موارد با تفصیل بیشتری پرداخته می شود.

 

گفتار اول: طلاق به درخواست زوجه در صورت مفقود شدن زوج

 

« غایب مفقود الأثر کسی است که از غیبت او مدت بالنسبه مدیدی گذشته باشد و از او به هیچ وجه خبری نباشد ».[۱]

 

بالطبع بعد از مجهول المکان شدن زوج، مشکلاتی برای همسر او پیش خواهد آمد‌که عمده ترین آن، نفقه زوجه در مدت غیبت و در نتیجه وضعیت زوجیت می باشد‌که باید برای رفع آن اقدام کرد.

 

بند اول: وضعیت نکاح زوجه غایب مفقود الأثر

 

در قانون مدنی به موجب ماده ۱۰۲۹، « هر گاه شخصی چهار سال تمام، غایب مفقود الأثر باشد، زن او می‌تواند تقاضای طلاق کند. در این صورت با رعایت تشریفات ماده ۱۰۲۳ قانون مدنی،[۲] حاکم او را طلاق می دهد » و به موجب ماده ۱۱۵۶ قانون مدنی باید از تاریخ طلاق عده وفات نگه دارد.[۳]

 

الف- نکاح زوجه مفقود در صورت عدم پرداخت نفقه

 

همان طور که در روایت صحیحه حلبی و برید بن معاویه که در فصل اول به آنها اشاره شد، آمده است، در مورد زوجه غایب مفقود الأثری که نفقه او داده نمی شود و زن نمی تواند صبر کند و خواستار طلاق است، حاکم به مدت چهار سال به جستجوی غایب می پردازد و چنانچه از حیات و ممات او خبری به دست نیاید، می تواند زن را طلاق دهد.

 

 

 

ب- نکاح زوجه مفقود در صورت پرداخت نفقه

 

مشهور نزد فقهای امامیه آن است که هر‌گاه غایب مالی داشته باشد که از آن نفقه زوجه اش داده شود و یا ولی شوهر یا شخص دیگری مجاناً نفقه او را بدهد، زن نمی تواند درخواست طلاق کند و طلاق چنین زنی توسط حاکم جایز نیست هر چند این مدت طول بکشد و این زن باید صبر‌کند تا یا مرگ او معلوم شود و یا مدتی از غیبت او بگذرد که عادتاً چنین فردی برای این مدت زنده نمی ماند و یا دیگر اسباب انحلال نکاح معلوم شود.[۴]

 

شیخ طوسی معتقد است: « اگر نفقه زن داده شود زن، نمی تواند طلاق اختیار کند و باید صبر کند و منتظر بماند؛ ولو این صبر تا آخر عمرش به طول بکشد ».[۵]

 

اما سید محمد کاظم طباطبایی مخالف نظر مشهور می باشد و عدم جواز طلاق حاکم در صورت پرداخت نفقه را مربوط به زمانی می داند که از سوی حاکم ضرب الأجل تعیین نشده باشد؛ ولی با تعیین مدت چهار ساله از سوی حاکم، زوجه می تواند پس از گذشت مهلت تعیین شده یا در اثنای مدت، تقاضای طلاق کند، هر چند منفقی یافت شود.[۶]

 

اما ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی، بطور مطلق بعد از انقضای مدت مقرر، حق طلاق برای زن قائل شده است و تفصیل بین موردی که نفقه زن داده شود یا داده نشود، نداده است.

 

بند دوم: مبدأ شروع انتظار چهار ساله

 

در فقه نظر مشهور این است که مدت چهار سال باید از تاریخ رجوع به حاکم بگذرد. از فقیهان معتقد به این نظر می توان از صاحب جواهر و امام خمینی(ره) نام برد که ابتدای مدت را، از هنگام رفع الأمر به حاکم ذکر کرده اند.[۷]

 

همچنین علامه حلی در قواعد الأحکام می گوید: « اگر مدت چهار سال گذشته باشد لکن زوجه مفقود به حاکم شکایتی نکرده باشد نمی تواند عده نگه دارد، پس از تعیین مدت توسط حاکم است که می تواند عده نگه دارد و اگر حاکم تعیین مدت نکرده باشد ولو صد سال هم صبر کرده باشد نمی تواند عده نگه دارد و ابتدای این مدت چهار ساله از هنگامی است که شکایت نزد حاکم برده است ».[۸]ولی فیض کاشانی و صاحب حدائق و محدث بحرانی گذشتن مدت پیش از ترافع را بنابر ظاهر پاره ای از اخبار کافی دانسته‌اند.

 

فیض کاشانی در مفاتیح الشرایع چنین آورده است: « حاکم بعد از شکایت زن یک مدت چهار ساله برای جستجو از غایب تعیین می کند و اگر تفحص پیش از امر حاکم شروع شده باشد آن مدت هم محسوب می شود و این مطلب از ظاهر برخی اخبار بر می آید ».[۹]

 

صاحب حدائق و محدث کاشانی نیز معتقدند که تفحص لازم نیست که به دستور حاکم باشد بلکه اگر توسط ولی یا غیر او مثل عدول مؤمنین هم صورت گرفته باشد، کفایت می کند.[۱۰]

 

 

 

نویسندگان قانون مدنی، در مورد گذشتن مدت چهار سال، نظر اخیر را پذیرفته اند و گذشتن مدت چهار سال از زمان غیبت شوهر را، برای درخواست طلاق کافی دانسته اند؛ منتها مقرر داشته اند که از تاریخ نخستین اعلان دادگاه نیز یک سال بگذرد تا بدین ترتیب جمع بین عقاید گوناگون شده باشد.[۱۱]

 

در این مورد نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه هم قابل توجه است:

 

 

« انقضای چهار سال از تاریخ مفقود الأثر شدن زوج کافی برای درخواست طلاق از ناحیه زوجه است، نیاز به حکم موت فرضی نیست ».[۱۲]

 

همان طور که ملاحظه می شود اداره حقوقی نیز در این نظریه، انقضای چهار سال را از تاریخ مفقود شدن زوج می داند نه از تاریخ رجوع به حاکم و در ادامه چنین آمده است که زن برای درخواست طلاق نیازی ندارد که منتظر صدور حکم موت فرضی شود. با صدور حکم موت فرضی زوجیت منحل می شود و وضعیت زوجه مانند وضعیت زنی است که شوهر او واقعاً مرده است. طبق ماده ۱۰۱۹ قانون مدنی « حکم موت فرضی غایب در موردی صادر می شود که از تاریخ آخرین خبری که از حیات او رسیده است مدتی گذشته باشد که عادتاً چنین شخصی زنده نمی ماند » و در ماده ۱۰۲۰ قانون مدنی مواردی که شخص عادتاً زنده فرض نمی شود، ذکر شده است.

 

با دقت در موارد مندرج در ماده ۱۰۲۰ قانون مدنی، متوجه می شویم که اگر زن بخواهد برای درخواست طلاق تا زمان صدور حکم موت فرضی صبر کند، این مدت بیش از چهار سال خواهد بود.

 

بند سوم: معنای حکم

 

مطابق نظر فقهای امامیه و ماده ۱۱۵۶ قانون مدنی، زوجه غایب مفقود الأثر، بعد از طلاق باید عده وفات نگه دارد. آیا این عبارت بدین معناست که در ایام عده، نفقه زن بر عهده شوهر نیست؟

 

صاحب جواهر می فرماید: « هرچند طلاق جاری می شود ولی منافاتی ندارد که ما عده را عده وفات بگیریم؛ به خاطر این احتمال که عده مزبور مخصوص طلاقی است که مدت غیبت تا چهار سال به درازا می کشد و شاید سرّ این مطلب این است که غایب در این مدت، به اقتضای عادت، فوت می کند ».[۱۳]

 

امام خمینی عده واقع شده را عده طلاق می داند اگرچه به اندازه عده وفات باشد.[۱۴]

 

دکتر امامی نیز معتقد است: « طلاق مزبور طلاق مخصوصی است در حکم طلاق رجعی ولی از نظر آن که ممکن است شوهر مرده باشد، زن عده وفات نگه می دارد ».[۱۵]

 

در قانون مدنی بعد از گذشت چهار سال از غیبت شوهر و رعایت تشریفات ماده ۱۰۲۳ قانون مدنی، حاکم، زن را طلاق می دهد و زن باید از تاریخ طلاق عده وفات نگه دارد و این که قانون مدنی به لزوم عده وفات در طلاق زوجه غایب اشاره کرده است؛ از جهت مدت است نه از حیث ماهیت؛ یعنی عده مزبور، همان‌گونه که امام خمینی(ره) فرمودند، عده طلاق است و چون طلاق رجعی است، زن در مدت عده حق نفقه دارد و سایر آثار عده طلاق رجعی بر آن مترتب است.[۱۶]

 

بند چهارم: غیبت شوهر و ایجاد عسر و حرج

 

آن چه گفته شد ناظر به مواردی است که پیش از مدت چهار سال عسر و حرجی زندگی و شرافت زن را تهدید نکند؛ وگرنه‌ عنوان عام عسر و حرج می تواند مورد استناد قرار‌گیرد و زن به منظور نجات از زندگی‌ای که برای او دشوار و تحمل ناپذیر است، طلاق داده شود.[۱۷]

 

در قانون مدنی این حکم نتیجه جمع ماده ۱۰۲۹ با ماده ۱۱۳۰ اصلاح شده است. مطابق ماده اخیر زن می‌تواند در مواردی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج اوست، از حاکم درخواست طلاق نماید.

 

« این حکم نسبت به مفاد ماده ۱۰۲۹ عام است و هیچ مانعی ندارد که پیش از تحقق شرایط طلاق در صورت غیبت بی خبر، به دلیل احراز وضع ناگوار و بار تحمل ناپذیری که ادامه زناشویی بر دوش زن نهاده است، حکم به طلاق داده شود ».[۱۸]

 

مستند اصلی ما در طلاق زوجه غایب مفقود الأثر، به وسیله حاکم، سه روایت بود. موثقه سماعه نسبت به تأمین نفقه، مطلق می باشد و طلاق زوجه غایب مفقود الأثری که چهار سال از غیبت او گذشته و مورد جستجو قرار گرفته؛ توسط حاکم جایز دانسته و فرق نگذاشته که نفقه او داده شود یا نشود و ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی، همانطور که قبلاً گفته شد، موافق با این نظر است.

 

اما دو روایت دیگر بین زوجه ای که نفقه او داده می شود یا نمی شود، فرق گذاشته و در ارتباط با زوجه‌ای که نفقه او تأمین است، گفته شده باید انتظار بکشد و طلاق او جایز نیست.[۱۹]

 

اما باید توجه داشت که موثقه سماعه با ظاهرکتاب موافق است، زیرا خداوند متعال در سوره بقره آیه ۲۳۱ می فرماید: « وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النَّسَاء فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَلاَ تُمْسِکُوهُنَّ ضِرَارًا لَّتَعْتَدُواْ وَمَن یَفْعَلْ ذَلِکَ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ ».

 

« و هنگامی که همسرانتان را طلاق دادید و به سرآمد عده خویش رسیدند یا ایشان را به خوبی و روشی پسندیده نگه دارید و یا این که آنها را به خوبی رها سازید. آنها را به قصد ستم به ایشان به‌گونه ای نگه ‌ندارید تا متضرر‌گردند و هر‌که چنین کند در حقیقت به خود ظلم کرده است ».

 

هر چند آیه در مورد طلاق است ولی قرآن در این جا و نیز در دیگر موارد، رفتار زوج را آن طور که بایسته است ترسیم می‌کند و می‌گوید: « فإمساک بمعروف أو تسریح بإحسان ».

 

بنابراین در این جا غیبت زوج و ترک زندگی خانوادگی برای مدت طولانی بالإختیار باشد یا قهراً، نفقه داده شود یا داده نشود؛ مدت چهار سال از غیبت گذشته باشد یا نه؛ « حکم به صبر و انتظار و عدم جواز طلاق، در غالب موارد، حکمی حرجی و ضرری است که در قرآن نهی شده است. زیرا این امر به معنای محروم کردن زوجه از داشتن انیس و مونس و کانونی است که خداوند با جعل مودت و رحمت آن را منشأ سکون و آرامش قرار داده است[۲۰] ومی توان گفت که حاکم بتواند از نظر قاعده «نفی حرج» و قاعده «لاضرر»، زن را طلاق دهد ».[۲۱]

 

نتیجه، این که ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی، اگرچه مخالف نظر مشهور فقهای امامیه است؛ اما با موازین شرعی منافاتی نداشته و تأمین کننده منافع نهاد خانواده و حقوق زوجه است.

 

گفتار دوم: طلاق به درخواست زوجه در صورت عدم پرداخت نفقه

 

یکی از آثار مالی عقد نکاح، این است که شوهر را مکلف به پرداخت نفقه به زن می نماید. وجوب پرداخت نفقه از مسلمات فقه و حقوق اسلامی است و زن از این نظر هیچ مسئولیتی ندارد حتی اگر خود زن، قادر به تأمین همه هزینه های زندگی اش باشد.[۲۲] لازم به توضیح است که وجوب نفقه همسر، مشروط به دو شرط است:

 

۱- دائمی بودن عقد نکاح ۲- عدم نشوز زوجه.

 

قانون مدنی ایران نیز در ماده ۱۱۰۶ مقرر می دارد: « در عقد دائم نفقه زن به عهده شوهر است » و « نفقه عبارت است از همه نیازهای متعارف و متناسب با وضعیت زن از قبیل مسکن، البسه، غذا، اثاث منزل و هزینه‌های درمانی و بهداشتی و خادم در صورت عادت یا احتیاج به واسطه نقصان یا مرض ».[۲۳]

 

حال اگر شوهر از پرداخت نفقه به زن خودداری کند، زن می تواند به موجب ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی از دادگاه درخواست طلاق نماید. در ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی چنین آمده است: «در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجراء حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن می تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر را اجبار به طلاق می نماید. همچنین است؛ در صورت عجز شوهر از دادن نفقه». بنابراین اگر مرد از هر دو کار امتناع کرد حاکم می تواند زن را طلاق دهد.

 

قبلاً در ماده ۱۰ قانون راجع به ازدواج، حالت استنکاف شوهر از دادن نفقه پیش بینی شده بود و همان حکم ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی در مورد شوهر مستنکف اجرا می شد و در این قانون از حالت عجز شوهر از پرداخت نفقه صحبتی نشده بود. قانون راجع به ازدواج به موجب قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ نسخ گردید.

 

در ماده ۱۱۲۹ دو مسأله یعنی استنکاف شوهر از دادن نفقه و عجز شوهر از دادن نفقه، قابل بررسی است.

 

بند اول: استنکاف شوهر ازدادن نفقه

 

در صورتی که زوجه ذیحق در نفقه باشد و زوج از پرداخت آن خودداری کند، زوجه می تواند به حاکم رجوع کرده و مطالبه نفقه نماید و مطابق ماده ۱۱۱۱ قانون مدنی، محکمه میزان نفقه را معین و شوهر را به دادن آن محکوم خواهد کرد و اگر اجراء حکم مذکور در ماده قبل ممکن نباشد مطابق ماده ۱۱۲۹ رفتار خواهد شد.[۲۴]

 

آیا استنکاف از دادن نفقه که مجوز طلاق است، ناظر بر نفقه گذشته هم می باشد یا فقط ناظر به نفقه آینده است؟

 

در این خصوص بین علمای حقوق و دادگاه ها اختلاف نظر وجود دارد. بعضی نفقه را شامل نفقه گذشته هم می دانند و برخی آن را به نفقه آینده محدود می کنند.

 

گروهی از حقوق دانان معتقدند که منظور از نفقه، نفقه آینده است و فقط استنکاف از دادن نفقه آینده، علت طلاق است و قانون، ناظر به این نفقه است نه نفقه گذشته، زیرا:

 

۱- نفقه گذشته زن، دینی است برعهده شوهر که مانند دیون دیگر است که سبب ایجاد آن، نفقه بوده است و نمی توان عنوان نفقه به معنای حقیقی بر آن نهاد و ترتیب وصول دین در قانون مشخص شده است و دین مزبور مانند دیون دیگر شوهر است، که هر طلبکاری می تواند خواستار دین خود باشد و نفقه زمان گذشته نمی تواند موجبی برای درخواست زن نسبت به اجبار شوهر به طلاق دادن وی باشد.[۲۵]

 

۲- نفقه؛ یعنی آن چه که برای گذران زندگی لازم است و مقدار مخارجی است که زن به صورت روزمره و در آینده نیاز دارد. مبنای طلاق در مورد استنکاف شوهر از دادن نفقه، عدم امکان ادامه زندگی زناشویی است و ادامه زندگی منوط به تأدیه بدهی قبلی یا دین گذشته نمی باشد و این امر فقط در مورد نفقه آینده صدق می کند و زمانی که مردی از پرداخت نفقه گذشته امتناع کند؛ ولی مطابق مقررات قانونی نفقه آینده را مرتب تأدیه نماید هیچ منطقی نمی پذیرد که بتوان شوهر را مجبور به طلاق کرد؛ اما در مورد نفقه آینده که عدم تأدیه آن، ادامه زندگی زناشویی زن را با مشقت شدید همراه ساخته، می توان در صورت امتناع شوهر از دادن نفقه، او را مجبور به طلاق کرد.[۲۶]

 

۳- « از نظر اجتماعی نیز مصلحت در تحدید موارد طلاق است و تفسیر گسترده از ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی و شناختن حق طلاق برای زن، به علت استنکاف شوهر از دادن نفقه گذشته، با این هدف سازگار نیست.[۲۷]

 

حکم شماره ۷۹۲ – ۱۲/۴/۱۳۱۶ شعبه ۳ دیوان عالی کشور که ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی را ناظر به نفقه آینده دانسته اند، تأیید کننده این نظر است ».[۲۸]

 

از سوی دیگر دکتر‌کاتوزیان بر این باوراست که عدم پرداخت نفقه گذشته نیز می تواند مجوز طلاق باشد. ایشان معتقد است که؛ « وقتی می پذیریم نفقه گذشته زن قابل مطالبه است، اختصاص دادن آن به زمان آینده نیازمند اثبات است و عرفاً نیز اگر شوهر مخارج زندگی زن را نپرداخته باشد، می گویند شوهر مدتی است نفقه او را نداده؛ در حالی که مطالبه نفقه آینده، امری غیر متعارف است؛ بنابراین اگر قرار است کاربرد کلمه نفقه در مواد قانون، محمول به فرد شایع در عرف شود، دلالت آن بر نفقه گذشته بیشتر است تا به نفقه آینده ».

