بند دوم: شرط تعلیق و شرط خیار در طلاق

 

الف. شرط تعلیق

 

در خصوص این که بتوان شرط تعلیق را در ضمن طلاق قرار داد و طلاق را به صورت معلق واقع ساخت با تصریح ماده ۱۱۳۵ قانون مدنی  که در آن آمده است ” طلاق باید منجز باشد و طلاق معلق به شرط باطل است.” ، هیچ گونه تردیدی بر بطلان طلاق معلق به امری ، حال این تعلیق در آینده محتمل باشند نه قطعی ،وجود نخواهد داشت و مسلماً چنین طلاقی باطل است. همانند آن که مرد بگوید زن خود را طلاق دادم اگرتا دو سال آینده پسری نزاید. چنین طلاقی باطل است.[۱]

 

اما در مواردی که طلاق معلق به امری گردد که در حین طلاق موجود نیست اما در آینده قطعی الوقوع می باشد، که اصطلاحاً به آن معلق بر صفت می گوید، میان حقوق دانان اختلاف نظراتی دیده می شود. برای مثال این که طلاق بر طلوع یا غروب خورشید معلق گردد.

 

برخی معتقدند در صورتی معلق است که وقوع شرط در آینده مسلم نباشد و در غیر این صورت مثال فوق صحیح خواهد بود ، زیرا تعلیق ظاهری است و هیچ تردیدی در انجام آن وجود ندارد.[۲]

 

اما در مقابل برخی از حقوق دانان معتقدند چنین طلاقی باطل است و کلمه شرط در ماده ۱۱۳۵ قانون مدنی  اعم از شرط و صفت  در اصطلاح فقهی است که مهم ترین دلایل [۳]آنان:

 

اولاً ظاهر ماده ۱۱۳۵ قانون مدنی  است.

 

ثانیاً وجود نصوص و روایات در این موضوع

 

ثالثاً اجماعی است که در بین فقها وجود دارد. به نظر می رسد که پذیرفتن این نظریه اخیر خالی از قوت نیست ، زیرا که طلاق به صورت منجز واقع نگردیده است، پس باید طلاق را باطل دانست.

 

در خصوص این که طلاق ، معلق به شرایط صحت طلاق باشد ، برخی در صورت جهل مرد در حین طلاق به حصول شرط آن را باعث بطلان چنین طلاقی می دانند و در صورتی که مرد علم به وجود شرایط صحت داشته باشد ، چنین طلاقی را صحیح می دانند .[۴]

در مقابل برخی از حقوق دانان ما به استناد ماده ۷۰۰ قانون مدنی  که در آن بیان گردیده شده است:” تعلیق ضمان به شرط صحت آن مثل این که ضامن قید کند که اگر مضمون عنه مدیون باشد من ضامنم ، موجب بطلان آن نمی شود” تعلیق به شرایط صحت را خالی ازاشکال می دانند و طلاق را نافذ معرفی می کنند[۵] ، همانند این که زوج طلاق زوجه خود را به نبودن وی در حالت زنانگی ، معلق نماید.

 

ب. شرط خیار

 

به دلیل این امر که فقها در خصوص تشریط خیار در حین طلاق اجماع دارند و این امر را در ایقاعات میسر نمی دانند نمی توان موردی را که در این زمینه بحث کرده باشد در متون حقوقی یافت. زیرا ایشان متفق القول بر عدم این امکان نظر دارند ودر این خصوص در بین فقها اختلافی یافت نمی شود.

 

چرا که بدون در نظر گرفتن امکان درج شرط در طلاق ، که مشهور بر عدم امکان آن معتقدند ، شرط خیار به نوعی خلاف نظم عمومی است و به علت آن که چنین نهادی نقش ویژه ای در جامعه دارد و قانون گذار در بسیاری موارد اراده طرفین را محدود نموده است ، برای عدم صدمه زدن به چنین نهاد خاصی نمی توانیم شرط خیار در طلاق را داشته باشیم .

