برای حق در اصطلاح تعاریفی شده مانند اینکه: حق در معنای عام خود عبارتند از« سلطه­ای که برای شخص بر شخص دیگر یا مال یا شیئی جعل و اعتبار می­شود» و حق در معنی خاص خود عبارتند از«توانایی خاص برای انجام عملی که گاهی به عین و گاهی به عقد و گاهی به شخص تعلق می­گیرد»(محقق داماد، ۱۴۰۶، ج۲: ۲۸۴-۲۸۵) و یا گفته شده: حق ماهیت اعتباری است که در مواردی عقلائی و گاهی هم شرعی است(موسوی خمینی،۱۴۲۱، ج۱: ۳۹). حال به مقایسه حق و موارد مشابه آن می­پردازیم:

 

 

الف)حکم

 

 

حکم عبارتند­از جعل و انشاء، بعث و زجر؛«یعنی حکم آن است که شارع حکمی تکلیفی یا وضعی درباره فعلی از افعال انسان جعل و اعتبار کند که شامل حکم تکلیفی و وضعی می­شود»(محقق داماد،۱۴۰۶،ج۲،  :۲۵۶)، یکی از مشخّصه های اصلی حق این هست که قابلیت اسقاط و یا انتقال دارد ولی حکم اینطور نیست یعنی نه قابلیت اسقاط دارد و نه منتقل می­شود. و همچنین در حکم، اراده شخص در نتیجه آن تاثیری ندارد، ولی در حق اراده­ی شخص تاثیرگذار می­باشد(پیشین) و همچنین گفته شده که حکم در حقوق در دو معنا کاربرد دارد:۱)حکم به معنای فرمان ودستور۲)حکم به معنای قضا ودادرسی؛ حکم در معنای اول اعمّ از حق است و شامل وضعی و تکلیفی، فردی و اجتماعی مطرح است و نیز شامل احکام پنجگانه، در حالیکه حق در این معنا فقط در روابط اجتماعی مطرح است، حکم در معنی دوم خود زیر مجموعه­ی حقوق است. از دیدگاه فقهی نیز مهمترین تفاوت بین حق وحکم، غیر قابل اسقاط بودن حکم است در حالی­که حق معمولاً قابل اسقاط می­باشد(دانش پژوه وخسروشاهی،۱۳۸۳ :۲۶-۲۷)، بنا­بر­این حق، یک نوع امتیاز محسوب می شود، در حالی­که حکم یک نوع قانون است.در واقع حق و حکم دنباله­روی هم هستند ولی لزوماً یکی نیستند. و گاهی هم تمایز مصادیق این دو با هم مشکل است، در مثل چنین مواردی باید به دلایل و میزان دلالت آنها رجوع کرد تا با ملاحظه­ی آثار ولوازم آن بتوان، حق یا حکم بودن آن را مشخص کرد، مثلاً در مورد حقّ خیار در عقود لازم، به­خاطر اینکه شارع برای دو طرف عقد یا یکی از آنها توانایی بر فسخ و امضاء قرار داده است«حق» محسوب می­شود ولی در مورد جواز در عقود جایز چون توانایی و قدرتی برای فسخ یا اجاره برای دو طرف درنظر گرفته نمی­ شود«حکم» می­باشد(طباطبایی یزدی،۱۴۲۳ :۲۸۰-۲۸۱) ولی غروی اصفهانی در مورد تمایز بین مصادیق حق و حکم می­فرماید: باید به اصول مراجعه کرد چون موضوع عمومات، حق می باشد که در بحث مورد نظر مشکوک است (غروی­اصفهانی، ۱۴۰۸، ج۱ :۱۲).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

البتّه برخی هم معتقدند که برای تشخیص حق از حکم باید به آثار آن توجه نمود، که اگر این آثار قابلیّت نقل و انتقال داشته باشد و همچنین قابل اسقاط باشد، این« حق» محسوب می­شود ولی اگر هیچ یک از آثار فوق را نداشته باشد از مصادیق«حکم» خواهد بود. البتّه به این نظریّه ایراداتی وارد شده که از جمله­ی آن این هست که این نحوه­ی تمایز مستلزم دور هست و همچنین درست است که هر آنچه قابل نقل و انتقال و اسقاط می­باشد«حق» می­باشد ولی این به این معنی نیست که هر آنچه قابل نقل و انتقال و اسقاط نباشد«حکم» باشد، بلکه باید به مفاد ادلّه نیز توجه شود( محقق داماد، ۱۴۰۶، ج۲ :۲۸۸).

 

 

 

 

 

ب) تکلیف

 

 

تکلیف به معنای امر به یک چیز مشکل است و در اصطلاح دینی به اوامر و دستورات الهی اطلاق می شود، در اندیشه­های اسلامی حق و تکلیف دو مفهومی هستند که در مقابل هم قرار می­گیرند و رابطه آنها تلازم است، یعنی هر کجا برای کسی بر عهده­ طرف مقابل حقّی ثابت شود، آن فرد در مقابل آن حق مکلّف است که وظیفه­اش را در مقابل صاحب حق انجام دهد(جوادی آملی، ۱۳۸۵ :۲۵۵) . و همچنین در مورد حق وتکلیف گفته شده که این دو، دو روی یک سکه­ اند و هر دو با هم جعل می­شوند، یعنی هر جا حقی باشد، تکلیفی هم هست و بالعکس، با این تفاوت که حق اختیاری است ولی تکلیف الزامی می­باشد( مصباح یزدی، ۱۳۷۷، ج۱ :۳۰-۳۱) برای مثال پدر نسبت به پسرش حقی دارد که در این صورت آن پسر نسبت به حق پدر مکلف محسوب می­شود. در هر حال وقتی حق را در مقابل تکلیف قرار می­دهیم، آن فرد در مقابل صاحب حق مکلف محسوب می­شود.

 

 

البته چنین نیست که لزوماً هر کجا که حق ثابت می­شود، تکلیفی هم ثابت شود چون گاهی حقی ثابت می­شود ولی در مقابل آن تکلیفی نیست مثلاً یکی از حق­هایی که هر فردی دارد این هست که محبوب باشد ولی این را بیان نمی کند که در مقابلش انسانی مکلف هست که وی را دوست داشته باشد، بنا­بر­این نمی توان گفت که حتماً هر کجا که حقی است، تکلیفی هم وجود دارد(صرامی، ۱۳۸۵ : ۱۹۸-۱۹۹).

 

 

ج) سلطنت

 

 

حق در اصطلاح فقهی در دو معنا به کار می­رود، گاهی معنای عامی دارد که شامل حکم، منفعت و عین می­شود ولی گاهی معنای خاص دارد که که مقابل این معنای عام است. نظر مشهور فقها این هست که حق به معنی سلطنت می باشد( انصاری، ۱۴۱۰، ج۱ :۲۲۴) و نیز گفته شده ما وقتی در فقه از حق صحبت می کنیم نوعی سلطنت و سلطه در آن نهفته است و حق سلطنتی ضعیف هست( جوادی آملی، ۱۳۸۵ :۲۴-۲۵). و همچنین در برخی از تعاریف از فقها در مورد حق گفته شده: معروف آن هست که حق سلطنتی اعتباری است نه سلطنتی تکلیفی(غروی­اصفهانی، ۱۴۰۸، ج۱ :۱۰) و گروهی از فقها ازجمله طباطبایی یزدی در این باره می­فرماید: « حق نوعی از سلطنت بر چیزی است که یا متعلق بر عین هست مانند حقّ رهانه  و حقّ طلبکاران بر ترکه میت و یا متعلق به غیر عین است مانند سلطنتی که در حقّ الخیار که متعلق به عقد هست وجود دارد؛ یا سلطنت بر شخصی است مانند حق حضانت و حق قصاص، پس آن مرتبه­ای ضعیف از ملکیت است بلکه نوعی از آن است و صاحب حق مالک چیزی است که مسئولیت آن بر عهده اوست؛ همانند آنچه که در ملکیت وجود دارد که شخص، مالک عین یا منفعت است»(طباطبایی یزدی، ۱۴۲۳: ۲۸۰) ولی انصاف آن هست که حق در اصطلاح فقهی سلطنت بر فعلی خاص است، پس ملک سلطنت بر عین و منفعت است و حق بطور دائم ویا غالباً سلطنت بر فعل است، بر این اساس، حق خیار سلطنت بر فسخ عقد است و حقّ شفعه سلطنت بر اخذ سهم شریک در مقابل عوض است(مکارم شیرازی، ۱۴۱۳ :۲۸).

 

 

د) ملک

 

 

ملک یا ملکیت عبارتند­­­از رابطه اعتباری مخصوصی که بین مالک و مملوک وجود دارد و این رابطه و علاقه گاهی از اسباب ارادی مانند معاملات به وجود می­آید و گاهی هم از اسباب غیر ارادی مانند توارث موجود می­شود که این رابطه از لحاظ شدّت و ضعف، دارای مراتبی هست که مرتبه­ی شدید آن را «ملکیت» و مرتبه ضعیف آن را «حق» می­گویند، حال اگر این رابطه اعتباری موجود بین شخص و مملوک از حیث متعلق آن تام وکامل باشد آن را ملکیت می­نامند که از آثار آن سلطه کامل بر جمیع تصرفات می­باشد همانند رابطه ای که از طریق خرید وفروش به وجود می­آید ولی اگر این رابطه تام نباشد، موجب سلطه­ی شخص بر جمیع تصرفات نمی­ شود، همانند حقی که مرتهن نسبت به مال مرهونه دارد. گفته شده حق در معنای عام خود عبارتند­از «سلطه ای که برای شخصی بر شخص دیگر یا مالی یا شیئی جعل و اعتبار می­شود» در این معنای عام، حق شامل ملک هم می­شود و به موجب این تعریف حق وملک از یک حقیقت هستند با این تفاوت که حق مرتبه­ی پایین­تری از ملک است، به عبارتی دیگر، ملک یک مفهوم مشکّک دارای مراتب است که اولین مرتبه­ی پایین آن،حق است(محقق داماد، ۱۴۰۶، ج۲ :۲۸۴)، آیت الله خویی در فرق بین حق و ملک می فرماید: آن هست که ملکیّت هم به اعیان تعلق می­گیرد هم به افعال، ولی حق فقط به افعال تعلق می گیرد(خوئی،۱۳۷۸،ج۲: ۴۴-۴۵) امّا جوادی آملی از اینکه حق را نوعی ملکیّت به حساب آوردند نا­صواب می داند به این دلیل که اولاً صاحب حق می ­تواند علاوه بر توانایی ترک و اباحه آن حق را از خود اسقاط کند و ثانیاً اینکه متعلّق حق همیشه عملی از اعمال هست ولی متعلّق ملک افزون بر عمل، شیء نیز می ­تواند باشد و ثالثاً اینکه ملک، سلطنتی قویّه است درحالی که حق سلطنتی ضعیفه محسوب می­شود(جوادی آملی، ۱۳۸۵ :۲۵)، پس با این اوصاف تفاوت بین حق و ملک روشن می­شود و آن در میزان شدت و ضعف سلطنت می­باشد که در هر دو موجود می­باشد.

 

 

ه) ماهیّت اعتباری مستقل

 

 

بر طبق این نگاه از حق، حق بر اساس مفهوم عرفی و ارتکاز عقلایی، یک ماهیّت اعتباری مستقل و جدا از مفاهیم ملک و سلطنت است و در این معنا واژه حق دارای یک معنای واحد در جمیع موارد و مصادیق آن هست و نسبت بین آنها اشتراک معنوی است(موسوی خمینی، ۱۴۲۱، ج۱ :۳۹) اما آخوند خراسانی در­این باره می­فرماید: «حق اعتبار خاصی است که آثار مخصوص خود را دارد»(آخوند خراسانی، ۱۴۰۶ :۴) و ممکن است گفته شود حق در هر مصداقی اعتباری مخصوص هست که آثار خاصی دارد، مثلاً حقّ رهانه، که در آن تنها اعتبار وثیقه شرعی بودن عین می­شود و اثر آن جایز بودن استیفای حق هنگام امتناع از وفا به واسطه فروختن مال مرهونه است( غروی اصفهانی، ۱۴۰۸، ج۱ :۱۰).

 

 

نتیجه این می­شود که در مورد تعاریف اصطلاحی فقها از حق: حق در اصطلاح فقهی اغلب به معنی « سلطنت» آمده، این معنا از آیه­ی شریفه «مَن قتَلَ مَظلوماً فَقَد جَعَلنا لِوَلیّه سُلطاناً؛ هرکسی مظلوم کشته شود به سرپرست وی سلطنت و قدرتی داده­ایم»(اسرا/۳۳)، نیز استفاده می­شود، زیرا مراد از سلطنت در این آیه، سلطه و امتیازی است که ولیّ دم در قصاص از قاتل و یا گرفتن دیه از وی، می ­تواند اعمال نماید(فاضل مقداد، بی تا، ج۲: ۸۸۱). و نیز وقتی گفته می­شود فرد حقّ خیار دارد، مقصود سلطنتی است که صاحب حق بر فسخ معامله پیدا می کند و همچنین در حقّ ارث، حقّ نفقه و … منظور سلطه است که صاحب حق به سبب وراثت یا زوجیت و امثال آن به دست می­آورد. بنا­بر­این می­توان گفت در ابواب فقهی هرگاه از حق سخن به میان می­آید، منظور معنای«سلطنت»است(رمضانی، ۱۳۹۰ :۸۹-۱۱۲).

 

 

 

 

۱-۱-۲-۲- حق در اصطلاح حقوقدانان

 

 

حقوقدانان در بحث­های حقوقی­شان در مورد«حق» مباحث مختلفی را مطرح کرده­اند و این به خاطر آن است که تمامی بحث­ها و چالش­های موجود در علم حقوق به واژه­ی حق بر می­گردد، لذا مباحثی مفصّل و تعاریف گوناگونی در این زمینه انجام شده که به اختصار به آنها می­پردازیم.

 

 

تعریف اول: برخی از حقوقدانان در تعریف حق گفته­اند که حق نفع و یا قدرتی هست که قانون به شخص اعطا کرده و مورد حمایت قانونگذار است( موحد، ۱۳۸۱ :۴۴)، چون قانون در ساختار روابط اجتماعی افراد با هم چارچوب­هایی را در نظر می­گیرد که هر یک از این افراد در این چارچوب اراده­ی خود را اعمال می کنند.

 

 

تعریف دوم: حق عبارتند ­از اقتداری که قانون به افراد می­دهد تا عملی را انجام دهند، آزادی عمل رکن اساسی حق در این تعریف می­باشد؛ یعنی افراد در انجام یا عدم انجام آن آزاد می­باشند(امامی، ۱۳۷۴، ج۱ :۱۲۵)

 

 

تعریف سوم: اگر مدلول یک قانون به نحوی باشد که نتواند اراده اشخاص را محدود و مقید سازد، آن را «حق» گویند، مثلاً در مورد پدر و مادر یک طفل، حضانت یک حق است به همین جهت پدر می ­تواند حق حضانتش را به مادر طفل تفویض کند(جعفری لنگرودی، ۱۳۶۹ :۱۹۵) وی همچنین در تعریف دیگری که از حق در کتب خویش دارد می­گوید: قدرتی که قانون به شخص می­دهد را حق می­گویند(جعفری لنگرودی، ۱۳۸۸ :۲۱۶).

 

 

تعریف چهارم: حق توانایی هست که حقوق موضوعه­ی هر کشوری به اشخاص می­دهد که موجب می­شود وی تصرف موضوع حق را پیدا کند و دیگران را از تجاوز به آن دفع کند(کاتوزیان، ۱۳۴۹ :۱۹۵) ونیز در جای دیگر می­گوید: حق امتیاز ونفعی هست متعلّق به شخص، که حقوق هر کشوری در مقام اجرای عدالت از آن حمایت می­ کند و به او قدرت تصرف در موضوع حق را می­دهد و همچنین دیگران را از تجاوز به آن حق منع می­ کند(کاتوزیان، ۱۳۸۱، ج۳ :۴۴۲).

 

 

در مجموع، از تعاریفی که حقوقدانان از«حق» نموده اند، چند نکته به دست می­آید:

 

 

اولاً: اینکه با وجود حق، به صاحب حق توانایی و آزادی عمل داده می­شود و ثانیا: ًحق، امتیازی است که با آن شخص می ­تواند در موضوع حق تصرف کرده و دیگران را از تجاوز به آن منع کند.

 

 

۱-۱-۳- حق در قرآن و روایات

 

 

با نگاهی گذرا به آیات و روایات دانسته می­شود که واژه«حق» استعمالات گوناگونی دارد و اجمالاّ این معنا به دست می­آید که عنصر اصلی در مفهوم حق، همان «ثبوت» است. حال به بررسی بیشتر آن در این دو مقوله می­­پردازیم:

 

 

۱-۱-۳-۱- حق در قرآن کریم

 

 

واژه حق در قرآن در حدود ۲۴۷ بار به این ترتیب که: ۲۲۷ بار به صورت(الحق)، ۱۷ بار به صورت (حقاً) و ۳ بار به صورت(حقّه)، به کار رفته است اما در بیش از دویست مورد مفهوم حقوقی ندارد، مثلاً گاهی به عنوان صفت برای خداوند متعال استعمال شده است مانند: «و ما خَلَقنا اللهُ السماواتِ و الارضِ و ما بَینَهُما الّا بالحقِّ؛ و ما آسمان­ها و زمین را با هرچه ما بین آنها هست جز به حق نیافریدیم»(حجر/۸۵) و در حدود ۴۰ جا در قرآن کلمه­ی حق بگونه­ای حقوقی به کار رفته که کلمه­ی مذکور به دو صورت استعمال شده، یا به عنوان صفت برای فعل انسان مکلّف مانند: «ذلک باَنَّهُم کانوا یَکفُرونَ بِایاتِ الله و یَقتُلونَ النَبییِّن بِغَیرِ الحقِّ؛آنه آیه های خدا را انکار می­کردند و پیامبران را به ناحق می­کشتند»(بقره/۶۱) در این آیه شریفه عمل یهودیان، یعنی کشتن پیامبران به نا­حق وصف شده است. در بیشتر موارد، زمانی فعل کسی با صفت «به حق»، شایسته و مشروع وصف می­شود که وی حقی به مفهوم حقوقی داشته باشد و وقتی فعل خاصی را به ناحق، ناشایسته و نامشروع وصف می­ کنند که فاعل آن صاحب حق به مفهوم حقوقی نباشد. وگاهی هم به معنای داوری یا قضاوت، قضاوت زمانی به حق است که قاضی و حاکم حق داوری داشته باشند و طبق موازین معتبر حقوقی داوری کنند. قرآن کریم در این باره می­فرماید:«یا داود،إنّا جَعَلناکَ خَلیفَهً فی الارضِ فاحکُم بینَ النّاسِ بالحقِّ؛ ای داوود! ما تو را خلیفه و نماینده خود در زمین قرار دادیم، پس در میان مردم به حق داوری کن»(ص/۲۶).

 

 

به طور کلی واژه حق در قرآن کریم در مقابل چند مفهوم قرار می­گیرد که مختصر به آنها می­پردازیم:

 

 

الف)حق در مقابل باطل؛ مانند آیه شریفه:«و ما خَلَقنا اللهُ السماواتِ و الارضِ و ما بَینَهُما الّا بالحقِّ؛ و ما آسمان­ها و زمین را با هرچه ما بین آنها هست جز به حق نیافریدیم»(حجر/۸۵)، که در تفسیر المیزان گفته شده: حق در اینجا در مقابل باطل است، چون اگر غایتی در خلقت نبود، عبث و بیهوده بود و نیز فراز” و ان الساعه لاتیه” خود بیانگر آن هست که حق در اینجا در مقابل باطل است(طباطبایی، بی تا، ج۱۲: ۲۷۹) و همچنین آیه شریفه: «جاءَ الحقُ و زهَقَ الباطل؛ حق آمد و باطل نابود شد»(اسراء/۸۱) و مثالی دیگر، در سوره انبیاء خداوند می­فرماید: « لو اَرَدنا اَن تَتَخِّذ لهوا لا تَتَخِّذناهُ مَن لَدُنّا اَن کُنا فاعِلییّن* بل نَقذِفُ بالحقِّ علی الباطل…؛ اگر می­خواستیم سرگرمی انتخاب کنیم چیزی مناسب خود انتخاب می­کردیم، اگر اهل این کار بودیم* بلکه ما حق را بر باطل می­کوبیم…»(۱۷-۱۸/انبیاء)، حق در اینجا یعنی برای هدف ارزشمندی خلق شده و به آن هدف خواهد رسید، در اینجا صحبت از گفتار، وعده و امثال آن نیست بلکه خود عمل خارجی متّصف به حق شده است(جوادی آملی، ۱۳۸۵ :۲۸).

 

 

ب)حق در مقابل کذب؛ در اینجا حق صفتی برای کلام حق است، به طور مثال، قرآن کریم هم می­فرماید: «قَولُهُ الحقُّ؛ سخن او حق است»(انعام/۷۳)، و معنای آن مساوی با صدق است؛ یعنی سخن خداوند راست است و همچنین در آیه شریفه: «یَستَنبِئونَکَ أَحقَّ هو قل ایُّ و ربّی إنّهُ لَحقُّ؛ از تو می­پرسند: آیا آن حق است؟ بگو: آری، به خدا سوگند قطعاً حق است»(یونس/۵۳)، هنگامی که پیامبران با دلایل، برهان و شواهد، امکان وقوع معاد را اثبات کردند، مردم تازه گفتند: اَحقُّ هو؟، آیا واقعا چنین می­شود؟ که آیه شریفه فوق در جواب آن می­باشد که مصداقی برای صدق است.

