اصل آزادی اراده اشخاص، متضمن این حق است که طرفین می توانند شروطی را در قرارداد فی مابین درج نموده و مسؤولیت خود را کم یا مسؤولیت طرف مقابل را افزایش دهند. در اینکه شروط قراردادی در حمل و نقل هوایی مسافر و کالا چه محدوده ای دارد ماده ۳۲ پیمان ورشو با تعیین یک اصل کلی چنین مقرر نموده است:
قید هر شرط در قرارداد حمل و نقل یا هر توافق خاص که از بروز خسارت حاصل شده باشد و طرفین بخواهند به استناد آن- چه از طریق قانون مورد عمل و چه از طریق مقررات مربوط به صلاحیت دادگاه- مفاد این پیمان را نقض کنند باطل و بلا اثر است.
بر این اساس، حتی با توافق طرفین هم امکان درج شروط منجر به نقض پیمان ورشو یا پرداخت خسارت کمتر، مردود است. ماده ۲۳ پیمان ورشو چنین مقرر می دارد:
هر شرطی که ناظر به سلب مسؤولیت متصدی حمل و نقل یا تعیین مبلغی کمتر از آنچه که در کنوانسیون حاضر مقرر گردیده است باشد، باطل و بلا اثر خواهد بود. ولی بطلان چنین شرطی موجب ابطال همه قرارداد که کماکان تابع مقررات این پیمان خواهد بود نمی شود.
پذیرش شرط عدم مسؤولیت یا توافق برای مسؤولیت کمتر شرکت هواپیمایی به این دلیل پذیرفته نشده است که در مسؤولیت های قراردادی، شرط عدم مسؤولیت متعهد موجب “انقلاب حق” و به سخن دیگر “انقلاب دعوی” می گردد. بدین معنی که تا قبل از درج چنین شروطی، اصل بر مسؤولیت متعهد (در اینجا شرکت هواپیمایی) تلقی می گردید که باید برای رهایی از مسؤولیت ادله اثباتی را اقامه می نمود. اما با درج این گونه شروط، زیان دیده باید تقصیر متعهد (شرکت هواپیمایی) را به اثبات برساند. به بیان دیگر با درج شرط عدم مسؤولیت یا مسؤولیت کمتر جای مدعی و مدعی علیه عوض می شود.

به دلیل آنکه اثبات تقصیر شرکت هواپیمایی به وسیله مسافر بسیار دشوار است پیمان ورشو درج شرط عدم مسؤولیت یا مسؤولیت کمتر در قرارداد بلیت و بارنامه را نپذیرفته تا در محدوده معیّنی حقوق مسافر و کالا محفوظ بماند. این بدان دلیل است که اصولاً اشخاصی که با هواپیما سفر می کنند یا بارهای ارزشمند خود را از طریق هوایی ارسال می کنند از اثرات شروط قراردادی که ممکن است گریبانگر آنها شود مطلع نیستند. به علاوه شرکت های هواپیمایی بزرگی که امروزه در سطح جهانی عهده دار حمل مسافر و کالا هستند قادرند تا با ایجاد پروازهای ارزان قیمت مشتریان شرکت ها و کشورهای دیگر را به سوی خود جلب نمایند و از آن طرف با درج شرایط سالب مسؤولیت در بلیت و بارنامه- به لحاظ قدرت انحصاری که پیدا نموده اند- حقوق آنها را تضییع و تحدید نمایند؛ لذا پیمان ورشو به این وسیله به حمایت از آنها برخاسته است.
این سؤال به ذهن متبادر می شود که محدوده شروط سالب مسؤولیت تا کجاست و ملاک تعیین این محدوده چیست؟ به نظر می رسد محدوده شروط که شرکت هواپیمایی مسافر را به سالن ترانزیت هدایت می کند تا زمانی که مسافر در فرودگاه مقصد به سالن عمومی وارد می شود باید در نظر گرفت که از آن به “محدوده عملیات سوار و پیاده شدن” یاد می شود.
اما شروط و توافقاتی که شرکت را تا پیش از شروع “عملیات سوار شدن” به هواپیما یا پس از پایان “عملیات پیاده شدن” از هواپیما متعهد می سازند را نمی توان مشمول تشدید مسؤولیت شرکت هواپیمایی تلقی نمود.
بنابراین محدوده شروط غیرقابل درج در قرارداد حمل و نقل هوایی، شروطی است که مسؤولیتی کمتر از آنچه در پیمان ورشو درج شده برای شرکت هواپیمایی مقرر می نماید. همچنین شروط و توافق قبلی برای مسؤولیت بیشتر شرکت نه تنها اشکالی ندارد که پسندیده تر نیز هست؛ رویه ای که هم اکنون شرکت های هواپیمایی ایالات متحده امریکا و شرکت های کشورهای اتحادیه اروپایی در قراردادهای خود با مسافر و کالا اجرا می کنند. این شروط موجب شده تا مسافران بیشتری به طرف این شرکت ها جذب شود. قسمت اخیر بند یک ماده ۲۲ پیمان ورشو اصلاحی چنین مقرر داشته است.