 

لازم به ذکر است رجوع در طلاق رجعی جز ماهیت چنین طلاقی است ، همان گونه که برخی فقها بر این نظرند که ” الرجوع فی العده لیس فسخاً للطلاق ، بل هو حکم شرعی فی بعض اقسامه لا یقبل الثبوت فی غیر مورده.”[۶]

 

مبحث سوم : تشریط در طلاق به وکالت

 

         بند اول: امکان توکیل

 

فقها امکان اعطای وکالت به دیگری را قائل شدند و ماده ۱۱۳۸ قانون مدنی  نیز مقرر داشته است که ” ممکن است صیغه طلاق را توسط وکیل اجرا شود.” اما  اختلافی که در فقه وجود دارد این است که امکان اعطای وکالت به زوجه در طلاق است ، که در رابطه با آن دو قول وجود دارد:

• أ‌- امکان توکیل طلاق

 

1. در طلاق مباشرت زوج شرط نمی باشد و امکان نیابت وجود دارد

 

1. انجام امر وکالت توسط زوجه در سایر اعمال حقوقی امکان پذیر است لذا می توان به زوجه اعطای نیابت کرد.

مشهور فقها و حقوق دانان توکیل به زن را امکان پذیر می دانند.[۷]

• ب‌- عدم امکان توکیل طلاق

برخی از فقها توکیل به زوجه را ممکن نمی دانند [۸]و معتقدند که:

 

در طلاق زن قابل است و محل طلاق قرار می گیرد و چنین کسی نمی تواند فاعل نیز باشد و در استدلال فوق برخی این ایراد را کرده اند که مغایرت اعتباری به تنهایی کافی است بنابراین در این جا زوجه به واسطه زوج فاعل بر طلاق است لذا مغایرتی بین آن ها وجود دارد.

 

بنابراین بر طبق نظر مشهور فقها و حقوق دانان توکیل به زن برای اجرای صیغه طلاق و مطلقه ساختن خود صحیح است و زن می تواند خود را مطلقه سازد.

 

بند دوم : ماهیت طلاق به وکالت

 

هر گاه زوجه ای با وکالت از زوج به دادگاه مراجعه بنماید ویا به واسطه وکالتی که از زوج دارد خود را مطلقه نماید، در مورد ماهیت این طلاق اختلاف نظر وجود دارد. دسته ای قائل بر بائن بودن آن و دسته ای قائل بر رجعی بودن آن می باشند.

• أ‌- طلاق بائن است[۹]

برخی حقوق دانان ما چنین طلاقی را بائن می دانند و معتقدند گر چه چنین طلاقی طبیعتاً رجعی است، اما استدلال می کنند که:

 

اگر زوجه در دوران عده بتواند به زن رجوع نماید درج چنین شرطی ( وکالت در طلاق ) عملی لغو و بیهوده است ، زیرا زن با قرار دادن چنین شرطی قصد آن را داشته که برای همیشه ازقید زناشویی با زوج خارج شود.[۱۰]

 

بر طبق قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ طلاقی که زن به وکالت از شوهر در حدود قانون از دادگاه در خواست می کند ، بائن است و چنین استنباط می شود که هر گاه طلاق به درخواست  زن انجام شود بائن خواهد بود.[۱۱]

• ب‌- طلاق رجعی است[۱۲]

در مقابل برخی دیگر از حقوق دانان ما چنین طلاق را رجعی می دانند و معتقدند که  در صورتی که زوجه به وکالت از زوج خود را مطلقه نماید باید طلاق را رجعی بدانیم . زیرا اولاً اصل بر رجعی بودن  طلاق ها می باشد و ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی موارد بائن را احصا نموده است و در غیر از این موارد طلاق ها را باید رجعی بدانیم.

 

ثانیاً رجعی بودن یا بائن بودن طلاق ناشی از وضعیت طبیعی طلاق است که قانون گذار آن را مشخص نموده است و امکان تغییر طلاق بائن به رجعی امری استثنایی است و تجویز قانون گذار است ،  و امکان چنین چیزی در خصوص طلاق وکالت موجود نیست.

 

به نظر می رسد رجعی بودن طلاق که زوجه به وکالت از زوج انجام  می دهد با اصول حقوقی منطبق تر است و همان طور که تبصره ماده ۸ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ مقرر    می دارد ” طلاقی که به موجب این قانون بر اساس عدم امکان سازش واقع می شود فقط در صورت توافق کتبی طرفین در زمان عده قابل رجوع است.” ، قانون گذار نیز بر رجعی بودن چنین طلاق هایی نظر داشته و رجوع را موکول به توافق طرفین نموده است . قانون گذار برای آن که وقوع طلاق کاری عبث نباشد  آن را موکول به توافق کرده است و اشاره می کند که مرد نمی تواند بدون اذن زن رجوع نماید رجوع ندارد. اما دیگر آثار طلاق رجعی از قبیل نفقه، توارث، عدم امکان ازدواج با خواهر زوجه را باید در آن جاری دانست.

