افراز املاک – فقدان سند مالکیت معارض

 

یکی دیگر از شرایط لازم برای امکان رسیدگی به درخواست افراز ملک مشاع این است که در مورد این ملک سند مالکیت معارض وجود نداشته باشد. این شرط را از تبصره ماده ۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع که مقرر می‌دارد: ‌نسبت به ملک مشاع که برای آن سند مالکیت معارض صادر شده تا زمانی که رفع تعارض نشده اقدام به افراز نخواهد شد و نیز ماده ۲ آیین‌نامه همان قانون که بیان می‌دارد: < نماینده ثبت با مراجعه به پرونده ملک، وضعیت ثبتی پلاک مزبور را ملاحظه و نسبت به خاتمه یافتن جریان ثبتی آن، اعم از این‌که در دفتر املاک ثبت شده یا نه و دارای سند مالکیت معارض می‌باشد یا خیر، اعلام نظر نموده و پرونده را به نظر مسئول واحد ثبتی می‌رساند به‌خوبی می‌توان استفاده نمود(شمس؛۱۳۹۲؛۶۵). ‌

 

 

۳-۲          مستلزم اصلاح ملک نبودن عمل افراز

 

چنانچه عمل افراز مستلزم اصلاح مشخصات ملک باشد، از آنجا که اصلاح ملک باید با حضور و موافقت تمامی مالکان مشاع صورت بپذیرد، قبل از حصول شرط مرقوم اداره ثبت مجاز به افراز نیست. ‌

 

چهار- عدم وجود شخص محجور یا مفقودالاثر یا غایب در میان شرکا ‌

 

‌چنانچه در بین شرکا شخص محجور یا مفقودالاثر یا غایب وجود داشته باشد، هرچند جریان ثبتی ملک خاتمه یافته باشد، رسیدگی به افراز در صلاحیت دادگاه محل وقوع ملک است. رأی وحدت رویه شماره ۵۹/۲۹ – ۱۵ فروردین ۱۳۶۰ هیئت عمومی ‌دیوان ‌عالی کشور مؤید این معناست.

 

یکی از علل اساسی که مال مشاع مورد تقسیم قرار می گیرد معمولا زمانی است که حکمی در مورد تصرف عدوانی بودن ملک یا ممانعت و مزاحمت از حق برای احد طرفین مال مشاع محسوب می گردد ؛فراوان شاهد بوده ایم که  در دعاوی حقوقی بین مالکین اموال غیر منقول مسائلی از این دست پیش می آید و دادگاه رسیدگی کننده در صورتی که همگام با دعوای تصرف دعوانی یا ممانعت از حق ؛با دعاوی راجع به اثبات مالکیت یا افراز املاک مشاع روبرو شود حسب مورد رسیدگی کرده و رای لازم را صادر می نماید زمانی هم که رای بر عدم صلاحیت خود بدهد مورد در اداره ثبت اسناد رسیدگی می شود در این باره اقوال متفاوتی وجود دارد که در ادامه با طرح مباحثی در باره تصرف عدوانی و تفاوت آن با ممانعت از حق و مزاحمت حق بیان می داریم.

 

گفتار سوم : سایر دعاوی مرتبط با افراز

 

۳-۳          تصرف عدوانی و ممانعت و مزاحمت از حق

 

الف . تعریف تصرف و چگونگی آن

 

تصرف از نظر حقوق مدنی عبارت است از اینکه مالی اعم از منقول یا غیر منقول تحت اختیار کسی باشد و او بتواند نسبت به آن مال در حدود قانون یا عدوان تصمیم بگیرد. پس این تعریف تصرف با ید فقهی رابطه‌ی نزدیکی دارد و ید عبارت است از سلطه‌ و اقتدار شخص بر شئ به گونه‌ای که عرفاً آن شئ در اختیار و استیلای او باشد و بتواند هرگونه تصرف و تغییری در آن به عمل آورد.

 

در دعوای تصرف عدوانی خواهان فقط کافی است که سبق ید خود را اعم از مالکیت و یا تصرف به اثبات برساند تا بتواند متصرف را از ملک خویش رها سازد.

 

ب . حق و انواع آن

 

فرد گرایان در تعریف حق می‌گویند: اقتدار و امتیازی که شخص در برابر سایر اعضای جامعه داراست.

 

حقوقی را که انسان بر اشیاء دارد به دو دسته تقسیم کرده‌اند: حق عینی و حق دینی. در واقع حق قدرت و امتیازی است که قانون به اشخاص می‌دهد و منابع آن ناشی از قانون یا قرارداد و یا عرف مسلم می‌باشد.

 

حق عینی عبارت است از حقی که شخص به طور مستقیم و بی‌واسطه، نسبت به چیزی پیدا می‌کند و می‌تواند از آن استفاده کند مانند حق مالکیت.

 

حق مالکیت کامل‌ترین نوع حق عینی است که به موجب آن مالک حق همه‌گونه انتفاع و تصرف را در ملک خود پیدا می‌کند. حق انتفاع و حق ارتفاق که موضوع حق در دعوای ممانعت از حق و مزاحمت از حق می‌باشند از اجزاء و شاخه‌های حق مالکیت هستند و صاحب آن به طور محدود می‌تواند در عین مال تصرف کند و از منافع آن بهره‌مند شود پس اکنون به تعریف این نوع حقوق می‌پردازیم:

 

حق انتفاع طبق ماده‌ی۴۰ ق.م: عبارت است از حقی که به موجب آن شخص می‌تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد استفاده کند. و این حق بر اثر قرارداد به شخص واگذار می‌شود و کسی که از این حق استفاده می‌کند منتفع می‌نامند و حق انتفاع از نوع حق عینی است و موضوع آن باید شئ مادی باشد و نسبت به اموال منقول و غیر منقول برقرار می‌شود و اقسام آن ممکن است عُمری، رُقبی و سُکنی باشد.

 

حق ارتفاق طبق ماده‌ی ۹۳ ق.م عبارت است از حقی است برای شخصی در ملک دیگری یکی از ویژگی‌های حق ارتفاق این است که وجود آن قائم به ملک است و با انتقال زمین و تغییر مالک از بین نمی‌رود و حق ثابتی می‌باشد و طبق ماده ۶۰۴ ق.م کسی که در ملک دیگری حق ارتفاق دارد، نمی‌تواند مانع از تقسیم آن ملک بشود، ولی بعد از تقسیم حق مزبور به حال خود باقی می‌ماند.

 

در دعوای مزاحمت از حق و ممانعت از حق برای اینکه به خوبی متوجه بشویم که چه نوع حقی مورد مزاحمت یا ممانعت قرار گرفته لازم است که تفاوت این دو نوع حق انتفاع و ارتفاق را به خوبی بدانیم و ان عبارتند از:

 

حق ارتفاق دائم است ولی حق انتفاع موقت است مگر در حبس مؤبد.

 

حق ارتفاق در ملک دیگری بنیان‌گذاری شده که مالک خاص دارد و حال آنکه انتفاع به استفاده از ملک اعم از آنکه مالک خاص دارد یا ندارد تعلق می‌گیرد.

 

حق ارتفاق بر مال غیر منقول تعلق می‌گیرد ولی حق انتفاع می‌تواند بر مال غیر منقول و منقول باشد.

 

حق ارتفاق حقی است تبعی و تابع ملکی است که به نفع آن برقرار شده و به تبع آن ملک انتقال داده می‌شودولی حق انتفاع حقی است استقلالی و مستقلاً قابل نقل و انتقال بازداشت می‌شود.

 

حق ارتفاق هم جنبه‌ی مثبت دارد مانند حق پنجره، حق عبور، حق شرب و از این قبیل و هم جنبه‌ی منفی مثل عدم ایجاد ساختمان و عدم بالا بردن بنا بیش از دو طبقه امثال آن و حال آنکه در انتفاع جنبه‌ی مثبت آن مرحج است(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۴۵).

 

در حق ارتفاق بسیاری از اوقات وسایل انتفاع از آن حق را نیز در بر دارد ولی در حق انتفاع بالعکس وسایل استفاده از حق ارتفاق دیگری ضرورت ندارد.

 

حق انتفاع برای استفاده شخص متنفع برقرار می‌شود و حق ارتفاق به منظور کمال استفاده از ملک به وجود می‌آید و قائم به آن است هر کس مالک زمین صاحب ارتفاق شود، به تابعیت از حق مالکیت خود می‌تواند از ان استفاده کند و بر عکس زمینی که ارتفاق بر آن تحمیل شده است، در دست هر که باشد، وضع سابق خود را از دست   نمی دهد(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۴۵).

 

پس می‌توان نتیجه گرفت که این نوع حقوق از نظر قانون محترم شناخته شده است کسی نمی‌تواند با تصرف یا با مزاحمت و یا ممانعت باعث اضرار و تضییع این حقوق شناخته شده شود.

 

ج . تعریف عدوان و غصب

 

عدوان در لغت به معنای ستم کردن، دشمنی، ظلم و ستم است. در فقه و حقوق منظور از عدوان تجاوز به حق دیگری است که اگر به این معنی دقت کنیم متوجه می‌شویم که در معنی عدوان همان عمد و قهر نهفته است.

 

غصب استیلا بر مال غیر است به نحو عدوان.[۱]بنابراین در غصب استیلا بر مال غیر از روی عمد و قهر صورت گیرد. پس معلوم می‌شود غصب اعم از عدوان است و متصرف عدوان از این جهت غاصب محسوب می‌شود.

 

۳-۴          شرایط اقامه ی دعوی

 

دعوا یعنی اعم از حق مراجعه صالح به منظور احقاق حقّ ماهوی تضییع  شده برای هر شخص،بالغ یا نابالغ،عاقل یامجنون،حقیقی یا حقوقی به وجودمی آید.در عین حال اقامه ی دعوا یعنی اجرای حقّ مزبور، مستلزم وجود شرایطی است که اگر چه اقدام به «اقامه ی دعوا» حتّی با نبودن هر یک از شرایط شود، همواره امکان پذیر است ، اما نبودن شرایط  یا شرایط مورد اشاره موجب می شود که دادگاه گرچه وارد رسیدگی میشود، امّا از رسیدگی  به ماهیّت دعوا، یعنی بررسی وجود یا فقدان حق اصلی مورد ادعّا وتضییع یا انکار آن وترتیب آثار قانونی مربوط در قالب حکم،ممنوع  شودبا نتیجه ی چنین حالتی علی الاصول  صدور قرار رد یا عدم استماع دعواست(شمس؛۱۳۹۲ ؛۶۵).

 

اقامه ی دعوا، در صورت وجود شرایط  مورد اشاره دادگاه را مکلف به رسیدگی ماهوی میکند اما در عین حال  حتی با وجود و احراز  این شرایط ،دادگاه پس از رسیدگی ممکن است خواهان را در ماهیّت، محکوم به بی حقّی نماید(برزعلی؛۱۳۹۳؛۳۲).

 

حقوقدانان ایران برای اقامه ی دعوا چهار شرط قایل گردیده اند.

 

• حقّی که در دادگستری اعمال واظهار می شود بایدمنجّز بود.ومعلّق ومشروط نباشد

 

• اعمال کننده ی باید ذی نفع باشد

 

• باید سمت او از حیث اصالت یا نمایندگی قانونی محرز باشد

 

• باید اهلیت قانونی داشته باشد.

