ماده ۳ گات ۱۹۹۴ شامل تعهدات رفتار ملی نسبت به ضوابط مالی و غیرمالی داخلی بر محصولات داخلی و وارداتی مشابه و مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی است. در این ماده استثنائاتی بر تعهدات مذکور تعیین شده است.

 

 

 

بند اول– استثنا بر تعهد رفتار ملی در ماده (۲)۳ گات

 

بند ۳ ماده ۳ گات بیان می­ کند که در خصوص هر نوع مالیات داخلی موجود که با مقررات بند ۲ ماده ۳ (تعهد رفتار ملی نسبت به مالیاتها و سایر هزینه­ های داخلی بر محصولات داخلی و وارداتی مشابه و مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی) مغایرت دارد، اما یک موافقتنامه تجاری در تاریخ ۱۰ آوریل ۱۹۴۷ که بر اساس آن حقوق و عوارض وارداتی در مورد کالاهای مشمول مالیات نباید افزایش یابد، به طور خاص آن را مجاز شمرده است، طرف متعاهدی که مالیات مزبور را وضع کرده است، اختیار خواهد داشت که اجرای مقررات بند ۲ را در مورد این مالیات، تا زمانی که بتواند از قید تعهدات آن موافقتنامه تجاری به منظور افزایش این حقوق و عوارض به میزان لازم برای جبران حذف عنصر حمایتی مالیات مذکور رها شود، به تعویق اندازد.

 

بند ۳ ماده ۳ تحت شرایط مذکور تنها وضع مالیاتهای داخلی را از تعهد رفتار ملی مورد بحث خارج کرده است و وضع سایر هزینه های داخلی همچنان مشمول این تعهد رفتار ملی هستند.

 

 

 

بند دوم– استثنائات بر تعهد رفتار ملی در ماده (۴)۳ گات 

 

۱-۲- استثنا هزینه­ های حمل و نقل

 

بنابر بند ۴ ماده ۳، مقررات این بند (تعهد رفتار ملی نسبت به قوانین، مقررات و شرایط مؤثر بر فروش داخلی، پیشنهاد فروش، خرید، حمل و نقل، توزیع یا استفاده در مورد محصولات مشابه داخلی و وارداتی) مانع برقراری هزینه­ های متفاوت حمل و نقل داخلی که نه بر ملیت محصول بلکه منحصراً بر عملکرد اقتصادی وسایل حمل و نقل مبتنی هستند، نخواهد شد.

 

۲-۲- استثنا پرداخت یارانه بر تولید کنندگان داخلی

 

بند (ب) ۸ ماده ۳ مقرر می نماید: “مقررات این ماده مانع پرداخت یارانه منحصراً به تولیدکنندگان داخلی، از جمله پرداخت به تولید کنندگان داخلی از محل عواید حاصل از مالیاتها یا هزینه­ های داخلی اعمال شده در چارچوب مقررات این ماده و پرداخت یارانه به صورت خرید محصولات داخلی توسط دولت، نخواهد شد.”

 

در قضیه “کانادا – نشریات دوره­ای” یک ضابطه مورد بحث، تغییر نرخهای پستی از سوی شرکت پست کانادایی (Crown) بود. شرکت پست کانادا به واسطه اعتبار مالی ارائه شده از سوی سازمان میراث کانادا، نرخهای پستی را برای نشریات کانادا و نشریاتی که از سوی دولت کانادا نظارت می­شد و دارای شرایط خاصی بودند، کاهش داد. در این اختلاف کانادا استدلال کرد که نرخ پستی کاهش یافته نسبت به برخی نشریات از تعهد رفتار ملی مندرج در ماده (۴)۳ به واسطه ماده (ب) ۸ : ۳ استثنا شده است، زیرا کاهش نرخ پستی، داخل در مفهوم “پرداخت یارانه منحصراً به تولید کنندگان داخلی” قرار می­گیرد.

 

 

پانل با این استدلال موافقت نمود، اما رکن استیناف حکم پانل را نقض و احراز کرد که ماده (ب) ۸ : ۳ تنها به پرداخت یارانه­ها از محل عواید دولت قابل اعمال است و این چنین استدلال نمود که ذکر مثال از انواع یارانه­های مشمول استثنا مندرج در ماده (ب) ۸ : ۳، حوزه این استثنا را مشخص می­ کند و در تأیید این نظر به تاریخچه تدوین ماده ۳ برای تعیین موضوع و هدف ماده (ب) ۸ : ۳ استناد نمود:

 

در بخشی از گزارش­های کمیته­های اصلی و فرعی کمیسیون موقتی برای تأسیس سازمان  تجارت بین­الملل راجع به ماده ۱۸ منشور هاوانا مشابه ماده (ب) ۸ : ۳ گات ۱۹۹۴، توضیح داده شده است که ماده ۱۸ به عنوان تجویز استثناکردن محصولات از مالیاتهای داخلی وضع شده بر محصولات وارداتی مشابه یا تخفیف یا معافیت از چنین مالیاتهایی تفسیر نمی­ شود[۱].

 

همچنین در قضیه “اندونزی – ماشین­ها” نتیجه مذکور از سوی پانل بیان شد. یک موضوع مورد بحث در این قضیه معافیت از مالیات برای ماشین­های تولید شده در اندونزی بود. اندونزی استدلال نمود که امکان پرداخت یارانه مذکور در ماده (ب) ۸ : ۳، اشاره به همه یارانه­های معرفی شده در ماده ۱ موافقتنامه یارانه­ها و اقدامات جبرانی(SCM)  نه صرفاً به گروه یارانه­های مستقیم دارد. به نظر اندونزی این تفسیر مانع از بی­مفهوم شدن موافقتنامهSCM  می­شود.

 

پانل در رد این استدلال بیان داشت که عبارت “پرداخت یارانه­ها منحصراً به تولیدکنندگان داخلی” به منظور تضمین آن است که تنها یارانه­ها به تولید کنندگان ارائه شود و معافیت از مالیات یا اشکال دیگر تبعیض بین محصولات داخلی و وارداتی را شامل نمی­ شود و این دیدگاه مطابق با هدف ماده (ب) ۸ : ۳ است. پانل یادآوری نمود که تفسیر اندونزی صریحاً از سوی تدوین کنندگان ماده (ب) ۸ : ۳ هنگامی که کوبا پیشنهاد اصلاح این ماده را در کنفرانس هاوانا داد، رد شد. کوبا پیشنهاد کرد که مقررات این ماده مانع معافیت محصولات داخلی از مالیاتهای داخلی به عنوان ابزار پرداخت یارانه غیرمستقیم نمی­ شود.

 

در ادامه پانل بیان کرد که ماده (ب) ۸ : ۳ تأیید می­ کند که تعهدات مندرج در مواد ۳ و ۱۶ گات و موافقتنامه SCM متفاوت و مکمل هستند. یعنی پرداخت یارانه­ها به تولید کنندگان هنگامی که بین محصولات داخلی و وارداتی تبعیض نمایند، مشمول مقررات رفتار ملی در ماده ۳ گات است. بنابراین ماده (ب) ۸ : ۳ شامل پرداخت یارانه به تولید کنندگان داخلی از محل عواید دولت یا به صورت خرید محصولات داخلی توسط دولت و نه به صورت معافیت یا تخفیف مالیات و سایر هزینه­ های داخلی می­باشد[۲].

 

 

 

۳-۲- استثنا سهمیه­های اکران فیلمهای سینمایی    

 

بند ۱۰ ماده ۳ بیان می­ کند که مقررات ماده ۳ مانع آن نخواهد شد که طرفهای متعاهد با رعایت الزامات ماده ۴ (مقررات مقداری داخلی فیلمهای سینمایی به شکل سهمیه­های اکران) در مورد فیلمهای سینمایی نمایشی ، مقررات مقداری داخلی وضع یا حفظ کنند.

 

 

 

بند سوم– استثنا بر تعهد رفتار ملی در ماده (۵)۳ گات

 

بنابر بند ۶ ماده ۳، مقررات بند ۵ این ماده (تعهد رفتار ملی نسبت به مقررات مقداری داخلی در مورد مخلوط کردن، فرآوری یا استفاده از محصولات) در مورد هیچ یک از مقررات مقداری داخلی که در سرزمین هر یک از طرفهای متعاهد در ۱ ژوئیه ۱۹۳۹ ، ۱۰ آوریل ۱۹۴۷ یا ۲۴ مارس ۱۹۴۸ بنا به انتخاب طرف متعاهد مجری هستند، اعمال نخواهد شد؛ مشروط به اینکه هیچ یک از چنین مقرراتی که مغایر با مقررات بند ۵ هستند، به زیان واردات تغییر نیابد و با آنها از نظر مذاکرات به عنوان حقوق و عوارض گمرکی برخورد شود.

 

به نظر می­رسد، منظور از جمله آخر بند ۶ ماده ۳ آن است که جهت جبران این مقررات مقداری داخلی، حقوق و عوارض گمرکی کمتری نسبت به واردات مربوطه وضع شود.

 

 

 

بند چهارم– استثنا بر تعهدات رفتار ملی در ماده ۳ گات

 

بند (الف) ۸ ماده ۳ مقرر می­نماید : “مقررات ماده ۳ (تعهدات رفتار ملی) در مورد قوانین، مقررات یا الزامات حاکم بر تهیه محصولاتی که توسط کارگزاری­های دولتی که برای مقاصد دولتی و نه به منظور فروش مجدد یا استفاده در تولید کالا برای فروش تجاری خریداری می­شوند، اعمال نخواهد شد.”

 

 

 

گفتار چهارم– استثنائات تعهدات خاص رفتار ملت کامله­الوداد در گات ۱۹۹۴

 

همچنان که در بخش قبل بیان شد، موافقتنامه گات در زمینه های خاص تعهدات رفتار ملت کامله الوداد را مقرر نموده است. از دیگر استثنائات اصل منع تبعیض، امکان انحراف از اجرای برخی از این تعهدات است که در ذیل به این موارد اشاره می شود.

 

 

 

بند اول– استثنا تعهد رفتار ملت­ کامله­الوداد راجع ­به رفتار بنگاههای ­تجاری دولتی

 

بنابر بند (الف)۱ ماده ۱۷ گات، بنگاههای دولتی در خرید و فروشهای متضمن واردات یا صادرات، بایستی به گونه­ای غیرتبعیض­آمیز اقدام نمایند.

 

مقررات بند ۲ این ماده مبیّن استثنائی برای مقررات بند ۱ است و بر اساس آن، تعهد منع تبعیض مذکور در مورد واردات محصولات برای مصرف فوری یا آتی دولتی قابل اعمال نبوده، ولی برای فروش یا استفاده در تولید کالا برای فروش، قابل اجرا خواهد بود. اما در خصوص چنین محصولاتی همچنان باید رفتار بی­طرفانه و منصفانه اتخاذ شود.

 

نکته مهم آن است که استثنا مورد اشاره تنها درباره تعهد منع تبعیض نسبت به اقدامات دولتی متضمن واردات محصولات، قابل اعمال است و نسبت به تعهد منع تبعیض در مورد اقدامات دولتی متضمن صادرات محصولات، قابل اجرا نمی­باشد.

 

 

 

بند دوم– استثنا بر تعهد رفتار ملت کامله­الوداد راجع به محدودیتهای مقداری

 

به طور کلی بر اساس ماده (۱) ۱۱ گات اعضا از وضع محدودیتهای مقداری با محدود ساختن مقدار یا ارزش کالای مجاز برای ورود یا صدور جز در موارد تصریح شده در مواد ۱۱، ۱۲ و ۱۸ موافقتنامه گات منع شده ­اند.

 

در ماده (۱)۱۳ گات، تعهد رفتار ملت کامله­الوداد نسبت به اجرای محدودیتهای مقداری صادراتی یا وارداتی مجاز، وضع شده است و ماده ۱۴ گات برخی استثنائات نسبت به این تعهد منع تبعیض برای محدودیتهای مقداری اجرا شده بر اساس مواد۱۱، ۱۲ و قسمت (ب) ماده ۱۸[۳] مقرر می­نماید[۴].

 

 

 

۱-۲- استثنا بر اساس ماده (۱)۱۴ گات

 

بند ۱ ماده ۱۴ گات مقرر می­دارد: “طرف متعاهدی که محدودیتهایی (مقداری وارداتی) را براساس ماده ۱۲ یا قسمت (ب) ماده ۱۸ اعمال می­ کند، می ­تواند در اعمال این محدودیتها از مقررات ماده ۱۳ به طریقی عدول کند که اثری معادل محدودیتهایی داشته باشد که این طرف متعاهد می ­تواند در همان زمان براساس ماده ۸ یا ماده ۱۴ اساسنامه صندوق بین­المللی پول یا بر اساس مقررات مشابه در یک موافقتنامه ارزی منعقد شده به موجب بند ۶ ماده ۱۵، در خصوص پرداختها و نقل و انتقالهای مالی مربوط به معاملات یا مبادلات جاری بین­المللی اعمال کند.”

 

بنابر ماده ۸ و ماده ۱۴ اساسنامه صندوق بین­المللی پول، هرعضو صندوق با اجازه و تصویب در زمان کمیابی عمومی پول می ­تواند محدودیتهایی در مقابل آزادی عملیات ارزی نسبت به پول کمیاب به عمل آورد و همچنین در دوره تحول پس از جنگ، اعضای صندوق با تصویب صندوق می­توانند برای مقابله با تغییرات اوضاع نسبت به پرداختها و انتقالات برای معاملات بین­المللی جاری تضییقاتی را اختیار یا آنچه را که معمول داشته اند (در مورد اعضایی که کشور آنها در اشغال دشمن بوده است، می­توانند در صورت لزوم، تضییقاتی وضع و مقرر نمایند.) حفظ کنند.

 

همچنین مطابق ماده (۱)۱۴ گات در شرایط فوق­الذکر یا در شرایط مشابه مقرر در موافقتنامه­های ارزی منعقده بر اساس بند ۶ ماده ۱۵ گات،[۵] اعضای سازمان جهانی تجارت می­توانند محدودیتهای مقداری وارداتی اعمال شده طبق ماده ۱۲ یا قسمت (ب) ماده ۱۸ گات را به گونه­ای تبعیضی که اثری معادل محدودیتهای ارزی مجاز بنابر اساسنامه صندوق بین­المللی پول یا بنابر موافقتنامه­های ارزی منعقده بر اساس بند ۶ ماده ۱۵ گات داشته باشد، وضع و اجرا نمایند.

 

 

 

۲-۲- استثنا بر اساس ماده (۲)۱۴ گات

 

بند ۲ ماده ۱۴ گات مقرر می­ کند: “طرف متعاهدی که محدودیتهای وارداتی (مقداری) طبق ماده ۱۲ یا قسمت (ب) ماده ۱۸ اعمال می­ کند، می ­تواند با رضایت طرفهای متعاهد موقتاً از مقررات ماده ۱۳ در خصوص بخش کوچکی از تجارت خارجی خود عدول کند، در مواردی که منافع آن برای طرف یا طرفهای متعاهد ذیربط اساساً بیش از لطمه­ای باشد که امکان دارد در نتیجه آن به تجارت طرفهای متعاهد دیگر وارد آید.”

 

بنابراین طبق این بند از ماده ۱۴ اعضای سازمان جهانی تجارت در اجرای محدودیتهای مقداری وارداتی خود طبق ماده ۱۲ یا قسمت (ب) ماده ۱۸ در خصوص بخش کوچکی از تجارت خارجی خود می­توانند به گونه­ای تبعیض­آمیز رفتار نمایند در مواردی که منافع ناشی از این تبعیض به طور اساسی بیشتر از لطمه­ای باشد که در نتیجه این تبعیض به تجارت کشورهای مربوطه وارد می­شود.

 

 

 

۳-۲- استثنا بر اساس ماده (۳)۱۴ گات

 

بند ۳ ماده ۱۴ مقرر می­ کند: “مقررات ماده ۱۳ مانع از آن نخواهد شد که یک گروه از سرزمینهایی که در صندوق بین­المللی پول سهمیه مشترک دارند، در مقابل واردات از کشورهای دیگر، البته نه در میان خود، محدودیتهایی را طبق مقررات ماده ۱۲ یا قسمت (ب) ماده ۱۸ اعمال کنند، به شرط آنکه چنین محدودیتهایی از لحاظ همه جنبه­های دیگر با مقررات ماده ۱۳ منطبق باشد.”

 

بنابر این ماده، اعضایی که در صندوق بین­المللی پول سهمیه مشترک دارند، می توانند در مقابل واردات از کشورهای دیگر محدودیتهای مقداری مطابق ماده ۱۲ یا قسمت (ب) ماده ۱۸ اجرا نمایند، بدون آنکه بر واردات از کشوهای چنین اعضایی، ‌محدودیت مقداری وضع شده باشد. بدین ترتیب امکان اعمال تبعیض در وضع محدودیتهای مقداری وارداتی میان اعضا با سهمیه مشترک در صندوق بین­المللی پول و سایر اعضای سازمان جهامی تجارت وجود دارد، اما هم­ چنان تعهد منع تبعیض در اجرای محدودیتهای مقداری وارداتی  بین خود اعضا با سهمیه مشترک در صندوق بین­المللی پول یا بین سایر اعضا وجود دارد.

 

۲۳۲- Appellate Body Report on Canada – Periodicals, pp 33 – ۳۴, Quoted in  WTO ANALYTICAL INDEX : GATT 1994, Article 1, para 281.

 

۲۳۳- Panel Report on Indonesia – Autos, paras 14.41 – ۱۴٫۴۵, Quoted in  WTO ANALYTICAL INDEX : GATT 1994, Article 1, para 282.

 

۲۳۴- قسمت (ب) ماده ۱۸ راجع به شرایط اجرای محدودیتهای مقداری وارداتی از سوی کشورهای کمتر توسعه یافته به منظور توسعه اقتصادی است.

 

۲۳۵- بندهای ۲۰ و ۲۳ ماده ۱۸ گات به تعهد رفتار ملت کامله­الوداد نسبت به سایر اقدامات حمایتی بر اساس قسمتهای (ج) و (د) ماده ۱۸ اشاره می­ کند که استثنائات تعهد منع تبعیض مندرج در ماده ۱۴ مشمول این تعهدات منع تبعیض نمی­باشد.

