بند دوم : آثار و احکام طلاق خلع و مبارات

• أ‌- فدیه تبرعی

فدیه باید از سوی زن یا وکیل وی معین و پرداخت گردد و بر طبق نظر فقها  اگر فدیه توسط افرادی غیر از این اشخاص پرداخت شود ، چون بذل فدیه از جانب دیگری جواز شرعی ندارد چنین طلاقی خلع نخواهد بود و جزء طلاق های رجعی محسوب می گردد.

 

برخی  دیگر از حقوق دانان بر این نظرند که پیدایش و تعهد به دادن فدیه قائم به شخص ( زن) است اما در ایفای تعهد قائم به شخص وی نیست[۱] . بنابراین به نظر می رسد فدیه ای که توسط غیر زن ،حتی پدر زن ، پرداخت شده است را حتی با وجود اثبات کراهت زن نسبت به مرد نمی توان به عنوان فدیه خلع دانست .

 

البته نکته قابل تامل است که در این صورت بر طبق مشهور فقها چنین طلاقی رجعی است و مرد مالک فدیه نمی گردد ولی در صورتی که امکان رجوع از طلاق در مرد نباشد طلاق یائسه چنین طلاقی باعث ضرر رسیدن به مرد می گردد که چه بسا به واسطه و علت پرداخت فدیه زن خود را طلاق داده است . در حالی که بر طبق نظر فقها در چنین طلاقی مرد مالک فدیه می گردد ولی می توان چنین طلاقی اگر چه به صورت ایقاعی معوض واقع نگردیده است . زیرا توافقی است که قبل از طلاق صورت گرفته است و بنابراین با توجه به ماده ۱۰ قانون مدنی  طرفین ملزم به چنین توافقی هستند. در صورت طلاق زن توسط زوجه و شخص ثالث نیز باید به تعهد خود عمل نماید. اما به هر حال فقها بر این نظرند که طلاق رجعی است مرد مالک فدیه  نمی گردد.

• ب‌- فدیه باطل

هر گاه فدیه مال دیگری باشد یا چیزی که مسلمان نمی تواند مالکش شود را فدیه قرار دهند همانند شراب ،فدیه را باطل گویند. در بین فقها در خصوص آثار فدیه باطل ،اختلاف نظراتی وجود دارد. برخی معتقدند که طلاق خلع صحیح است و زن ضامن مثل یا قیمت آن است.[۲] در مقابل عده ای معتقدند چنین فدیه ای را باید باطل دانست.

 

در مقابل برخی از فقها معتقدند در صورت علم به آن ، بذل باطل است ، پس خلع باطل است و طلاق صورت گرفته رجعی است . اما اگر با جهل قرار دهد خلع صحیح است و زن ضامن مثل یا قیمت آن است.[۳]

قائلین بر صحت خلع استدلال می کنند که خلع معاوضه حقیقی نیست و در نتیجه بطلان فدیه باعث بطلان طلاق نمی شود . در مقابل کسانی که معتقدند که طلاق باطل است فدیه جزء ماهیت خلع است و به عنوان عوض است و در صورت بطلان فدیه ، خلع نیز باطل است و طلاق تنها رجعی است.

 

برخی از حقوق دانان نظر نخست را صحیح تر می دانند و معتقدند اگر چه همانند عقود معاوضی است ولی ماهیتناً ایقاع است و همواره با اراده شوهر انجام می شود و فدیه تنها انگیزه طلاق محسوب می شود و بنابراین در صورت فدیه باطل ، خلع صحیح است و زوجه ضامن به جبران است و باید حسب مورد مثل یا قیمت آن را پرداخت نماید.[۴]

• ت‌- تلف فدیه قبل از قبض

در صورتی که عوض عین معین بوده و پس از طلاق خلع و قبل از قبض توسط شوهر، تلف شود ، زن ضامن بدل آن شی یا قیمت خواهد بود، در این فروض فرقی نمی کند که عین معین توسط زوجه تلف گردیده باشد یا شخص ثالث آن را تلف کرده باشد . در صورت تلف توسط شخص ثالث ، زوج می تواند به هر دو نفر(چه زن و  چه ثالث) رجوع نماید و در صورت تلف فدیه توسط شخص ثالث ، به آن علت که خلع از عقود معاوضه حقیقی نیست و احکام تلف قبل از قبض در آن جاری نمی شود [۵]، اگر مرد به زوجه رجوع نماید ، وی نیز حق رجوع به شخص ثالث را خواهد داشت.