 

ایشان با پذیرش توجیه مربوط به سبب حق طلاق و این که نباید به دلیل طلب زن از بابت نفقه گذشته، باعث از هم گسیختن خانواده ای شد که از این پس با پرداخت نفقه، پایدار می شود، می گوید: « با وجود این باید دانست که دادرسی درباره وضع انفاق در گذشته صورت می پذیرد تا از نتیجه آن درباره آینده استفاده شود؛ زیرا در هر حال، استنکاف از پرداخت نفقه گذشته، مستند تقاضای طلاق قرار می گیرد ».[۲۹]

 

در پایان با توجه به استحکام هر دو نظر معتقد است: « راه جمع دو نظر بدین گونه است که گفته شود، دادگاه، استنکاف شوهر از دادن نفقه گذشته و عدم امکان اجرای حکم را نشانه خودداری از انفاق آینده می بیند».[۳۰]

 

در تأیید این نظر می توان به رأی اصراری شماره ۲۴۰۰ – ۱۹/۱۲/۱۳۳۹ هیئت عمومی دیوان عالی کشور هم استناد کرد که حکمی را که از طرف دادگاه به استناد استنکاف شوهر از دادن نفقه گذشته به طلاق صادر شده، به اکثریت آراء ابرام کرده است.[۳۱]

 

بند دوم: عجز شوهر از دادن نفقه

 

مسأله دومی که در ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی مطرح شده است، عجز زوج از پرداخت نفقه می باشد که باز هم احکام ماده ۱۱۲۹ قابل اجراست.

 

هرگاه مرد، توانایی پرداخت نفقه را نداشته باشد، زن، حق خواهد داشت از دادگاه درخواست طلاق نماید.

 

الف: نظر فقهای امامیه در مورد حالت عجز مرد از پرداخت نفقه

 

۱- برخی بر این باورند که زوجه باید صبر کند تا گشایشی برای زوج پدید آید.[۳۲] این گروه برای اثبات ادعای خود، علاوه بر آیه ۲۸۰ سوره بقره[۳۳] و آیه ۳۲ سوره نور[۳۴]، به حدیثی از امیرالمؤمنین(ع) استناد کرده‌اند که در پاسخ به زنی که از اعسار شوهرش به آن حضرت شکایت کرد و خواستار حبس او شده بود، فرمودند: « إنَّ مَعَ العُسرِ یُسرا » و آن حضرت اجازه جدایی ندادند؛ اما این حدیث برای اثبات این ادعا، قابل استناد نیست؛ زیرا درخواست زن از امیرالمؤمنین (ع) اجرای طلاق نبوده بلکه تنها برای گرفتن نفقه خود به امام مراجعه کرده است و صحبت از جلوگیری از حبس زوج می باشد.[۳۵]

 

دسته دوم فقها بر این باورند که زن می تواند به حاکم مراجعه کند تا وی نکاح او را فسخ نماید و چنانچه حاکم وجود نداشت، خود زن نکاح را فسخ کند.[۳۶]

 

علامه در «مختلف الشیعه» از ابن جنید نقل می کند که « زوجه حق دارد نکاح را به سبب اعسار زوج از نفقه فسخ کند ».[۳۷]

 

دلیل معتقدان به این نظر آیه « الطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْریحٌ بِإِحْسانٍ » است که نشان می‌دهد؛ نگاهداشتن زن بدون پرداخت نفقه، نگاهداری به نیکی نیست و اعسار شوهر مستلزم ضرر و حرج زن است؛ همچنین به روایت ابوبصیر از امام باقر (ع) که قبلاً ذکر شد، اشاره شده است.

 

قول دیگری که دسته سوم فقها به آن معتقدند آن است که زن حق فسخ ندارد و تنها می تواند به حاکم مراجعه و درخواست طلاق کند و حاکم زوج را ملزم به طلاق می کند، اگر زوج طلاق نداد خود حاکم اقدام به طلاق دادن زن می کند.[۳۸]

 

مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی در ملحقات عروه الوثقی باب عده می فرماید: « طلاق زنی که همسر او در محلی حبس است و امکان بازگشت وی ابداً وجود ندارد و یا این که زوج معسر است و تمکن از انفاق ندارد و زوجه نمی تواند بر این وضعیت صبر کند جایز می باشد ».[۳۹]

 

[۱] – ماده ۱۰۱۱ قانون مدنی.

 

[۲] – انتشار اعلان در سه دفعه متوالی در یکی از جراید محل و یکی از روزنامه های کثیرالانتشار هر کدام به فاصله یک ماه، جهت دعوت از اشخاص مطلع از وضعیت غایب و گذشت یک سال از تاریخ اولین اعلان.

 

[۳] – ماده ۱۱۵۶ قانون مدنی: « زنی که شوهر او غایب مفقود الأثر بوده و حاکم او را طلاق داده باشد باید از تاریخ طلاق عده وفات نگاه دارد ».

 

[۴] – وطنی، امیر، بررسی تطبیقی طلاق زوجه غایب مفقود الأثر در فقه و حقوق، نشریه زبان و ادبیات فارسی، ۱۳۸۰، ص ۲۲۱٫

 

[۵] – طوسی، ابوجعفر محمد بن حسن، النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی، دارالکتاب العربی، ۱۴۰۰ه.ق، ص۵۳۸: « فإن أنفق لم یکن لها بعد ذلک خیار، و وجب علیها الصبر ابداً ».

 

[۶] – علوی قزوینی، سید علی، پیشین، ص۱۳۷٫

 

[۷] – نجفی، محمد حسن، جواهرالکلام، ج ۳۲، دار إحیا التراث العربی، ص۲۹۳ – خمینی، سید روح الله، تحریر الوسیله، ج۲، نشر دارالعلم، ۱۴۰۹ه.ق، ص۳۴۰٫

 

[۸]- حلی، علامه حسن بن یوسف، قواعد الأحکام، ج۳، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ۱۴۱۳ه.ق، ص ۱۴۵٫

 

[۹] – فیض کاشانی، محمد محسن، مفاتیح الشرائع، ج ۲، بی تا، ص ۳۵۱٫

 

[۱۰] – بحرانی، یوسف بن احمد، الحدائق الناضره، ج ۲۵، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ۱۴۰۵ه.ق، ص ۴۸۶٫

 

[۱۱] – کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص ۳۷۸٫

 

[۱۲] – نظریه شماره ۲۱۶۸/۷  مورخ ۲۲/۵/۱۳۷۴٫

 

[۱۳] – نجفی، محمد حسن، پیشین، صص ۲۹۳-۲۹۴٫

 

۳- خمینی، سید روح الله، پیشین، ص۳۴۳٫

 

 

 

 

 

 

 

[۱۵] – امامی، حسن، حقوق مدنی، ج۴، انتشارات کتابفروشی اسلامیه، ۱۳۷۰، ص ۲۵۵٫

 

[۱۶] – صفار، محمد جواد، درس هایی از حقوق خانواده با تکیه بر موقعیت حقوقی زن در نکاح و طلاق، انتشارات جنگل جاودانه، ۱۳۹۰، صص ۱۴۴-۱۴۵٫

 

[۱۷] – بحث مفصل عسر و حرج ( ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی ) در صفحات ۴۵-۵۴ همین نوشتار.

 

[۱۸] – کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص ۳۷۸-۳۷۹٫

 

۱- وطنی، امیر،پیشین، ص۲۲۰٫

 

[۲۰] – سوره روم، آیه ۲۱: « وَ مِنْ آیاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَکُمْ مِنْ أَنْفُسِکُمْ أَزْواجاً لِتَسْکُنُوا إِلَیْها وَ جَعَلَ بَیْنَکُمْ مَوَدَّهً وَ رَحْمَهً ».

 

[۲۱] – وطنی، امیر، همان، ص ۲۲۵٫

 

[۲۲] – خویی، سید ابو القاسم ، منهاج الصالحین، ج۲، نشر مدینه العلم، ۱۴۱۰ه.ق، ص۲۹۱٫

 

[۲۳] – ماده ۱۱۰۷ قانون مدنی.

 

[۲۴] – ماده ۱۱۱۲ قانون مدنی: « اگر اجراء حکم مذکور در مادۀ قبل ممکن نباشد مطابق مادۀ ۱۱۲۹ رفتار خواهد شد ».

 

[۲۵] – اباذری فومشی، منصور، نحوه عملی رسیدگی به دعاوی خانوادگی در محاکم و دادسراها، انتشارات خرسندی، ۱۳۸۷، ص ۳۲۳٫

 

[۲۶] – امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ج ۵، انتشارات اسلامیه، ۱۳۹۰، ص۴۰٫

 

[۲۷] – صفایی، سید حسین و امامی، اسدالله، پیشین، ص ۲۳۴٫

 

[۲۸] – حسینی، سید محمدرضا، قانون مدنی در رویه قضایی، انتشارات مجد، ۱۳۸۳، ص ۲۹۴٫

 

[۲۹] – کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص ۳۷۱٫

 

۲- همان، ص ۳۷۲٫

 

[۳۱] – صفار، محمد جواد، پیشین، ص ۱۴۸ – کاتوزیان، ناصر، همان، ص ۳۷۱٫

 

[۳۲] – حلی، علامه حسن بن یوسف، مختلف الشیعه فی احکام الشریعه، ج ۷، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ۱۴۱۳ه.ق، صص ۳۲۶-۳۲۷ – نجفی، محمد حسن، همان، ج ۳۰، ص ۱۰۵ – طوسی، ابوجعفر محمد بن حسن، الخلاف، ج ۵، صص ۱۱۷-۱۱۸٫

 

[۳۳] – آیه ۲۸۰ سوره بقره: «وَ إِنْ کانَ ذُو عُسْرَهٍ فَنَظِرَهٌ إِلى‏ مَیْسَرَهٍ وَ أَنْ تَصَدَّقُوا خَیْرٌ لَکُمْ إِنْ کُنْتُمْ تَعْلَمُونَ».

 

[۳۴] – آیه ۳۲ سوره نور: «وَ أَنْکِحُوا الْأَیامى‏ مِنْکُمْ وَ الصَّالِحینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ إِنْ یَکُونُوا فُقَراءَ یُغْنِهِمُ اللَّهُ مِنْ فَضْلِهِ وَ اللَّهُ واسِعٌ عَلیمٌ».

 

[۳۵] – حلی، علامه حسن بن یوسف، همان، ص ۳۲۷٫

 

[۳۶] – فاضل هندی، محمد بن حسن بن محمد اصفهانی،کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج ۷، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ۱۴۱۶ه.ق، ص۵۸۸ – طوسی، ابوجعفر محمد بن حسن، المبسوط فی فقه الإمامیه، ج ۶، المکتبه المرتضویه لإحیاء الآثار الجعفریه، ۱۳۸۷ه.ق، صص ۲۱-۲۲٫

 

[۳۷] – حلی، علامه حسن بن یوسف، همان، ص ۳۲۷٫

 

[۳۸] – سیستانی، سید علی، منهاج الصالحین، ج ۳، دفتر آیت الله سیستانی، ۱۴۱۷ه.ق، ص ۱۰۸ – خویی، سید ابو القاسم، پیشین، ص ۲۸۸٫

 

[۳۹] – امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ج۴، ص۲۵۶٫

در قانون مدنی ما، طلاق قضایی به شمار می آید، ذکر می‌‌کنیم.

 

مبحث اول: شیوه های طلاق در دادگاه

 

« طلاق، ایقاعی است تشریفاتی‌که به موجب آن، مرد به اذن یا حکم دادگاه، زن را که بطور دائم در قید زوجیت اوست رها می سازد ».[۱]

 

در موردی که زن خواستار جدایی است، بی گمان مطابق قانون بایستی با احراز سختی و مشقت شدید در ادامه زندگی زناشویی، از دادگاه حکم بگیرد و شوهر را بر مبنای آن اجبار به طلاق کند؛ ولی در فرضی که شوهر مایل به جدایی باشد؛ باید با تشریفات خاص و پس از رجوع به داوری از دادگاه اذن طلاق بگیرد. این اذن در اصطلاح «گواهی عدم امکان سازش » نامیده می شود.

 

با توجه به تعریفی که از طلاق ارائه شد، شیوه های طلاق در دادگاه  به دو صورت است:

 

گفتار اول: طلاق به اذن حاکم

 

در طلاق به اذن حاکم، نخست مرد باید گواهی عدم امکان سازش را از دادگاه تحصیل نماید و آنگاه صیغه طلاق را اجرا کند و طلاقی که بدین صورت انجام می گیرد می تواند رجعی یا بائن باشد.

 

ماده ۱۱۴۳ قانون مدنی طلاق را به دو نوع تقسیم و مقرر می دارد:

 

«طلاق بر دو قسم است: بائن و رجعی».

 

اگرچه مفاهیم طلاق بائن و رجعی برای افراد آشنا به فقه و حقوق دانان، روشن و آشکار است؛ با این وجود، اشاره به تعریف آنها در این جا خالی از فایده نیست.

 

 

بند اول: طلاق رجعی

 

در طلاق رجعی زن بعد از طلاق باید عده نگه دارد و نمی تواند بلافاصله شوهر کند و در مدت عده فقط برای شوهر حق رجوع وجود دارد؛ یعنی شوهر می تواند در ایام عده به طلاق رجوع کند و زندگی زناشویی را بدون نکاح مجدد از سر گیرد.[۲]

 

در طلاق رجعی تا زمانی که عده زن منقضی نشده، رابطه نکاح کاملاً قطع نگردیده و در حکم زوجه است. بنابراین نفقه زن بر عهده شوهر است و اگر یکی از زوجین فوت کند دیگری از او ارث می برد.[۳]

 

بند دوم: طلاق بائن

 

طلاق بائن، طلاقی است که بوسیله آن، رابطه زوجیت قطع می شود و بین زن و شوهر جدایی می افتد و برای شوهر حق رجوع نیست[۴]و اقسامی دارد که عبارتند از:

 

۱- طلاقی که قبل از نزدیکی واقع شود.

 

۲- طلاق زن یائسه.

 

۳- طلاق خلع: در این نوع طلاق، زن بواسطه کراهتی که از شوهر خود دارد در مقابل مالی که به شوهر می‌دهد، اعم از این‌که مال مزبور عین مهر یا معادل آن و یا کمتر یا بیشتر باشد، طلاق می گیرد و تا مادامی که زن به عوض رجوع نکرده، طلاق بائن است و با تصمیم مرد قابل اعاده به عقد قبلی نمی باشد.[۵]

 

در این نوع طلاق، زن برای رهایی خود از قید زوجیت با پرداخت مالی به شوهر موافقت او را برای طلاق جلب می کند.

 

۴- طلاق مبارات: در این نوع طلاق، برخلاف طلاق خلع، کراهت و نارضایتی از زندگی زناشویی دو جانبه است و از این رو قانون گذار، مالی را که زن در ازای طلاق به شوهر می دهد، محدود کرده و مازاد بر میزان مهر را مجاز نشمرده است.[۶] شرایط طلاق مبارات همان شرایطی است که در طلاق خلع آمده و تا زمانی که زن به عوض رجوع ننموده، این طلاق، بائن محسوب می شود.

 

۵- سومین طلاق که پس از سه نکاح متوالی انجام شود و فرقی نمی‌کند‌که این وصلت به واسطه رجوع باشد یا نکاح جدید.

 

۶- طلاق صغیره: در این نوع طلاق، عقد با دختری انجام گرفته که هنوز به سن بلوغ نرسیده است.[۷]

 

بند سوم: ضمانت اجرای عدم اخذ گواهی عدم امکان سازش

 

سؤالی که در این جا مطرح می شود این است که؛ آیا برای اخذ گواهی عدم امکان سازش‌که از پیش‌ شرط‌های ثبت طلاق است، ضمانت اجرایی در قانون پیش بینی شده است؟

 

در قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ ضمانت اجرای کیفری برای طلاق بدون تحصیل گواهی عدم امکان سازش، مقرر شده بود. بر اساس ماده ۱۰ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳« هر یک از طرفین عقد که بدون تحصیل گواهی عدم امکان سازش مبادرت به طلاق نماید، به حبس جنحه ای (تعزیری) از شش ماه تا یک سال محکوم خواهد شد. همین مجازات مقرر است برای سر دفتری که طلاق را ثبت نماید ».