 

۲۳۶-  بند ۶ ماده ۱۵ گات بیان می­ کند: “طرف متعاهدی که عضو صندوق بین­المللی پول نیست، باید ظرف مدتی که توسط طرفهای متعاهد پس از مشورت با صندوق تعیین می شود، به عضویت صندوق درآید یا در غیر این صورت یک موافقتنامه ارزی ویژه با طرفهای متعاهد منعقد کند. طرف متعاهدی که از عضویت صندوق خارج می­شود، باید فوراً یک موافقتنامه ارزی ویژه با طرفهای متعاهد منعقد کند. هر موافقتنامه ارزی ویژه­ای که یک طرف متعاهد به موجب این بند منعقد می­ کند، از آن پس به صورت جزئی از تعهداتش براساس این موافقتنامه درخواهد آمد.”

امروزه مباحث اقتصادی، گسترش چشمگیری یافته است و در هر بحث اقتصادی مفاهیم و موضوعات بسیاری مطرح می گردد که آشنایی با آن ها شرط نخست در فهم مباحث است . از جمله این مفاهیم می توان به تنزیل اشاره نمود که امروزه جایگاه خاصی یافته و ازجهت علمی و کاربردی، مورد توجه ویژه قرار گرفته است. .

 

بند اول-معنای لغوی تنزیل

 

تنزیل در لغت از ریشه «ن-ز-ل»به معنی پایین آوردن،کاستن وجایگزین کردن می باشد[۱].که از این میان،معناى اول بابحث ما متناسب است.همچنین سودی که به پول وام داده شده تعلق می گیردونیزبه پولی که برای پرداخت وجه برات یا سفته قبل از سررسید کسرکنند،تنزیل می گویند[۲].این کاربرد درزبان فارسی،به مفهوم اصطلاحی واقتصادی تنزیل که مورد نظر است،نزدیک می باشد.

 

بند دوم-معنای اصطلاحی تنزیل

 

تنزیل دراقتصاد عبارت است از:«معامله و فروش حق دریافت مبلغ مدت دار در مقابل مبلغی کمتر و نقد»وبه مابه التفاوت دو مبلغ،نزول می گویند.لازمه این تعریف محاسبه ارزش فعلی مبلغ مدت دار است.

 

تنزیل با این مفهوم،معادل«الخصم»(عربی)،،(discoutانگلیسی)و،( escompteفرانسه)می باشد.[۳]

 

بند سوم-تنزیل در متون فقهی

 

«بیع دین»یکی از واژه هایی است که درفقه اسلامی با تنزیل ماهیتی یکسان دارد و در بانکداری اسلامی از آن به فروش یا خرید دین یاد می شود.بیع دین به معنای فروش دین مدت دار،به مبلغی کمتر است.به عبارت روشن تر،بیع دین عبارت است از تنزیل اسناد و اوراق تجاری که سر رسید آنها در آینده است؛به این صورت که مثلا دارنده سفته با مراجعه به بانک،قبل از سر رسید طلب خود را نقدا و با مبلغی کمتر دریافت می نماید.[۴]

 

تنزیل و بیع دین از چند جهت با هم متفاوت اند:

 

۱-در بیع دین،فقط عقد بیع، مطرح است ولی در تنزیل،می توان از عقود دیگری مثل صلح بهره گرفت.

 

۲-به طور معمول ،تنزیل در بدهی پولی مطرح است ولی بیع دین هم در بدهی پولی مطرح می شود و هم در بدهی کالایی.

 

۳-از نظر شرعی،در بیع دین،محدودیت هایی چون واقعی بودن دین وجود دارد،در حالی که تنزیل، اصطلاحی عام است.

 

۴-برای تنزیل از نظر اقتصادی قیودی چون کوتاه مدت بودن مطرح است،در حالی که بیع دین عمومیت دارد.

 

 

بند چهارم- تنزیل و قرض

 

بین تنزیل و قرض از دو جهت ارتباط وجود دارد:

 

۱-با عنایت به تنزیل ویکسانی آن با بیع دین،ارتباط تنگاتنگی بین تنزیل و بیع دین از یک سو و قرض از سوی دیگر وجود دارد؛زیرا برخی از تنزیل ها بر روی اسناد، حاکی از قرضی است که شخصی از دیگری بابت قرضش، طلب دارد.

 

۲-تنزیل در کنار قرض وربا به عنوان عنصر و ابزاری در انجام مبادلات پولی محض، مطرح است و این امر باعث طرح سؤالاتی شده است،مانند:آیا تنزیل خود ربا یا حداقل مستلزم ربا نیست؟آیا تنزیل مبتنی بر نرخ بهره نمی باشد؟

 

 

 

مبحث دوم-کابردهای تنزیل

 

برای تنزیل در کتابهای اقتصادی کاربردهای متعددی ذکر شده است که به اجمال به بیان چند کاربرد مهم آن می پردازیم.

 

بند اول-ارزیابی طرحهای سرمایه گذاری

 

مراد از تنزیل در این کاربرد،محاسبه ارزش نقدی و فعلی مبلغ مدت دار در آینده است.به بیان دیگر،هدف از این کاربرد به دست آوردن ارزش فعلی درآمدها و هزینه های حال و آتی طرحهای اقتصادی و مقایسه آنها با

 

همدیگر و انتخاب سود آورترین آنها برای سرمایه گذاری است.

 

بند دوم-تأمین اعتبار

 

این کاربرد در مورد اعطای اعتبار و ارائه تسهیلات به خصوص درکوتاه مدت،مطرح می باشد.توضیح اینکه:

 

دولتها،بنگاه ها،خانوارها و افراد به ندرت قادرند نیازهای مالی خود را از محل درآمدهای خویش برطرف کنند درنتیجه به اعتبار و وام نیاز پیدا می کنند.اعتبار و وام همان تعهد پرداخت وجه نقد در زمانی مشخص در آینده در برابر دریافت کالاها و خدمات  پول در زمان حال است.

 

بانکهاعملیات متفاوتی را در کوتاه مدت و بلند مدت انجام می دهند و در هر مورد،روش های خاصی به کار گرفته می شود.یکی از عملیات کوتاه مدت بانکی در ارائه تسهیلات، تنزیل است که عبارت است از خرید نقدی طلب مدت دار،[۵]برای مثال،خرده فروشی که نمی تواند بهای کالا را نقدا به عمده فروش بپردازد،به خرید نسیه اقدام می کند.در این وضعیت،عمده فروش،سفته ای مثلا دو ماهه از خرده فروش دریافت می کند.در صورتی که عمده فروش به پول نیاز پیدا کند،میتواند سفته را نزد بانک تنزیل نماید ومبلغ آن را پس از کسر نزول  نقدا دریافت کند.متداول ترین کاربرد تنزیل هم،همین نوع است:یعنی فروش اسناد مدت دار همچون سفته که بستانکار به هر دلیلی از بدهکار دریافت کرده است و مایل است قبل از موعد سر رسید،آن را به مبلغی کم تر از مبلغ اسمی بفروشد.در تجربه بانک داری اسلامی در جمهوری اسلامی ایران نیز یکی از شیوه های تامین اعتبار

 

 

و تخصیص منابع بانکی در کوتاه مدت،بیع دین است که به خرید دین از آن یاد می شود.[۶]

 

بند سوم-تنزیل مجدد یا ابزار سیاست پولی

 

امروزه سیاست پولی بانک مرکزی (کنترل و تعدیل حجم اعتبارات)، با توجه به احتیاج واقعی اقتصاد،از مهم ترین وظایف بانک مرکزی شناخته می شود و یکی از ابزارهای متداول این کار،تنزیل مجدد است. در تنزیل مجدد، اوراق و اسناد بهادار که توسط دارندگان آن با نرخ بهره متداول بانکی نزد بانک های تجاری تنزیل شده اند، برای بار دوم با نرخی که تحت عنوان تنزیل مجدد توسط بانک مرکزی تعیین می شود،از سوی بانک های تجاری نزد بانک مرکزی تنزیل می شود. تعیین و تغییر نرخ تنزیل مجدد از ابزارهای مهم سیاست پولی است و بانک مرکزی از این راه حجم پول در گردش و اعتبارات را کنترل می کند.[۷]

 

بند چهارم-سیاست تنزیل

 

برای سیاست تنزیل، تعریف های مختلفی ارائه شده است. در ایالات متحده امریکا، تنزیل عبارت است از:دادن وام توسط نظام فدرال به سازمان های سپرده پذیر. به وام هایی تنزیل یا تخفیف می دهند که در کوتاه مدت واجد شرایط فروش به فدرال رزرو باشند و بتوانند در مقابل افزایش، درحساب ذخیره سازمان سپرده پذیر مبادله شوند.فدرال رزرو با افزایش حساب ذخیره سازمان سپرده پذیر،به وسیله ارزشی که کم تر از مبلغ بدهی باشد،به سازمان سپرده پذیر(وام)تنزیل می دهد،سپس سازمان سپرده پذیر در دوره کوتاهی،آن دارایی را با ارزش اسمی وام باز خرید می کند.سیاست تنزیل اشاره به مدت و شرایطی دارد که تحت آن شرایط،فدرال رزرو به سازمان های سپرده پذیر وام می دهد. این سیاست به قیمت (نرخ تنزیل)و مقدار(مقدار وامی را که فدرال باید انتخاب کند) بستگی دارد.[۸]

 

مبحث سوم-تنزیل و مباحث پولی وبانکی

 

از آنجا که تنزیل عبارت است از خرید نقدی طلب مدت دار،طبیعی است که قیمت طلب در روز

 

کمتر از مبلغ مندرج در سند طلب است و این فاصله همان بهره ای است که به طلب تا وعده وصول آن تعلق میگیرد. اصطلاحا این حد فاصل برای محاسبه پولی بین قیمت در روز تنزیل و قیمت طلب در روز وصول را نزول گویند.درنظام سرمایه داری،طلب باید ازداد و ستد بازرگانی ناشی شده باشد.به طوری که در اثر خرید وفروش کالا و خدمات،طرفین معامله به یکدیگر بدهکار و طلبکار شوند و گذشته از این،معمولا طلب نباید از سه ماه تجاوز کند. دلیل آن این است که بانک بر اساس سپرده های دیداری افراد،اعتبارات کوتاه مدت می دهد  و مدت تنزیل به صورت اعطای اعتبار به دارنده طلب نباید از سه ماه که حد اعتبارات کوتاه مدت است،تجاوز کند.[۹]

 

بند اول-مؤسسات تنزیل

 

مؤسسات تنزیل یا شرکت های کوچکی هستند که با سرمایه شخصی افراد تاسیس می شود bill brokers  و یا شرکت های سهامی اند که با وسعت بیش تری به فعالیت بانکی و تنزیل اوراق تجاری ا قدام می نمایند. (discount houses)[10]

 

زمینه کاری مورد علاقه مؤسسات (تنزیل)،عمل کردن در مقام واسطه مالی بین بانک مرکزی است.این ها (با بهره گرفتن از مزایای آن چه پول پیش آگهی خوانده می شود)از بانک های تجاری برای مدت زمان بسیار کوتاه(یک شب یا چند روز)وام می گیرند و به کسانی که مشکل نقدینگی کوتاه مدت دارند،از طریق سرمایه گذاری در اوراق بهادار بسیار کوتاه مدت بخصوص اسناد خزانه صادره به وسیله بانک مرکزی وام می دهند.در مقابل ارائه این خدمت،اگر مشکلی در نظام بوجود آید و دسترسی آن ها به منابع محدود گردد،بانک مرکزی مستقیما به آن ها وام می دهد.بنابراین تخصص مؤسسات تنزیل اوراق بهادار،وام دهی و وام گیری بین بانک ها برای مدت زمان بسیار کوتاه است که غالبا از یک شب تا ۹۱ روز می باشد.[۱۱]

 

بند دوم-نرخ تنزیل

 

عوامل مختلفی روی نرخ تنزیل، تأثیر می گذارد.در اکثر کشورهای جهان،میزان اعطای تنزیل مجدد وتغییرات نرخ آن، مطابق سیاست های پولی و اعتباری تبیین می شود.تغییرات نرخ تنزیل مجددروی تمایل بانک ها به استفاده از منابع بانک مرکزی تاثیر میگذارد و به تبع آن نرخ تنزیل اولیه نیز تغییر می کند.

 

معمولا بانک های مرکزی نرخ تنزیل مجدد را مستقیما اعلام می نمایند.در برخی از موارد امکان دارد که نرخ تنزیل مجدد به نرخ بهره دیگری ارتباط داشته باشد که در چنین حالتی،تغییرات نرخ بهره مورد نظر، تغییراتی را در نرخ تنزیل مجدد به وجود می آورد.در این گونه موارد،نرخ تنزیل مجدد،مستقیما در اختیار بانک های مرکزی قرار نخواهد داشت.سیستم تنزیل مجدد در بانک مرکزی ایران از نظام پولی فرانسه اقتباس شده است.طبق این روش،بهره تنزیل بانک مرکزی کمی پایین تر از بهره سایر بانک ها تعیین می شود تا سایر بانک ها بتوانند اسناد اعتباری خود را در بانک مرکزی تنزیل مجدد نمایند[۱۲].

 

در سیاست تنزیل نیز واسطه های سپرده پذیر اگر کمبود ذخیره داشته باشند،از فدرال رزرو وام می گیرند.

 

بنابراین ذخایر واسطه های سپرده پذیر در موقع دریافت وام از فدرال رزرو افزایش و در مواقع بازپرداخت این وام ها،کاهش پیدا می کند.از آن جا که تنزیل مجدد ممکن است با هدف های عملیات بازار باز مغایر باشد،بانک مرکزی،بانک های تجاری را تشویق می کند که از وام گرفتن خودداری کنند.بانک ها تنها در صورتی که کمبود

 

نقدینگی داشته باشند از بانک مرکزی وام خواهند گرفت به همین جهت بانک مرکزی منبع نهایی نقدینگی و آخرین وام دهنده تلقی می شود.[۱۳]

 

مبحث چهارم-پیشینه تنزیل در اقتصاد اسلامی

 

از آغاز تفکر بانک داری غیر ربوی و رویکرد اسلامی به موضوع بانک و بانکداری، از تنزیل در دو موضع سخن به میان آمده است:یکی در سیاست تنزیل یا تنزیل مجدد به عنوان ابزاری از ابزارهای بانک مرکزی جهت سیاست گذاری پولی و دیگری به عنوان یکی از عقود اسلامی در بانک داری بدون ربا جهت تخصیص منابع که معمولا با عنوان بیع دین یا خرید دین مطرح می گردد.[۱۴]

 

بند اول-تنزیل مجدد به عنوان ابزار سیاست پولی در بانکداری غیر ربوی

 

تنزیل یکی از ابزارهای سیاست پولی بانک مرکزی است.حال آیا چنین ابزاری از سوی مکتب اسلام پذیرفتنی است یا خیر،در منابع اقتصاد اسلامی مباحث مختلفی مطرح شده است و از زمان طرح بانکداری اسلامی نزد اندیشمندان مسلمان،به طور روز افزون محققان اسلامی جهت دستیابی به مکانیسم مناسب سیاست پولی و نیز یافتن ابزارهایی کارآمد برای اعمال آن که از سوی شرع مقدس اسلام قابل پذیرش باشد و یا حداقل مورد انکار قرار نگیرد،در تلاشند.

 

در بانکداری بدون ربا در ایران نیز خرید اسناد تجاری واقعی از مشتریان که مدتی به سررسید آن ها باقی مانده و فروش (مجدد)آن به نرخ کم تری به بانک مرکزی،می توانست امکان افزایش حجم تسهیلات اعطایی را برای بانک ها فراهم نماید، لکن با تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا،استفاده از ابزار نرخ تنزیل مجدد به طور کلی منسوخ و این وسیله از سال ۱۳۵۹ از فهرست ابزار های سیاست پولی کشور حذف شد.[۱۵]

 

بند دوم-تنزیل به عنوان روشی برای تخصیص منابع در بانکداری غیر ربوی

 

نقطه اشتراک بانک های اسلامی در این است که چه در مقام جذب منابع و چه در مقام اعطای تسهیلات از نرخ بهره اجتناب کرده،عقود اسلامی را جایگزین آن سازند،اما در این که از چه عقودی و به چه روشی استفاده شود،تفاوت های زیادی با هم دارند.

 

در خصوص تخصیص منابع و ارائه تسهیلات در شیوه بانک داری بدون ربا،راه حل ها و عقود مختلفی مطرح گردیده و از جهت مطابقت با شرع مقدس مورد بحث قرار گرفته است که از جمله این عقود،تنزیل و یا همان بیع دین یا خرید دین می باشد. در این مورد به چند نمونه اشاره می شود:

 

۱-بانک ها می توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم، واحد های تولیدی و بازرگانی و خدماتی،اسناد و اوراق تجاری متعلق به این قبیل واحد ها را تنزیل نمایند. نرخ خرید دین چنان تعیین می شود که سود مشخص و از قبل تعیین شده ای نسبت به سرمایه، برای بانک تامین گردد.

 

۲-تنزیل اوراق بهادار به غیر از بدهکار (شخص ثالث) که امضا کننده سفته یا چک است، جایز نیست مگر به دو شرط :یکی وجود ذمه حقیقی و دیگری عدم قصد فرار از ربا.

 

۳-وام دهی غیر مستقیم نیز بنابراین نظر رایج که می گوید: تنزیل عبارت از وام تضمین شده با اسناد تجاری پشت نویسی شده از وجه بانک است،با بهره سروکار دارد.[۱۶]

 

نکته مورد اختلاف در عملیات تنزیل، در خصوص بهره ای است که بانک از مبلغی که در آینده به دست می آورد کم می کند.

 

مبحث پنجم-ماهیت فقهی و حقوقی تنزیل

 

در تبیین ماهیت فقهی و حقوقی تنزیل دو نظر عمده وجود دارد که عبارتند از: استقراض همراه با حواله و بیع دین.

 

بند اول-استقراض همراه با حواله

 

مطابق این نظریه،تنزیل کننده سند،مبلغ معینی را از بانک قرض کرده،سپس بانک را برای گرفتن اصل و بهره قرض به شخص دیگری(صاحب سند تجاری)حواله می دهد؛در ضمن متعهد می شود که اگر وی از پرداخت آن خودداری کرد،بانک حق داشته باشد به تنزیل کننده مراجعه کند.برای مثال،مبلغ نهصد هزار تومان از بانک گرفته و چکی به مبلغ یک میلیون تومان را از شخص دیگری به بانک داده و بانک را در وصول اصل قرض و بهره آن به آن شخص حواله می دهد و متعهد می شود چنانچه آن شخص در سر رسید چک،مبلغ مذکور را به بانک نپردازد،بانک اصل قرض و بهره را از تنزیل کننده دریافت کند.