 

 

ج)حق به عنوان مفهومی حقوقی؛ در برخی از آیات قرآن کریم حق بعنوان مفهومی حقوقی استعمال شده است: « ومِن اَموالِهِم حقٌّ للسائِلِ و المَحرُوم؛ و در اموال آنها حقی برای سائل و محروم است»(الذاریات/۱۹)، سعادتمند کسانی هستند که در اموالشان حقی برای سائل و محروم هست، این معنا با مفهوم حقوقی حق ارتباط دارد. و همچنین در آیه شریفه: « یَقتُلونَ النَبییِّن بِغَیرِ الحقِّ؛ پیامبران را به ناحق می کشتند»(بقره/۶۱) چون یهودیان پیامبران الهی را به ناحق می­کشتند، خداوند متعال عمل کشتن پیامبران را تقبیح نموده و آن را ناحق نامیده، چون این عمل آنها از لحاظ قانونی برایشان ثابت نبوده و آنان حق انجام آن را نداشتند.

 

 

د) حق در مقابل ضلالت وگمراهی؛ همانند: «فَماذا بَعدَ الحقِّ الّا الضَّلال؛ با این حال، بعد از حق چه چیزی جز گمراهی وجود دارد»(یونس/۳۲).

 

 

ه) حق در مقابل هوا و هوس؛ « ولَو اتَّبِع الحقُّ اهوائَهُم لِفَسدتِ السَماواتِ و الاَرضِ و من فیهِنَّ؛ و اگر حق از هوس­های آنها پیروی می­کرد، آسمان­ها و زمین و همه کسانی که در آن هستند تباه می شدند»(مومنون/۷۱)(پیشین).

 

 

ز) حق و دین؛ حق در قرآن به صورت مضاف و مضاف الیه نیز بکار رفته است مانند: «هُوَالَّذِی أَرْسَلَ رَسُولَهُ بِالْهُدَى و َدِینِ الْحَقِّ؛ او کسی است که پیامبرش را با هدایت و آیین حق فرستاد »(توبه/۳۳)لازم به ذکر است که محتوای دین از دو بخش ارزش­ها و باور­ها تشکیل شده و دین حق، یعنی دینی که هم باور­هایش حق است وهم ارزش­های آن حق می­باشد.

 

 

۱-۱-۳-۲- حق در روایات

 

 

واژه «حق» در بسیاری از احادیث بر معنای حقوق دلالت دارد، بر اساس روایات منشاء تمامی حقوق، حق خداوند بر بندگان است مانند: عبادات و تقوای الهی و شریک نگرفتن برای خداوند.

 

 

البته این معنا در ابعاد گوناگون هم مثل حق اعضا و جوارح و حقوق متقابل انسان­ها در روابط اجتماعی مطرح می­شود. بر اساس روایات، اعضای بدن و فرایض دینی مانند نماز، حج، صدقه و …بر انسان حق دارند( صدوق، ۱۴۰۹، ج۳ :۵۵۷)، چنانکه امام سجاد(ع) درباره­ی حق خداوند بر انسان و پاداش خداوند بر این ادای حق فرموده: و امّا حق خداوند بزرگ و متعالی بر تو این هست که او را عبادت کرده و چیزی را شریک وی قرار ندهی، پس هرگاه این حق را ادا کردی، خداوند بر خود واجب کرده که امر دنیا و آخرت تو را تامین کند۱(امام سجاد(ع)، ۱۳۷۲: ۶-۷) و یا امام سجاد(ع) درباره­ی حق زبان می­فرماید: حق زبان، حفظ زبان از سخنان زشت و عادت آن به نیکی و ترک کلمات بی­­فایده و سخن نیک گفتن با مردم است و همچنین در مورد حق چشم می­­فرماید: حق آن این هست که آن را از آنچه دیدنش حرام است بپوشانی، وبا دیده عبرت به حوادث بنگری(پیشین: ۷-۱۰).

 

 

در مجموع، از آنچه نقل شد این نکته استنباط می­شود که واژه حق در قرآن، گاهی به عنوان وصفی برای افعال مکلّف و گاهی نیز به معنای حقوقی بکار می­رود و واژه حق نیز در احادیث زیادی بر معنای حقوقی دلالت دارند که در ابعاد مختلفی مانند: حق خداوند بر بندگان، حق والدین نسبت به فرزندان، حق اعضا و جوارح نسبت به انسانها و… بکار رفته­اند.

 

 

۱-۲- ارکان و اقسام حق

 

 

در این مبحث، ارکان و اقسام مختلف «حق» مورد بررسی قرار می­گیرد.

 

 

۱-۲-۱- ارکان حق

 

 

در هر حقی سه رکن یا سه عنصر اساسی وجود دارد:

 

 

الف)کسی که حق به نفع اوست، که در اصطلاح به آن (من له الحق) گویند ب)کسی که حق بر ضرر اوست، که در اصطلاح به آن (من علیه الحق) گویند(جعفری لنگرودی، ۱۳۶۹ :۹۰) ج) موضوع یا متعلق حق.

 

 

البتّه برخی از حقوقدانان ارکان حق را چهار مورد می­دانند که شامل: ۱) دارنده حق؛ یعنی کسی که نسبت به شیء خارجی حق مالکیت دارد ۲) موضوع یا مورد حق؛ آن مالی که دارنده حق نسبت به آن حق مالکیت دارد ۳) رابطه بین دارنده حق و موضوع آن؛ رابطۀ حقوقى عبارت از وضعیت تصورى است بین دارندۀ حق و موضوع آن که باعتبار دارندۀ مالکیت، و باعتبار موضوع ملکیت نامیده می­شود.

 

 

۴) جزا؛ منظور از جزاء،حمایتی است که قوه مجریه از صاحب حق می­نماید(امامی، ۱۳۷۴، ج۴ :۸). در هر حال، کسی که حق به نفع اوست، گاهی شخص حقیقی است مانند هادی، مهدی و … که در این صورت ممکن است یک نفر باشد، مانند حق پدر بر پسر، و یا چند نفر باشند مانند صاحبان یک ماشین و یا یک خانه، و گاهی هم کسی که حق به نفع اوست، یک شخص حقوقی می­باشد مانند دانشگاه­ها، موسسات، وسازمان­ها، ولی این حق برای اعضای آن مجموعه­ها نیست بلکه یک مفهوم اعتباری هست که به لحاظ مقام و منصبشان می­باشد. و همچنین کسی که حق بر ضرر وی هست نیز می ­تواند تمام حالات فوق را داشته باشد، یعنی گاهی یک شخص حقیقی که می ­تواند یک نفر یا چند نفر باشند و گاهی هم یک شخص حقوقی باشد.

 

 

۱-۲-۲- اقسام حق از منظر فقها و حقوقدانان

 

 

حقوق شخصی یا خصوصی به معنای اختیاراتی است که هر شخص در برابر دیگران دارد(کاتوزیان، ۱۳۴۹ :۲۰۲)، دارای اقسام گوناگونی است. حق با اعتبار متعلق خود به اینکه مال باشد و یا نه، به دو دسته تقسیم می­شود که مهمترین تقسیم در این باره محسوب می­شود، که شامل:

 

 

۱-۲-۲-۱- مالی و غیر مالی

 

 

حق مالی؛ امتیاز و نفعی است که حقوق هر کشور به منظور تامین نیاز­های مادی اشخاص به آنها می­دهد( پیشین) در واقع حق مالی قابل ارزش گذاری به پول می­باشد، مانند حق مالکیت نسبت به خانه که برای مالک آن ارزش مالی دارد و از ویژگی­های حق مالی آن هست که قابل اسقاط و همچنین قابل نقل و انتقال می­باشد، برای مثال صاحب خانه می ­تواند آن خانه را به وسیله بیع یا هبه به دیگری واگذار نماید.

 

 

حق غیر مالی؛ امتیازی است که هدف از آن رفع نیاز­های عاطفی و اخلاقی اشخاص است(دانش پژوه و خسروشاهی، ۱۳۸۳ :۲۳) و همچنین موضوع این حق روابط غیر مالی افراد هست که به طور مستقیم قابل تقویم به پول نیست و ارزش داد و ستدی ندارد(کاتوزیان، ۱۳۴۹ :۲۰۳) مانند حق حضانت پدر و مادر بر کودکان که از نوع حقوق غیر مالی محسوب می­شود. البته ناگفته نماند که بعضی از حقوق غیر مالی قابل اسقاط و برخی دیگر غیر قابل اسقاط می­باشند، مثلاً «فرزندی» که پدر و مادر نمی­توانند آن را از خود سلب کنند. ولی زوجیت یک حق غیر مالی قابل اسقاط می­باشد که می ­تواند با طلاق و یا فسخ نکاح منحل شود.

 

 

۱-۲-۲-۲- عینی و دینی

 

 

به اعتبار تعلق حق به مال که بر ذمه­ی اشخاص دیگر است، حق را به دو دسته­ی حق عینی و حق دینی تقسیم کرده اند:

 

 

حق عینی؛ حقی است که یک فرد نسبت به عین خارجی دارد که کامل ترین آن «حقّ مالکیت» است، اعم از حق مالکیت نسبت به عین یا منفعت( امامی، ۱۳۷۴، ج۱ :۱۲۵-۱۲۶) و همچنین در تعریف آن گفته شده «سلطه ای است که شخص نسبت به چیزی دارد و می ­تواند آن را به طور مستقیم و بی­واسطه اجرا کند» (کاتوزیان، ۱۳۴۹ :۲۰۳)، مثلاً حق صاحب خانه بر خانه­ی خودش یک حقّ عینی محسوب می­شود.

 

 

حق عینی خود به دو دسته تقسیم می شود:

 

 

الف) حق عینی اصلی؛ که به شخص حق اختیار انتفاع از چیزی را بطور کامل یا ناقص می­دهد، که کامل ترین آنها «مالکیت» است.

 

 

ب) حق عینی تبعی؛ که به موجب این حق، عین معینی،  وثیقه طلب قرار می­گیرد که در صورت عدم پرداخت دین توسط مدیون، این حق طلبکار بر این وثیقه تابع طلب او محسوب می­شود و وی می ­تواند آن را استیفا کند(پیشین).

 

 

حق دینی؛ حقی است که بر ذمه افراد مستقر می­شود که ممکن است تعهد به انجام یا عدم انجام امری یا انتقال مالی باشد. و چنین فردی به طور غیر مستقیم می ­تواند این حق را اعمال کند که یا بوسیله مدیون یا دادگاه می ­تواند اجرای حق بکند. و یا در تعریف آن گفته شده: حقی است که شخص نسبت به دیگری دارد و می تواند ادای آن را از مدیون بخواهد و مدیون مکلف است که آن را ادا کند( امامی، ۱۳۷۴،ج۴ :۵).

 

 

و اما ارکان اصلی حق عینی و دینی:

 

 

الف) ارکان اصلی حقّ عینی

 

 

عده­ای از حقوقدانان ارکان اصلی حق عینی را دو مورد می­دانند: ۱) صاحب حق اعم از شخص حقیقی یا حقوقی ۲) چیزی که موضوع حق است(کاتوزیان، ۱۳۴۹ :۲۰۴). ولی برخی دیگر مانند امامی آن را چهار مورد می­داند: ۱) صاحب حق ۲) موضوع حق ۳) ملکیت یا مالکیّت، که یک رابطه حقوقی بین مالک و ملک هست که مورد حمایت قانون می­باشد و مردم موظف به احترام به آن می­باشند ۴) جزا، که به دو صورت مطرح می­شود: یکی حمایت قانون از صاحب حق، تا کسی آن را مورد تجاوز قرار ندهد و دیگری اجبار به رفع تجاوز در صورتیکه تجاوزی صورت گرفته باشد( امامی، ۱۳۷۴، ج۱ :۱۲۶).

 

 

ب) ارکان اصلی حق دینی

 

 

که دارای چهار رکن می­باشد: ۱) طلبکار یا داین ۲) بدهکار یا مدیون ۳) طلب یا دین؛ که یک رابطه حقوقی است که قانون به طلبکار می­دهد تا از بدهکار استیفای دین بکند ۴) جزا؛ که همان حمایت قانون از بستنکار می­باشد، در صورتیکه مدیون از تکلیفش فرار کند، قانون وی را مجبور به ادای تعهدش مینماید(پیشین).

 

 

۱-۲-۲-۳- مطلق و نسبی

 

 

حق به اعتبار اینکه از طرف همه­ی اشخاص باید رعایت شود و یا از طرف پاره­ای اشخاص معین، به دو دسته تقسیم می­شود:

 

 

حق مطلق؛ حقی است که در مقابل تمامی افراد جامعه است، یعنی همه افراد جامعه را ملزم به احترام گذاشتن به حق مذبور می­ کند، همانند حقوق عینی مانند مالکیت.

 

 

حق نسبی؛ در مقابل یک یا چند نفر می­باشد، یعنی ایجاد تکلیف برای اشخاص معدود و معینی می­ کند که آنها باید به آن احترام بگذارند، تمامی حقوق دینی از این قبیلند( امامی، ۱۳۷۴، ج۴ :۶).

 

 

 

 

 

۱-۲-۲-۴- معلّق و منجّز

 

 

تقسیم حق به اعتبار زمان حدوث به این نحو که به طور ناقص موجود گردد یا به طور کامل، به دو دسته تقسیم می­شود:

 

 

حق منجّز؛ حقی است که وجود آن بسته به امر دیگری نباشد( کاتوزیان، ۱۳۴۹ :۲۲۰) ویا گفته شده که حق منجّز آن هست که پس از پیدایش سبب، فوراً موجود گردد. مثلاً فردی اتومبیلش را به مبلغ یکصد هزار ریال می­فروشد و پس از ایجاب و قبول، اتومبیل بلافاصله به ملکیت خریدار در می­آید و نیز مبلغ یکصد هزار ریال به ملکیت فروشنده در می­آید.

 

 

حق معلّق؛ حقی است که وجود آن منوط به تحقق امری در خارج دارد، مثلاً هرگاه پدری با این شرایط که اگر پسرش در امتحان قبول شود فلان ماشین برای او باشد، حقی که فرزند بر آن ماشین پیش از قبول شدن دارد معلّق است(پیشین).

 

 

۱-۲-۲-۵- موقت و دائم

 

 

حق با اعتبار مدّت بقاء به دو دسته تقسیم می­شود:

 

 

حق موقت؛ حقّ دارای مدت را حق موقت گویند، مانند حق انتفاع یک خانه به مدت ده سال(امامی، ۱۳۷۴، ج۴ :۷؛ جعفری لنگرودی، ۱۳۶۹ :۹۲).

 

 

حق دائم؛ حق بدون مدت را حق دائم گویند، مانند حقّ مالکیت عین(امامی،۱۳۷۴،ج۴ :۷) و همچنین گفته شده که حق دائم حقی است که وجودش محدود به زمانی نباشد.

 

 

۱-۲-۲-۶- حالّ و موجّل

 

 

حق به اعتبار زمان اجرا به دو دسته تقسیم می­شود:

 

 

حق حالّ؛ اگر زمان استیفای حق مقارن با زمان پیدایش آن باشد را حق حالّ می­نامند(جعفری لنگرودی، ۱۳۶۹ :۹۱) و کاتوزیان در تعریف آن گفته: حق حالّ، حقی است موجود و قابل مطالبه، مثلاً اگر کسی از فردی چکی به تاریخ روز داشته باشد، حقی که بر موضوع چک دارد، حالّ محسوب می­شود و قابل مطالبه می­باشد(کاتوزیان، ۱۳۴۹ :۲۲۰).

 

 

حق موجّل؛ حقی است که پس از مدتی می­توان آن را اعمال نمود، مثلاً اگر کسی پیراهنی را به طور نسیه بخرد و آنگاه مقرر شود یک ماه دیگر پولش را بپردازد، حقی که فروشنده دارد دینی است و تا زمان یک ماه آن حق موجّل می­باشد(امامی، ۱۳۷۴، ج۴ :۷) و همچنین عده ای از حقوقدانان در این باره می­گویند: حق موجودی است که اجرای آن پس از گذشت مدت زمانی قابل درخواست می­باشد.

 

 

۱-۲-۲-۷- ثابت و متزلزل

 

 

حق به اعتبار قابلیّت زوال بر دو دسته تقسیم می­شود:

 

 

حق ثابت؛ حقی است که نمی­توان آن را زایل نمود، مثلاً وقتی مالک خانه­اش را به دیگری می­فروشد، آن فرد ملکیّتش نسبت به آن خانه ثابت است(پیشین) ونیز گفته شده حق ثابت، حقی است که کسی بدون رضایت صاحب حق نمی­تواند آن را از بین ببرد.

 

 

حق متزلزل؛ حق از هر دلیل و موجبی که ناشی می­شود ممکن است مقارن با آن جهت تزلزلی برای آن وجود داشته باشد که در آن صورت این حق را «حق متزلزل» می­خوانند. مانند تزلزل ناشی از خیار مجلس( جعفری لنگرودی، ۱۳۶۹ :۹۲) و همچنین کاتوزیان در این باره می­گوید: حق متزلزل، امتیازی است که به وجود آمده ولی شخص دیگری می ­تواند آن را تا مدّت معینی ساقط کند(کاتوزیان، ۱۳۴۹ :۲۲۱).

 

 

۱-۲-۲-۸- طبیعی و قانونی

 

 

حق طبیعی؛ حقی است که برای یک شخص نسبت به دیگری، عقل آن را موجود می­داند و مدیون را در مقابلش مسئول می­داند ولی مورد حمایت قانون گذار نیست، در واقع این حق فاقد جزا می­باشد(امامی، ۱۳۷۴، ج۱ :۱۲۷) و نیز گفته شده بخشی از حقوق انسان از آن حیث که انسان است، خداوند از بدو تولد برای وی قرار داده است مانند حق حیات، حق آزادی و …( جوادی آملی، ۱۳۸۵ :۲۴۰).

 

 

حق قانونی؛ برخی از حقوق هستند که حفظ و عدم تعدّی از آنها واجب است و ترک آن موجب هرج و مرج و برهم زدن نظم عمومی جامعه می­شود، مانند: پرهیز از رشوه، پرهیز از ظلم، که در صورت عدم حمایت قانون، امنیت اجتماعی دچار خطر می­شود که در اصطلاح به آن حقوق قانونی می­گویند(پیشین).

 

 

۱-۲-۲-۹- تقدم و تعقیب

 

 

از آثار حق عینی چه اصل باشد و چه تبعی، تقدم آن بر حقوق دینی می­باشد که با توجه به این مطلب، صاحب حق می ­تواند آن مال را نزد هرکس که بیابد، استرداد آن را بخواهد. با توجه به این حق، هرگاه شخصی عین مالش که دست دیگری است ورشکسته شود، آن مال را استرداد می­نماید(امامی، ۱۳۷۴، ج۴ :۵).

 

 

حق تعقیب؛ حقی است برای مالک حقّ عینی به این صورت که می ­تواند با توجه به این حق، مالش را که در دست شخص دیگری است مطالبه کند(کاتوزیان، ۱۳۴۹ : ۲۰۸).

 

 

۱-۲-۲-۱۰- معنوی

 

 

از تقسیم حق به اعتبار موضوع آن که از جمله­ی حقوق مالی محسوب می­شود، حق معنوی است.که در مورد آن گفته شده:«حقوقی است که به صاحب آن اجازه می­دهد تا از منافع و شکل خاصی از کار و فکر انسان به طور انحصاری استفاده کند» به طور مثال، حقی که مولّف کتابی یا مخترع نسبت به کتاب یا اختراع خود پیدا می­ کند(پیشین)، این حق اگرچه یک حقّ مالی محسوب می­شود امّا جنبه مادی و خارجی ندارد.

 

 

۱-۲-۲-۱۱- قابل اسقاط و غیر قابل اسقاط

 

 

حق قابل اسقاط؛ آن هست که صاحب حق بتواند آن را اسقاط کند مانند حق خیار، حق قصاص.

 

 

حق غیر قابل اسقاط؛ حقی است که صاحب حق نمی­تواند آن را اسقاط کند مانند حق ابوّت، حق ولایت حاکم.

 

 

۱-۲-۲-۱۲- قابل انتقال و غیر قابل انتقال

 

 

حق قابل انتقال؛ حقی است که شخص صاحب آن بتواند آن را به دیگری منتقل نماید، مانند حق تحجیر، حق قذف. حق قابل انتقال خود به دو دسته تقسیم می­شود:

 

 

الف) حق قابل انتقال بلاعوض، مانند حق قسم ب) حق قابل انتقال عوض دار، مانند حق تحجیر.

 

 

حق غیر قابل انتقال؛ حقی است که صاحب آن نمی­تواند آن را به دیگری منتقل کند مانند حق مضاجعه.

 

 

و همچنین تقسیماتی دیگر از واژه «حق» به معنای عام صورت گرفته که مهمترین آن، تقسیم حق به حقّ الله و حقّ الناس است.

 

 

حقّ الله؛ حقی است که به واسطه اسقاط بنده، ساقط نمی­ شود مانند نماز، روزه، حج و … که به طور کلّی اکثر عبادات و احکام از نوع حقّ الله می­باشد. امّا گروهی از فقها حقّ الله را از اموری دانسته اند که منافع آن عام باشد و به اشخاص معدودی اختصاص نداشته باشد مانند حرمت زنا، که نتیجه آن حفظ ناموس عموم افراد جامعه است، ولی این تعریف مورد اشکال اکثر فقها قرار گرفته و مشهور فقها همان تعریف اول را پذیرفته اند.

 

 

آیت الله جوادی آملی در این باره می­فرماید: همه­ی الزامات شرعی اعم از امر ونهی شارع را حقّ الله می نامند.