 

در لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص، ضمانت اجرای کیفری، برای طلاق بدون گواهی عدم امکان سازش پیش بینی نشده بود؛ اما با توجه به این که قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ در این خصوص نسخ نشده، پس مجازات مقرر در این قانون، همچنان لازم الاجرا بود.[۸]

 

به موجب ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، از سر دفتری که طلاق بدون تحصیل گواهی عدم امکان سازش را ثبت نماید، سلب صلاحیت به عمل خواهد آمد. قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ نیز در مورد مجازات طرفین عقد، ساکت است؛ اما به موجب ماده ۵۶ این قانون، هر سر دفتر رسمی که بدون حکم دادگاه یا گواهی عدم امکان سازش به ثبت طلاق مبادرت کند، به محرومیت درجه چهار موضوع قانون مجازات اسلامی، از اشتغال به سردفتری محکوم می شود. نکته قابل توجه این است که قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ از زمره قوانین منسوخ شده در ماده ۵۸ قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ خارج شده است؛ لذا عقیده بر این است که قانون مصوب سال ۱۳۵۳ در مواردی که مغایر با قانون جدید نباشد، قابل اجراست در حالی که در قانون ۱۳۵۳ صراحتاً قانون مصوب ۱۳۴۶ نسخ گردیده بود.[۹]

 

 

 

در تأیید این نظر، می توان به نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه در پاسخ به این سؤال که؛ آیا قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ در مواردی همچون صدور اذن ازدواج مجدد ( مندرج در ماده ۱۶ قانون ) کماکان به قوت خود باقی است یا با اجرایی شدن قانون جدید حمایت خانواده، قانون سال ۱۳۵۳ نسخ شده است، اشاره کرد‌که چنین اعلام می دارد: « موادی از قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ که به موجب قوانین بعدی نسخ نشده و شورای نگهبان هم خلاف شرع اعلام ننموده و با قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۹۱ مغایرتی ندارد از جمله أخذ اجازه ازدواج مجدد از دادگاه مندرج در ماده ۱۶ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ به قوت خود باقی است ».[۱۰]

 

باید توجه داشت که طلاق با ملاحظه شروط ماهوی صحت طلاق، طبق قانون مدنی و بدون تحصیل گواهی عدم امکان سازش و بدون ثبت در دفتر طلاق، صحیح و معتبر است و طلاقی که به ثبت نرسیده است، در صورتی که وقوع آن مسلم باشد، نمی توان باطل دانست؛ اما عدم ثبت طلاق به موجب ماده ۴۹ قانون جدید حمایت خانواده جرم شناخته شده است. در ماده ۴۹ چنین آمده است: « چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی، به ازدواج دائم، طلاق یا فسخ نکاح، اقدام یا پس از رجوع تا یک ماه از ثبت آن خودداری یا در مواردی که ثبت نکاح موقت الزامی است از ثبت آن امتناع کند، ضمن الزام به ثبت واقعه به پرداخت جزای نقدی درجه پنج و یا حبس تعزیری درجه هفت محکوم می شود… ».[۱۱]

 

دکتر صفایی در پاسخ به این سؤال که؛ آیا طلاق بدون صدور گواهی عدم امکان سازش یا صدور حکم الزام شوهر به طلاق، بدون ثبت در دفتر طلاق، معتبر است یا چنین طلاقی باطل است، چنین آورده است: «از ماده ۴۹ قانون جدید حمایت خانواده چنین بر می آید‌که چنین طلاقی باطل نیست؛ ولی مطلقه حق دارد در صورت امتناع شوهر از ثبت طلاق، الزام وی را از دادگاه بخواهد و دادگاه نیز ضمن الزام وی به ثبت واقعه طلاق، او را به پرداخت جریمه یا تحمل مجازات به شرح فوق، محکوم خواهد‌کرد. از طرف دیگر، ثبت طلاق بدون حکم نهایی یا گواهی عدم امکان سازش، طبق ماده ۵۶ قانون جدید حمایت خانواده، ممنوع و سردفتر به محرومیت از اشتغال به سردفتری، محکوم خواهد شد و ایشان معتقد است که بین ماده ۴۹ و ۵۶ هماهنگی لازم در زمینه ثبت طلاق شرعی وجود ندارد و عملاً ثبت طلاق شرعی بدون گواهی عدم امکان سازش یا صدور حکم طلاق، ممکن نیست و عملی که انجام آن قانوناً مقدور نیست؛ چگونه امتناع از آن می تواند جرم و عامل مجازات گردد. دکتر صفایی در ادامه می گوید: « برای حفظ نظم جامعه و در راه مصلحت خانواده، قانون گذار می تواند طلاق بدون صدور گواهی عدم امکان سازش یا حکم الزام به طلاق را، باطل و فاقد اعتبار قانونی بداند و اقدام مزبور را جرم و برای عامل آن، مجازات معین کند ». ایشان ضمن بیان این مطلب، از طرفی نیز پذیرش این نظر را از سوی شورای نگهبان، بعید می داند و معتقد است که در صورت بروز اختلاف بین مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان، مجمع تشخیص مصلحت نظام می تواند با پذیرش نظر فوق، مشکل را حل نماید.

 

بنابراین با توجه به قوانین فعلی، به دشواری می توان طلاقی را که از طرف شوهر، بدون اذن دادگاه واقع شده است، بی اثر دانست؛ زیرا اگر مقصود قانون گذار، بطلان طلاقی بود‌که پیش از صدور اجازه دادگاه ( گواهی عدم امکان سازش ) واقع می شود، چرا نکته به این مهمی به صراحت در قانون مورد تأکید قرار نگرفته است؟ همچنین با بررسی آرای صاحب نظران حقوق، متوجه می شویم که عدم أخذ گواهی عدم امکان سازش را باعث بطلان طلاق ندانسته اند و عدم رعایت این الزام را، صرفاً باعث ضمانت اجرای کیفری دانسته اند.

 

گفتار دوم: طلاق به حکم حاکم

 

در طلاق به حکم حاکم، اراده مرد، مدخلیتی ندارد. بدین صورت که زن، نخست از دادگاه تقاضای طلاق می نماید و دادگاه با رعایت شرایطی حکم به طلاق می دهد.

 

اصطلاح طلاق حاکم، اصطلاحی ناشناخته و مورد اختلاف است. اصطلاح طلاق حاکم با تصویب قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ موضوعیت یافت و قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ نیز آن را تأیید کرد.[۱۲]

 

تصویب قانون حمایت خانواده و همچنین تصویب ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، در سال ۱۳۷۱ که صدور گواهی عدم امکان سازش را در هر مورد حتی در صورت توافق طرفین برای طلاق لازم دانسته بود، این شبهه را ایجاد‌کرد‌که امروزه تمامی طلاق ها، طلاق حاکم است.

 

امروزه بی هیچ تردیدی دادگاه در تمامی طلاق ها نقش دارد؛ اما چگونگی این نقش، وجه تفکیکی برای طلاق حاکم(قضایی) و غیر قضایی است. در تشخیص طلاق حاکم باید به چگونگی دخالت دادگاه در صدور گواهی عدم امکان سازش و حکم پرداخت.

 

بند اول: مقایسه طلاق به درخواست زوج و طلاق توافقی با طلاق به حکم حاکم

 

طلاق به درخواست زوج و طلاق توافقی، طلاق قضایی محسوب نمی شوند؛‌ زیرا در طلاق به درخواست زوج و طلاق توافقی، مخالفت دادگاه با امر طلاق ممکن نیست و ارجاع به داوری در طلاق به درخواست مرد صرفاً در حد یک مداخله صوری تلقی گردیده و در صورتی که زوج مصر به طلاق باشد نظر داوران مورد توجه قرار نگرفته و الزامی برای قاضی به وجود نمی آورد[۱۳] و همچنین گواهی عدم امکان سازشی که توسط دادگاه صادر می شود، یک تصمیم اعلامی و‌حاکی از احراز عدم سازش است که به زوجین حق می دهد به دفتر طلاق مراجعه کنند و حکم محسوب نمی شود، در حالی که حکم دادگاه وضعیت حقوقی جدیدی برای زن ایجاد می کند و یک حکم تأسیسی است.[۱۴]

 

هرچند به موجب ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی و آیات متعدد قرآن کریم و حدیث نبوی« الطلاقُ بِیَدِ مَن أخَذَ بِالسّاق »، اختیار طلاق اصولاً به دست مرد است؛ اما اعطای این حق به مردان به این معنا نیست‌که زن نمی‌تواند خود را از قید زندگی با زوج رها سازد و به موجب تبصره ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی، زن نیز می‌تواند در مواردی از دادگاه تقاضای طلاق نماید؛ اما تمامی آراء طلاقی‌که به درخواست زوجه صادر می شود طلاق حاکم (قضایی) محسوب نمی شود.

 

بنابراین طلاق قضایی که امروزه به عنوان یکی از اقسام طلاق مطرح است عبارت است از: « طلاقی‌که زن در موارد مصرحه قانونی و با حصول شرایطی از دادگاه درخواست نموده و دادگاه در صورت احراز شرایط، مرد را ملزم به طلاق نموده و در صورت عدم اجرای آن توسط مرد، دادگاه با توجه به قاعده «الحاکم ولی الممتنع » زن را مطلقه می نماید ».[۱۵]

 

بند دوم: طلاق به واسطه شرط وکالت در ضمن عقد نکاح

 

بر اساس ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی « طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل این که شرط شود هرگاه شوهر، زن دیگری بگیرد یا در‌مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا علیه حیات زن سوء قصد‌کند یا سوء رفتاری نماید‌که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد‌که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهائی خود را مطلقه سازد ».

 

قانون مدنی ایران در مورد وکالت زن در طلاق، از قول مشهور فقهای امامیه پیروی کرده است. در موردی هم که طبق ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی، در ضمن عقد، شروطی بر شوهر شود و مقرر گردد‌که در صورت تخلف از شرط، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد‌که خود را مطلقه نماید باید موضوع در دادگاه مطرح‌گردد و پس از اثبات تحقق شرط در محکمه، زن می تواند خود را مطلقه سازد؛ اما با توجه به تعریف ارائه شده از طلاق قضایی، این نوع طلاق از مصادیق طلاق قضایی خارج است، زیرا در طلاقی که زوجه با اختیار حاصل از شروط ضمن عقد نکاح، درخواست می نماید، حاکم به ولایت از زوج ممتنع عمل نمی‌کند؛ بلکه زوجه تحقق یک یا چند شرط ضمن عقد نکاح را در محضر حاکم اثبات نموده و از قاضی می خواهد با توجه به تخلف زوج از شروط ضمن عقد به وی اذن دهد تا از وکالت اعطایی از ناحیه زوج، برای طلاق استفاده کرده و خود را مطلقه کند و مداخله و رسیدگی دادگاه، محدود به اثبات و تحقق موضوع شرط و تخلف از آن و همچنین احراز حق وکالت زوجه است و دادگاه حکم به طلاق نمی دهد؛ بلکه زن به وکالت از شوهر نسبت به مطلقه ساختن خود تصمیم می گیرد.[۱۶]

 

البته برخی نیز معتقدند که وکالت زوجه در طلاق؛ از موجبات طلاق به درخواست زن محسوب نمی شود؛ بلکه در آن رضایت شوهر شرط است و از طرق طلاق به توافق زوجین می باشد. یعنی اگرچه بعد از اعطای وکالت، زن با رضایت خود طلاق می گیرد ولی در ابتدا، اعطای وکالت به او با خواست و رضایت شوهر بوده است.[۱۷]

 

– [۱] کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص ۳۰۰٫

 

[۲] – صفایی، سید حسین و امامی، اسدالله، پیشین، ص ۲۸۶٫

 

[۳] – همان، ص ۲۹۲٫

 

۳- محقق داماد، مصطفی، بررسی فقهی حقوق خانواده ( نکاح و انحلال آن )، مرکز نشر علوم اسلامی، ۱۳۷۹، ص۴۲۰٫

 

[۵] – ماده ۱۱۴۶ قانون مدنی.

 

[۶] – ماده ۱۱۴۷ قانون مدنی.

 

[۷] – ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی: « در موارد ذیل طلاق بائن است:

 

۱- طلاقی که قبل از نزدیکی واقع شود.۲- طلاق یائسه.۳- طلاق خلع و مبارات مادام که زن رجوع به عوض نکرده باشد.

 

۴- سومین طلاق که بعد از سه وصلت متوالی به عمل آید اعم از اینکه وصلت در نتیجه رجوع باشد یا نتیجه نکاح جدید ».

 

این ماده از فقه امامیه اقتباس شده است و در این ماده، طلاق دختر نابالغ (صغیره) ذکر نشده است.

 

[۸] – صفایی، سید حسین و امامی، اسدالله، پیشین، ص ۲۵۷٫

 

[۹] – ماده ۵۸ قانون جدید حمایت خانواده:

 

« از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون، قوانین زیر نسخ می گردد:

 

ا- قانون راجع به ازدواج مصوب ۲۳/۵/۱۳۱۰

 

۲- قانون راجع به انکار زوجیت مصوب ۲۰/۲/۱۳۱۱

 

۳- قانون اصلاح مواد (۱) و (۳) قانون ازدواج مصوب ۲۹/۲/۱۳۱۶

 

۴- قانون لزوم ارائه گواهینامه پزشک قبل از وقوع ازدواج مصوب ۱۳/۹/۱۳۱۷

 

۵- قانون اعطاء حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها مصوب ۶/۵/۱۳۶۴

 

۶- قانون مربوط به حق حضانت مصوب ۲۲/۴/۱۳۶۵

 

۷- قانون الزام تزریق واکسن ضد کزاز برای بانوان قبل از ازدواج مصوب ۲۳/۱/۱۳۶۷

 

۸- قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۲۱/۱۲/۱۳۷۱ به جز بند (ب) تبصره ۶ آن و نیز قانون تفسیر تبصره های «۳» و «۶» قانون مذکور مصوب ۳/۶/۱۳۷۳

 

۹- مواد (۶۴۲)، (۶۴۵) و (۶۴۶) قانون مجازات اسلامی مصوب ۲/۳/۱۳۷۵

 

۱۰- قانون اختصاص تعدادی از دادگاه های موجود به دادگاه های موضوع اصل بیست و یکم (۲۱) قانون اساسی مصوب ۸/۵/۱۳۷۶

 

۱۱- قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش مصوب ۱۱/۸/۱۳۷۶ ».

 

[۱۰] – نظریه شماره ۵۵۸/۹۲/۷ مورخ ۲۶/۳/۹۲٫

 

[۱۱] – بر اساس ماده ۱۹ قانون جدید مجازات اسلامی، جزای نقدی درجه پنج، جزای نقدی بیش از هشتاد میلیون ریال و حبس تعزیری درجه هفت، حبس از نود و یک روز تا شش ماه است.

 

۱- لطفی، اسدالله، حقوق خانواده، ج ۲، انتشارات خرسندی، ۱۳۸۹، ص ۷۵٫

 

[۱۳] – دیانی، عبدالرسول، حقوق خانواده، میزان، ۱۳۸۷، ص ۲۶۵٫

 

[۱۴] – صفایی، سید حسین و امامی، اسدالله، پیشین، ص ۲۵۹٫

 

[۱۵] – روشن، محمد، حقوق خانواده، انتشارات جنگل جاودانه، ۱۳۹۱، ص ۲۶۸٫

 

[۱۶] – مهر پور، حسین، طلاق قضایی و طبیعت حقوقی آن، نشریه حقوقی دادگستری، ۱۳۷۱، ص ۴۲٫

 

[۱۷] – افضلی، فرحناز، بررسی قاعده لاضرر‌ و ‌لاحرج در ‌طلاق به درخواست زوجه، نشریه جامعه شناسی‌ و علوم اجتماعی     ‌‌‌(مطالعات راهبردی زنان )، ۱۳۷۹، صص ۱۳۲-۱۳۳٫

ارتباط با مراجعه زن یا شوهر به دادگاه جهت تقاضای طلاق وجود دارد ‌که به بررسی ‌آنها می پردازیم.

 

مبحث اول: سابقه فقهی

 

برداشت فقها و مفسرین این است که از دیدگاه اسلامی، اختیار طلاق در دست مرد است و علی الاصول مرد هر وقت که بخواهد، اعم از این که جهت موجهی داشته باشد یا نه، می تواند زن را طلاق دهد. صریح‌ترین و جامع ترین بیان در این خصوص از قاضی ابن البراج فقیه و قاضی شیعی قرن پنجم هجری است که در‌کتاب « المهذب » در ابتدای بحث طلاق با نقل آیه شریفه « یا أَیُّهَا النَّبِیُّ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ… »[۱] می گوید: خداوند طلاق را در اختیار مردان قرار داده است نه زنان و آن را برای مردان مباح کرده است. همچنین قاضی ابو حنیفه نعمان، صاحب کتاب « دعائم الاسلام » در آغاز مبحث طلاق با نقل آیه شریفه ای که در بالا ذکر شد، می گوید: طلاق طبق کتاب خدا و سنت پیامبر مباح است، پس طلاق در دست مرد است و هر مردی که از زنش خوشش نیاید و طالب جدایی از او باشد، می تواند طلاق دهد خواه برای این کار علتی داشته باشد یا بدون علت اقدام کند، ولی در صورت نبودن اختلاف و همزیستی و بدون علت و جهت، طلاق مکروه است لکن حرام نیست.