وجود حقّ منجز به نظر بعضی از حقوقدانان شرایط اقامه ی دعوا نمی باشد بلکه از شرایط پیروزی  در دعوا  اقامه شده است. بنابراین شرایط اقامه ی دعوا را می توان به نفع، سمت واهلیّت خلاصه نمود.

 

تقدیم دادخواست به نظر برخی از حقوقدانان به عنوان شرایط اقامه ی دعوا شمرده   می شود. اما به نظر برخی دیگرکه در اکثریت قرار دارند این است که تقدیم دادخواست از شرایط لازم برای شروع رسیدگی دادگاه وبررسی وجود یا عدم شرایط اقامه ی دعوا است. در حقیقت به صراحت ماده ۴۸ قانون آیین دادرسی مدنی شروع رسیدگی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست می باشد …» بنابراین چنانچه دادخواست تقدیم نشود دادگاه از رسیدگی ممنوع  می باشد.و نوبت به صدور قرار رد دعوا یا عدم استماع دعوا نیز نمی رسد.

 

در دعوای تصرف عدوانی ومزاحمت از حق خواهان نیاز به ارائه دادخواست ندارد بلکه میتواند علیه متصرف یا مزاحم شکایت کند و در صورت وجود ضرر  می تواند در عین شکایت خواهان ضرر و زیان ناشی از جرم نیز شود و طبق مواد ۶۹۶-۶۹۰ قانون مجازات اسلامی اعلام جرم واستناد نماید.

 

ذینفع  در دعاوی تصرف عدوانی  طبق ماده ۱۷۰ قانون آیین دادرسی مدنی که مقرر می دارد: مستأجر ،مباشر، خادم ،کارگر وبه طور کلی  اشخاص که ملکی را از طرف دیگری متصرف می باشند می توانند به قائم مقامی  مالک برابر مقررات بالا شکایت کنند. و بر طبق ماده ۱۷۷ آیین دادرسی مدنی رسیدگی به دعاوی  تصرف عدوانی، مزاحمت  از حق و ممانعت از حق تابع تشریفات آیین دادرسی نبوده وخارج از نوبت به عمل می آید.

 

و طبق ماده ی ۶۸ قانون آیین دادرسی کیفری مقرر می دارد« شکایت برای شروع به رسیدگی کافی است، قاضی دادگاه نمی تواند از انجام آن خودداری کند،وطبق ماده ی ۶۹ قانون مذکور شاکی یا خواهان اقدام به طرح شکایت می نماید.

افراز املاک -دعاوی تصرف

 

معرفی دعوای تصرف و مقررات ویژه ی آن

 

دعوا در صورتی از دعاوی تصرف شمرده می شود که موضوع حق ،منشأ آن تصرفات قبلی خواهان ، یعنی در اختیار داشتن عملی مال یا حق مورد نظر باشد.

 

بنابراین در دعاوی تصرف ادعای ذی حقی خواهان مبتنی بر استفاده ی عملی و یا در اختیار داشتن شیء مورد نظر می باشد ودر این مقام وجود یا عدم حق قانونی ماهوی خواهان در این استفاده مورد توجه قرار نمی گیرد.

 

در حقیقت قانون گذار از جمله به متصرف قبلی مال غیر منقول که ملک عدواناً از تصرف وی خارج شده و حق داده است که بدون نیاز به ارائه ی دلایل مالکیت ، به صرف اثبات تصرف قبلی خود، تحت شرایطی از دادگاه حکم به رفع تصرف متصرف فعلی را بگیرد ، حتی اگر متصرف فعلی مدعی مالکیت باشد و دلایلی را نیز ارائه نماید.

 

 

با توجه به مقررات مربوطه، بنابراین ، اشخاص از خارج نمودن املاک از تصرف متصرفین ممنوع می باشند و قانونگذار از تصرف و متصرف در برابر تصرف عدوانی حمایت نموده حتی اگر متصرف عدوانی ،مالک ملک باشد .

 

قانونگذار ،به ترتیبی که خواهد آمد ،به کمک دعاوی مخصوص ،حمایت از متصرف را تدارک دیده است ، هدف از این امر ، بیش از هرچیز حمایت از مالک واقعی می باشد ، حتی اگر از این امتیاز ، غاصب نیز استثنائاً بهره مند می شود . در حقیقت ظاهر غالباً دلالت بر واقع دارد و بنابراین متصرف غالباً مالک یا امین اوست .

 

 

از سوی دیگر اختلال در تصرف همواره توأم با عملیات و اقداماتی است که آرامش و نظم عمومی را کم و بیش مختل می نماید و بنابراین ؛ امتیازی که به خواهان دعوا داده شده از نیت خصمانه ی قانونگذار علیه فاعل اخلال نیز ناشی می شود(شمس؛۱۳۹۲؛۶۵).

 

در قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب سه نوع دعوای تصرف پیش بینی شده است: دعوای تصرف عدوانی ، دعوای مزاحمت ، دعوای ممانعت از حق که به ترتیب  معرفی و مقررات ویژه ی هر یک مورد بررسی قرار می گیرد . از طرف دیگر، بر سه دعوای مزبور قواعد مشترکی نیز حاکم است که می بایست به آن پرداخته شود.

 

ب .  معرّفی و تعریف دعوای تصرف عدوانی

 

به موجب ماده ی۱۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب ‹‹ دعوای تصرف عدوانی عبارت است از: ادعای متصرف سابق مبنی بر اینکه دیگری بدون رضایت او مال غیر منقول را تصرف وی خارج کرده و ادعای تصرف خود را نسبت به آن مال درخواست می نماید.

 

پس در دعوای تصرف عدوانی ، مدعی در اثبات ذی حق خود ، تنها به تصرفات سابقش استناد می نماید و به حق مالکیت خود نسبت به ملک که ممکن است داشته یا نداشته باشد  متمسک نمی شود . از سوی دیگر مدعی عدوانی بودن تصرفات خوانده را ادعا می نماید بی آنکه در اینجا نیز مالک خوانده نسبت به ملک که ممکن است وجود داشته یا نداشته باشد ، قابل طرح و رسیدگی باشد.

 

در قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی و رفع مزاحمت و ممانعت از حق مصوب ۱۳۵۲ دو نوع تصرف عدوانی پیش بینی شده است .

 

• دعوای تصرف عدوانی اصلی

 

• دعوایی که در حکم تصرف عدوانی است .

دعوای تصرف عدوانی اصلی عبارت از دعوی کسی که مال غیر منقول را در تصرف داشته و بدون رضایت او مال غیر منقول را از تصرف او خارج کرده و متصرف سابق در ظرف کمتر از یک ماه شکایت نموده و از دادگاه عمومی اعاده ی تصرف خود را از آن مال در خواست می نماید.

 

در این دعوی مدعی (شاکی ) باید ثابت کند که: اولاً : مال غیرمنقول را سابقاً متصرف بوده است بدون اینکه محتاج باشد مشروع بودن و مدت تصرف خود را به اثبات برساند.ثانیاً : اکنون همان مال را خوانده متصرف است و از تاریخ تصرفات خوانده (مشتکی عنه) بیش از یک ماه نگذشته است .ثالثاً : تصرفات خوانده بر خلاف رضایت او یعنی عدوانی است که با اجتماع شرایط فوق دادگاه حکم به رفع تصرف علیه خوانده صادر می نماید .

 

و با فقدان هر یک از آن شرایط دعوی تصرف عدوانی محکوم به رواست لذا دعوای تصرف عدوانی از جانب متصرف سابق قابل طرح است و این متصرف ممکن است امین ، مستاجر یا مباشر باشد. وممکن است اصلاً سمت قانونی در تصرفات نداشته باشد و خود غاصب باشد، بنابراین آنچه مورد نظر است سبق تصرف است نه چگونگی تصرف که ممکن است مشروع یا نامشروع باشد.

 

در این نوع دعوی مدت سبق تصرف مهم نیست بنابراین ممکن است تصرف دو یا سه یا چند روز یا چند ماه یا چند سال باشد . فقط باید مدت سبق تصرف مستقل و بلا معارض و مزاحم باشد و هم چنین باید تصرف خوانده به نحو عدوان باشد و غرض از عدوان عدم رضایت متصرف قبلی است . لازم به ذکر است که همیشه عدم رضایت به معنی عدوان نیست . مثلاً حاکم دادگاه ملک را از تصرف متصرف خارج (خلع ید) کند مورد از شقوق عدوان خارج است . متصرف سابق باید ظرف یک ماه از شروع تصرف عدوان شکایت کند و کسی که در مقابل متصرف عدوان سکوت نموده و ظرف یک ما، شکایت نکند دیگر دعوای وی تحت این عنوان قابل طرح  نیست در اصل شاکی نخواسته از مزایای این دعوا استفاده کند ومی  تواند به دادگاه مراجعه نماید.

 

ماده ی ۱۰ قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب ۵۲ مقرر می دارد: مستأجر پس از انقضاء مدت اجاره و همچنین سرایدار (خادم) وکارگر و به طور کلی امین دیگری که در صورت مطالبه ی مالک یا مأذون از طرف او یا کسی که حق مطالبه دارد از عین مستاجر یا مال امانی رفع تصرف ننماید متصرف عدوان محسوب می شود . در این ماده دودسته متصرفین در نظر گرفته شده که ممکن است مدت اجاره آنها منقضی شده است که در این مورد این نکته قابل ذکر است که قانون مالک و مستاجر پس از قانون جلوگیری از تصرف عدوانی یعنی بدواً در سال ۵۶ و سپس در سال ۶۲ تصویب گردیده خود به عنوان یک قانون ادامه (خاص ناسخ قبلی است و لذا ماده ی ۱۰ در محل هایی که قانون مالک و مستاجر اجرا می شود )قابل اعمال نمی باشد ولی از آنجا که هنوز وزارت دادگستری در همه  محلها اجرای آن را اعلام ننموده است ماده ی۱۰ قابل اعمال می باشد . که در صورت اخیر مالک می تواند در صورت انقضای  مدت اجاره به وسیله ی اظهار نامه  رسمی خلع ید اگر مستاجر رفع تصرف ننموده و ملک را تحویل موجر ندهد  در حکم متصرف عدوان محسوب است و مالک می تواند دعوای تصرف عدوانی علیه او را مطرح نماید.

 

دسته ی دوم اشخاص دیگری غیر از مستاجر که به عنوان امین ملک را متصرف هستند  مثل سرایدار ،کارگر ،باغبان، مقاطعه کار و نظایر اینها ، در صورت رویت اظهار نامه های ارسالی از طرف مالک باید ظرف ده روز ملک را تحویل مالک بدهند تصرفات این دسته پس از انقضاء مهلت مزبور  به عدوانی تبدیل می گردد. که در این صورت نیز مالک می تواند دعوای تصرف مطرح نماید.

 

مورد دیگر: در صورتی که دو یا چند نفر مال غیر منقول را مشترکاً در تصرف داشته یا استفاده می کرده اند و بعضی از آنها مانع تصرف یا مزاحم یا مانع استفاده بعضی دیگر می شود. موضوع بر حسب مورد در حکم تصرف عدوانی یا ممانعت یا مزاحمت از حق محسوب و مشمول مقررات این قانون خواهد بود .برای تحقق دعاوی که در حکم تصرف عدوانی می باشند، شرایط ذیل لازم است:

 

1. خوانده باید مستاجر درغیر محلهایی که اجرای قانون روابط موجر ومستاجر حاکم است و غیره باشد . بنابراین چنانچه خوانده خود را شریک در ملک بداند و او با دلایل ضعیف یا صاحب حق انتفاع بشناسد یا با مالک قرار دادی داشته باشد که ضمن آن شرایطی مقرر شده باشد مشمول مورد نیست به همین مناسبت از مشمول مقررات تبصره ذیل ماده ۱۰ قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب ۵۲ خارج است .