… مع ذالک متصدی حمل و نقل مسافر می توادن با انعقاد قرارداد مخصوص توافق نماید که میزان بالاتری برای خسارت منظور گردد.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
۲-۳ مبحث سوم: بررسی ماهیت و انواع تأخیر و مسائل پیرامون آن در کنوانسیون ورشو و حقوق ایرن
۲-۳-۱ گفتار اوّل: ملاک و منشأ تأخیر
ماده ۱۹ پیمان ورشو چنین مقرر می دارد:
متصدی حمل و نقل مسؤول خساراتی است که از تأخیر در حمل و نقل هوایی مسافر ، لوازم شخصی یا کالا ناشی می گردد.
با توجه به ماده فوق، برای دریافت خسارت تأخیر تحقق شرایط ذیل ضروری است:
۱- پرواز با تأخیر انجام شده باشد.
۲- در اثر تأخیر، خسارت وارد شده باشد. خسارت عبارت است از ایجاد عیب و نقص در کالا و لوازم شخصی یا فوت منفعت مسلّم برای مسافر یا کالا. بنابراین صرف تأخیر در اجرای پرواز یا به استناد خسارت احتمالی   نمی توان درخواست غرامت نمود.
۳- تأخیر سبب بلافصل و مستقیم خسارت باشد. لذا خساراتی که با تأخیر رابطه علّی و مستقیم نداشته اند را   نمی توان در حیطه مسؤولیت شرکت هواپیمایی دانست.[۱]
ملاک پذیرش تأخیر در دادگاه های سیستم کامن لا، “معقول بودن علت تأخیر” است، که اثبات آن با شرکت هواپیمایی است و شرط خلاف آن باطل. اما دادگاه های فرانسه ملاک مسؤول شناختن شرکت هواپیمایی را “تأخیر جزئی” قرار داده اند.
تأخیر ممکن است علل مختلفی داشته باشد که بعضاً ربطی به شرکت هواپیمایی نداشته یا ناشی از عللی باشد که دفع آن از حیطه توانایی های شرکت خارج است. تأخیر رابطه مستقیمی نیز با ظرفیت فرودگاه محل پرواز دارد، که هر چه در فرودگاه تقاضا افزون بر ظرفیت باشد امکان ایجاد تأخیر بیشتر خواهد شد. رشد تقاضا برای استفاده از هواپیما در سفرها در سی سال گذشته – که حمل و نقل هوایی، بیشترین توسعه را داشته است – قابلیت و توانایی تأمین تسهیلات و امکاناتی که به طور مناسب جوابگوی این رشد باشد را مختل کرده است. این رشد موجب شده تا عوامل مختلف خدمات رسانی به مسافر و کالا در فرودگاه ها، تحت تأثیر فشار فزاینده تقاضای بیش از حد ظرفیت، تأخیرات را سبب شوند. منشأ دیگر تأخیرات، عملکرد ناصحیح شرکت های هواپیمایی یا بنیه ضعیف مالی ایشان در تهیه و تأمین پروازهای پشتیبانی است. ضمن اینکه در ایران نباید نقش تحریم ها را در تهیه هواپیما و قطعات یدکی از نظر دور داشت.