 

 

 

آیا این امر، دلیل بر این است که تحت هیچ شرایط زمانی و مکانی نمی توان اختیار مطلق مرد را در تصمیم‌گیری برای طلاق از او گرفت و در مقابل برای زن نیز در واقع ساختن طلاق، نقش قائل شد؟ آیا نظر قرآن این بوده که راه حلی که در مورد معین و برای رفع مشکل خاص پیش آمده ای ارائه داده است، برای همیشه با همه تغییرات و تحولاتی که ایجاد شده الزاماً  باید پیاده شود؛ چون موجب انحراف از فرمان الهی و حکم به غیر ما أنزل الله می شود؟

 

 

 

قرآن مجید در سرزمین حجاز بر پیامبر اسلام نازل شد. محیط نزول قرآن شبه جزیره عربستان بود که مردمی عرب زبان و عمدتاً مرکب از قبایل بدوی دور از تمدن و شهر نشینی در آن زندگی می کردند. مفاد برخی از آیات قرآن ناظر به موارد خاص وقضایای ویژه ای است که در آن زمان و آن محیط اتفاق افتاده است. در آن زمان، مرد، هر وقت می خواست، زن را طلاق می داد و اگر مایل بود، در ایام عده رجوع می‌کرد و گاه بارها این عمل طلاق و رجوع را تکرار می کرد و مردان برای زنان حرمت و استقلال در زندگی قائل نبودند.[۴] از نحوه بیان آیات قرآن  مستفاد می شود که در زمان نزول قرآن و محیطی که قرآن نازل شده یک  سلسله مقررات و ضوابطی بر روابط نکاح و چگونگی گسستن آن حاکم بوده است که به حکم قرآن همان ضوابط و مقررات، با اصلاحاتی که در آن به عمل آمده و عمدتاً در جهت محافظت از حقوق زن که کمتر مورد توجه بوده و به هر حال در راستای اجرای عدالت، تثبیت گردیده و کمتر حکم مستقل ابتدایی در این زمینه در قرآن اعلام شده است. با تتبع در آیات قرآن در‌می یابیم‌که تمام آیات قرآن مربوط به احکام طلاق است و جایی تصریح ننموده که اختیار طلاق در دست مرد است؛ بلکه تنها در جهت امضای رویه موجود و جاری در زمان خود سخن گفته است و هدف اصلی، تعدیل رویه غیر عادلانه موجود در جهت رعایت حقوق زن بوده است؛ به‌گونه ای که از سوء استفاده مرد در امر طلاق‌ و‌ ‌‌‌‌‌‌‌اجحاف نسبت به زن جلوگیری شود.

 

رویه جاری این بود‌که مرد هر وقت می خواست، می توانست زن را طلاق دهد و در عده رجوع کند و این طلاق و رجوع حد و حصری نداشت. قرآن بدون این که اصل اختیار را برای مرد رد کند یا مشخصاً روی آن صحه بگذارد، ترتیب اصلاحی خود را بیان کرده و دامنه اجرای آن را به دو بار محدود کرده است.[۵]

 

با سیر در آیات مربوط به طلاق و جدایی ملاحظه می کنیم که همه جا صحبت از طلاق دادن مرد است؛ اما قرآن به عنوان یک حکم تأسیسی اختیار مطلق مرد برای طلاق را بیان نکرده است .

 

اگر این نوع تلقی از بیان مطلب، به وسیله قرآن درست باشد و تفسیر به رأی ناصواب به حساب نیاید، راه برای قرار دادن ترتیبات اصلاحی باز خواهد بود و می شود با وضع قوانین جدید، برای زن هم در طلاق، حقی قائل شد که بتواند در شرایطی علی رغم میل شوهر، درخواست طلاق نماید.

 

گفتار اول: وظیفه مرد نسبت به زن در طلاق

 

مرد طبق آیات و روایات و حکم عقل، موظف به حسن معاشرت با همسر خویش می باشد و در صورت ناسازگاری با زن، جهت جلوگیری از ستم به وی، بایستی او را به نیکی و خوبی طلاق دهد.‌ در‌ذیل به بیان آیات و روایاتی‌که در‌آنها از این وظیفه مرد نسبت به زن سخن گفته شده است، می پردازیم.

 

بند اول: آیات

 

الف- « الطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْریحٌ بِإِحْسانٍ …».[۶] « فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ ».[۷]

 

این آیه عدد طلاق را مشخص می کند و « مرتان » در آیه شریفه، اخباری است که به معنای امر است و اگر چنانچه خبر محض بود، لازم می آمد که کذب باشد؛ زیرا گاهی طلاق به کمتر از دو مرتبه انجام می‌گرفت.[۸] در این آیه، میان فقها اختلاف نظر وجود دارد. با توجه به این که جمله « فإمساک بمعروف أو تسریح بإحسان » بعد از الطَّلاقُ مَرَّتان آمده است، ممکن است چنین ادعا شود که منظور از « إمساک بمعروف » در این آیه، رجوع مرد در عده طلاق دوم است و منظور از « تسریح بإحسان »، طلاق سوم می‌باشد،[۹] پس آیه شریفه در مقام تقنین و جعل یک قاعده کلی در روابط زوجین نیست. در پاسخ برخی فرموده اند: قول خداوند متعال که می فرماید: « تسریح بإحسان » صراحت در طلاق نداشته و حتی کنایه از آن هم نمی باشد؛ بلکه عبارت بعد از آن،‌که می فرماید: « فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ ».[۱۰]صریحاً در مورد طلاق می باشد و باید حمل بر طلاق سوم شود[۱۱] و اگر عبارت « تسریح بإحسان » را بر طلاق سوم حمل کنیم، بقیه آیه شریفه تکرار همان حکم سابق و در نتیجه بی فایده خواهد بود.[۱۲] در برخی از تفاسیر آمده است که اگر منظور از « تسریح بإحسان »، طلاق سوم باشد، ناچار مراد از آیه « فَإن طَلَّقَها ….» که با فاء تعقیب به آیه قبل عطف شده است، طلاق چهارم خواهد بود.[۱۳]

 

بنابراین آیه « فإمساک بمعروف او تسریح بإحسان » عبارتی مستقل و به منزله اصلی محکم برای رفتار مرد نسبت به زن تلقی می شود.

 

ب- « وَ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَ لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا وَ مَنْ یَفْعَلْ ذلِکَ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ ».[۱۴]

 

در این آیه، خطاب به مردان آمده است: « هر گاه زنان را طلاق دادید و موقع عده آنها رسید، یا آنها را به نیکی نگهداری کنید یا با نیکی آنان را رها نمایید. معروفی که در این آیه مد نظر می باشد نگه داشتن زن بر وجهی است که خداوند متعال آن را مباح می داند، یعنی قیام به نفقه و حسن معاشرت ».

 

عبارت « لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا » گویای این مطلب است که نگهداری همسر به گونه ای که باعث ضرر و زیان زوجه شود، مشروع نیست.

 

« از این آیات یک اصل کلی مستفاد می شود و آن این که، هر مردی در زندگی زناشویی باید تمام حقوق و وظایف خود را نسبت به زن، به شایستگی انجام دهد و یا علقه زوجیت را قطع و زن را رها نماید و شق سوم؛ یعنی این که زن را طلاق ندهد و به خوبی و شایستگی هم از او نگهداری نکند از نظر اسلام وجود ندارد و بعید نیست که جمله « لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا » مفهوم اعمی داشته باشد، هم شامل مواردی شود که زوج عمداً زندگی را بر زن سخت و زیان آور می کند و هم شامل مواردی گردد که زوج عمدی ندارد. این آیات هر چند در مورد عده و رجوع و عدم رجوع مرد وارد شده است اما اختصاص به این مورد ندارد و یک اصل کلی است و حقوق زوجیت را در همه وقت و همه حال بیان می کند؛یعنی زوج به طور کلی در زندگی باید یکی از دو راه گذشته را انتخاب کند و راه سومی برایش وجود ندارد ».[۱۵]

 

« دلیل ما بر این مطلب، گذشته از سیاق آیات، این است که ائمه اطهار به این آیات در غیر مورد عده نیز استدلال کرده اند، مثل این که امام باقر (ع) فرمود: ایلاء کننده ( کسی که قسم می خورد با زن خود نزدیکی نکند ) پس از چهار ماه اجباراً باید قسم خود را بشکند و کفاره بدهد و یا زن خود را طلاق دهد؛ زیرا خداوند می فرماید: إمساک بمعروف أو تسریح بإحسان ».[۱۶]

 

بند دوم: روایات

 

روایاتی هم در کتب فقهی در ارتباط با وظیفه مرد نسبت به زن، در طلاق دیده می شود که می توان از آنها کمک گرفت. در این جا به ذکر برخی از آنها اکتفا می شود.

 

الف- صحیحه بزنطی عَن أبِی عَبدِالله (ع) قالَ: « لا یَنبَغِی لِلرَّجُلِ أَن یُطَلِّقَ إمرَأَتَهُ ثُمَّ یُرجِعَها وَ لَیسَ لَهُ فیها حاجَهٌ ثُمَّ یُطَلِّقَها فَهَذا الضُّرارُ الَّذِی نَهَی اللهُ عَزَّ وَ جَلَّ عَنهُ إِلّا أَن یُطَلِّقَ ثُمَّ یُراجِعَ وَ هُوَ یَنوِی الإِمساکَ ».[۱۷]

 

« برای مردی که زن خود را طلاق داده سزاوار نیست که بدون هیچ نیاز و حاجتی به وی رجوع نموده و سپس او را طلاق دهد؛ زیرا این ضرری است که خداوند متعال آن را نهی فرموده است، مگر این که بعد از طلاق دادن زن و رجوع به او، نیت نگاهداری او را بنماید ».

 

در این حدیث یک اصل مهم با عنوان « لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام » تبیین می شود که رعایت آن در حفظ حقوق متقابل زوجین ضروری است.

 

ب- صحیحه حلبی عن ابی عبدالله (ع) قال: « سَألتُهُ، عَن قَولِ الله عَزَّ وَ جَلَّ: « و لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا » قالَ: الرَّجُلُ یُطَلِّقُ حَتی إِذَا کَادَت اَن یَخلُوَا اَجَلُهَا راجَعَهَا ثُمَّ طَلَّقَهَا یَفعَلُ ذَلِکَ ثَلاثَ مَرّاتٍ فَنَهَی اللهُ عَزَّ وَ جَلَّ ذَلِکَ ».[۱۸]

 

امام صادق(ع) در معنای جمله « لا تمسکوهن ضراراً لتعتدوا » می فرمایند: « مردی که زنش را طلاق بدهد و نزدیک زمان اتمام مدت عده دوباره رجوع کند و سپس تا سه مرتبه این کار را انجام دهد و زن را طلاق دهد، این گونه عمل را خداوند نهی کرده است ».

 

این روایت نیز رفتار و اعمال ناشایست مرد، که بخواهد زن را مورد آزار و اذیت قرار دهد، مورد نکوهش قرار داده است؛ بنابراین مردانی که با مراجعات مکرر خود قصد ضرر رساندن به زن را داشته باشند، نمی‌توانند به آنان رجوع کنند.[۱۹]

 

ج- مُحَمَّدِ بنِ مُسلِمٍ عَن اَبی جَعفَرٍ وَ اَبی عَبدِالله (ع) قَالوا: « وَ لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا » قَالا: « هُوَ الرَّجُلُ یُطَلُّقُ المَرأهَ تَطلیقَهً وَاحِدَهً ثُمَّ یَدَعُهَا حَتَّی إِذَا کانَ آخِرُ عِدَّتِهَا راجَعَهَا ثُمَّ یُطَلِّقُهَا اُخرَی فَیَترُکُهَا مِثلَ ذَلِکَ فَنَهَی اللهُ عَن ذَلِکَ ».[۲۰]

 

در این حدیث نیز، مانند حدیث پیشین، عملی که اذیت و آزار زن را در پی داشته باشد، نهی شده است.

 

د- فی خَبَر العَیَّاشیُّ فی تَفسیرِهِ، عَن اَبِی القاسِم الفَارسیِّ قَالَ: « قُلتُ لِلرِّضَا (ع) جُعِلتُ فِدَاکَ اِنَّ اللهَ یَقُولُ فی کِتابِهِ: « فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْریحٌ بِإِحْسانٍ » وَ مَا یَعنِی بِذَلِکَ؟ فَقَالَ: اَمَّا الإِمساکُ بِالمَعروفِ فَکَفُّ الاَذَیَ وَ إِحبَاءُ النَّفَقَهِ، وَ اَمَّا التَسریِحُ فَالطَّلاقُ عَلی مَا نَزَلَ بِه الکِتابُ ».[۲۱]

 

ابوالقاسم فارسی می گوید: « به حضرت رضا (ع) عرض کردم: خداوند در کتابش می فرماید: « فإمساک بمعروف أو تسریح بإحسان » مقصود از آن چیست »؟ امام (ع) فرمود: « امساک به معروف؛ یعنی آزار ندادن همسر و پرداخت نفقه او و اما « تسریح به احسان »؛ یعنی طلاق دادن طبق آن چه خدا مقرر فرموده است ».

 

در این حدیث نیز به طور مشخص « امساک به معروف» را پرهیز از اذیت و آزار زن و پرداخت نفقه به او دانسته و « تسریح به احسان » را هم همان طلاقی دانسته که بر طبق موازین شرعی انجام شود و ضرر و زیانی هم برای زن نداشته باشد.

 

بنابراین با روشن شدن تکلیف مردان در برابر همسرانشان؛ یعنی « إمساک بمعروف أو تسریح بإحسان » طبق آیات و روایات، راه سومی وجود ندارد و اگر مرد به تعهدات زوجیت خود درست عمل ننماید، نمی‌تواند به اختیار خویش در طلاق دادن یا ندادن استناد کند و از فقدان اختیار زن برای توسل به طلاق سوء استفاده نماید؛ بلکه زن می تواند الزام شوهر متمرّد را به طلاق بخواهد و خود را از دست او رها سازد.

 

بند سوم: عقل

 

عقلاء هر امتی بر قبح ظلم اعتراف دارند؛ لذا پیشگیری از ظلم از مواردی است که با آراء عقلاء مطابقت دارد. بنابراین آن چه ملاک برای پذیرش طلاق حاکم می باشد، رفع ظلمی است که جهت احقاق حقوق زوجه به این واسطه انجام می شود.

 

گفتار دوم: ادله مربوط به شرایط تحقق طلاق قضایی

 

علاوه بر ذکر آیات و روایات مرتبط با وظیفه مرد نسبت به زن در امر طلاق، شرایطی نیز جهت تحقق طلاق قضایی وجود دارد که به ادله مربوط به این شرایط، جهت اثبات طلاق قضایی می پردازیم.

 

بند اول: روایات مربوط به طلاق به واسطه عدم پرداخت نفقه

 

الف- عن ابی بصیر: قال سَمِعتُ اَبا جَعفَر (ع) یَقُولُ: « مَن کَانَت عِندَهُ إمرَاَهٌ فَلَم یَکسُها مَا یُوارِی عَورَتَهَا وَ یُطعِمهَا مَا یُقیمُ صُلبَهَا کانَ حَقّاً عَلَی الإِمامِ اَن یُفَرِّقَ بَینَهُمَا.»[۲۲]

 

امام باقر (ع) می فرمایند: « هر کس زوجه اش را لباس و طعام ندهد، امام حق دارد بین آنها جدایی بیاندازد.»

 

ب- روایت صحیحه فُضَیلِ بنِ یَسَارٍ عَن اَبی عَبدِاللهِ (ع) فی قَولِهِ تَعَالَی: « … مَنْ قُدِرَ عَلَیْهِ رِزْقُهُ فَلْیُنْفِقْ مِمَّا آتاهُ اللَّهُ …».[۲۳] قَالَ: « اِن اَنفَقَ عَلَیهَا ما یُقیمُ ظَهرَهَا مَعَ کِسوَهٍ وَ اِلّا فُرِّقَ بَینَهُمَا.»[۲۴]

 

در این حدیث از امام جعفر صادق (ع) در ارتباط با این بخش از آیه قرآن سؤال شد، حضرت فرمودند: «نفقه زن را به مقدار کفایت به او بدهد و الا بین آن دو جدایی بیاندازید».

 

در این احادیث از این که حق جدایی و طلاق بر عهده امام (حاکم) می باشد، سخن به میان آمده است.