 

 

و حقّ الناس؛ هر حقی که اسقاط آن از طرف عبد ممکن باشد، حقّ الناس محسوب می­شود مانند حرمت ربا و غرر. و یا گفته شده همه مقرراتی که مصالح و منافع خصوصی یا عمومی را تامین کند، حقّ الناس نامیده می شود(جوادی آملی، ۱۳۸۵ : ۲۴۲). همچنین هنگامی که در علوم و معارف دینی از حق سخن به میان می­آید دو معنا متصور می­شود، معنایی که به امور تکوینی عالم مربوط است مانند: «خَلَق السَّماوات و الاَرض بالحق» و نیز معنایی که به امور تشریعی مربوط است مانند آیه شریفه: «و فی أموالهم حق للسائل و المحروم» (پیشین : ۲۳۹).

 

 

در هر حال، با توجه به تمامی تقسیماتی که گفته شد، مشخص می­شود که متعلق حق یا اعیان خارجی هست یا از امور شخصی یا غیر این دو، که نتیجه­اش آن می­شود که این حق موجب اقتدار و سلطه­ای برای صاحب حق نسبت به متعلق آن است.

 

 

۱-۳-مفهوم شناسی مدعی

 

 

در این مبحث، تعاریفی که از جانب فقها و حقوقدانان از مفهوم «مدعی» شده است و همچنین به بیان اقسام دعوا و اقسام مدعی پرداخته می­شود:

 

 

۱-۳-۱-تعریف مدعی و اقسام دعوا

 

 

در مورد تعریف «مدعی»، با تفحّص در قرآن و اقوال معصومین(ع) موردی از این جهت یافت نشد؛ در واقع حقیقت شرعیه­۱ای در این زمینه(تعریف مدعی) وجود ندارد(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰: ۳۷۱) اما حقیقت عرفیّه آن در کلام فقها پیداست، لذا به اقوال آنها می­پردازیم:

 

 

۱-۳-۱-۱-تعریف مدعی درنزد فقها

 

 

قبل از بیان تعاریف فقها از مفهوم «مدعی» لازم است در مورد «دعوی» کمی صحبت کنیم: دعوی در لغت به معنی طلب آمده است. خداوند درباره اهل بهشت می­فرماید: «…ولَهُم ما یَدعُون؛ هرچه طلب کنند، در اختیارشان خواهد بود»(یس/۵۷). و در اصطلاح: به معنای آن هست که فردی که مدعی حقی علیه دیگری است نزد حاکم شرع آن را از وی مطالبه کند، خواه برای خود یا برای موکّل یا مولی علیه خودش باشد(هاشمی شاهرودی، ۱۴۲۶، ج۳: ۶۲۷)  و لازمه­ی هر دعوایی آن است که دو طرف داشته باشد: مدعی و منکر، دعوی کننده را مدعی و دیگری را که دعوی بر وی متوجه شده، مدّعی علیه یا منکر۱، و چیزی که ادعا شده را مُدَّعی بِه می­گویند.

 

 

در مورد تعریف مدعی در فقه چندین تعریف از فقها بیان شده:

 

 

تعریف اول: «المدّعی هو الذی یُترکُ لوتَرکَ الخصومهَ»؛ مدعی کسی است که اگر دعوی راترک نماید، دعوی پایان می­یابد(شهیدثانی،۱۳۸۴،ج۵ :۱۷۵).

 

 

تعریف دومی که از برخی فقها بیان شده: «المدّعی هو مَن قَوله مُخالف الحُجَّه» (نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰ :۳۷۳) مطابق این تعریف، کسی که قول او با حجّت فعلیه مخالف باشد، مدعی محسوب می­شود اگر چه قولش با حجّت غیر فعلیه مثلاً با «اصل» موافق باشد. مانند آن که شخصی ادّعا نماید گوشتی که در بازار است مطابق با شرع ذبح نشده است و در نتیجه مدعی فساد معامله با فروشنده آن گردد، این شخص اگر چه قولش با اصل عدم(اصاله عدم التذکیه یا استصحاب عدم ازلی تذکیه) موافق است، با این وجود مدعی است، زیرا بازار مسلمین است و بودن گوشت در بازار مسلمین اماره بر ذبح شرعی است. و با وجود اماره دیگر تعبداً موضوعی برای اجرای اصل باقی نمی­ماند؛ به عبارت دیگر، اماره حاکم بر اصل است، یعنی این اماره سوق است که حجّت فعلی می­باشد نه اصل عدم تذکیه. بنا­بر­این مدعی فساد معامله به دلیل اصل عدم تذکیه چون قولش مخالف با حجّت فعلیه (اماره سوق المسلمین) است لذا مدعی محسوب می­گردد. بنا بر معیار مزبور، مدعی فساد در معاملات اگر چه قولش موافق با اصل عدم نقل و انتقال است؛ با این وجود مدعی است زیرا ادعای فساد معامله، مخالف با اصاله الصحّه است و حجّت فعلیه، اصاله الصحّه است زیرا اصاله الصحّه حاکم بر اصل عدم نقل و انتقال است.

 

 

تعریف سوم: «المدّعی هو من قَوله مُخالف الظاهر»(پیشین: ۳۷۴) مطابق این تعریف، کسی که قول او مخالف ظاهر باشد مدعی است و در مقابل، منکر کسی است که قولش مطابق ظاهر است. مراد از ظاهر، ظاهر حال مردم مسلمان است. مانند آنکه زنی در دادگاه ادعا کند که شوهرش نفقه وی را نمی­دهد به موجب این معیار، زن باید ادعای خود را اثبات کند چرا که ظاهر حال مردم مسلمان در امّت اسلامی ادای نفقه زوجه است نه ترک آن.لازم به ذکر است که مراد از «ظهور» در این تعریف، ظهور شخصی حاصل از عدالت مدعی یا موثق بودن او به هر دلیل دیگری نمی­باشد بلکه منظور «ظهور نوعی» است زیرا حجیّت امارات و ادلّه دائر مدار ظنّ شخصی نیست.

 

 

تعریف چهارم فقها از مدّعی اینگونه طرح شده: «المدّعی هو من قَوله مخالف الاصل»(محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۴: ۹۷) بر طبق این تعریف، مدعی کسی است که قولش مخالف با اصل باشد و در مقابل کسی که قولش با اصل موافق باشد، منکر است. منظور از اصل در این تعریف صرفاً اصل برائت یا اصل عدم نمی­باشد بلکه مراد تمام اصول و قواعد معتبری است که بر حسب مورد ممکن است جاری باشد، خواه اصل عدمی مانند اصل عدم و اصل برائت و خواه اصل وجودی مانند استصحاب، اصاله الصحّه و قاعده ید. بنا­بر­این در موردی که شخصی مالی را به صورت امانت در دست دارد و آن مال تلف گردد و مالک مال بدل آن را از متلف طلب کند، در این وضعیت مالک مدّعی است زیرا امین به موجب «قاعده استیمان»۱ مسئول نیست مگر در موارد تعدی یا تفریط. بنا براین قول مالک بر خلاف اصل استیمان است و او مدّعی است و امین منکر، و تنها یمین بر او لازم است. یا مثلاً در موردی که بین متعاملین اختلاف ایجاد می­شود و یکی ادعای صحت معامله را دارد و دیگری ادعای بطلان آن را، مدّعی بطلان در دادرسی، مدعی شناخته خواهد شد زیرا قول او مخالف با اصل صحّت می­باشد گر­چه از سوی دیگر قول او موافق اصل عدم نقل و انتقال است، ولی این اصل محکوم اصل صحّت است پس قول صحّت معامله، موافق اصل غیر محکوم است و از اقامه بیّنه بی­نیاز خواهد بود.

 

 

عده­ای از فقها هم فرموده­اند: مرجع شناخت مدعی عرف است(بجنوردی، ۱۴۱۹، ج۳ :۸۱) بر طبق این ضابطه، برای تشخیص مدعی و منکر باید به عرف مراجعه کرد و عرف است که تعیین می­ کند مدعی و منکر چه کسی است، زیرا مرجع در تمییز مفاهیم الفاظ، عرف است. و شارع برای بیان احکام به مکلّفین طریق و روش خاصی ابداع نکرده است بلکه طریق وی برای بیان احکام، همان طریق عرف در گفت و گو­هایشان به هنگام استفاده می­باشد.

 

 

در هر حال با توجه به تعاریف گوناگونی که در فقه برای مدّعی صورت گرفته، در مواردی مصادیق مدعی و مدعی علیه متفاوت می­شود، برای مثال در آنجا که زن و شوهر کافری پیش از نزدیکی مسلمان شوند و آنگاه شوهر بگوید با هم مسلمان شدیم، لذا نکاح­شان باقی است ولی زن می­گوید که اسلام ما به ترتیب بوده، بنا بر­این نکاح باطل است. در مثل چنین موردی، طبق تعریف اول و چهارم فقها از مدّعی، زن مدّعی محسوب می­شود چون اگر زن از دعوی دست بکشد دعوی خاتمه می­یابد و( طبق تعریف چهارم) همچنین اصل عدم ترتیب در اسلام آوردن آنها است. اما بنا بر تعریف سوم، که مخالفت با ظاهر است، شوهر مدعی محسوب می­شود چون همزمان بودن اسلام هر دو بعید و بر خلاف ظاهر است(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵ : ۱۷۶-۱۷۷).

 

 

در مجموع از تعاریفی که از مدعی شده، با توجه به این نکته که حقیقت شرعیه­ای در این زمینه وجود ندارد و همچنین گاهی مصادیق آنان در دعوی متفاوت می­شود، اقوال فقهایی که مرجع شناخت مدعی را عرف می دانند، قوی­تر باشد.

 

 

۱-۳-۱-۲-تعریف مدعی از دیدگاه حقوقدانان

 

 

در اصطلاحات علم حقوق، مدعی کسی است که اخبار از حقی یا امری کند به نفع خود و به ضرر غیر، به عبارت دیگر، مدعی در علم حقوق، شخصی است که خواسته خود را در دادگاه به ضرر دیگری طلب می کند(جعفری لنگرودی، ۱۳۸۸، ج۵ :۳۲۹۰). و همچنین باید گفت: مدعی به معنی اخّص، شخصی است که دادخواهی می­نماید، ولی در معنای اعم، به معنای ادعاکننده به شخصی گفته می­شود که اظهار او خلاف اصل یا خلاف ظاهر باشد(شمس، ۱۳۸۳، ج۲ :۲۹).

 

 

حال با توجه به آنچه تاکنون در مورد تعریف «مدعی» از فقها و حقوقدانان بیان شد، می­توان گفت که مفهوم مدعی در نگاه فقها، یک مفهوم کلی است که هم شامل فرد اقامه کننده­ دعوی در امور مدنی که در حقوق، «خواهان» نامیده می­شود، هست و هم شامل فرد اقامه کننده­ دعوی در امور کیفری که در حقوق، «شاکی» نامیده می­شود، ولی مفهوم مدعی در منظر حقوقدانان، اغلب در دعاوی مدنی کاربرد دارد.

 

 

 

 

 

۱-۳-۱-۳-اقسام دعوا

 

 

دعاوی را از جهات مختلفی می­توان تقسیم بندی کرد. از جمله، دعاوی را می­توان از جهت ماهیّت و نوع حقّ مورد مطالبه، از لحاظ موضوع حقی که اعمال می­شود، از حیث مالیّت داشتن موضوع آن و از جهت منشأ حق مورد مطالبه تقسیم کرد، لذا انواع دعاوی از زوایای مزبور در اینجا بررسی می­شود.

 

 

الف) به اعتبار ماهیّت حق مورد مطالبه

 

 

دعاوی را با توجه به ماهیّت حق مورد مطالبه، می­توان به دعاوی عینی، شخصی و مختلط تقسیم نمود: دعوا در صورتی عینی محسوب می­شود که خواسته آن یک حق عینی باشد(واحدی، ۱۳۸۵،ج۵ :۱۰۶)که شامل حق مالکیت، حقّ انتفاع و حقّ ارتفاق نسبت به ملک غیر را شامل می­شود. دعوا در صورتی شخصی است که خواسته آن یک حقّ شخصی باشد(مدنی،۱۳۷۹،ج۱ :۲۲۹)بنا­بر­این، هرگاه خواسته دعوا مطالبه دین یا انجام عمل یا عدم انجام عملی باشد، خواه این تعهد به موجب قانون ایجاد شده باشد، مانند نفقه اقارب و خواه به موجب قرارداد، از مصادیق شخصی محسوب می­شود(شمس،۱۳۹۳، ج۱ :۱۲۸). و امّا دعوای مختلط، به دعوایی اطلاق می­شود که دارای هر دو جنبه عینی و شخصی است(پیشین).

 

 

ب) به اعتبار مالیت داشتن موضوع آن

 

 

دعاوی را با توجه به مالیّت داشتن موضوع آن، می­توان به دعاوی مالی و غیر مالی تقسیم نمود. دعوای مالی به دعوایی اطلاق می­شود که موضوع آن، مطالبه مال یا حقّ مالی باشد و دعوای غیر مالی، دعوایی است که موضوع آن، حقّ غیر مالی است(کریمی، ۱۳۸۶: ۳۴-۳۵) به عبارت دیگر، اگر حق مورد نزاع از حقوق مالی باشد، دعوا مالی و اگر غیرمالی باشد، دعوا نیز غیرمالی محسوب می‌شود. بر ­این ‌اساس، در صورتی که خواسته قابل تقویم به پول باشد، دعوا مالی و چنانچه قابل تقویم نباشد، دعوا غیر مالی است. و سرانجام این که اگر خواسته مال بوده و نتیجه حاصل از دعوا دسترسی به مال باشد، دعوا مالی و چنانچه دعوا به طور مستقیم چنین نتیجه‌ای را در ­بر نداشته باشد، این دعوا غیر مالی خواهد بود. با وجود این‌که فقهای عظام نیز از دعاوی مالی و غیرمالی سخن گفته‌اند؛ اما سخنان آنان در ارتباط با اثبات این دعاوی از طریق بیّنه و سوگند است و معیار و ملا‌کی برای تشخیص این دعاوی از یکدیگر در کتب فقهی مورد بررسی به ‌دست نیامده است.

 

 

ج) تقسیم دعوا به اعتبار موضوع حق مورد مطالبه

 

 

دعاوی مالی را بر اساس موضوع حقّ مورد مطالبه میتوان به دعاوی منقول وغیر منقول تقسیم نمود(شمس، ۱۳۹۳، ج۱ :۱۲۹).

 

 

دعوای منقول، دعوایی است که موضوع آن مستقیماً تحصیل مال منقول است، مال منقول نیز مالی است که بتوان آن را از محلی به محل دیگر منتقل کرد. بنا­بر­این تمام چیز­هایی که قابل نقل و انتقال باشند، چه کوچک و چه بزرگ را شامل می­شود. ولی دعوای غیر منقول، دعوایی است که موضوع آنها مستقیماً تحصیل مال غیر منقول است، مال غیر منقول، مالی است که قابل نقل و انتقال نیست(پیشین: ۱۳۰). و ماده ۱۲ق.م در تعریف کاملتری «مال غیر منقول» را اینگونه مقرر می­دارد:«مال غیر منقول آن است که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود اعم از اینکه استقرار آن ذاتی باشد یا به واسطه عمل انسان به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محل آن شود».

 

 

د)تقسیم دعوا به اعتبار مبنای آن

 

 

دعاوی را با توجه به مبنای آن، می­توان به دعوای مالکیّت و تصرف تقسیم نمود. البته تقسیم دعاوی به دعوای مالکیّت و تصرف، مربوط به اموال غیر منقول است و در مورد اموال منقول از آنجا که عموماً تصرف به عنوان مالکیّت، دلیل مالکیّت شناخته می­شود، این تقسیم­بندی کاربردی ندارد و مدعی حق می ­تواند دعوای مالکیّت اقامه کند(پیشین : ۱۳۰-۱۳۱). و دعوای مالکیّت؛ دعوایی است که مبنای طرح آن، حق مالکیت است. به عبارت دیگر، اگر منشأ حق مورد مطالبه حق مالکیّت باشد، به آن دعوا،دعوای مالکیّت گفته می شود. و اما دعوای تصرف؛ دعوایی است که مبنای طرح آن، تصرفات سابق شخص بر مال غیر منقول است و هدف قانونگذار از پیش ­بینی و وضع مقررات مربوط به دعاوی تصرف، حمایت از متصرف سابق مال غیر منقول است(پیشین: همانجا).

 

 

۱-۳-۲-اقسام مدعی

 

 

در مباحث قبل گفتیم که مدعی کسی است که برای احقاق حقوقی که مورد انکار یا تضییع قرار گرفته، اقدام می کند و لذا چون دعوی جلوه­های مختلفی دارد، بنا­بر­این مدّعی هم بر حسب آن اقسامی دارد، و از این منظر تقسیم بندی زیر را می­توان بیان کرد:

 

 

۱)مدعی در دعوای اصلی: مدعی رکن و موتور محرکه در تشکیل و به حرکت درآوردن هر دادخواستی است و فرض وجود مدعی، فرض مسلم بوده و مدّعی در دعوای اصلی، شخصی است که در ابتدا مبادرت به اقامه دعوا و تقدیم دادخواست نموده است.

 

 

۲)مدعی در دعوای طاری: هرچند غالباً دعاوی حقوقی تا انتها،یعنی تا قطعی شدن حکم، فقط همان اشخاص در آن شرکت داشته ولی مواردی هم وجود دارد که بعد از اقامه دعوا میان مدّعی و منکر، اشخاص دیگری نیز به میل و رغبت آنها یا بدون میل این اشخاص وارد دعوی شده و اغلب منشأ اثر نیز می­شوند. این نوع دعوا را قانونگذار، دعوی طاری نام نهاده و اشخاص مرتبط به این نوع دعوی را نیز برشمرده است.

 

 

۳)مدعی در دعوای اضافی: این نوع دعوی یکی از زیر مجموعه­های دعوی طاری ذکر شده، این دعوی توسط مدّعی دعوای اصلی بر مدّعی علیه اقامه می­گردد. البتّه صرف اقامه دعوایی در اثنای رسیدگی به دعوای اصلی توسط مدعی، دعوای اضافی نمی­باشد بلکه دعوای اضافی هرچند بعداز ناحیه مدّعی اقامه می­شود ولی با دعوای اصلی یا باید مرتبط باشد یا دارای منشأ واحد باشد.

 

 

۴)مدعی در دعوای متقابل: قانونگذار در ماده ۱۴۱ ق.آ.د.م مقرر داشته «خوانده می ­تواند در مقابل ادعای خواهان، اقامه دعوا نماید» چنین دعوایی در صورتیکه با دعوای اصلی ناشی از یک منشأ بوده یا ارتباط کامل داشته باشد، دعوای متقابل نامیده شده و توأمان رسیدگی می­شود و چنانچه دعوی متقابل نباشد در دادگاه صالح به طور جداگانه رسیدگی خواهد شد. بین دو دعوی وقتی ارتباط کامل موجود است که اتخاذ تصمیم در هر یک موثر در دیگری باشد(صالحی، ۱۳۸۷: ۱۸-۲۱).

 

 

در نتیجه، با بررسی­های به عمل آمده در این فصل می­توان گفت، اولاً: واژه حق در معانی لغوی متعددی استعمال شده که اهمّ آن معانی و یا عنصر اصلی آن «ثبوت» است و از تعاریفی که از فقها در مورد حق بیان شده، نظر مشهور فقها آن هست که حق به معنای «سلطنت» می­باشد. و حق از منظر حقوقدانان، امتیاز یا اقتداری است که قانون به افراد می­دهد تا عملی را انجام دهند. ثانیاً: مدعی در اصطلاح فقها شخصی است که قولش مخالف اصل یا مخالف ظاهر یا مخالف حجت فعلیه باشد. و مدعی در نزد حقوقدانان فردی است که در دادگاه دادخواهی می­ کند.

 

 

۱ .فاما حق الله الاکبر فانک تعبده لا تشرک به شیئا؛ فـاذا فعلت ذلک باخلاص جعــل لک على نفسه ان یکفیک امر الدنیا و الاخره و یحفظ لک ما تحب منها.

 

 

۱.حقیقت شرعیه به معنای آن هست که شارع الفاظ عبارات یا غیر آنها را در معانی اختراعی خودش استعمال کند(حیدری، ۱۴۱۲: ۵۶).

 

 

۱ . منکر آن هست که با سکوت یا رها کردن وی دعوی را، نزاع پایان نمی­یابد، زیرا مدّعی هنوز وجود دارد و یا منکر کسی است که قولش با اصل و ظاهر نیز مطابق باشد(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵ : ۱۷۶).

 

 

۱.قاعده استیمان: انسانی که امین هست، قول امین  مورد قبول هست حتی می گویند: لیس علی الاَمین الّا الیمین و نیز الاَمین لا یضمن.

مبحث دوم: آثار فسخ و انفساخ نسبت به آینده

 

 

از آنجایی که فسخ یک عمل تشریفاتی نمی باشد پس سازو کارهای آن بعد از انحلال و اتمام قرارداد در قانون ذکر نشده است ولی در برخی موارد فسخ حالت تشریفاتی می یابد و برای آثار آن در آینده می توان بحث کرد. فسخ قراردادهای پیمانکاری را می تواند از نوع ایقاع تشریفاتی قلمداد نمود و به استناد قسمت اول ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان، کارفرما موظف است مراتب فسخ را کتبا به اطلاع پیمانکار برساند.