 

1. خواهان باید مالک یا ماذون از طرف مالک باشد و دیگر سبق تصرف لازم نیست و همین قدر که احراز مالکیت خواهان یا نمایندگی او از طرف مالک بشود، کافی برای طرح دعوی تصرف عدوانی است که معمولا مالک باید سند مالکیت و نماینده ی او هم دلیل سمت و هم سند مالکیت مالک را به دادگاه ابراز دارد البته بعضی معتقدند که مالک باید متصرف سابق هم باشد تا بتواند چنین دعوایی مطرح کند و اگر چند نفر به نحو اشاعه مالک باشند و یکی از شرکاء کلیه ی ملک را تصرف نماید یا مزاحم استفاده سایر شرکا بشود چون تصرف وی بدون اذن سایر شرکاء می باشد تصرف عدوانی محسوب است .

مثال ۱: تصرف عدوانی در مال مشاع : در قسمت ۱۰۹ از اصول قضایی جمع آوری شده از سال ۱۲۹۲ تاآخر اسفند ۱۳۱۰ نوشته شده که ‹‹ تصرف احد از شریکین در ملک مشاع بدون اذن شریک دیگر تصرف عدوانی محسوب است. اما این قاعده در کلیه وارد نسبت به اموال مشاع صادق نبوده و تصرف هر یک از شرکاء را در مال مشاع نمی توان عدوانی فرض کرد.

 

مثال ۲: زمین بایری که دونفر مالک آن هستند و هیچ کدام از دو شریک در آن تصرف عملی ندارند، احد شریکین آن را تصرف نموده و ساختمان در آن احداث می کند.

 

دراینجا نیز چون عده ای  در خواست تخلیه نمایند در این صورت مورد تفکیک می شود چنانچه مالک مشاع متصرف سابق هم باشد. از این شرط را از او می پذیرند والا درخواست تمام مالکین را برای تخلیه می خواهند.

 

مثال ۳: چند نفر مشاعاً مالک چند آپارتمان در یک بلوک باشند اما هیچ یک تصرفی  نداشته باشند یکی از شرکاء آپارتمان را عدواناً تصرف نماید. در این صورت اگر هیچ یک از شرکاء سبق تصرف  نداشته باشند  دعوی  از مصادیق عدوانی  خارج است مگر اینکه همه آنها  دارای سند مالکیت باشند که دلیل سبق تصرف می باشد که در این صورت مورد از مصادیق تصرف عدوانی است.

 

اما اگر از شرکا در یک یا چند  واحد آپارتمان سبق تصرف داشته باشد دعوی شریک مزبور  تا حدود  واحدهایی که سبق تصرف دارد به تنهایی به عنوان تصرف عدوانی قابل طرح و رسیدگی است.

 

3. اگر درخواست تخلیه به وسیله ی ابلاغ اظهار نامه رسمی به خوانده انجام گرفته و مهلت قانونی یک ماه یا ده روز از تاریخ ابلاغ منقضی شده باشد دعوی در حکم تصرف عدوانی است.

 

3. از تاریخ انقضای مهلت ظرف یک ماه مدعی در مقام شکایت و طرح دعوی برآید زیرا در این گونه دعاوی علیه عدوان یک ماه فرصت است نه بیشتر. لذا این نتیجه حاصل می شود که خواهان نمی تواند با ارسال اظهارنامه مقدمات طرح دعوی را فراهم نماید و زمان استفاده از آن را به تمایل خود واگذارند و احتمالاً متصرف را در تردید و بیم نگه دارد.

در صورتی که سبق تصرف برای مدعی (خواهان ) مسلم نیست عمل شریک را نمی توان عدوانی محسوب نمود.

 

مثال – دو نفر مشاعاً مالک خانه ای می باشند و یکی از آنها  که اساساً هیچ وقت در خانه مزبور  به هیچ وجه تصرفی  نداشته بعداً خود سرانه اقدام به  تصرف نماید در این فرض  مورد با تصرف عدوانی  منطبق است زیرا خواهان دارای سبق تصرف و خوانده دارای لحوق تصرف هستند لذا مشمول مقررات تصرف عدوانی است.

 

پس در دعوای تصرف عدوانی  نیز دادگاه مانند سایر دعاوی تصرّف وارد دلایل مالکیت نمی شود و تنها به سبق تصرّفات خواهان و لحوق و عدوانی بودن تصرّفات خوانده رسیدگی و در صورت احراز این ۳ امر خوانده را محکوم به رفع تصرف عدوانی می نماید.

 

در مقابل اگر هر یک از سه امر مزبور  یا به طریق اولی هیچ یک از آنها اثبات نشود دادگاه خواهان را محکوم به بی حقّی می نماید، حتّی اگر مالک ملک باشد.

 

البته همان گونه که آمده است شکست در دعوای تصرف عدوانی مانع اقامه ی دعوای  مالکیت نمی باشد که ممکن است به پیروزی  شخصی بیانجامد که در دعوای  تصرف عدوانی محکوم شده است. بنابراین قانونگذار  با تدوین مقرّرات مزبور  از تصرف حمایت نموده و غیر متصرّف را حتّی اگر مالک باشد، از تصرف عدوانی  منع و متصرّف را در برابر  تمام اشخاص از جمله مالک حمایت نموده است.

 

بر اساس انچه که گذشت می توان چنین نتیجه گرفت که چنانچه مال مشاعی بین مالکین متعدد وجود داشته باشد و برخی نسبت به برخی دیگر عمل تصرف در ملک انجام دهند در حالیکه اجازه تصرف به دیگر شرکاء را ندهند مورد از مصادیق بارز تصرف عدوانی محسوب می شود و افرادی که از این حیث متضرر می شوند می توانند به دادگاه مراجعه نموده و رفع تصرف خوانده را از ملک بخواهند در این بین معمولا دادگاه برای رسیدگی به دعوی مربوطه،مالک بودن خواهان را مورد بررسی قرار می دهد تا ذی حق بودن ایشان مشخص شود لذا از آن جهت که دعوی مربوطه به اصل اثبات مالکیت منتهی می شود بسیار مهم تلقی می گردد زیرا معمولا وقتی یک از طرفین وقتی در می یابد که در صورت مشاع بودن ملک،اموالش مورد تصرف ناحق قرار می گیرد لذا ترجیح می دهد که در دادگاه رسیدگی کننده به دعوی تصرف عدوانی ،حقوق خود را دریافت نموده و به عبارت بهتر دادخواست افراز و جداسازی مال مشاع را نیز تقدیم دادگاه می نماید در چنین مواردی قطع نظر از اینکه ملک مورد نظر ثبت شده است یا خیر به صرف اقامه دعوای اصلی که مربوط به دادگاه است،دعوای همعرض آن که افراز مال مشاع می باشد در همان دادگاه بررسی و نسبت به آن حکم مقتضی صادر می شود.

 

۳-۱          مقایسه دعوای تصرف عدوانی با خلع ید

 

با توجه به توضیحات فوق تفاوت دعوای تصرف عدوانی با دعوای مالکیت (خلع ید به مفهوم اخص) روشن می شود و چون دعوای خلع ید از توابع دعوای مالکیت می باشد اینک به توضیح آن می پردازیم:

 

دعوا در صورتی دعوای مالکیت شمرده می شود که موضوع حق منشأ آن ، مالکیت خواهان یعنی رابطه ای باشد که بین شخص و چیز مادی به وجود آمده و قانون آن را محترم شمرده است.

 

بنابراین در دعوای مالکیت خواهان همواره بر اساس وجود چنین رابطه ای خود را محق می داند و مسلماً به دلایلی استناد می نماید که بتواند چنین رابطه ای را ( مالکیت ) را اثبات کند .

 

پس به وضوح مشخص می گردد که در دعوی خلع ید خواهان می خواهد با ابزار مالکیت باعث خلع ید خوانده شود ولی در دعوای تصرف عدوانی خواهان می خواهد با توجه به سبق تصرف و عدم رضایت خویش نسبت به تصرف فعلی ، خوانده را از ملک خود خارج سازد و در این دعوا خواهان نیاز به اثبات مالکیت ندارد و تنها باید ثابت کند که در ملک مورد تصرف سبق تصرف داشته است ولی در دعوای خلع ید دادگاه در صورتی حکم علیه خوانده صادر می نماید که خواهان با ارائه ی ادله ی متناسب ، مالکیت خود را نسبت به ملک مورد دعوا که خوانده آن را تکذیب می کند اثبات نماید .

 

۳-۲          مقایسه دعوای تصرف عدوانی با تخلیه ی ید

 

در دعوای تخلیه عدم مالکیت خوانده بر ملک در مقابل قانونی بودن ید خوانده بر آن ، مورد قبول طرفین دعوا می باشد یعنی خواهان با رضایت خود بوسیله ی عقود معین ملک خویش را به خوانده واگذار و در تصرف او قرار داده است(حقیقت؛۱۳۷۹؛۶۸).

 

اما در دعوای تصرف عدوانی ، تصرف خوانده بدون رضایت و آگاهی قبلی و به تبع عقدی ایجاد شده است. در دعوای تخلیه ید خواهان ادعا می کند که ادله ی ید خوانده بر ملک بر خلاف قرارداد و یا بر خلاف قانون بوده و باید از آن تخلیه گردد و خواهان با دادن و تنظیم دادخواست الزام به تخلیه خواسته ی خود را ابراز می نماید و این دعوی بر خلاف دعوای تصرف عدوانی برخوردی با نظم عمومی با همان نمود کیفیتی که دعوای تصرف عدوانی ایجاد می کند ، ایجاد نمی نماید(حقیقت؛۱۳۷۹؛۶۸).

 

۳-۳          مقررات ویژه ی دعوای تصرف عدوانی

 

با توجه به ویژگی هایی که دعوای تصرف عدوانی در بین دعاوی تصرف دارد مقررات خاصی نیز بر آن حاکم است.

 

متصرّف پس از تصرف ملک ، معمولاً در آن اقدام به احداث بنا ، غرس اشجار و یا زراعت می نماید و یا ممکن است اقدام به تخریب و یا ازله ی آثار موجود نماید.

 

در این صورت ، چنانچه تصرفات او عدوانی شمرده و به رفع تصرف عدوانی محکوم شود ، می بایست تکلیف آثار اقدامات انجام شده مشخص گردد.

 

۳-۴          تکلیف ابنیه ی احداثی و اشجار غرس شده در ملک مورد تصرف عدوانی

 

چنانچه متصرف پس از تصرف عدوانی در ملک تصرف عدوانی اشجاری غرس و یا اقدام به احداث بنا نموده باشد ، اشجار و بنا پس از اجرای حکم تصرف عدوانی علیه مشارالیه ، در صورتی باقی می ماند که متصرف عدوانی مدعی مالکیت مورد حکم تصرف عدوانی بود و ظرف یک ماه از تاریخ اجرای حکم نسبت به مالکیت در دادگاه صالح اقامه ی دعوی نماید . لذا اگر در مهلت مزبور اقدام نکند با اعلام محکوم له به دادگاه ، اشجار و بنا قطع و ملک بدر منازع به محکوم له تحویل داده خواهد شد و الا باید به حال خود باقی بمانند . بدیهی است که استیفای حق می بایست به وسیله ی تقاضا و درخواست از محکمه ی صلاحیتدار باشد و هیچ محکمه بدون اینکه تقاضایی از او شده باشد حق صدور حکم را نخواهد داشت (برزعلی؛۱۳۹۳؛۴۱).