 

 بند دوم: روایات مربوط به طلاق به دلیل غیبت زوج

 

الف- محمد بن علی بن الحسین بإسناده عن عمر بن اذنیه عن بُرَیدِ بن معاویه قال «سَاَلتُ اَبا عَبدالله (ع) عن المَفقُودِ کَیفَ تَصنَعُ إمرَاَتُهُ؟ فَقَالَ سَکَتَت عَنهُ وَ صَبَرَت فَخَلِّ عَنهَا، وَ إن هِی رَفَعَت اَمرَهَا اِلی الوَالیِ اَجَّلَهَا اَربَعَ سنینَ، ثُمَّ یَکتُبُ الی الصُّقعِ الَّذی فُقِدَ فیه فَلیُسأل عنه، فإِن خُبِّرَ عنه بحَیاهٍ صَبَرَت، و إِن لم یُخبَر عنه بحَیاهٍ حتَّی تَمضِیَ الاَربَعُ سنینَ دَعا وَلیَّ الزَّوجِ المفقودِ فَقیلَ لهُ: هَل للمفقودِ مالٌ؟ فإن کانَ للمفقودِ مالٌ أنفَقَ علیها حتَّی یُعلَمَ حَیاتُهُ من مَوتِهِ و إن لم یکُن لَهُ مالٌ قیلَ للولیِّ اَنفِق علیها فإن فَعَلَ، فَلا سَبیلَ لَها الی اَن تَتَزَوَّجَ ما اَنفَقَ علیها و إن اَبَی اَن یُنفِقَ علیها اَجبَرَه الوَالِی علی اَن یُطَلِّقَ تَطلیقَهً فی استقبالِ العِدَّه و هِی طاهِرٌ، فیَصیرُ طلاقُ الوَلیِّ طلاقَ الزَّوجِ، فإن جاءَ زوجُها قبلَ اَن تَنقَضِیَ عِدَّتُهَا مِن یومَ طَلَّقَهَا الوَلیُّ، فَبَدَا له اَن یُراجِعَهَا فَهِی امرَاَتُهُ وَ هِیَ عِندَهُ عَلی تَطلیقَتَینِ وَ إن انقَضَت العِدَّهُ قبلَ أن یَجیءَ فَقَد حَلَّت لِلاَزواج و لا سبیلَ للاَوَّلِ عَلَیهَا».[۲۵]

 

برید بن معاویه می گوید: « از امام صادق (ع) پرسیدم: مردی که مفقود است زنش چه باید بکند »؟ فرمود: « تا مادامی که ساکت است و صبر می کند کاری با وی ندارند چنانچه شکایت به محکمه برد، قاضی او را تا چهار سال امر به صبر می کند. و خود به اطراف سرزمینی که مرد در آنجا مفقود شده توسط نوشتن نامه به مأمورینش و دستور پی جویی از حال او، پرسش می کند، چنانچه در این مدت خبر دادند، زنده است، زن صبر می کند و اگر خبری از او و زنده بودنش نشد و چهار سال گذشت قاضی ولی آن مرد را احضار کرده و می پرسد که آیا این شخص گمشده مالی دارد؟ پس اگر دارای ثروتی بود از آن، نفقه زن را می‌پردازند تا این که خبر مرگ یا حیات او معلوم شود و چنانچه ثروتی نداشت به ولی او دستور می‌دهد که مخارج این زن را بدهد و اگر ولی به دادن نفقه حاضر شد، زن راهی جز صبر کردن ندارد و تا زمانی که نفقه اش را آن شخص می پردازد نمی تواند تقاضای طلاق کند و اگر از دادن نفقه دریغ نمود حاکم یا قاضی، او را وادار می‌کند‌‌که از‌‌جانب شوهر، آن زن را در حال پاکی طلاق دهد و این طلاق به منزله طلاق شوهر محسوب می شود».

 

با توجه به این روایت در صورت مفقود شدن زوج، ابتدا ولی و در صورت تعذّر، حاکم باید زوجه را طلاق دهد و زن عده نگهدارد.

 

ب- روایت محمد بن یعقوب عن علیِّ بن ابراهیمَ عن ابیهِ عن ابن اَبی عُمَیرٍ عن حَمَّادٍ عن الحَلَبیِّ عن ابی عَبدَاللهِ (ع): « اَنَّهُ سُئِلَ عَن المفقود ِفَقَالَ: المفقودُ إذا مَضَی لهُ اَربعُ سنینَ بَعَثَ الوالی او یَکتُبُ إلی النَّاحیهِ اَلَّتی هُوَ غَائِبٌ فیها فَإن لم یُوجَد له أثَرٌ اَمَرَ الوالی وَلِیَّهُ أن یُنفِقَ علیها فما أنفَقَ علیها فَهِیَ امراَتُهُ قالَ قُلتُ فَإنَّهَا تَقُولُ فَإنِّی اُریدُ ما تُریدُ النِّساءُ قالَ لیسَ ذاکَ لهَا وَ لا کَرَامَه فإن لم یُنفِق علیها وَلیُّهُ أو وَکِیلُهُ اَمَرَه أن یُطَلِّقَهَا فَکَان ذلکَ علیها طلاقاً واجباً ».[۲۶]

 

حلبی نقل کرده است: « از امام صادق (ع) در مورد مفقود سؤال شد »؛ فرمودند: «که هرگاه چهار سال از فقد او بگذرد؛ والی برای جستجو و تفحص از او، کسی را به منطقه ای که گم شده می فرستد یا به آن جا نامه می‌نویسد، اگر خبری از او واصل نشد، به ولی او امر می‌کند‌که نفقه زوجه او را بدهد و تا مادامی‌که نفقه او داده شود، این زن زوجه اوست ».

 

راوی می گوید: از امام سؤال شد که همسرش‌گوید: قصد ازدواج دارم و می خواهم به مانند سایر زنان همسری اختیار کنم. امام فرمودند: « چنین حقی ندارد و کرامت و فضیلتی هم نیست. اگر ولی یا وکیل زوج، نفقه همسرش را ندهد، والی وی را امر به طلاق می کند و این طلاق واجب است ».

 

ج- خبر دیگری که در این مورد وجود دارد خبر سَمَاعه است. قال سَألتُهُ عن المفقودِ، فَقَالَ: « إِن عَلِمَت اَنَّهُ فی اَرضٍ فَهِیَ مُنتَظِرَهٌ لَهُ اَبَداً حَتَّی یَأتِیَهَا مَوتُهُ اَو یَأتِیَهَا طلاقٌ وَ إن لَم تَعلَم اَینَ هُوَ مِن الاَرضِ وَ لَم یَأتِهَا مِنهُ کتابٌ وَ لا خَبَرٌ فَإنَّهَا تأتِیَ الإمامِ فَیَأمُرُها أن تَنتَظِرَ اَربعَ سنینَ فَیُطلَبُ فی الارضِ فإن لم یُوجَد اثرٌ حَتَّی تَمضِیَ اَربعُ سنینَ اَمَرَها اَن تَعتَدَّ اَربَعَهَ اشهُرٍ وَ عَشراً ثُمَّ تَحِلُّ للأزواجِ. فَإن قَدِمَ زوجُهَا بَعدَ ما تَنقَضِیَ عِدَّتُهَا فَلَیسَ لَه عَلیهَا رَجعَهٌ وَ إن قَدِمَ زوجها وَ هی فی عِدَّتِها اَربعهِ اشهُرٍ وَ عَشراً فهو اَملَکُ بِرَجعَتِهَا ».[۲۷]

 

سماعه گوید: « در مورد مفقود سؤال نمودم »، فرمودند: « اگر می دانند در کدام سرزمین است در این صورت تا آخر عمر هم که شده باید منتظر او بماند، تا این که خبر مرگ یا طلاق او بیاید و اگر نمی دانند در کدام سرزمین است و هیچ نامه و خبری از او در دست نیست، در این صورت، همسرش می تواند نزد امام بیاید و جریان را بگوید. امام برای او یک مدت چهار ساله تعیین می‌کند‌که منتظر بماند و در این مدت تفحص و جستجو می کنند؛ اگر چهار سال بگذرد و هیچ خبری از او بدست نیاید، در این صورت امام به او دستور می دهد که چهار ماه و ده روز عده نگه دارد و سپس می تواند ازدواج کند ».

 

بند سوم: ادله طلاق به علت عسر و حرج

 

ادله نفی عسرو حرج عبارتند از:

 

الف- آیات

 

۱- « ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ  ».[۲۸]

 

۲- « یُریدُ اللَّهُ بِکُمُ الْیُسْرَ وَ لا یُریدُ بِکُمُ الْعُسْرَ ».[۲۹]

 

۳- « لا یُکَلِّفُ اللَّهُ نَفْساً إِلّا وُسْعَها ».[۳۰]

 

۴- « ما یُریدُ اللَّهُ لِیَجْعَلَ عَلَیْکُمْ مِنْ حَرَجٍ ».[۳۱]

 

در تمامی آیات فوق خداوند می فرماید: هیچ حکمی در اسلام نیست که موجب عسر و حرج اشخاص شود و کلیه احکامی که موجب عسر و حرج شود، نفی شده است.

 

ب- روایات

 

۱- روایت پیامبر اکرم (ص): قال رسول الله (ص): « بعثتُ بالحَنَفیهِ السمحهِ السهلهِ ».[۳۲]

 

ایشان می فرمایند: « برای دینی مبعوث شدم که سهل است و سختی در آن نیست ».

 

۲- « ما رواه عبدالله بن جعفر الحِمیری فی قرب الاسناد عن مسعده بن صدقه، قال: « حدثنی جعفر عن ابیه عن النبی » (ص) قال: « … انَّ اللهَ تعالی کانَ إذا بعث نبیاً قال له إجتَهِد فی دینِک و لا حَرَجَ علیکَ وَ إنَّ اللهَ تَعَالی أعطَی اُمَّتی ذلک حیث یَقولُ ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ  ».[۳۳]

 

« خداوند تبارک و تعالی وقتی پیامبری را مبعوث می کرد به او می گفت: در دین و (وظایف) خود، اجتهاد و (کوشش) کن. پس از آن، ضیق و ( تنگنایی) بر تو نیست. خداوند تبارک و تعالی همین را به امت من عطا کرد، چنان که می فرماید: ما جَعَلَ عَلَیکُم فِی الدِّینِ مِن حَرَجٍ »، مقصود این است که هیچ ضیق و (صعوبتی) بر این امت نیست.

 

۳- حدیث رفع: حدیث رفع از احادیث مشهور و حائز اهمیت است.

 

عن ابى عبدالله علیه السلام قال رسول الله صلى الله علیه و آله: «رُفِعَ عَن اُمَّتى تِسعَهٌ: الخَطَأ و النِسیانُ و ما اکرِهوُا علیه و ما لا یطیقونَ و ما لا یعلمون و ما اضطُرُّوا الیه و الحسدُ و الطیرهُ و التفکُّرُ فى الوسوسهِ فى الخلقِ ما لم ینطق بشفهٍ ».[۳۴]

 

امام صادق (ع) فرمود: رسول خدا (ص) فرمودند: « نه چیز از امت من برداشته شده است: خطا و فراموشى و آن چه بر آن وادار شوند و آن چه توان انجامش را ندارند و آن چه ندانند و آن چه به ناچار تن دهند و حسد و طیره (فال بد) و اندیشیدن در وسوسه در آفرینش تا وقتى که آن را به زبان نیاورند ».

 

در این حدیث « ما لا یطیقون » از عهده امت برداشته شده است. اگر بعد از عقد نکاح، زندگی کردن زن با مرد را، تکلیفی برای او، تلقی کنیم، این تکلیف مطابق حدیث رفع تا زمانی بر عهده اوست که توان ادامه زندگی را، داشته باشد و در زندگی زناشویی، رنج و مشقتی، متوجه او نباشد؛ در غیر این صورت، راهی برای رهایی زن باید وجود داشته باشد که این راه، حق طلاق است.

 

روایات زیادی در این زمینه وجود دارد؛ ولی با وجود این آیات که همه صریح در موضوع و کافی برای مقصودند، نیازی به ذکر روایات بیشتری نیست.

 

ج- عقل

 

اگر عسر و حرج ناشی از یک تکلیف، موجب امر به فعلی خارج از طاقت انسان و یا موجب اختلال در زندگی انسان شود، به حکم عقل، چنین تکلیفی محال است و وادار‌کردن مکلف به تکلیف ما لا یطاق، ممکن نیست.

 

اما در بحث از مبنای عقلی قاعده نفی عسر و حرج، بحث از عسر و حرجی که از طاقت بشر بیرون باشد، مطرح نیست و قاعده منصرف از حرجی است‌که موجب اختلال در نظام زندگی انسان شود و منظور از عسر و حرج در این قاعده، عسر و حرجی است که در محدوده طاقت بشر است؛ ولی تحمل آن سخت است و موجب قرار گرفتن مکلف در تنگنا و مضیقه می شود. بدین ترتیب آیا عقل، تکلیف دارای عسر و حرجی را که تحمل آن سخت و سنگین است، قبیح می داند یا خیر؟

 

علاوه بر این در اثبات عقلی بودن قاعده نفی عسر و حرج، به قاعده لطف اشاره شده است و گفته شده که     قاعده لاحرج در مقام لطف و امتنان بر امت وارد شده است و نفی چیزی که جعلش ممکن نیست، دارای امتنان نیست[۳۵] و تکلیف به آن چه که موجب مشقت تحمل ناپذیر است، با لطف و رحمت خداوند ناسازگار است؛ بنابراین بر نفی حکم مشقت بار دلالت دارد.

 

پس با توجه به آن چه آورده شد، « وظیفه هدایت قانون گذار ایجاب می کند که نه تنها امری بیرون از توان و تحمل انسان را در زمره احکام نیاورد؛ بلکه به شدت و سختگیری هم نپردازد ».[۳۶]

 

البته در مورد استناد به قاعده لطف، جهت اثبات قاعده لاحرج ایرادی هم وارد شده است که عدم انجام تکالیف سخت و مشکل توسط بعضی از مکلفان باعث نمی شود‌که خداوند حکم را جعل نکند؛ زیرا عصیان مکلفان، به دلیل نقص خودشان است نه نقص حکم و قانون. تکلیف حرجی، هیچ منافاتی با لطف ندارد، چرا که برخی با انجام همین تکالیف سخت و مشکل به اجر و قرب بیشتری می رسند یا بعضی مردم برخی از کارهای سخت را به سبب منافع دنیوی‌که به دنبال دارد، انجام می دهند؛ بنابراین این که گفته می شود تکلیف موجب عسر و حرج، برخلاف طریقه و سیره عقلاست، پذیرفته نیست.[۳۷]

 

مبحث دوم: سابقه حقوقی

 

بر اساس ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی که در سال ۱۳۱۳ به تصویب رسیده است « مرد می تواند هر‌ وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد » .

 

این قاعده مبتنی بر فقه اسلامی است.[۳۸] در نتیجه ماده مزبور مرد را مخیر نموده بود که هر زمانی که اراده نماید زن خود را طلاق دهد و برای انجام آن هیچ محدودیتی نداشت؛ تا این که قانون حمایت خانواده به تصویب رسید.

 

در ایران قبل از تصویب قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ به دلیل سست شدن مبانی اخلاقی و مذهبی از مقررات طلاق سوء استفاده می شد و آمار طلاق رو به افزایش بود؛ از این رو قانون گذار درصدد محدود کردن اختیار مرد در این زمینه برآمد.[۳۹]

 

گفتار اول: قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶

 

قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ مشتمل بر ۲۳ ماده و یک تبصره بود. ماده ۸ قانون مزبور، اختیار مرد را از جهت شکلی تعدیل نمود؛ چرا که شوهر را موظف می کرد که برای طلاق دادن زن از دادگاه، گواهی عدم امکان سازش، مطالبه نماید و در تقاضای خود موجبات این درخواست را قید کند و به دادگاه ها اختیار داده شد که فقط در موارد خاصی به درخواست زن یا شوهر یا با توافق آنان، گواهی عدم امکان سازش برای طلاق صادر کنند.

 

ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده چنین مقرر داشت:

 

« علاوه بر موارد مذکور در قانون مدنی در موارد زیر نیز، زن یا شوهر بر حسب مورد می تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش کند ». پیش از تصویب قانون حمایت خانواده، مرد در طلاق دادن زن خود آزادی کامل داشت. با تصویب قانون حمایت خانواده این مسأله مورد سؤال بود که آیا مرد حق دارد هر زمان که بخواهد از دادگاه گواهی عدم امکان سازش تقاضا کند یا مرد نیز مانند زن فقط در موارد خاص می تواند درخواست گواهی کند؟ آیا ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی نسخ ضمنی شده است؟

 

جمعی اعتقاد داشتند که ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی نسخ ضمنی شده است؛ زیرا ماده ۸ قانون حمایت خانواده که بیان می دارد: « در تقاضای گواهی باید علل آن به طور موجه قید شود » و همچنین ماده ۱۱ که بر اساس آن مواردی که زن و شوهر می توانند از دادگاه گواهی عدم امکان سازش مطالبه نمایند، محدود شده است گواه آن است که اگر مرد می توانست به میل خود، زن را هر زمان که بخواهد طلاق دهد، معقول نبود که قانون گذار، چنین حکمی درباره او انشا کند و زن و شوهر را یکسان موضوع ماده ۱۱ قرار دهد.[۴۰]

 

گروه دیگر معتقدند که ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی نسخ ضمنی نشده است.

