شد «به تعهدی شرط ضمن عقد گفته می‌شود که در نتیجه‌ی طبیعت تعهد یا تراضی دو طرف، بین عقد و آن تعهد علاقه و ارتباطی مانند اصل و فرع موجود باشد، خواه عقد بر مبنای آن واقع شود یا مفاد شرط را دو طرف ضمن عقد بیاورند یا بعد از عقد به آن ضمیمه کنند».[۱]

آن چیزی که اهمیت دارد وجود علاقه و ارتباط شرط با عقد است نه زمان وقوع آن. «زیرا نیروی قصد مشترک این توان را دارد که امری خارجی را به عقد پیوند زند و آن را در شمار مفاد عقد آورد.[۲] بنابراین به طور معمول شرط، ضمن عقد واقع می‌شود و شرط ضمن عقد بی‌گمان با مفاد آن پیوند دارد، خواه تراضی به صراحت بیان شود (شرط ضمن عقد صریح) یا از طبیعت عقد و عرف و عادت به طور ضمنی استنباط گردد.

بند اوّل: ارتباط عقد و شرط با یکدیگر:

در بحث پیشین در مورد مفهوم شرط ضمن عقد، مشخص شد که مراد از شرط ضمن عقد، حصول علقه و رابطه‌ی بین شرط و عقد است.

در این‌جا بایستی روشن نمود شرطی که در ضمن عقد به عنوان یک تعهد و التزام تبعی آمده است به چه نحوی با عقد (تعهد اصلی) در ارتباط است و اصولاً مقام تعهد ناشی از شرط در عقد چیست؟

آیا تعهدات فرعی ناشی از شرط با تعهدات اصلی همردیف است؟

آیا شرط جزئی از دو عوض است، یا این که شرط تعهد فرعی دیگری است که به جهتی از جهات تابع عقد قرار گرفته و جزئی از عوضین به شمار نمی‌رود؟

حاصلی که بر این بحث مترتب است، این خواهد بود که تعیین چگونگی ارتباط شرط با عقد به ما کمک خواهد نمود تا مبنای ما را در مورد سرایت یا عدم سرایت بطلان شرط به عقد، مشخص نماید.

«بدیهی است اگر در تبیین شرط قائل به این باشیم که شرط جزئی از دو عوض است، بایستی در مبحث اصلی، جانب کسانی را بگیریم که قائل به سرایت بطلان شرط به عقد هستند و در صورت قائل شدن وصف فرعی و ارتباط یک‌جانبه برای شرط، قول به عدم سرایت بطلان شرط به عقد تقویت می‌گردد».[۳]

الف: وابستگی و ارتباط شرط به عقد:

«رابطه عقد و شرط همانند اصل و فرع است[۴] برای تحقق شرط بایستی علاقه و ارتباطی بین مفاد شرط و عقد موجود باشد که این ارتباط و علاقه ممکن است در اثر طبیعت شرط بوده (مثلاً در خرید خانه شرط می‌شود که شمالی یا جنوبی باشد یا در ازدواج شرط می‌شود که زوج ساکن تهران باشد) یا ارتباط شرط و عقد در اثر اراده طرفین عقد. بنابراین شرط، امکان وجود به صورت قراردادی مستقل را دارد اما اراده طرفین به دلیلی، شرط را که می‌توانست به صورت قرارداد مستقل باشد در ضمن عقد آورده و به صورت متعهد فرعی بیان کرده است. مثل این که در بیع مقدار معین پارچه، شرط شود که بایع پارچه‌ها را دوخته و به صورت پیراهن به مشتری تحویل دهد یا در عقد نکاح، زوجه در مواردی معین، وکیل زوج در مطلقه نمودن خودش شود. بنابراین در مثال قرارداد خیاطی، پارچه‌های مورد معامله، طرفین به جهت پیاده نمودن آثار و شرایط مورد نیاز خویش و در مثال وکالت زوجه در عقد نکاح، به انگیزه کسب لزوم برای عقد تبعی، مبادرت به اشتراط این قرارداد در ضمن عقد اصلی نموده‌اند.

