۳-۲-۱-۲-۳- اجماع و سیره مسلمین :

بنا به نظر جمعی از فقهای اسلامی، مهمترین و قابل اعتمادترین دلیل بر بی اعتباری نکاح معاطاتی و لزوم لفظی بودن صیغه عقد نکاح، اجماع فقها و سیره مسلمین می باشد ، که در این اینجا به بعضی از این اقوال اشاره می گردد :

مولی احمد نراقی، در کتاب مستند الشیعه در این باره نوشته است : [۸]« در عقد نکاح، صیغه لازم است ، علت این امر، اتفاق علمای اسلامی و همچنین ضرورات دین مبین اسلام، و اصالت عدم ترتب آثار بر عقد بدون صیغه می باشد . همچنین بنا بر اجماع و اصاله فساد در معاملات ، لزوم بر ایجاب و قبول لفظی است، و تا زمانی که ایجاب و قبول لفظی برای انعقاد صیغه عقد نکاح صورت نگرفته است، نمی توان حکم به ترتب آثار عقد ازدواج داد . » ( نراقی ، ۱۲۴۵ ه.ق ، ج ۱۶ : ۸۴ )

استاد فقها شیخ انصاری (ره ) نیز در کتاب النکاح خود به اجماع فقهای اسلامی، بر ضرورت لفظی بودن عقد نکاح اشاره نموده اند، و در این باره آورده اند : [۹]« علمای اسلامی در خصوص اینکه در عقد نکاح صیغه لازم است اجماع دارند، همانطور که بعضی از فقها به آن اشاره نموده اند،؛ همانا فرج با اباحه و معاطات حلال نمی شود . ( انصاری ، ۱۴۱۵ ه.ق : ۷۷ )

در کتاب انوار الفقاهه، اثر آیت الله مکارم شیرازی نیز آمده است : « هیچ اشکال و سخنی بین علماء در وجوب صیغه لفظی در عقد نکاح وجود ندارد و این یکی از چیزهایی است که فقها شیعه و سنی بر آن اتفاق نظر دارند و لازمه آن { وجوب صیغه لفظی } نفی کفایت رضایت قلبی طرفین و همچنین معاطات و نوشتن { صیغه عقد } است .» ( مکارم شیرازی ، ۱۴۲۵ ه.ق ، ج۱ ، ۱۵۶ )

همچنین امام خمینی( ره ) نیز در کتاب البیع خود به این اجماع اشاره نموده است، ودر این خصوص نوشته اند : « ایقاع نکاح به معاطات، مخالف ارتکاز متشرعه و تسالم اصحاب است، بلکه در این مورد اختلافی نیست ؛ همچنین در صفحات دیگر این کتاب متذکر می شوند که : ادعای عدم اعتبار امکان تحقق صلح و هبه و نکاح با معاطات وجهی ندارد، زیرا اگر تعبد شرعی نبود بر حسب قواعد معاطات در صلح و هبه و نکاح نیز صحیح می بود، زیرا هیچ فرقی بین عناوین معاطات در آن وجود ندارد . » ( خمینی ، ۱۳۶۳ ، ج ۱ ، ۲۶۹ و ۱۶۲ )

آنچه که از تحلیل این مباحث، به عنوان نتیجه بحث حاصل می شود این است که، در فقه، نظر مشهور فقها بر این است که، نکاح معاطاتی صحیح نمی باشد و حتی برخی از فقهای بزرگ مانند مرحوم شیخ انصاری (ره) قائل به این نظر شده اند که، نکاح معاطاتی نوعی زنا محسوب می شود . ( انصاری ، ۱۴۱۵ ه .ق ، ۷۷ ) و برای این ادعای خود، به دلایلی از جمله : آیات، روایات و اجماع وسیره مسلمین استناد نموده اند، که شرح هریک در مباحث پیشین آورده شد .

۳-۲-۲– احکام نکاح معاطاتی،در قانون مدنی

از منظر تدوین کنندگان قانون مدنی، معاطات در عقود صحیح می باشد و هیچ لزومی ندارد که ایجاب و قبول حتماً به صورت لفظی صورت پذیرد، این مفهوم را می توان از مواد مختلف قانون مدنی استنباط نمود : ماده ۱۹۳ ق . م در این باره مقرر می دارد که «انشای معامله ممکن است به وسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد، مثل قبض و اقباض حاصل گردد؛ مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد. » از جمله موارد استثناء شده در این ماده را می توان؛ عقد نکاح ، معاملاتی که با سند رسمی انجام می شود مثل ملک ثبت شده ، انتقال سرقفلی و عقد وقف دانست ( کاتوزیان ، ۱۳۸۹ : ۱۹۶ )، با این وجود آیت الله مکارم شیرازی، بر این عقیده می باشند که وقف معاطاتی نیز صحیح است، یعنی همین که مثلاً { شخصی } مسجدی را به قصد وقف بر مسلمین بسازد و در اختیار آنها بگذارد کافی است هرچند صیغه لفظی نخواند . ( مکارم شیرازی ، ۱۳۸۸ ، ۴۴۹ ) همچنین، در ماده ۳۳۹ ق.م نیز آمده است که : «…ممکن است بیع به دادو ستد نیز واقع گردد . » که منظور از بیع به دادو ستد در این ماده، بیع معاطاتی می باشد .