 

اما مرحوم دکتر امامی علی رغم این که حکم فوق را صحیح می داند ولی معتقد است ” از نظر تحلیلی با توجه به آن که خلع و مبارات در حکم معاوضه حقیقی دانسته شد ، ناچار باید در صورت تلف فدیه قبل از قبض بر آن بود که کشف می شود طلاق باطل بوده است.”[۶]

 

در صورت تلف عین معین توسط شخص ثالث ،زن و شخص ثالث هر دو ضامن خواهند بود. به نظر می رسد با توجه به این که طلاق خلع توسط مشهور حقوق دانان ایقاع دانسته شده است نه عقد معاوضی ، لذا تحلیل دلیل فوق را نمی توان صحیح دانست همان گونه که ایشان در مورد حکم ضمان زن  اجماع دارند و نظر مخالفی در آن دیده نمی شود.

• ث‌- طبیعت حقوقی خلع و مبارات

همان طور که ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی در بند ۳ آورده است:

 

” طلاق خلع و مبارات مادام که زن رجوع  به عوض نکرده باشد ، بائن محسوب می گردد.” ، پس رجوع مرد به زن میسر نمی باشد وآثار طلاق بائن که قبلاً بیان شد بر آن نیز اعمال می شود. اما در فرض رجوع زن به فدیه، طلاق خلع از قسم بائن به قسم رجعی باز می گردد و چنین طلاقی را رجعی می توان دانست و تمامی آثار طلاق رجعی بر آن بار می گردد.

 

نکته لازم به ذکر این است که رجوع زن به فدیه در صورتی صحیح است که مرد نیز امکان رجوع به نکاح را داشته باشد و در صورت امکان پذیر نبودن آن، همانند این که طلاق از جهت دیگر بائن باشد یا زوج با خواهر وی ازدواج نموده باشد ، طلاق های فوق بائن محسوب می گردد و زن حق رجوع ندارد.

• ج‌- امتناع زوجه به ایفای تعهد

در مواردی که فدیه از اموری باشد که نیاز به زمان بیشتری دارد همانند  آموختن فن خاص، در صورت امتناع زوجه از انجام تعهد اتش و در صورتی که عده اتمام یافته باشد یا امکان رجوع مرد به زن میسر نباشد ،این خصوص فقها و حقوق دانان نظری ابراز نکرده اند .

 

در مقابل اگر مرد امکان رجوع داشته باشد عدم ایفای تعهدات زن را می توان حمل بر رجوع او به فدیه دانست و باعث تبدیل آن به طلاق رجعی می گردد. در فرض نخست که مرد امکان رجوع به زن را ندارد و چنین شروطی را ضمن طلاق خلع بیان می کند.

 

به نظر می رسد در بر طبق قواعد عمومی در صورتی که متعهد  به انجام  تعهد خاص باشد ابتدا زوجه را ملزم به انجام تعهد می کنیم ، همان طور که ماده ۲۳۷ قانون مدنی آورده شده است ” در صورت تخلف طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده و تقاضای اجبار به وفای شرط نماید.”

 

بنابراین مشروط له همان مرد در طلاق می باشد می تواند الزام زن را بخواهد ولی هر گاه اجبار ملتزم ( مشروط علیه) امکان پذیر نباشد و از اعمالی باشد که توسط شخص ثالث امکان پذیر باشد ، اصطلاحا قائم به شخصی نباشد ، در این صورت دادگاه با هزینه ممتنع به انجام عمل توسط شخص ثالث حکم می نماید.

 

اما اگر از اموری باشد تنها مشروط علیه می تواند انجام دهد ولی ممتنع از انجام  آن است و شخص دیگر نیز بتواند آن را انجام   دهد ،در این صورت نمی توان حق فسخ طلاق را بر طبق قواعد کلی دانست، زیرا طلاق عمل حقوقی است که جنبه ی عبادتی دارد و فسخ طلاق در هیچ  صورت امکان پذیر نیست بنابراین در این صورت باید شرط کارشناسی شود و میزان خسارت عدم انجام شرط معین گردد و مشروط علیه به پرداخت مبلغ کارشناسی به علت عدم انجام تعهد  ملزم می باشد . کارشناس با توجه به اوضاع و احوال عمل خسارت را مشخص کند و دادگاه حکم به محکومیت زن صادر نماید.