 

 

 

 

 

 

 

معمولا کارفرما پس از اتخاذ تصمیم نسبت به فسخ پیمان، طی نامه رسمی مراتب فسخ را به پیمانکار اعلام می دارد و در نامه مذکور علت فسخ پیمان نیز ذکر می گردد. با عنایت به اینکه فسخ یک عمل حقوقی یکجانبه است صرف اعلام اراده فسخ کننده برای انجام فسخ کفایت می کند، با توجه به شرایط مندرج در قرارداد می بایستی این اعلام به صورت کتبی انجام شود ولی اعلام فسخ نیاز به طی مراحل قضایی ندارد.

 

 

 

 

 

 

 

 

ولی پذیرش این نظریه علاوه بر مغایرت فلسفه وجودی حق فسخ پیش بینی شده در شرایط عمومی پیمان با روح قانون مدنی نیز مغایرت دارد.

 

 

با عنایت به اینکه نوشته از کاملترین اقسام اشاره است و فعلی است که می تواند مقصود را به طور صریح بفهماند زیرا آنچه را که می توان تلفظ نمود امکان نگارش آن نیز وجود دارد لذا می توان اراده انشایی دایر بر فسخ را به صورت ارسال نامه سفارشی یا اظهارنامه حاوی اعلام فسخ به پیمانکار اعلام نمود ولی با توجه به اینکه تسلیم اظهارنامه به دایره ثبت اظهارنامه ها و ابلاغ آن به پیمانکار مانع از ادعاهای بعدی پیمانکار در مورد تاریخ ارسال یا مضمون اعلام فسخ می گردد، عمدتا کارفرمایان دولتی با تسلیم اظهار نامه قصد خود را دایر بر فسخ پیمان اعلام می نماید.

 

 

در مورد تاریخ تحقق فسخ این سوال ممکن است مطرح می گردد که آیا فسخ از تاریخ تسلیم اظهارنامه تحقق می یابد یا تاریخ ابلاغ اظهارنامه به پیمانکار؟ و آیا عدم ابلاغ فسخ به پیمانکار، تغییری در ماهیت حقوقی فسخ پیمان می دهد؟

 

 

با عنایت به اینکه فسخ یک عمل حقوقی یک جانبه است که از اراده واحد به وجود می آید و اراده دیگری در آن تاثیر ندارد لذا با انشاء اراده فسخ کننده فسخ واقعی می شود و در تحقق آن کاشف خارجی نقشی ندارد. این عقیده که بعضی از نویسندگان حقوق مدنی از آن تبعیت نموده اند ظاهرا ریشه اش به شیخ طوسی نسبت داده شده که می گفته است در ایقاع مانند نذر و عهد و سوگند عهد قلبی کافی است، زیرا خداوند بر آنچه بر دلها می گذرد آگاه است و نیازی به کاشف و لفظ ندارد.

 

 

در این رابطه استاد سید حسن امامی اعتقاد دارد از نظر تحلیل حقوقی، ایقاع زائیده شده اراده واحد است و اراده دیگری در آن تاثیر ندارد، بدین جهت نمی توان کاشف خارجی در تحقق آن موثر باشد… در ایقاع کاشف فقط می تواندیکی از دو جنبه را داشته باشد. اعلامی یعنی به وسیله کاشف ایقاع کننده اراده خود را به طرف اعلام می دارد و اشهادی یعنی کاشف و اراده انشائی برای اطلاع گواهان می باشد… بنابراین وجود کاشف در ایقاع زائد می باشد و اراده حقیقی برای ایجاد آن کافی است مگر آنکه قانون در مورد خاص تصریح به لزوم کاشف نموده باشد.[۱]

 

 

به تصور ما، با عنایت به اینکه اعمال حقوقی زمانی می توانند در روابط اجتماعی تاثیر بگذارند که عینیت خارجی یافته و قابل ارائه باشند و با توجه به اینکه اثر فسخ محدود به شخصیت و دارایی کارفرما در قرارداد پیمانکاری نمی باشد و بایستی در برابر پیمانکار اثبات و اجرا گردد و در مقام اجرای عمل حقوقی، پیمانکار بایستی از مفاد آن اطلاع پیدا کند تا بتواند آن را رعایت نماید و در مقام اثبات نیز باید وجود فسخ چهره خارجی پیدا کند و به عنوان پدیده اجتماعی احراز شود، لذا از وقتی که اظهارنامه حاوی اعلان فسخ پیمان به پیمانکار تسلیم گردیده یا نامه سفارشی حاوی چنین اعلانی تحویل او شده و رسید دریافت گردیده پیمان فی مابین کارفرما و پیمانکار فسخ شده تلقی می گردد زیرا عمل مزبور نوعا کاشف از آن است که کارفرما پیمان را فسخ نموده است.

 

 

در تحقق فسخ، حضور حاکمو رسیدگی دادگاه لازم نمی باشد، زیرا اعمال حق احتیاج به رسیدگی قضایی ندارد ولی برای اینکه کارفرما بتواند از حقوق پیش بینی شده در ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان، بهره مند گردد ناگزیر بایستی دادخواست به خواسته «تایید فسخ انجام شده» به دادگاه صلاحیتدار، تقدیم نماید.

 

 

مراجعه به دادگاه برای تایید فسخ انجام شده در مورد قراردادهایی که پیمانکار خارجی است و در صورت وقوع اختلاف ممکن است اعمال حق جنبه برون مرزی پیدا نموده و به یک سازمان خارجی نیز ارتباط پیدا کرده و کارفرما نمی تواند به همان سهولتی که در مورد پیمانکاران داخلی اقدام می کند عمل نماید، بیشتر ضرورت پیدا می کند، زیرا اعمال حقوق مندرج در ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان در مورد ضبط ضمانتنامه های بانکی پیمانکار، در عمل با مشکلاتی مواجه می گردد، چه اعمال حق فسخ، ایجاب می نماید که کارفرما بدوا صحت فسخ انجام شده را با توجه به تعارض قوانین در دادگاه صلاحیتدار اثبات نماید تا بتواند از بانک ضامن درخواست ضبط ضمانتنامه پیمانکار را بنماید. از طرف دیگر چون کارفرما می تواند علاوه بر ضبط ضمانتنامه های پیمانکار، خسارات ناشی از تخلفات پیمانکار و نیز مطالبات احتمالی خود را از سایر اموال و ماشین آلات او استیفاء نماید، لذا ناچار خواهد بود، درستی اقدام خود را در فسخ پیمان مربوطه در معرض بررسی دادگاه صلاحیتدار قرار دهد.

 

 

ممکن است کارفرما و پیمانکار هر دو به دلایل خاص خود با استناد به مواد مختلف شرایطی عمومی پیمان نسبت به فسخ پیمان اقدام نمایند. چنین مواردی در صورت قبول فسخ از طرف کارفرما بایستی مفاد ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان اعمال گردد و در صورت قبول فسخ از طرف پیمانکار، بایستی وفق مفاد مادتین ۴۹ و ۲۸ شرایط عمومی پیمان، عمل شود و آثار مواد فوق نه تنها کاملا با همدیگر متفاوت بوده بلکه متضاد می باشد. لذا در چنین مواردی فسخ انجام شده بایستی در معرض قضاوت دادگاه صلاحیتدار قرار گیرد تا طرف ذینفع بتواند از حقوق و مزایای مربوط به فسخ پیمان از ناحیه خود استفاده نماید.

 

 

در دعوی شرکت «فین ایران کنتراکتور گروپ» علیه وزارت و شهرسازی، به رغم آنکه وزارت مسکن و شهرسازی قبلا نسبت به فسخ پیمان فی ما بین اقدام نموده بود ولی شرکت پیمانکار نیز به استناد فورس ماژور زمان انقلاب، پیمان مزبور را فسخ و از دادگاه درخواست تایید اعلام فسخ خود را نموده بود، در حالیکه در هیچ یک از مواد پیمان و شرایط عمومی آن مراجعه طرفین به مراجع قضایی برای تایید اعلام فسخ پیش بینی نشده بود.[۲]

 

 

گفتار اول: قابل اسقاط بودن فسخ و منتفی بودن بحث اسقاط در انفساخ

 

 

خیار فسخ حق و مانند هر حق دیگر قابل اسقاط است. پس دارنده خیار فسخ می تواند حق خود را یک جانبه ساقط کند یا سقوط آن را ضمن عقد نکاح یا عقد دیگری شرط نماید (ماده ۴۴۸ قانون مدنی).

 

 

اما انتقال حق فسخ نکاح را نمی توان پذیرفت، چه خیار فسخ در نکاح، امری شخصی است و فقط یکی از زوجین می تواند آن را اعمال کند؛ پس این حق غیرقابل انتقال به موجب قرارداد و یا از طریق ارث است (مستنبط از مادۀ ۴۴۶ قانون مدنی).[۳]

 

 

خیار فسخ را می توان در طی قراردادی یا براساس ماده ۱۰ قانون مدنی ساقط کرد. زیرا مبنای آن اختیاری است که به یک طرف یا طرفین داده می شود پس می توان به نوعی این اختیار را سلب کرد حتی اگر در خود قرارداد این امر ذکر نشود می توان براساس ماده ۱۰ به این عمل اقدام کرد.

 

 

اده ۱۰ قانون مدنی از جمله ابداعاتی است که در فقه وجود نداشته و حاصل و ثمره حقوق می باشد باید گفت که مبنای این ماده جلوگیری از شرایط و آثار عقود معین می باشد به عبارت دیگر هر گاه طرفین قراردادمی خواهند عقدی را ایجاد کنند که در قالب هیچ یک از مصادیق عقود معین نمی گنجد شکل ظاهری آن را بر مبنای ماده ۱۰ قانون مدنی توجیه می کنند. ماده ۱۰ قانون مدنی با عقد صلح شباهت و تفاوت های زیادی دارد به طوری که باعث اختلافات بسیاری میان حقوق دانان و اساتید مطرح این رشته شده است که محل بحث آن در این جا نمی باشد.

 

 

به نظر می رسد برای پی بردن به مبنای اصل لزوم باید عقودی را که قالب وسیعی دارند شناخت یکی از این موراد عقد صلح می باشد.

 

 

صلح (از مصدر صالح و صلاح)[۴] با ضمه صاد و سکون لام در لغت به معنی آشتی و سازش آمده است و در اصطلاح سیاست به دست کشیدن از جنگ با عقد قرارداد می گویند. در اصطلاح فقه، نوعی عقد است و آن است که کسی ملکی یا مالی یا حقی از خود به دیگری واگذار کند و ببخشد، یا دعوایی را با قرار و پیمانی بین خود حل و فصل کند.[۵]

 

 

در اصطلاح حقوق عقدی است که در آن طرفین توافق بر امری از امور کنند بدون اینکه توافق آنها معنون به عنوان یکی از عناوین معروف عقود (از قبیل بیع و اجاره و رهن و غیره) باشد.[۶]

 

 

قانون مدنی در مقام تعریف عقد صلح در ماده ۷۵۲ چنین مقرر می کند: «صلح ممکن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی یا در مورد معامله و غیر آن واقع شود».

 

 

این ماده در واقع عقد صلح را تعریف نکرده است بلکه به چهار قسم از عقد صلح اشاره کرده است به این شرح:

 

 

الف) صلح دعوی موجود

 

 

ب) صلح دعوی محتمل

 

 

ج) صلح در غیر دعوی (یا صلح بدوی) که در مورد معاملات واقع شده باشد.

 

 

د) صلح با انتفاء دعوی در خارج قلمرو معاملات که با عبارت «و غیر آن» بیان گردیده و در عین حال بر ابهام کار افزوده است.[۷]

 

 

برخی از استادان بدون اینکه تعریفی از این عقد ذکر کنند به بررسی ماهیت این عقد پرداختند و با تشریح مبانی آن سعی در روشن نمودن جایگاه این عقد در کنار عقود معین کردند.[۸]

 

 

به اعتقاد برخی از حقوق دانان اصطلاح صلح عبارت از تراضی و تسالم بر امری است، خواه تملیک عین باشد یا منفعت و یا اسقاط دین و یا حق و یا غیر آن.[۹]

 

 

همچنین آمده است که: «عقد صلح، عقدی است که با توافق و رضایت طرفین صورت می گیرد و عمل بر طبق توافق خواهد بود و بر طرفین لازم است به عبارت دیگر عقدی است که در آن طرفین توافق بر امری از امور کنند بدون این که توافق آن ها معنون به عنوان یکی از عناوین معروف عقود (از قبیل بیع و اجاره و رهن و غیره) باشد.[۱۰]

 

 

دو تن از نویسندگان حقوق مدنی تعریف واحدی را از صلح ارائه می دهند به این صورت که : «صلح عقدی است که به موجب آن طرفین متعاقدین تنازع موجودی را قطع و یا از تنازع احتمالی جلوگیری می نمایند و یا به موجب آن طرفین معامله دیگری می نمایند بدون آن که شرایط و احکام خاصه آن معامله لازم الرعایه باشد».[۱۱]

 

 

در قانون مدنی مصر[۱۲] بر خلاف قانون مدنی ایران، در ماده ۵۴۹ عقد صلح تعریف شده است. این ماده مقرر می دارد: «صلح عقدی است که به موجب آن دو طرف، به طور کامل متقابل با عدول از بخشی از ادعاهای خود تنازع موجود را رفع می کنند یا مانع تنازع محتمل می شوند.»[۱۳]

 

 

در قانون مدنی فرانسه، در ماده ۲۰۴۴ در تعریف عقد صلح آمده است: «صلح عقدی است که در آن طرفین اختلافات بوجود آمده یا اختلافی که در آینده بوجود خواهد آمد را فیصله می دهند…»

 

 

می توان در تعریف صلح گفت: «صلح عبارت است از تراضی و سازش بر امری نظیر تملیک عینی یا منفعتی یا اسقاط دینی یا حقی و یا غیر این ها»[۱۴]

 

 

شهید اول فلسفه وجودی صلح را «از بین بردن اختلاف و نزاع» دانسته است.[۱۵]

 

 

قانون مدنی لبنان در ماده ۱۵۳۱ صلح را این چنین تعریف می کند: «صلح عقدی است که نزاع را به تراضی رفع می کند و به ایجاب و قبول منعقد می شود.»[۱۶]

 

 

همان طور که مشخص است قانون مدنی لبنان در این زمینه با قانون مدنی ایران و مصر متفاوت است زیرا در قانون ایران و مصر نزاع پیش نیامده را نیز می توان از طریق صلح امکان رفع آن را فراهم آورد (اختلاف محتمل) ولی در قانون مدنی لبنان عقد صلح تنها برای فیصله اختلاف پیش آمده تعریف شده است حتی می توان گفت در ماده ۱۵۳۵ قانون مدنی لبنان، صلح شامل سه قسم شده است:

 

 

«۱٫ صلحی که از اقرار مدعی حاصل می شود.

 

 

 

2. صلحی که از انکار مدعی حاصل می شود.

 

 

2. صلحی که با سکوت مدعی علیه حاصل می شود که نه اقرار کرده و نه انکار کرده.»

 

 

این ماده تا حدودی ماهیت عقد صلح را که در ماده ۱۵۳۱ تعریف شده است را مشخص می کند و معلوم می شود که قانونگذار لبنان تنها به جنبه فیصله دعوا توجه کرده است و با ارائه تقسیم بندی که از صلح کرده است به این نظریه صحه گذاشته است. به اعتقاد یکی از شارحان قانون مدنی لبنان، صلح در سه صورت گفته شده صحیح است حتی اگر در این میان مال یا منفعتی به مدعی تعلق گیرد که آن بدل صلح می باشد.[۱۷]

 

 

در حقوق مصر، صلح جزء عقود رضایی می باشد و در ایجادش شکل خاصی نیاز نیست، بلکه تنها ایجاب و قبول کفایت می کند و همچنین نوشتن صلح ایجاد شده ضروری است و این امر به خاطر اثبات صلح است  و نه به خاطر شرایط صحت انعقاد آن.

 

 

صلح یک عقد لازم است که از طرف متعاقدین باید به آن عمل شود، اگر طرفین عقد صلح تصمیم بگیرند که از برخی از ادعاهای خود به طور متقابل بگذرند، اختلاف در مسائلی که طرفین به وجه متقابل از آن اغماض می کنند به پایان می رسد و نسبت به ادعاهایی که هنوز طرفین بر سر آن اختلاف دارند و راضی نیستند تا از آن ها اغماض می کنند، مجرا است.[۱۸]

 

 

اثر صلح در حقوق ایران تنها فصل خصومت و خاتمه نزاع نمی باشد از این منظر کارکردی همانند ماده ۱۰ قانون مدنی دارد. در حقوق ایران یکی دیگر از نقش های صلح قالب وسیعی است که عقود دیگر و یا اراده های خصوصی اشخاص را که مخالف قانون نیست در بر می‌گیرد و بر آنها اثر حقوقی بار می کند. امام خمینی در رابطه با اثر ایجاد کننده حق عقد صلح می فرمایند: «اگر صلح به عین و یا منفعتی تعلق بگیرد فایده اش این است که آن  عین و یا آن منفعت از ملک صلح کننده در آمده به ملک متصالح منتقل شود حال چه صلح در مقابل عوض باشد و چه بدون عوض، و همچنین است در جایی که به دینی که صلح کننده از متصالح طلب دارد و یا حق قابل انتقالی چون حق تحجیر و حق اختصاص تعلق گرفته باشد، و اگر به دینی تعلق گرفته باشد که ذمه متصالح مشغول به آن است در اینجا فایده صلح سقوط  آن دین است و همچنین است در جایی که به حقی تعلق بگیرد که قابل اسقاط است ولی قابل نقل نیست مانند حق شفعه و خیار»[۱۹]

 

 

در رابطه با انفساخ این امر ممکن است نیز انفساخ خارج از اراده طرفین اتفاق می افتد. به یقین و با توجه موارد منصوص خیارات،انفساخ را باید ماهیتی مستقل و در راستای حکومت ماده ۱۰ ق.م توجیه نمود.بدیهی است،اسقاط خیارات تاثیری بر شرط انفساخ نخواهد داشت.

 

 

اصل حاکمیت اراده اقتضای آن دارد که طرفین عقود هر توافق موافق قانون را مورد قرارداد خود قرار دهند.فلذا طرفین همانگونه که توان ایجاد عقود را دارند،امکان برهم زدن آن را نیز دارا می باشند و انفساخ مکانیسمی است جهت بر هم زدن عقود که در راستای حکومت اراده و ماده ۱۰ ق.م قابل توجیه است.

 

 

اصل انفساخ قهری است منتهی سبب آن ممکن است ارادی وبر اثر توافق باشد یا ناشی از قانون منتهی باشرط فعل سازگاری بیشتری دارد مانند اینکه در عقد بیع شرط کنند در صورت عدم تادیه ثمن در موعد مقرر عقد خود به خود منفسخ شود به نظر می رسد انفساخ قراردادی است و اگرچه ظاهری کاربردی دارد ،و این به خوبی از در تقابل قراردادن شرط انفساخ با ماهیت مستقل در راستای ماده ۱۰ ق.م برمی آید. اینکه انفساخ یک قرارداد بایستی به صورت شرط در آن گنجانده شود،فی الحال مسلم است،و با این تفسیر،ماهیت آن از دایره خیار تخلف از شرط خارج نمی شود.اما اینکه آیا طرفین یک عقد می توانند حق فسخ مشروط له را به طریقی ترتیب دهند که با جمع شرایط به طور خود به خودی سبب فسخ شود،محل تامل است.چه،قانون دراین خصوص ساکت است،اگرچه اصل حق فسخ پذیرفته شده است.

 

 

در تحلیلی دیگر شاید بتوان ماهیت انفساخ را بر اساس شرط نتیجه توجیه کرد،به این ترتیب که نتیجه ماهیت فسخ، فرضا معلق بر عدم تنظیم سند رسمی شده باشد.[۲۰]

 

 

به هر تقدیر ماهیت این موضوع حقوقی چه بر شرط فعل و چه بر شرط نتیجه استوار باشد، با اسقاط کافه خیارات، ساقط می شود

 

 

جبران ضرر و اجرای عدالت می تواند از مبانی فسخ قرارداد باشد، بر اساس حکومت قاعده لاضرر هر کجا تزاحمی بین این قاعده و حکم دیگری رخ دهد جبران ضرر ناروا مقدم است و از آن به حکومت قاعده لاضرر تعبیر می شود.[۲۱]

 

 

احکام مبحث دوم از فصل سوم قانون مدنی در احکام و آثار املاک نسبت به املاک مجاور در اغلب موارد، بر گرفته از حکومت قاعده لاضرر می باشد و ماده ۱۳۲ قانون مدنی در باب تزاحم قاعده تسلیط و جلوگیری از ضرر همسایه، قاعده لاضرر را حاکم قرار داده است.

 

 

ضرر ناروای ناشی از قرارداد پیمانکاری برای هر یک از طرفین باعث می شود که حکم لزوم قرارداد برداشته شود، اختیار به جای آن قرار گیرد و زیاندیده بتواند قرارداد را فسخ نماید.

 

 

شکی نیست که نویسندگان قانون مدنی در تدوین احکام مربوط به خیارات یکی از مبانی اصلی و مهم خیارات را جبران ضرر دانسته و بر اساس حاکمیت قاعده لاضرر بعضی از خیارات را تدوین نموده اند و نویسندگان حقوق مدنی نیز بعضا از این رویه پیروی کرده اند. دکتر امامی در مبحث خیارات می گوید:

 

 

«قانون مدنی در مبحث خیار تخلف از شرط متابعت از قول مشهور فقهاء امامیه نموده که در صورت قدرت بر اجبار ممتنع به انجام شرط، مشروط له حق فسخ عقد را ندارد.