 

بند دوم-بیع دین

 

مطابق این نظریه،تنزیل کننده دینی را که مطابق سند تجاری از کسی طلب دارد،به کمتر از مبلغ اسمی آن به بانک می فروشد و با امضای پشت آن،متعهد می شود که اگروی بدهی را در سر رسید مقررنپردازد،تنزیل کننده خود خواهد پرداخت.

 

اگر تنزیل را قرض همراه با حواله بدانیم،ماهیت تنزیل،قرض ربوی خواهد بود که به اتفاق فقها حرام و ممنوع است،اما اگر از باب فروش دین (بدهی)بدانیم محل اختلاف است که درفصل بعدی مورد بررسی قرار می گیرد[۱۷].

 

 

 

 

 

[۱]- بندر ریگی محمد،المنجد،ج ۲،چاپ اول،تهران، انتشارات ایران،۱۳۷۵ه ش،ص ۱۹۱۳

 

[۲]- معین محمد،فرهنگ فارسی،چاپ چهاردهم،ج ۱،تهران،مؤسسه انتشارات امیر کبیر،۱۳۶۰ه ش،ص ۱۱۵۱

 

[۳]- حسن عبد الله امین،سپرده های نقدی و راه های استفاده از آن در اسلام،ترجمه محمد رخشنده،چاپ اول،تهران،مؤسسه انتشارات امیر کبیر،۱۳۶۷ ه ش،ص ۱۴۳

 

[۴] – همان، ص ۱۴۴

 

[۵]- توتونچیان ایرج،اقتصاد پول و بانکداری،چاپ اول،تهران،مؤسسه تحقیقات پولی و بانکی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران،۱۳۷۵ ه ش،ص ۲۹۳-۲۸۹

 

[۶]- هدایتی علی اصغر،عملیات بانکی داخلی،چاپ اول،مرکز آموزش بانکداری بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران،۱۳۶۷ ه ش،ص ۱۵۹

 

[۷]- مریدی سیاوش و نوروزی علیرضا،فرهنگ اقتصادی،چاپ اول،تهران، انتشارات نگاه،۱۳۷۳ ه ش،ص ۲۸۲

 

[۸]- روی میلر راجرلی،پول و بانکداری نوین،ترجمه احمد ناهیدی،چاپ اول،تهران،نشر دانش آموز وابسته به انتشارات امیر کبیر،۱۳۷۶ ه ش،ص ۳۷۰

 

[۹]- توتونچیان ایرج،همان،ص ۲۹۳-۲۹۲

 

[۱۰]- روی میلر راجرلی،همان،ص ۳۷۲

 

[۱۱]- پیتر مندر،دوره کامل علم اقتصاد،ترجمه مهدی تقوی و عبد الله کوثری،چاپ سوم،تهران،نشر مؤسسه کتاب پیشبرد،۱۳۷۳ ه ش،ص ۶۶۰

 

[۱۲]- همان،ص ۳۷۲

 

[۱۳]- اوجین آ،پول و بانکداری،نظریه و مسایل،ترجمه حسین حشمتی مولایی،چاپ اول،مؤسسه بانکداری بانک مرکزی ایران،۱۳۷۴ ه ش،ص ۲۳۱

 

[۱۴]- محسن س،خانو عباس میر آخور،چار چوب کلی و کاربرد بانکداری اسلامی،مجموعه مقالات،ترجمه محمد ضیائی بیگدلی،چاپ اول،مؤسسه بانکداری ایران،بانک مرکزی ایران،۱۳۷۰ ه ش،ص ۲۵۶

 

[۱۵]- سخن رانی ها و مقالات ارائه شده به سمینار بانکداری اسلامی،چاپ اول،مؤسسه عالی بانکداری ایران  بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران،۱۳۷۶ ه ش،ص ۳۳۱

 

[۱۶]- یوسفی احمد علی، ماهیت پول و راهبردهای فقهی و اقتصادی آن،چاپ اول،پ‍ژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی،۱۳۷۷ ه ش،ص ۱۷۳-۱۵۱

 

۱- ماجدی علی و گلریز حسن، پول و بانک،مؤسسه بانکداری اسلامی ایران، چاپ پنجم، پائیز ۱۳۷۲ ص ۲۷۴

معاهد ۱۹۶۹ وین، در بخش دوم خود ، در مواد ۱۹ ، ۲۰، ۲۱ ، ۲۲ و ۲۳ به مساله حق شرط می‌پردازد .

 

با مطالعه این مواد، به نظر می‌رسد دو اصل کلی براین نظام حاکم است:

 

 

• اصل اختیار دولت‌ها در محدود کردن دامنه تعهدات قراردادی.

 

• اصل اختیار دولت‌های دیگر در پذیرفتن شرط دولتی که خواستار تحاشی از تعهدات قراردادی شده است .

به موجب اصل اول ، اختیار دولت‌ها در محفوظ نگه داشتن بعضی امتیازات ملی منوط به اجازه دولت‌های دیگر نیست و به موجب اصل دوم ، حقوق محفوظ زمانی در قبال دولت دیگر قابل استناد است که آن دولت این محدودیت را پذیرفته باشد. در این حالت شرط یکجانبه است و پذیرش دولت دیگر، رابطه‌ای قراردادی میان دو دولت برقرار می‌کند.[۱]

 

به موجب قسمت اول ماده ۱۹، کنوانسیون اصل حاکمیت دولت‌ها را به عنوان اساس در نظر گرفتند و معتقد به استقلال اراده دولت‌هاست . طبق این ماده دولت‌ها می‌توانند به هنگام امضا، قبول ، تصویب ، تایید یا عضویت در یک معاهده ، تعهدات خود را نسبت به برخی از مواد معاهده محدود سازند.

 

با این تصور غلط است که برای این حق محدودیتی وجود ندارد . ماده ۱۹ کنوانسیون۱۹۶۹ وین ، در خصوص اعمال حق شرط نسبت به مفاد معاهده ، محدودیت‌هایی را برای دولت‌ها بیان نموده است .

 

و دلیل این محدودیت‌ها این است که هر دولت تا آنجا می‌تواند از این حق استفاده کند که محدودیت‌های مورد نظرش با موضوع و هدف معاهده مباینت نداشته باشد و در دو حالت امکان دارد شروط یک جانبه دولت‌ها با موضوع و هدف معاهده تناقض داشته باشد.

 

یک : معاهده اصولا ً حق شرط را ممنوع کرده باشد.

 

دو : زمانی که آن حق شرط در زمره شروطی نباشد که معاهده اجازه داده است.[۲]

 

اگر معاهده به هر یک از دولت‌های طرف معاهده اجازه داده باشد حق حاکمیت خودش را در قبال بعضی مقررات معاهده حفظ کند و محدودیت دیگری هم قائل نشده باشد ، اصل براین است که همه دولت‌های طرف معاهده رضایت خود را از پیش نسبت به این قبیل محدودیت‌ها اعلام کرده‌اند.

 

اگر معاهده اساسنامه سازمان بین‌المللی باشد ، تنها زمانی که این اساسنامه محدودیتی در نظر نگرفته باشد، وارد کردن شرط بر معاهده باید به تصویب رکن صلاحیت‌ دار سازمان برسد. به محض اینکه رکن صلاحیت دار آن شرط را پذیرفت ، مانند آن است که تمام دولت‌های عضو سازمان آن محدودیت را پذیرفته‌اند.

 

( بند ۳ ماده ۲۰) [۳]

 

اما اگر شرط « حقوق محفوظ» را دولت‌های دیگر قبول نکرده باشند ، در این حالت ، معاهده فقط میان دولتی که حق یا حقوقی را برای خود محفوظ داشته و دولتی که آن را پذیرفته است به صورت محدود اجرا می‌شود.

 

امااگر به دلیل شمار محدود دولت‌هایی که در مذاکرات مربوط به تهیه و انعقاد آن معاهده شرکت داشته‌اند، معاهده مستلزم آن باشد که به صورت کامل به اجرا در بیاید و یا موضوع و هدف معاهده چنین اقتضاء کند که معاهده باید کامل اجرا شود ، دولت شرط گذار تنها زمانی می‌تواند عضو معاهده شود که همه آن دولت‌ها شرط « حقوق محفوظ » او را بپذرند ، در غیر این صورت نمی‌تواند به آن معاهده ملتزم شود . ( بند ۲ ماده ۲۰)[۴]

 

بند ۴ ماده ۲۰ نیز مقرر می‌دارد: زمانی که حق شرط‌های ابرازی مشمول بندهای ۱ و ۲ و۳ ماده ۲۰ نشوند و معاهده نیز نحوه دیگری را مقرر نکرده باشد:

 

 

الف) وقتی یکی از کشورهای عضو معاهده ، حق شرط کشور دیگر را قبول کند، در صورت لازم الاجرا شدن معاهده نسبت به آنها در مقابل هم طرف معاهده محسوب می‌شوند.

 

ب) وقتی یکی از کشورهای عضو معاهده با حق شرط یک کشور مخالفت کند، این مخالفت مانع لازم‌الاجرا شدن معاهده بین کشور مخالفت کننده و کشوری که قائل به شرط شده است نمی‌شود مگر آنکه مخالفت کننده قطعاً منظور خود را از مخالفت ابراز کرده باشد.

 

ج) اقدامی که رضایت دولت را مبنی بر التزام در قبال یک معاهده منعکس کند و مضافاً متضمن حق شرطی باشد ، به محض آن که حداقل یک کشور متعاهد دیگر حق شرط را بپذیرد اثر قانونی خواهد داشت.

 

از بند « الف» نسبی بودن حق شرط میان کشور شرط کننده و شرط‌گذار استنباط می‌شود و می‌توان چنین نتیجه‌ای گرفت که به محض اینکه حق شرط از طرف یکی از طرفین معاهده مورد پذیرش قرار گیرد، حق شرط قوت قانونی پیدا می‌کند. بنابراین بند ، اعتبار حق شرط در گرو پذیرش آن توسط یکی از طرفین معاهده است . از طرفی در بند «ج» ماده ۱۹ کنوانسیون وین حق شرط را در صورت عدم مغایرت با موضوع و هدف معاهده معتبر می‌داند.

 

از این دو می‌توان دو برداشت نمود: اول اینکه بند ۴ ماده۲۰ دلالت براین دارد که حتی اگر حق شرط با موضوع و هدف معاهده مغایر باشد باز هم  چنانچه یکی از کشورهای طرف معاهده آن را قبول کند معتبر است . و دوم اینکه دو مقرره فوق مغایرتی با هم ندارند بلکه کنوانسیون وین برآن بوده که تشخیص مغایرت یا عدم مغایرت حق شرط‌ها با موضوع و هدف معاهده را به هر یک از کشورها واگذار کند.

 

اگر چنین برداشتی را درست تلقی کنیم به این نتیجه می‌رسیم که کشورها براساس منافع فردی و بی‌توجه به موضوع و هدف معاهده ، حق شرط‌هایی را می‌پذیرند و یا با آنها مخالفت می‌کنند.

 

صحیح پنداشتن این برداشت این نتیجه را در برخواهد داشت که قسمت «الف» بند ۴ ماده ۲۰ کنوانسیون به طور ضمنی بند «ج» ماده ۱۹ را فسخ کرده است . قسمت «ج» بند ۴ همین ماده نیز می‌تواند به عنوان دلیلی برای تایید برداشت مورد نظر باشد. چون این مقرره نیز اعتبار حق شرط و آغاز اثر قانونی آن را بدون آن که آن را مقید به موضوع و هدف معاهده کند از زمانی می‌داند که حداقل یک کشور متعاهد ، حق شرط یک کشور شرط‌گذار را پذیرفته باشد.

 

با این اوصاف اینگونه به نظر می‌رسد که قصد منعقدکنندگان معاهده ایجاد یک سیستم انعطاف پذیر بوده است و براساس آن اعتبار حق شرط ارائه شده صرفاً مشروط به پذیرش از سوی هر یک از کشورهای متعاهد است.[۵]

 

کنوانسیون وین در قسمت « ب» بند ۴ ماده ۲۰ مقرر می‌دارد:

 

«اعتراض دیگر کشورهای متعاهد به حق شرط مانع از آن نیست که معاهده میان کشور معترض و کشور شرط کننده اجرا شود.»

 

از این قاعده اینگونه استنباط می‌شود که معاهده بین دولت شرط گذار و دولت معترض به آن فقط در بخش‌هایی از معاهده که موضوع حق شرط است برقرار نمی‌شود و سایر بخش‌های معاهده اجرا  خواهد شد. در ادامه گفته شده : مگر آن که کشور معترض ، قصد مخالفت و اعتراض خود را صریحاً و قطعاً بیان کند. از قسمت اخیر می‌توان به این نتیجه رسید که لازم الاجرا شدن معاهده بستگی کامل به اراده دولت مخالفت کننده خواهد داشت و دامنه اجرای معاهده نسبت به دولت شرط‌گذار بستگی به حدودی دارد که کشور مخالفت کننده تعیین می‌کند. نکته قابل توجه این است که حق شرط فقط در معاهدات چند جانبه اعمال می‌شود، اعمال حق شرط در معاهدات دو جانبه به منزله امتناع از قبول ایجاب است و مستلزم تجدید مذاکره در مورد مفاد مقرره پیشنهادی است . استفاده از حق شرط در معاهدات چند جانبه کاملاً اصولی و مشروع است و کشورها می‌توانند در مورد معاهدات چند جانبه هر شرطی که لازم باشد را اعلام کنند.

 

دیوان بین‌المللی دادگستری در رأی ۲۰ فوریه ۱۹۶۹ در قضیه فلات قاره دریای شمال اعلام کرد:

 

مقررات عام بین‌المللی را به لحاظ طبیعتی که دارند باید به طور یکسان در قبال کلیه اعضای جامعه بین‌المللی به اجرادرآورد نمی‌توان این قبیل قواعد را تابع حق شرط یک جانبه یا اراده و منافع یکی از اعضای جامعه بین‌المللی قرار دارد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل سوم: حق شرط در کنوانسیون وین ، رویه قضایی بین المللی و رویه دولت ها

 

۱-۳ آثار حقوقی ابراز و اعتراض به حق شرط

 

۱-۱-۳ آثار حقوقی حق شرط

 

بند ۱ و ۲ ماده ۲۱ کنوانسیون وین ۱۹۶۹ بیان می‌کند :

 

«۱- حق شرطی که نسبت به طرف دیگر معاهده طبق مواد ۱۹ و ۲۰ و ۲۳ صورت گرفته باشد :»

 

الف ) برای کشوری که به حق شرط اقدام نموده ، آن قسمت و به همان میزان از مقررات معاهده را که موضوع حق شرط قرار گرفته است و در رابطه با طرف دیگر تعدیل می‌کند…

 

ب) حق شرط مقررات معاهده را برای سایر طرف‌های معاهده و در روابط میان خودشان تغییر نمی‌دهد.»

 

بند ۱ ماده مذکور اشاره به قاعده «تأثیر متقابل» دارد که به موجب این قاعده ، کشور شرط‌گذار و کشور پذیرنده شرط از حقوق و تعهدات ناشی از حق شرط بهره‌مند می‌شوند.

 

با این اوصاف اگر کشور شرط‌گذار به واسطه حق شرط اعمالی از مزایا و معافیت‌هایی بهره‌مند شود متقابلا ً کشور پذیرنده شرط نیز از همان مزایا و معافیت‌ها برخوردار می‌شود.[۶]

 

بند ۲ این ماده نیز اشاره به قاعده «نسبی بودن آثار حقوقی حق شرط» دارد.

 

طبق این قاعده آثار حقوقی حق شرط فقط بین کشور شرط گذار و کشور پذیرنده شرط می‌باشد. و به هیچ وجه سایر طرف‌های معاهده را تحت تأثیر قرار نمی‌دهد.

 

در واقع این قاعده تضمین آزادی طرف‌های متعاهد در برقراری روابط حقوقی با کشورهای شرط‌گذار است.[۷]

 

۲-۱-۳ آثار حقوقی مخالفت با حق شرط

 

در این مورد بند ۳ ماده ۲۱ معاهده وین ۱۹۶۹ مقرر می‌دارد:

 

« هرگاه کشوری که به حق شرط اعتراض کرده ، با اجرا درآوردن معاهده میان خود و کشور شرط گذار معترض نباشد . مقرراتی که حق شرط به آنها وارد شده در حدی که طبق حق شرط پیش‌بینی شده است میان دو کشور اعمال نخواهد شد.»

 

از بند ۳ چنین نتیجه می‌گیریم که اعتراض دولتی به حق شرط ارائه شده و عدم توافق میان او با دولت ارائه دهنده شرط مانع از به اجرا درآمدن معاهده میان آن دو نخواهد بود . بلکه فقط همان قسمت از معاهده که حق شرط نسبت به آن اعمال شده بین آنها اعمال نخواهد شد و مابقی معاهده در روابط میان آنها لازم الاجرا است .

 

۲-۳  اعلامیه تفسیری و وجه تمایز آن با حق شرط

 

دولت‌ها ضمن پذیرش یک معاهده و به هنگام امضاء ، تصویب ، الحاق ، تایید یا پذیرش ، استنباط خود را از برخی مقررات معاهده از طریق اعلامیه‌ای اعلام می‌کنند . به این نوع اعلامیه ، اعلامیه تفسیری می‌گویند.

 

هدف اصلی از صدور اعلامیه‌های تفسیری پرهیز از تفسیرهای مغایر با روح و مقصود اصلی آن معاهده یا تغییرهای ناهماهنگ با قوانین و مقررات ملی و داخلی آن دولت است.

 

کشوری که نتواند بیانیه یک جانبه خود را به صورت حق شرط مورد استفاده قرار دهد حق شرطی را در قالب بیانیه تفسیری بیان کرده و اصرار براین دارد که این بیانیه ، اعلامه تفسیری است چون خودش آن را اینگونه می ‌نامد پس تمایز بین حق شرط واقعی با اعلامیه تفسیری مشکل است .