 

 

 

مبحث دوم : تشریط در طلاق ساده

 

بند اول: تشریط در طلاق به عوض

 

در فقه و قوانین موضوعه قرار دادن عوض در طلاق خلع و طلاق مبارات به صورت مشروع امری شناخته شده و امکان پذیر است که با جمع شرایط آن یعنی کراهت زوجه یا زوجین حسب مورد و پرداخت فدیه، طلاق خلع یا مبارات واقع می شود.

 

نکته ای که می توان در آن تامل نمود در مواردی است که کراهت در چنین طلاقی موجود نباشد .به عبارت ساده تر رکن کراهت که در طلاق های خلع و مبارات لازم است  و آن را باعث بطلان طلاق می دانند وجود نداشته باشد ولی در مقابل زوجه بنابر مصالح خانوادگی خود یا هر انگیزه دیگری، مالی به زوج بدهد و به صورت ناروا مطلقه شود. در خصوص ماهیت و صحت چنین طلاقی نمی توان به طور صریح در قوانین موضوعه امری را یافت مع الوصف برای روشن شدن این موضوع  ابتدا سابقه فقهی این موضوع را بررسی می کنیم.

 

الف. طلاق به عوض در فقه

 

طلاقی که زن در آن کراهت  نداشته باشد ولی عوضی در مقابل طلاق پرداخت کند، در فقه به آن طلاق به عوض می گویند. به نظر مشهور فقها اگر چنین طلاقی صورت بگیرد ، زوج مالک فدیه نمی شود، ولی طلاق صورت گرفته صحیح و معتبر است ولی این موضوع و این نوع طلاق بر خلاف طلاق خلع و مبارات دیگر بائن محسوب نمی گردد ،بلکه به صورت طلاق رجعی است.[۷]

 

بر طبق قائلین بر این نظر در این صورت طلاقی که بدون کراهت و در مقابل عوض صورت گرفته باشد ، رجعی است و مرد حق دارد در دوران عده به زن رجوع نماید و در صورت قبض فدیه مرد ضامن است و هر گونه خسارتی به فدیه برسد اعم از این که ناشی از عمل وی یا ثالث باشد، باید مثل یا قیمت آن را بپردازد.

 

در مقابل برخی دیگر از فقها بر بائن بودن چنین طلاقی نظر دارند و معتقدند اگر زوجه با پرداخت فدیه و بدون کراهت طلاق بگیرد چنین طلاقی صحیح است و مرد مالک فدیه می شود و نیز دیگر حق رجوع ندارد، مگر آن که زن به فدیه رجوع نماید .[۸]

 

از مجموع نظریات فوق چنین استنباط می شود که طلاق به عوض باعث بطلان طلاق نمی گردد و در هر صورت طلاق واقع شده صحیح و معتبر است و تنها در خصوص طبیعت این دو طلاق و مالکیت مرد بر فدیه اختلاف نظر وجود دارد.

 

به گروه نخست که مرد را مالک فدیه نمی دانست می توان این ایراد را وارد ساخت که در مواردی که مرد امکان رجوع ندارد یا علم از امکان رجوع داشتن خود نداشته است، و نیز تا پایان عده نیز رجوع ننماید، باعث ضرر رسیدن مرد می شویم . زیرا چه بسا طلاق مرد به واسطه فدیه بوده است و فدیه دلیل و انگیزه مرد بوده است . بر طبق نظر فقها  که آورده شده است ” لم یملک العوض و لکن صح الطلاق” .در این صورت  بر طبق قواعد عمومی به علت آن که مرد مالک فدیه نمی گردد باید وی را ضامن عین و منفعت دانست زیرا مقبوض به عقد فاسد است .

 

ب. در حقوق ایران

 

در قوانین موضوعه ایران طلاق به عوض تعریف نشده است . تنها به بیان همان طلاق های خلع و مباراتی پرداخته شده که عوض در آن آورده شده است و در تعریف این نوع طلاق ها کراهت لازم دانسته شده و در خصوص عدم وجود کراهت و پرداخت عوض بحثی موجود نمی باشد. به همین خاطر در بین حقوق دانان کمتر مورد بحث بوده است ،اما برخی حقوق دانان معتقدند چنین طلاقی رجعی است[۹] و معتبرترین دلیل این گروه و حقوق دانان این است که طلاق های بائن در قانون مدنی ذکر گردیده است و لذا نمی توان بر طبق ماده ۱۰ و ۷۵۴ قانون مدنی طلاق جدیدی به آن چه در ماده ۱۱۴۵ ذکر شده است افزود.

