بدون دخالت قوه ی قانون گذاری در اثر حوایج اجتماعی میان همه ی افراد جامعه یا گروهی از آن ها به عنوان قاعده ای الزام آور در تنظیم روابط حقوقی بین افراد اجتماع مقبول و مرسوم شده است. توضیح این که عرف پدیده ای است که نوع مردم به جهت ایمان و اعتقاد و نیز انس با آن، آن را بدون احساس نفرت و ناراحتی انجام می دهند و مخالفت با آن نوعا احساسات افراد را جریحه دار می نماید. به گونه ای که گاه در برابر اشخاص مختلف از خود عکس العمل نشان می دهند. چنین عرفی در واقع قانون نانوشته ای است که با توافق مشترک و همگانی پابرجا شده است. این پدیده ی اجتماعی که نتیجه ی عمل متمادی و مکرری است که اثر قرارداد ضمنی و مشترک را میان مردم پیدا نموده و وجود یک حس حقوقی را بین مردم نشان می دهد، برانگیخته از نیازهای اجتماعی ومعمول به تحول پذیری است که همواره منطبق بر حوایج زندگانی مردم بوده و بامقتضیات زندگی اجتماعی نیز هماهنگ می باشد به گونه ای که با تغییر اخلاق، رسوم و اوضاع اجتماعی، اقتصادی و فرهنگ مردم تغییر می یابد. گفتنی است که قانون نیز به جهت حفظ نظم و آرامش جامعه به عرف احترام گذارده و رعایت آن را لازم می شمارد و تخلف از آن را موجب اخلال نظم می داند.

آن چه تا کنون بیان گردید تعریف عرف در حقوق داخلی بود. اما در حقوق بین الملل چنان که برخی از دانشمندان برآنند، عرف تعریف دیگری رامی طلبد. در حقوق بین الملل عرف و عادت از شیوه ی عمل و رفتار دولت ها در ایجاد و بسط مناسبات خود با یکدیگر و همچنین رویه ی آن ها در اختلافات با یک دیگر ناشی می شود، بدین گونه که در نتیجه ی تکرار این شیوه ی عمل و رفتار دولت ها در روابط بین المللی ایمان و اعتقاد نسبت به قواعدی پیدا می شود که به تدریج در روابط مشترک آن ها جنبه ی الزامی به خود گرفته و به عنوان معیار سنجش ارزش های حاکم پذیرفته می شود. این قواعد ریشه و اصل قواعد حقوق بین الملل است. لذا به موجب بند ۲ ماده ی ۳۸ اساسنامه ی «دیوان بین المللی دادگستری”عرف عبارت است از رویه ی عمومی دولت ها که به صورت قاعده ی حقوقی مورد قبول آن ها قرار گرفته است که ممکن است به صورت جهانی یا منطقه ای و یا به صورت دو جانبه در روابط دو کشور با یک دیگر در تکرار امری با موافقت ضمنی آن ها باشد.” عرف و عادت نخستین منبع حقوق بین الملل به شمار می آید و در حل اختلافات بین المللی پایه تصمیمات قضایی می باشد.

و در خصوص عرف تجاری باید گفت عرف تجاری و یا بازرگانی به مجموعه قواعد،نظامات و آداب و رسومی اطلاق می شود که در طول زمان و به تدریج در خصوص امری برقرار شده و به صورت عادات و رسوم معمولی بین تجار ایجاد می گردد، و بین بازرگانان و شرکت ها دارای اعتبار بوده و همواره مورد علاقه و احترام مردم قرار داشته است. به همین علت هم دارای اعتبار قانونی می باشد و هرجا که در خصوص مسائل تجاری قانونی وجود نداشته باشد عرف و عادات به منزله قانون است و در امورتجاری دارای اعتبار خاصی است که هم از نظر تجارت داخلی و هم از نظر تجارت خارجی معمول و متداول بوده و مورد احترام و قبول عامه می باشد. در حقیقت عرف و عادت تجاری ، قاعده ای است که فعالان تجاری در عمل از آن پیروی می کنند بدون آنکه به صورت قانون درآمده باشد که ممکن است به صورت رسم یا عادت و یا عرف باشد.در نتیجه، عرف و عادت جنبه الزامی و عمومی دارد، پس دارای ضمانت اجرای حقوقی نیز می باشد یعنی همانگونه که جهل به حکم(قانون) رافع مسئولیت نیست جهل به عرف هم همانطور که گفته شد چنانچه آن را در حکم قانون بدانیم رفع تکلیف نمی کند.[۱]

گفتار دوم: قوانین محلی

بند اول: قانون محل اقامت خوانده

قانون دیگری که در مبحث قانون حاکم بر قرارداد های خارجی مطرح است، قانون محل اقامت خوانده دعوی می باشد. این تئوری مبنی بر این ادله است که قانون محل اقامت خوانده که پاسخ گوی دعواست زیرا خوانده قادر و ملزم نیست برای پاسخگویی به ادعای خواهان به دادگاه و قانونی غیر از محل اقامت خود پاسخ دهد. 

با اینکه این تئوری در دعاوی داخلی کارایی دارد اما هیچ دلیلی بر ارجحیت این قانون ندارد و محل اقامت خوانده نمی تواند ملاک باشد. تعیین محل اقامت بسیار مشکل است. زیرا اقامتگاه تجاری و یا اقامتگاه مسکونی و اقامتگاه اتفاقی گاه معارض است. به ویژه در شرکت های تجاری که در بسیاری از کشورها فعالیت دارند تعیین محل اقامت مشکل است.

شاید در رابطه با صلاحیت محکمه قانون محل اقامت دادگاه که همان قانون مقر دادگاه است ملاک باشد اما الزاماً کشور مقر دادگاه نمی تواند قانون خود را بر طرفین دعوی تحمیل نماید و ممکن است به هیچ عنوان مورد نظر طرفین قرارداد نباشد. اقامتگاه زمان انعقاد و با اقامتگاه فعلی خوانده است فرق داشته باشد و دلیلی ندارد که در قرارداد قانون محل اقامت حاکم باشد.

[۱]  حقوق تجارت ، افسانه قنبری، چاپ مدرسان شریف، صفحه ۱۲