 

کمیسیون حق بین‌الملل طی گزارشی به مجمع عمومی سازمان ملل اظهار کرد:

 

« دولت غالباً به هنگام امضاء ، تصویب ، پذیرش ، تایید یا الحاق خود نسبت به معاهده اعلامیه‌ای صادر می‌کند و در آن استنباط خود را از برخی مفاد معاهده که از نظر آنها دارای اهمیت است بیان داشته یا ماده خاصی را تفسیر می‌کند اگر این اعلامیه مقررات معاهده را مستثنی کرده و یا تغییر دهد، همان حق شرط است در غیر این صورت فقط موضع دولت صادر کننده اعلامیه را در قبال معاهده روشن می‌کند.»

 

با توجه به این اظهارات می‌توان به این نتیجه رسید که برای تمایز بین حق شرط و اعلامیه تفسیری باید به تأثیر آن توجه کرد و دید که آیا این بیانیه می‌خواهد درک دولت را از موضوع خاصی بیان کند یا قصد آن این است که برخی از مفاد معاهده را مستثنی کند پس باید به تأثیر این بیانیه توجه شود.

 

اگر بیانیه تفسیری باشد دیگر پذیرش یا عدم پذیرش مطرح نیست توضیح بیشتر اینکه اعلامیه تفسیری ممکن است از سوی دولت‌های دیگر پذیرفته شود اما پذیرفته هم نشود ، موضوع عدم پذیرش مطرح نمی‌شود.

 

این اعتراض ، صرفاً اختلاف بر سر تفسیر معاهدات است که برای حل و فصل آن باید به راه های مختلف حل و فصل اختلافات در تفسیر معاهدات مراجعه کرد.

 

اگر یک رویکرد توافق شده والزامی در زمینه حل و فصل اختلافات وجود داشته باشد دیگر مشکل عملی  وجود نخواهد داشت و اختلافات به مرجع حل اختلاف ارجاع می‌شود و روند حل اختلاف پیش گرفته می‌شود. مرجع حل اختلاف هم باید در ابتدا ماهیت بیانیه را تعیین کند و در واقع مشخص کننده بیانیه مورد نظر باشد ،که حق شرط است یا بیانیه تفسیری.

 

۳-۳ بررسی موضوع و هدف معاهده :

 

موضوع و هدف معاهده دو مقوله به هم پیوسته هستند که هر کدام معنای خاص خودشان را دارند.

 

موضوع ، طریقی برای رسیدن به هدف معاهده است در واقع  مقررات مندرج در معاهده و حقوق و تعهدات ناشی از آن است اما هدف ، غایتی است که طرفین معاهده می‌ خواهند به آن برسند.

 

طبق بند «ج» ماده ۱۹ اگر معاهده‌ای در مورد حق شرط سکوت کرده باشد شروط ارائه شده نباید با موضوع و هدف معاهده مغایرت داشته باشد این شرط در جریان کنفرانس وین۱۹۶۹ با الهام از نظر مشورتی دیوان در قضیه منع ژنوساید به عنوان اعتبار و قابلیت پذیرش حق شرط وارد حقوق موضوعه گردید . نکته قابل توجه این است که مرجع صالحی جهت تشخیص مطابقت یا مغایرت حق شرط با موضوع و هدف معاهده وجود ندارد و ارزیابی مشروعیت شرط به عهده طرف‌های دیگر  معاهده است و قاعد مطابقت شرط با موضع و هدف معاهده معیار راهنمایی و ارزیابی آنان می‌باشد.[۸]

 

کنوانسیون وین در مواد ۲۰  و ۲۱ به این که ، این مواد فقط شامل شروط قابل پذیرش است یا علاوه بر شروط قابل پذیرش ، شروط غیرقابل پذیرش را نیز شامل می‌شود ساکت است و صرفاً شرایط پذیش حق شرط و اعتراض به آن و همچنین آثار حقوقی حق شرط‌ها و اعتراض به آنها را بیان نموده است .

 

و این ابهام در کنوانسیون وین دو مکتب فکری را به وجود آورد:

 

الف- مکتب جواز پذیرش : این مکتب معتقد است اگر شرط با موضوع و هدف معاهده ناسازگار باشد غیر مجازاست و دولت‌های دیگر حق پذیرش آن را ندارند طبق نظریه این مکتب مساله مخالفت با یک شرط زمانی مطرح می‌شود که سازگاری آن شرط با موضوع و هدف معاهده احراز شود ،منظور این است که بحث از پذیرش یا عدم پذیرش حق شرط ابرازی فقط زمانی مطرح می‌شود که آن حق شرط با موضوع و هدف اصلی معاهده در تعارض نباشد این رویه را در توضیحات کمیسیون حقوق بین‌الملل ، آن جا  که بیان می‌کند ماده ۱۶ پیش‌نویس ( ماده ۱۹ کنوانسیون) در رابطه با قبولی و مخالفت با شروط ، باید توأمان مورد توجه قرار گیرد، می‌توان مشاهده کرد . نظریه مشورتی دیوان در خصوص کنوانسیون منع ژنو ساید تایید دیگری براین نظر است آنجا که اختیار پذیرش شرط یا مخالفت با آن در صورت سکوت یک معاهده مشروط به انطباق وسازگاری با هدف و موضوع معاهده شده است .[۹]

 

ب- مکتب عدم پذیرش : اعتقاد پیروان این مکتب آن است که اعتبار یک شرط بستگی به پذیرش یا رد آن از طرف دولت‌های متعاهد دیگر دارد و برای داشتن قابلیت پذیرش نیازی به تأمین شرایط پذیرش برمبنای سازگاری با موضوع و هدف معاهده نیست.

 

پس چنین می‌توان نتیجه گرفت که ذکر موضوع و هدف یا یادگیری به عنوان ضابطه‌ای واحد در کنوانسیون وین به این معنی نیست که این دو مترادف‌‌اند بلکه به این معناست که هردوی آنها با هم ملاک ارزیابی شرط هستند.

 

 

 

۱-۳-۳ معیار دیوان بین‌المللی دادگستری برای تعیین مفهوم موضوع و هدف معاهده

 

دیوان در سال ۱۹۳۵ در رأی . مشورتی خودش در ارتباط با مدارس اقلیت‌های آلبانی مفهوم موضوع و هدف معاهده را از هم جدا کرد و بیان نمود: هدف اساسی در این معاهدات و معاهدات صلح آن بوده که همزیستی مسالمت‌آمیز و همکاری صمیمانه گروه‌های اجتماعی آمیخته با مردم دولتی که نژاد و زبان و مذهبشان با آنها متفاوت است تضمین گردد به طوری که آن اقلیت‌ها بتوانند خصوصیات قومی خود را که وجه تمایزشان با اکثریت است همچنان حفظ کنند نیازهای ناشی از این خصوصیات اجابت شود . به منظور دستیابی به این هدف رعایت دو چیز ضرورت دارد :

 

• تضمین برابر اتباع اقلیت‌های دینی ، زبانی و نژادی با سایر اتباع

 

• تأمین وسایل لازم جهت حفظ خصوصیات نژادی ، فرهنگی و ملی گروه‌های اقلیت دو مورد بیان شده موضوع معاهده بودند.

از این رأی می‌توان نتیجه گرفت موضوع معاهده در آن دسته از مقرراتی نهفته است که اجرای آنها برای تحقق هدف ضرورت دارد . بنابراین وقتی گفته می‌شود شرط باید با موضوع و هدف معاهده سازگار باشد ، به این معنی است که آن قواعد و مقرراتی از معاهده که اجرای آنها برای رسیدن به هدف ضرورت دارد ،استثناء ناپذیر و غیرقابل تغییراند. اگر تمام مقررات معاهده در کل برای تحقق هدف ضرورت داشته باشد، مانند زمانی که طرفین معاهده در متن معاهده به صراحت شرط را ممنوع اعلام می‌کنند، یا از مفاد معاهده چنین استنباط شود اعمال شرط مجاز نمی‌باشد. اما اگر در کنار قواعد و مقررات اصلی معاهده که از پیوستگی آن‌ها راه رسیدن به هدف ایجاد می‌شود ، مقررات دیگری نیز در معاهده باشد که در ضمن مرتبط بودن با موضوع و هدف برای تحقق آن ضروری نباشند – اگرچه می‌توانند در رسیدن به هدف مؤثر باشند و آن را تسهیل نمایند- مطابق با ضابطه موضوع و هدف شرط تنها نسبت به این مقررات ممکن خواهد بود.[۱۰]

 

۲-۳-۳ درج قیدی برای تعیین موضوع و هدف در معاهده :

 

برای تعیین موضوع و هدف در برخی از معاهدات قیدهای خاصی به کار رفته است مثلاً حق شرط در صورتی که مغایر با موضوع و هدف معاهده‌ای است که حداقل   طرف‌های معاهده به آن اعتراض کنند.

 

۴-۳  رویه دولت

 

معاهدات، مکاتبات سیاسی  و اظهارات مشاوران حقوقی ملی در عرصه‌های داخلی و بین‌المللی به عنوان امارات و قرائن در درک رویه دولت‌ها مطرح می‌شود در این خصوص قاضی آمون در نظریه جداگانه خود، در قضیه بارسلونا تراکشن اظهار می‌دارد:

 

« همانطور که در سازمان‌ها و کنفرانس‌های بین‌المللی بیان شده است با توجه به قطعنامه‌های مصوب و یا به بیان بهتر آرایی که به نام دولت‌ها داده شده نمی‌توان آنها را مبین رویه دولت‌ها قلمداد نکرد.»[۱۱]

 

صرف نظراز قرائن مبین رویه دولت‌ها ، رویه آشکار و صریح دولت‌ها در این خصوص از اهمیت به سزایی برخوردارند . دیوان بین‌المللی دادگستری در این زمینه در قضیه فلات قاره ( لیبی علیه مالت) اشعار می‌دارد:

 

« واضح است که محتوا و سرشت حقوق بین‌الملل عرفی را اصولا باید در رویه واقعی و اعتقاد حقوقی واقعی دولت‌ها جستجو کرد اگر چه امکان دارد کنوانسیون‌‌های چند جانبه با نشأت گرفتن از عرف ،  نفش به سزا در تعیین و ثبت قواعد منبعث از عرف ، یا در حقیقت در روند توسعه آن‌ها ایفا نمایند.»[۱۲]

 

به طور کلی دیوان بیان نمود که هنگام بررسی عرف عام باید آن را از رویه دولت‌ها متمایز دانست امکان دارد که یک دولت در موقعیتی خاص و با در نظر گرفتن اوضاع و احوال نسبت به یک قطعنامه خاص ، واکنش نشان دهد . در هنگام استفاده از قطعنامه‌ها و اسناد مشابه آنها به عنوان دلیلی برتبدیل رویه به قانون، باید این نکته را مدنظر قرار داد.[۱۳] در قضیه مربوط به فعالیت‌های نظامی و شبه نظامی در نیکاراگوئه ( نیکاراگوئه علیه ایالات متحده آمریکا) این موضوع مورد تایید قرار گرفت . در آن قضیه دیوان به اظهارات مقامات عالی رتبه سیاسی ، به عنوان دلیل استناد نمود . گاهی اوقات مقامات سیاسی ؛ موضوعات مربوط به دولتی را که نماینده آن هستند ، تنفیذ و یا تایید می‌نمایند . نظر آنان دارای قابلیت اثباتی است با این وجود دیوان اظهار داشت که نسبت به چنین اظهاراتی بایدبا احتیاط برخورد کرد.[۱۴]

 

۵-۳ رویه قضایی بین‌المللی

 

رویه قضایی به عنوان منبع فرعی حقوق بین‌الملل می‌باشد و در برخی مواقع به عنوان شواهد  و قرائن تلقی می‌شود.

 

قسمت « د» بند۱ ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین‌الملل دادگستری نیز این مطلب را تایید می‌کند:

 

« با رعایت حکم ماده ۵۹ تصمیمات قضایی … به منزله وسایل فرعی برای تعیین قواعد حقوقی می‌باشند.» کار دادگاه وضع مقررات جدید نیست بلکه در صدد حل  و فصل اختلاف است ، دادگاه  قانونگذار نیست بلکه مجری قانون است اما با این وجود آرایی هستند که به طور اجماع صادر شده‌اند و در توسعه تدریجی مقررات بین‌المللی نقش دارند.

 

ماده ۵۹ اساسنامه دیوان بیان می‌کند:

 

« احکام دیوان فقط درباره طرفین اختلاف و در موردی که موضوع حکم بوده  الزام‌آور است .»

 

پروفسور لوتر پاخت ، مخبر کمیسیون حقوق بین‌الملل عنوان می‌کند که ماده ۵۹ اساسنامه دیوان به رویه قضایی اشاره نمی‌کند بلکه به مساله نسبی بودن حکم  اشاره دارد . در بند ۶۳ نیز عنوان می‌شود که اگر کشور ثالث وارد دعوی شد درواقع خواستار تأثیر حکم نسبت به خود شده است . ساختار ارائه شده در قضاوت به طور یکسان در خصوص او نیز الزام‌آور خواهد بود . و در نهایت اینگونه نتیجه‌گیری می‌کند که بند ۵۹ ظاهراً مستقیماً آنچه را که در بند ۶۳ به طور غیرمستقیم بیان شده است ، مطرح می‌سازد. بکت عقیده دارد که ماده ۵۹ اساسنامه دیوان به رویه قضایی اشاره نمی‌کند بلکه به مساله نسبی بودن حکم اشاره دارد . در بند ۶۳ نیز عنوان می‌شود که اگر کشور ثالث وارد دعوی شد در واقع خواستار تأثیر حکم نسبت به خود شده است .

 

ساختار ارائه شده در قضاوت به طور یکسان در خصوص او نیز الزام آور خواهد بود . لوتر پاخت در نهایت نتیجه‌گیری می‌کند که بند ۵۹ آنچه را که در بند ۶۳ به طور غیرمستقیم بیان شده مطرح می‌سازد. بکت بر این عقیده است که ماده ۵۹ اساسنامه دیوان به تصمیم واقعی ، بر خلاف اصول قانونی که مبتنی بر آن بوده است اشاره دارد . همچنین بیان شده است که ماده ۵۹ صرفاً در صدد بیان اصل اعتبار امر مختومه نبوده ، بلکه سیستم رویه قضایی الزام آور را مطرح می سازد.

 

در قضیه سیلزیای علیا دیوان دائمی بین‌المللی دادگستری اظهار داشت هدف بند ۵۹ صرفاَ پیش‌ گیری از الزامی بودن پذیرش اصل قانونی توسط دادگاه ، در یک مورد خاص ، برای سایر کشورها و یا در مورد سایر  اختلافات است .[۱۵]

 

اما دیوان آرای مربوط به قضیه‌های گذشته را در مواردی که بعد از آن به وجود خواهد آمد عملاً به کار خواهد گرفت.

 

۱-۵-۳  علمکرد دیوان بین‌المللی دادگستری در ایجاد رویه

 

اندکی دقت در عملکرد دیوان نشان می‌دهد که دیوان اصل رویه قضایی را رعایت نمی‌کند بلکه سعی دارد ثبات رویه قضایی را حفظ کند . دیوان در رأی مشورتی خود راجع به تفسیر معاهدات صلح عنوان نمود که بند ۵۶ اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری این اختیار را به دادگاه می‌دهد تا شرایط هر مورد خاص را مورد بررسی قرار دهد.

 

به نظر دیوان ، شرایط کنونی در این قضیه بسیار متفاوت با آن چیزی است که دیوان بین‌المللی دادگستری در قضیه کارلیای شرقی مطرح نمود  و از دادن رأی استنکاف کرد ؛ زیرا دریافت که مسئله مطرح شده مستقیماً مرتبط با نقطه اصلی اختلاف بین طرفین است اما درخواست کنونی صرفاً مربوط به قابل اجرا بودن مقررات برای حل و فصل اختلافاتی است که در معاهدات صلح ایجاد شده و این نتیجه‌گیری قابل توجیه است که هیچ راهی برای پی بردن به ویژگی‌های این اختلاف وجود ندارد.

 

به این نکته نیز باید اشاره کرد که قسمت « د» بند ۱ ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری ،علاوه بر آرای مراجع بین‌الملل، احکام دادگاه‌های داخلی را نیز در برمی‌گیرد که مشاهده برخی از آراء به طور غیرمستقیم این قضیه را اثبات می‌کند نویسندگان بسیاری در خصوص حقوق عرفی به آراء و احکام داخلی مراجعه کرده‌اند. که در آثار کتبی این منبع رایج است قضات کشورهای نظیر آلمان ، ایتالیا و فرانسه تمایل دارند تا از ارجاعات موردی کمتر استفاده کنند در حالی که قضات روسیه حتی به صورتی پراکنده‌تر عمل می‌کنند . امروزه استفاده از آراء به عنوان  قرائن قانونی،افزایش چشم گیری داشته است. آراء مراجع داخلی به عنوان منبع مهم شناسایی مصونیت دیپلماتیک ، استرداد مجرمین ، مصونیت دولت ، اصل جانشینی دولت و … می‌باشند.

 

نکته قابل توجه این است که : اقامه دعوا در دادگاههای بین‌المللی شامل تبادلات آرای ارزشمند و حداقل به عنوان گزارشات جامع دولت‌های خاص در موضوعات معین ، در ایجاد رویه قضایی مؤثر خواهد بود.

 

۲-۵-۳ دادگاه‌های بین‌المللی موردی

 

چندین دولت با هم  توافق می‌کنند برای اهداف موردی دادگاهی تشکیل دهند  و ممکن است احکام قطعی ارزشمندی را درباره موضوعات پیچیده با توجه به شأن و جایگاه دادگاه و اعضای آن  و شرایط عملکرد آن ایجاد کنند . آراء مربوط به دیوان داوری ایران – آمریکا از این نمونه است که در ایجاد رویه قضایی بین‌المللی نقش به سزایی داشته .

 

۳-۵-۳ نقش آرای داوری بین‌المللی در ایجاد رویه قضایی

 

پروفسور براونلی[۱۶] در این زمینه معتقد است که آرای محاکم داوری با شرایطی متفاوت ازآرای دیوان بین‌المللی دادگستری به عنوان رویه قضایی بین‌المللی قابل استناد است.

 

قبل از اینکه سهم هر تصمیم داوری را در ایجاد رویه قضایی ارزیابی کنیم باید به مفاد موافقت نامه داوری رجوع شود . در تصمیمات دیوان داوری ممکن است قواعدی غیر از قواعد حقوق بین‌الملل یا قواعدی بیشتر از قواعد حقوق بین‌الملل به کار برده شود و این تنها زمانی ممکن است که مقصود طرفها در این موافقت نامه داوری بیان شده باشد.