 

بنابراین هر گاه طلاق به عوض بوده است در این صورت طلاق صحیح بوده وبائن و رجعی بودن طلاق تابع احکام آن است [۱۰] و نوع آن بدون در نظر گرفتن معوض بودنش باید مد نظر قرار گیرد. اما  نکته لازم ذکر این است با توجه به این که در ابتدا ماده ۸ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ توافق زوجین برای طلاق ذکر گردیده است ،این جمله شامل کلیه طلاق های توافقی می باشد که هر کدام شامل طلاق های خلع و مبارات و … می شود و به نوعی  می تواند طلاق به عوض را نیز شامل گردد . ولی در قانون تشکیل دادگاه خاص مصوب ۱۳۵۸ در تبصره ۲ ماده ۳ قانون  فوق مقرر گردیده است ” موارد طلاق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردیده ” بنابراین تنها طلاق های در قانون مدنی و شرع می تواند صحیح دانسته شود.

 

برخی از مولفان ما معتقدند ” با توجه به صدر همین تبصره باید به آن چه در شرع و قانون مدنی وجود دارد ، تفسیر کنیم که همان خلع و مبارات است .”[۱۱] اما می توان با توجه به این دو ماده و نیز تبصره ماده ۸ قانون حمایت از خانواده که در آن بیان گردیده شده است ” طلاقی که به موجب این قانون و بر اساس گواهی عدم امکان سازش واقع می شود فقط در صورت توافق کتبی طرفین در زمان عده قابل رجوع است .” این گونه برداشت کرد، هر گاه بر طبق قانون مدنی زوجین به دادگاه مراجعه نموده و گواهی عدم سازش دریافت نمایند، حق رجوع زن  به فدیه و حق رجوع مرد به زن بر طبق تبصره ماده ۸ قانون حمایت خانواده امکان پذیر نیست ، مگر در صورت توافق طرفین ،حال این طلاق توافقی به صورت خلع و مبارات باشد و یا به صورت طلاق به عوض .

 

طلاق های خلع و مبارات ماهیتاً بائن محسوب می گردند ولی طلاق به عوض نوعی طلاق رجعی است که تنها حق رجوع از بین رفته است و دیگر آثار طلاق رجعی از قبیل توارث، حق نفقه ، … بر آن حمل می شود .زیرا کلمه رجوع  که در این ماده به کار برده شده است تنها در طلاق های رجعی امکان پذیر است  و رجوع تنها یکی از آثار طلاق رجعی است .

 

در مواردی که طلاق طبیعتاً رجعی باشد همانند طلاق مدخوله غیر یائسه و در صورتی که طرفین به دادگاه رجوع ننمایند مرد با قبول فدیه زن را طلاق دهد ، بر طبق قوانین موضوعه طلاق رجعی محسوب می گردد و دیگر نیازی به توافق برای رجوع لازم نمی باشد و مطابق مشهور فقها چنین طلاقی را رجعی باید محسوب نمود.

 

[۱] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، همان منبع،ص ۲۶۰٫

 

[۲] شهید اول،لمعه دمشقیه جلد

 

۲ خمینی، روح الله ، همان

 

[۴] محقق داماد، مصطفی، خانواده،ص۴۳۰٫

 

[۵] محقق داماد،مصطفی، همان منبع،ص۴۳۸٫

 

۲ حسن،امامی،حقوق مدنی،جلد پنجم و صفایی ،حسین – امامی ،اسدالله، خانواده،ص ۵۲٫

 

[۷]خمینی، روح الله، همان منبع ،ص۳۵۳

 

[۸] میرزای قمی،جامع الشتات و غنایم الایام،به نقل از جلالی ، مهدی، اختیار زوجه در طلاق در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی،۱۳۸۸، انتشارات خرسندی، چاپ اول، تهران،ص۲۰۵

 

[۹] جعفری لنگرودی ،محمد جعفر، ، خانواده،ص۲۵۰ و جلالی،  مهدی، همان منبع ،ص ۲۰۹٫

 

[۱۰] جلالی ، مهدی،همان

 

[۱۱] جلالی ، مهدی،همان