 

بنابراین در جایی که ورقه ی اجراییه به نفع محکوم له تصرف عدوانی مبنی بر رفع ید متصرف عدوانی صادر شده و تقاضا نماید بنای احداث شده را هم ضمن اجرای حکم خراب کنند و دادگاه از جهت اینکه با رعایت تشریفات مقرره این درخواست نشده و محکه صلاحیتدار حکمی در باب تخریب صادر نکرده تقاضا را نپذیرفته تخلف نیست (برزعلی؛۱۳۹۳؛۴۱).

افراز املاک –تکلیف ابنیه و اشجار در ارتباط با اقامه ی دعوای مالکیت

 

 

 

حکم به رفع تصرف عدوانی که از مرحله ی بدوی صادر می شود ، در این مورد نیز باید پس از ابلاغ طبق ماده ۱۷۵ ق.ج.ا.د.م اجرا شود و درخواست تجدید نظر مانع اجرای حکم نمی باشد.

 

 

۱ ، اشجار غرس شده و ابنیه ی احداث شده پس ازتصرف عدوانی ، اگر متصرف عدوان ظرف یک ماه از تاریخ اجرای حکم ، اقامه ی دعوای مالکیت ننماید ، پس از انقضای مهملت مزبور بلافاصله در صورتی که اقامه ی دعوای مالکیت نماید ، پس از روشن شدن نهایی دعوای مالکیت و محکومیت او ، چنانچه از دادگاه درخواست شده در این خصوص نیز حکم صادر شده باشد  قلع خواهد گردید.

 

روشن است در صورتی که محکوم علیه دعوای تصرف عدوانی در مهلت مقرر اقامه ی دعوای مالکیت نموده و در آن پیروز شود نه تنها قلع بنا و اشجار منتفی می شود بلکه در اجرای حکم جدید ( خلع ید) ، محکوم علیه دعوای تصرف عدوانی دوباره بر ملک مستولی می گردد(کاتوزیان؛۱۳۹۰؛۱۵۵).

 

۳-۲          تکلیف ابنیه و اشجار در ارتباط با شکایت از حکم

 

حکم رفع تصرف عدانی ، چون در دعوای مالی صادر شده و به استناد بند « ب‌ » ماده ۳۳۱ ق . ج ، قابل تجدید نظر در دادگاه تجدید نظر استان است .

 

البته درخواست تجدید نظر ، بر خلاف اصل مذکور در ماده ۳۴۷ ق . ج . مانع اجرای حکم رفع تصرف عدوانی که علیه که علیه متصرف صادر شده نمی باشد چون طبق ماده ۱۷۵ ق . ج که مقرر می دارد : در صورتی که رأی صادره مبنی بر رفع تصرف عدوانی یا مزاحمت از حق یا ممانعت از حق باشدبلافاصله به دستور مرجع صادرکننده ی رأی ، توسط اجرای دادگاه یا ضابطین دادگستری اجرا خواهد شد و درخواست تجدید نظر مانع اجرا نمی باشد و … .

 

بنابراین اگر محکوم علیه به درخواست تجدید نظر اکتفا نماید و اقامه ی دعوای مالکیت نکند ، ظرف یک ماه از تاریخ اجرای حکم رفع تصرف عدوانی به استناد ماده ی ۱۶۴ ق . ج که مقرر می دارد: هرگاه در ملک مورد تصرف عدوانی ، غرس اشجار یا احداث بنا کرده باشد ، اشجار و بنا در صورتی باقی می ماند که متصرف عدوانی مدعی مالکیت مورد حکم تصرف عدوانی باشد و ظرف یک ماه از تاریخ اجرای حکم ، در باب مالکیت به دادگاه صلاحیتدار دادخواست بدهد.

 

اگر حکم رفع تصرف عدوانی در فاصله ی یک ماه در دادگاه تجدید نظر فسخ شود که در این صورت نه تنها اشجار و بنا قلع نخواهد شد بلکه به موجب ماده ی ۱۷۵ ق . ج ، اقدامات اجرایی به حالت قبل از اجرا ، به دستور  دادگاه اجراکننده حکم ، اعاده می شودو در حقیقت محکوم علیه مرحله ی بدوی که در مرحله ی تجدید نظر حاکم و محکوم له شده است بر ملک مورد تصرف عدوانی مستولی می گردد.

 

اما اگر در فاصله ی یک ماه حکم رفع تصرف عدوانی در دادگاه تجدید نظر فسخ نشود ، حتی اگر دعوای تجدید نظر در جریان رسیدگی باشد ، اشجار و بنا احداثی قلع خواهد شد(برزعلی؛۱۳۹۳؛۲۱) .

 

بنابراین در صورتی که محکوم علیه نگرانی قلع اشجار و بنای احداثی را نخواهد داشت که در فرجه ی یک ماه از تاریخ حکم ، دعوای مالکیت اقامه کند .

 

سئوال این است که اگر حکم رفع تصرف عدوانی به صورت غیابی صادر شود تکلیف اجرای آن و اشجار و بنای احداثی چگونه خواهد بود ؟

 

قانونگذار در ماده ی ۱۷۵ ق . ج فر را به حضوری بودن حکم قرار داده و لذا تنها شکایت و اجرای آن ، نظر به اینکه خلاف آن در مقررات مربوط به دعاوی تصرف پیش بینی نشده است ، می بایست در اینجا نیز مورد توجه قرار گیرد.

 

 

بنابراین ، نظر به مواد ۳۰۵ به عد ق . ج ، چنانچه حکم غیابی به رفع تصرف عدوانی صادر و ابلاغ شود ، در فرجه ی واخواهی در هر حال و در صورتی که محکوم علیه غایب ظرف ۲۰ روز از ابلاغ واقعی نسبت به آن واخواهی نماید تا روشن شدن نتیجه واخواهی اجرا نخواهد شد(برزعلی؛۱۳۹۳؛۲۲).

 

بدیهی است اگر محکوم علیه غایب در فرجه ی دادخواست واخواهی تسلیم ننماید ، بلافاصله و هرگاه در این فرجه واخواهی نماید و در این مرحله نیز محکوم شود ، پس از صدور و ابلاغ حکم ، بلافاصله حکم رفع تصرف عدوانی اجرا می شود ، حتی اگر درخواست تجدید نظر نموده باشد . در صورتی که حکم غیابی ابلاغ قانونی شده باشد و در مهلت قانونی نسبت به آن واخواهی نشده باشد به صراحت تبصره ی ۲ ماده ی ۳۰۶ ق . ج « اجرای حکم … منوط به معرفی ضامن معتبر یا اخذ تأمین مناسب از محکوم له خواهد بود…»

 

اگر متصرف عدوان در ملک مورد تصرف عدوانی تأسیساتی را به کار برده باشد در صورتی که این وسایل بدون ایجاد خرابی به خود یا محل آنها قابل انتقال باشد ، هم زمان با اجرای حکم تصرف عدوانی برچیده و به صاحب آن ( متصرف عدوانی ) تحویل داده می شود(برزعلی؛۱۳۹۳؛۲۳).

 

چنانچه دیدیم در دعوای تصرف عدوانی گاه لازم می شود که مالکیت نیز به اثبات برسد یا اینکه ممکن است رای در مورد تصرف عدوانی بصورت غیابی صادر شود و از جمله غایبین می تواند محجور یا غایب مفقود الاثر باشد لذا در چنین مواردی قطعا باید دعوی از طریق دادگاه صالح رسیدگی شده و ان مرجع حکم لازم را صادر نماید البته اگر مدعی تصرف عدوانی نخواهد مالکیت خود را به اثبات برساند و تنها رفع تصرف را بخواهد می تواند برای دعوی خود به اداره ثبت اسناد مراجعه و از آن طریق حق خود را مطالبه نماید.

 

۳-۳          تکلیف زراعت در ملک مورد تصرف عدوانی

 

چنانچه متصرف عدوانی در ملک مورد تصرف زراعت نموده باشد ماده ی ۱۶۵ ق . ج او را مکلف نموده که اگر موقع برداشت محصول رسیده باشد باید فوری محصول را برداشت و اجرت المثل زمین را تأدیه نماید » . اگر موقع برداشت محصول نرسیده باشد ، ماده ی مزبور ۳ راه حل را به خواهان دعوا یا محکوم له ارائه می نماید:

 

الف- اینکه محکوم له ، پس از جلب رضایت متصرف عدوانی قیمت بذر را نسبت به سهم صاخب بذر پرداخت و ملک را تصرف نماید .

 

ب- اینکه پس از جلب رضایت متصرف عدوانی ، ملک را تا پایان برداشت محصول در تصرف متصرّف عدوانی باقی می گذارد و اجرت المثل زمین را دریافت نماید.

 

ج- مکلّف نمودن متصرف عدوانی به معدوم کردن زراعت و اصلاح زمین است.

 

د- هیچ یک از موارد مزبور تفاوتی اینکه بذر روییده یا نروییده باشد پیش بینی نشده است.

 

۳-۴          تکلیف آثار تخریبی در ملک مورد تصرف عدوانی

 

چنانچه متصرف عدوانی ، پس از تصرف عدوانی ، اقدام به تخریب ملک کرده باشد . قانونگذار در ماده ی ۱۶۵ ق . م به محکوم له حق می دهد که او را مکلّف به اصلاح آثار تخریبی نماید.

 

در خصوص این قسمت از ماده به نظر می رسد ، چنانچه اصلاح آثار مستلزم صرف هزینه و انجام آن توسط محکوم علیه ممکن نباشد و اجرا بتواند رأساً یا با مساعدت محکوم له به آن مبادرت نماید ، دادگاه می تواند اصلاح آثار تخریبی را به درخواست محکوم له ، ضمن دستور اجرای  حکم ، مورد دستور قرار می دهد ، در غیر اینصورت مکلف نمودن محکوم علیه به امری که نسبت به آن درخواست نشده و رسیدگی انجام نگردیده و بنابراین زمان تخریب ، میزان آن ، شخص تخریب کننده و …  احراز نشده است و مورد لحوق حکم قرار نگرفته ، خلاف اصول دادرسی می باشد .

 

در خصوص زراعت و آثار تخریبی باید گفت ، اجرای مقرارت ۱۶۵ ق . ج مستلزم قطعی شدن حکم رفع تصرف عدوانی است . در حقیقت به موجب ماده ی ۱۷۵ ق . ج « در صورتی که رأی صادره مبنی بر رفع تصرف عدوانی … باشد ، بلافاصله … اجرا خواهد شد … ».

 

بنابراین مصدوم کردن زراعت و اصلاح آثار تخریبی بنابر قاعده ، مستلزم قطعیت حکم است.

 

از سوی دیگر ، چنانچه حکم رفع تصرف عدوانی صادر و قطعی شده باشد ، تکلیف زراعت و آثار تخریبی همان است که گفته شد ، حتی اگر محکوم علیه اقامه ی دعوای مالکیت نموده باشد(خدابخشی؛۱۳۸۷؛۲۱۰) .

