بند اول – مفهوم و ماهیت حق فسخ ماده ۴۲۴ قانون تجارت

به طور کلّی معاملات تاجر ورشکسته، قبل از تاریخ توقّف صحیح و معتبر است. اشخاص در انجام‏ هرگونه معامله که مخالف قانون نباشد، آزادند و حتی می‏توانند قسمتی از اموال خود را به رایگان به‏ دیگران واگذار کنند. بنابر این اصل در مورد معاملاتی که تاجر ورشکسته قبل از تاریخ توقّف انجام داده‏ است صحّت آنهاست؛ ولی موادّ ۴۲۴ و ۴۲۵ و ۴۲۶ قانون تجارت استثناهایی قائل شده‏اند(ستودهء تهرانی،۱۳۷۵،ص ۱۸۱).

یکی از این استثنائات ماده ۴۲۴ قانون تجارت می­باشد مطابق ماده ی ۴۲۴ قانون تجارت: «هرگاه در نتیجه ی اقامه ی دعوی از طرف مدیر تصفیه یا طلبکاری بر اشخاصی که با تاجر طرف معامله بوده یا بر قائم مقام قانونی آنها ثابت شود تاجر متوقّف قبل از تاریخ توقّف‏ خود برای فرار از ادای دین یا برای اضرار به طلبکارها معامله کرده که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است؛ مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد. دعوی فسخ در ظرف دو سال از تاریخ وقوع معامله در محکمه‏ پذیرفته می‏شود» و ماده ی ۴۲۵ اضافه می‏کند: «هرگاه محکمه به موجب ماده ی قبل،حکم فسخ معامله را صادر کند محکوم علیه باید پس از قطعی شدن حکم مالی را که موضوع معامله بوده است عینا به مدیر تصفیه، تسلیم و قیمت حین المعامله آن را قبل از اینکه داریی تاجر به غرما تقسیم شود دریافت دارد، و اگر عین مال مزبور در تصرف او نباشد تفاوت قیمت را خواهد داد» به عقیده برخی از حقوقدانان در مفهوم عقد قابل فسخ در حقوق فرانسه(که ظاهرا در ماده ی ۴۲۴ قانون تجارت ایران وارد شده است) با مفهوم این عقد در حقوق مدنی‏ ایران تفاوت دارد. این عده معتقدند قانونگذار ثبوت سوء نیت را برای فسخ معامله یکی از شرایط اساسی‏ آن می‏داند و اثبات این موضوع بر عهده مدعی است. یعنی بر عهده ی مدیر تصفیه یا طلبکاری است که‏ اقامهء دعوی کرده است. علاوه‏ بر آن با وجود سوء­نیت قانون فقط معامله را قابل فسخ می‏داند، آنهم در صورتی که زیان حاصله بیشتر از ربع قیمت حین المعامله باشد. بنابراین معاملات تاجر قبل از تاریخ توقّف اگر هم از روی سوء نیت باشد ولی زیان حاصله از ربع قیمت حین المعامله‏ تجاوز نکند قابل فسخ نیست. مادّه ۴۲۴، بیشتر مربوط به معاملات معوّض است؛ ولی می‏توان آن را به معاملات غیر معوّض مانند هبه و نقل و انتقالات بلاعوض نیز سرایت داد. در این نوع معاملات‏ هیچ‏گونه نفع مادی برای تاجر ورشکسته متصوّر نیست، و زیان وارده به بستانکاران نیز از ربع قیمت‏ حین المعامله تجاوز می‏کند(سکوتی نسیمی، ۱۳۸۴، ص۸۹ به بعد).

شایان ذکر اینکه «معامله برای فرار از دین» و «معامله برای اضرار به طلبکارها» مذکور در ماده ی ۴۲۴ قانون تجارت مصوّب ۱۳۱۱، به ترتیب معادل عبارت «معامله به قصد فرار از دین» و «معامله به‏ قصد اضرار به طلبکارها» است که هر دو مفهوم واحدی دارند. به بیان دیگر «قصد اضرار» به طلبکاران‏ تعبیر دیگری از «قصد فرار از دین» است.