 

۱- مفاد مواد ۱۱ و ۱۷ قانون حمایت خانواده این نظر را تأیید می‌کند زیرا در ماده ۱۱ چنین آمده است:

 

« علاوه بر موارد مذکور در قانون مدنی، در موارد زیر نیز زن یا شوهر بر حسب مورد می تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نماید » و طبق ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی، مرد می تواند هر وقت که بخواهد، زن خود را طلاق دهد؛ بنابراین، ادعای این که موارد رجوع به دادگاه توسط مرد، محدود به موارد خاص است ادعایی است بدون دلیل. همچنین انشاء ماده ۱۷ به‌گونه ای است که اختیار مرد در طلاق را به خوبی می رساند.[۴۱] در این ماده، صحبت از وکالت دادن مرد به زن در امر طلاق، شده است؛ بنابراین طلاق در اختیار مرد است که توانسته زن را در طلاق دادن، وکیل قرار دهد.

 

۲- « اعتقاد به نسخ ضمنی ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی، نظم بین قواعد موجود در آن را به هم می زند. به عنوان مثال: در قانون مدنی چون مرد می تواند هر گاه بخواهد، زن خود را طلاق دهد جنون زن بعد از عقد به مرد حق فسخ نمی دهد، در‌حالی‌که جنون شوهر، به زن این حق را می‌دهد که نکاح را فسخ کند. حال اگر مواردی که مرد می تواند همسر خود را طلاق دهد، محدود به موارد خاصی شود؛‌آیا عادلانه است بین زن و شوهر در موارد جنون همسر تفاوت باشد »؟[۴۲]

 

در مجموع می توان اظهار نمود پیش از تصویب قانون حمایت خانواده در سال ۱۳۵۳ نظر دوم (عدم نسخ ماده ۱۱۳۳ ) از لحاظ حقوقی برتری داشت و‌گرایش های اجتماعی مربوط به تأمین تساوی زن و شوهر، حمایت های قضایی از دیدگاه اول را بوجود آورد.[۴۳]

 

گفتار دوم: قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳

 

قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ مشتمل بر ۲۸ ماده و ۱۰ تبصره است که در ۱۵ بهمن به تصویب رسید. این قانون پاره ای از ابهامات و اشکالات قانون پیشین را در زمینه طلاق از بین برد؛ لیکن موجبات طلاق را افزایش داد.[۴۴]

 

با تصویب این قانون، قید علاوه بر موارد مذکور در قانون مدنی که در ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶، آمده بود، از ماده ۸ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳، حذف گردید و اختیار شوهر در طلاق دادن زن، محدود شد.[۴۵] همچنین موجبات طلاق در این قانون، گسترش بیشتری یافته بود؛ در حالی که ماده ۱۱ قانون پیشین پنج مورد برای طلاق ذکر کرده بود که با پنج مورد دیگری که در قانون مدنی پیش بینی شده بود موجبات طلاق به ده مورد می رسید. موجبات طلاق در ماده ۸ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ به چهارده مورد افزایش یافت.[۴۶]

 

نتیجه این که قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ به بحث و اختلاف راجع به نسخ ضمنی ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی پایان داد؛ بنابراین ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی، طبق قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳، منسوخ تلقی می‌شد. همچنین طلاق، در قانون ۱۳۵۳ گسترش قابل ملاحظه ای پیدا کرده بود و این امر با هدف حمایت از خانواده و تثبیت آن سازگار نبود.[۴۷]

 

گفتار سوم: لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص مصوب ۱۳۵۸

 

تبصره ۲ ماده ۳ لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مقرر داشت:« موارد تقاضای طلاق همان است که در قانون مدنی ذکر شده است ».[۴۸] قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی مصوب ۱۳۱۳ را به طور ضمنی نسخ و اختیار مطلق مرد، در طلاق را از میان برد و طلاق مرد را به موارد خاص محدود نمود؛ اما قانون دادگاه های مدنی خاص مصوب سال ۱۳۵۸ با بازگشت به نظام قانون مدنی، ماده مزبور را احیاء کرد و تمام موجباتی که خارج از قانون مدنی و احکام شرع در قوانین حمایت خانواده برای طلاق زن، پیش‌بینی شده بود، نسخ شد[۴۹]و ارجاع به داوری و سعی در سازش زوجین از این طریق که در ماده ۱۰ قانون حمایت خانواده هم پیش بینی شده بود و لزوم اجازه دادگاه برای طلاق که همان گواهی عدم امکان سازش می‌باشد، را مقرر داشت.

 

تبصره ۲ ماده ۳ لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص، لزوم مراجعه به دادگاه و اخذ‌گواهی عدم امکان سازش را در طلاق به توافق زوجین، نسخ کرد‌که این وضعیت، موجب فقدان نظارت دادگاه و عدم توجه به مصالح اجتماعی خانواده می باشد.[۵۰] همچنین این تبصره تنها تقاضای شوهر بر طلاق را، مدنظر قرار داده است و لزوم مراجعه به داوری را نسبت به آن متذکر می شد و در موردی که طلاق به درخواست زن و همچنین طلاق به توافق زوجین باشد، در مورد ارجاع به داوری سکوت نموده بود. بعدها این خلأ با تدوین قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق جبران گردید.

 

گفتار چهارم: قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق

 

در تاریخ ۲۱/۱۲/۱۳۷۰، قانونی تحت عنوان « قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق » به تصویب مجلس رسید که تبصره این قانون، مورد اعتراض شورای نگهبان قرار گرفت. با اصرار مجلس بر عدم تغییر تبصره مذکور، موضوع به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارجاع شد‌که مجمع در تاریخ ۲۸/۸/۱۳۷۱ آن را مصوب ساخت.

 

به موجب ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، « زوج هایی‌که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص، مراجعه و اقامه دعوی نمایند. چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین، از دو طرف که برگزیده دادگاهند (آن طور که قرآن کریم فرموده است ) حل و فصل نگردید، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش، آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد. دفاتر رسمی طلاق، حق ثبت طلاق هایی را که گواهی عدم امکان سازش برای آنها صادر نشده است، ندارند در غیر این صورت از سر دفتر خاطی، سلب صلاحیت به عمل خواهد آمد ».

 

بنابراین با تصویب این ماده واحده، ارجاع امر به داوری، درکلیه موارد تقاضای طلاق اعم از طلاق به درخواست زن یا به درخواست شوهر یا به توافق طرفین ضروری دانسته شد و‌گام مؤثری در جهت تحکیم مبانی خانواده برداشته شد.

 

 گفتار پنجم: قانون مدنی

 

با توجه به قوانین مزبور ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی در تاریخ ۱۹/۸/۱۳۸۱ به شرح زیر اصلاح شد:

 

« مرد می تواند با رعایت شرایط مقرر در این قانون، با مراجعه به دادگاه، تقاضای طلاق همسرش را بنماید.

 

تبصره: زن نیز می تواند با وجود شرایط مقرر در مواد (۱۱۱۹)، (۱۱۲۹) و (۱۱۳۰) این قانون، از دادگاه تقاضای طلاق نماید ».

 

مطابق ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی، اختیار مطلق و غیر ‌‌‌‌‌‌‌محدود مرد، برای طلاق دادن فقط از لحاظ شکلی تا این حد محدود شده که مرد نمی تواند رأساً اقدام به طلاق دادن همسر خود نماید؛ بلکه باید به دادگاه رجوع کند.

 

ماده ۱۱۳۳ اصلاحی، حاوی حکم جدیدی نیست؛ زیرا اختیار مرد در طلاق و لزوم مراجعه به دادگاه جهت اخذ گواهی عدم امکان سازش و همچنین حق زن در طلاق بر اساس مواد مذکور، در قوانین قبلی پیش بینی شده است؛ تنها مزیت این اصلاح، تصریح به دخالت دادگاه در امر طلاق به درخواست زوج است که با عنایت به مؤخر بودن قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق بر قانون مدنی، نیازی به این اصلاح نبود؛ اما تبصره اضافه شده به ماده، صرفاً جنبه نمادین دارد؛ زیرا نه تنها حق جدیدی برای زوجه در نظر نمی‌گیرد؛ بلکه به ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی هم اشاره نشده است و فقط یادآوری نموده که زن نیز در مواردی دارای حق طلاق است.

 

گفتار ششم: قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱

 

قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱، مشتمل بر ۵۸ ماده است و۳۰ ماده به این قانون در مقایسه با قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳، اضافه شده است. در این قانون نیز مانند قوانین قبلی صدور گواهی عدم امکان سازش برای طلاق پیش بینی شده است. کاربرد اصطلاح گواهی عدم امکان سازش در طلاق به درخواست زوجه که اجبار و الزام از آن استنباط نمی شود، خالی از اشکال نیست[۵۱] .

 

قانون جدید حمایت خانواده به تفاوت بین گواهی عدم امکان سازش و حکم الزام شوهر به طلاق پی برده و این مشکل بواسطه ماده ۲۶ قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱، برطرف شده است.[۵۲]

 

تفاوت در کیفیت رسیدگی به طلاق توافقی و ایجاد مراکز مشاوره خانواده جهت رسیدگی به این نوع طلاق  برابر ماده ۲۵ قانون جدید و همچنین حذف مکانیسم داوری از طلاق توافقی، از جمله نوآوری های قانون جدید است.[۵۳]

 

 

 

[۱] – سوره طلاق، آیه ۱٫

 

[۲] – طرابلسی، قاضی ابن براج ، المهذب، ج۲، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ۱۴۰۶ه.ق، ص۲۷۵٫

 

[۳] – تمیمی مغربی، ابوحنیفه نعمان، دعائم الاسلام، ج۲، مؤسسه آل البیت علیهم السلام، ۱۳۸۵ ه.ق، ص۲۵۷٫

 

[۴] – مهرپور، حسین، بررسی فقهی- حقوقی وضعیت متفاوت زن و مرد در طلاق، نشریه نامه مفید، ۱۳۷۹، ص۱۶۱٫

 

[۵] – همان، صص۱۶۶-۱۶۷٫

 

[۶] – سوره بقره، آیه ۲۲۹٫

 

[۷] – همان، آیه ۲۳۰٫

 

[۸] – حلی، ابن ادریس، السرائر، ج۲، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ۱۴۱۰ه.ق، ص۶۶۲، به نقل از احمدیه، مریم و جعفرپور، جمشید، طلاق به درخواست زن ( مواد ۱۰۲۹، ۱۱۲۹و ۱۱۳۰ قانون مدنی ) به درخواست شوهر ( ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی )، سفیر صبح، ۱۳۸۰، ص۵۱٫

 

[۹] – علوی قزوینی، سید علی، بررسی نظریه طلاق حاکم و ماهیت حقوقی آن، نشریه نامه مفید، ۱۳۷۶، صص ۱۲۳-۱۲۴٫

 

[۱۰] – سوره بقره، آیه ۲۳۰٫

 

[۱۱] – طوسی، ابوجعفر محمد بن حسن، الخلاف، ج۴، دفتر انتشارات اسلامی، ۱۴۰۷ه.ق، ص۴۴۵٫

 

[۱۲] – همان.

 

[۱۳] – علوی قزوینی، سید علی، همان، ص ۱۲۶٫

 

[۱۴] – سوره بقره، آیه ۲۳۱: « هر گاه زنان را طلاق دادید و موقع عده آنها رسید یا از آنها به خوبی نگهداری کنید و یا به خوبی جلوی آنها را باز گذارید، مبادا برای این که به آنها ستم کنید آنها را به شکل زیان آوری نگهداری کنید. هر که چنین کند باید بداند به خود ستم کرده است ».

 

[۱۵] –  مطهری، مرتضی، نظام حقوق زن در اسلام، انتشارات صدرا، ۱۳۸۵، ص۲۷۷٫

 

[۱۶] – مطهری، مرتضی، پیشین.

 

[۱۷] – حرعاملی، محمد بن حسن بن علی، وسائل الشیعه، ج۲۲، مؤسسه آل البیت علیهم السلام، ۱۴۰۹ه.ق، ص۱۷۱٫

 

[۱۸] – همان، ص۱۷۲٫

 

[۱۹] – احمدیه، مریم و جعفرپور، جمشید، پیشین، ص۵۲٫

 

[۲۰] – حرعاملی، محمد بن حسن بن علی، پیشین، ص۱۷۲٫

 

[۲۱] – همان، ج۲۱، ص۵۱۲٫

 

[۲۲] – حرعاملی، محمد بن حسن بن علی، پیشین، ج ۲۱، ص ۵۰۹٫

 

۲- سوره طلاق، آیه ۷٫

 

[۲۴] – حر عاملی، محمد بن حسن بن علی، همان، ص ۵۰۹٫

 

[۲۵] – حر عاملی، محمد بن حسن بن علی، پیشین، ج۲۲، ص۱۵۷٫

 

[۲۶] – همان، ص ۱۵۸٫

 

[۲۷] – حرعاملی، محمد بن حسن بن علی، پیشین، ج۲۰، ص۵۰۶٫

 

[۲۸]- سوره حج، آیه ۷۸٫

 

[۲۹] – سوره بقره، آیه ۱۸۵٫

 

[۳۰] – همان، آیه ۲۸۶٫

 

[۳۱] – سوره مائده، آیه ۶٫

 

[۳۲] – مکارم شیرازی، ناصر، القواعد الفقهیه، ج۱، مؤسسه امام امیرالمؤمنین علیه السلام، ۱۴۱۱ه.ق، ص۱۷۵٫

 

[۳۳] – همان، ص۱۷۲٫

 

[۳۴] – مشکینی، میرزا علی، مصطلحات الفقه، بی تا، ص۴۱۳٫

 

[۳۵] – قاسمی، محمد علی، بررسی مبانی فقهی قاعده نفی عسر و حرج، نشریه الهیات و حقوق، ۱۳۸۷، ص ۱۵۶

 

[۳۶] – کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، ج۱، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۵، ص ۳۸۱٫

 

[۳۷] – قاسمی، محمد علی، پیشین، ص ۱۵۷٫

 

[۳۸] – صفایی، سید حسین و امامی، اسدالله، مختصر حقوق خانواده، میزان، ۱۳۹۲، ص ۲۲۸٫

 

[۳۹] – همان، ص ۲۲۴٫

 

[۴۰] – کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص ۳۵۸٫

 

[۴۱] – ماده ۱۷ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶: «مقررات ماده ۱۱ به صورت شرایط ضمن العقد در ورقه عقد ازدواج قید و در‌ این مواد وکالت بلاعزل زن برای اجرای طلاق تشریح خواهد شد. این طلاق طبق مقررات قانون مدنی بائن خواهد بود».

 

[۴۲] – کاتوزیان، ناصر، پیشین، صص ۳۵۸-۳۵۹٫

 

[۴۳] – همان، صص ۳۵۹-۳۶۰٫

 

[۴۴] – صفایی، سید حسین و امامی، اسدالله، پیشین، ص ۲۲۵٫

 

[۴۵] – احمدیه، مریم و جعفرپور، جمشید، پیشین، ص۴۰٫

 

[۴۶] – صفایی، سید حسین و امامی، اسدالله، پیشین، ص ۲۲۶٫

 

[۴۷] – همان، صص ۲۲۶-۲۲۷٫

 

[۴۸] – تبصره ۲ ماده ۳ لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص: « موارد طلاق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردیده؛ ولی در مواردی که شوهر به استناد ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی تقاضای طلاق می کند دادگاه بدواً حسب آیه کریمه: (وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَیْنِهِمَا فَابْعَثُواْ حَکَمًا مِّنْ أَهْلِهِ وَحَکَمًا مِّنْ أَهْلِهَا إِن یُرِیدَا إِصْلاَحًا یُوَفِّقِ اللّهُ بَیْنَهُمَا إِنَّ اللّهَ کَانَ عَلِیمًا خَبِیرًا) موضوع را به داوری ارجاع می کند و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود اجازه طلاق به زوج خواهد داد. در مواردی که بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد، مراجعه به دادگاه لازم نیست ».

 

[۴۹] – کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص۳۶۶٫

 

[۵۰] – احمدیه، مریم و جعفرپور، جمشید، پیشین، ص۴۶٫

 

-[۵۱] صفایی، سید حسین و امامی، اسدالله، پیشین، ص ۲۵۹٫

 

[۵۲] – ماده ۲۶ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱: « در صورتی که طلاق، توافقی یا به درخواست زوج باشد، دادگاه به صدور گواهی عدم امکان سازش اقدام و اگر به درخواست زوجه باشد، حسب مورد، مطابق قانون به صدور حکم الزام زوج به طلاق یا احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق مبادرت می کند ».

 

[۵۳] – ماده ۲۵ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱: « در صورتی که زوجین متقاضی طلاق توافقی باشند، دادگاه باید موضوع را به مرکز مشاوره خانواده ارجاع دهد. در این موارد طرفین می توانند تقاضای طلاق توافقی را از ابتدا در مراکز مذکور مطرح کنند ».