 

 

استدلال قول مشهور آن است که عقد لازم را در اثر تخلف شرط نمی توان فسخ کرد مگر آنکه جبران ضرر ناشی از آن به طریق دیگری ممکن نباشد و با تحقق شرط به وسیله اجبار ممتنع و یا انجام آن به وسیله دیگری، ضرری که نتوان آن را جبران نمود باقی نمی ماند تا مشروط له بتوان عقد را فسخ کند».[۲۲]

 

 

لازم به ذکر است که حکومت قاعده لاضرر در مورد همه اقسام خیارات صادق نیست و از طرفی نیز مفاد تراضی طرفین برای تشخیص ناروا بودن زیان وارده و در نتیجه اعمال قاعده لاضرر مبنای اصلی می باشد.

 

 

[۱] . امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، جلد اول، ص ۱۸۴٫

 

 

[۲] . شعبه ۷ دادگاه عمومی تهران پرونده کلاسه ۵۹/۴۳۵٫

 

 

[۳] – صفایی، سیدحسین؛ امامی، اسدالله، منبع پیشین، ص ۱۹۲٫

 

 

[۴] . حسینی، سید محمد، فرهنگ لغات و اصطلاحات فقهی، انتشارات سروش، چاپ دوم، ۱۳۸۵، ص ۲۹۶٫

 

 

[۵] . عمید، حسن، فرهنگ فارسی عمید، انتشارات امیر کبیر، ج۲، چاپ ششم، ۱۳۶۴، ص۱۳۶۶٫

 

 

[۶] . جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، انتشارات گنج دانش، چاپ پانزدهم، ۱۳۸۴، واژه ۳۲۶۵، ص۴۰۸٫

 

 

[۷] . جعفری لنگرودی، محمد جعفر، رهن و صلح، انتشارات گنج دانش، چاپ چهارم، ۱۳۸۸، ص ۱۳۴٫

 

 

[۸] . کاتوزیان، ناصر، مشارکتها، صلح، انتشارات گنج دانش، چاپ هفتم، ۱۳۸۶، ص۲۹۷ به بعد.

 

 

[۹] . امامی، سید حسن، حقوق مدنی، انتشارات اسلامیه، چاپ بیستم، ۱۳۸۶، ج۲، ص ۳۹۶٫

 

 

[۱۰] . حسینی، سید محمد، منبع پیشین، ص ۲۹۶٫

 

 

[۱۱] . بروجردی عبده، محمد، حقوق مدنی، انتشارات مجد، چاپ اول، ۱۳۸۰، ص ۳۰۶، عدل، مصطفی، حقوق مدنی، انتشارات طه، چاپ دوم، ۱۳۸۵، ص۳۴۰٫

 

 

[۱۲] . مصوب ۱۶ ژوئیه ۱۹۴۸٫

 

 

[۱۳] . قانون مدنی مصر

 

 

[۱۴] . موسوی خمینی، روح الله، تحریر الوسیله، ترجمه:  موسوی همدانی، محمد باقر، انتشارات دارالعلم، ج ۳، چاپ ششم، ۱۳۸۸، ص ۹۷، همچنین رجوع کنید به کیائی، عبدالله، قانون مدنی و فتاوای امام خمینی، انتشارات سمت، ج ۲، چاپ اول، ۱۳۸۴، ص ۷۶٫

 

 

[۱۵] . شهید اول، اللمعه الدمشقیه، انتشارات خط سوم، مترجم: حمید مسجد سرایی، چاپ اول، ۱۳۸۳، ص۲۹۷٫

 

 

[۱۶] . رستم باز، سلیم، شرح المجله، منشورات الحلبی الحقوقیه، ج ۱ و ۲، چاپ سوم، ۲۰۰۸، ص ۵۲۳٫

 

 

[۱۷] . رستم باز، سلیم، منبع پیشین، ص ۸۲۸٫

 

 

[۱۸] . احمد السنهوری، عبدالرزاق، الوسیط فی شرح القانون مدنی الجدید، منشورات الحلبی الحقوقیه، ج ۵، الطبعه الثالثه الجدیده، بیروت، لبنان، ۲۰۰۹، ص ۵۱۷٫

 

 

[۱۹] . خمینی، روح الله، تحریر الوسیله، ج ۳، ص ۹۹٫

 

 

[۲۰] . صفایی، سید حسین، منبع پشین، ص ۱۲۷٫

 

 

[۲۱] . خوانساری، شیخ موسی، منیته الطالب، نشر جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، دفتر انتشارات اسلامی، ج دوم، ۱۳۹۱،  ص ۲۱۳٫

 

 

[۲۲] . امامی، سیدحسن، جلد اول، ص ۵۲۶٫ (خیار تخلف از شرط).

امروزه در اغلب قراردادهای بازرگانی، شرط قوه قاهره گذاشته می‌شود و در صورت تحقق قوه قاهره باید به مفاد این شرط مراجعه کرد و اراده صریح و ضمنی طرفین را اعمال کرد. با این حال در صورتی که شرط قوه قاهره وجود نداشته باشد، باید به قواعد عمومی ‌قوه قاهره در حقوق حاکم بر قرارداد مراجعه کرد. اثر قوه قاهره بر قرارداد صراحتا در ماده ۷۹ کنوانسیون بیان نشده است اما با توجه به قواعد عمومی‌قراردادها که بیان شد به شرح زیر می‌باشد.

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار اول: اثر قوه قاهره دائم بر قرارداد

 

 

ماده ۷۹ کنوانسیون تنها در مورد شرایط تحقق قوه قاهره و اثر آن بر معافیت طرف نقض کننده قرارداد از مسئولیت، بحث می‌کند و اشاره‌ای به اثر آن بر قرارداد ندارد. با این وجود حقوقدانان معتقدند که در قراردادهای بازرگانی، چنانچه عدم امکان اجرای قرارداد، دائمی ‌باشد قرارداد منحل می‌گردد (سلیمی، ۱۳۸۴: ۹۷- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۷). برای مثال، اگر یک موزه آمریکایی یک اثر هنری فرانسه را برای نمایش در ایالات متحده بخرد اما سپس به علت وضع برخی از مقررات مربوط به صدور اشیا، تحویل آن غیرممکن شود، فروشنده نمی‌تواند ثمن را مطالبه کند. زیرا وی در موضعی نخواهد بود که مبیع را تحویل دهد. بنابراین حتی اگر طرف زیان دیده نیز اقدام به فسخ قرارداد ننماید، این قرارداد در زمان وقوع حادثه خود به خود از بین می‌رود. علت انحلال قرارداد در این مورد ممنوعیت قانونی است که یکی از مصادیق فورس ماژور می‌باشد. این راه حل در بسیاری از کشورها مانند آلمان و فرانسه نیز پذیرفته شده است (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۴).

 

 

 

 

 

 

 

گفتار دوم: اثر قوه قاهره موقت بر قرارداد

 

 

در صورتی که عدم امکان اجرای قرارداد در اثر فورس ماژور موقتی باشد، بر اساس قواعد کلی حاکم بر فورس ماژور، موجب تعلیق قرارداد می‌گردد و پس از رفع مانع قرارداد اثر قانونی خود را حفظ می‌کند و اجرای آن باید از سر گرفته شود. این حکم را می‌توان از مضمون بند ۳ ماده ۹۷ کنوانسیون نیز دریافت. در این بند آمده است: «استثنای مقرر در این ماده، در جریان دوره‌ای که مانع به قوت خود باقی است مجری خواهد بود». این امر همان مفاد تعلیق می‌باشد (سلیمی، ۱۳۸۴: ۹۷- اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۲۶۲).

 

 

گفتار سوم: اثر قوه قاهره بر اجرای بخشی از قرارداد

 

 

گاهی فورس ماژور تنها بر اجرای بخشی از قرارداد اثر گذار است و بقیه قرارداد کماکان مورد اجرا می‌باشد. در چنین شرایطی سوال مطرح می‌گردد که قرارداد چه حالتی پیدا می‌کند؟ آیا متعهدله حق دارد که از حق فسخ خود استفاده نماید؟

 

 

بند ۳ ماده ۷۹ به عدم امکان اجرای قرارداد در مدت زمان محدود اشاره کرده است. اما در مورد عدم امکان اجرای بخشی از قرارداد اشاره‌ای ندارد. با این حال در بند ۱ این ماده آمده است، در صورت تحقق شرایط، طرفین مسئول عدم توفیق در ایفاء «هریک از تعهدات»[۱] خود نخواهند بود. از آن جایی که عبارت عدم توفیق در ایفاء هریک از تعهدات در بند ۱ ماده ۷۹ به طور واضح چگونگی عدم توفیق در ایفاء را مشخص نمی‌کند،  می‌توان اینگونه نتیجه گرفت که شامل عدم اجرای تمام یا بخشی از تعهدات یا در مورد تاخیر یا عیب باشد (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۲۷- Southerington, 2001, n.152- Rimke, 1999-2000, n.75, p.214).

 

 

بنابراین در صورت عدم امکان اجرای بخشی از قرارداد می‌توان به این ماده استناد کرد و متعهد را از مسئولیت بری دانست. اما اگر به هر علتی عدم امکان اجرای بخشی از قرارداد با ماده ۷۹ قابل انطباق نباشد، متعهدله می‌تواند با استناد به بند ۱ ماده ۵۱ کنوانسیون برای جبران خسارت خود به مواد ۴۶ تا ۵۰ کنوانسیون برای بخش اجرا شده قرارداد مراجعه کند. بنابر ماده ۵۱ کنوانسیون، اگر فقط بخشی از کالای موضوع قرارداد به خریدار تحویل شود و یا اگر فقط بخشی از کالای تحویل شده منطبق با قرارداد باشد، به خریدار حق داده می‌شود که با استناد به مواد ۴۶ تا ۵۰ کنوانسیون درخواست کالای جانشین نموده یا قیمت را به نسبت کاهش دهد و یا در صورت ارتکاب نقض اساسی قرارداد توسط فروشنده، قرارداد را فسخ نماید. همینطور خریدار حق دارد که با استناد به بند ۱ ماده ۴۶ از فروشنده اجرای آن بخشی از تعهد که مانعی در اجرای آن وجود ندارد را بخواهد و اگر فروشنده از این کار خودداری کرد، در صورت تحقق نقض اساسی قرارداد، حق فسخ و مطالبه خسارت خواهد داشت. در برخی موارد نیز، در صورتی که بخش قابل اجرا و غیرقابل اجرای تعهد دارای چنان ارتباطی باشد که هریک بدون دیگری برای خریدار غیرقابل استفاده گردد، خریدار می‌تواند از پذیرفتن بخش قابل اجرا خودداری کند و بلافاصله قرارداد را فسخ کند. زیرا چنین شرایطی نقض اساسی قرارداد محسوب می‌شود (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۵-۳۹۴- Southerington, 2001, n.153).

 

 

این راه حل برای آن دسته از حقوقدانانی که معتقدند استفاده از طریق جبران خسارت از جمله حق فسخ در صورت عدم امکان اجرای تمام تعهد به طور همیشگی ناکارآمد می‌باشد، خالی از فایده نمی‌باشد. زیرا راه حلی برای عدم تحمیل اجرای بخشی از قرارداد نسبت به متعهدله می‌باشد (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۵-۱۴۴).

 

 

مبحث سوم: اثر قوه قاهره بر تعهدات طرفین

 

 

اثر قوه قاهره بر تعهدات طرفین به طور کلی در بند ۱ ماده ۷۹ کنوانسیون، معافیت بیان شده است. اما حدود و ثغور این معافیت در بندهای ۳ و ۵ همین ماده مشخص شده است که موجب بروز بحث‌های زیادی شده است و ما ذیلا به آن‌ها می‌پردازیم.

 

 

گفتار اول: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهد

 

 

بند ۱ ماده ۷۹ کنوانسیون که نسخه‌ای از پاراگراف ۱ ماده ۷۴ قانون متحد الشکل بیع بین المللی ۱۹۶۴ می‌باشد، تصریح می‌کند چنانچه شرایط مقرر در این ماده جمع باشد، طرف متخلف «مسئول عدم توفیق در اجرا نیست». با توجه به عبارات کلی که در این بند به کار رفته است، به نظر می‌رسد طرف دیگر نمی‌تواند به هیچ گونه طرق جبران خسارت متوسل شود و این راه حل مطابق با قانون متحد الشکل بیع بین المللی است. اما این تصور درست نیست و بند ۵ ماده ۷۹ کنوانسیون که مکمل بند ۱ این ماده محسوب می‌شود، حدود معافیت متعهد را مشخص کرده است. طبق بند ۵ ماده ۷۹ کنوانسیون متعهد تنها از پرداخت خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد معاف می‌باشد و لاغیر (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۷- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۲-۱۴۱- پلانتار، ۱۳۷۰: ۳۶۵- Schwenzer, 2009, p.720- Lindstrom, 2006, n.67).

 

 

واژه خسارت در این ماده باید به صورت موسع تفسیر گردد. به این معنا که شامل همه نوع خسارات صرف نظر از نام آن‌ها اعم از خسارت برای اجرا در غیر موعد مقرر و سود بر خسارت، اعم از این که خسارت بی واسطه یا باواسطه باشد و جریمه‌های نقدی و … باشد. زیرا دادن خسارت به یک طرف به معنای مسئول بودن طرف دیگر می‌باشد (طارم سری، ۱۳۷۷: ۳۸- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۳- Schwenzer, 2009, p.720).

 

 

البته برای روشن تر شدن اثر فورس ماژور بر تعهد متعهد بهتر است میان فورس ماژور دائم و موقت تفکیک قائل شد. بنابراین چنانچه فورس ماژور مانع اجرای دائمی‌ قرارداد گردد، متعهد به طور کلی معاف می‌شود. به این صورت که به تبع آن، قرارداد منفسخ می‌گردد و تعهد متعهد نسبت به اجرای قرارداد نیز ساقط می‌شود. همینطور متعهد ملزم به پرداخت خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد نیز نمی‌باشد (خزاعی، ۱۳۸۶، ج۵: ۲۳۵- سلیمی، ۱۳۸۴: ۹۷- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۷).

 

 

اما اگر اجرای قرارداد تنها به دلیل وجود مانع موقت به تاخیر بیفتد، بر اساس بند ۳ ماده ۷۹ کنوانسیون، معافیت تا زمانی که مانع وجود دارد موثر می‌باشد. بنابراین متعهد بلافاصله پس از رفع مانع باید اقدام به اجرای قرارداد نماید. برای مثال اگر کارخانه فروشنده به علت آتش سوزی، آسیب ببیند و او نتواند کالایی را مطابق قرارداد در زمان مقرر تحویل دهد، تا زمانی که وی کارخانه را بازسازی نماید براساس بند ۳ ماده ۷۹ از پرداخت خسارت معاف است. در صورتی که کارخانه پس از دو سال بازسازی شود، فروشنده متعهد به تحویل کالا به خریدار می‌باشد و خریدار نیز متعهد به دریافت کالا و پرداخت ثمن می‌باشد. اما اگر تاخیر متعهد دراثر فورس ماژور مطابق ماده ۲۵ کنوانسیون نقض اساسی محسوب شود،  متعهدله می‌تواند اقدام به فسخ قرارداد نماید که در این صورت پس از رفع مانع نیز متعهد از مسئولیت معاف خواهد بود (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۷- اکبری، ۱۳۷۵: ۱۵۰- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۵- Lindstrom, 2006, n.52.53- Kessedjian, 2005, n.17, p.418- Southerington, 2001, n.149.150).

 

 

گاهی ممکن است پس از رفع مانع موقت، شرایط و اوضاع و احوال به طور اساسی  در مقایسه با زمان انعقاد قرارداد تغییر یابد. اما بحث وجود دارد که در چنین حالتی، متعهد باید اجرای قرارداد را از سر بگیرد یا آن که به طور دائم از اجرای قرارداد معاف می‌گردد. در طی مذاکرات برای تهیه متن کنوانسیون، نمایندگان نروژ پیشنهاد دادند که در بند ۳ ماده ۷۹ قید شود، اگر پس از رفع مانع شرایط و اوضاع و احوال به طور اساسی تغییر کرده باشد، متعهد به طور دائم از مسئولیت معاف گردد. اما این پیشنهاد مورد پذیرش قرار نگرفت. بنابراین نمایندگان نروژی پیشنهاد دیگری را ارائه دادند. آن‌ها بیان کردند که واژه «تنها»[۲]، از این مقرره که بیان می‌کرد: «معافیت مقرر در این ماده تنها برای زمانی که مانع موجود است اثرگذار است» حذف شود. این پیشنهاد پذیرفته شد. برخی از حقوقدانان به حذف این واژه توجه کرده‌اند و معتقدند منظور از حذف واژه «تنها»، این بوده است که نمی‌توان از متعهد خواست بدون درنظر گرفتن مدت زمان تعلیق یا تغییر اساسی شرایط، شروع به اجرای تعهد نماید. به نظر آن‌ها، تغییر اساسی شرایط، خود مانعی جدید بر سر راه اجرای قرارداد می‌باشد و موجب معافیت دائمی ‌متعهد می‌گردد. زیرا مسئول دانستن وی در چنین شرایطی غیرمعقول می‌باشد. اما عده‌ای دیگر از حقوقدانان معتقدند که معافیت ناشی از تغییر اساسی اوضاع و احوال تحت شمول کنوانسیون قرار نمی‌گیرد و در چنین مواردی نمی‌توان به کنوانسیون استناد کرد. علت رد پیشنهاد اول نروژی‌ها نیز آن بود که نویسندگان کنوانسیون نمی‌خواستند دکترین تغییر اوضاع و احوال را در آن وارد کنند و این منطقی نیست که تعبیر کنیم با پذیرش پیشنهاد دوم نروژی‌ها، این امر را پذیرفته‌اند (Lindstrom, 2006, n.53-67). بنابراین پس از رفع مانع موقت، متعهد در هر صورت ملزم به اجرای قرارداد می‌باشد و تنها استثنا، آن است که قرارداد با استناد به نقض اساسی، فسخ گردد. در چنین صورتی متعهد علاوه بر این که از پرداخت خسارت ناشی از تاخیر در اجرای قرارداد معاف می‌شود، از اجرای تعهد نیز معاف می‌گردد.

 

 

نکته دیگری که در خصوص تعهد متعهد وجود دارد آن است که طبق بند ۴ ماده ۷۹ کنوانسیون، وی موظف است طی اخطاری کتبی حدوث مانع را به طرف دیگر خبر دهد، به نحوی که او فرصت کافی برای جلوگیری از ورود خسارت به خود را داشته باشد. البته به نظر می‌رسد اگر لزوم اخطار به طرف مقابل، در این بند نیز تصریح نمی‌شد، احتمالا باز هم از عرف بین الملل و قاعده حسن نیت استنباط می‌گردید. زیرا هدف از اخطار این است که از ضرر بیش تر طرف مقابل پیش گیری شود و بتواند اقدامات لازم را برای حفظ منافع خویش انجام داده و تصمیمات لازم را برای واکنش مناسب اتخاذ نماید (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۸۰- صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۳- عادل، ۱۳۸۰: ۵۱- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۰). در خصوص حکم مقرر در بند ۴ ماده ۷۹ کنوانسیون ذکر چند نکته ضروری است:

 

 

۱- وظیفه اخطار تنها زمانی وجود دارد که وقوع مانع مسلم باشد، نه این که صرف احتمال وقوع مانع وجود داشته باشد.

 

 

۲- قاصر باید نوع ومیزان تاثیر آن بر قرارداد را به طرف دیگر اطلاع دهد. یعنی باید مشخص نماید که آیا عدم توفیق در ایفاء تعهد کامل است یا فقط در مورد بخشی از قرارداد می‌باشد و این که آیا عدم ایفاء دائمی‌است یا موقتی؟

 

 

۳- طبق ماده، اخطار در ظرف مدت متعارفی بعد از اطلاع قاصر از وجود مانع باید به دست طرف دیگر برسد. این اصل با مقرر داشتن این که اخطار باید در ظرف مدت معقولی وصول شود، نظریه وصول را پذیرفته است. لذا ضمان معاوضی و خطر انتقال به عهده طرف قاصر است. نظریه وصول در این ماده با مقررات راجع به ایجاب و قبول در ماده ۱۵ و بند۲ ماده ۱۸ کنوانسیون هماهنگ می‌باشد. اما از قاعده کلی مذکور در ماده ۲۷ فاصله گرفته است (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۳- عادل، ۱۳۸۰: ۵۱- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۱-۱۴۰).

 

 

با توجه به قسمت اخیر بند ۴ که می‌گوید: «طرف قاصر مسئول خسارت ناشی از عدم وصول خواهد بود»، قاصر تنها خسارت ناشی از عدم دادن اخطار را پرداخت می کند نه خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۸۱- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۰- Southerington, 2001, n.151- Rimke, 1999-2000, n.90, p.217).

 

 

برخی از حقوقدانان با وجود صراحت قانونی، قاصر را ضامن خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد و عدم دادن اخطار کتبی به طرف غیر مقصر دانسته‌اند (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۳- عادل، ۱۳۸۰: ۵۱). به نظر می‌رسد این تفسیر صحیح نباشد. زیرا آن چه متعهد را ضامن خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد، قرار می‌دهد، فقدان شرایط فورس ماژور می‌باشد و تکلیف اخطار برای جلوگیری از ضررهای بیش تر و نامتعارفی است که قابل پیش گیری می‌باشد و غیر از ضرر مستقیم ناشی از عدم اجرای قرارداد است.

 

 

گفتار دوم: اثر قوه قهره بر تعهد متعهدله

 

 

پارگراف ۵ ماده ۷۹ کنوانسیون بیان می‌کند: «هیچ یک از مندرجات این اصل مانع طرفین از اعمال هر نوع حق، به جزء ادعای خسارت موضوع این کنوانسیون نخواهد بود».