معامله به قصد فرار از دین از لحاظ تراضی و سایر ارکان داخلی آن نقصی ندارد، جز اینکه انگیزه ی انجام آن «فرار از پرداخت دین» است.به همین دلیل نیز این سؤال را مطرح می‏سازد که آیا چنین‏ معامله‏ای در زمرهء قراردادهایی است که «جهت نامشروع» دارند، یا به دلیل برخورد با حقوق طلبکاران، باید در نفوذ آن تردید کرد(کاتوزیان، ۱۳۶۹، ص ۲۲۵).

آقای دکتر ناصر کاتوزیان معتقد است:«معامله‏ای که به قصد فرار از دین و اضرار به طلبکارها واقع می‏شود، ویژگی­هایی دارد که آن را از قلمرو معاملات مشروع خارج می‏کند. بیگمان، حیله ی بدهکار و هر خطای دیگری سرانجام با نظم عمومی و اخلاق، برخورد پیدا می‏کند. لیکن زشتی کار بدهکار بیشتر، از نظر زیانی است که به حقوق طلبکارن می‏رساند و چهرهء عمومی آن ضعیف‏تر است.چنانکه اشاره به‏ «فرار از تأدیه ی دین» یا «اضرار به طلبکارها» در متون قانونی نیز همین مقصود را می‏رساند. پس‏ بایستی نفوذ معامله را موقوف به اجازه و ردّ آنان کرد و «بطلان» آن را که وسیلهء تضمین «مشروع‏ بودن جهت معامله» است مطرح نساخت(همان، ص ۲۶۲).

در مادّهء ۴۲۴(ق.ت.) قانونگذار معامله برای فرار از دین یا برای اضرار به طلبکارها را «قابل فسخ‏» اعلان کرده است. قبل از بیان آثار این حکم، توضیحات زیر در خصوص عقد قابل فسخ،عقد باطل‏ (بطلان مطلق و نسبی) و عقد قابل ابطال ضروری است:

عقد قابل فسخ، عقدی است نافذ که آثار طبیعی خود را به جای می‏نهد و تا هنگام فسخ نیز باقی‏ است.مثلا خیار فسخ عقد نافذ و لازم را قابل فسخ می‏کند و نیروی الزام‏آور آن(عقد) را از بین می‏برد (کاتوزیان، ۱۳۶۹، ص ۳۳۰) به بیان دیگر اثر مهمّ اجرای خیار انحلال عقد لازم است. گسیختن پیوند ناشی از قرارداد…، نسبت به‏ آینده صورت می‏پذیرد و وجود عقد را آغاز حذف نمی‏کند (کاتوزیان، ۱۳۶۹، ص ۷۹).

درحالی‏که، عقد باطل تنها صورت و ظاهر عقد را دارد و در حکم معدوم است و عقد غیر نافذ نیز پیش از تنفیذ همان وصف را دارد. بنابراین قابلیت فسخ را با بطلان و عدم نفوذ نباید اشتباه کرد.بطلان، عقد را از آغاز بی‏اعتبار می‏کند، هرچند که بطلان مدتها پس از آن اعلان شود. اگر معامله «غیر نافذ» با نارضایتی و رد صاحب حق روبرو شود،از حیث آثار هیچ تفاوتی با عقد باطل ندارد و بی‏اعتباری آن را نمی‏توان محدود به رابطهء خاص کرد.در نتیجه دعوی طلبکار (صاحب حق‏) می‏بایست ناظر به ابطال‏ معامله بدهکار باشد و دادگاه نیز، در صورتی که آن را موجه بیابد، باید حکم به ابطال معامله دهد و عقدی را که به این صورت واقع شده در حکم عدم بداند، اثر این حکم مطلق است و چون‏ پیوند میان بدهکار و نخستین انتقال گیرنده را می‏گسلد، در معامله‏های بعدی نیز اثر می‏گذارد(همان، ص­۳۰۱).

در حقوق مدنی، بطلان عقد مطلق است و به دشواری می‏توان تصور موردی را کرد که عقد بین‏ دو طرف نافذ و در برابر بیگانگان باطل باشد، یا برعکس، بین دو طرف باطل و نسبت به اشخاص ثالث‏ معتبر باشد . با وجود این گاه به طور استثنایی با مواردی برخورد می‏شود که عقد نافذ بین دو طرف در برابر طلبکاران قابل استناد نیست، زیرا قانونگذار می‏خواهد از تقلّب بدهکار درباره ی طلبکاران جلوگیری‏ کند(همان،ص ۳۰۵).