 

۳-۵          کیفیت تصرف

 

تصرف مورد حمایت قانون در این بحث باید دارای اوصاف معینی باشد ، مال مورد تصرف نیز باید ویژگی هایی داشته باشد افزون بر آن، موضوعی که اکنون با تصویب قانون جدید می تواند مورد بحث قرار گیرد شرط مدت تصرف است (متین دفتری؛۱۳۸۹؛۲۷۰).

 

تصرف مورد حمایت قانون است که واجد شرایط مخصوصی باشد در تصرف عدوانی مدعی، باید ثابت کند که مورد دعوا قبل از خارج شدن ملک از تصرفش در تصرف او بوده و بدون رضایت او و به وسیله ی غیر قانونی از تصرف او خارج شده است.

 

اعاده ی تصرف خود را مدعی از مرجع صالح (دادگاه عمومی ) در خواست نماید. بنابراین اگر فرضاً تصرف متصرف با قهر و اجبار توأم نباشد و یا در نظر عده ای از حقوقدانان مستمر ، علنی و بدون ابهام نباشد دعوی تحت این عنوان قابل استماع نمی باشد(متین دفتری؛۱۳۸۹؛۲۷۰).

 

۳-۶          اوصاف تصرف

 

«تصرف که از آن به ید تعبیر می شود عبارت است از سلطه و اقتدار مادی است که شخص بر مالی مستقیم یا به واسطه ی غیر دارد.» اوصاف تصرف خواهان و خوانده باید جداگانه مورد بررسی قرار گیرد.

 

الف.  اوصاف تصرف خواهان

 

در تشخیص و تعیین تصرف سابق خواهان باید دقت شود که از آویختن آن با تصرفی که دلیل مالکیت است اختلاط نشود. تصرفی که دلیل، مالکیت است باید مشروع باشد و بنابراین « کسی که به قهر و غلبه بر مالی مسلط شود حق استفاده از اعاده ی تصرف ندارد.

 

مشروع بودن تصرف در تصرف عدوانی شرط حمایت قانونگذار از آن در دعوای مذکور نمی باشد . در حقیقت به موجب ماده ی۱۷۴ ق.ج. « دادگاه در صورتی رأی به نفع خواهان می دهد که به طور مقتضی احراز کند خوانده ، ملک متصرفی خواهان را عدواناٌ تصرف و یا مزاحمت از حق استفاده خواهان نموده است.» بنابراین اگر حتی ید سابق غاصبانه بوده است دادگاه می بایست با احراز شرایط ،حکم رفع تصرف به نفع دارنده ی ید سابق که همان خواهان دعوای تصرف است صادر نماید.

 

از سوی دیگر ماده ی۷۴۶ ق.ق. در مقام اعلام شرایط تصرف منشأ مرور زمان مالک نه و مسالمت آمیز بودن آن تصرف را لازم می دانست . اما در دعاوی تصرف وجود این اوصاف درتصرف ضروری نبوده و دادگاهها در دعاوی تصرف مجال رسیدگی  به آنها را نمی یابد . در حقیقت هدف قانونگذار در دعاوی تصرف حمایت از تصرف به عنوان وضعیتی عینی و واقعی و منع اشخاص در تصرفات دیگران در املاک می باشد.

 

بنابراین نه تنها لازم نیست مالکانه و مشروع بودن تصرف سابق خواهان دعاوی تصرف احراز شود بلکه ادعای خلاف آن از سوی خوانده هم در دعاوی تصرف قابل رسیدگی نمی باشد . اگر نظری غیر از این پذیرفته شود جواز اخلال و تعرض به تصرفات مستأجر ، مباشرو… لازم می آید که خلاف فلسفه ی وجودی و هدف حمایت از تصرف است.  اگر استیلای شخص بر مال یا حقی تثبیت نگردیده یا استیلای او  منقطع یا غیر قابل دیدن و احساس برای دیگران باشد و همچنین اگر حالت او نسبت به ملکی یا حقی ، استیلای او را در ابهام و تردید قرار دهد و یا تصرف او ناقص باشد، در نظر عرف چنین حالتی تصرف شمرده نمی شود و حمایت قانونگذار از چنین وضعیتی سالبه به انتفای موضوع می گرد(شمس؛۱۳۸۵؛۲۹۳).

 

 ب . اوصاف تصرف خوانده

 

اگر خواهان رفع تصرف عدوانی اظهار دارد که تصرف عدوانی در ملک مورد تصرف او با قوه ی امنیه به عمل آمده است  دادگاه نباید به عنوان اینکه این نوع تصرفات خودسرانه و بر خلاف انتظامات نیست دعوا را غیر ثابت بداند چه عنوان مذکور محضاً دلیل قانونی بر بی حقی خواهان شهر نمی رود.

 

خواهان با ارائه ی دلیل سبق تصرفات خود و لحوق تصرفات خوانده از اثبات عدوانی بودن ، مزاحمت و ممانعت خوانده بی نیاز می شود و دلیل وجود وسیله ی  قانونی و یا رضایت خواهان را باید از خوانده دعوا مطالبه نمود(برزعلی؛۱۳۹۳؛۱۴۵).

 

۳-۷          مدّت تصرف

 

مدت تصرف را می توان نسبت به خواهان و نسبت به خوانده بررسی نمود .

 

الف.  مدت تصرف نسبت به خواهان

 

مواد ۳۲۶ ، ۳۲۷ و ۳۲۸ ق . ق . یکی از شرایط پیروزی در دعاوی تصرف را سبق تصرفات دست کم یک ساله ی خواهان قرار داده بود . در قانون جدید نیز مدت تصرفات سابق تعیین نگردیده است و بنابراین زمینه ی مناقشه در این بحث فراهم است.

 

با سکوت قانون جدید در خصوص شرط مدت تصرف سابق ۳ نظر قابل ابراز است : نظر نخست ، قانونگذار با مسکوت گذاشتن شرط مدت تصرف سابق بر آن بوده که با حذف این شرط تصرف سابق را هر چند کوتاه باشد ، مورد حمایت قرار دهد . و بنابراین دادگاه نباید در این مورد تحقیق نماید .

 

نظر دوم ، علت مسکوت ماندن شرط مزبور حذف آن نبود ، بلکه با توجه به اینکه نزدیک به شصت سال در مقررات و حتی عرف استیلای کمتر از یک سال در این خصوص تصرف شمرده نمی شد ، قانونگذار تصریح بر این شرط را زاید دانستن و از آن پرهیز نموده است.

 

نظر سوم ، قانونگذار با مسکوت گذاشتن شرط مدّت به قاضی در قضاوت نسبت به آن آزادی لازم داده تا با توجّه به همه ی اوضاع و احوال ، طلوع مدّت استیلای سابق را کافی یا ناکافی تشخیص دهد . در حقیقت شیوه ی تصرفات قبلی و اقداماتی که متصرف سابق در ملک نموده ، نوع ملک و غیره می تواند در کنار مدّت تصرف مورد توجه دادگاه قرار گیرد .

 

پذیرش نظر دوم در تقویت نظم و انضباط دادرسی و جلوگیری از تفسیر به رأی مؤثر است : نظر سوم سازگاری بیشتری با اصول قضا دارد و نظر نخست منطبق بر نصوص فعلی است .

 

بنابراین چون در ق . ج . طول مدت تصرف قبلی خواهان شرط قانونی پیروزی در دعاوی تصرف قرار داده نشده علی الاصول لزومی ندارد که خواهان مدت تصرفات ید یا ایادی ماقبل خود را به مدت تصرفات خود اضافه نماید . البته چنانچه نظر دوم و یا سوم پذیرفته شود اضافه نمودن مدت تصرفات ید ماقبل به مدت تصرفات مدّعی ، علی رغم عدم تصریح آن در قانون جدید قابل دفاع است(کاتوزیان؛۱۳۸۲؛۱۹۵) .

 

 ب. مدت تصرف نسبت به خوانده

 

قانون قدیم آیین دادرسی مدنی در مواد ۳۲۶ ـ ۳۲۸ ضمن تعیین مدت حداقل یک ساله ی سبق تصرف خواهان او را ملزم می نمود که ظرف یک سال از تاریخ تصرف عدوانی ، مزاحمت یا ممانعت از حق اقامه ی دعوا نماید(حقیقت؛۱۳۷۹؛۹۹) .

 

مواد ۸ و ۴۰ قانون اصول محاکمات حقوقی مدّت اقدام را در دادسرا ظرف ۳ ماه از تاریخ اخلال متصرف قرار می داد . ق . ج . در این خصوص نیز سکوت اختیار کرده و در نتیجه راه برای پذیرش هر یک از سه نظری که ارائه شد باز خواهد نمود .

 

در فرانسه اگر دعاوی تصرف پس از انقضای یک سال از تاریخ تصرف خوانده اقامه شود ممنوع می باشد . در آنجا عقیده بر این است که متصرف ولو عدوانی با ادامه تصرفات بیش از یک ساله ی خود در ملک همان متصرّفی است که قانون در دعاوی تصرف باید از او حمایت کند . در ایران نیز این تفکّر علی رغم سکوت قانون جدید (آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب) قابل  دفاع می باشد(کاتوزیان؛۱۳۸۲؛۵۶) .

افراز املاک – طریقه ی اقامه ی دعوا ، آثار آن و اقدامات احتیاطی

 

خواهان در دعوای تصرف نخست باید اهلیت قانونی برای اقامه ی دعوا داشته باشد ، در غیر اینصورت در صورتی که محجور باشد ولی یا برحسب مورد قیم می تواند اقامه ی دعوا نماید و یا موکل می تواند از طریق وکیل خود در صورتی که در وکالت نامه اختیار طرح چنین دعوایی را داشته باشد آن را اقامه نماید . مباشر ، خادم و کسانی که از طرف مالک مأذون به تصرف ملک او هستند اقامه ی دعوای تصرف نمایند و یا به عبارت دیگر آنها به عنوان قائم مقام مالک عمل می کنند و اینک به طور مفصل به بحث در این زمینه ها می پردازیم:

 

الف . اقامه ی دعوا

 

در اقامه دعوای تصرف علاوه بر اینکه خواهان باید اهلیت داشته باشد در این دعوی لازم است مرجع صالح ، شیوه ی طرح دعوی و هم چنین ذی نفع دعوا باید مشخص شود .

 

ب . مرجع صالح اقامه ی دعوی

 

با توجه به حکم کلی ماده ۱ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ دعاوی تصرف نیز در مرحله ی بدوی در صلاحیت دادگاه عمومی است .

 

 

ماده ی ۱۲ ق . ج . نیز از نظر کلّی دادگاهی را صالح می داند که مال غیر منقول در حوزه ی آن واقع است اگر چه خوانده در آن حوزه مقیم نباشد .

 

بنابراین دعوای تصرف می بایست در دادگاه عمومی محل وقوع مال غیر منقول اقامه شود . در محل هایی که شورای حل اختلاف تشکیل گردیده دعاوی تصرف در صلاحیت شورای محل وقوع ملک است ، در صورتی که اصل مالکیت ملک مورد تصرف  یا ممانعت یا مزاحمت از حق محلّ اختلاف نباشد.

 

 ج. شیوه ی اقامه ی دعوا

 

اگر چه قانونگذار در تمامی مواد مربوط از جمله مواد ۱۵۸ ، ۱۵۹ ، ۱۶۰ ، ۱۶۱ ، ۱۶۲ و ۱۷۷ ق . ج . از دعاوی تصرف عدوانی مزاحمت و ممانعت از حق یاد می نماید امّا اولاً در ماده ی ۱۷۰ اقدام خواهان را شکایت دانسته و ثانیاً در ماده ۱۷۷ با از سر گیری نص ماده ۴ قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی از این نظر رسیدگی به دعاوی مزبور را تابع تشریفات دادرسی ندانسته و رسیدگی به آنها را خارج از نوبت قرار داده است .