از این مواد قانونی این چنین استنباط می گردد که؛ وسایل اعلام اراده در حقوق کنونی محدود و محصور نیستند ، بلکه می تواند اشکال مختلفی داشته باشد،به عبارت دیگر رابطه وسایل اعلام اراده، رابطه عرضی است نه طولی ، در نتیجه الفاظ، یکی از وسایل اعلام اراده محسوب می شوند و جنبه طریقیت دارند نه موضوعیت . این مفهوم را می توان از ماده ۱۹۱ ق. م متوجه شد، که در این باره می گوید : « عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند . »

با این وجود، برخی از نویسنده گان معتقد هستند که، در نظام قانون مدنی ایران، از مفهوم مخالف ماده ۱۰۶۲ق . م که وقوع عقد نکاح را فقط با ایجاب و قبول لفظی و صریح می داند، این چنین استنباط می گردد که، این ماده مخصص منفصلِ ماده ۱۹۱ و ۱۹۳ ق.م بوده که معاطات را در معاملات صحیح و جاری انگاشته است؛ زیرا از رهگذر مفهوم حصرِ ماده مذکور، بطلان معاطات در نکاح پذیرفته شده است . ( ستوده ، ۱۳۹۰ : ۱۴۷ ) با همه این مسائل، نمی توان منکر این مساله شد که، برخی از مصادیق نکاح معاطاتی، از جمله ایجاب و قبول نوشتاری که صراحت در بیان نیز دارد و فرضاً به اثر انگشت و یا امضاء طرفین رسیده و یا صحت آن محرز شده است، بدون اینکه لفظی را بکار برده باشند، صحیح می باشد و زن و مردی که با این شیوه به نکاحِ هم در آمده اند، نمی توان گفت دارای رابطه نامشروع می باشند، زیرا از یک طرف، اصل بر صحت عمل دیگران است و از طرفی صرف ادعای زن و مرد بر زوجیت قابل پذیرش است . بنابراین چگونه می توان دلیل و مدرک نوشتاری را نپذیرفت، در حالی که مدرک نوشتاری، امروزه در بسیاری از اختلاف ها و دعاوی به عنوان دلیل مورد پذیرش می باشد . در نتیجه می توان گفت که، وجود صیغه در نکاح، بیشتر به خاطر جنبه احتیاطی آن می باشد و این احتیاط نیز نمی تواند منحصر به لفظ و گفتار باشد، زیرا اعتبار لفظ در نکاح طریقی است، نه موضوعی و شیوه های مختلف نوشتاری قابل دفاع بوده و می تواند جایگزینی برای عقد لفظی بوده و منشا اثر باشد . ( سید بنابی ، ۱۳۹۰ : ۱۱۰ ) به نظر نگارنده نیز، نظر اخیر منطقی تر به نظر می رسد و با واقعیت امروز جامعه ای که در آن زندگی می کنیم بیشتر تطابق دارد .

[۱] « ان یعطی کلُ عوضاً عما یاخذه من الاخر »

[۲] « و ان الفروج لاتباح بالاباحه و لا با لمعاطاه ، و بذلک یمتاز النکاح عن السفاح ؛ لان فیه التراضی ایضا غالباً . »

[۳] « نعم ربما ظهر من الکاشانی و بعض الظاهریه من اصحابنا الا کتفاء بحصول الرضا من الطرفین و وقوع اللفظ الدال علی النکاح و الا نکاح »،

[۴] «مررت بالبادیه فأصابنی عطش شدید فاستسقیت أعرابیّاً فأبى أَنْ یسقینی إلَّا أنْ أمکّنه من نفسی فلمّا أجهدنی العطش و خفت علی نفسی سقانی فأمکنته من نفسی فقال أمیر المؤمنین علیهالسلام تزویج و رب الکعبه»

[۵] «و إنْ أردتم استبدال زوج مکان زوج و آتیتم إحداهنّ قنطاراً فلا تأخذوا منه شیئا أتأخذونه بهتاناً و إثماً مبیناً و کیف تأخذونه و قد أفْضی‏ بعضکم إلى‏ بعض و أخذن منکم میثاقاً غلیظاً»

[۶] «تقول أتزوجک متعه على کتاب الله و سنه نبیه … فإذا قالت نعم فقد رضیت و هی امرأتک و أنت أولى الناس بها »

[۷] «لا بأس به إنّما یحلّ الْکلام و یحرّم الکلام»

[۸] « تجب فی النکاح الصیغه – باتفاق علماء الاسلام، بل الضروره من دین خیر الانام، له، و لاّصاله عدم ترتب آثار الزوجیه بدونها. و لابد فیه من ایجاب و قبول لفظیین، بالاجماع، و اصاله الفساد فی المعاملات، فلا یحکم بترتب الاثر مالم یعلم تحقق التزویج و النکاح، و لایعلم تحققهما بدون اللفظ .»

[۹] « اجمع علماء الاسلام کما صرح به غیر واحد علی اعتبار اصل الصیغه فی النکاح ، و ان الفروج لاتباح بالاباحه و لا بالمعاطاه ».