ولی در قانون تجارت که از قوانین اروپایی متأثر شده است، موارد گوناگونی دیده می‏شود که در آنها بطلان نسبی است و تنها در رابطه ی ویژه‏ای می‏تواند مورد استناد قرار گیرد.

در حقوق ما، یا عقد باطل است و هیچ اثر حقوقی ندارد یا قابل فسخ. قابلیت فسخ را با قابلیت ابطال‏ نباید اشتباه کرد: همانطور که گفته شد، عقد قابل فسخ،عقدی است نافذ که در ارکان آن هیچ کمبود و عیبی دیده نمی‏شود. منتها به دلیل ضرر ناروایی که لزوم آن به بار می‏آورد یا به حکم تراضی دو طرف، برای یکی از آنان یا هر دو یا شخص ثالث «خیار فسخ» به وجود می‏آید؛ حقّی که به استناد آن می‏توان‏ عقدی کامل را منحل کرد. ولی عقد قابل ابطال، عقدی است که از آغاز انعقاد به وسیله ی اشخاص مورد حمایت قانونگذار نبوده است، از این ‏رو آن را در شمار عقدهای باطل آورده‏اند، جز اینکه بطلان آن‏ نسبی است.

قابلیت ابطال، ضمانت اجرای بطلان نسبی قرارداد است : بدین معنی که، هرگاه مبنای بطلان، حمایت‏ از حقوق اشخاص معیّن باشد، قانونگذار سرنوشت عقد را به دست آنها می‏سپارد تا بتوانند ابطال آن را از دادگاه خواسته، نهاد مزاحم و زیانبار را از سر راه خود بردارند. عقد قابل ابطال، مانند [عقد] غیر نافذ، قابلیت تنفیذ را نیز دارد و در دعوای ابطال مشمول مرور زمان می‏شود.

چنانکه گفته شد، قابلیت ابطال در حقوق ما متعارف نیست و جنبهء استثنایی دارد و نباید وجود چنین حالتی را مشمول قواعد عمومی قراردادها پنداشت.

بنابراین باید گفت که فسخ در ماده ۴۲۴ قانون تجارت منطبق با مفهوم و ماهیت فسخ در قانون مدنی و فقه امامیه بوده و نباید آن را به مفهوم قابل بطلان در نظر بگیریم.

بند دوم – تاثیر انتفای مبنای خیار ماده ۴۲۴ در سقوط آن

همانطور که بیان شد نویسندگان قانون تجارت برای حمایت از طلبکاران و جلوگیری از تضرر آنها برخی از معاملات تاجر ورشگسته که قبل از تاریخ توقف انجام یافته است را قابل فسخ اعلام نموده ­اند بنابراین مبنای حق فسخ یا خیار مزبور قاعده نفی ضرر می باشد.

برخلاف قانون مدنی، مطابق نص صریح ماده ۴۲۴ چنانچه مشتری مابه التفاوت قیمت را بپردازدو به نوعی ضرر وارده بر طلبکاران را جبران نماید و به تبع آن مبنای خیار منتفی گردد حق فسخ زایل می­گردد. ماده ۴۲۴ قانون تجارت در این زمینه مقرر می دارد: «هرگاه درنتیجه اقامه دعوی ازطرف مدیرتصفیه یاطلبکاری بر اشخاصی که با تاجرطرف معامله بوده یا بر قائم مقام قانونی آنها ثابت شود تاجرمتوقف قبل از تاریخ توقف خود برای فرار از ادای دین یابرای اضرار به طلبکارها معامله نموده که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت رابپردازددعوی فسخ درظرف دوسال ازتاریخ وقوع معامله در محکمه پذیرفته می شود».

