بند سوم: روش پذیرفته شده جدید در سیستم های حقوقی

روش پذیرفته شده جدید در سیستم های حقوقی ملی و عهدنامه های بین المللی روشی قابل انعطاف است. در این سیستم ها قانون حاکم در فقدان انتخاب قانون حاکم توسط طرفین قانون کشوری است که ارتباط قطعی و اصلی با قرارداد دارد و یافتن این قانون در اخیار دادگاه است که باید در هر مورد به طور خاص و به طریق مناسب آن را بیابد. در میان این گروه از سیستم های حقوقی بعضی به گونه ای کلی قانون کشور دارای نزدیکترین ارتباط را بدون تعیین مصداق یا معیاری برای آن، حاکم بر قرارداد دانسته اند، و دسته ای خود مستقیما” نسبت به برخی موارد مبادرت به تعیین و تحدید قانون نزدیکترین ارتباط نموده و یا معیارهایی را برای این منظور قرار داده اند. در واقع دادگاههای سیستم های حقوقی دسته اخیر دارای نوعی محدودیت اختیار نسبت به دادگاههای دسته اول هستند، زیرا آنها برای اعمال قانون کشور دارای نزدیکترین ارتباط با قرارداد، اصولا باید در چارچوب موارد تعیین شده یا معیارهای مقرر شده قانون حاکم را بیابند.

قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی ۱۹۸۷ سویس در فقدان قانون منتخب طرفین، قانون نزدیکترین ارتباط را مطرح می کند و همچنین قانون کشور اقامتگاه مجری تعهد شاخص[۱] را قانون نزدیکترین ارتباط   می داند.[۲] سپس در بند ۳ لیستی از تعهدات شاخص را به عنوان نمونه (لیست تمثیلی و نه حصری) برای هدایت بهتر و صریح تر دادگاه ارائه می نماید. این قانون در ماده ۱۱۹، قانون حاکم بر اموال غیر منقول را قانون محل وقوع می داند و در ضمن انتخاب طرفین را هم می پذیرد؛ در ماده ۱۲۰، قانون حاکم بر قراردادهای خاصی از مصرف کننده را قانون محل اقامتگاه مصرف کننده می داند و قانون منتخب طرفین را نمی پذیرد. قانون حاکم بر قراردادهای استخدامی به موجب ماده (۱) ۱۲۱، قانون محل عادی انجام کار مستخدم می باشد و قانون حاکم بر اموال معنوی را در ماده ۱۲۲، قانون کشوری می داند که انتقال دهنده در آنجا اقامتگاه عادی دارد. دادگاه می تواند این اماره ها و مثالها را به موجب ماده (۱)۱۵ همین قانون نادیده بگیرد.[۳] بر اساس بند ۱ و بند ۲ ماده ۱۵ قاضی می تواند از هر قاعده تعارض «مذکور در آن قانون» که متکی بر استقلال اراده[۴] نباشد عدول کند. در واقع ماده ۱۵ قانون سویس به قاضی اجازه می دهد که هرگاه موردی را بیابد که قاعده تعارض معمولی (قانون مشخص شده توسط قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی سویس) را نتوان منطقا بر آن اعمال نمود و انتخابی از طرفین هم وجود نداشته باشد، قانونی که قرارداد با آن نزدیکتری دارد اعمال نماید. بنابراین قاضی باید یک قاعده خاص برای هر مورد تعیین کند و این اختیار در واقع بر اساس همان تکلیفی است برای او بر حسب ماده (۲) ۱ قانون مدنی سویس وجود دارد. این مقرره قاضی را مکلف می کند در جایی که قاعده ای برای قضیه مطروحه پیدا نمی کند به عنوان یک قانونگذار عمل کند.

قانون ۱۹۷۸ اتریش در خصوص حقوق بین الملل خصوصی نیز دراولین ماده خود به طور عام بیان می دارد رابطه های حقوق خصوصی دارای ارتباط خارجی در فقدان انتخاب قانون حاکم «براساس قواعد (سیستم) حقوقی که با آن قوی ترین ارتباط وجود دارد ارزیابی خواهد شد.»[۵] این قانون سپس به طور خاص در مواد مربوط به قراردادها، مقرر می دارد که در قراردادهای وام (قرض) انون کشور محل سکونت وام دهنده و در قراردادهای تجاری قانون محل تجارت فروشنده و در قراردادهای بانکی قانون محل کار بانکدار و در قراردادهای بیمه ای قانون محل کار بیمه گر حاکم خواهد بود.