دو اثر بر ارتباط عقد اصلی و شرط ضمن آن، مترتب می‌باشد: اوّل چگونگی وابستگی شرط به عقد از جهت صحت و لزوم و دوم چگونگی وابستگی شرط به عقد از جهت صحت و نفوذ.

ب: وابستگی شرط به عقد از حیث لزوم:

پیش از تصویب قانون مدنی، طرفین قرارداد برای الزام‌آور ساختن قراردادهای بی‌نام عقدی را که مستقلاً قابل انعقاد بود، به صورت شرط در ضمن عقد می‌آورند، در این صورت عقد تبعی (شرط) از عقد اصلی کسب لزوم کرده و تا زمانی که عقد اصلی باقی بود، عقد تبعی نیز امکان رجوع نداشت.

بنابراین عقدی که ماهیتاً عقدی جایز است، پس از درج به عنوان شرط در سایه‌ی عقد اصلی، لازم می‌شود و طرفین را در وفای به آن پای‌بند می‌کند. در ماده ۶۷۹ قانون مدنی، این امکان پیش‌بینی گردیده است که طرفین بتوانند عقد وکالت را که عقدی جایز است، ضمن عقد لازمی آورده و لزوم عقد اصلی را به وکالت که ضمن عقد به عنوان شرط آمده، تسری دهند. این حکم به عنوان قاعده کلی مطرح شده، مگر این که مشخص شود جواز یا لزوم عقد به گونه‌ای با نظم عمومی در ارتباط است.[۵]

«با وجود این لزوم عقد تبعی، ویژه موردی است که این اثر به سود دوطرف باشد؛ پس اگر شرط تنها به سود یکی از آن دو باشد، مشروط له می‌تواند از آن بگذرد و حقّ خویش را ساقط کند (ماده ۲۲۴ق. م). برای مثال، هرگاه شوهری وکیل زن شود تا ملک او را به رایگان به خود انتقال دهد، چون وکالت تنها به سود شوهر است، شرط آن در نکاح برای زن ایجاد التزام می‌کند، ولی شوهر می‌تواند هرگاه بخواهد از این سود بگذرد و استعفا دهد».[۶]

ج: وابستگی شرط به عقد از حیث صحت و نفوذ:

شرط ضمن عقد از جهت صحت و نفوذ به عقد وابسته است، بدین معنی که لازمه صحت شرط، اعتبار و صحت عقد (تعهد اصلی) است. بنابراین بطلان عقد به شرط سرایت می‌کند ولو این که شرط به صورت مستقل، یک‌سری شرایط صحت را دارا باشد. به همین ترتیب اگر عقد اصلی پس از انعقاد به نحو صحت، به جهتی (فسخ، اقاله، انقضای مدت و …) منحل گردد، تعهد ناشی از شرط نیز از بین می‌رود.[۷] همچنین اگر قرارداد اصلی به دلیل فقدان رضا و مخدوش بودن، غیر نافذ باشد، شرط نیز چنین وصفی خواهد داشت.

پایه‌ی استدلال‌های فوق مبنی بر این است که رابطه‌ی عقد اصلی و شرط را، ارتباط اصل و فرع بدانیم. بنابراین با از بین رفتن اصل، فرع نیز موجود نخواهد بود؛ اما عکس قضیه صادق نیست، یعنی این که با از بین رفتن شرط، اصولاً، نبایستی خللی در عقد اصلی ایجاد شود. مثلاً: در عقد وکالتی که ضمن عقد بیع درج گردیده است و وکیل فوت می‌کند، تأثیر در عقد بیع ندارد و همچنین بطلان شرط، اصولاً اثری در عقد اصلی ندارد، مگر در مواردی که بی‌اعتباری شرط موجب آسیب و خلل به ارکان اصلی عقد گردد.