بند سوم-ارتباط ماده ۴۲۴ قانون تجارت با ماده ۴۲۱ قانون مدنی

همان طور که می­دانیم قانون گذار در ماده ۴۲۴ قانون تجارت چنین مقرر می دارد:

«هرگاه در نتیجه اقامه دعوی از طرف مدیر تصفیه یا طلبکاری بر اشخاصی که با تاجر طرف معامله بوده یا بر قائم مقام قانونی انها ثابت شود تاجر متوقف قبل از تاریخ توقف خود برای فرار از ادای دین یا برای اضرار به طلبکارها معامله نموده که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد. دعوی فسخ در ظرف دو سال از تاریخ وقوع معامله در محکمه پذیرفته می­شود».

نیز قانون گذار در مبحث پنجم از فصل اول از باب سوم قانون مدنی طی ماده ۴۲۱ قانون مدنی چنین مقرر داشته است:

«اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیارغبن ساقط نمی شود مگر اینکه مغبون به اخذ تفاوت قیمت راضی گردد».

از ظاهر دو ماده مورد بحث در بدو امر چنین به نظر می رسد که بین این دو ماده تعارض و مغایرت وجود دارد.به نحوی که قانون گذار در وضع ماده ۴۲۴ قانون تجارت جبران ضرر وارده ناشی از معاملات تاجر قبل از تاریخ توقف و پرداخت تفاوت قیمت از سوی غابن(طرف معامله) را موجب سقوط حق فسخ می داند درحالی که در ماده ۴۲۱ قانون مدنی پرداخت تفاوت قیمت معامله از سوی غابن را به طور یک طرفه موجب سقوط خیار فسخ مغبون نمی داند مگر اینکه طرف زیان دیده عقد راضی به پرداخت تفاوت قیمت گردد.

برای اینکه معاملات تاجر قبل از توقف قابل فسخ باشد تحقق دو شرط لازم است.

۱٫احراز سوء نیت در معامله مورد بحث به این معنا که معامله باید به قصد فرار از ادای دین یا اضرار طلبکاران صورت گرفته باشد

۲٫معامله مزبور متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله باشد

لذا با این شرح که آورده شد بدیهی است که دو دسته از معاملات تاجر- قبل از تاریخ توقف- از شمول ماده ۴۲۴ قانون تجارت خارج است

یک- معامله ای که به قصد فرار از ادای دین یا اضرار طلب کاران انجام گرفته، ولی متضمن ضرری معادل ربع قیمت حین المعامله یا کمتر از آن است.

دو- معامله ای که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله بوده ولی فاقد وصف سوء نیت باشد و به عبارتی قصد اضرار به طلب کار یا فرار از ادای دین از ان احراز نگردد.حال موضوع بحث این است که در این مورد از معاملات که از شمول ماده ۴۲۴ قانون تجارت خارج است آیا می توان به استناد ماده ۴۲۱ قانون مدنی این قبیل از معاملات را قابل فسخ دانست؟مثلا به مقررات قانون مدنی در باب غبن استناد جسته و حکم چنین معاملاتی را روشن ساخت؟

آیا فی ما بین این دو ماده مورد بحث تعارض وجود دارد و اگرنه طریق جمع این دو ماده و یاری جستن از قاعده فقهی (جمع) (الجمع مهما امکن اولی من الطرح )به چه نحوی است؟

قبل از پرداختن به پاسخ این سوال لازم به ذکرمی باشد که تفاوت هایی فی ما بین دو ماده موضوع بحث قابل اعتنا و توجه می باشد که عبارت است از

۱٫سقوط خیار فسخ با پرداخت تفاوت قیمت از سوی مشتری(غابن)در ماده ۴۲۴ قانون تجارت و عدم سقوط آن در ماده ۴۲۱ قانون مدنی با وصف پرداخت تفاوت قیمت معامله از سوی غابن .

۲٫شرط فوریت اعمال خیار در قانون مدنی و عدم فوریت ان در قانون تجارت

۳٫تاثیر علم و جهل طرف معامله در اعمال خیار غبن در مقررات وضعی قانون مدنی و عدم تاثیر آن در اعمال خیار فسخ در قانون تجارت.

حال در پاسخ به سوال مطروحه باید گفت که رابطه حاکم بین مقررات قانون مدنی با مقررات قانون تجارت در واقع امر رابطه عام و خاص می باشد .