عهدنامه ۱۹۸۰ رم در خصوص قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی در ماده ۴ مقرر می دارد: «۱٫ در حدی که قانون قابل اعمال بر قرارداد، طبق ماده ۳ انتخاب نشده باشد، قرارداد تحت حاکمیت قانون کشوری خواهد بود که با آن نزدیکترین ارتباط را دارد. ۲٫ ضمن رعایت مقررات پاراگراف ۵ این ماده، فرض خواهد شد که قرارداد نزدیکترین ارتباط را با کشوری دارد که محل سکونت عادی طرفی که قرار است اجرایی را که شاخص قرارداد است انجام دهد، در زمان انعقاد قرارداد در آنجا است، یا در مورد موسسه ثبت شده یا ثبت نشده، مرکز اداره امور آن در آنجاست… .» به موجب پاراگراف ۳ این ماده فرض خواهد شد که قراردادی که موضوع آن حقی در اموال غیر منقول است نزدیکترین ارتباط را با کشور محل وقوع آن مال غیر منقول دارد و پاراگراف ۴ همین ماده بیان می دارد که با شرایطی فرض خواهد شد که قرارداد حمل کالا نزدیکترین ارتباط را با کشوری دارد که مرکز اصلی حرفه حمل کننده درآنجاست. آنچه که در پاراگرافهای ۲ و ۳ و ۴ مطرح می شود فروض یا اماره هایی هستند که به نظر می رسد قابل انعطاف بودن اصل کلی تثبیت شده توسط پاراگراف ۱ ماده ۴ را به طور قابل ملاحظه ای تعدیل می نمایند. به هر صورت به موجب پاراگراف ۵ ماده ۴ این احتمال وجود دارد که اماره های ذکر شده در بندهای ۲ و ۳ و ۴ نادیده گرفته شوند. این پاراگراف چنین مقرر می دارد:« پاراگراف ۲، اعمال نخواهد گردید چنانچه اجرای شاخص را نتوان تعیین نمود، و اماره های پاراگراف ۲ و ۳ و ۴ نادیده گرفته خواهند شد چنانچه از اوضاع و احوال به طور کلی نمایان شود که قرارداد ارتباط نزدیکتر با کشوری دیگر دارد… .» قابل ذکر است که این پاراگراف از ماده ۴، فقط قراردادهای مذکور در ماده۴ را در بر  می گیرد. بنابراین از مجموعه ماده ۴ این نتیجه حاصل می شود که در خصوص همه قراردادها غیر از آنهایی که مربوط به حمل کالا یا غیر منقولها می شود، این اماره وجود دارد که قرارداد بیشترین ارتباط را با کشوری دارد که طرفی که قرار است اجرای شاخص قرارداد را انجام دهد در آنجا سکونت عادی دارد، یا در مورد یک شرکت ثبت شده یا ثبت نشده مرکز اداره امور آن در آنجاست، اما این اماره تاب دلیل مخالف را دارد و قابل رد می باشد. مهمترین اماره که کاربرد کلی دارد، در پاراگراف ۲ ماده ۴ بیان شده که مفهوم اجرای شاخص را در بر دارد. وجود چنین اماره ای در یک عهدنامه بین المللی در واقع مصالحه ای است بین دو نظریه که یکی خواهان ثبات و قبابل پیش بینی بودن قانون حاکم در فقدان انتخاب است (نظریه غالب در کشورهایی چون فرانسه، ایتالیا و آلمان) و دیگری که قایل به انعطاف پذیر بودن قاعده کلی در تعیین قانون حاکم در فقدان انتخاب هستند و در اماره ها خاصیت مهمی نمی بینند (نظریه غالب در انگلستان). بنابراین عهدنامه تجربه عدم کرآیی اماره را که در حقوق انگلستان حاصل شده است نادیده می گیرد و می پذیرد اما در عوض ان را قابل رد یا انکار قرار می دهد.[۶]

گفته شده است به کار گرفتن مفهوم «اجرای شاخص» در این ماده عامل ارتباط قرارداد را از داخل محدود می کند و نه از خارج و توسط عناصری نظیر ملیت طرفین یا محلی که قرارداد در آنجا منعقد شده است که نامربوط به اساس (ماهیت) تعهد می باشند. به علاوه این مفهوم، اشاره دارد به نقشی که رابطه حقوقی مربوطه در زندگی اجتماعی- اقتصادی هر کشوری انجام می دهد. مفهوم اجرای شاخص اساسا قرارداد را به محیط اجتماعی- اقتصادی که قسمتی از آن را خواهد ساخت مرتبط می سازد.[۷]

عهدنامه ۱۹۹۴ بین کشورهای آمریکایی نیز همانند عهدنامه ۱۹۸۰ رم قانون حاکم را در جایی که طرفین به سکوت برگزار نموده اند، قانون کشوری می داند که قرارداد با آن نزدیکترین ارتباط برخلاف عهدنامه ۱۹۸۰ هیچ اماره ای را تعیین نمی کند، بلکه اختیار وسیعی به دادگاه می دهد تا قانون نزدیکترین ارتباط را بیابد. برای این منظور تنها به تعیین معیارهایی کلی برای دادگاه بسنده می کند. بدین صورت که مقرر می دارد: «دادگاه همه عناصر عینی قرارداد را در تعیین قانون کشوری که قرارداد با آن تزدیکترین ارتباط را دارد در نظر خواهد گرفت. همچنین دادگاه اصول کلی حقوق تجارت بین الملل به رسمیت شناخته شده توسط سازمانهای بین المللی را در نظر خواهد گرفت… .»

