربر توسط کاربر دیگر به علت عدم آگاهی یا عدم توجه .

 

• شنود شدن پیغام های محرمانه یا دست کاری شدن آنها توسط افراد ناشناس .

 

• امکان تغییردادن مسیرگیرنده نامه و یا دست کاری آن در بین راه توسط افراد مزاحم از طریق بعضی برنامه های پستی . ( بشیری ، ۱۳۸۷ ، ۹۸ )

شنود و دست یابی به مشخصات ، یکی از وحشتناک ترین جرایم رایانه ای است که از طریق پست های الکترونیکی به راحتی امکان پذیر است . امروزه اطلاعات شخصی افراد بسیاری به صورت آنلاین و رایگان قابل دسترسی است و حتی اطلاعات شخصی را می توان با مبلغی اندک بدست آورد. مجرمان همچنین اطلاعات شخصی افراد را از قبیل شماره تأمین اجتماعی ، اطلاعات گواهینامه، شماره تلفن ، آدرس شخصی و نظایر آن را شنود و جمع آوری کرده و سپس آن را با قیمت مناسبی به فروش می رسانند . این اطلاعات توسط افراد مختلف به خصوص نفوذگرها به منظور شناسایی اطلاعات سری افراد استفاده می شود . که یکی از کاربردهای بالقوۀ این اطلاعات شخصی ، دزدی شخصیت است . دزدی شخصیت می تواند یک معضل اساسی برای بخش های قضایی باشد . افراد اطلاعات دیگران را از روی اینترنت جمع آوری کرده و سپس خود را جای آنان معرفی می نمایند .

 

( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۱۱۶ )

 

مستند شنود غیرمجاز اطلاعات از طریق پست های الکترونیکی تبصرۀ ۴۸ قانون جرایم رایانه ای می باشد ، که بیان می دارد :

 

A دسترسی به محتوای ارتباطات غیرعمومی ذخیره شده نظیر نامه الکترونیکی و یا پیامک در حکم شنود و مستلزم رعایت مقررات مربوطه است @ .

 

حال یکی از مواردی که در خصوص آن نظرات مختلفی مطرح شده ، پیام های پست الکترونیک باز نشده در صندوق پستی ارائه دهندگان خدمات اینترنتی است که منتظرند که دریافت کننده آنها را در سیستم رایانه ای خود پیاده کند . سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که این پیام ها را داده های کامپیوتری ذخیره شده تلقی کنیم یا داده های در جریان ؟

 

مطابق قانون بعضی کشورها ، پیام پست الکترونیک بخشی از یک ارتباط محسوب می شود و بنابراین تنها راه دستیابی به محتوای آن اجرای ضوابط حاکم بر شنود است . و برخی دیگر چنین پیامی را یک داده ذخیره شده تلقی می کنند . ( جلالی فراهانی ، ۱۳۸۶ ، ۲۷۷ )

 

و در آخر همانطور که گفته شد پست های الکترونیکی یکی از قدیمی ترین و در عین حال متداولترین سرویس های ارائه شده بر روی اینترنت است . پس باید توجه داشته باشیم که مدیریت ناصحیح و ضعف اطلاعاتی کاربران ، می تواند از دلایل اصلی موفقیت مهاجمان برای شنود اطلاعات در فضای سایبر باشد .

 

1. ۱. immolate

 

1. ۱. Cracking

 

1. ۱. Hackers

۱.Phishing