 

بند سوم: درج عوض توسط وکیل

 

حال که می دانیم امکان اعطای وکالت در طلاق توسط زن وجود دارد ، حال چه مطلق یا عام، و این نظر مورد تایید مشهور فقها و حقوق دانان نیز می باشد ، می خواهیم بدانیم وکیل حق خواهد داشت که طلاقی واقع سازد که مشروط به عوض باشد ( طلاق خلع) یا خیر.

 

پاره ای از حقوق دانان معتقدند اگر در هر وکالت در طلاق ، نوع آن مشخص نشود ، در این صورت وکیل حق طلاقی به جز طلاق رجعی ندارد[۱۳]. به نظر علت آن است که اگر مرد وکیل داشته باشد ، خواه زوجه باشد یا شخص ثالث صرفا این اختیار را دارد که از سوی شوهر خود، خود را مطلقه سازد چون خلع از عقود معاوضی است و زوجه وکالت در قبول فداء ندارد می توان زن را به صورت رجعی طلاق داد همانند طلاق مدخوله غیر صغیر یا طلاق غیر یائسه. لذا دیگر امکان وقوع طلاق خلع و مبارات توسط  وکیل نیست حتی اگر کراهت زوجه محرز باشد یا آن که زوجه مالی را به عنوان فدیه پرداخت نماید. وکیل مرد، نمی تواند آن مال را قبول نماید و در صورت وقوع طلاق خلع و مبارات طلاق را باید رجعی بدانیم و فدیه باطل است و قابل تملیک زوج نمی باشد و زوجین می توانند علاوه بر شرط وکالت در طلاق به صورت مطلق وکالت در قبول بذل فدیه از ناحیه زوج را نیز بنمایند که در این صورت زوجه در هنگام طلاق مالی را به زوج که موکل خویش نیز می باشد بذل نموده و از سوی زوج قبول خویش را اعلام می نماید و به وکالت از زوج خود را طلاق می دهد. در چنین فرضی طلاق بائن خواهد بود و تا زمانی که زوجه به فدیه رجوع نکرده است زوج حق رجوع نخواهد داشت.[۱۴]

 

در مقابل برخی از حقوق دانان  نیز بر این نظر استوا رند که ” برای بائن نمودن طلاق زوجه می تواند با بذل مقدار کمی از مهریه خود، طلاق را به صورت خلع یا مبارات واقع سازد. در صورتی که وکالت در طلاق به صورت مطلق به زن داده شده باشد، انجام چنین عملی فاقد ایراد قانونی و حقوقی خواهد بود.”[۱۵]

 

[۱] صفایی ،حسن، – امامی، اسدالله، خانواده، ص  ۲۲۳ و کاتوزیان، ناصر، خانواده،ص۲۲۱ و محقق داماد، مصطفی، ص ۳۹۴٫

 

[۲] کاتوزیان، ناصر، همان

 

[۳] محقق داماد، مصطفی، همان

 

[۴] محقق داماد،مصطفی، همان منبع،ص۳۹۵٫

 

[۵] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، خانواده،ص۲۳۴ و کاتوزیان، ناصر، همان

 

[۶] شیخ انصاری، مکاسب، ص۳۶

 

[۷] محقق داماد، مصطفی، همان منبع،ص۴۰۶ و کاتوزیان، ناصر، همان منبع،ص۲۲۶٫

 

[۸] شیخ طوسی،المبسوط،به نقل از محقق داماد.

 

[۹] امامی،حسن، حقوق مدنی،جلد پنجم،ص ۶۶ و کاتوزیان، ناصر، همان منبع،ص۲۶۶ و صفایی ،حسین، – امامی ،اسدالله، ،خانواده،ص ۲۵۵٫

 

[۱۰] امامی،حسن، همان

 

[۱۱] کاتوزیان، ناصر، همان

 

[۱۲] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، همان منبع ، ص ۲۳۷٫

 

[۱۳] جعفری لنگرودی،  محمد جعفر، همان

 

[۱۴] محقق داماد، مصطفی، خانواده، ص۳۳۳

 

[۱۵] جلالی،  مهدی، همان منبع، ص ۱۶۶