بدین معنا که قانون مدنی مصوب ۱۳۰۷٫۰۲٫۱۸ و قانون تجارت مصوب ۱۳۱۱٫۰۲٫۱۳ می باشد لذا اولی عام مقدم و دومی خاص مؤخر می باشد.از نظر نگارنده هیچ گونه مغایرتی بین مقررات این دو قانون وجود ندارد و مقررات هر دو ماده قابل جمع می باشد و طریق جمع در این است که طبق قواعد مربوط به ناسخ و منسوخ قانون خاص موخر قانون عام مقدم را در حدی که باهم مغایر باشد نسخ می کند و در غیر آن این مقررات قابل جمع خواهد بود.قانون گذار در وضع ماده ۴۲۴ قانون تجارت وضعیت خاصی را در جهت حمایت از حقوق طلب کاران پیش بینی کرده است و در مقام بیان یک حکم استثنایی است و برخلاف آنچه که در قانون مدنی در باب خیار غبن مطرح است، علم و جهل طرف معامله و نیز فوریت در اعمال خیار را شرط ندانسته است لذا در معاملاتی که مصداق ماده ۴۲۴ قانون تجارت می باشد حتی در صورت علم واگاهی تاجر به وجود غبن در معامله و یا عدم اعمال فوری خیارحق خیار برای تاجر و مدیر تصفیه محفوظ خواهد بود.

لکن در خصوص سایرمعاملات تاجر خارج از معاملات موضوع ماده ۴۲۴ قانون تجارت یعنی دو دسته که مورد اشاره قرار گرفت(۱٫معامله ای که به قصد فرار از ادای دین و یااضرار طلبانجام گرفته ولی متضمن ضرری معادل ربع قیمت حین المعامله یا کمتر از آن است۲- معامله ای که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت معامله حین المعامله است ولی فاقد وصف سوء نیت و قصد اضرار به طلب کاران و فرار از ادای دین باشد)که در خصوص این دو دسته از معاملات اخیر مقررات قانون مدنی در باب غبن به عنوان قانون عام شامل خواهد بود.و در خصوص این قبیل از معاملات باید طرح دعوی از سوی تاجر را پذیرفت.

به طور کلی تا جایی که احکام خاص قانون تجارت در خصوص تاجر با احکام عام قانون مدنی مغایرت نداشته باشد معنایش این است که در خصوص تاجر هم مقررات خاص قانون تجارت و هم مقررات عام قانون مدنی حاکم خواهد بود

مبحث سوم – تاثیر انتفای مبنای خیار در کنوانسیون بیع بین المللی کالا ۱۹۸۰ وین

از نظر کنوانسیون مهمترین سبب فسخ، تحقق نقض اساسی قرارداد از سوی فروشنده یا خریدار است(قسمت الف بند ۱ ماده ۴۹ و قسمت الف بند ۱ ماده ۶۴) لیکن گاه متعهد می‏تواند باتوجه به دلایل و امارات موثر موجود حاکی از وقوع نقض اساسی در آینده‏ نیز قرارداد را پیشاپیش فسخ کند(ماده ۷۲).حتی اگر نقض قرارداد، اساسی نباشد، متعهد له حق دارد با اعطای مهلت اضافی معقول‏ به طرف مقابل و عدم اجرای قرارداد در این مدت،آن را فسخ کند که فسخ قرارداد به دلیل انقضای مدت اضافی نامیده شده و سومین سبب فسخ در کنوانسیون به شمار می‏رود(قسمت ب بند ۱ مواد ۴۹ و ۶۴).

سوالی که مطرح می شود این است که در صورت معیوب و ناقص بودن مبیع اگر بایع آماده رفع عیب و تعمیر مبیع باشد آیا خریدار همچنان حق فسخ معامله را خواهد داشت یا خیر؟

مفهوم، حدود و ثغور نهاد امکان تعمیر کالا از سوی فروشنده و چگونگی جمع بین این‏ حق و امکان فسخ قرارداد توسط خریدار که در ماده ۴۸ کنوانسیون آمده است، یکی از بحث‏ برانگیزترین موضوعات و مباحث، هم در جریان مذاکرات مقدماتی و هم کنفرانس سیاسی وین‏ بود.