 

پروفسور گرین[۱۷] بیان نموده : رویه قضایی صرفاَ محدود به تصمیمات دیوان بین‌المللی دادگستری و دیوان دائمی بین‌المللی دادگستری نیست ، بلکه تمامی تصممیات مربوط به همه دادگاه‌های بین‌المللی و دادگاه‌های ملی را نیز شامل می‌شود در اینجا برای روشن شدن تفسیر مثالی را ذکر می‌کنیم: در داوری تریل اسملتر ، به دیوان اختیار داده شده بود تا حقوق و رویه مرتبط به موضوع در ایالات متحده آمریکا و نیز حقوق و رویه بین‌الملل را اجرا کند ، بنابراین دیوان داوری در رسیدگی به اختلافات بین دو دولت مجبور به اعمال حقوق بین‌الملل نیست .

 

۴-۵-۳ نقش و جایگاه رویه قضایی

 

منظور از نقش و جایگاه رویه قضایی این است که آیا رویه قضایی به عنوان منبع اصلی حقوق بین‌الملل پذیرفته شده یا خیر . ژرژسل براین اعتقاد است که رویه قضایی دارای ارزش برابر باحقوق عرفی و حقوق عهد نامه‌ای است از نظر او رویه قضایی همان طور که در حقوق داخلی جزء منابع ایجاد کننده حق است در حقوق بین‌الملل نیز از منابع به وجود آورنده حق محسوب می‌شود رویه دیوان‌های بین‌المللی در عمل این استنباط را انکار نمی‌کنند اما اکثر حقوقدانان براین عقیده‌اند که آراء قضایی منبع اصلی حقوق بین‌الملل نمی‌باشند و برخلاف دادگاه‌های داخلی در نظام حقوقی انگولا ساکسون ، دادگاه‌ها و جوامع بین‌المللی ، در پیروی از رویه قضایی مجبور نخواهند بود و مطابق ماده ۵۹ اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری ، تصمیمات آنها صرفاً برای طرفین دعوا و در موضوع خاص دعوا، لازم الاجراست .[۱۸]

 

آراء صادره از مراجع بین‌المللی منحصر به اصحاب دعواست و در رابطه با موضوع خاص دعوا می‌باشد.

 

با توجه به این توضیحات فرض براین است که آراء مراجع حقوقی ، مطابق با قواعد حقوی موجود اتخاذ می‌شود . پس باید به این مساله توجه کنیم که آراء دیوان می‌تواند منبع الهام بخش برای انعقاد معاهدات بین‌المللی و کمیسیون حقوق بین‌الملل باشد. نمونه‌های زیادی به این شکل وجود داشته  از جمله در قضیه ماهیگیری سال ۱۹۵۱ ، بین بریتانیا و نروژ اصطلاحات به کار برده شده توسط دیوان ، به طور کامل در کنوانسیون ۱۹۵۸ ژنو ، درباره محدوه قلمرو دریایی کشورها به کار برده شد . همچنین نظریه مشورتی حق شرط بر کنوانسیون منع ژنو ساید سال ۱۹۵۱ بخشی از رأی دیوان عیناً در کنوانسیون وین ۱۹۶۹ حقوق معاهدات تکرار شد نظریه مشورتی دیوان بین‌المللی دادگستری در قضیه جبران خسارت به لحاظ ضررهای وارده حین خدمت در سازمان ملل در مورخ ۱۹۴۹ نیز نشانگر  این است که در برخی از مواقع دادگاه‌های بین‌المللی ، افق‌های جدیدی در حقوق بین‌الملل می‌گشایند با این اوصاف می‌توان چنین نتیجه گرفت که آراء و نظریات مشورتی دیوان نفوذ معنوی زیادی دارند و این نفوذ برای آراء دیوان داوری هم هست البته در مقیاس پایین‌تر.

 

[۱] – هدایت الله فلسفی ، حقوق بین‌الملل معاهدات، انتشارات فرهنگ نشر نو ، چاپ دوم ، تهران ۱۳۹۱ ، ص۳۰۳ .

 

[۲] – همان صص ۳۰۵ و ۳۰۶

 

[۳] – همان ص ۳۰۶

 

[۴] – همان صص ۳۰۵ و ۳۰۶

 

[۵] – رضا موسی زاده – حقوق معاهدات بین‌المللی ، انتشارات میزان ، چاپ چهارم ، تهران ، ۱۳۸۹ ، صص۱۲۷و ۱۲۸

 

[۶] – رضا موسی زاده ، پیشین ، ص ۱۳۰

 

[۷] – رضا موسی زاده ، پیشین ، ص ۱۳۱

 

[۸] – امور تحقیق و پژوهش کمیسیون حقوق بشر اسلامی ، « تحلیل حق شرط کشورهای اسلامی برکنوانسیون های بین‌المللی حقوق بشر» کمیسیون حقوق بشر اسلامی ، بهمن ۱۳۸۹٫

 

[۹] – سید باقر میرعباسی و رزی میر عباسی ،  نظام جهانی ارزیابی و حمایت از حقوق بشر، انتشارات جنگل ، چاپ دوم تهران ، ۱۳۸۸ . صص ۲۹۵ – ۲۹۴٫

 

[۱۰] – مصطفی فضائلی ، «کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان و شروط کلی وارد برآن » مجله حقوقی دفتر خدمات حقوق بین‌المللی، شماره سی وچهارم ، تهران بهار و تابستان ۱۳۸۵ ، ص ۷۱٫

 

 

 

[۱۱] – Barcelona Traction Case , Judgment, ICG Report.1970,3.

 

[۱۲] – Contineta shelf case, Judgment, ICJ Report, 1985-,29-30.

 

[۱۳] – J. L . Brierly, The law of Nation , Oxford University press, Oxford , 1963, P. 4.

 

[۱۴] – Case of Military and paramilitary Activities and Against Nicaragua, Judgment, ICJ Report 1986-41.

 

[۱۵] – German Interest in polish upper Silesia, PCIJ, Series A, NO . 7, 1926, P.19.

 

[۱۶] -Brownlie

 

[۱۷] – Green

 

[۱۸] – سید باقر میرعباسی ، پیشین ، صص ۲۲۶

فصل چهارم:ارزیابی آثار حق شرط‌های نامشروع در رویه دیوان اروپایی حقوق بشر

 

۱-۴ تعریف حق شرط نامشروع

 

نقض تعهدات بین‌المللی از سوی دولت متعهد یک عمل متخلفانه است حال اگر حق شرطی که آن دولت ارائه کرده ناقض تعهد بین‌المللی وی باشد نامشروع است .

 

توضیح بیشتر اینکه در صورتی که ارائه حق شرط توسط معاهده یا قاعده عرفی‌‌ای منع شده باشد آن حق شرط مغایر تعهدات بین‌المللی دولت شرط گذار است.

 

کنوانسیون وین هم تعریفی از حق شرط نامشروع ارائه داده است و می‌گوید حق شرط‌هایی که در خود معاهده منع شده یا مغایربا موضوع و هدف معاهده است نامشروع محسوب می‌شوند.

 

حقوق بین‌الملل عرفی نیز تعریفی مشابه با تعریف کنوانسیون وین را پذیرفته است .

 

 

با این توضیحات متوجه می‌شویم که شرایط مشروعیت حق شرط در حقوق بین‌الملل  عرفی و حقوق بین‌الملل قراردادی یکسان است .

 

بند ۱۹ کنوانسیون وین بیان می‌دارد: دولت‌ها در زمان امضاء ، تایید ، تصدیق و یا تصویب یک معاهده آزادی کامل در تنظیم حق شرط دارند مگر اینکه :

 

• خود معاهده حق شرط را ممنوع کرده باشد.

 

• در خود معاهده مقدر شده باشد که حق شرط فقط در موارد خاص که شامل تعهد مورد بحث نیست مجاز است .

 

• علاوه بر موارد مذکور ، حق شرط مغایر با موضوع و هدف معاهده باشد.

معاهده‌ای که حاوی حق شرط است فرض براین است که طرفین قدرت تنظیم حق شرط در مفاد اساسی معاهده را نداشته‌اند . به بیان دیگر نمی‌توانستند به نحوی این حق شرط را در مفاد اساسی معاهده بگنجانند که مغایر با هدف معاهده نباشد با این وجود معیار بند ۳ ماده ۱۹ ( عدم سازگاری شرایط  با موضوع و هدف معاهده) فقط در صورتی به کار می‌رود که معاهده از ممنوعیت اعمال حق شرط اجتناب کرده باشد. حق شرط در مواردی از معاهده که اعمال شرط برآنها ممنوع نشده است اعمال می‌شود.

 

 

قابل ذکر است که اگر معاهده حق شرط را ممنوع کرده باشد یا آن را مجاز دانسته باشد به معنای سازگاری یا عدم سازگاری نیست . اما اگر معاهده مشروط به اعمال حق شرط در مقررات خاصی از معاهده باشد این موضوع ، معیار عدم انطباق حق شرط در رابطه با چنین شرطی را مستثنی نمی‌کند.[۱]

 

بین بی‌اعتباری معاهدات به جهت نقض قواعد آمره حقوق بین‌الملل و بی‌اعتباری به جهت عدم صلاحیت ، اشتباه، تقلب و فساد تفاوت وجود دارد و کنوانسیون وین نیز براین عقیده است.

 

اگر معاهده مغایر با قواعد آمره حقوق بین‌الملل باشد معاهده بدون آن که نیازی به درخواست یکی از اعضا باشد خود به خود باطل است( طبق مواد ۵۱ ، ۵۲ و۵۳ کنوانسیون وین) . و اعضا نمی‌توانند در خصوص اعتبار معاهده توافق نمایند.

 

اما اگر معاهده به دلایل دیگر بی‌ اعتبار باشد این بی‌اعتباری باید توسط یکی از دولت‌های عضو معاهده درخواست شود در این شرایط اعضای معاهده می‌توانند توافق به اعتبار معاهده کنند و این امکان وجود دارد تحت شرایطی فقط برخی از مواد معاهده اعتبارشان را از دست بدهند.[۲]

 

به نظر می‌رسد ، می‌شود این اصول را در خصوص حق شرط‌ها نیز اعمال نمود و حق شرط‌‌هایی که با قواعد آمره بین‌المللی در تضاد باشند را خود به خود باطل دانست و  رضایت دولت‌ها را مورد توجه قرار نداد.

 

در واقع بی‌اعتباری حق شرط به دلیل مغایرت آن با قواعد آمره بین‌المللی باعث می‌شود که دولت شرط گذار از عضویت معاهده خارج شود و عضو معاهده تلقی نشود. اما اگر بی‌اعتباری حق شرط به دلیل عدم صلاحیت ، اشتباه ، تقلب وفساد باشد ، این شرط به خودی خود باطل نیست.

 

مگر اینکه یکی از اعضای معاهده بطلان آن را تقاضا کرده باشد در این صورت فقط شرط باطل می‌شود و معاهده همچنان بین اعضا لازم الاجرا باقی خواهد ماند اما مواد موضوع حق شرط بین دولت شرط گذار و سایر اعضای معاهده اجرا نخواهد شد.[۳]

 

ماده ۲۱ کنوانسیون وین بیان می‌دارد: وقتی حق شرط با رعایت شرط مقرر در ماده ۱۱۹اعمال شود مقرراتی که نسبت به آنها اعلام شرط شده بین دولت شرط گذار و پذیرنده شرط ، اعمال نمی‌شود.

 

پذیرش این اصل در معاهدات قراردادی قابل قبول و منطقی است چون معاهدات قراردادی متضمن یک سری تبادل منافع بین طرفین می‌باشد اما اگر معاهده از جمله معاهدات قراردادی نباشد و مساله منافع دولت‌های عضو به تنهایی مورد نظر نباشد ، بلکه متضمن قواعد امری باشد آیا می‌توان پذیرفت که هر دولتی در قالب حق شرط این قواعد را نادیده بگیرد؟

 

کنوانسیون وین درصدد تعدیل تعهدات ناشی از حق شرط برآمده و شرط در معاهدات قراردادی و معاهدات قانون ساز را از هم تفکیک نکرده است و کلیه معاهدات را تابع رژیم واحدی می‌داند اما براین رویه کنوانسیون اشکالی وارد است و آن این است که این رویه در مورد معاهدات قانون ساز ناکافی است و این همه انعطاف وسیله‌ای برای گریز از تعهدات الزام‌آور معاهده‌ای می‌باشد. مروری بر رویه دولت‌ها نشانگر این است در هیچ موردی به اندازه معاهدات حقوق بشری و معاهدات قانون ساز که معمولاً حاکی از قواعد عرفی بین‌المللی است اعمال حق شرط متداول نبوده است.[۴]

 

چنین به نظر می‌رسد امکان اعمال شرط نسبت به قواعد آمره وجود نداشته باشد اما در قواعد عرفی این امکان وجود دارد که دولت نسبت به معاهده اعمال حق شرط نماید اما قصد آن را نداشته باشد که قواعد عرفی را مورد تردید قرار دهد زمانی که حق شرط به کل معاهده نسبت داده می‌شود و مفاد معاهده نیز مشتمل برحقوق بین‌المللی عرفی باشد و همچنین دولت شرط گذار این موضوع را مشخص نکرده باشد که آیا قواعد عرفی را مورد پذیرش قرار می‌دهد یا خیر، در این صورت عدم مطابقت حق شرط ارجح است .[۵]

 

اعمال حق شرط به قاعده عرفی در صورتی مجاز است که آن قاعده از جمله قواعد آمره نباشد.

 

البته این در صورتی است که قاعد عرفی در راستای موضوع و هدف معاهده نباشد در غیر این صورت اعمال حق شرط نسبت به آن قاعده نیز قابل پذیرش نخواهد بود.

 

بنابراین عرفی بودن یک قاعده مانع از آن نمی‌شود که نتوان برآن حق شرط اعمال نمود . ارائه شرط به موادی از معاهده که متضمن قاعده عرفی هستند تاثیری در ماهیت الزام‌آور آن قاعده در روابط آتی دولت ارائه دهنده شرط با سایر دولت‌های ملزم به آن قاعده عرفی نخواهد داشت.[۶]

 

۲-۴ عدم مغایرت حق شراط با قواعد غیرقابل تعلیق

 

یکی از روشها برای اینکه ببینیم آیا حق شرط با موضوع و هدف معاهه مغایرت دارد یا خیر این است که ببینیم آیا شرط با حق‌های غیرقابل تعلیق مغایرت دارد یا خیر.

 

اگر با حق‌های غیرقابل تعلیق مغایرت نداشته باشد با موضوع و هدف معاهده مغایرت ندارد پس قابل اعمال است .

 

این نکته را نیز باید مدنظر قرار داد که دولت‌ها فقط با اعمال حق شرط می‌توانند خود را از پذیرش برخی از قواعد قراردادی حفظ کنند اما شروطی که مغایر با قواعد امری بین‌المللی و نیز تعهدات عام باشد معتبر تلقی نمی‌شود.

 

کمیته حقوق بشر ، اعمال شرط نسبت به حقوق غیرقابل تعلیق را به شرط اینکه اثبات شود که مغایرتی با موضوع و هدف معاهده ندارد مجاز می‌داند . دیوان آمریکایی حقوق بشر نیز در قضیه محدودیت‌ مجازاتها به این نکته توجه نمود شرط‌هایی که باعث می‌شود به دولت عضو این اجازه را دهد که مقررات غیرقابل تعلیق را به حالت تعلیق درآورد ، مغایر با موضوع و هدف کنوانسیون است البته دیوان شرط‌هایی را که بدون آسیب به هدف اساسی معاهده فقط جنبه‌هایی از حق غیرقابل تعلیق را محدود می‌سازند مشروع دانسته است.

 

زمانی که دولت‌ها بر طبق ماده ۵۳ کنوانسیون حقوق معاهدات و نیز با توجه به هنجارهای اخلاقی ، نمی‌توانند مغایر با قواعد آمره توافقی بنمایند به طریق اولی به صورت یک جانبه و در قالب ارائه حق شرط نیز حق نادیده گرفتن این قواعد را ندارند . همچنین دولت‌ها نمی‌توانند با اعمال شرط از زیر بار تعهداتی که به صورت عرف بین‌المللی درآمده‌اند، شانه خالی کنند . هر چند که دولت‌ها می‌توانند با توافق در معاهدات دو جانبه از رعایت قواعد عرفی خودداری نمایند، اما اعمال شرط مغایر با قواعد عرفی فاقد اعتبار است .[۷]

 

این نظریه مورد حمایت کمیته حقوق بشر نیز قرار گرفته است هر چند در عمل از طرف دولت‌ها حمایت کمی شد و انتقاداتی را نیز در کمیسیون حقوق بین‌الملل به همراه داشت با این حال کمیته حقوق بشر در تفسیر  عمومی شماره (۵۲) ۲۴ خود تعدادی از حقوق بنیادین بشر را به عنوان هنجارهای عرفی بین‌الملل به رسمیت شناخته است . در نتیجه دولت‌ها نمی‌توانند با اعمال حق شرط ، از اجرای تعهدات ایجاد شده به موجب این حقوق خودداری نمایند. این حقوق و آزادی‌ها عبارتند از :

 

• منع برده داری

 

• منع شکنجه

 

• منع مجازاتهای غیرانسانی و بی‌رحمانه

 

• ممنوعیت سلب خودسرانه حیات افراد

 

• منع آزادی عقیده، اندیشه و مذهب

 

• برخورداری از اصل برائت

 

• منع اعدام زنان باردار و کودکان

 

• ممنوعت تجویز و حمایت از نفرت مذهبی ، نژادی و ملی

 

• ممنوعیت جلوگیری از حق ازدواج افرادی که به سن ازدواج رسیده‌اند

 

• منع جلوگیری از حق اقلیت‌های دینی ، قومی و نژادی ، در به کارگیری فرهنگ یا عمل به اصول مذهبی و یا استفاده از زبان خود

 

• ضرورت محاکمه عادلانه

بند ۲ ماده ۲۷ کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر  ۱۹۶۱ ( سان خوزه ) هم ارائه حق شرط نسبت به ۱۱ ماده از این کنوانسیون را مجاز ندانسته است . بند ۲ ماده ۲۷ کنوانسیون اشعار می‌دارد:

 

« ماده مذکور ،  تعلیق در موارد زیر را مجاز نمی‌داند : ماد ۳ ( حق داشتن شخصیت حقوقی) ،

 

ماده ۴ ( حق حیات ) ، ماده ۵ ( حق رفتار انسانی) ، ماده ۶ ( آزادی از بردگی)،

 

ماده ۹ ( عطف به ماسبق نشدن قوانین کیفری) ، ماده ۱۲ ( آزادی وجدان و مذهب)،

 

ماده ۱۷ ( حقوق خانواده ) ، ماده ۱۸ ( حق نام) ، ماد ۱۹ ( حقوق کودک) ، ماده ۲۰ (حقوق تابعیت)

 

و ماده ۲۳ ( حق مشارکت در دولت و تضمینات اساسی قضایی برای حمایت از این حقوق) » .