 

 

در کنوانسین ضمانت اجراهای متعددی پیش بینی شده است که باتوجه به این بند از ماده ۷۹، متعهدله حق اعمال آن‌ها را خواهد داشت. اما این تفسیر درست نمی‌باشد و مفاد این ماده به این معنا نیست که متعهدله می‌تواند به تمام امکاناتی که در شرایط عادی در اختیار دارد متوسل شود و این امر منطقی به نظر نمی‌رسد. زیرا برخی از طرق جبران خسارت در این جا کاملا غیرقابل تصور می‌باشند مثل جایگزین کردن یا تعمیر مبیع. زیرا در این موارد اصلا شروط بند ۱ ماده ۷۹ که موجب معافیت می‌باشد، به وجود نیامده است (سماواتی، ۱۳۷۷: ۹۳- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۲- پلانتار، ۱۳۷۰: ۳۶۵). برخی نیز معتقدند در قوه قاهره موقت  متعهدله می‌تواند با اعطای مهلت اضافی برا ایفاء تعهدات با توجه به شرایط پیش بینی شده در ماده ۴۷ موافقت نماید (پلانتار، ۱۳۷۰: ۳۶۵). اما دادن مهلت اضافی نیز منطقی به نظر نمی‌رسد. زیرا ممکن است مدت مهلت اعطایی کوتاه تر از مدت وجود مانع بر اجرای قرارداد باشد و در چنین صورتی تعارض پیش می‌آید (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۲). بنابراین اکثر نویسندگان بیان کرده‌اند که متعهدله می‌تواند بر اساس این مقرره از چندین طرق جبران خسارت استفاده نماید که شامل حق اجرای عین قرارداد، حق فسخ، حق تقلیل ثمن و حق وصول سود و بهره جدا از خسارات می‌باشد (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۷- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۲- Flechtner, 2007, n.48.49, p.42- Lindstrom, 2006, n.67- Southerington, 2001, n.156, p.218).

 

 

البته امکان استفاده از برخی از این طرق جبران خسارت نیز قابل خدشه می‌باشد. یکی از آن‌ها که بسیار مورد بحث قرار گرفته است، حق مطالبه اجرای عین قرارداد می‌باشد. در این مورد اتفاق نظر وجود ندارد. برخی در توجیه وجود این حق برای متعهدله بیان می‌کنند که بر اساس قاعده کلی، متعهدله حق اجرای قرارداد را دارد. اما در شرایط خاص با توجه به اوضاع و احوال این قاعده مستثنی می‌شود. برای مثال در مواردی که موضوع مورد معامله از بین برود، متعهدله حق تقاضای اجرای عین قرارداد را ندارد اما در مواقعی که فورس ماژور مانع تحویل و پرداخت می‌گردد، متعهدله می‌تواند حق اجرای قرارداد را حفظ کند. به نظر آن‌ها دعوای اجرای قرارداد در چنین شرایطی ساقط نمی‌گردد. اما این امر موجب اجتناب از نتیجه نامعقول دعوای اجرای قرارداد، در زمانی که با وجود مانع غیرقابل اجراست، می‌گردد (Flechtner, 2007, n.56-59, p.44). اما بسیاری معتقدند امکان اجرای عین قرارداد، در چنین مواقعی وجود ندارد (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۹۲- پلانتار، ۱۳۷۰: ۱۴۲- Flambouras, 2002, n.15- Rimke, 1999-2000, n.92, p.218).

 

 

برخی از حقوقدانان در تایید نظر اخیر می‌گویندکه تقاضای اجرای قرارداد از شخصی که بر اساس ماده ۷۹ واجد شرایط معافیت می‌باشد، با مبانی مقرره متناقض است. زیرا ماده بیان می‌کند در مواقعی که اجرای قرارداد به واسطه بروز مانع امکان پذیر نمی‌باشد، متعهد مسئول نیست. مضافا این که، این امر که در صورت موفقیت دعوای معافیت متعهد، متعهدله نمی‌تواند درخواست اجرای قرارداد را نماید در قانون متحدالشکل بیع بین المللی آمده بود و در کنفرانس وین نیز مطرح شد ولی مورد پذیرش قرار نگرفت. بنابراین نتیجه غیر عقلانی که از این تفسیر به دست می‌آید، با توجه به سابقه تاریخی مقرره نیز این نظر را تقویت می‌کند که شخصی که بر اساس ماده ۷۹ کنوانسیون مستحق معافیت است را نمی‌توان مجبور به اجرای عین قرارداد کرد (Honnold, 1991, p.427- Flechtner, 2007, n.52-59, p.44- Lindstrom, 2006, n.70). در واقع الزام متعهد به اجرای قرارداد در چنین مواردی مشابه الزام وی به پرداخت خسارت می‌باشد که غیرعادلانه است و با منظور قانون گذار منطبق نمی‌باشد (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۵- عادل، ۱۳۸۰: ۵۰). این برخلاف حسن نیت و قصد طرفین است که طرفی که از خسارت معاف شده است، ملزم به اجرای عین قرارداد گردد (Lindstrom, 2006, n.70). بنابراین برخی نتیجه گرفته‌اند که بند ۵ ماده ۷۹ تنها مربوط به بیان معافیت از خسارت است و مفاد مشخصی در رابطه با حق مطالبه اجرای قرارداد ندارد (Southerington, 2001, n.160).

 

 

یکی دیگر از طرق جبران خسارتی که متعهدله می‌تواند به آن متوسل شود، استفاده از حق فسخ می‌باشد. البته در مواردی که وجود مانع، دائمی‌ و کلی باشد، فسخ قرارداد فایده‌ای ندارد (Honnold, 1991, p.427). زیرا اگر متعهدله نیز اقدام به فسخ قرارداد ننماید، این قرارداد خود به خود از بین رفته است. اما در مواقعی که قوه قاهره موقت باشد یا در مواردی که قوه قاهره مانع اجرای بخشی از قرارداد گردد، متعهدله می‌تواند از حق فسخ خود استفاده نماید، البته به این شرط که عدم اجرا در این موارد موجب نقض اساسی قرارداد گردد (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۷- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۶-۱۴۴- Schwenzer, 2009, p.721- Flechtner, 2007, n.49, p.42). در واقع در کنوانسیون فسخ قرارداد تنها در صورتی ممکن است که طرف مقابل مرتکب نقض اساسی قرارداد شده باشد. نقض اساسی در ماده ۲۵ کنوانسیون این گونه تعریف شده است: «نقض قرارداد توسط یکی از اصحاب دعوا هنگامی ‌اساسی محسوب می‌شود که منجر به ورود آنچنان خسارتی به طرف دیگر شود که وی را به طور عمده از آنچه استحقاق انتظار آن را به موجب قرارداد داشته است، محروم نماید مگر این که طرف نقض کننده چنین نتیجه‌ای را پیش بینی نمی‌کرده و یک فرد متعارف همانند او نیز در شرایط و اوضاع و احوال مشابه چنین نتیجه‌ای را نمی‌توانسته، پیش بینی کند». بنابراین تعریف آنچه در نقض اساسی قرارداد مهم است این است که منفعت خاص مورد توافق طرفین در قرارداد به طور قابل ملاحظه‌ای کاهش یابد یا حتی از بین برود. تاخیر در انجام تعهد یا عدم اجرای بخشی از قرارداد نیز در پاره‌ای از شرایط می‌تواند نقض اساسی قرارداد محسوب شوند. برای مثال ممکن است طرفین توافق کنند که فروشنده کالا را در زمان مشخصی که همان تاریخ حرکت کشتی است تحویل دهد ولی وی کالا را پس از حرکت کشتی به بندر رساند یا تولیدات فروشنده به خاطر صدمه به بخشی از کارخانه، به نصف تقلیل پیدا کند (میرزانژاد جویباری، ۱۳۸۱: ۳۰۸-۳۰۲- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۴). در چنین مواردی بدیهی است که نقض اساسی تحقق یافته است.

 

 

البته قسمت اخیر ماده ۲۵ کنوانسیون تصریح می‌کند: «چنین نقضی در صورتی منجر به فسخ قرارداد می‌شود که نقض کننده نتیجه ناشی از نقض را پی بینی کرده و یا یک فرد متعارف در شرایط و اوضاع و احوال مشابه او می‌توانست پیش بینی کند». برای مثال پیمانکاری متعهد به ساخت و نصب تعدادی ماشین آلات پیچیده می‌شود، بدون این که به لزوم انجام تعهد در وقت مقرر اطلاع داشته باشد. از طرف دیگر خریدار، نصب ماشین آلات را فقط برای اجرای قراردادی می‌خواهد که با شخص ثالث منعقد کرده است و رعایت موعد در انجام آن تعهد حیاتی می‌باشد. در چنین صورتی چنانچه فروشنده نخست در اجرای تعهد خود تاخیر نماید، خریدار نمی‌تواند به استناد ماده ۲۵ و نقض اساسی، قرارداد خود را با فروشنده نخست فسخ نماید. زیرا فروشنده نمی‌توانست این موضوع را پیش بینی کند و در قرارداد نیز به آن تصریح نشده بود. اما این تاخیر سبب می‌شود که ثالث بتواند با استناد به ماده ۲۵ قرارداد را فسخ نماید (میرزانژاد جویباری، ۱۳۸۰: ۳۱۳). باتوجه به مطالبی که مجموعا در بالا ذکر گردید، می‌توان نتیجه گرفت که سایر طرق جبران خسارتی که در بند ۵ ذکر گردیده است، چندان روشن نمی‌باشد و نمی‌توان آن را موسع تفسیر کرد.

 

 

نکته قابل توجهی که باید مورد دقت قرار گیرد آن است که معافیت طرف قاصر از اجرا و پرداخت خسارت همواره موجب معافیت طرف زیان دیده از انجام تعهدش نمی‌گردد. نویسندگان کنوانسیون این موضوع را به ویژه در قراردادهای متضمن حمل و نقل طی مواد ۶۶ تا ۶۹ مورد بررسی قرار داده‌اند. ماده ۶۶ کنوانسیون به بیان اثر انتقال ضمان معاوضی پرداخته است و ماده ۶۹ کنوانسیون، قاعده اصلی در انتقال ضمان معاوضی را تحویل به مشتری بیان کرده است. مواد ۶۷ و ۶۸ نیز به زمان انتقال ضمان معاوضی در قراردادهای متضمن حمل و نقل توجه نموده‌اند و آن را تاریخ انعقاد قرارداد یا تاریخ تحویل به متصدی حمل و نقل قرار داده‌اند. بنابراین چنانچه مالکیت به خریدار منتقل شده باشد اما ضمان به عهده فروشنده باشد، فروشنده باید تمامی‌تلف را متحمل شود. اما در صورتی که ضمان منتقل شده باشد طبق ماده ۶۶ کنوانسیون، تلف یا زیان وارده بر کالا موجب برائت وی از پرداخت ثمن نمی‌گردد. به عبارت دیگر پس از انتقال ضمان معاوضی خریدار باید عواقب زیان‌های احتمالی چون تلف یا خسارات را بر عهده بگیرد و نتیجه عملی آن، این خواهد بود که اگر مبیع فروخته شده، تلف شده باشد، خریدار باید به تعهدات خود عمل کند و ثمن را تادیه نماید (اصغری و مهاجر، ۱۳۸۴: ۱۰۶- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۶-۱۵- Schlechtriem, 1998, p.500).

 

 

همانطور که در حقوق ایران نیز مطرح گردید، ممکن است قبول این امر که خریداری که کالایی دریافت نکرده ملزم به پرداخت قیمت قراردادی باشد، دشوار به نظر برسد. اما در توجیه این مشکل گفته شده است، در واقع ضمان باید به عهده طرفی باشد که کنترل بیش تری بر مبیع دارد و در وضعیت بهتری نسبت به طرف دیگر در جبران خسارت قرار دارد. بایع نیز با تسلیم مبیع به خریدار یا متصدی حمل و نقل در قراردادهای متضمن حمل و نقل به وظیفه خود عمل نموده و مبیع را از تصرف خود خارج می کند. این امر در قراردادهای عادی که مبیع به خریدار تحویل می‌گرددکاملا مشخص است. اما در قراردادهای متضمن حمل و نقل نیز، رویه تجاری این گونه است که زیان وارده به کالا معمولا پس از وصول به خریدار کشف می‌شود. از طرف دیگر فروشنده در ازای پرداخت وجه کالا، بارنامه و بیمه نامه را برای خریدار ارسال می‌دارد و خریدار در زمان امتحان کالا این اسناد را در دست دارد. بنابراین در صورت تلف یا خسارت بر اثر حادثه قهری، وی می‌تواند با بهره گرفتن از پوشش بیمه و با ارائه بارنامه که سند مالکیت محسوب می‌گردد، مالکیت خود بر محموله و بیمه کردن آن و ورود خسارت یا تلف را اثبات نماید و جبران خسارت را تقاضا نماید (اصغری و مهاجر، ۱۳۸۴: ۱۱۳- Honnold, 1991, p.458). البته همانطور که در قسمت اخیر ماده ۶۶ بیان شده است، تنها در صورتی که تلف یا خسارت ناشی از فعل یاترک فعل فروشنده نباشد، ضمان معاوضی بر عهده خریدار خواهد بود. در غیر این صورت خریدار تکلیفی به پرداخت ثمن به فروشنده را ندارد (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۲۷).

 

 

           

 

 

۱-any of obligation

 

 

۱-Only

«سبق» درلغت به معنای پیشی گرفتن بر یکدیگر در دویدن، تاختن، جنگیدن و … است .» (معین، ۱۳۶۰: ذیل ماده سبق) در «لسان العرب» آمده است: «السَّبْق: القُدْمهُ فی الجَرْی و فی کل شی‌ء» (ابن منظور، ۱۴۱۴ق: ج۱۵) برخی دیگر سبق را به معنی قدمت و پیشی گرفتن درکاری یا ازکسی معنا نموده اند.(رک: مصطفوی، ۱۴۰۲ق: ج۵، ص۴۰)

 

 

درقاموس قرآن آمده است: «سبق: تقدم. پیش افتادن. راغب می‌گوید: اصل سبق پیش افتادن در‌ راه رفتن است. و بطور مجاز در غیر آن بکار میرود مثل «ما سَبَقُونا إِلَیْهِ- … سَبَقَتْ مِنْ رَبِّکَ» یعنى نافذ شد و گذشت و به طور استعاره در احراز فضیلت به کار می رود نحو «وَ السّابِقُونَ السّابِقُونَ» آنان که به وسیلۀ اعمال صالحه به رحمت و جنّت خدا پیشى گرفته‌اند.(قرشی، ۱۴۱۲ق: ج‌۳، ص: ۲۲۱‌)

 

 

واژه سبق ازنظرلغوی مورد بررسی قرارگرفت ومعانی که برای آن وجود دارد بیان گردید. این لغت در قرآن کریم، دارای کاربردهای گوناگونی است؛ آنجا که برادران یوسف در بیان چگونگی کار خویش می گویند: «انا ذَهَبنا نَستبقُ و تَرکنا یوسفَ عندَ متاعِنا»(یوسف:۱۷) گفتند: ای پدر، ما به مسابقه رفته بودیم و یوسف را پیش کالاهای خود گذاشته بودیم. در جریان یوسف و زلیخا نیز چنین می خوانیم: «و استبقا الباب »(یوسف:۲۵) هر دو (یوسف و زلیخا) به طرف در دویدند. در بیان صراط در روز قیامت نیز خداوند اینگونه می فرماید: «فاستبقوا الصراط »(یس:۶۶) پس شتابان آهنگ صراط می کنند. با بررسی در لغت پی می بریم که به گونه ای در این واژه، مفهوم رقابت، پیشتازی و پیش آهنگی نهفته است، که در برابر آن «لحوق » به معنای پیوستن قرار دارد.

 

 

 

 

 

 

 

رمایه نیز درلغت به معنی پرتاب چیزی به وسیله دست است.(جوهری، ۱۴۱۰ق: ج۶، ص ۲۳۶۲) تیراندازی)   درقاموس قرآن آمده است:‌ «رمى: انداختن. اعمّ ازآنکه شى‌ء باشد مثل تیر و سنگ «و ما رَمَیْتَ إِذْ رَمَیْتَ وَ لکِنَّ اللهَ رَمىٰ» (انفال: ۱۷) و یا نسبت دادن چیزى بکسى باشد نحو «إِنَّ الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ الْغافِلاتِ الْمُؤْمِناتِ لُعِنُوا فِی الدُّنْیا وَ الْآخِرَهِ …» (نور:۲۳) که مراد از رمى نسبت دادن زنا به زنى است. راغب گوید: استعمال آن در دوّمى به طریق کنایه است. درباره آیه اول در مجمع گوید: «جماعتى از مفسّران مثل ابن عباس و غیره گفته‌اند: روز بدر جبرئیل به حضرت رسول صلّى اللّه علیه و آله گفت: مشتى‌ خاک بردار و به طرف آنها بیانداز. چون سپاه اسلام با کفار رو برو شدند حضرت به على علیه السّلام فرمود: مشتى از سنگریزه‌هاى این بیابان به من بده، پس آن را به طرف دشمنان انداخت و فرمود قبیح باد صورتهایشان … و این سبب هزیمت آنها بود. قتاده و انس گفته‌اند: به ما نقل شد که رسول خدا صلّى اللّه علیه و آله در روز بَدر سه سنگریزه برداشت، یکى به میمنه و یکى را به میسره و یکى را به وسط قوم انداخت وفرمود: قبیح باد رویشان پس کفار شکست خوردند. آنگاه گوید: براى این است که خدا سنگ انداختن را به خود نسبت داد زیرا که احدى غیر او بر این کار قادر نبود.(قرشی، ۱۴۱۲ق: ج‌۳، ص: ۱۲۴)

 

 

۲-۲- مفهوم ورزش درلغت:

 

 

ورزش واژه ای فارسی است که معادل لغت «الرّیاضه» درعربی به کار می رود. ورزش به معنای ورزیدن و اجرای مرتب تمرین های بدنی به منظور تکمیل قوای جسمی وروحی است.(معین، دهخدا، ج۱۴،ص۲۰۴۷۶، ماده ورزش)

 

 

ورزش، ملکه کردن ورزیدن باشد، همچو خمیرساختن با آرد و آب وهر کاری است که بسیار تکرار کنند ، برای آنکه درآن هنرمند وکامل شوند.( پادشاه،۱۳۶۳ش: ص۴۴۸۷) در زبان عربی نیز کلمه «الریاضه» این گونه معنا شده که برخی می گویند: « الریاضه: مصدر راضٍ؛ هی تمارینٌ منظمهٌ و إلعاب ذات اصولٍ وقواعدٍ یقصدُ بِها إلی تقویهِ الجسمِ وتغذیهِ النفسِ ، بإکسابِ المرءِ صفاتٌ حمیدهٌ کالمثابره والجلد واللین.( جبران، ۱۴۲۰ق:۷۶۰) الرّیاضه: مصدر ثلاثی مجرد از راض است. به معنی تمرین های منظم وبازی های دارای اصول و قواعدی که به وسیله آن بدن تقویت می شود و عقل تغذیه می شود و نفس تهذیب می شود و شخص صفات پسندیده مانند پشتکار وجدیت را کسب می کند.

 

 

۲-۳- تاریخچه ورزش:

 

 

برای پی بردن به اهمیت ورزش ولاینفک بودن آن از زندگانی انسان ها درطول تاریخ، شایسته است که تاریخچه آن را مورد بررسی قرار دهیم.

 

 

اصل ورزش را ازیونان دانسته اند که به منظور چابکی بدن و ایجاد قوت انجام می یافت. از لحاظ تاریخی بعضی از انواع ورزش توسط کلیه نژادها و ملل مورد استفاده قرار می‌گرفته و هدف آن بیشترجهت تناسب اندام و افزایش مهارت جنگی بوده است و همینطور جهت آماده شدن در اجرای مراسم مذهبی وفستیوال ها و مسابقات قهرمانی به کار می رفته است. منظور دیگر آن، جهت سرگرمی و وقت گذرانی کودکان و تفریح کردن بزرگسالان وگاهی هم جهات درمان به کار می رفته است. ۲۵۰۰ سال قبل ازمیلاد، ورزش به وسیله چینی ها جهت درمان بیماری ها وطولانی کردن عمر به کار می رفته است. همینطور بین آشوری ها، بابلی ها، مصری ها و مخصوصاً ایرانی ها، ورزش خیلی رواج داشته است اما دربین همه ملل، یونانی ها ورزش را توسعه دادند و به درجه بالاتری رساندند. درعصر فرمانروایی هِنری، مسابقات ورزشی دریونان رواج کلی داشت و زن ومرد تا اندازه ای در امور مربوط به ورزش شرکت می کردند. در اِسپارت، ورزش یک قسمت عمده ای از تربیت اولیه زن ومرد بود، اما در آتن، زنان به کارهای عادی مشغول بودند.علاوه برورزشهای معمولی ورزشهای ژیمناستیک طبی و رقص و آواز هم از جهت تکامل بدن به کار می رفت. بین رومی ها ورزش به میزان وسیعی جهت آماده کردن در امور نظامی مورد استفاده قرار می گرفت وبالاخره منجر به نمایش های گلادیاتوری گردید و بعداً با سقوط امپراطوری روم به دست فراموشی سپرده شد.