تصاویر ، فیلم ها ، وسایر چیزهایی است که باعث تحریک شهوت انسان میشوند(به جزء همسر خود) در اسلام به شدت نهی شده است در اسلام برای جلوگیر ی از فساد ناشی از  ارضای شهوت خارج از چارچوب ازدواج ، مسلمانان را از نگاه کردن به نا محرمان منع کرده و مومنان را امر به چشم پوشی نموده است  احادیث و روایات زیادی در منع نگاه کردن به نامحرمان از پیامبران و امامان نقل شده که نشان دهنده شدت حرمت این عمل  از دیدگاه ادیان الهی و اسلام است.

 

 

 

۳-۱-۵ دلایل جلوگیری از نشر هرزه نگاری (آیات  و روایات)

 

گاهی نشر برخی اطلاعات بد است به دلیل نتایج و آثار بدی که در پی دارند. در این حال بحث اخلاقی از نشر این نوع اطلاعات بستگی به نتایج و آثار نشر آنها دارد. گاهی نشر برخی اطلاعات نه فقط به خاطر نتایج و آثار بدی که در پی دارد بلکه علاوه بر آن خود آنها نیز ذاتاً بد هستند. مثالهایی چون هرزه‌نگاری، سخنان ن‍ژادپرستانه، ترویج خشونت، کفرگویی، خیانت، و اخلال از این نوع امور هستند. نشر این امور ذاتاً بد است چون نوعاً شنیدن یا گفتن یا دیدن این امور می‌تواند اثراتی تخریبی برای انسان در بر داشته باشد. بد بودن این افعال تنها به دلیل نتایج بدی که این امور در بر دارند نیست. دو دلیل عقلی برای بدی نشر محتواهای هرزه‌نگاری مذکور اقامه شده است(شهریاری،PARSINE)

 

 

 

دلیل اول: این محتواها موهن و موجب بدنامی و بی‌آبرویی شخص صاحب محتوا، دریافت کننده و ارسال کننده محتوا می‌شود.

 

در رد این استدلال گفته‌اند: که رضایت طرفین و صاحب محتوا برای ایجاد ارتباطات شرط است و در این شرایط شخصی که مورد توهین و بدنامی است نمی‌خواهد چنین چیزی را دریافت کند یا تمایلی به ایجاد ارتباطاتی که موجب بدنامی او شود ندارد. بنابر این اگر ارتباطی ایجاد می‌شود که موجب انتقال اطلاعات گردد، به رضایت آنهاست و از دید آنها موجب توهین یا بدنامی به آنها نیست. ضمن این که انسانها آزادند در باب بدنامی و بی‌آبرویی یا خوش‌نامی خود تصمیم بگیرند. شاید کسی بی‌آبرو شدن را برای خویش انتخاب کند. انسانها آزادند آن گونه که می‌خواهند به زندگی ادامه دهند.

 

ولی باید دانست که این رد استدلال مبتنی بر مبنای لیبرالیستی است که در ادامه بحث به نقد آن خواهیم پرداخت. خواهید دید که این نوع جواب معارض با شأن و مقام انسانی است.

 

۲ – دلیل دوم: محتوا باعث تنزل شأن انسانی یا فساد اخلاقی و گناه صاحب محتوا، دریافت کننده و ارسال کننده است.

 

اگر به تصاویر مستهجن از یک مرد یا زن نگاه شود، آن شخص که تصویر از آن او است از جایگاه انسانی خود تنزل خواهد یافت. حرمت او شکسته می‌شود. کرامت و شأن انسانی او نقض شده و همچون حیوانات تلقی خواهد شد. حتی اگر آن تصاویر به وسیله خود او یا با رضایت خود او انتشار یابد. چون کرامت انسان امری نیست که در اختیار خود او باشد تا بتواند آن را نقض کند. همان طور که همه ما موظف هستیم از جسم خود محافظت کنیم و ضرر زدن به جسم نوعی بیماری روحی و نیز گناه شرعی محسوب می‌شود، همه ما موظف هستیم در حفظ کرامت خویش تلاش کنیم چون کرامت انسان مانند آبروی انسان از امور معنوی و ودیعه‌ای الهی نزد او است. خداوند متعال فرموده است:

 

وَ لَقَدْ کَرَّمْنا بَنی‏ آدَم‏(الاسراء-۷۰) و به راستی ما فرزندان آدم را کرامت عطا کردیم.

 

روشن است که مخدوش ساختن کرامت انسان نیز نوعی بیماری روحی و نیز گناه شرعی محسوب می‌شود.

 

به ویژه اگر از آن شخص تصویر برداری شده سوء استفاده شده باشد یا به او تعدی و تجاوز شده باشد، گناه مرتکب شونده یا نشر دهنده تصاویر بیشتر است. مشارکت در بهره‌برداری از تصاویر چنین وقایعی مشارکت در تداوم آن، تعدی به شأن انسانی است.این جواب لیبرالیستها یک مبنای فلسفی دارد. نزد لیبرالیستها والاترین ارزش انسانی آزادی است. حدود آزادی را نیز خود آزادی تعیین می‌کند. یعنی حد آزادی نقض آزادی دیگران است و هیچ حد دیگری نمی‌تواند آزادی فردی را محدود کند. اما از دیدگاه اسلامی این مبنای کاملی نیست. آزادی در شرع اسلام یک ارزش محسوب می‌شود ولی آزادی علاوه بر حدی که ذکر شد، محدود به حدود دیگری از جمله حدود الهی است. احکام الهی آزادی فردی انسانها را محدود و مشروط می‌کند. اسلام اصول ارزشی دیگری غیر از آزادی را نیز معتبر دانسته و در کنار آزادی فردی و گاهی فراتر از آن توصیه می‌کند.

 

مثلاً در بسیاری از موارد، عفت ارزشی والاتر از آزادی است، طوری که برخی روابط آزادانه، خلاف عفت بوده و از نظر عقلایی و نیز از نظر اخلاق اسلامی مذموم است. در همه جوامع بشری به کسی که رفتارهای خلاف عفت دارد یا از این راه کسب درآمد می‌کند به دیده حقارت می‌نگرند. این امر نشان می‌دهد که عقلا این نوع رفتارها را مذمت می‌کنند. در این مذمت فرقی بین جوامع دینی و غیردینی نیست؛ افرادی که کارهای خلاف عفت را پیشه کرده و شغل خود قرارداده‌اند، حتی در کشورها و جوامع بی‌دین نیز در طبقه افراد پست قرار می‌گیرند.

 

 

در اسلام نیز این حکم عقلایی مورد تأکید قرار گرفته است. در روایت صحیحی از امام صادق علیه السلام نقل است که امام علی علیه السلام می‌فرمودند:

 

أفضَل العِبادَهِ العِفاف»: والاترین عبادت عفاف و پاکدامنی است.

 

طبق قرآن یکی از دلائلی که کافران قیامت را انکار می‌کنند آن است که مایلند راهشان باز و آزاد باشد تا هر چه می‌خواهند انجام دهند.

 

کَلّا بَل یُریدُ الانسانُ لِیَفجُرَ اَمامَهُ یَسئَلُ اَیّانَ یَومُ القیامَه(القیامه- ۶-۵)

 

(انسان شک در معاد ندارد) بلکه او مى‏خواهد(آزاد باشد و بدون ترس از دادگاه قیامت) در تمام عمر گناه کند!(از این رو) مى‏پرسدقیامت کى خواهد بود»!

 

همچنین در قرآن کریم بر لزوم رعایت حدود الهی(عمدتاً در مباحث حقوق خانواده شامل احکامی از طلاق، ارث و ظهار) تأکید فراوانی شده است. کسانی که از حدود الهی تجاوز کنند مستحق خلود در آتش جهنم شمرده می‌شوند.

 

وَ مَن یَعْصِ اللَّهَ وَ رَسُولَهُ وَ یَتَعَدَّ حُدُودَهُ یُدْخِلْهُ نَارًا خَالِدًا فِیهَا وَ لَهُ عَذَابٌ مُّهِینٌ(النساء-۱۴(
و هر کس از خدا و پیامبر او نافرمانى کند و از حدود مقرر او تجاوز نماید، وى را در آتشى درآورد که همواره در آن خواهد بود و براى او عذابى خفّت‏آور است.

 

همچنین یکی از ویژگیهای مؤمنان مجاهد، نگهبانی و مراعات حدود الهی شمرده شده است.

 

وَ الحَْفِظُونَ لحُِدُودِ الله‏(التوبه-۱۱۲) و پاسداران مقرّرات خدایند.

 

از این تعبیرات مسلّم می‌دانیم که انسان به اندازه‌ای آزاد نیست که حدود و مقرّرات الهی را زیر پا گذارد. و اذن ندارند چنین آزادیهایی را که موجب نقض حدود الهی است، به شهروندان خود اعطا کنند.

 

همچنین در برخی روایات به غیرت به عنوان یکی از اوصاف الهی تأکید شده و مؤمنان به این صفت ترغیب شده‌اند. این صفت از اوصاف ابراهیم نبی علیه السلام و رسول گرامی اسلام(ص)برشمرده شده است.(الکافی، ج ۵، ص ۵۳۵-۵۳۶)

 

همچنین در قرآن کریم به مردان و زنان توصیه شده که چشم خویش از محرمات بپوشانند:

 

قُل لِّلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّواْ مِنْ أَبْصَارِهِمْ وَ یحَْفَظُواْ فُرُوجَهُمْ ذَالِکَ أَزْکىَ‏ لهَُمْ إِنَّ اللَّهَ خَبِیرُ بِمَا یَصْنَعُونَ(*) وَ قُل لِّلْمُؤْمِنَاتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصَرِهِنَّ وَ یحَْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ وَ لَا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلَّا مَا ظَهَرَ مِنْهَا وَ لْیَضْرِبْنَ بخُِمُرِهِنَّ عَلىَ‏ جُیُوبهِِنَّ وَ لَا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ…(النور،۳۰-۳۱)

 

به مردان با ایمان بگو: «دیده فرو نهند و پاکدامنى ورزند، که این براى آنان پاکیزه‏تر است، زیرا خدا به آنچه مى‏کنند آگاه است.»(۳۰) و به زنان با ایمان بگو: «دیدگان خود را از هر نامحرمى‏فرو بندند و پاکدامنى ورزند و زیورهاى خود را آشکار نگردانند مگر آنچه که طبعاًاز آن پیداست. و باید روسرى خود را بر گردنِ خویش فرو اندازند، و زیورهایشان را جز براى شوهرانشان‏ یا…آشکار نکنند…(۳۱)

 

از این آیات استفاده می‌شود که نظر به نامحرم حرام است و حفظ خویشتن از نگاه نامحرمان نیز واجب است. همچنین در حدیث مناهی نبوی از نگاه کردن به عورت دیگران نهی شده است:

 

وَ نَهَى أَنْ یَنْظُرَ الرَّجُلُ إِلَى عَوْرَهِ أَخِیهِ الْمُسْلِمِ وَ قَالَ مَنْ تَأَمَّلَ عَوْرَهَ أَخِیهِ لَعَنَهُ سَبْعُونَ أَلْفَ مَلَکٍ وَ نَهَى الْمَرْأَهَ أَنْ تَنْظُرَ إِلَى عَوْرَهِ الْمَرْأَه(الامالی للصدوق، ص ۴۲۵)

 

و پیامبر نهی کرد از نگاه مسلمان به عورت برادر مسلمانش. فرمود هر که در عورت برادر خود تأمل کند هفتاد هزار فرشته او را لعن کنند، غدقن کرد که زن به عورت زن نگاه کند.

 

این نهی خطاب به دریافت کننده و ارسال کننده اطلاعات هر دو است. همچنین فردی که اطلاعات در مورد او است را نیز شامل می‌شود. وقتی نگاه کردن حرام باشد، نشان دادن نیز به طریق اولی حرام است چون علاوه بر این، در آیه قرآن غض نظر و فرو بستن چشم و نیز حفظ عورت واجب شمرده شده است. در این مقام فرقی بین حکم زن و مرد نیست.

 

از همین جا روشن می‌شود که در اسلام نشر آزاد اطلاعات اموری را که موجب نقض حدود الهی شود، شامل نمی‌شود.آنچه گفته شد مربوط به یکی از استثناهای نشر آزاد اطلاعات، یعنی هرزه‌نگاری بود.

 

 

 

۳-۲ اعتقاد فقیهان و ادله در تعزیر مجرمان

 

در مورد حرمت هرزه نگاری که عبارت است از نمایش تصاویر ثابت و متحرک مستهجن و مبتذل و اشاعه آن می باشد فقها اعتقاد دارند به:

 

 

 

۳-۲-۱  تعزیر مرتکب محرمات:

 

به اعتقاد مشهور فقیهان، هر شخصی که مرتکب فعل حرامی شود و یا واجبی را ترک نماید، مستحق مجازات تعزیری است(حلی،۱۴۰۹،ص۹۴۸)و چنانچه ثابت شود هرزه نگاری عملی حرام است، مطابق مبنای مشهور  جعل مجازات تعزیری برای مرتکب آن دارای وجاهت و تأیید شرعی خواهد بود.

 

در مورد حرمت هرزه نگاری که عبارت است از هرزه نگاری ونمایش تصاویر ثابت و متحرک مستهجن و مبتذل، می توان به امور چندی از قبیل حرمت اشاعه فحشا، حرمت افشای سر و اعانه براثم استدلال کرد. افزودن بر ادله ای که در ذیل مورد اشاره قرار می گیرد، ممکن است ادله دیگری نیز در حرمت هرزه نگاری یافت شود که به دلیل وافی به مقصود بودن ادله مزبور، به همین مقدار بسنده شده است.(بای و پورقهرمانی،۱۳۸۸ص۱۰۴).هر چند دلایل دیگری که از همه مهمتر آلودگی روانی و تأثیرات مخرب آن بر جامعه،انحطاط و سستی جوانان،طلاق های عاطفی بین زوجین،افسردگی و عقب ماندگی جوامع اسلامی و بسیاری ادله دیگر در حرمت هرزه نگاری مهر تأییدی می باشد که فقها آنرا اندیشیده اند.

 

 

 

۳-۲-۱-۱ اشاعه فحشا

 

در قرآن کریم در مورد افرادی که قصد اشاعه فحشا و منکر را در میان مؤمنان دارند، آمده است:

 

« ان الذین یحبون ان تشیع الفحشا فی الذین امنو لهم عذاب الیم فی الدنیا و الاخره…، همانا برای کسانی که تمایل به اشاعه فحشا در میان مؤمنان دارند، عذاب دردناکی در دنیا و آخرت خواهد بود…»(نور:۱۹)

 

در روایتی از پیامبر اکرم(ص) آمده است: « من اذاع فاحشه کان کمبتدبها…، شخصی که امر منکری را فاش می سازد، مانند شخصی است که آن را آغاز کرده…»(صدوق،۱۳۶۸، ص ۲۴۷).

 

در روایت دیگری نیز آمده است:« ومن سمع فاحشه فافشاها کان کمن اتاها…؛ شخصی که امر منکری را در مورد شخصی بشنود و آن را فاش سازد، همانند مرتکب آن عمل خواهد بود»(حرعاملی، ۱۳۶۸، ج ۱۲، ص۲۹۶).

 

نمایش دادن تصاویر عریان و نیمه عریان و یا نمایش اعمال جنسی از مصادیق بارز آیه و روایات مذکور است و عملی حرام خواهد بود[۱]؛ بنابراین طبق مبنای مشهور فقها  در باب تعزیراتکه متأخذ از  قاعده « التعزیر لکل فعل محرم» است  می توان برای مرتکب این عمل مجازات تعزیر قرار داد(حلی، ۱۴۱۳،ص۹۴۸ همان،ص ۵۴۸). همچنین مطابق آیه شریفه، برای اشاعه دهنده فحشا عذاب دنیوی وعده داده شده, اما نوع و کمیت این عذاب مشخص نشده است؛ بنابراین مجازت این عمل از سنخ تعزیر خواهد بود.

 

 

 

۳-۲-۱-۲ اعانه براثم:

 

انتشار تصاویر و فیلم های مبتذل و مستهجن،موجب گرفتار شدن دیگران در منجلاب گناه و فساد می شود و به این دلیل مصداق اعانه براثم است که به تصریح آیه شریفه « ولا تعاونوا علی الاثم و العدوان» عملی حرام و منهی عنه است و مطابق مبنای مشهور ، مرتکب آن مستحق تعزیر خواهد بود. افزودن بر آن، انتشار تصاویر افراد در مواردی موجب سوء استفاده سودجویان از صاحبان تصاویر و استثمار جنسی آنها می شود؛ از این رو مقدمه عمل حرام است. حال اگر پذیرفته شود مقدمه حرام، حرام است، هرزه نگاری را نیز می توان عملی حرام و مستوجب تعزیر دانست.

 

مقدمه حرام گاه به صورتی است که انجام دادن آن با انجام دادن حرام ملازمه دارد و به  تعبیر دیگر، مقدمه از اسباب تولیدیه و علت تامه فعل حرام است به گونه ای که پس از ارتکاب مقدمه، حرام نیز در خارج محقق می شود. برخی از فقها انجام دادن اینگونه مقدمات را حرام نفسی(خوئی، ۱۴۱۹، ص ۳۶۱) و برخی حرام غیری(خراسانی، ۱۴۱۵،ص ۱۶۰/منتظری،۱۳۷۰، ص ۱۸۹) دانسته اند؛ برخی نیز حرمت این قسم را تابع پذیرش وجوب مقدمه قرار داده اند(مکارم شیرازی ۱۴۳۵،ص۴۲۷/ سبحانی،[بی تا]، ج۱، ص ۴۰۰).