 

در کنوانسیون اروپایی حقوق بشر رم (۱۹۵۰) نیز مطابق بند۲ ماده ۱۵ چهار حق غیرقابل تعلیق دانسته شده است و اعمال شرط برآنها را غیر مجاز می‌داند . این حق‌ها عبارتند از :

 

• حق حیات ، جز در ارتباط با مرگ ناشی از اقدامات جنگ .( ماده ۲)

 

• حق آزادی از شکنجه و رفتار یا مجازات های غیرانسانی و تحقیر کننده ( ماده ۳)

 

• حق آزادی از بردگی یا انقیاد ( بند ۱ ماده ۴)

 

• حق مصونیت از عطف به گذشته شدن قوانین کیفری (ماده ۷)

بند ۲ ماده ۴ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی نیز تعلیق در حقوق زیر را مجاز نمی داند:

 

• حق حیات

 

• حق آزادی فکر، وجدان و مذهب

 

• مصونیت از شکنجه یا مجازات ها یا رفتار غیر انسانی و خوارکننده و هم چنین ممنوعیت آزمایشات غیر ارادی علمی و پزشکی

 

• ممنوعیت برده داری و خرید و فروش برده و در بردگی نگاه داشتن انسان ها

 

• حق برخوردار بودن از شخصیت حقوقی

 

• ممنوعیت عطف به ماسبق شدن قوانین کیفری

 

• ممنوعیت زندانی کردن افراد به سبب ناتوانی در ایفای تعهد قراردادی.

با توجه به توضیحات داده شده می توان گفت برخی حقوق غیر قابل تعلیق جز حقوق بنیادین هستند که بیان کننده قواعد امری می باشند و همه تعهد به رعایت آن کرده اند و برخی دیگر از آن ها جزء هنجارهای بین المللی می باشند. پس هر شرطی که مغایر با آن ها باشد فاقد اعتبار تلقی می شود.

 

دیوان آمریکایی حقوق بشر در قضیه «محدودیت های مجازات مرگ» (بند ۲و ۴ ماده ۴ کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر) بیان کرد، شرط هایی که دولت با اعمالشان مقررات غیر قابل تعلیق را تعلیق می کند ناسازگار با موضوع و هدف کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر می باشد.[۹]

 

کمیته حقوق بشر کمی ملایم تر با این موضوع برخورد کرده و بیان کرده است:

 

هر چند که اعمال شرط نسبت به حق های غیر قابل تعلیق، به طور قهری با موضوع و هدف میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مغایرتی ندارد، اما تعهد سنگینی به عهده دولت ارائه کننده شرط قرار دارد که چنین شرطی را توجیه کند.

 

اگر به عملکرد دولت ها توجه کنیم حاکی از این است که ارائه شرط نسبت به حقوق غیر قابل تعلیق امری نسبتاً رایج است. برای مثال می توان اعمال حق شرط توسط دولت پرتقال و آلمان، نسبت به مواد ۲و ۴و ۷ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر را بیان کرد. یا اعمال شرطی که توسط دولت های آرژانتین، آمریکا، مکزیک، نروژ، ایرلند، ایتالیا، انگلستان به برخی مواد مندرج در میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی که متضمن حقوق تعلیق ناپذیر است، وارد شده است.

 

در قضیه فلات قاره دریای شمال، دیوان بین المللی دادگستری به این نکته اشاره نمود که قواعد و مقررات عرفی دارای ماهیت متفاوت از مقررات معاهده ای هستند. مقررات عرفی باید به طور یکسان برای همه اعضای جامعه بین المللی لازم الاجرا باشند و تابع حق حالت انحصاری یک جانبه که به نفع هر یک از اعضا قابل اجرا باشد نخواهد بود. در مورد قاعده آمره بودن یا نبودن اسناد حقوق بشری دو نظر جدی مطرح شده: نظریه اول، اسناد بین المللی حقوق بشری را «قاعده آمره» می شمارد. قاضی «تاناکا»[۱۰] در رای جداگانه ای در قضیه اتیوپی و آفریقای جنوبی حقوق مرتبط با حقوق بشر را در زمره قواعد آمره ذکر کرد.[۱۱]

 

«لاس دل و چن» و «مک دوگال»[۱۲] نیز منشور حقوق بشر را بیانیه ای بین المللی، عرفی و دارای ویژگی قواعد آمره می دانند. «ردوس»[۱۳] نیز همه مقررات حقوق بین الملل عمومی را که برای اهداف بشر دوستانه خلق شده، از نوع قواعد آمره قلمداد می کند.

 

نظریه دوم نیز مربوط به گروهی است که با استناد به ماده ۵۳ کنوانسیون وین ۱۹۶۹ حقوق معاهدات، می گویند به شرطی قاعده ای قاعده آمره است که توسط کل جامعه جهانی مورد پذیرش قرار گیرد.

 

پس می گویند اگر نسبت به قاعده ای معترض باشند و نسبت به آن اعمال شرط کنند، حاکی از این است که آن قاعده آمره و عرفی نیست.[۱۴]

 

۳-۴ دیدگاه های مختلف در خصوص آثار حقوقی حق شرط های غیر قانونی

 

سه دیدگاه مختلف در این خصوص مطرح شده:

 

1. دولت شرط گذار ملزم به معاهده می شود مگر در مفادی از معاهده که نسبت به آن اعمال حق شرط نموده.

 

1. نامعتبر بودن حق شرط باعث می شود عضویت دولت شرط گذار ملغی شود و طرف دیگر معاهده نباشد.

 

1. دولت شرط گذار از حق شرط نامعتبر خود بهره ای نمی برد و ملزم به کل معاهده خواهد بود.

 

۱-۳-۴  پایبندی دولت شرط گذار به معاهده به استثنای موادی از معاهده که نسبت به آن اعمال شرط شده است.

 

طرفداران این نظریه بر این عقیده اند که در صورت ارائه حق شرط نامعتبر دولت شرط گذار، به معاهده پایبند خواهد بود. مگر نسبت به مفادی که در خصوص آن ها اعمال حق شرط نموده است. البته آن ها می پذیرند که این راه حل – به عنوان اثر حقوقی حق شرط غیر قانونی – همان نتیجه اعتراض به اجرای حق شرط را در بر خواهد داشت که دولت شرط گذار متعهد به مفادی که نسبت به آن اعمال شرط نموده است، نخواهد بود. با پذیرش این نظریه، این نتیجه به دست می آید که تصمیم گرفتن در مورد اینکه این شرط معتبر است یا نامعتبر عملاً فایده ای نخواهد داشت زیرا در هر دو صورت یک اثر به بار خواهد آمد.

 

بنابراین اثر حق شرط نامعتبر بر دو نظریه دیگر متمرکز می شود که یا دولت شرط گذار بدون بهره بردن از حق شرط خود، متعهد باقی بماند. یا عمل تصویب دولت کلاً نامعتبر شناخته شود و به طور کامل دولت شرط گذار از معاهده خارج شود و طرف معاهده نباشد.

 

۲-۳-۴ دیدگاه طرفداران خارج کردن دولت شرط گذار از معاهده به طور کامل

 

طرفداران این نظریه بر این عقیده اند که بهترین راه حل خارج کردن دولت ارائه دهنده حق شرط نامعتبر از عضویت در معاهده است. باید میان حق شرط «اصلی» و حق شرط «فرعی» تمایز قائل شد.

 

زمانی که دولت حق شرط اعمال شده را شرط اساسی و اصلی پیوستن به آن معاهده می داند می گوییم حق شرط اصلی اعمال شده و زمانی که دولتی اعمال حق شرط را ایده آل می داند ،اما شرط اساسی او برای پیوستن به آن معاهده نخواهد بود، می گوییم حق شرط فرعی اعمال شده است.

 

پس در تعیین این ضابطه که حق شرط قابل تفکیک است یا خیر، باید به این نکته توجه نمود که آیا حق شرط مورد نظر حق شرط اساسی دولت برای پیوستن به آن معاهده بوده یا خیر؟

 

دولت ها هنگام پیوستن به معاهدات چند جانبه حقوق بشری عموماً دو هدف را مد نظر قرار می دهند:

 

الف) کاهش نقض معاهده در برخورد با حق حاکمیت داخلی که دولت نمی خواهد از آن چشم پوشی نماید.

 

ب) ارتقای استانداردهای حقوق بشر (خواه داخلی یا بین المللی یا هر دو)

 

حق شرط ابزاری است برای مواجه شدن با این دو هدف.

 

دولت ها وقتی بخشی از معاهده را که با منابع داخلی شان در تضاد است با حق شرط نسبت به خود محدود می کنند، به این طریق طرف یک معاهده چند جانبه قرار می گیرند.

 

با در نظر گرفتن رویه دولت ها این ادعا ممکن است مطرح شود که اگر دولتی را بر اثر اعمال حق شرط نامعتبر از معاهده خارج کنیم، بسیار آبرومندانه تر از این است که او را عضوی از معاهده تلقی نماییم بدون اینکه از حق شرط خود بهره ای ببرد. چون خارج شدن کامل او از عضویت در معاهده، این امکان را به دولت می دهد که بدون در نظر گرفتن حق شرط، دوباره به معاهده ملحق شود.

 

اما اگر خواسته دولت الحاق به معاهده باشد این استدلال را نادیده می گیرد و این به دلیل مراحل زیادی است که یک دولت ممکن است برای الحاق دوباره به معاهده با آن روبه رو شود. برخی از این مراحل، علی رغم منافع سیاسی که در الحاق به آن معاهده وجود دارد می تواند تصویب آن را به تأخیر بیندازد.

 

ادعای دیگری نیز ممکن است مطرح شود و آن این است که بهترین راه حل آن است که باید دولت ارائه دهنده شرط را در انتخاب بهترین راه حل آزاد گذاشت تا بتواند میان انتخاب خروج از عضویت در معاهده و التزام به معاهده، بدون منتفع شدن از حق شرط یکی را انتخاب کند. دلایلی وجود دارد که نشان می دهد خروج کامل از عضویت در معاهده (راه حل دوم) برای نظامی که نهاد ثالثی در مورد تفکیک پذیری اتخاذ تصمیم می نماید مناسب است.

 

اول بر این مبنا که حقوق بین الملل به تفسیر موافقت یک دولت در پیوستن به معاهده در زمان تصویب، مبتنی شده است و این در حالی است که این امر در زمان اعتراض به شرط واقع می شود. دوم این که حتی اگر قصد و نیت دولت را در زمان اعتراض به شرط بررسی نماییم این ایده که دولت میان صرف نظر کردن از حق شرط و یا صرف نظر کردن از عضویت خود در معاهده به طور کلی، یکی را انتخاب کرده است. در بسیاری از موارد، توسط نهاد ثالث عملی نیست. به عنوان مثال، تصمیم کمیته حقوق بشر مبنی بر این که یک حق شرط نامعتبر باید از معاهده تفکیک شود، هر کشوری را مقید نمی سازد و به دلیل این که این تصمیم مقید کننده نیست، دولت، قانوناً مجبور نیست میان تفکیک شرط از معاهده و یا خارج شدن از معاهده یکی را انتخاب نماید. تاثیر تصمیم کمیته به حوزه اختیارات این نهاد محدود می گردد؛ یعنی کارکردهای کمیته درباره گزارش های دوره ای دولت ها و موارد تحت پروتکل اختیاری کنوانسیون بین المللی حقوق مدنی و سیاسی همچنین در مواردی که یک دولت در پاسخ به نگرانی های کمیته به طور کلی از یک معاهده صرف نظر نمی کند، کمیته باید در مورد نتیجه تصمیم بگیرد.

 

اگر منافع دولت رزرو دهنده را در زمان اعتراض به شرط در نظر بگیریم، دولت شرط گذار تصمیمی که در مورد شرط نامعتبرش می تواند بگیرد آن است که یا به طور کامل از عضویت در معاهده صرف نظر کند و یا بدون بهره مندی از حق شرط هایش به معاهده ملتزم باقی بماند. نماینده دولت سوئد درکمیته ششم مجمع عمومی سازمان ملل این مساله را مطرح کرده است که چنانچه دولت ارائه دهنده حق شرط نامعتبر در این زمینه اقدامی نکند سایر دولت های طرف معاهده و ارکان نظارتی هر کدام چه نقشی در این زمینه ایفا خواهند کرد.

 

اظهارنظر سوئد وضعیت کنونی میان کمیته حقوق بشر و ایالات متحده آمریکا را نشان می دهد. این کمیته حق شرط ارائه شده توسط دولت آمریکا را نامشروع تشخیص داده است. با این وجود ایالات متحده آمریکا، هم حق شرط خود و هم عضویتش را در معاهده حفظ کرده است. در شرایطی مانند این، ارکان نظارتی باید تصمیم گیری نمایند. اگر رکن نظارتی با مقید کردن اختیارات تصمیم گیری در این خصوص، مساله را به عهده دولت بگذارد و دولت یک انتخاب را اعمال نکند، اختیار تصمیم گیری مجدداً به نهاد نظارتی اعطا خواهد شد.

 

۳-۳-۴ تفکیک شرط از معاهده

 

استنباط طرفداران این دیدگاه بر مبنای درک خود از حقوق بین الملل می باشد که اصل رضایت دولت را بیان می کند.

 

۱-۳-۳-۴  مقام صلاحیت دار در تعیین اعتبار شرط

 

در خصوص تعیین مقام صلاحیت دار برای تعیین اعتبار و قابلیت پذیرش حق شرط دو دیدگاه مطرح شده است. یک دیدگاه که رضایت را به عنوان اصل اساسی نظام حق شرط مطرح کرده و دولت های طرف معاهده دارای صلاحیت برای تعیین اعتبار و قابلیت پذیرش حق شرط هستند.

 

این در واقع همان دیدگاه سنتی است که مدت زمان طولانی به کار برده می شده است.

 

از سوی دیگر گفته شده به خاطر ویژگی های خاص معاهدات حقوق بشری، باید یک نظام حق شرط متفاوت در این معاهدات به کار برده شود و عنوان می کنند.

 

که نهادهای نظارتی معاهدات حقوق بشری، باید صلاحیت تصمیم گیری درباره پذیرش حق شرط و تعیین آثار حق شرط های غیر مجاز را داشته باشند.

 

گزارشگر ویژه کمیسیون حقوق بین الملل با ناکافی خواندن این راه کارها از کمیسیون درخواست می کند که با توجه به رهیافت ذیل در خصوص این مساله اظهارنظر نماید:

 

« الف. ارکان نظارتی می توانند و باید مشروعیت حق شرط ها را بررسی کنند. البته در مواقعی که در راستای اجرای وظایفشان باشد، آن ها نمی توانند در این خصوص صلاحیت بیشتری داشته باشند. مراجع حل اختلاف نیز باید در اختلافاتی که به آن ها ارجاع می شود، در خصوص حق شرط تصمیم گیری نمایند؛ زیرا در غیر این صورت نمی توانند وظایف خود را انجام دهند. ارکان نظارتی جهت نظارت بر اجرای معاهده ایجاد شده اند و باید تعهدات ویژه دولت ها را بر اساس معاهده و حق شرط های دولتها بررسی نمایند.

 

ب. صلاحیت ارکان نظارتی در این جا پایان می یابد، یعنی آن ها نمی توانند بدون نظارت دولت نتیجه ای را بر یافته های خود بار کنند.»

 

الف- صلاحیت دولت ها

 

در این دیدگاه دولت هایی که اعمال شرط کرده اند برای تشخیص اینکه آن شرط با موضوع و هدف معاهده سازگار است دارای صلاحیت می باشند اما باید بدانیم که تشخیص و نظر دولت شرط گذار برای دولت های دیگر الزام آور نمی باشد چون دولت هایی که عضو معاهده هستند خود از این آزادی برخوردارند که تشخیص دهند این شرط با موضوع و هدف معاهده سازگاری دارد یا خیر. پس همیشه این امکان وجود دارد که نظر دولت شرط گذار با دولت های دیگر که عضو معاهده هستند اختلاف داشته باشد.

 

اگر همه دولت های عضو به اتفاق اعتقاد به ناسازگاری شرط ارائه شده با موضوع و هدف معاهده داشته باشند این شرط باطل است. و برعکس قضیه نیز صادق است. یعنی اگر همه دولت های عضو بپذیرند بی شک آن شرط پذیرفته خواهد بود. سوالی که در اینجا با آن مواجه می شویم آن است که اگر برخی از دولت های عضو شرط را مغایر با موضوع و هدف معاهده بدانند و برخی سازگار با موضوع و هدف تشخیص دهند، تشخیص کدامیک معتبر می باشد؟[۱۵]

 

پاسخی که به این سوال می توان داد این است که اگر در خود معاهده برای تشخیص مغایرت شرط با موضوع و هدف معاهده مرجعی پیش بینی شده باشد یا شرطی گذاشته شده باشد به آن مرجع مراجعه می شود یا به آن شرط عمل می شود (مثل بند ۲ ماده ۲۰ کنوانسیون رفع هر گونه تبعیض نژادی که بیان می کند در صورتی که دو سوم دولت های عضو معاهده، شرط دولتی را ناسازگار با موضوع و هدف معاهده تشخیص دهند، آن شرط معتبر نخواهد بود.) مشکل اینجاست که بیشتر معاهدات چنین مقرره و مکانیزمی ندارند. در این شرایط حالت دوگانه پیش خواهد آمد. بر این اساس، هر کشوری به تشخیص خود عمل خواهد کرد. از نظر دولت هایی که حق شرط دولت شرط گذار را سازگار با موضوع و هدف معاهده تشخیص داده اند، دولت ارائه دهنده شرط با بهره گرفتن از حق شرط خود عضو معاهده خواهد بود[۱۶]. اما بین دولت شرط گذار و دولت هایی که حق شرط را مغایر با موضوع و هدف معاهده تشخیص داده اند وضعیت به چه صورت خواهد بود؟ آیا دولت شرط گذار از عضویت در معاهده خارج خواهد شد و یا بدون آنکه از حق شرط خود بهره ای ببرد عضو معاهده و ملزم به آن باقی خواهد ماند؟ این مساله از مباحث مربوط به آثار حقوقی حق شرط های نامعتبر است که به جای خود بررسی خواهد شد.