 
۲-۳-۲ گفتار دوم: انواع تأخیر
در یک دسته بندی کلی می توان از دو نوع تأخیر در اجرای پرواز نام برد:
۱- تأخیر در پروازی که قبلاً زمان مشخصی برای اجرای آن در نظر گرفته شده است.
۲- تأخیر در پروازی که هیچ گونه زمانی از قبل برای اجرای آن مشخص نشده است.
دسته اول: که موعد و زمان خاصی از قبل توسط شرکت هواپیمایی برای پرواز منظور شده است را  می توان در دو نوع تقسیم بندی نمود:
الف) زمان تعیین شده در بلیت یا بارنامه کالا، دارای ویژگی های خاصی باشد که عدم اجرای پرواز در ساعت و زمان تعیین شده، خسارت زیادی را متوجه مسافر یا کالا کند، به نحوی که حتی اجرای بعدی پرواز را هم بی ارزش سازد. برای مثال: طی قراردادی که شرکت هواپیمایی الف با تیم فوتبال منعقد نموده است متعهد شده تیم را برای اجرای یک مسابقه از اردبیل به شیراز ببرد که فردای آن روز دو تیم به مسابقه بپردازند. در زمان مقرر پرواز انجام نمی شود و روز یا روزهای بعد هم که شرکت هواپیمایی آمادگی خودش را اعلام می کند برای تیم ارزشی ندارد. در این گونه موارد، عدم اجرای پرواز، صرفاً یک تأخیر نیست بلکه در واقع نقض تعهد قراردادی صورت پذیرفته است.
 
در پرونده Engeli v.swiss Air :
گروهی آرشیتکت برای شرکت در مسابقه ای که برای بازسازی شهر ازمیر ترکیه ترتیب داده شده بود قراردادی را برای حمل ماکت تهیه شده به ترکیه با سوئیس ایر منعقد نمود. ماکت در زمان مشخص شده به مقصد نرسید و گروه نتوانست در مسابقه شرکت کند. شاکی طی شکایت از سوئیس ایر مدعی شد که به دلیل تأخیر به وجود آمده، خسارت زیادی به به وی و اعتبارش وارد شده است. وکیل سوئیس ایر در دفاع از شرکتش گفت: شرکت وی کلیه تلاش های خود را در این جهت معطوف داشته امّا مآلاً اجرای به موقع پرواز به دلیل بروز یک اشتباه ممکن نشده است. دادگاه توضیحات و دلایل وکیل سوئیس ایر را قانع کننده ندانست و شرکت را به پرداخت ۲۵۰ هزار فرانک در حقّ زیان دیده محکوم نمود.[۲]
مسؤولیت شرکت های هواپیمایی صرفاً زمانی به این شکل است که کل پرواز از سوی مسافر یا فرستنده کالا دربست شده باشد که قراردادهای حمل و نقل مسافر و کالا به ندرت دارای چنین خصوصیتی است. در اغلب موارد حمل مسافر و کالا، موعد قصد فرعی طرفین است و چنانچه پرواز در موعد مشخص شده هم انجام نشود اجرای بعدی آن بلااشکال خواهد بود.
ب) زمان و موعد مندرج در قرارداد حمل، قصد اصلی طرفین نباشد بلکه صرفاً یکی از مؤلّفه های قرارداد محسوب شود.
این نوع از عدم اجرای پرواز در زمان مشخص شده را باید مصداق واقعی تأخیر نامید که مسؤولیت شرکت از زمان تعلل در پرواز شروع می شود. تفاوت اول و دوم در این است که: عدم اجرای پرواز در زمان مشخص شده نوع اول، اجرای بعدی پرواز را هم بی اثر می سازد مثل ارسال کالای فاسد شدنی پس از یک هفته از تحویل در مبدأ. اما در نوع دوم، انجام پرواز پس از موعد مندرج در قرارداد هم دارای ارزش است و فقط خسارات ناشی از تأخیر باید جبران شوند. برای مثال چنانچه مقرر شده باشد که پرواز در ساعت ۱۹ به اجرا درآید، ولی پرواز در در ساعت ۲۴ اجرا شود، همچنان مورد قبول مسافر است.
دسته دوم: تأخیر در اجرای پروازی که هیچ گونه زمان مشخصی از قبل برای اجرای آن در نظر گرفته نشده است. در حمل مسافر، موردی که قرارداد حمل بدون ذکر زمان دقیق پرواز باشد مصداق پیدا نمی کند و چنانچه بلیت open  صادر شده باشد باید با مراجعه به شرکت، تاریخ و ساعت حرکت را مشخص نمایند.
 
پس از این عمل، هرگونه تأخیری که در حمل مسافر ایجاد شود مشمول مقررات مسؤولیت داز نوع الف (مورد دوم) می شود که موعد، قصد فرعی طرفین در قرارداد پرواز است.
در حمل کالا، تأخیری که بدون درج زمان دقیق پرواز باشد امکان پذیر است؛ زیرا شرکت های هواپیمایی که محموله های کالا را با بارنامه هوایی ارسال می کنند در زمان دریافت کالا از فرستنده، زمان خاصی را برای ارسال مشخص نکرده، و صرفاً در قبال دریافت کالا تعهد به ارسال می کنند؛ لذا فرستنده کالا همچون مسافر انتظار دارد تا کالایش با سرعت و کمترین زمان به مقصد حمل شود و ارسال کالا با سرعت سایر وسایل نقلیه همچون قطار، کشتی یا خودرو ارزشی ندارد. لذا اصل سرعت و دقت بایستی سرلوحه حمل کالا از طریق هوا قرار گیرد و ارسال در مدت نامتعارف با حمل و نقل هوایی مسؤولیت آور می باشد.
 