 

با توجه به این که هرزه نگاری با استثمار جنسی و محرماتی چون نگاه کردن شهوانی دیگران به تصاویر مزبور ملازمه ندارد  هر چند در بیشتر موارد چنین است، نمی توان آنرا مشمول این قسم دانست.

 

گاه مقدمه حرام از اسباب تولیدی محسوب نمی شود، بلکه مانند علت ناقصه حرام است. در چنین حالتی، اگر قصد مرتکب مقدمه حرام، وصول به حرام در خارج باشد و حرام نیز محقق گردد. ارتکاب مقدمه خواهد بود؛ اما اگر حرام در خارج محقق نشود، ارتکاب مقدمه حرام، حرام نخواهد بود؛ مگر  طبق مبنایی که تجربه را حرام می داند(خوئی، ۱۴۱۹،ص ۳۶۱)؛ بنابراین اگر قصد مرتکب پورنوگرافی، به گناه افتادن دیگران از راه امور شهوانی باشد و این امور نیز محقق شود، مطابق برخی از مبانی اصولی، می توان هرزه نگاری را از باب مقدمه حرام دانست.

 

 

 

۳-۲-۱-۳ افشای سر:

 

برخی از مصادیق هرزه نگاری که به نوعی مربوط به فیلم های خصوصی و خانوادگی و نیز روابط مشروع(روابط زناشویی) است  مشمول ادله حرمت افشای سر است حتی نمایش تصاویر و فیلم های متضمن امور جنسی که مخفیانه گرفته شده است. هر چند این روابط حرام بوده باشد مصداق افشای سر است که دارای حرمت شرعی است.

 

برخی از مصادیق هرزه نگاری مشمول نمادین حرام دیگری همچون ایذاء است؛ زیرا نمایش دادن تصاویر افراد بدون رضایت آنها موجب آزار و اذیت آنان شده ، گاه موجب فرو پاشیدن خانواده آنها و از هستی ساقط شدن آنان می گردد. نمونه های فراوانی وجود دارد که افراد با اغراض مختلف تصاویر دیگران را از راه اینترنت در معرض دید قرار می دهند و موجب آشفتگی خاطر آنها می گردند.

 

مرتکب عمل هرزه نگاری  را، در مواردی که عمل وی در حد گسترده و وسیع صورت گرفته باشد، به گونه ای که مشمول آیه « وسیعون فی الارض فساداً» باشد می توان از باب افساد فی الارض به مجازات رساند.

 

همچنین با توجه به فتاوای گروهی از فقها، در حرمت «تشبیب» به طریق اولی می توان حرمت برخی از مصادیق هرزه نگاری را به دست آورد؛ زیرا زمانی که تشبیب و یا به عبارتی دیگر میان محاسن و زیبایی های زنان مؤمن حرام باشد. به طریق اولی نمایش تصاویر آنها که موجب هدایت فاسقان به سوی صاحبان تصاویر و هتک حرمت آنان می شد، دارای حرمت و منع شرعی  خواهد بود. با وجود این، به نظر می رسد دلیل اصلی حرمت تشبیب، یکی از ادله پیشین[۲] است؛ از اینرو مشکل می توان حرمت تشبیت را دلیل مستقلی در مقابله ادله پیش گفته در نظر گرفت.

 

نکته دیگر اینکه ممکن است هرزه نگاری از جهت دیگری نیز تحریم شود؛ مثل اینکه تصویر مونتاژ شده یک شخص – را که حاکی از عمل جنسی او با شخص دیگر باشد و یا تصویر او در کنار یک زن که نشان دهنده ارتباط نامشروع با او باشد، نشان دهد؛ در این موارد عمل چنین فردی به دلیل نسبت دادن عمل نامشروع به شخص، حرام است.

 

[۱]- با توجه به اینکه در قرآن نسبت به عمل اشاعه فحشا وعده عذاب داده شده است، طبق همه مبانی موجود درباره تعزیرات، تعزیر مرتکب جایز خواهد بود.

 

[۲]- علت حرمت تشبیب – اموری همانند حرمت ابذای مؤمن ، اعانه بر اثم، اشاعه فحشا، هتک حرمت و مانند آن بیان شده است (ر. ک. شیخ مرتضی انصاری .المکاسب،۱۳۷۴، ج ۶، ص ۶۴)

 

 

 

 

 

 

عفت و اخلاق عمومی می باشد با دیدگاه های فقهی جرم نگاری می شود.

 

 

 

۳-۱-۱جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی ،مبتذل و مستهجن

 

جرایم مربوط به صوت و تصویر به ویژه در زمینه عفت و اخلاق عمومی ،به عنوان یک عمل نا پسند اجتماعی و فرهنگی همیشه به نوعی مبتلی به تمام جوامع بوده است. در ایران نیز با توجه به صراحت قرآن کریم مبنی بر حفظ عفت  و اخلاق عمومی و وجود روایات فراوان در این رابطه ،سعی در جرم شناختن این گونه اعمال شده است.به دلیل اهمیت موضوع قبل و بعد از انقلاب نسبت به آن جرم انگاری شده است.علیرغم اینکه حفظ عفت و اخلاق عمومی در همه زمان ها به ویژه برای افراد مسلمان حایز اهمیت بوده،ولی به دلایل گوناگون برخی افراد از طرق مختلف اقدام به تخریب و خدشه دار کردن این نهاد مقدس می کنند.مهم ترین و عمده ترین ابزاری که مستمسک این گونه افراد قرار گرفته ،استفاده از نوار و فیلم های مبتذل و مستهجن می باشد که در مقررات موجود نسبت به جرم انگاری آن سکوت اختیار شده است.هر چند در قوانین کشور ما با نگرش بر فقه و به جهت  حفظ عفت و اخلاق عمومی این جرایم تا حدودی جرم انگاری شده اند اما نقاط ضعفی هم دیده می شود که در ادامه بررسی خواهد شد.طبق اصل چهارم قانون اساسی ،تمامی قوانین و مقررات باید بر پایه و چارچوب موازین اسلامی باشد،بنا براین هدف خاص جرم انگاری اینگونه جرایم در حیطه منافی عفت و اخلاق و صیانت جامعه از بی بند و باری ها و رشد و تعالی اعتقادی و فرهنگی آن عنوان کرد ،بدیهی است در این راستا عرف نقش تعیین و تبیین موضوع را دارد.

 

بنابراین عفت و اخلاق عمومی عبارت است از ،ارزش های اخلاقی و دینی که مورد قبول جامعه و توده مردم قرار گرفته و این ارزش ها معمولأ از تعالیم دینی یا عرف سنتی منبعث می شوند.با توجه به مراتب یاد شده می توان جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی را اینگونه تعریف کرد:فعل یا ترک فعلی که باعث آسیب و جراحت بر پیکره پاک دامنی و قواعد حسنه مورد قبول اکثریت مردم جامعه معین در زمان معین می شود.

 

اهداف عام جرم انگاری را می توان به منظور جلو گیری از اخلال در نظم عمومی ،جبران خسارت و ضرر و زیان ناشی از جرم که بر مجنی علیه تحمیل شده است ،ارعاب و یا اصلاح بزه کار و دیگر افراد جامعه و بالاخره  از همه مهم تر اجرای عدالت بر شمرد.. ضمن رعایت اصول و موازین اسلامی ، در جرم اعلام کردن اعمال منافی عفت و اخلاق باید این امر را نیز در نظر گرفت که چنانچه اعمال و رفتاری در گذشته مورد نکوهش بوده ولی در اثر گذشت زمان و تحول عقاید و افکار ، قبح خود را از دست داده ، نمی بایست همچنان مصرانه به جرم و قابل مجازات بودن آن رفتار اعتقاد داشت، یا اینکه می توان با اتخاذ سیاست و تدابیری که تضمین کننده ایدئولوژی اسلامی باشد با آنها به مبارزه برخواست. تدابیری از قبیل توسعه و بسط نهادهای فرهنگی، کیفر یا قضا زدایی از آن گونه جرائم می تواند نقش در این امر داشته باشد. به نظر می رسد چنانچه عملی که در قانون به عنوان جرم تعریف شده ، بین مردم آنقدر رواج یابد که به یک فعل یا ترک فعل مباح تبدیل شود، اصرار مقنن بر استمرار وصف مجرمانه آن عمل  کاری عبث و بدون پشتوانه مردمی خواهد بود، در هر حال تدوین ضمانت اجراهای کیفری در جهت حفظ و اخلاق عمومی یک امر ضروری و اجتناب ناپذیر است. قانون گذار نیز در این راستا اقدام به جرم انگاری در رابطه با اعمال و اشیائی که عفت و اخلاق عمومی را جریحه دار می کند ، کرده و برای اینگونه اعمال خصیصه مجرمانه قائل شده است.البته همین که قابلیت جریحه دار کردن عفت و اخلاق عمومی را داشته باشد کافی بوده و جرم محقق می شود.

 

 

 

هدف خاص جرم انگاری جرایم صوتی و تصویری در حیطه منافی عفت و اخلاق عمومی را عبارت از تحکیم و تقویت مبانی ،مکتب ،تفکر و جهان بینی اسلامی عنوان کرد.به اهداف فوق می توان حفظ و صیانت جامعه از بی بند و باری ها و رشد و تعالی اعتقادی و فرهنگی را اضافه کرد.در بحث پیرامون جرم انگاری ،نمی توان نقش عرف و تفکر حاکم بر آحاد جامعه را نادیده گرفت. یکی از مهمترین این مقررات ،ماده ۶۴۰ قانون مجازات مصوب ۲/۳/۱۳۷۵ و دیگری قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیر مجاز می کنند مصوب ۱۶/۱۰/۱۳۸۶ می باشد که در فصل بعد به طور کامل شرح داده خواهد شد.

 

۳-۱-۲ جرم انگاری هرزه نگاری از دیدگاه فقه:

 

همانگونه که توضیح داده شد باتوجه به رشد روزافزون فضای مجازی و عدم استفاده صحیح به دلیل نبودآموزشهای کافی جهت استفاده از این محیط و با در نظر گرفتن اینکه در قوانین ایران به صراحت عنوان هرزه نگاری قید نشده لذا قضات با بهره گرفتن از تفسیر نظر مراجع و برخی از قوانین که به نوعی خلاف عفتو اخلاق عمومی بوده اند به جرم انگاری آن اقدام نموده اند که این نقیصه بایستی به طور روشن و صریح با عنوان مخصوص این جرم ، جرم انگاری شود.

 

 

 

۳-۱-۳ بررسی و نظرات فقهای معاصر راجع به حرمت یا عدم حرمت انواع هرزه نگاری:

 

با توجه به آنکه نظام حاکم در کشور ما جمهوری اسلامی است و از آنجا که سیستم قانونگذاری ما طوری است که بایستی قوانین منطبق با شرع مقدس اسلامی باشند و هیچ نهاد یا شخصی حق ندارد قوانینی وضع کند که با احکام نورانی اسلام در تضاد باشد لذا در موضوع بررسی جرائم صوتی وتصویری ابتدا بایستی جایگاه این جرائم را در فقه اسلامی مورد بحث و بررسی قرار دهیم به عبارت دیگر از دید فقهی به این جرائم نگریسته و نظر فقه اسلام را در این خصوص بدانیم. چه اینکه رشته ی قانونگذاری در نظام جمهوری اسلامی اکثراً از فقه اسلامی سر چشمه میگیرد از طرف دیگر ما حق نداریم قوانینی را وضع و یا حتی اجرا کنیم.

 

که با احکام در تعارض و تضاد باشند و لذا پر واضح است که وقتی می خواهیم جرمی را بررسی کنیم ابتدااز دیدگاه شرع اسلام آن جرم را به طور کامل بررسی کرده و نظر شرع مقدس اسلام را در این خصوص در یافته و سپس به متون قانونی در خصوص آن جرائم بپردازیم چه اینکه اگر در قوانین اسلام فعل یا ترک فعل حلال ذکر شده باشد در ایران قانونگذار حق ندارد آن حلال خداوند را حرام اعلام کرده و آنرا جرم بداند و درصدر اصل ۹۱ قانون اساسی چنین آمده است که:( به منظور پاسداری احکام اسلام و قانون اساسی از نظر عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با آنها شورایی به نام شورای نگهبان تشکیل میشود)

 

همچنین در اصل ۹۶ قانون اساسی آمده است که:( تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با احکام اسلام با اکثریت شورای نگهبان و تشخیص عدم تعارض آنها با قانون اساسی به عهده اکثریت شورای نگهبان و تشخیص عدم تعارض آنها با قانون اساسی به عهده ی اکثریت همه ی اعضای شورا ی نگهبان است ) لذا همچنانکه از اصول فوق الذکر و سایر اصول قانون اساسی بر میآید کاملاً این نکته روشن می سازد که هیچ قانونگذار ی حق ندارد قوانین مغایر و متضاد با احکام شرع اسلام تصویب نماید و در صورت تصویب و ظیفه ی شورای نگهبان است  که آنرا فسخ نموده واز درجه اعتبار ساقط نماید.

 

این موضوع اهمیت بررسی قوانین خصوصاً قوانین کیفری را برما مبرهن می نماید و از آنجا که ریشه های استنباط فقها و مراجع محترم تقلید آیات قرآن کریم و روایاتی است که از پیامبر گرامی اسلام و ائمه اطهار رسیده اند.

 

با توجه به اینکه تمامی قوانین کشور مابر اساس شرع مقدس و نظرات فقهای عالم تدوین می‌شود در این خصوص نظر برخی علما دینی در مسائل مربوط به هرزه نگاری توضیح داده می شود.(بای و پورقهرمانی،۱۳۸۸ص۳۶۷)

 

 

 

۳-۱-۳-۱ آیت الله موسوی اردبیلی:

 

الف: فیلمها و عکسهای که موجب فساد و یا انحراف اعتقادی و اخلاقی می گردد مصداق مبتذل یا مستهجن دارد.

 

ب: نگاه به تصویر زنی که او را نمیشناسد در صورتی که موجب تهییج شهوت و ترویج فساد نمی شود جایز است.

 

 

 

۳-۱-۳-۲ مرحوم آیت الله فاضل لنکرانی:

 

الف: تشخیص ابتذال و استهجان در فیلم عرفی است و بر هر فیلمی که صحنه های خلاف عفت داشته و یا به نحوی موجب مفسده اخلاقی و اجتماعی شود صدق می کند.

 

ب: هر چه مفسده داشته باشد و باعث تحریک شهوت شود حرام است  و نگاه به بدن همجنس اگر با قصد ریبه نباشد اشکالی ندارد، مگر عورتین.

 

 

 

 

 

 

 

۳-۱-۳-۳ آیت الله میرزا جواد تبریزی:

 

الف: چنانچه موجب تهییج شهوت بر حرام یا ترویج فساد در مجتمع باشد ، جایز نیست.

 

ب: چنانچه زن را بشناسد نگاه کردن به عکس زن نامحرم در غیر وجه و کفین جایز نیست و نیز نگاه کردن به زن نامحرم در فیلم مستقیم در غیر وجه و کفین جایز نیست و در عکس زن نامحرم که او را نمی شناسد و فیلمهای غیر مستقیم همچنان که نگاه کردن موجب تهییج شهوت بر حرام یا ترویج فساد در مجتمع باشد جایز نیست چه زن را بشناسد چه نشناسد.

 

 

 

۳-۱-۳-۴ حضرت آیت الله صانعی:

 

الف: تشخیص ابتذال یا استهجان با خود مکلف و عرف و مردم است.

 

ب: نگاه فساد آور و نگاه به فیلمهای مبتذل حرام و تشخیص با خود مکلف است.

 

 

 

۳-۱-۳-۵ حضرت آیت الله خامنه ای:

 

نگاه کردن به فیلمها و تصاویر، حکم نگاه کردن به اجنبی را ندارد و در صورتی که از روی شهوت و ریبه نباشد و مفسده ای هم بر آن مترتب نشود شرعاً اشکال ندارد. ولی با توجه به اینکه دیدن تصویر برهنه ای که شهوت انگیز است غالبا از روی شهوت بوده و به همین دلیل مقدمه ارتکاب به گناه می باشد بنابراین دیدن آنها حرام است.

 

از فتوای اکثر علمای بزرگ اسلام چنین استنباط می شود که هیچ یک از آنها به حرمت ذاتی تصاویر مبتذل فتوا نداده اند بلکه آن را مقدمه ااعه فساد و فحشا دانسته و از این جهت که باعث جریحه دار کردن عفت و اخلاق عمومی می شود حرام دانسته اند.ملاک حرمت ،افراد نیست بلکه ملاک، جریحه دار کردن عفت و اخلاق عمومی است.(بای و پورقهرمانی،۱۳۸۸ص۳۶۸)که این مهم بسیار تأکید شده است چون در اکثر مواقع کنار زده شدن پرده عفت و اخلاق ،باعث بی بند و باری ،فساد و فحشا در جامعه می شود،و فقها با این نگرش آن را حرام دانسته اند.