 

در نهایت باید گفت که رژیم کلی حق شرط به دولت های عضو معاهده اجازه می دهد تا درباره اعتبار شرط تصمیم بگیرند. اما در خصوص معاهدات حقوق بشری وضع به طریق دیگری است. ماهیت ویژه این معاهدات سبب می شود که بحث تشخیص اعتبار و عدم اعتبار حق شرط ها به دولت های عضو معاهده محدود نشود؛ زیرا اغلب این معاهدات ارگان های ناظری تاسیس کرده اند که نظارت بر اجرای این مقررات را بر عهده دارند. طبیعی است در خصوص صلاحیت این مراجع نیز بحث شود. به این مساله که آیا این نهادها، صلاحیت تشخیص و تصمیم گیری در این خصوص را دارند در مباحث بعدی پاسخ داده خواهد شد.

 

 

 

ب- صلاحیت ارکان نظارتی

 

یکی از ویژگی های اغلب معاهدات حقوق بشری وجود یک نهاد نظارتی معاهده ای می باشد که این معاهدات را از دیگر معاهدات متمایز می سازد. اما نباید این ویژگی را فقط مختص معاهدات حقوق بشری بدانیم.

 

برخی از معاهدات دیگر که حقوق بشری نمی باشند نیز نهادهای نظارتی را برای بررسی اجرای تعهدات دولت ها تعیین کرده اند. گرچه صلاحیت این نهادها صرفاً محدود به بررسی گزارشات دولت ها در خصوص عمل به معاهده توسط آنهاست و به سختی دارای صلاحیت برای رسیدگی به شکایات بین دولت ها و افراد است.

 

نظام حق شرط تحت کنوانسیون اروپایی حقوق بشر

 

در اینجا ابتدا به بیان موادی از کنوانسیون حقوق بشر که با حق شرط مرتبط است می پردازیم سپس رویه رکن نظارت کنوانسیون اروپایی حقوق بشر را در این زمینه بررسی می کنیم.

 

ماده ۵۷ کنوانسیون بدین شرح است:

 

« ۱٫ هر دولتی هنگام امضای این کنوانسیون یا در زمان تودیع سند تصویب آن می تواند در هر ماده ای از کنوانسیون تا حدودی که با قانون لازم الاجرا در قلمرو وی مغایرت دارد، قائل به حق شرط شود. حق شرط هایی که واجد خصیصه کلی باشند تحت این ماده مجاز نخواهند بود.

 

2. هر حق شرطی که به موجب این ماده قرار داده شود، باید حاوی شرط مختصری از قانون مربوطه باشد».[۱۷]

شرایط اعمال حق شرط در کنوانسیون اروپایی به شرح زیر است:

 

• حق شرط باید در زمان بیان رضایت دولت به التزام به کنوانسیون اعمال گردد.

 

• حق شرط باید تا حدی که قوانین مجری در آن کشور در آن هنگام با مواد خاصی از کنوانسیون در تعارض باشد اعمال گردد.

 

• حق شرط نباید کلی باشد

 

• حق شرط باید حاوی بیان اجمالی قانون ملی باشد که با آن دسته از مواد کنوانسیون که نسبت به آن ها اعمال شرط شده در تعارض است.[۱۸]

قضیه تملتاش[۱۹] در سال ۱۹۸۲ باعث شد نظر کمیسیون حقوق بشر، به بیانیه سوئیس در کنوانسیون اروپایی حقوق بشر جلب شود.[۲۰] این قضیه در ارتباط با موضوع بیانیه تفسیری سوئیس، در خصوص قسمت پنجم بند ۳ ماده ۶ کنوانسیون بود که تعهد به در اختیار گذاشتن مترجم رایگان را برای متهم به جرایم کیفری در صورتی که نمی توانست زبان به کار گرفته شده در دادگاه را درک کند حذف می کرد. کمیسیون پس از تایید این که بیانیه تفسیری سوئیس یک حق شرط است مساله اعتبار آن را در دستور کار خود قرار داد و تاکید نمود که حق شرط سوئیس دارای ماهیت کلی نمی باشد.

 

هم چنین کمیسیون خاطر نشان نمود، گرچه شرط مورد نیاز برای اعمال حق شرط بیان مختصری از قانونی است که توسط کنوانسیون نقض خواهد شد، اما این شرط به عنوان ساختاری که به صورت خود به خود حق شرط سوئیس را نامعتبر سازد شناخته نخواهد شد.

 

در نهایت کمیسیون حق شرط وارد شده از طرف سوئیس را معتبر تشخیص داد. این تصمیم کمیسیونع اولین انحراف از این مقررات کلی بود که فقط دولت ها حق دارند اعتبار حق شرط را مورد قضاوت قرار دهند.

 

در واقع کمیسیون مشخص نمود که صلاحیت تعیین اعتبار یک حق شرط ارائه شده توسط دولت های عضو را دارد. این تصمیم کمیسیون اروپایی حقوق بشر در واقع مسیر را برای تصمیم گیری در سایر موارد مرتبط با تعیین اعتبار حق شرط، هموار ساخت. مهم ترین قضیه در این زمینه، قضیه بلیلوس بود.

 

در قضیه بلیلوس، دادگاه اروپایی حقوق بشر، حق شرط اعمالی از طرف کشور سوئیس را به عنوان حق شرط تلقی کرد اما آن را دارای ماهیت کلی نمی دانست. بررسی ها نشان می داد در این حق شرط، سوئیس الزامات بند ۲ ماده ۶۴ کنوانسیون را نقض کرده است. دادگاه گفت بر خلاف قضیه تمبلتاش بند ۲ ماده ۶۴ یک الزام صرفاً تشریفاتی نیست بلکه یک شرط اساسی است.

 

در این قضیه ابتدا دادگاه خود را صالح برای تعیین اعتبار حق شرط ارائه شده از طرف سوئیس تشخیص داد و سپس آن حق شرط را نامعتبر اعلام کرد، و آن دولت را به عنوان عضوی از کنوانسیون ابقا نمود.

 

این در حالی بود که سوئیس از حق شرط خود هیچ بهره ای نمی برد.[۲۱] در واقع دادگاه حق شرط سوئیس را از معاهده تفکیک کرد و دولت سوئیس را به عنوان طرف کنوانسیون تلقی کرد و حق شرط او را باطل شناخت.

 

سومین قضیه که در اینجا مطرح می کنیم قضیه لایزیدو است. دادگاه اروپایی حقوق بشر در این قضیه نیز رویه های مشابه با بلیلوس اتخاذ نمود.

 

در قضیه لایزیدو، ترکیه نسبت به مواد ۲۵ و ۴۶کنوانسیون اروپایی حقوق بشر، در مورد پذیرش صلاحیت کمیسیون اروپایی حقوق بشر و دادگاه اروپایی حقوق بشر اعمال شرط نمود. دادگاه با اشاره به ماده ۶۴ کنوانسیون بیان کرد از یک سو اعمال حق شرط کلی ممنوع است و از سوی دیگر هم اختیار ارائه حق شرط به موجب ماده ۶۴ دارای محدودیت است.

 

این دادگاه تاکید نمود وجود چنین محدودیت هایی در اعمال حق شرط، حاکی از آن است که دولت ها نمی توانند شرط های محدود شده به موجب این ماده را مورد پذیرش قرار دهند و در نتیجه به طور موثر محدوده هایی از این حقوق و عملکرد آن ها در حیطه قضاوت با نظارت نهادهای کنوانسیون مستثنی می شود. در قضیه تملتاش کمیسیون اروپایی حقوق بشر، برای تعیین اعتبار حق شرط دولت سوییس تعیین می شود[۲۲]. کمیسیون به ماهیت عینی تعهدات کنوانسیون، الزامات جمعی گنجانده شده در کنوانسیون و عملکرد ارگان ها، تحت ماده ۱۹ کنوانسیون اشاره دارد تا اطمینان دهد که اقدامات طرفین متعاهد مورد نظر بوده است. کمیسیون تاکید نموده که:

 

«کنوانسیون قصد ندارد با حقوق و تعهدات متقابل با توجه به علایق شخصی آنها موافقت کند… نظم عمومی مشترکی را برای دموکراسی های آزاد اروپا با هدف محافظت از میراث مشترک سنت های سیاسی آن ها یا ایده آل ها، آزادی ها و قوانین کلی فراهم سازد… تعهدات دولت ها با توجه به ماهیت لزوماً عینی آن ها انجام می گیرد که به طور خاص از ساختار نظارتی کنوانسیون متمایز می گردد. این حالت اخیر مبتنی بر مفهوم ضمانت جمعی طرفین متعاهد درباره حقوق و آزادی های مطرح شده در کنوانسیون است.»[۲۳]

 

دادگاه اروپایی حقوق بشر در قضیه بلیلوس عنوان نمود که صلاحیت دادگاه در این زمینه، در این پرونده مشخص، مورد بحث نبوده است و صلاحیت دادگاه برای تعیین اعتبار حق شرط سوییس طبق مواد ۱۹ و ۴۵ و ۴۹ مدنظر قرار گرفت. در مورد قضیه لویزیدو نیز دادگاه اروپایی حقوق بشر بیان کرد که با توجه به اعتبار بیانیه های ترکیه نسبت به مواد ۲۵ و ۴۶ کنوانسیون، دادگاه باید ماهیت ویژه کنوانسیون را به عنوان سند نظم اروپا برای محافظت از افراد و اطمینان از رعایت همه اقداماتی که طرفین متعاهد، متعهد به آن شده اند در نظر بگیرد.

 

دیدگاه کمیسیون فرعی منع تبعیض و حمایت از اقلیت ها

 

یکی از زیر مجموعه های کمیسیون حقوق بشر، کمیسیون فرعی منع تبعیض و حمایت از اقلیت ها می باشد. کمیته فرعی در اجلاسیه پنجاهم بر اساس قطعنامه ۱۱۳/۱۹۹۸ مصوب ۲۶ اوت ۱۹۹۸ خود، نگرانی های ارائه شده از طرف کمیته رفع هر نوع تبعیض علیه زنان، گزارش دبیر کل بر اساس نتایج بدست آمده در کمیسیون حقوق بین الملل و اعلامیه وین که تاکید بر محدود شدن تعداد و محدوده حق شرط ها در معاهدات حقوق بشری می نماید تصمیم می گیرد تا از خانم پروفسور هامپسون بخواهد تا گزارشی در این خصوص تهیه نماید.

 

خانم هامپسون در پارگراف پنجم گزارش خود در خصوص مرجع صالح برای تشخیص اعتبار حق شرط ها و تعیین آثار آن ها این سوال را مطرح می سازد که کدام یک از نهادهای قضایی، ارکان نظارتی و یا دولت های عضو یک معاهده خاص، صلاحیت تشخیص اعتبار حق شرط را دارد و آثار اظهارنظر رکن نظارتی در خصوص غیر قانونی بودن حق شرط نسبت به دولت شرط گذار و سایر اعضای معاهده چیست؟[۲۴]

 

گزارشگر کمیسیون فرعی، در پاراگراف نهم گزارش خود بیان می کند، به نظر می رسد که رژیم حقوقی قابل اعمال در مورد حق شرط نسبت به معاهدات حقوق بشری همان رژیم پیش بینی شده در ماده ۱۹ کنوانسیون وین حقوق معاهدات است. ممکن است معاهده ای نوع خاصی از حق شرط یا به طور کلی هر گونه حق شرطی را ممنوع کرده باشد و در غیر این صورت ارائه شرط، در صورتی مجاز است که با موضوع و هدف معاهده مغایرتی نداشته باشد.[۲۵]

 

گزارشگر کمیسیون فرعی در پاراگراف دوازده گزارش خود عنوان می کند که وقتی حق شرطی یکی از قواعد حقوق بشری را رد می کند، به احتمال زیاد مغایر با موضوع و هدف معاهده تشخیص داده می شود. حق شرطی که قصد دارد قاعده های حقوق بشری را در جهت سازگاری با قوانین داخلی یا موازین شرعی، تفسیر نماید نیز احتمالاً مغایر با موضوع و هدف معاهده است.[۲۶]

 

خانم هامپسون بر این اعتقاد بود که صلاحیت های ارکان نظارتی به طور کامل مشخص نیست. و بر این اساس چنین بیان می کند که ارکان نظارتی معاهدات حقوق بشری باید صلاحیت تشخیص حق شرطی که در خصوص صلاحیت و اختیارات این ارکان ارائه شده است را دارا باشند. از نظر ایشان حتی این امر را می توان جزو صلاحیت های ذاتی این ارکان تلقی نمود. اما باید به این موضوع نیز توجه کرد که صلاحیت و اختیارات ارکان نظارتی صرفاً در خصوص مشروعیت یا عدم مشروعیت حق شرط است و نظر آن ها نمی تواند آثاری بر حق شرط به بار آورد.[۲۷]

 

از نظر ایشان در صورتی که هیچ کدام از دولت ها با حق شرط ارائه شده مخالفتی نکنند، تشخیص عدم مشروعیت حق شرط، توسط ارکان نظارتی تاثیر به سزایی در روابط دو جانبه دولت ارائه دهنده حق شرط با رکن نظارتی خواهد داشت و در صورتی که دولت ها با حق شرط مخالفت ننمایند و پذیرش خود را نیز اعلام کنند، ارکان نظارتی را ملزم به تبعیت نمی کند. هم چنین ممکن است حق شرطی مورد اعتراض تعدادی از دولت ها واقع شود، حال آنکه رکن نظارتی مشروعیت آن را می پذیرد.

 

گزارشگر کمیسیون فرعی گزینه های انتخابی ارکان نظارتی را در صورت نامعتبر تشخیص دادن حق شرط از سوی آن ها به موارد زیر محدود نموده است.

 

« ۱٫ تفکیک حق شرط های نامشروع و تصویب معاهده با شرط های مشروع. البته این حق شرط ها هم ممکن است نامشروع اعلام شوند. این رویه توسط دیوان اروپایی حقوق بشر اتخاذ شده است.

 

2. باطل نمودن روند تصویب کل معاهده

 

2. سوال در این مورد که آیا اصولاً تصویب با حق شرط نامشروع، تصویبی مشروع تلقی خواهد شد.»[۲۸]

خانم هامپسون در پاراگراف ۲۶ گزارش خود بیان می کند که، در صورت مخالفت دولت ارائه دهنده شرط با نظر ارکان نظارتی مبنی بر عدم مشروعیت حق شرط ارائه شده توسط آن دولت، ممکن است موجب آسیب رساندن به روابط دو جانبه آن ها گردد.[۲۹] سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که چنانچه ارکان نظارتی حق شرط دولتی را نامعتبر تشخیص دهند این امر به دولت های دیگر عضو نیز سرایت خواهد کرد؟ به عبارت دیگر در این شرایط آیا سایر دولت های عضو نیز در روابط خود با دولت شرط گذار ملزم به رعایت نظرات رکن نظارتی هستند یا خیر؟ برخی از نهادها مانند دیوان آمریکایی حقوق بشر و دیوان اروپایی حقوق بشر، توانایی صدور احکام لازم الاجرا را دارند ولی آثار این احکام، صرفاً متوجه دولت خوانده خواهد بود.[۳۰]

 

در مورد اثر نظر رکن نظارتی بر سایر اعضای معاهده گزارشگر کمیته فرعی بر این عقیده است که چنانچه، حق شرط تحت بررسی سابقا توسط سایر اعضای معاهده ارائه شده باشد، نظر رکن نظارتی در خصوص حق شرط های مشابه که سابقاً توسط سایر اعضای معاهده ارائه شده است جریان خواهد داشت.[۳۱]

 

نتیجه ای که خانم هامپسون در نهایت بیان کرد بدین شرح است:

 

«این امر واضح است که حق شرط در معاهدات حقوق بشری باعث به وجود آمدن مشکلاتی می شود. به خصوص با توجه به این که کنوانسیون وین ۱۹۶۹ حقوق معاهدات امکان اعلام نظر در خصوص مشروعیت حق شرط ها را برای ارکان نظارتی در نظر نگرفته است. حق شرط های ارائه شده به معاهدات حقوق بشری باید با دقت توسط نهادهای نظارتی، دولت ها و سازمان های غیر دولتی مطالعه و بررسی شوند».[۳۲]

 

کمیسیون فرعی ترویج و حمایت از حقوق بشر

 

در قطعنامه ۱۷/۲۰۰۱، کمیسیون فرعی ترویج و حمایت از حقوق بشر، از پروفسور هامپسون درخواست می کند تا گزارش مبسوطی را در خصوص موضوع حق شرط در معاهدات حقوق بشری تهیه کند.

 

خانم هامپسون در پاراگراف های سی و شش تا پنجاه و نه گزارش خود اختیارات و کارکردهای ارکان نظارتی در مواجه با حق شرط کشورها را بررسی می کند و بیان می دارد یک رکن قضایی یا شبه قضایی برای تشخیص حدود صلاحیت و اختیارات ذاتی خود، دارای صلاحیت است و رکن نظارتی باید صلاحیت ذاتی در تشخیص موارد زیر را داشته باشد:

 

• اول اینکه این بیانیه حق شرط است یا خیر؟

 

• دوم اینکه اگر حق شرط است، آیا معتبر است؟

 

• سوم اینکه با توجه به اعتبار حق شرط، نتیجه گیری نهایی صورت می گیرد.[۳۳]

نکته قابل توجه این است که کشورها الزام حقوقی به پذیرش تصمیمات نظارتی ندارند. اما این به آن معنی نیست که تصمیمات ارکان نظارتی که در حدود صلاحیت و اختیاراتشان اتخاذ شده، الزام آور نباشد.