 

 

در عین حال و به قرینه ی ماده ی ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی ، رسیدگی به دعاوی تصرف در دادگاه ، مستلزم پرداخت هزینه ی دادرسی دعاوی غیر مالی می باشد .

 

تنظیم مطالب لازم بر فرم چاپی دادخواست جهت ثبت آن در دفتر کل دادگاه و ارجاع آن نیز ضروری است .

 

البته اگر در عمل وقوع ملک شورای حل اختلاف تشکیل شده باشد رسیدگی یا درخواست و یا شکایت که می تواند شفاهی باشد شروع شده و هزینه ی دادرسی ندارد و طبق ماده ، ۱۰ آیین نامه شورای حل اختلاف رسیدگی شورا تابع تشریفات قانون آیین دادرسی مدنی نمی باشد و طرح شکایت یا دعوا یا اعتراض و تجدید نظر خواهی و اجرای آرا در هر مرحله مجانی است و رأی شورا به صورت کتبی و مستدل و مستند صادر می شود که نباید به قوانین موجه حق مغایر باشد در غیر این صورت اعتبار ندارد.

 

د.  ذینفع اقامه ی دعوا

 

ذینفع در دعوای تصرف عدوانی ، متصرف سابق در دعوای مزاحمت از حق ، متصرف فعلی که تصرفات او مورد مزاحمت قرار گرفته است و در دعوای ممانعت از حق استفاده کننده ی سابق از حق است .

 

در مواردی که شخص از جانب دیگری متصرف بوده و یا از حق استفاده می نموده است ماده ی ۱۷۰ ق . ج به آنها اجازه داده است به قائم مقامی مالک شکایت نمایند این ماده مقرر می دارد « مستأجر ، مباشر ، خادم ، کارگر و به طور کلی اشخاصی که ملکی را از طرف دیگری متصرف می باشند می توانند به قائم مقامی مالک برابر مقررات بالا شکایت کنند»(کاتوزیان؛۱۳۸۲؛۱۹۵)  .

 

در طرح دعاوی تصرف علی القاعده لازم نیست که اشخاص مذکور در ماده ی بالا مالکیت ید ما قبل را اثبات نمایند . قرار دادن مستأجر که مالک منافع است در ردیف خادم و کارگر و … از ابداعات و اشتباهات قانونگذار جدید است . اشخاص مذکور می توانند برای اثبات سبق تصرف برابر ماده ی ۱۶۲ ق . ج به سند مالکیت مالک استناد نمایند.درعین حال اشخاص یاد شده مکلف نیستند که دعوا را به قائم مقامی مالک اقامه کنند بلکه می توانند اصالتاً اقامه نمایند در این صورت تنها از مزیت استناد به سند مالکیت برای اثبات سبق تصرف محروم می شوند . بنابراین نمی توان از ماده ی ۱۷۰ ق . ج . محدودیت مستأجر ، خادم و … را در دعاوی تصرف برداشت نمود . طبق ماده ی ۱۷۱ ق . ج . مالک می تواند برای رفع تصرف خادم ، سرایدار و … با ابلاغ اظهار نامه و طرف دعوای تصرف عدوانی اقدام نماید و اگر مالک ملک را عدواتاً مستأجر ، خادم و یا هرامین دیگری خارج نموده و یا مزاحم تصرفات آنها گردد این اشخاص می توانند بر اساس مقررات مربوط به دعاوی تصرف علیه وی اقدام نمایند(شهیدی؛۱۳۴۰؛۱۸۰) .

 

۳-۲          آثار دعاوی تصرف

 

کسی که راجع به مالکیت اقامه ی دعوا نموده نه تنها در همان دادخواست بلکه پس از آن نمی تواند دعوای تصرف عدوانی و ممانعت از حق اقامه کند و در صورت اقامه ی چنین دعوایی با قرار عدم استماع دعوا رو به رو می شود . در حقیقت خواهان با اقامه ی دعوای مالکیت تصرف رقیب را مورد شناسایی قرار داده است این اقراری ضمنی است .

 

خواهان می تواند علی رغم طرح دعوای مالکیت علیه خواهنده شخص دیگری را در دعوای تصرف عدوانی یا ممانعت از حق طرف قرار دهد و نظر به وجود ممنوعیت علیه خواهان طرح دعوای تصرف عدوانی و ممانعت از حق از جانب خوانده علیه خواهان یا هر شخص دیگری ، نسبت به همان ملک امکانپذیر است .

 

در جهت عکس شخصی که دعوای تصرف اقامه نموده و یا علیه او دعوای تصرف اقامه شده از طرح دعوای مالکیت ممنوع نمی باشد . البته چنین شخصی در صورتی اقدام به طرح دعوای مالکیت می نماید که در دعوای تصرف به عنوان خواهان یا خوانده محکوم شده باشد(شهیدی؛۱۳۴۰؛۱۸۰).

 

در فرانسه خوانده ی دعوای تصرف درصورتی می تواند دعوای مالکیت اقامه نماید که به اخلال وارده به تصرف خواهان خاتمه داده باشد . در ایران با توجه به نص ماده ی ۱۶۴ ق ج . چنین شرطی لازم نمی باشد بلکه بر عکس خوانده ی دعوای تصرف عدوانی که محکوم شده و می تواند با طرح دعوای مالکیت طرف یک ماه از تاریخ اجرای حکم از قطع بنا و اشجار احداث شده در ملک جلوگیری نماید .

 

با توجه به ماده ی ۱۷۴ ق . ج . در دعاوی تصرف ورود در مالکیت باید ممنوع شود این قاعده هم شامل قاضی و هم اصحاب دعوا می شود . بنابراین قاضی در دعاوی تصرف حق ورود در دلایل مالکیت را ندارد و رأی او چه بدوی و چه تجدید نظر نمی تواند به طور صریح یا ضمنی در اصحاب دعوا و وضعی جز متصرف شناسایی نماید و دادگاه نمی تواند در احراز تصرف اصحاب دعوا مالکیت آنها را دستاویز قرار دهد

 

ابراز سند رسمی مالکیت از طرف اصحاب دعوا با توجه به نص ماده ی ۱۶۲ ق . ج . تنها به عنوان دلیل سبق تصرف و استفاده از حق مؤثر است و تعرض به قاعده ی مزبور نمی باشد(شهیدی؛۱۳۴۰؛۱۸۰).

 

درحقیقت علاوه بر اینکه طرف مقابل می توند سبق تصرف و استفاده از حق خود را به طریق دیگر اثبات نماید دادگاه د استناد به سند رسمی مالکیت تنها باید سبق دارنده را احراز نماید و نمیتواندبه استناد آن مالکیت او را مورد لحوق حکم قرار دهد.

 

استناد به سند مالکیت به عنوان دلیل سبق تصرف دارنده ی آن نیز در صورتی است که طرف مقابل با ادله ی دیگری سبق تصرف خود را اثبات ننماید(غفاری؛۱۳۸۴؛۲۰۳) .

 

۳-۳          اقدامات احتیاطی دعوای تصرف

 

در قانون جدید ضابطین دادگستری و دادگاه تحت شرایطی به اتخاذ اقدامات احتیاطی مکلف شده اند .

 

الف) ضابطین دادگستری – ماده ی ۱۶۶ ق . ج و تبصره ی آن با از سر گیری ماده ی ۳ قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی و تبصره ی ۱ آن ضابطین دادگستری را مکلف نموده چنانچه تصرف عدوانی مال غیر منقول و یا ماحمت یا ممانعت از حق در برابر چشم آنها باشد به موضوع شکایت خواهان رسیدگی ، با حفظ وضع موجود در انجام اقدامات بعدی خوانده جلوگیری نموده و جریان را به آگاهی مراجع قضایی رسانده و برابر دستور مقام محترم قضایی اقدام نمایند(کاتوزیان؛۱۳۸۲؛۱۹۵).

 

طبق ماده ی ۱۵ ق . ج . آ . د. ک مقرر می داردکه ضابطین دادگستری مأمورانی هستند که تحت نظارت و تطمیمات مقام قضایی در کشف جرم و بازجویی مقدماتی و حفظ آثار و دلایل جرم و جلوگیری از فرار و مخفی شدن متهم و ابلاغ اوراق و اجرای تصمیمات قضایی به موجب قانون اقدام می نمایند و عبارتند از  ۱- نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران  ۲- رؤسا و معاونین زندان  ۳- مأمورین  نیروی مقاومت بسیج سپاه پاسداردان انقلاب اسلامی که به موجب قوانین خاص و در محدوده ی وظایف محوله ضابط دادگستری محسوب می شوند . ۴- سایر نیروهای مسلح در مواردی که شورا عالی امنیت ملی تمام یا برخی از وظایف ضابط بودن نیروی انتظامی را به آن محول کند .  ۵- مقامات و مأمورینی که به موجب قوانین خاص در حدود وظایف محوله ضابط دادگستری محسوب می شوند.در حال حاضر مطابق قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲ اشخاص دیگری نیز مانند روسای زندان ها نسبت به امور زندانیان به عنوان ضابط محسوب می شوند

 

در صورتی که گزارش ضابطین در مورد تصرف عدوانی ، مزاحمت از حق و ممانعت از آن معتبر است که موثق و مورد اعتماد قاضی باشد.

 

چنانچه به علت یکی از اقدامات مذکور احتمال وقوع نزاع و تحقق جرمی داده شود ضابطین باید فوراً قبل از وقوع هر گونه درگیری و جرم در حدود وظایف خود جلوگیری نمایند.

 

پس اقدامات ضابطین باید در حد حفظ وضع موجود باشد و حق اعاده ی وضع به حال سابق را نداشته و البته باید از گسترش آن جلوگیری نمایند(طاهری؛۱۴۱۸؛۶۵).

 

ب) دادگاه – ماده ی ۱۷۴ ق . ج به خواهان اجازه می دهد که از دادگاه درخواست صدور دستور موقت نماید . دادگاه در صورتی که دلایل وی را موجه تشخیص دهد دستو جلوگیری از ایجاد آثار تصرف و یا تکمیل اعیانی یا کشت و زرع یا از بین بردن آثار موجود توسط خوانده و یا جلوگیری از ادامه ی مزاحمت و یا ممانعت ا حق را در ملک مورد دعوا صادر می نماید.

 

در خصوص دستور موقت این ماده (۱۷۴) بر خلاف دستور موقت به مفهوم اخص صدور آن نمی تواند موکل به دادن تأمین شود و اجرای آن نیز مستلزم تأئید رئیس حوزه ی قضایی نمی باشد ( بر خلاف تبصره ی ۱ ماده ی ۳۲۵ ق. ج )

 

دستور موقت صادره هیچ اثری بر سرنوشت دعاوی تصرف ندارد .

 

در این مورد به پاراگراف سوم ماده ی ۱۷۴ ق . ج  می توان استناد نمود که مقرر می دارد « این دستوربا صدور رأی به رد دعوا مرتفع می شود مگر اینکه مرجع تجدید نظر دستور مجددی در این خصوص صادر نماید.»