در پرونده Amstethoeden Fabriekv.pan American World Airways :
فرستنده به دلیل تأخیر در رسیدن کالا به مقصد علیه شرکت هواپیمایی پان امریکن شکایت نمود؛ زیرا پان امریکن طی قرارداد بارنامه تعهد نموده بود که کالا را با هواپیما از آمستردام به ژوهاسبورگ حمل نماید و کالا اشتباهاً به کشور دیگری برده شده و پس از گذشت سه هفته مجدداً به آمستردام مرجوع شد. شاکی مدعی بود به دلیل تأخیر به وجود آمده، بازار کالا را از دست داده است؛ زیرا کالا دارای خصوصیتی بوده که فقط در فصل خاصی از سال بازار فروش داشته است. دادگاه (هلند) طی رأی صادره، شرکت هواپیمایی را مقصر اعلام و به پرداخت خسارت محکوم نمود.
 
 
در پرونده National geography v.Iran Air :
خواهان (شاکی) دادخواستی به دادگاه تقدیم کرد واز بابت تأخیر در ارسال کالا علیه شرکت ایران ایر شکایت نمود؛ زیرا شرکت ایران ایر پس از هفده روز از تحویل، کالا را به مقصد رسانده بود. دادگاه، شرکت را به دلیل قصور در اجرای تعهد مسؤول شناخت و گفت: طی هفده روز، پروازهای زیادی بین مبدأ و مقصد حمل رفت و آمد داشته که شرکت هواپیمایی می توانست کالا را با هواپیمای شرکت های دیگر به مقصد بفرستد امّا این کار را نکرده است. وکیل ایران ایر در دفاع گفت: وفق مقررات موجود در بلیت و برنامه، شرکتش مسؤولیتی برای ارسال کالا در یک زمان معین ندارد، اما دادگاه این استنتاج را ناصواب دانست و گفت: صرف عدم اجرای تعهد در زمان معقول و متعارف، دلیل بر قصور شرکت تلقی می شود اگر چه مدتی هم در قرارداد ذکر نشده باشد.
در پرونده های مختلفی، شرکت های هواپیمایی، به دلیل تأخیر غیرمعقول در اجرای پرواز مسؤول شناخته شده و به پرداخت غرامت محکوم شده اند. از جمله: وقتی که کالای فاسدشدنی به دلیل تأخیر، فاسد شده بود. وقتی که اعتصاب مکاننیسین های هواپیما قبل از فروش بلیت شروع شده بود، ولی شرکت بدون توجه به اعتصاب، بلیت فروخته و به مسافر داده بود یا مسافری که قبلاً بلیت رزرو کرده بود اما بعداً از سوار نمودن وی به هواپیما به دلیل آنکه همه صندلی ها برای یک تور دسته جمعی رزرو شده بود استنکاف شد. اهم مواردی را که در حمل و نقل هوایی مسافر موجب تأخیر می شود می توان به این شرح نام برد:
کوتاهی کردن در رزرو صندلی برای کسی که قبلاً بلیت تهیه کرده است. رزرو یک صندلی برای دو نفر، تأخیر در عزیمت، تعلیق پرواز، ارائه اطلاعات ناصحیح به مسافر در مورد زمان پرواز، توقف نکردن در محلّی که مسافر باید پیاده شود، افزودن بر محل های توقفی که قبلاً پیش بینی نشده اند، قرار ندادن وسایل شخصی مسافر در هواپیما، گذاشتن وسایل شخصی مسافر در هواپیمایی غیر از هواپیمای حامل مسافر.[۳]
[۱] جباری، دکتر منصور، حقوق بین المللی هوایی، انتشارات فروزش، چاپ ۸۹، ص ۱۰۱٫
جباری – دکتر منصور – حقوق بین الملل هوایی – انتشارات فروزش – سال ۸۹ – ص ۱۰۰
[۳] فتح الله شیرازی، احمدرضا، حقوق مسافر هواپیما، انتشارات قم، موسسه چاپ زیتو، چاپ ۱۳۸۶، صفحه ۸۶٫