 

 

اما درخصوص تاریخچه ورزش درایران باید گفت درمیان کشورهای مشرق زمین، بی گمان ایران تنها کشوری بود که درنظام تعلیم و تربیت خود بیشترین اولویت را به ورزش و به تربیت بدنی داده بود درحالی که چینیان به امر ورزش و تربیت بدنی توجه چندانی نداشتند و هندی ها نیز پرورش تن و فعالیتهای بدنی را گاه مذموم هم می‌دانستند. ایرانیان به اهمیت و ارزش توانایی وسلامتی بدن به عنوان وسیله بسیار مهمی برای فراهم آوردن ارتشی سلحشور و پیروزمند پی برده بودند.

 

 

 

 

 

 

 

۲-۴- هدف های وسیع درپرتو آمادگی:

 

 

ترسانیدن دشمن با آماده باش نظامی گرچه درست و پسندیده است و نتایج بسیار برای حفظ نظام دارد، ولی این جهت یکی از ابعاد آمادگی است و ابعاد دیگر نیز برای تکمیل آمادگی لازم است مانند آمادگی مالی ؛ از این رو خداوند در پایان آیه ۶۰ سوره مبارکه انفال می فرماید: « ما تُنْفِقُوا مِنْ شَیْ‏ءٍ فی‏ سَبیلِ اللَّهِ یُوَفَّ إِلَیْکُمْ » و هرچه در راه خدا (در رابطه با آمادگی رزمی) انفاق کنید سودش به شما باز می گردد.

 

 

این قسمت از آیه حاکی از آن است که مسلمانان باید امادگی همه جانبه ای در برابر دشمن داشته باشند و رزمندگان اسلام با آمادگی جسمی و توانمندی با امکانات مالی در این بسیج عمومی حضور داشته و تا آن جا که امکان دارد در این خصوص نیز آماده شوند.

 

 

اسلام آئینی است که انسان را فراتر از زمانش تربیت می کند چرا که هدف بلند اسلام در دراز مدت، دشمنان بسیاری دارد که باید از روز نخست برنامه ریزی کرد و حفظ جامعه انسانی از دشمنانی که آبرو، جان و مال را تهدید می کند نیاز به کار و آمادگی همه جانبه دارد. با توجه به این که اسلام با هدف های وسیع و گسترده و عمیق که خاموش ساختن شعله های فساد و نابودی بنیاد باطل باشد آمیخته است و برقرار کننده عدل، آن گونه که با فطرت و طبیعت انسانی هماهنگ باشد، هست و در یک کلمه «آمادگی مؤمنین با کفر جهانی و آمادگی نیروها به خاطر دفاع از حقوق مجتمع اسلامی و منافع حیاتی آن است؛ در این صورت هر قدر که دامنه آمادگی و بسیج نیروها گسترده تر گردد ترس و وحشت ناشی از آن در دشمنان اسلام بیشتر خواهد بود». (محمدی اشتهاردی، ۱۳۶۷ش:۳۴) ترسی که بر دل دشمن می نشیند نوعی دفاع است که در آیه مورد بحث به آن اشاره شده است. (تُرْهِبُونَ بِهِ عَدُوَّ اللَّهِ وَ عَدُوَّکُمْ )

 

 

 

 

بالاخره پایان آیه برای تأکید و تقویت در آمادگی مسلمانان، صریحاً به آنان اعلام می کند: «که آن چه در راه خدا در مسیر بسیج نیروها و آمادگی و فراهم نمودن امکانات رزمی و مالی کوشش کنید، باطل و نابود نمی گردد و نتیجه درخشان آن به خود شما بازگشت می کند و به شما ستمی نخواهد شد و تعبیر «و ماتنفقوا من شیءٍ» حاکی از عمومیت بیشتر است، که صرفاً همکاری های مالی نیست بلکه واژه شیء، شامل همکاری ها و ایثار های دیگر نیز خواهد شد.

این نظریه با تکیه بر نقش شکلی برای ثبت سند، در مقام بیان این نظریه است که تشریفات ثبتی نقش انحصاری در اثبات وقوع معاملات موضوع مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت دارد. به عبارت دیگر اگرچه در این دیدگاه معاملات موضوع مقررات ثبتی نقش ماهوی برای ثبت سند قائل نگردیده و ثبت سند فاقد هر گونه نقشی در وقوع معامله است و اصل رضایی بودن بر معاملات املاک نیز حاکم است ولی اثبات این معاملات جز با سند رسمی امکان پذیر نیست و مواد ۲۲ و ۴۸ قانون ثبت در مقام بیان این قاعده امری هستند که مالکیت فقط با ثبت رسمی قابل اثبات است و با سایر دلایل قابل اثبات نیستند به دیگر سخن، قاعده آزادی دلایل در معاملات املاک به ثبت رسمی تخصیص خورده است. ^۱

 

 

 

 

 

 

 

الف : عقیده موافقان این نظریه

 

 

طرفداران این نظریه بیان می دارند که با توجه به اینکه مطابق ماده ۴۸ قانون ثبت در نقاطی که ثبت اسناد عقود و معاملات راجعه به عین و منافع اموال غیر منقول مطابق مواد ۴۶ و ۴۷ اجباری باشد سندی که باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد و با توجه به اینکه این ماده تاکنون نسخ نگردیده و کماکان به قوت خود باقی است و از ناحیه شورای نگهبان نیز خلاف شرع شناخته نشده است و طبق صریح ماده ۴۸ ضمانت اجرای عدم ثبت رسمی معاملات اموال غیر منقول موضوع مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت این است که در ادارات دولتی و محاکم غیر قابل پذیرش است و غیر قابل پذیرش بودن در ادارات و محاکم نیز به معنی قابل اثبات بودن معاملات غیر منقول فقط با تنظیم سند رسمی است به عبارت دیگر در حقوق ایران ثبت سند فاقد نقش ماهوی بوده و نقشی در وقوع و انعقاد عقد ندارد ولی سندی که طبق مقررات ثبتی، به ثبت نرسیده غیر قابل پذیرش برای اثبات وقوع بیع اموال غیر منقول مذکور دانسته شده است. لذا طبق این نظریه ثبت سند فاقد نقش ماهوی در مرحله انعقاد است و توافق طرفین

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• امینی ، دکتر منصور ، «نقش ثبت سند در بیع مال غیر منقول» ، مجله تحقیقات حقوقی ، شماره ۴۹ ، بهار و تابستان ۱۳۸۸ ، ص ۲۳۰ .

 

 

برای انعقاد عقد کافی است ولی ثبت سند دارای یک نقش شکلی بسیار مهم در اثبات وقوع بیع اموال غیر منقول مذکور نزد ادارات دولتی و محاکم می باشد و در ادامه بیان می دارند که این نظریه به همان نتایجی می رسد که قائلین به نظریه تشریفاتی بودن بیع املاک ثبت شده به آن معتقد هستند زیرا وقتی اثبات وقوع بیع فقط با ثبت رسمی آن ممکن باشد و تنها سند رسمی به عنوان دلیل منحصر اثبات وقوع بیع قابل پذیرش باشد و هیچ دلیل دیگری قابل پذیرش نباشد نتیجه آن همانند نظریه تشریفاتی بودن بیع املاک این است که چنین بیعی به لحاظ عدم قابلیت اثبات بدون تنظیم سند رسمی در حکم آن است که اصلا واقع نشده یا باطل است زیرا بیعی که قابل اثبات نباشد اثری بر آن مترتب نیست و برای خریدار ان هیچ ثمری ندارد به لسان دیگری اگرچه طرفداران این دیدگاه متعرض وقوع بیع نمی شوند و شرطی برای آن نمیگذارند و در این زمینه هماهنگ با قواعد عمومی قرارداد ها و اصول کلی حقوقی بر مبنای اصل حاکمیت اراده و اصل ازادی قرارداد ها عقد را قابل تحقق می دانند و هیچ استثنایی بر اصول ماهوی حاکم بر قرارداد ها ایجاد نمیکنند ولی از طریق قواعد شکلی ادله اثبات دعوی و با بهره گرفتن از نص صریح ماده ۴۸ قانون ثبت عملا معاملات بدون تنظیم سند رسمی را به لحاظ غیر قابل اثبات بودن آن باطل می دانند و سند عادی نتیجتا دلالتی بر وقوع بیع نمی تواند داشته باشد یعنی با سند عادی بیع اموال غیر منقول قابل اثبات نیست^۱.

 

 

ب :  عقیده مخالفان نظریه

 

 

باتوجه به اینکه این نظریه معاملات املاک را فقط با ثبت رسمی قابل اثبات می داند و نتیجتا این قبیل معاملات را قابل اثبات با اقرار یا شهادت شهود یا سوگند نیز نمی داند و ثبت سند را دلیل منحصر اثبات وقوع بیع اموال غیر منقول موضوع مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت میداند.^۲  اما به نظر مخالفان ماده ۴۸ تنها بر این امر دلالت دارد که فقط سند عادی قابلیت پذیرش در محاکم و ادارات را  ندارد و البته محکمه مکلف به پذیرش سایر دلایل در جهت اثبات وقوع بیع می باشد.  نهایتا ماده ۴۸ معنایی جز این ندارد که ثبت سند

 

 

 

• کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها ، همان ، ش ۴۱ ، ص ۸۷٫

 

 

 

 

 

 

• منبع پیشین ، ش ۱۴۵ ، ص ۲۸۱٫

 

 

دلیل انحصاری اثبات وقوع بیع نیست که اداره حقوقی دادگستری در نظریه مشورتی شماره  ۳۶۷۵/ ۷مورخ ۱۱/ ۸/ ۶۲ که در راستای عقیده مخالفان این نظریه است بیان می دارد که وجود مواد ۲۲ و ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت هیچ گاه مانع آن نبوده و نیست که دادگاه دلایل و مدارکی را که ممکن است برای اثبات وقوع و انجام معامله ابراز شود نپذیرد.  مثلا چنانچه کسی اقرار به امری نماید که دلیل حقانیت طرف است خواستن دلیل دیگری برای ثبوت آن حق لازم نیست بنابراین اقرار به وقوع عقد بیع از طرف بایع در دادگاه تحقق بیع و حق مالکیت مشتری بر مبیع را ثابت می نماید و مشتری می تواند الزام به تنظیم سند رسمی انتقال را از دادگاه تقاضا نماید.

 

 

یعنی مطابق این نظریه حکم امری ماده ۴۸ قانون ثبت فقط دلالت بر قابل پذیرش نبودن سند عادی ( قولنامه ) دارد ولی محکمه را مکلف به پذیرش سایر دلایل که در جهت اثبات وقوع بیع ارائه می شود دانسته است که معنایی جز این ندارد که ثبت سند دلیل انحصاری اثبات وقوع بیع نیست.

 

 

النهایه با عنایت به مجموع مطالب معنونه میتوان گفت که ؛ اگر از قولنامه تنظیمی بین طرفین افاده وعده بیع شود (قولنامه به مفهوم اخص) چون متعهد له این قرارداد فاقد هر گونه حق عینی بر ملک است و صرفا دارای یک حق دینی است که می تواند با مراجعه به متعهد اجرای آن را بخواهد، لذا اگر متعهد در تاریخ موخر آن ملک را مجددا به ثالثی با سند رسمی انتقال دهد و متعهد له دعوایی به خواسته ابطال سند رسمی انتقال شخص ثالث را طرح نماید دادگاه به لحاظ فقدان هر گونه حق عینی برای او ( متعهد له قولنامه )  حکم به بطلان دعوای او صادر می کند ؛ اما اگر از قولنامه تنظیمی بین طرفین افاده بیع شود ( قولنامه به مفهوم اعم ) چون به عقیده عده ای از حقوقدانان برای خریدار قولنامه ای حق عینی در ملک مزبور ایجاد می شود و هر چند این حق عینی حق مالکیت نیست نه تنها خریدار می تواند بر اساس ان متعهد را ملزم به بیع همان مال به خود کند بلکه اگر متعهد تعهدی مغایر تعهد پیشین خود کند آن تعهد ثانوی قابل ابطال است البته نکته ای که در اینجا لازم به ذکر است این است که اگر ما معامله قولنامه ای را بیع ندانیم و یا حتی اگر هم بیع بدانیم و مطابق نظریه مذکور به وسیله سند عادی قابل اثبات ندانیم باز هم به عقیده عده ای از

 

 

حقوقدانان معامله موخر فروشنده با سند رسمی طبق اصل ۴۰ قانون اساسی قابل ابطال است. ^۱

 

 

فصل دوم : نقش ماهوی ثبت سند

 

 

در این عقیده بر خلاف قاعده کلی حاکم بر قراردادها که اراده طرفین ایجاد کننده عقد است انعقاد معاملات املاک ثبت شده افزون بر ایجاب و قبول منوط به رعایت تشریفات ثبتی و ثبت سند انتقال است و عقدی که راجع به املاک منعقد شده باشد ولی تشریفات ثبت سند نسبت به آن صورت نگرفته باشد به لحاظ مخالفت با قواعد امری قانون ثبت واقع نمی شود و اساسا باطل است اگرچه طرفین بر صحت آن اقرار کنند و مطابق ماده ۲۲ قانون ثبت که موخر بر مقررات قانون مدنی بوده و وارد بر عمومات قانون مذکور است نقل و انتقال املاک وقتی معتبر است که به طور رسمی ثبت شده و مقررات مواد ۴۶ و ۴۸ قانون ثبت نیز موید همین مطلب است به عبارتی دیگر بدون تنظیم و ثبت سند رسمی، انتقال ملک باطل و فاقد هر گونه اثری است حتی نسبت به طرفین معامله و به طریق اولی نسبت به اشخاص ثالث می باشد.

 

 

به عبارت بهتر بدون ثبت رسمی، انتقال ملک باطل و فاقد هر گونه اثری حتی نسبت به طرفین معامله و به طریق اولی نسبت به اشخاص ثالث می باشد و غرض از مقررات ثبتی هم نظم و امنیت بخشیدن به معاملات املاک و باطل و بی اثر دانستن این قبیل معاملات بدون تنظیم سند رسمی بوده است. ^۲

 

 

پس از بیان این مقدمه حال در دو مبحث به بیان مهمترین نظریاتی که مبتنی بر نقش ماهوی ثبت سند است می پردازیم.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی عقود معین ، جلد اول ، چاپ ششم ، تهران ، شرکت انتشار ، سال ۱۳۷۴، ص۶۴ .

 

 

• منبع پیشین ، ش ۱۷۴ ، ص۲۵۶ .

 

 

گفتار اول : نظریه تشریفاتی بودن معاملات املاک

 

 

همانطوری که گفته شد در واقع قانونگذار در مقررات ثبتی یک قاعده امری شکلی را به شرایط ماهوی صحت معاملات مذکور در ماده ۱۹۰ افزوده است و قیدی بر ماده ۳۳۹ قانون مدنی وارد آورده است. بنابراین معاملات املاک بدون تنظیم سند رسمی اعم از اینکه با سند عادی انجام شده باشد یا متکی به سایر ادله اثبات دعوی نظیر شهادت شهود و اقرار و امثال آن باشد باطل و فاقد اعتباراست و با وصف آمره بودن مقررات ثبتی، بیع املاک به صرف ایجاب و قبول بر اساس مواد ۳۳۸ و ۳۳۹ قانون مدنی واقع نمی شود و اثبات آن نیز جز با سند رسمی ممکن نیست و محاکم حق ندارند اسناد عادی معاملات املاک نظیر فروش و صلح و هبه را بپذیرند یا سایر ادله ای را که در جهت اثبات وقوع این قبیل معاملات ممکن است اقامه بشود اعم از اقرار و شهادت شهود و غیره، قابل پذیرش در محکمه نیست.

 

 

به عبارت بهتر و دقیق تر نظریه تشریفاتی بودن قائل به این است که با وضع مقررات ثبتی که داخل در حوزه نظم عمومی هستند اولا: معاملات املاک ثبت شده طبق صریح مواد ۲۲ و ۴۶ قانون ثبت فقط با تنظیم سند رسمی واقع می شود و به صرف تراضی و ایجاب و قبول واقع نمی شود و ثبت سند جزء ذات معامله است که ایجاب و قبول فقط باید با ثبت سند واقع شود و تا زمانی که ثبت سند انجام نشود انتقال مالکیت محقق نمی شود و بر همین اساس نه تنها سند عادی بیع نامه یا قولنامه یا صلحنامه یا معاوضه یا هبه نامه به حکم امری ماده ۴۸ قانون ثبت قابل پذیرش نیست بلکه با توجه به ماده ۲۲ قانون ثبت اقرار به وقوع بیع ثبت نشده نیز قابل پذیرش نمی باشد زیرا اقرار به امری که از نظر قانون بی اثر است فاقد اعتبار است و اقرار به بیع ثبت نشده نیز در مخالفت آشکار با مقررات امری ماده ۲۲ قانون ثبت بوده و اثری بر آن مترتب نیست. ثانیا : در مورد املاک ثبت نشده نیز با توجه به ماده ۴۷ قانون ثبت اگر در نقاطی واقع شده باشند که دولت در آن نقاط ثبت معاملات ان املاک را اجباری دانسته ضمانت اجرای ماده ۴۸ قانون ثبت مشمول آن بوده و سند عادی برای اثبات ان قابل پذیرش نیست و تشریفات ثبتی برای اثبات آن است اگر چه به سایر دلایل نظیر اقرار نیز ممکن است قابل اثبات باشد.

 

 

ثالثا : قولنامه و  قراردادهای موضوع ماده ۱۰ از شمول مقررات ثبت اجباری خارج بوده و با توجه به قاعده کلی رضایی بودن معاملات و طبق ماده ۱۰ قانون مدنی قابل پذیرش هستند و معامله معارض با قولنامه قابل ابطال است. ^۱

 

 

به لسان دیگری در این نظریه قولنامه سندی عادی است و مطابق ماده ۴۸ قانون ثبت در ادارات و محاکم به عنوان سند مالکیت پذیرفته نمی شود و انعقاد عقد بیع املاک ثبت شده و انتقال مالکیت، علاوه بر ایجاب و قبول به تنظیم سند رسمی نیز نیازمند است به طوری که اگر رعایت این تشریفات نشده باشد اساسا معامله واقع نمی شود و مالکیت نیز به خریدار منتقل نمی گردد و قانون ثبت در این مورد قانون مدنی را تخصیص داده است و بنابراین تنظیم سند رسمی برای نقل و انتقال اموال غیر منقول از ارکان و عناصر سازنده عقد میباشد مقررات قانون ثبت وارد بر قانون مدنی است و ماده ۲۲ قانون ثبت نیز صراحتا اعلام نموده است که دولت فقط کسی را مالک می شناسد که ملک نام او در دفتر املاک ثبت شده است مقررات مواد ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت نیز از قوانین امره بوده و فراتر از اراده طرفین می باشد و در نتیجه در حقوق ایران بیع در ملک ثبت شده تشریفاتی است.

 

 

لذا همانطوری که ملاحظه می شود این نظریه قولنامه به معنای بیع ( قولنامه به مفهوم اعم ) را باطل دانسته و در نقل و انتقال املاک منشا اثر نمی داند ولی قولنامه به مفهوم اخص آن که وعده بیع باشد را پذیرفته و اینگونه قراردادها را در تقابل با مقررات امری قانون ثبت نمی داند.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• منبع پیشین ، ش ۵۹ و ۶۰ ، صص ۹۲ –

 

 

الف : دلایل طرفداران این نظریه

 

 

دلایل طرفداران این نظریه را می توان در قالب بند های ذیل خلاصه کرد :

 

 

بند اول : مفاد ماده ۲۲ قانون ثبت

 

 

از ماده ۲۲ قانون ثبت که بیان می دارد همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی را که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا این که ملک مزبور از مالک رسمی ارثا به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت مستفاد می گردد که شرط اساسی تحقق انتقال ملک و نتیجتا شرط تحقق معامله و ترتب آثار قانونی بر آن منوط به ثبت رسمی معامله است و معامله و نقل و انتقالی که به طور رسمی واقع نشده از نظر قانونگذار فاقد اعتبار بوده به رسمیت شناخته نمی شود.^۱

 

 

در این دیدگاه تشریفات، شرط وقوع عقد و نفوذ قرارداد است و تخلف از آن عقد را بی اثر می کند همانطور که در عقد تشریفاتی علاوه بر قصد مشترک دو طرف و شرایط اساسی و اختصاصی تحقق آن منوط به رعایت تشریفاتی است. البته برخی از حقوقدانان در تایید این نظر از تبصره ۲ ماده ۱۹ قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۵۶ که انتقال سر قفلی و حق کسب و پیشه را منوط به تنظیم سند رسمی کرده است  و اینکه این انتقال را در زمره عقود تشریفاتی آورده است استفاده کرده اند.

 

 

بند دوم : مفاد ماده ۱۰ قانون مدنی

 

 

اگر چه ماده ۱۰ قانون مدنی که بیان می دارد قرارداد های خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است اصل را بر آزادی اراده طرفین در انعقاد عقود و قرارداد ها دانسته ولی این آزادی اراده مطلق نیست بلکه محدود به حدودی از جمله نظم عمومی و اخلاق حسنه و

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• منبع پیشین ، ش۱۷۴ ، ص ۲۵۶٫

 

 

عدم مخالفت با قانون و مقررات امری است و در جایی که قانونگذار مقررات خاصی را برای انجام برخی معاملات وضع نموده و رعایت آن را اجباری کرده است معامله بر خلاف مقررات امری مذکور مخالف قانون بوده و باطل است و اثری بر آن مترتب نیست و در این قبیل موارد نهی قانونگذار دلالت بر بطلان عقد و فقدان اثر قانونی بر آن دارد زیرا امرو نهی قانونگذار حاکم بر اراده طرفین بوده و آزادی اراده آنها را محدود می سازد و معاملاتی که دولت به رسمیت نمی شناسد یعنی فاقد هر گونه آثاری است و معامله ای که اثری ندارد در حکم معامله باطل است و از جمع ماده ۱۰ قانون مدنی و مقررات ماده ۲۲ و ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت افاده می شود که معاملات املاک با اسناد عادی یا بدون رعایت تشریفات ثبتی، باطل و بلااثر است.