بحث بر سر این نکته بود که راجع ‏به تعارض میان حق فسخ خریدار و پیشنهاد تعمیر و رفع ‏نقص کالا از سوی فروشنده، چگونه باید داوری کرد؟ از یکسو اصل کلی که کنوانسیون آن را دنبال می‏کند، چنین اقتضا دارد که بقا و اجرای قرارداد بر فسخ آن ترجیح داده شود و در نتیجه از فسخ قرارداد حتی الامکان اجتناب گردد، لیکن از سوی دیگر، بلا تکلیفی و در انتظار گذاردن‏ مشتری برای دریافت پیشنهاد رفع نقص و تعمیر کالا و وادار ساختن وی به دادن مهلت اضافی به‏ فروشنده، به رغم تحقق نقض اساسی قرارداد نیز در بسیاری از موارد منجربه از دست رفتن‏ فرصت‏های دیگر برای انعقاد قرارداد و دریافت کالا از سوی مشتری می‏شود.

در قانون متحدّ الشکل بیع بین المللی ۱۹۶۴ لاهه‏، این تعارض به نفع مشتری حل شد؛ بدین‏ترتیب که در بند ۱ ماده ۴۴ آمده بود: «فروشنده حق تعمیر و رفع نقص کالا را بارعایت‏ شرایطی دارد مگراینکه مشتری قرارداد را فسخ کرده باشد.»(داراب‏پور، ۱۳۷۴ ،ص ۱۸۸)

این قید در ماده ۴۸ حذف شد و همانند سایر مواردی که به لحاظ دشواری تامین نظر اکثریت کشورهای شرکت‏کننده در کنفرانس و حصول توافق راجع‏ به آنها از تعیین تکلیف صریح آن خودداری و همچنان در بوته ی ابهام و حتی گاه تعارض باقی گذارده شد، در اینجا نیز با ارجاع‏ به ماده ۲۴۹و حذف قید صریحی که در کنوانسیون ۱۹۶۴ لاهه وجود داشته است، از اعلام روشن‏ حکم موضوع امتناع و با تدوین متن راه را برای ارائه تفاسیر و تعابیر مختلف بازگردانیده است‏( همان) در ماده ۴۸ چنین می‏خوانیم: «۱-بارعایت ماده ۴۹، بایع می‏تواند حتی پس از موعد تسلیم، هرنوع قصور در ایفای تعهد را به هزینه خود جبران نماید به شرط آنکه‏ بتواند این کار را بدون تاخیر غیرمعقول و بدون اینکه موجب زحمت غیرمعقول مشتری شود انجام‏ دهد و باعث عدم اعتماد مشتری نسبت به بازپرداخت هزینه‏هایی که مشتری بصورت پیش‏ پرداخت انجام داده است، نشود. معهذا هرنوع حق مطالبه خسارت برای مشتری، به ترتیبی که در این کنوانسیون مقرر شده است، محفوظ خواهد بود.۲- …..».

همانطور که دیدیم، تدوین‏کنندگان کنوانسیون درصدر ماده ۴۸ قبول حق فروشنده برای‏ تعمیر و ترمیم کالا را منوط به رعایت ماده ۴۹ کرده‏اند.ماده ۴۹ نیز، بازچنانکه آمد،ناظر به این‏ مطلب است که خریدار بارعایت پاره‏ای شرایط و در موارد مشخص حق دارد قرارداد را فسخ‏ کند.