 

۳-۴          رسیدگی ، صدور رأی و شکایت از آن

 

درست است که ماده ۱۷۷ ق . ج رسیدگی به دعاوی تصرف از تابع تشریفات ایین دادرسی قرار نداده و خارج از نوبت تجویز نموده است اما اولاً رعایت اصل تناظر و حق دفاع خواهان و خوانده در این دعاوی نیز الزامی است ثانیاً مرجع صالح به موجب ماده ی ۱۷۴ ق . ج باید تصرفات قبلی خواهان تصرفات بدون مزاحمت وی و یا استفاده قبلی از حق انتقاع یا ارتفاق او را حسب مورد در دعاوی تصرف عدوانی ، مزاحمت از حق احراز نموده و تصرف عدوانی ، مزاحمت و ممانعت از حق انجام شده از سوی خوانده نیز اثبات شود . تمامی این موارد رسیدگی به ادعاها ، ادله و استدلالات اصحاب دعوا و بنایر این رعایت اصل تناظر است(کاتوزیان؛۱۳۸۵؛۳۰۹).

 

اما دادگاه در یقین جلسه ی دادرسی رعایت نوبت نمی نماید . الزام دادگاه و اصحاب دعوا به رعایت اصول دادرسی با توجه به شیوه ی رسیدگی به ادله و تجویز ورود ثالث به روشنی قابل احراز  است.

 

تشیفات دادرسی را باید ا اصول دادرسی متمایز نمود . در نتیجه باید ترتیبی داده شود که خوانده از اقامه ی دعوا علیه خو آگاه شده و طرفین دعوا در موقعیتی قرار گیرند که فرصت و امکان ارئه ادعاها و ادله خود را داشته باشند. توجه به ادله و دفاعیات هر یک نیز الزامی است(همان) .

 

۳-۵          ارائه دلیل و رسیدگی به آن

 

در دعاوی تصرف ، خواهان در اثبات سبق تصرف و یا استفاده از حق انتفاع یا ارتفاق و هم چنین اخلال در تصرف و ممانعت از حق از سوی خوانده معمولاً به شهادت شهود روی می آورد . اما در عین حال ادله ی دیگر از جمله اسناد می تواند به اثبات دعوا و یا دفاع مورد استناد قرار گیرد مورد استناد قرار گیرند . اسناد ممکن است رسمی یا غیر رسمی باشد(طاهری؛۱۴۱۸؛۱۸۰).

 

به موجب ماده ی ۱۶۲ ق . ج در تکرار نص ماده ۵  ق . ج . ت . ع ابراز سند مالکیت از سوی خواهان یا خوانده دلیل بر سبق تصرف و استفاده از حق دارنده ی آن می باشد مگر آنکه طرف دیگر سبق تصرف و استفاده از حق خود را به گونه ی دیگر اثبات نماید. قانون جدید بر خلاف قانون قدیم به سند مالکیت در دعاوی تصرف همین مقدار اثر را مترتب نموده است در حالی که در ق . ق به موجب ماده ی ۳۳۱ ، دعاوی تصرف مخالف سند رسمی مالکیت پذیرفته نمی گردید.

 

البته شخصی که سند رسمی مالکیت علیه او ابراز گردیده نه تنها به موجب ماده ی ۱۶۲ ق . ج می تواند سبق تصرف استفاده از حق خود را به طریق دیگر اثبات نماید بلکه می تواند به تجویز ماده ۱۷۲ ق . ج نسبت به آن ادعای جعل نماید(کاتوزیان؛۱۳۸۲؛۱۹۶)  .

 

دادگاه چنانچه سند مؤثر در دعوا باشد به ادعای جعل رسیدگی می نماید خواه جاعل تعیین شده یا نشده باشد.

 

اصحاب دعوا می توانند به اثبات ادعا یا دفاع به سایر اسناد رسمی و نیز به اسناد عادی استناد نمایند . در این صورت دادگاه برخلاف اسناد رسمی مالکیت که در هر حال با قیود گفته شده ، دلیل سبق تصرف است باید به منطوق و مفهوم این اسناد رسمی و انکار یا تردید و ادعای جعل نسبت به اسناد عادی را مورد رسیدگی قرار داده و نسبت به این دفاعیات نیز رسیدگی نماید.

 

تصمیم دادگاه در خصوص انکار ، تردید و ادعای جعل بر خلاف ماده ی ۱۱ ق . ج . ت . ع که آن را منحصر به همان دعوا می داند اکنون به حق در سایر دعاوی نیز مؤثر بوده و دادگاه باید ماه ی ۲۲۱ ق . ج را نیز اجرا نماید(غفاری؛۱۳۸۴؛۱۲۳).

 

۳-۶          صدور رأی

 

دادگاه در پی اعلام ختم دادرسی مکلف است بر اساس ماده ی ۲۹۵ ق .ج ظرف یک هفته نسبت به صدور رأی اقدام نماید . رأی دادگاه می تواند حکم یا قرار باشد.

 

حکم دادگاه ممکن است حسب موارد دایر به رفع تصرف عدوانی ، رفع مزاحمت و یا رفع ممانعت از حق باشد . حکم دادگاه هم چنین ممکن است مبنی بر بی حقی خواهان باشد . احکام صادره در دعاوی تصرف می تواند حضوری و یا غیابی باشد.

 

صدور قرار به یکی از اسباب مندرج در ماده ی ۱۴ ق . ج نیز طبق اصل کلی از همان ابدا امکان پذیر است .

 

در هر حال صدور رأی در دعاوی تصرف به لحاظ مقررات مربوط به این دعاوی خصوصیتی ندارد و مشمول قواعد عام است.

 

بنابراین رأی دادگاه باید مستدل و مستند به مواد قانونی و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است (اصل ۶۶ ق . ا .).

 

۳-۷          شکایت از رأی صادر شده

 

مسلم است که دعاوی تصرف از دعاوی غیر مالی اعتباری محسوب می شوند ( یعنی دعاویی که یقین بهای خواسته ی آن قانوناً لازم نیست).

 

بنابراین بر اساس بند (ب) ماده ی ۳۳۱ ق . ج علی الاصول تمامی احکام حضوری صادره در این دعاوی ، له یا علیه خواهان از سوی محکوم علیه قابل تجدید نظر در دادگاه تجدید نظر استان می باشد .

 

قرارهای رد یا ابطال دادخواست که از دادگاه صادر می شود قرار رد دعوا ز عدم استماع دعوا ، قرار سقوط دعوا و قرار عدم اهلیت یکی از طرفین دعوانیز در دعاوی تصرف بر اساس ماده ی ۳۳۲ ق . ج ناظر به ماده ی ۳۳۱ قابل تجدید نظر در دادگاه استان است.

 

ضوابط و معیار حکم غیابی صادر شده در دعوای تصرف نیز مشمول قواعد کلی مذکور در موارد ۳۰۳ به بند ق . ج می باشد.

 

فرجام خواهی در دعاوی تصرف در هر حال منتفی است حتی اگر نسبت به رأی بدوی در مهلت مقرر ، درخواست تجدید نظر نشده باشد.

 

۳-۸          آثار حکم و اجرای آن

 

دادگاه در پی اقامه ی دعاوی تصرف چنانچه صالح باشد نسبت به صدور رأی اقدام می نماید . در عین حال برخی آثار ویژه ی حکم دادگاه در دعاوی تصرف و هم چنین اجرای آن به ترتیب مورد بررسی قرار می گیرد.

 

حکم حضوری دادگاه چنانچه مبنی بر محکومیت خواهان باشد قابل تجدید نظر در دادگاه تجدید نظر استان است . بنابراین خواهان می تواند نسبت به حکم و البته قرارهای قابل تجدید نظر صادره در مرجع صالح شکایت کند .در صورت قطعیت رأی صادره نیز راه اقامه ی دعوای مالکیت برای خواهان باز است.

 

در عین حال خواهان می تواند حتی در خلال رسیدگی به دعوای تصرف نسبت به طرح دعوای مالکیت اقدام نماید و به طریق اول طرح چنین دعوایی پس از صدور حکم محکومیت وی در دعاوی تصرف و قبل از قطعیت آن امکان پذیر است . رأی صادر مبنی بر شکست خواهان در دعاوی تصرف اثری در دعوای مالکیت ندارد.

 

در صورت شکست خواهان در دعوی با حکم یا قرار چنانچه برای جلوگیری از ایجاد آثار تصرف و … دستور موقتی صادر شده باشد همانطور که گفته شد دستور مرتفع می شود مگر اینکه مرجع تجدید نظر دستور مجددی در این خصوص صادر نماید(پورسلیم بناب؛۱۳۹۲؛۱۲۳) .

 

حکم دادگاه در صورتی که مبنی بر محکومیت خوانده باشد بلافاصله البته پس از ابلاغ توسط اجرای دادگاه یا ضابطین دادگستری قابل اجرا بوده بوده و درخواست تجدید نظر مانع اجرای آن نمی باشد.

 

در حقوق ایران خوانده با شرکت در دعوای تصرف و حتی در خلال رسیدگی به آن می تواند دعوای  مالکیت اقامه نماید و حکم صادره علیه او در دعوای تصرف هیچ گونه اثری در دعوای مالکیت ندارد در حقیقت از یک طرف موضوع و حتی سبب دعوای تصرف با دعوای مالکیت کاملاً متفاوت و از طرف دیگر در دعوایی تصرف محکومیت مالک امکانپذیر است . تصرف عدوانی ، مزاحمت و ممانعت از حق به موجب ماده ی ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی تحت شرایطی جرم و فاعل متوجب مجازات ۱ ماه تا ۱ سال زندان است بنابراین مدعی می تواند دعوای حقوق اقامه و یا با تحقیق شرایط مقرر شکایت کیفری مطرح کند شرکت خواهان در دعوای حقوقی با توجه به عدم تنصیص نص ماده ی ۱۵ ق . ق . ا . د . ک در ق . ج . ا . د . ک راه شکایت کیفری را حتی در همان موضوع علی الاصول بر او نمی بندد(کاتوزیان؛۱۳۸۲؛۱۹۵).

 

۳-۹          اجرای حکم دادگاه

 

چنانکه حکم دادگاه بدوی مبنی بر محکومیت خوانده باشد فاصله پس از ابلاغ توسط اجرای دادگاه یا ضابطین دادگستری به مرحله ی اجرا در می آید و صدور اجرائیه لازم نیست حق تجدید نظر وقتی تجدید نظر خواهی از حکم نیز مانع اجرا نمی باشد.

 

به عبارت دیگر حسب مورد متصرف عدوانی را از ملک خارج نموده به مزاحمت مزاحم پایان داده رفع مزاحمت یا ممانعت از حق خواهد شد(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۸۵). .

 

چنانچه رأی مرحله بدوی که اجرا شده در رمحله تجدید نظر مسخ شود اقدامات اجرایی به دستور دادگاه اجرا کننده ی حکم به حالت قبل بر می گردد همین نص مقرر می دارد : « … در صورتی که محکوم به عین معین بود و استرداد آن ممکن نباشد مثل یا یمت آن وصول و نأدیه خواهد شد ! پیش بینی اجرای حکم غیرقطعی ، با توجه به اینکه احتمال فسخ به وجود می آورد با توجه به دستور موقت مذکور در ماده ی ۱۷۴ ق . ج ضروری نیز نبوده است(متین دفتری؛۱۳۸۹؛۲۸۰).

 

پس از اجرای حکم ، امکان از سر گیری تصرف عدوانی ، مزاحمت و ممانعت از حق از سوی محکوم علیه وجود دارد.