در عهدنامه ۱۹۸۵ لاهه در خصوص قانون قابل اعمال بر بیع بین المللی کالا، قانون حاکم بر قرارداد بیع در فقدان انتخاب قانون توسط طرفین، گرچه همان گونه که قبلا بیان گردید، قانون کشور محل تجارات فروشنده  و با شرایطی، قانون کشور محل تجارت خریدار خواهد بود اما قانونی نیز که قرارداد با آن ارتباط نزدیکتری دارد گرچه آن قانون، قانون کشور محل تجارت فروشنده یا خریدار هم نباشد، اعمال خواهد گردید. پاراگراف (۳) ماده ۸ این عهدنامه چنین مقرر می دارد: (۳) «از باب استثناء در جایی که، در پرتو اوضاع و احوال به طور کلی، به عنوان نمونه هرگونه روابط تجاری بین طرفین، قرارداد آشکارا ارتباط نزدیکتری با قانونی دارد که آن قانونی نیست که به طور دیگر، بموجب پاراگرافهای ۱ و۲ از این ماده قابل اعمال بر قرارداد باشد، آن قرارداد تحت حاکمیت آن قانون دیگر می باشد.»

همان گونه که از مقررات فوق الذکر بر می آید، قاعده رایج در قواعد تعارض قوانین مربوط به قراردادهای بیع این است که قانون حاکم اصولا قانون کشور فروشنده می باشد. حتی بر اساس عهدنامه ۱۹۸۰ رم، در قراردادهای بیع کالا، گفته می شود قانون کشور اقامتگاه طرفی که قرار است اجرای شاخص قرارداد را انجام دهد قانون کشور فروشنده می باشد، زیرا در این قراردادها فرض بر آن است که فروشنده مجری شاخص قرارداد است.[۸] یعنی گرچه قاعده ۱۹۵۵ لاهه به طریق غیر قابل انعطافی قانون محل سکونت عادی فروشنده را مقرر می کند و توسط بسیاری از کشورها قابل پذیرفتن نیست، و گرچه در کشورهای اروپایی بیشتر مرکز ثقل قرارداد مورد نظر است و به همین دلیل عهدنامه ۱۹۸۰ رم با قاعده قانون اقامتگاه مجری شاخص منعقد گردیده است، و گرچه عهدنامه ۱۹۸۵ لاهه انعطاف پذیرتر از عهدنامه ۱۹۵۵ لاهه اما پیچیده تر از عهدنامه ۱۹۸۰ رم ظاهر می شود، همگی در عمل در قرارداد بیع، اشاره به یک قانون دارند و آن قانون کشور فروشنده است.[۹]

 

[۱]  در قراردادهایی که تهعدات مختلف مطرح می باشد و هر یک از طرفین باید تعهدی خاص را انجام دهد، یکی از این تعهدات سرآمد و مهمتر از سایر تعهدات است. آن را تعهد شاخص و اجرای آن را اجرای شاخص گویند. یک مفسر قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی سوئیس می گوید: اجرای شاخص اجرای طرفی است که اصولا” ملزم به انجام چیزهایی غیر از پرداخت پول می باشد.

[۲]  قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی سوئیس ۱۹۸۷ ماده ۱۱۷، در بند ۱ و بند ۲

[۳] Mc caffrey: the swiss draft conflicts law, 1980. 28 am. Jo. Comp. law, 235, p.2500.

[۴] Party autonomy.

[۵] Factual situations with foreing contacts shall be judged, in regard to private law, according to legal order to which the strongest connection .

منبع ترجمه انگلیسی: ۲۸ amerrican journal of comparative law, 1980. P. 222 می باشد.

[۶] D . lasok and p. a. stone, conflict of laws in the European community, professional books limited, 1987. P. 361.

[۷]   گزارش جولیانو – لاگارد، ص ۲۰-۱۹٫

[۸] Guiliano – laggard report, p.20.

[۹]  بدیهی است که قاعده حاکمیت قانون کشور فروشنده، خیلی ساده و واضح است، در حالی که قانون کشور دارای نزدیکترین ارتباط بی ثباتی و عدم اطمینان در بردارد. اما به هر صورت نتیجه ای که از این روش حاصل می شود متعارف و عادلانه تر است. در سیستم حقوقی انگلستان که سالهای طولانی است دکترین نزدیکترین ارتباط را در خود جای داده، همانطور که قبلا بیان گردیده، قاعده این است که وقتی که قصد طرفین قرارداد در خصوص قانون حاکم بیان نشده است و نتوان آن را از اوضاع و احوال برداشت نمود، قرارداد تحت حاکمیت سیستم حقوقی کشوری خواهد بود که نزدیکترین و واقعی ترین ارتباط را با آن دارد. در این سیستم وقتی دادگاه محک نزدیکترین ارتباط را اعمال می نماید تمامی عوامل ارتباط دهنده قرار داد به کشورهای مختلف مثل محل انعقاد، محل اجرا، کشور خریدار، کشور فروشنده و امثال آن مورد بررسی قرار می دهد و سپس با توجه به تعداد و ارزش عوامل ارتباط دهندهریا،  کشور دارای نزدیکترین ارتباط را مشخص می کند. در نتیجه با این روش ممکن است قانون کشور فروشنده قانون حاکم بر قرارداد شود، یا قانون دیگری.