 

 

بند سوم : انحصار اعتبار مالکیت رسمی در ادارات و محاکم

 

 

دلیل دیگری که در تایید این نظر گفته شده این است که اگر پذیرفته شود که ثبت رسمی معاملات راجع به املاک نقشی در تحقق معامله و ترتب آثار آن ندارد و با تنظیم سند عادی مبایعه نامه، نقل و انتقال املاک را قابل تحقق و دارای آثار قانونی بیع بدانیم در این صورت باید برای خریدار ملک با سند عادی امکان مراجعه به بانک ها و ادارات دولتی و اعمال سلطه مالکانه بر ملک خود از قبیل اخذ وام بانکی یا در رهن و وثیقه قراردادن ملک با سند عادی یا انجام معاملات موضوع مواد ۳۳ و ۳۴ و ۳۴ مکرر قانون ثبت با سند عادی باشد. در حالی که مراجع مذکور دارنده سند عادی را مالک نمی شناسند وکسی را که سند رسمی به نام او نیست به عنوان مالک به رسمیت نمی شناسند و اگر پذیرفته شود که با سند عادی، بیع املاک واقع می شود و خریدار مالک شناخته می شود و سپس با استناد به سند عادی خریدار دعوای الزام به تنظیم سند رسمی اقامه کند، این امر دور باطل است زیرا از یک طرف خریدار سند عادی را مالک میدانیم و از طرف دیگر طبق ماده ۲۲ قانون ثبت مالکیت وقتی محقق می شود که سند رسمی تنظیم شود و طبق ماده ۴۸ قانون ثبت سند عادی بیع در هیچ یک از ادارات و محاکم قابل پذیرش نیست.

 

 

به عبارت دیگر از یک طرف خریدار با سند عادی را مالک می دانیم و از طرف دیگر دعوی الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی انتقال برای انتقال مالکیت به وی را قابل پذیرش میدانیم  یعنی کسی را که مالک می شناسیم می خواهیم ملک به او انتقال داده شود تا مالک شود که با هم قابل جمع نیستند و اقامه دعوی الزام به تنظیم سند رسمی جز این نیست که مدعی می خواهد مالکیت رسمی ملک را بدست اورد چون تا زمانی که مالک رسمی نشده نمی تواند از آثار معامله خود منتفع شود و معامله ای که فاقد آثار باشد در حکم معامله باطل است و مانند این است که اصلا ایجاد نشده است. ^۱

 

 

بند چهارم : الزام به ثبت رسمی اقاله

 

 

یکی دیگر از دلایل طرفداران این نظریه این است که اگر معاملات املاک با سند عادی و به صرف ایجاب و قبول قابل تحقق دانسته شود و تنظیم وثبت سند رسمی انتقال صرفا شرایط صوری آن تلقی شود در این صورت در فرضی که معامله ای با سند رسمی واقع شده و متعاقبا طرفین، معامله مذکور را با تنظیم سند عادی اقاله کنند باید وضعیت طرفین به حالت قبل از عقد بر گردد اما آیا تا زمانی که اقاله ثبت رسمی نشود اعاده وضع صورت می گیرد؟ آیا به صرف اقاله با سند عادی می توان فروشنده و مالک قبلی را که ملک را خریده و با تنظیم سند رسمی انتقال داده است مالک شناخت پاسخ منفی است و تا اقاله به صورت رسمی ثبت نگردد مالکیت فروشنده اعاده نمی شود در حالی که اقاله عقد بیع نیست که ثبت آن طبق مقررات مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت اجباری باشد نتیجه اینکه معامله با سند عادی قانونا قابل پذیرش نیست.^۲

 

 

بند پنجم : رای وحدت رویه شماره ۶۷۲ مورخ ۱/۱۰/۸۳  هیات عمومی دیوانعالی کشور

 

 

رای وحدت رویه مذکور که خلع ید از اموال غیر منقول را فرع بر مالکیت رسمی مدعی دانسته و استماع دعوی خلع ید را مشروط به احراز مالکیت مدعی دانسته و دعوی خلع ید به استناد سند عادی را با توجه به مواد ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ غیر قابل استماع تشخیص و اعلام نموده، دلیل دیگری بر این است که در بیع انتقال مالکیت جز با ثبت رسمی سند محقق نمی شود و دعوی خلع ید متصرف از او قابل استماع نیست و این

 

 

 

 

 

 

 

 

۱-  لطفیان ، حسین ، قولنامه ماهیت حقوقی و اثرآن ، تهران ، چاپ روز نامه رسمی ، سال ۷۲ ، ص ۲۷٫

 

 

 

• نوبخت ، یوسف ، اندیشه های قضایی ، چاپ سوم ناشر، تهران ، سازمان انتشارات کیهان ، زمستان ۱۳۷۰ ، ش ۲۳۳ ، ص ۲۶۹٫

 

 

مسئله ضرورت ثبت سند در انتقال املاک به اندازه ای واجد اهمیت است که طبق نظریه اکثریت دادگاههای حقوقی دو تهران در نظریه مورخ ۲۱/ ۳ / ۱۳۶۶ در پاسخ به این سوال که اگر حکم قطعی بر الزام محکوم علیه به انتقال ملک صادر شده باشد آیا محکوله می تواند به استناد دادنامه مذکور علیه متصرف آن دعوی خلع ید اقامه کند، پاسخ داده اند که صرف داشتن حکم قطعی بر الزام محکوم عیه به انتقال ملک، کافی برای دعوی خلع ید از ناحیه محکوم له بر محکوم علیه متصرف نیست زیرا هر چند دادنامه مذکور حکایت از حقانیت محکوم له در تملک ملک دارد ولی مادامی که از طریق عملیات اجرایی سند رسمی انتقال در دفتر اسناد رسمی به نام محکوم له تنظیم نشده و ملک در دفتر املاک به نام او ثبت نشده به دستور ماده ۲۲ قانون ثبت مالک شناخته نمی شود و چون در دعوی خلع ید خواهان باید دلیل مالکیت را اقامه کند و تا قبل از ثبت رسمی مالکیت، محکوم له مالک شناخته نمی شود دعوی خلع ید قابل استماع نیست.^۱

 

 

البته اکثریت قضات دادگاههای حقوقی دو در پاسخ به سوال دیگری مبنی بر اینکه اگر کسی با قولنامه (بیع نامه) ملکی را خریده آیا دعوی خلع ید از او قابل استماع می باشد یا موکول به ارائه سند رسمی مالکیت است، بیان نموده : « دعوی خریدار قولنامه ( بیع نامه ) به طرفیت متصرف مبنی برخلع ید غاصبانه که مسبوق به قرارداد بین طرفین نبوده و رابطه حقوقی میان آنها منتفی است مسموع نمی باشد زیرا استماع دعوی خلع ید لزوما موکول به ارائه سند رسمی مالکیت از ناحیه خواهان و اثبات مالکیت اوست و اقلیت نیز چنین نظر داده اند که نظر به مواد ۲۲ و ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت قولنامه مملک نیست و با عدم مالکیت خریدار، دعوی او به خواسته خلع ید غاصبانه قابل استماع نیست و دادگاه می بایست به سندرسمی مالکیت که از قواعد آمره است راسا توجه نماید ولواز ناحیه خوانده به مالکیت خواهان ایراد نشده باشد و استماع چنین دعاوی به معنی ترتیب اثر دادن به اسناد عادی به جای اسناد رسمی مالکیت است و این امر با قانون ثبت و نظم عمومی سازگار نیست و در هر مورد ارائه سند رسمی مالکیت در دادگاه از ناحیه خواهان ضروری است.

 

 

 

• منبع پیشین ، ص ۲۰۵٫

 

 

بند ششم : رای وحدت رویه شماره ۴۳ مورخ ۱۰/ ۸/ ۵۱ هیات عمومی دیوانعالی کشور

 

 

به موجب رای وحدت رویه مذکور در نقاطی که معاملات غیر منقول طبق مقررات ثبت اسناد اجباری می باشد، سند عادی راجع به آن معامله طبق ماده ۴۸ همان قانون در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت. بنابر این همانطور که ملاحظه می شود به موجب رای وحدت رویه مذکور شرط تحقق بزه مشمول ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یک مال می باشد و چنانچه کسی یک بار ملک خود را با سند عادی معامله کند و پس از آن همان ملک را با سند رسمی به دیگری انتقال دهد، چون سند عادی قابل تعارض با سند رسمی نیست، لذا معامله با سند عادی قابل ترتیب اثر نیست. نتیجه آنکه معامله با سند عادی از نظر قانونی فاقد اعتبار تلقی شده و هیچ گونه اثری بر آن مترتب نیست. لذا نتیجه گیری که از رای فوق می شود اینست که عدم قابلیت تعارض معامله با سند عادی در مقابل سند رسمی تسری به کلیه معاملاتی که بدون تنظیم سند رسمی انجام می شود در مقابل معامله با سند رسمی دارد. بنابراین اگر کسی با استناد به قولنامه یا اقرارنامه عادی یا شهادت شهود یا هر گونه دلیل دیگری مدعی خرید یا انتقال ملکی به خود شود که معارض با سند رسمی است ادعای وی در مقابل دارنده سند رسمی پذیرفته نمی شود و دارنده با حسن نیت سند رسمی که با رعایت مقررات ثبتی و با اعتناد به اسناد و مقررات ثبتی و نظم عمومی که دولت حامی آن است ملکی را با سند رسمی خریداری نموده تحت حمایت دولت است زیرا سند عادی تاب معارضه و مقابله با سند رسمی را ندارد مضافا اینکه سند عادی طبق این نظر اساسا بیع نیست و با سند عادی بیع محقق نمی شود. ^۱

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها ، جلد اول ، تهران ، انتشارات بهنشر ، سال ۱۳۶۴ ، ص ۹۲٫

 

 

بند هفتم : وقوع  بیع با تنظیم سند رسمی نزد سر دفتر

 

 

نحوه نگارش مواد ۲۲ و ۴۶ قانون ثبت نشان می دهد که وظیفه سردفتر به ثبت معامله واقع شده محدود نمی شود. سندی ثبت می شود که در حضور سر دفتر بر پایه اعلام ایجاب و قبول طرفین قرارداد تنظیم شده باشد به همین جهت خریدار و فروشنده باید هنگام ثبت ( وقوع انتقال ) اهلیت داشته باشند ( ماده ۵۷  قانون ثبت ) و تمام مندرجات اسناد رسمی ارکان وقوع معامله، به دلیل تحقق آنها نزد مامورین رسمی برای دو طرف و دیگران انکار ناپذیر است « پس باید پذیرفت که سند بیع همان است که در دفتر خانه تنظیم می شود و سبب انتقال قرار می گیرد به ویژه که سردفتر نیز طبق ماده ۴۸ قانون ثبت از پذیرفتن سند عادی انتقال ممنوع است. » ^۱

 

 

بند هشتم : مقررات امری مواد ۷۲ و ۷۳ قانون ثبت

 

 

مطابق ماده ۷۲ قانون ثبت، کلیه معاملات راجع به اموال غیر منقوله که بر طبق مقررات ثبت املاک ثبت شده است نسبت به طرفین معامله و قائم مقام قانونی آنها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود. بنابراین مستفاد از این ماده ثبت رسمی معاملات املاک باعث اعتبار کامل آن بین طرفین معامله و قائم مقام قانونی آنها و حتی اشخاص ثالث می شود و در نتیجه افراد نمی توانند با ارائه اسنا عادی بیع مقدم التاریخ یا حتی بر اساس سایر ادله اثبات دعوی نظیر اقرار و شهادت شهود خدشه ای بر معاملاتی که با سند رسمی تنظیم شده نسبت به انتقال گیرندگان با حسن نیت واردکنند و در تایید این نظر ماده ۷۳ قانون ثبت مقرر می دارد که قضات و یا دیگر مقامات دولتی که از اعتبار دادن به اسناد ثبت شده استنکاف نمایند در محکمه اداری یا انتظامی تعقیب می شوند و در صورتی که این تقصیر قضات یا مامورین بدون جهت قانونی باشد و به همین جهت ضرر مسلم نسبت به صاحبان اسناد رسمی متوجه شود محکمه انتظامی یا اداری علاوه بر مجازات اداری، آنها را به جبران خسارات وارده نیز محکوم خواهد نمود.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• منبع پیشین ، ص ۲۵۶٫

 

 

ب : دلایل مخالفان این نظریه

 

 

مخالفان این نظریه دلایلی دررد این نظریه در عرف امروز معاملاتی جامعه بیان می دارندکه به شرح ذیل جملگی نقدی بر نظریه تشریفاتی بودن می باشند :

 

 

 

• مخالفین این نظریه چنین استدلال می کنند که ماده ۴۸ قانون ثبت که ضمانت اجرای عدم ثبت معاملات املاک در مواردی که طبق مقررات قانون ثبت، ثبت آنها ضروری و الزامی دانسته شده است را عدم پذیرش سند عادی معاملات در هیچ یک از ادارات و محاکم اعلام داشته و این امر دلالتی بر بطلان معامله بدون تنظیم سند رسمی ندارد و فقط تا قبل از ثبت رسمی ملک، این سند به عنوان سند مالکیت قابل پذیرش نیست ولی با رسیدگی قضایی و صدور حکم بر تایید آن و الزام مالک به تنظیم سند رسمی انتقال، این مالکیت مسجل می شود.^۱

 

 

• ماده ۲۲ قانون ثبت مقرر می دارد که دولت فقط کسی را که ملک بنام او ثبت شده یا کسی که ملک مزبور به او منتقل شده و این انتقال در دفتر املاک به ثبت رسیده، مالک می شناسد در مقام بیان یک اماره قانونی در جهت شناسایی مالک است و اثبات خلاف مندرجات سند رسمی را نفی نمی کند و ماده مزکور در مقام بیان این مطلب است که دولت کسی را که سند رسمی مالکیت بنام او تنظیم شده مادام که خلاف آن به وسیله دلایلی مثل اقرار و شهادت شهود و غیره اثبات نشده مالک می شناسند و مواد ۲۲ و ۴۶ قانون ثبت دلالتی بر لزوم وقوع ایجاب و قبول در دفتر خانه و نزد سردفتر اسناد رسمی ندارد و همه جا صحبت از ثبت معامله است خواه این معامله در دفتر خانه واقع شده باشد یا خارج از آن و اصل بر عدم وجود چنین الزامی است. ^۲

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• شهیدی ، مهدی ، تشکیل قراردادها و تعهدات ، همان ، ش ۸۱ ، ص ۱۲۲٫

 

 

• منبع پیشین ، ص۶۶ .

 

 

• عموم و اطلاق مقررات مربوط به اقرار در مواد ۱۲۵۹ به بعد قانون مدنی و ماده ۲۱۲ قانون آیین دادرسی مدنی و حذف ماده ۱۳۰۶ قانون مدنی و اعلام مغایرت آن با قانون یعنی پذیرش شهادت شهود در معاملات املاک و نیز عموم و اطلاق مقررات مربوط به امارات از مواد ۱۲۲۱ به بعد قانون مدنی و اینکه تنها عموم و اطلاق مواد مربوط به حجیت سند عادی در مواد ۱۲۸۶ به بعد قانون مدنی به واسطه ماده ۴۸ قانون ثبت در خصوص اثبات معاملات اموال غیر منقول موضوع مواد ۴۶ و ۴۷ این قانون تخصیص خورده یا مقید شده است همگی مثبت عدم بطلان معامله بدون تنظیم سند رسمی است و نیز هر کس ماخوذ به اقرار خود می باشد و نمی توان به اقرار اشخاص بر انجام معامله تر تیب اثر نداد.

 

 

• جلوگیری از وقوع معاملات معارض، اعمال نظارت بر انتقال سرزمین ملی و اجرای قوانین مالیاتی و توزیع عادلانه زمین، فواید و مزایای مترتب بر حکم اجباری شدن ثبت معاملات اموال غیر منقول است و بر فرض که علت تامه ثبوت حکم به موضوع را تشکیل دهد نمی تواند مستلزم اشتراط تنظیم سند رسمی در صحت وقوع بیع مال غیر منقول ثبت شده باشد و اعتقاد به وقوع بیع بدون تنظیم سند رسمی موجب نقض غرض مقنن نیست زیرا طرفین برای بهره مند شدن از اثار آن و حق مالکیت خود و الزام طرف مقابل به انجام تعهدات مربوطه ناچارند اقدام به تنظیم سند رسمی نمایند و در عمل هم در اکثر معاملات غیر منقول طرفین اقدام به تنظیم سند رسمی می کنند و دادخواست های الزام به تنظیم سند رسمی نیز به همین منظور تقدیم می شود و در مقررات ثبتی هیچگونه تصریحی بر اشتراط تنظیم سند رسمی در صحت معامله نشده و تنها سند عادی مربوط به آن غیر قابل پذیرش در محاکم و ادارات به عنوان سند مالکیت اعلام شده و این امر دلالت بر آن دارد که تنظیم سند رسمی شرط صحت اینگونه معاملات نیست و اصل حاکمیت اراده و رضایی بودن عقود و قراردادها بر تارک قواعد عمومی قراردادها می درخشد.

 

 

در پایان اشاره به نشست قضایی ذیل جالب توجه است : سوال – آیا ثبت کلیه عقود و معاملات راجع به عین و منافع اموال غیر منقول ضروری است و در نتیجه انتقال اموال غیر منقول به طریق عادی غیر قابل پذیرش بوده و نمی تواند مورد اعتنا واقع شود ؟

 

 

اتفاق نظر : اولا، نقل و انتقال در عقود و معاملات رضایی و بدون تشریفات است. یعنی در قانون مدنی اصل بر رضایی بودن عقود و معاملات است. بررسی قانون مدنی نشان می دهد در عقود رضایی صرف تراضی می تواند از موجبات تشکیل عقد باشد و اموری نظیر تسلیم مورد معامله و یا تشریفات انتقال رسمی آن در دفاتر اسناد رسمی در شمار آثار عقود مزکور است از سوی دیگر در ماده ۱۰ قانون مدنی تصریح شده عقود و قراردادهای فی مابین اشخاص در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ و معتبر است.  لذا با توجه به رضایی بودن عقود نمی توان ماده ۴۸ قانون ثبت را ناسخ ماده ۱۰ قانون مدنی دانست و صرفنظر از اینکه ماده ۱۰ قانون مدنی موخر التصویب است، با پیروی از اصل صحت که در ماده ۲۲۳ قانون مدنی تصریح شده است اصل بر صحت نقل و انتقالات حقوقی است. در همین راستا بررسی ماده ۴۸ قانون ثبت نشان می دهدکه قانونگذار در مقام بیان، سندی را که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات و محاکم نمی پذیرد. بنابر این، هیچ اشاره ای به « مستند » نشده است ؛ به عبارت دیگر قانونگذار نخواسته به صراحت بطلان مفاد اسناد ثبت نشده را اعلام دارد زیرا در مقام بیان حکم اسنادی بوده که به ثبت نرسیده اند. بنابر این سکوت در مقام بیان نشان می دهد که باید انگیزه دیگری برای وضع ماده ۴۸ قانون ثبت وجود داشته باشد و گرنه با اشرافی که قانونگذار دارد به صراحت اعلام می کند نقل و انتقال اسنادی که باید به طریق فوق به ثبت برسد و ثبت نشده واجد هیچ گونه آثار حقوقی نیست. بنا به مراتب، هدف قانونگذار عدم پذیرش اسناد عادی ای است که در مقام دفاع و یا به طریق دیگری در محاکم ارائه شده و صاحب سند بخواهد با ارائه سند رابطه حقوقی مفاد سند را بدون رسیدگی قضایی به اثبات بر ساند در مقایسه می توان چنین نظر داد که اسناد رسمی به دلیل نحوه تنظیم آنها در مرجع رسمی و تایید توسط مقام رسمی واجد این خصوصیت هستند که با صرف ارائه توانایی اثبات رابطه حقوقی مستند خود را داشته باشند. در نتیجه نسبت به سند عادی می توان علاوه بر ادعای جعل ادعای انکار و یا تردید نمود، در حالی که در اسناد رسمی ادعای انکار و تردید مسموع نبوده و صرفا باید مدعی جعل شد. بنابر این، به نظر می رسد در صورتیکه موضوع دعوا اثبات واقعه حقوقی مندرج در سند باشد، محاکم نمی توانند به بهانه ماده ۴۸ قانون ثبت از پذیرش اسناد مذکور امتناع و به تبع آن از پذیرش دعوا خودداری کنند .

 

 

نظر کمیسیون : نشست قضایی (۵) ، با توجه به ماده ۴۶ قانون ثبت اسناد و املاک ، ثبت کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاک و حقوقی که در دفتر ثبت شده، ضروری است و در اجرای مواد ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ و قانون ثبت است که چنانچه معاملات راجع به املاک و حقوق راجع به آن به طریق عادی صورت گرفته باشد باید متعاملین نسبت به تنظیم سند رسمی اقدام کنند و بر همین مبناست که دعاوی الزام به وفای عهود و شروط و تنظیم سند رسمی راجع به املاک در محاکم اقامه می شود. بنابراین، از حیث نتیجه اتفاق نظر اعلام شده در این زمینه مورد تایید است.

 

 

بنابراین همانطوری که ملاحظه می شود نظر نشست کمیسیون بر الزام متعاقدین بر تنظیم سند رسمی است و به نوعی رعایت مفاد ماده ۴۸ قانون ثبت را لازم دانسته است.