 

قانونگذار در ماده ی ۱۷۶ ق . ج اشخاصی را که به این امور اقدام نموده و یا دیگران را به آن وادار نمایند مشمول مجازات مقرر در قانون مجازات اسلامی قرار داده است که جبس از شش ماه تا دو سال و البته رفع تجاوز می باشد .این میزان با توجه به قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ عبارت از حبس تعزیری درجه شش می باشد.

افراز املاک –تشخیص مرجع صالح و نحوه اعمال قواعد صلاحیت ذاتی

 

قبل از شروع بحث، لازم است جهت چگونگی تشخیص این امر که دعوی یا تقاضای افراز، از جهت صلاحیت ذاتی باید در چه مرجعی مطرح شود، توجه به صنف، نوع و درجه مراجع اهمیت به سزایی دارد.

 

اولین قدم در راه تعیین صلاحیت ذاتی مراجع، توجه به صنف مرجع است؛ از حیث این‌که دعوی یا تقاضای مورد نظر قرار است در صنف قضایی مطرح شود یا صنف اداری، هرچند که صلاحیت مرجع قضایی نسبت به مرجع اداری دارای صلاحیت ذاتی است و بالعکس(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۸۸)..

 

دومین قدم توجه به « نوع مرجع» است که به مراجع عمومی و استثنایی تقسیم می‌شود. مراجع عمومی، مراجعی هستند که صلاحیت رسیدگی به کلیه امور را دارند به جز آنهایی که صراحتاً در صلاحیت مراجع استثنایی قرار گرفته‌اند و مراجع استثنایی، مراجعی هستند که صلاحیت رسیدگی به هیچ امری را ندارند جز آنهایی که صراحتاً در صلاحیت مراجع استثنایی قرار گرفته‌اند. نیک می‌دانیم که اصل بر صلاحیت مرجع عمومی یعنی دادگاه‌های عمومی است و صلاحیت مراجع استثنایی در رسیدگی به دعوی نیاز به تصریح قانونی دارد و اگر دعوی یا تقاضایی در صلاحیت هیچ یک از مراجع استثنایی قرار نگرفته باشد، اصل بر صلاحیت مراجع عمومی است.

 

سومین قدم در تعیین مرجعی که ذاتاً صالح است تشخیص « درجه مرجع» است. مدعی باید درجه دادگاه را مورد توجه قرار دهد، بدین ترتیب که در هر نوع از مراجع عمومی یا استثنایی و از هر نوع صنفی که باشد اعم از قضایی یا اداری، درجاتی وجود دارد که رعایت سلسله مراتب در مراجع مذکور الزامی است به عنوان مثال دعوای بدوی حقوقی در مرجع نخستین از صنف قضایی و از نوع عمومی یعنی دادگاه مطرح می‌شود . این امر در ماده ۷ ق.آ.د.م. مصوب سال ۱۳۷۹ نیز اشاره شده است.

 

 

فرض کنید شخص الف در شهر اصفهان قطعه زمینی را با شخص ب مشاعاً شریک است و قصد دارد سهم خود را از مقدار سهم دیگری مجزا سازد و از حالت اشاعه خارج شود و شخص ب نیز با تقسیم ملک موافقت نمی‌نماید. تنها راه حلی که برای شخص الف وجود دارد این است که به مرجع صالح مراجعه و درخواست افراز بنماید. چنین شخصی بدواً باید مرجع صالح را مشخص نماید؛ دراین جهت با توجه به مطالب فوق ابتدا باید «صنف مرجع» مشخص شود که صنف مرجع قطعاً از نوع قضایی است و نمی‌تواند از صنف اداری باشد. مرحله بعد تعیین «نوع مرجع» است که دراین فرض باید قائل به تفکیک شد. از آنجا که مطابق ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال ۱۳۵۷، درخواست افراز املاک مشاعی که جریان ثبتی آن خاتمه یافته در صلاحیت واحد ثبتی محل وقوع ملک است بنابراین رسیدگی به درخواست افراز چنین املاکی از صلاحیت مراجع عمومی خارج و در صلاحیت مرجع حقوقی استثنایی (اداره ثبت) خواهد بود. در حالت دوم اگر جریان ثبتی ملک خاتمه نیافته باشد دعوی افراز در صلاحیت مراجع حقوقی عمومی است(شهیدی؛۱۳۴۰؛۱۲).

 

آخرین گام، مشخص نمودن درجه مرجع بود که باید به این امر رسیدگی نماید. بنابراین، در حالتی که جریان ثبتی ملک خاتمه یافته باشد شخص بایدبه مراجع حقوقی استثنایی مراجعه نماید که مطابق ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع، مرجع صالح، واحد ثبتی محل وقوع ملک خواهد بود و اگر جریان ثبتی ملک خاتمه نیافته باشد به دادگاه بدوی ( مرجع حقوقی عمومی ) مراجعه نماید.

 

‌ نتیجه اینکه قواعد مربوط به صلاحیت ذاتی،‌ از قواعد آمره بوده که تراضی اشخاص برخلاف آن ممکن نخواهد بود. در حقیقت نمی توان پذیرفت دعوایی که در صلاحیت مراجع قضایی است درمراجع اداری و بالعکس مطرح شود و در تمام مواردی که اصحاب دعوی نسبت به صنف مرجع صالح اشتباه می‌کنند، عدم صلاحیت برای آن مرجع محرز گردید، مرجع مذکور مجاز به رسیدگی نخواهد بود(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۸۲)..

 

۴-۲         تشخیص مرجع صالح و نحوه اعمال قواعد صلاحیت نسبی (محلی)

 

با اعمال قواعد مربوط به صلاحیت ذاتی و تشخیص این موضوع که شخص جهت طرح دعوی یا امری باید صنف و نوع و مرجع صالح را که باید به دعوی یا آن امر رسیدگی نماید، نوبت به صلاحیت نسبی می‌رسد. صلاحیت نسبی در حقیقت اختیار یک دادگاه معین است نسبت به دادگاه معین دیگر از حیث نوع و صنف و درجه شبیه یکدیگرند ».  مثلاً وقتی که معلوم شد دعوی افراز ملکی که جریان ثبتی آن خاتمه نیافته است در صلاحیت دادگاه عمومی است، باید دید کدام دادگاه عمومی ازحیث قلمرو قضایی صلاحیت رسیدگی به دعوا دارد. تا قبل از تشکیل دادگاه‌های عمومی برای شناخت دادگاه صالح باید به دو امر توجه داشت؛ اول اینکه دعوی مطروحه در صلاحیت دادگاه بخش قرار دارد یا دادگاه شهرستان. این امر در مواد ۱۳ و ۱۷ ق.آ.د.م. مصوب ۱۳۱۸ تصریح شده است. برای مثال درخواست افراز در صورتی که مالکیت محل نزاع نبود به طور مطلق در صلاحیت دادگاه بخش و در صورتی که مالکیت محل نزاع باشد، نصاب از حیث بها معتبر بود وحسب مورد دادگاه بخش یا دادگاه بخش یا دادگاه شهرستان با توجه به میزان خواسته، موضوع را مورد رسیدگی قرار می‌داد. دوم از نظر ماهیت محلی که باید تشخیص داد دعوی یا امر مورد نظر در حوزه بندی قضایی کشور دادگاه کدام بخش یا شهرستان صلاحیت رسیدگی به آن دعوی را دارد(متفکریان؛۱۳۹۱،۷۸).

 

در حال حاضر در مورد قسمت اول‌، با اجرای قانون تشکیل دادگاه عمومی و انقلاب که رسیدگی به کلیه دعاوی در مرحله بدوی به عهده دادگاه عمومی است، این امر منتفی است. بنابراین در تشخیص صلاحیت نسبی دادگاه عمومی باید به قواعد مربوط به صلاحیت محلی توجه شود. همان‌طور که در ماده ۱۱ ق.آ.د.م. نیز آمده «‌دعوا باید در دادگاهی اقامه شود که خوانده در حوزه قضایی آن اقامتگاه دارد… » که دربحث حاضر می توان هم از این اصل کلی در آیین دادرسی مدنی استفاده نمود و هم از استثنائات وارد بر این اصل که در ماده ۱۳ ق.آ.د.م. و ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع در مورد املاک غیرمنقول بیان شده، استفاده نمود(متفکریان؛۱۳۹۱،۷۸).

 

۴-۳         مرجع صالح در رسیدگی به تقاضای تقسیم اموال مشاع غیرمنقول

 

در این مبحث نیز با دو مرجع صالح یعنی مرجع قضایی « دادگاه عمومی محل وقوع مال غیر‌منقول مشاع» و دیگری مرجع غیر قضایی یعنی « واحد ثبتی محل وقوع مال غیر‌منقول مشاع» سر و کار داریم که صلاحیت هر یک در رسیدگی به دعاوی تقسیم یا تقاضای مرتبط، ذاتی است که هر یک را به طور جداگانه مورد بحث و بررسی قرار می‌دهیم.

 

الف ) واحد ثبتی محل

 

درمورد صلاحیت واحد ثبتی در رسیدگی به تقاضای تقسیم اموال مشاعی می توان به افراز املاک مشاع اشاره نمود که براساس ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۱۳۵۷ در مورداملاک مشاعی که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته، اعم از اینکه در دفتراملاک ثبت شده یا نشده باشد، رسیدگی به درخواست افراز این املاک با واحدثبتی محل وقوع ملک خواهد بود.

 

گفتنی است تا سال ۱۳۵۷ افراز املاک مشاع کلاً دردادگاه انجام می شد اما با تصویب قانون افراز در آن سال، این وضعیت تغییر کرده و املاکی که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته باشد در صلاحیت واحد ثبتی محل خواهد بود( اصغرزاده بناب؛۱۳۹۰؛۳۱۲).

 

ب : دادگاه محل وقوع ملک

 

همان‌طور که پیش‌تر بیان گردید، رسیدگی به درخواست‌های افراز و تفکیک علی‌الاصول توسط واحدهای ثبتی به عمل می‌آید و اصولاً محاکم دادگستری به درخواست‌های افراز و تفکیک و تقسیم اراضی رسیدگی می‌نمایند. چنانکه در ماده یک قانون افراز نیز به این موضوع اشاره گردیده است و قانونگذار در رسیدگی به تقاضاهای افراز، اصل را بر صلاحیت واحد ثبتی گذارده است لیکن مواردی وجود دارد که مستلزم اظهار نظر و رسیدگی قضایی در ماهیت امر با حفظ حقوق و رعایت مصلحت برخی افراد و با وجود سایر استثنائات، از حیطه رسیدگی و دخالت واحدثبتی خارج شده و اصولاً دخالت محاکم را می‌طلبد(همان) که موارد مذکور را به طور جداگانه مورد بررسی قرار می‌دهیم.

 

۴-۴         افراز املاکی که جریان ثبتی آنها خاتمه نیافته است

 

املاک مشاعی که جریان ثبتی آنها خاتمه نیافته است ” عمل تقسیم خواه مستلزم افراز باشد خواه مستلزم تقسیم به تعدیل یا به ردباشد در صلاحیت دادگاه محل وقوع ملک خواهد بود،‌این امر از مفهوم مخالف ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال ۱۳۵۷ مستنبط می گردد(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۹۵).

 

اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه ۵۳۸۹/۷ـ۲۳/۱۰/۱۳۵۹ چنین نظر داده است؛ افراز املاک مشاعی که جریان ثبتی آنها خاتمه نیافته، خارج از صلاحیت ادارات ثبت اسناد می‌باشد.