حال پرسش قابل طرح این‏است‏که منظور از پذیرش چنین حقی برای فروشنده بارعایت‏ ماده ۴۹ چیست؟آیا منظور این‏است‏که فروشنده در صورتی می‏تواند از حق مزبور استفاده کند که‏ خریدار قبلا قرارداد را فسخ نکرده باشد، یعنی به تعبیر دیگر در برخورد این دو حق،برای خریدار نوعی حق تقدم و اولویت درنظر گرفته شده است؟ اگرچنین است،چه دلیلی وجود داشت که‏ تدوین‏کنندگان کنوانسیون از درج عبارت مشابه بند ۱ ماده ۴۴ قانون متحد الشکل بیع بین المللی‏ (۱۹۶۴ لاهه) که صراحتا به این حق تقدم اشاره کرده بود، در کنوانسیون وین خودداری کنند؟ آیا جز این ‏است ‏که آنان با این حذف و ابهامی که ایجاد کرده‏اند هدف دیگری را دنبال می‏کردند؟ آیا می‏توان ادعا کرد که صدر ماده ۴۸ منظور دیگری داشته و در پی بیان این نکته است که هرکدام‏ زودتر اقدام به اعمال حق خود کرده باشد، مقدم است؟ در هر صورت بی‏گمان، در مواردی که‏ خریدار خواهان انحلال کامل قرارداد از طریق اعلام فسخ است و فروشنده هم باتقاضای رفع عیب‏ و نقص کالا بدنبال بقاء و اجرای قرارداد است، این تعارض و یا به تعبیر دقیقتر این تزاحم‏ کاملا مسلم و مشهود است و برای رفع آن باید چاره‏ای اندیشید. ضمن‏اینکه بدیهی است در صورتی که‏ هریک‏از طرفین به تقاضای طرف دیگر تمکین کند مثلا فروشنده از تعمیر کالا صرف‏نظر کند با خریدار با پذیرش تقاضای فروشنده، از اعمال حق فسخ خویش خودداری ورزد، این بحث اساسا منتفی است.

به نظر می­رسد در فرض نخست، چنانچه پیشنهاد فروشنده واجد شرایط مقرر در ماده ۴۸ نظیر «بدون‏ تاخیر نامعقول» یا «بدون مزاحمت نامعقول» باشد؛ خریدار علی الاصول ملزم به پذیرش آنست و حق فسخ وی ساقط می گردد. زیرا در غیر این ‏صورت، عمل او ممکن است برخلاف اصل حسن نیت مذکور در ماده ۷ و قاعده لزوم‏ کاهش خسارت مندرج در ماده ۷۷ کنوانسیون تلقی شود، مگر اینکه وی برای رد این تقاضا دلایل‏ مشروع و معقولی داشته باشد. البته، همانطور که درصدر ماده ۴۸ نیز با رعایت «حتی پس از موعد تسلیم» تصریح شده است، معقول و متعارف بودن پیشنهاد ترمیم کالا از سوی فروشنده، لزوما به‏ معنای اقدام به این امر قبل از انقضاء موعد تسلیم نیست‏. در واقع، هنگامی که قبل از اعلام فسخ‏ قرارداد پیشنهاد تعمیر کالا به خریدار عرضه می‏شود، وی نمی‏تواند با فسخ، آن را بی‏اثر سازد. باید برای رد این پیشنهاد دلیل معقول و منطبق با اصل حسن نیت ارائه دهد. همانند موردی که‏ تعمیر مزبور، سبب ورود خسارت غیر معقول و گزاف می‏شود یا مستلزم صرف زمان زیادی است‏ که برخلاف اهداف و منافع عمدهء مورد انتظار مشتری و فوریت امر می‏باشد. لیکن در فرض دوم‏ یعنی هنگامی که خریدار به دلیل تحقق نقض اساسی یا انقضاء مهلت اضافی تعیین شده برابر بند ۱ و ۲ ماده ۴۹، اخطاریه ی فسخ می‏فرستد، فروشنده برای بی‏اثر ساختن آن نمی‏تواند پیشنهاد تعمیر و رفع عیب کالا را بنماید. این مطلب به‏طور تلویحی در یکی از آراء صادره از دادگاههای سوئیس‏ در اجرای مقررات کنوانسیون تایید شده است؛ در این پرونده که مشتری پیشنهاد رفع عیب از سوی‏ بایع را به علت کم‏بودن زمان و نداشتن فرصت کافی نپذیرفت، دادگاه تجاری این کشور چنین‏ حکم کرد که فروشنده در صورتی می‏تواند پیشنهاد رفع عیب بدهد که مستلزم تأخیر و زحمت‏ نامعقول نباشد.اگر تأخیر در تحویل کالا، خود نقض اساسی محسوب شده و مشمول قسمت«ب» بند ۱ ماده ۴۹ باشد،پیشنهاد فروشنده نامتعارف و همراه باتاخیر نامعقول تعبیر خواهد شد.

