بند اول : تشریط در خلع و مبارات

قانون مدنی به تبع فقه دو نوع طلاق به نام خلع و مبارات بیان نموده است که طلاق های فوق به نوعی بنابر توافق و مشروط می باشند و اهمیت این دو نوع طلاق بسیار است  و بسیاری از بزرگان در کتاب های خود بخشی را به آن اختصاص داده اند. این دو نوع طلاق بسیار شبیه اند ، اما تفاوتی هایی نیز دارند.

• أ‌- طلاق خلع

واژه خلع بر وزن صلح ، از خلع ( به فتح خاء) به معنای جدا کردن و کندن است . قرآن کریم زن و شوهر را برای یکدیگر به لباس تشبیه کرده است چنان که در آیه ۱۸۷ سوره بقره می فرماید: ” هن لباس لکم و انتم لباس لهن.”

در اصطلاح حقوقی خلع به معنای طلاق دادن زوجه در مقابل بذل مال است [۱].  قانون گذار در ماده ۱۴۶ قانون مدنی طلاق خلع را این گونه تعریف نموده است” طلاق خلع ، آن است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد در مقابل  مالی که به شوهر می دهد طلاق بگیرد اعم از این که مال مزبور عین مهر یا معادل آن یا بیشتر یا کمتر از مهر باشد.” طلاق خلع از جمله طلاق هایی است که در آن شرط عوض قرار گرفته است و یکی از مواردی است که می توان گفت ایقاع معوض و مشروط می باشد. اما این نوع طلاق علاوه بر فدیه احکام خاص خود را دارد که به همین دلیل این احکام را جداگانه بررسی می کنیم.

طلاق خلع از طلاق های بائن است که در صورت عدم رجوع زن به فدیه  ، مرد نیز حق رجوع به زن  را ندارد اما برای آن که طلاق خلع محقق شود نیاز به شرایطی دارد که عبارتند از:

1. کراهت زوجه

همان طور که ماده ۱۱۴۶ قانون مدنی آورده است زن به واسطه کراهتی که دارد مالی به مرد    می بخشد تا طلاق بگیرد . برخی از فقها وجود کراهت در طلاق خلع را لازم می دانند و معتقدند در صورت تنفر زوجه صحیح می باشد و در غیر این صورت طلاق انجام شده رجعی است و مرد مالک بذل نمی شود.[۲]

قانون گذار نیز وجود کراهت را برای تحقق طلاق خلع لازم دانسته ، حقوق دانان ما نیز به تبع آن با توجه به نص ماده کراهت را لازم می دانند[۳] اما در خصوص این که میزان کراهت به چه مقدار است و ناشی از چه چیز می باشد صورت نگرفته.

برخی فقها برای آن که خلع واقع گردد بر این نظرند که کراهت باید ذاتی باشد یا از خصوصیات شوهر نشات گرفته باشد ، مانند زشتی قیافه ، بدی خلق و خو، فقر و مانند آن و گاهی هم کراهت عارضه ای است که ممکن است به واسطه وجود زن دوم برای شوهر یا عدم ایفای زوج به بعضی از حقوق واجب و مستحب عارض گردد.[۴]

اما اگر شوهر زن را مجبور به پرداخت عوض نماید همانند نا سزا گفتن و یا عدم ایفای وظایف زناشویی ، زن به خاطر رهایی مالی بپردازد خلع واقع نمی شود و مرد مالک فدیه نمی گردد و طلاق رجعی است . میزان کراهت باید به حدی باشد که اگر زوج او را طلاق ندهد زوجه وادار به ارتکاب معاصی شود یا حداقل این  معاصی نشوز است.[۵]

اما به نظر می رسد در حال حاضر اظهار کراهت توسط زوجه کافی برای وقوع طلاق است و نیازی به احراز وجود کراهت نیست و دادگاه با اظهار زن ، طلاق خلع را واقع می سازد.

2. فدیه

از آن جا که قرار دادن عوض در طلاق خلع است می توان طلاق واقع شده را نوعی ایقاع مشروط و معوض دانست . عوض در مواردی در طلاق موثر می باشد که در مباحث بعد به آن خواهیم پرداخت.

در خصوص نوع فدیه می توان گفت ،شرط دیگر طلاق خلع  این است که زن فدیه به مرد بدهد و مرد در مقابل دریافت فدیه زن را طلاق دهد. هر چیزی که مالیت دارد ، اعم از عین  یا دین  و یا منفعت می توان به عنوان فدیه قرارداد و نیز مواردی از قبیل این که زن شیر دادن فرزندش را به عنوان فدیه قرار دهد صحیح و معتبر است مشروط بر این که  مدت آن را معین نماید .

همچنین فدیه می تواند تعهد به پرداخت مال یا انتقال  آن باشد همانند این که زن به شوهر می گوید در عوض طلاق راس روز معینی مبلغ معینی را پرداخت می نماید و نیز می تواند نفقه گذشته خود را در صورت حامل بودن نفقه آینده را فدیه قرار دهد.

در خصوص میزان فدیه قانون مدنی به تبعیت از فقها آن را کمتر یا مثل یا بیشتر از مهر معین نموده و شکل و نوع آن را مشخص نکرده است.

• ب‌- طلاق مبارات[۶]

احکام و شرایط طلاق خلع در طلاق مبارات نیز مشترک است و تنها در سه مورد با یکدیگر تفاوت دارند:

1. در طلاق خلع کراهت از طرف زوجه صورت گیرد اما در مبارات کراهت از طرفین است.

1. میزان فدیه نباید بیشتر از مهر باشد و در صورتی که زائد از مهر باشد طلاق صحیح است . اما مرد بر مازاد فدیه مالک نمی شود.

1. طلاق مبارات باید با صیغه طلاق همراه شود ولی در طلاق خلع شرط نمی باشد.

[۱] محقق داماد ، مصطفی،خانواده،ص۴۲۳٫

[۲] خمینی،روح الله ،همان منبع وصفایی ،حسین – امامی ،اسدالله، خانواده،ص ۳۵۲ .

[۳] وصفایی ،حسین- امامی ،اسدالله،خانواده،ص ۳۵۵ و محقق داماد،مصطفی ، همان منبع،ص۴۲۴٫

[۴] خمینی،روح الله ،همان

[۵] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، خانواده،ص۲۵۲٫

[۶] خمینی،روح الله، همان منبع،ص۳۵۳٫