شرط الحاقی و ابتدایی:

«شرطی است که طرفین پس از عقد، اراده می‌کنند آن را به عقد پیشین منتقل کنند».[۱]

در این صورت اگر موضوع شرط امری مستقل، مثل وکالت یا پیمانکاری باشد بایستی آن را تابع «شروط ابتدایی» دانست که با وجود ماده ۱۰.ق.م، در نفوذ آن تردیدی نیست، اما این مبحث را که مربوط به قلمرو و الزام ناشی از قراردادهای بی‌نام است، نبایستی با «شرط» مخلوط کرد.

ولی هرگاه طرفین عقد درباره مفاد و چگونگی اجرای تعهدات ناشی از آن توافق جدیدی کنند، مثلاً: بر میزان دستمزد در قرارداد بیفزایند یا موعدی برای پرداخت بهای کالای فروخته شده تعیین کنند، می‌توان توافق جدید را از شروط پیشین دانست. زیرا بدین‌وسیله قرارداد را طرفین اصلاح کرده‌اند و همین مقدار کافی است که نام شرط را بر آن نهاد.[۲]

بند پنجم: شرط ضمنی:

اصطلاح شرط ضمنی برای اموری به کار می‌رود که مدلول التزامی الفاظ قرارداد است، یعنی به حکم عقل یا قانون یا عرف لازمه‌ی مفاد توافق یا طبیعت قرارداد است.[۳]

در تعریفی بیان شده است: «شرطی است که در ایجاب و قبول نه به صورت صریح و نه به طور اشاره ذکر نمی‌شود ولی به لحاظ انس جامعه، وجود شرط، معهود در عرف و مورد شناسایی است، به گونه‌ای که اگر عقد به طور مطلق هم انشا شود، وجود شرط مزبور در آن عقد، در ذهن عرف انعکاس می‌یابد».[۴]

مثلاً: عقد اجاره، حاوی شرط ضمنی مربوط به تسلیم مورد اجاره از سوی مالک و انجام تعمیرات جزئی از طرف مستأجر است.

اگرچه شرط تبانی و شرط ضمنی هیچ‌کدام در عقد ذکر نمی‌شوند و هر دو به هنگام انشای عقد، مورد لحاظ و به اراده تعلق می‌گیرند، اما تفاوتی که بین این دو شرط وجود دارد در این است که «شرط بنایی مورد لحاظ خاصّ طرفین و معهود ایشان است، در حالی ‌که شرط ضمنی، معهود در نزد عرف است و به این جهت مورد لحاظ طرفین در عقد قرار می‌گیرد».

مبحث دوم: صحت و بطلان شرط و اقسام شروط باطل:

یکی دیگر از تقسیم‌های شرط، تقسیم به اعتبار نفوذ و اعتبار شرط است. بر این اساس شرط به صحیح و فاسد تقسیم می‌گردد و شرط فاسد نیز به اعتبار تأثیری که در عقد دارد به شرط باطل و مبطل تقسیم‌بندی می‌شود. آن‌چه که موضوع اصلی بحث ما را در این رساله تشکیل می‌دهد؛ یکی از اقسام شروط باطل و مبطل عقد «شرط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح» می‌باشد. اما لازم می‌نماید که قبل از ورود به بحث اصلی در مورد شرایط صحت شرط که باعث شناخت شروط صحیح از باطل می‌شوند، مطالبی بیان گردد. البته قبل از آن، می‌بایستی بررسی کرد که اصل صحت که در مورد عقود در فقه و قانون مدنی پذیرفته شده است، آیا در مورد شرط نیز قائل تسری است یا خیر؟ بنابراین بحث را در خصوص مطلب فوق در دو قسمت «اصل صحت شرط» و «شرایط صحت شرط» بررسی خواهیم نمود.

گفتار اوّل: اصل صحت شرط:

یکی از اصول و قواعد عمومی که در معاملات وجود دارد: «اصل صحت عقود است» به این معنا که در مقام تردید در صحت یا فساد عقدی، می‌بایستی اصل را بر صحت آن قرار داد، مگر این‌که خلاف آن ثابت گردد، یعنی بطلان عقد ثابت شود.

در بیان مدرک این اصل فقها به آیات شریفه: «قولوا للناس حسنا»، «اجتنبوا کثیرا من الظن إن بعض الظن اثم» و … استناد نموده که همگی بر لزوم حسن نیت و پرهیز از بدگمانی دلالت دارند، اگرچه برخی از فقها به دلالت این آیات و روایات بر موضوع مورد اشاره تردید نموده‌اند، اما اصل صحت در میان اکثریت قریب به اتفاق فقها مورد تردید نمی‌باشد.

حال بایستی جایگاه این اصل در تعهدات فرعی در ضمن عقد را نیز بررسی نمود، آیا اصل در این‌جا نیز جاری و ساری است یا خیر؟

«بررسی کلمات و عبارت فقهای امامیه در باب شروط ضمن عقد و شرایط صحت شرط، اعتقاد به جریان اصل صحت در شروط را نشان می‌دهد».[۵]

اغلب فقهای امامیه شرط را به معنای الزام و التزام دانسته و عده‌ای در اثبات لزوم وفای به آن به آیات شریفه: «اوفوا بالعقود» و «بتجاره عن تراض» تمسک جسته‌اند.

«تقریب استدلال به آیات شریفه مذکور این است که هر عقد مؤکدی که مورد تراضی واقع شود مشمول امر شارع مقدس است و شرط نیز در واقع عقد مؤکد و قراردادی است که به جهتی از جهات تابع عقد دیگری قرار داده شده است، بنابراین ادله لزوم وفای به عقود شامل شروط مرتبط به آن نیز می‌شود.[۶]

صحت قراردادها به عنوان یک اصل مهم در ماده ۲۲۳ قانون به تبعیت از فقه پذیرفته شده است و از آن‌جایی که «شرط» پاره‌ای از عقد است، این اصل شامل شروط هم خواهد شد و می‌توان گفت: «هر شرط محمول بر صحت است مگر این که فساد آن معلوم شود».[۷]

قانون مدنی از شرایط درستی شرط، سخنی به میان نیاورده و این شیوه نگارش مؤید پذیرش «اصل صحت شرط» می‌باشد.[۸]

[۱] . شهیدی، مهدی؛ حقوق مدنی۳، تعهدات، انتشارات مجد، جلد سوم، چاپ هفدهم، تهران، ۱۳۹۱، ص۱۳۳.

[۲] . کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها (آثار قرارداد)، جلد سوم، ص۱۱۸.