درواقع وقتی شرایط فسخ موجود بود و خریدار نیز از حق فسخ خویش بهره برد،قرارداد پایان می‏یابد و دیگر در عالم اعتبار و از نظر حقوقی چیزی باقی نمی‏ماند تا فروشنده فرصت‏ پیشنهاد و ترمیم کالا را براساس آن داشته باشد.

شاید برای جلوگیری از ورود زیان فاحش و گزاف به فروشنده و رعایت اصل حسن‏ نیت و همکاری در قلمرو تجارت بین الملل و در عین حال خودداری از ارائه ی تفسیری کاملا مخالف‏ باظاهر مادهء ۴۸ بتوان تفکیک فوق را پذیرفت.

جالب است بدانیم که در مادهء ۴ قسمت اول،بخش ۷ مجموعه ی اصول بازرگانی بین‏ المللی و مؤسسه وحدت حقوق خصوصی رم‏ که جنبه ارشادی و پیشنهادی دارد و از متون معتبر بین المللی محسوب می‏شود(نوری، ۱۳۷۸، ص ۱۸۵ به بعد) این نهاد پیش‏بینی و تصریح شده‏ است که اخطار فسخ از سوی خریدار نمی‏تواند مانع از اقدام فروشنده برای رفع عیب‏ونقص کالا گردد؛همینکه اخطار پیشنهاد تعمیر کالا به خریدار ابلاغ گردید،کلیه ی حقوق زیان دیده که مغایر اجرای تعهد از سوی طرف مقابل باشد تا انقضاء مدت تعمیر و رفع عیب،معلّق خواهد شد.البته‏ در این ماده تفکیک فوق پذیرفته نشده و همانند آنچه برخی از حقوقدانان در تفسیر مادهء ۴۸ گفته‏ اند،حق فروشنده برحق فسخ خریدار ترجیح داده شده است. بنابراین حتی اگر مشتری قبل از ارائه ی پیشنهاد ترمیم کالا از سوی فروشنده، اعلام فسخ کرده باشد، آثار فسخ با ابلاغ پیشنهاد فروشنده به شرط رعایت شرایط پیش‏بینی شده، معلّق می‏شود.در صورتی که عیب ‏ونقص کالا برطرف شود، اخطار فسخ بی‏اثر می‏گردد و چنانچه علیرغم انقضاء مدت تعیین شده بایع اقدام به‏ رفع آن ننماید، فسخ اعلام شده مجددا به جریان می‏افتد و آثار خاص خود را در پی‏خواهد داشت

– تاریخ توقّف تاجر همواره قبل از تاریخ صدور حکم ورشکستگی است و تاریخ توقّف، تاریخی است که تاجر قادر به انجام تمامی‏ تعهدات خود نیست(مواد ۴۱۳ و ۴۱۶ ق.ت)

= باوجود تصریح ماده ۴۸،در برخی از آراء مشاهده می‏شود که دادگاهها حق تعمیر یا تعویض کالا پس از تاریخ تحویل توافق‏ شده در قرارداد را برای بایع به رسمیت نشناخته‏اند.ر.ک به:

Court of Arbitration of the International Chamber of Comerce,1994,editor Kritzer,pace University School of law home page:http://www.CISGlaw.Pace.edu/

-این ماده مقرر می دارد که«۱-طرفی که تعهد خویش را ایفا نمی‏کند می‏تواند به هزینه خود هرنوع عدم ایفا را جبران نماید مشروط به آنکه الف)بدون تاخیر نامعقول،اخطاری حاکی از شیوه پیشنهادی و زمان‏بندی اقدام جبرانی به طرف دیگر بدهد.ب) اقدام جبرانی متناسب اوضاع‏واحوال باشدج)طرف زیاندیده نفع مشروع در ردّ اقدام جبرانی نداشته باشد.د)اقدام جبرانی سریعا به موقع اجراگذاشته شود.

۲-اخطار فسخ نمی‏تواند مانع استفاده از اقدام جبرانی شود.

۳-به محض موثر شدن اخطار اقدام جبرانی،حقوق زیاندیده که مغایر ایفای تعهد طرف مختلف از ایفا باشد،تا انقضای زمان جبران، معلق خواهد شد…

۴-……»