 

دولت ها باید با رعایت اصل وفای به عهد، تصمیمات آن ها را جدی بگیرند حتی اگر الزام حقوقی در رعایت آن ها، نداشته باشند. تشخیص این موضوع توسط رکن نظارتی، در خصوص این که حق شرطی مغایر با موضوع و هدف معاهده است، می تواند موضع گیری سایر اعضا نیز باشد. هر گونه اعتراض بعدی کشورهای عضو معاهده به حق شرط، نمی تواند خارج از محدوده زمانی دوازده ماه باشد، مگر این که آن حق شرط به عنوان حق شرطی نامشروع تلقی شود. در این گونه موارد دولت نمی تواند به حق شرط خود استناد کند و دولتهایی هم که به این حق شرط اعتراضی نکرده اند نیز، در پذیرش آن آزاد نخواهند بود.

 

پروفسور هامپسون در ادامه بیان می کند رکن نظارتی توانایی ایجاد اثر بر حق شرطی که مغایر با موضوع و هدف معاهده است را ندارد و نمی تواند آثار بر حق شرط هایی که نامشروع تشخیص داده، بار کند ایشان سه کار کرد را برای ارکان نظارتی عنوان می کند.

 

• نظارت

 

• رسیدگی به شکایات و اختلافات بین دولت ها

 

• رسیدگی به شکایت های فردی

بنابراین زمانی که صلاحیت نظارتی اعمال شود اظهارنظر رکن نظارتی در خصوص عدم مطابقت شرط با موضوع و هدف معاهده حاصلی در پی ندارد.

 

با این حال رکن نظارتی می تواند از طریق مذاکره با دولت ارائه کننده شرط از او درخواست کند که از حق شرط خود صرف نظر کرده یا آن را اصلاح کند و با موضوع و هدف معاهده سازگار نماید.

 

می توان گفت اکثر اقدامات این ارکان نظارتی و در پاره ای موارد تمام اقدامات آن، به بررسی گزارش های کشورها خلاصه می شود.

 

در مورد کارکرد حل اختلاف میان دولت ها تا امروز در سطح بین المللی سابقه ای وجود ندارد، ولی در مورد رسیدگی به شکایات فردی، موضوع عدم مطابقت حق شرط و آثار آن مطرح شده است. در این خصوص، ارکان نظارتی صلاحیت اتخاذ تصمیم در خصوص مغایرت یا مطابقت حق شرط با موضوع و هدف معاهده را دارا هستند و نمی توان از این ارکان انتظار داشت تا پس از اظهارنظر در خصوص مغایرت حق شرطی با موضوع و هدف معاهده آثاری را برای آن حق شرط، تشخیص دهند. بنابراین در خصوص شکایات فردی، چنانچه ارکان نظارتی حق شرطی را مغایر با موضوع و هدف معاهده تشخیص دهند، آن را باطل تلقی کرده و معاهده را بدون در نظر گرفتن حق شرط، اجرا می کنند البته دولت های عضو معاهده نیز می توانند از عضویت معاهده خارج شوند.

 

گزارشگر ویژه، پروفسور هامپسون در پایان چنین نتیجه گیری می کند:

 

« ۱٫ دولت ها در تنظیم حق شرط بر معاهدات حقوق بشری آزادند، مشروط بر آن که حق شرط در خود معاهده ممنوع نشده باشد و حق شرط تنظیم شده با موضوع و هدف معاهده مغایرتی نداشته باشد.

 

2. دولت ها نمی توانند حق شرطی مغایر با موضوع و هدف معاهده ارائه دهند و سایر دولت ها نیز نمی توانند چنین حق شرطی را مورد پذیرش قرار دهند.

 

2. ارکان نظارتی معاهدات حقوق بشری، برای تشخیص اعتبار حق شرط دارای صلاحیت هستند.

 

2. چنانچه رکن نظارتی عدم مطابقت حق شرط با موضوع و هدف معاهده را تشخیص دهد، دولت ارائه دهنده شرط می تواند:

– از حق شرط صرف نظر نماید،

 

– حق شرط را در جهت مطابقت با موضوع و هدف معاهده اصلاح نماید،

 

– معاهده را ترک کند.

 

5. ارکان نظارتی پس از تشخیص مغایرت حق شرط دولتی با موضوع و هدف معاهده، با آن دولت مذاکراتی را ترتیب می دهند تا دولت اصلاحاتی را در حق شرط خود اعمال نماید.»[۳۴]

 

۲-۳-۳-۴ کمیسیون حقوق بین الملل

 

کمیسیون حقوق بین الملل سازمان ملل متحد، طبق قطعنامه ۳۱/۴۸ مجمع عمومی در سال ۱۹۹۳ تصمیم گرفت، موضوع حقوق و اقدامات مرتبط با حق شرط بر معاهدات را در دستور کار خود قرار دهد. مجمع عمومی این تصمیم را در همان سال تایید کرد. در جلسه چهل و ششم در سال ۱۹۹۴، کمیسیون، آلن پله را به عنوان گزارشگر ویژه این موضوع منصوب کرد.

 

گزارشگر ویژه در اولین گزارش خود در سال ۱۹۹۵، چندین پیشنهاد مربوط به حیطه عملکرد آتی کمیسیون حقوق بین الملل درباره این موضوع مطرح نمود. ایشان در دومین گزارش که در سال ۱۹۹۶ در دو فصل تنظیم شده بود به بررسی این نکته می پردازد که آیا قواعد کلی مربوط به حق شرط بر معاهدات در مورد کلیه معاهات بدون توجه به آن ها قابل اجراست؟ ایشان در فصل اول این گزارش، در خصوص برنامه عملکرد کمیسیون حقوق بین الملل در زمینه حق شرط بر معاهدات می پردازد. و در فصل دوم نیز در خصوص اتخاذ یا تنوع رژیم قانونی حق شرط بر معاهدات، یک مطالعه جامع در خصوص حق شرط بر معاهدات حقوق بشری و نقش ارکان نظارتی معاهدات را بیان کردند. گزارشگر ویژه به بررسی موضوع در چارچوب اصول حقوق بین الملل عام تاکید می کند و در نهایت نیز گزارش ایشان بر مناسب بودن نظام عام حق شرط در مورد هر نوع معاهده برقراری توازن میان انعطاف پذیری معاهده که مشارکت دولت ها را تشویق و ترغیب می کند، بر تمامیت معاهده تاکید می کند. در این راستا کمیسیون، خاطر نشان ساخت که «از عدم ضرورت به چالش کشیدن نظام تدوین شده در مواد ۱۹ تا ۲۳کنوانسیون وین ۱۹۶۹ حقوق معاهدات آگاه است.» پیامی نیز به طور مشخص به کمیته ششم مجمع عمومی ابلاغ گردید.[۳۵]

 

کنوانسیون وین ۱۹۶۹ حقوق معاهدات، مقرراتی را برای پذیرش و اعتراض به حق شرط و همچنین، مقررات مربوط به اثر قانونی حق شرط ها و اعتراض به شرط ها (ماده ۲۱) دارد، اما همان طور که آقای آلن پله در گزارش خود به آن اشاره می کند، کنوانسیون مشخص نکرده است که آیا مفاد مواد ۲۰ و ۲۱ فقط در مورد شرط های مجاز به کار می رود یا در مورد حق شرط ها غیر مجاز نیز کارایی دارد.[۳۶]

 

شرط ناسازگار با موضوع و هدف معاهده نمی تواند توسط دولت های دیگر عضو معاهده پذیرفته شود و تاثیر آن به واکنش سایر طرفین معاهده بستگی نخواهد داشت این نظریه طرفداران مجاز بودن است.[۳۷]

 

طبق نظر آنها، فقط حق شرطی می تواند توسط دولت های دیگر پذیرفته شود که با موضوع و هدف معاده سازگار باشد. البته دولت ها می توانند به دلایلی غیر از ناسازگار بودن شرط با موضوع و هدف معاهده به آن اعتراض نمایند. حمایت از این دکترین در اظهارات پیشین کمیسیون حقوق بین الملل نیز یافت می شود. کمیسیون اظهار نمود که ماده ۱۶ پیش نویس و ماده ۱۹ کنوانسیون وین ۱۹۶۹ باید در ارتباط با مفاد ماده ۱۷ و در رابطه با پذیرش و اعتراض به حق شرط باشد.

 

در خصوص اعمال قواعد کنوانسیون وین حقوق معاهدات بر معاهدات حقوق بشری گزارشگر ویژه، در پاراگراف ۷۷ گزارش سال ۱۹۹۷ خود عنوان می کند:

 

الف) این غیر قابل قبول است که دولت های عضو معاهدات حقوق بشری خواهان این باشند که در این معاهدات استثنائاتی وارد کنند یا نظام جدیدی را تأسیس کنند.

 

و بهتر آن است که دولت ها در کنوانسیون های حقوق بشری حد و مرز را مشخص کنند یعنی بگویند تا چه حدی عدم اجرای مقررات به معنای نقض موضوع و هدف معاهده می باشد.

 

ب) برقراری مذاکره موثر بین دولت شرط گذار و دولت معترض به صورت خود جوش یا طبق قواعد خاصی که به همین منظور در معاهده وجود دارد.

 

ج) در شرایطی که مقررات ویژه ای وجود نداشته باشد ارکان نظارتی حقوق بشری ملزم به متابعت از قواعد کنوانسیون وین می باشند.

 

پروفسور آلن پله در نتیجه گیری مقدماتی بیان می کند که مقررات کنوانسیون وین ۱۹۶۹ در خصوص کلیه معاهدات از جمله معاهدات حقوق بشری جاری است و بیان می کند چون معاهدات حقوق بشری در مورد تعیین مجاز بودن یا نبودن حق شرط ساکت است، ارکان نظارتی صلاحیت اظهارنظر در خصوص مجاز بودن حق شرط دولت ها را دارند.[۳۸]

 

کمیسیون تاکید می کند که این معنای نفی صلاحیت دولت ها نیست و به این نکته نیز اشاره شده است که صلاحیت ارکان نظارتی برای تعیین حق شرط غیر مجاز نباید بیش از حد باشد و بر عملکرد این ارکان و نقش نظارتی آنها تاثیر بگذارد.[۳۹]

 

آن پله در گزارش خود در سال ۱۹۹۷، بر این عقیده است که معاهده سندی بر مبنای توافق است و اعتبارش را از اعتبار طرفین کسب می کند.[۴۰] ایشان حق شرط را لازمه رضایت دولت برای متعهد شدن به کنوانسیون می داند و می گوید در حال حاضر تنها دولت ها هستند که دقیقاً نقش حق شرط را در رضایت خود جهت الزام به معاهده تشخیص می دهند. آقای آلن پله در ادامه گزارش خود در پاراگراف هشتاد و چهار اشاره می کند که الزامی در اجرای این محدودیت ها توسط نهادهای منطقه ای مثل دیوان اروپایی حقوق بشر یا دیوان آمریکایی حقوق بشر وجود ندارد، زیرا این نهادهای قضایی، تصمیمات لازم الاجرا اتخاذ می کنند. گزارشگر ویژه ادامه می دهد نتایجی که دولت شرط گذار می تواند از یافته های رکن نظارتی استخراج کند عبارت است از:

 

«الف. دولت می تواند پس از بررسی رکن نظارتی همچنان با حسن نیت، حق شرط خود را حفظ نماید.

 

ب. دولت می تواند حق شرط خود را پس بگیرد.

 

ج. دولت می تواند از عضویت در معاهده صرف نظر کند.»

 

کمیسیون حقوق بین الملل می گوید روش های متفاوتی برای تشخیص صحت حق شرط وجود دارد. و هر معاهده ای می تواند روش های خاصی را در این خصوص ارائه دهد. کمیسیون اشاره می کند که معتقد بر صلاحیت ارکان نظارتی برای تشخیص اعتبار حق شرط های ارائه شده و تطبیق آن ها با موضوع و هدف معاهده است اما می گوید این ارکان نمی توانند تصمیم خود را بر دولت ها تحمیل کنند و کشورها و ارکان حل اختلاف منطقه ای و بین المللی هم می توانند دارای صلاحیت ارزیابی اعتبار حق شرط های ارائه شده باشند.

 

البته کمیسیون به این نکته توجه دارد که تعهد نهادهای ثالث به منظور تشخیص اعتبار حق شرط ها ممکن است باعث صدور نظرات متفاوت گردد. کمیسیون اعتقاد دارد که تعداد این ارکان نظارتی، موجب تقویت نظام حاکم بر حق شرط خواهد شد.

 

کمیسیون حقوق بین الملل بر این عقیده است که نتایج حاصله از ارزیابی های نهادهای نظارتی، صرفاً جنبه اعلامی و مشورتی دارند و فاقد آثار حقوقی الزام آور می باشند. این ارکان نباید نظر خود را بر دولت ها و سازمان های بین المللی تحمیل کنند.

 

اما در مواردی که یک رکن حل اختلاف، صالح به اتخاذ تصمیمات لازم الاجرا برای طرفین یک اختلاف باشد و ارزیابی مشروعیت یک حق شرط برای اعمال این صلاحیت، ضرورت داشته باشد، این ارزیابی از نظر حقوقی برای طرفین لازم الاجرا می باشد.

 

از نظر کمیسیون، در هر سه مورد عنوان شده در بندهای ماده ۱۹ کنوانسیون وین ۱۹۶۹ حقوق معاهدات، دولت ها از ارائه حق شرط منع شده اند و نباید از شرط های منع شده در بندهای «الف» و «ب» ماده ۱۹ نتیجه متفاوتی از بند «ج» آن ماده استنباط کنیم اما از نظر حقوق بین الملل این موضع با سه انتقاد روبه رو است:

 

اول اینکه بیان شده است که امین، معاهدات حق شرط های منع شده توسط کنوانسیون را رد می کند؛ اما در مورد حق شرط های مغایر با موضوع و هدف کنوانسیون، وضع به طریق دیگری است و امین معاهده این گونه حق شرط ها را که به نظر می رسد، مغایر با موضع و هدف کنوانسیون باشند، به اطلاع سایر اعضای معاهده می رساند. این رویه دبیر کل سازمان ملل است.

 

دوم، گفته شده که دولت ارائه دهنده حق شرطی که به موجب کنوانسیون منع شده با اطلاع از این ممنوعیت،اقدام به اعمال حق شرط نموده است، بنابراین باید دولت را بدون توجه به حق شرط ارائه شده عضو کنوانسیون دانست.

 

سوم، عنوان شده که بندهای ۴و ۵ ماده ۲۰ کنوانسیون حقوق معاهدات، به محدودیت پذیرش حق شرط اشاره دارد. یعنی وقتی که معاهده مزبور، شامل مفاد مخالفی باشد به معنای آن است که پذیرش هرگونه حق شرطی بدون توجه به بند «ج» ماده ۱۹ آزاد است. اما در نقد این نظر باید بیان شود که ماده ۱۹ کنوانسیون ۱۹۶۹ اصولاً در خصوص تنظیم حق شرط بحث می کند، در حالی که ماده ۲۰ به مرحله بعد از تنظیم حق شرط توجه دارد. به اعتقاد کمیسیون، این دیدگاه، منجر به این نتیجه می شود که آثار ناشی از حق شرط مغایر با موضوع و هدف معاهده با آثار حقوقی یک حق شرط مطابق با موضوع و هدف معاهده، یکسان باشد.

 

رویه اخیر کمیسیون حقوق بین الملل در رابطه با حل و فصل اختلافات مربوط به آثار حقوقی ناشی از حق شرط های نامعتبر در کنوانسیون ۱۹۶۹ حقوق معاهدات هیچ ماده ای به حل اختلافات ایجاد شده به واسطه اعمال حق شرط، اختصاص داده نشده است و اختلافات ناشی از آن باید از طریق یکی از ابزار تعیین شده در ماده ۳۳ منشور سازمان ملل متحد حل و فصل شوند.

 

در سال ۲۰۱۱ گزارشگر کمیسیون حقوق بین الملل در گزارش خود به مجمع عمومی[۴۱] این سوال را مطرح می کند که با توجه به اینکه دولت ها و سازمان ها دائماً با مشکلات ناشی از حق شرط مواجه می شوند «آیا مناسب است که راهکاری در نظر گرفت که طبق آن اختلاف دیدگاه ها بین دولت ها را بتوان رفع نمود؟» و در ادامه می گوید به دلیل اصل اساسیِ رضایت دولت ها چنین مکانیزمی باید از انعطاف پذیری زیادی برخوردار باشد.[۴۲]

 

آلن پله در پاراگراف های هفتاد و یک تا هفتاد و هفت خود مکانیزم اجباری برای حل و فصل اختلافات را بیان می کند و می گوید گنجاندن مفاد اجباری حل و فصل اختلاف در معاهده آن را به صورت قانون در نمی آورد اما احتمالاً کارآیی معاهده را افزایش می دهد. و در توسعه حقوق بین الملل موثر خواهد بود.

 

ایشان خاطر نشان کرد که دولتها می توانند به صورت یکپارچه ملزم به سیستم حل و فصل یک اختلاف خاص در رابطه با حق شرط ها شوند. این التزام در صورت وقوع اختلاف می تواند مورد استفاده کشورهای ذینفع قرار گیرد که در صورت نیاز طبق رضایت متقابل به کار می روند.[۴۳]

 

آلن پله، مکانیزم الزام آور حل و فصل اختلاف در رابطه با حق شرط رابه نحوی ناهماهنگ با رویکرد حق شرط پذیرفته شده در کنوانسیون وین می داند. این در حالی است که عملکرداصلی حق شرط ایجاد تعادل بین الزامات جهانی معاهدات باز و یکپارچگی محتوای آنها است. آشکار است که دولت ها خواهان حفظ صلاحیت خود برای ارزیابی مجاز بودن حق شرط هستند، در حالی که تعیین آثار حق شرط بدون توجه به رضایت آن ها بحث برانگیز است. در این خصوص نیز گزارشگر ویژه معتقد است که مقررات حق شرط متاثر از رضایت دولت ها است و در صورت فقدان نهادهای نظارتی یا مراجع حل اختلاف که صلاحیت ارزیابی اعتبار حق شرط را دارند، هر دولتی- اعم از دولت شرط گذار یا معترض به شرط- مسئول ارزیابی اعتبار حق شرط و تا حدودی آثار آن از دیدگاه خود هستند.[۴۴]

 

آقای آلن پله در خصوص این مکانیزم الزام آور در پاراگراف هفتاد و هفت چنین نتیجه گیری می کند:

 

« به نظر می رسد که توسعه رژیم حل اختلاف الزام آور برای حق شرط ها بی فایده است. البته چنین رژیمی مورد توجه دولت هایی است که مدت ها این شیوه حل اختلاف را ترجیح داده اند اما قرائنی وجود دارد که نشان می دهد این رویه (حل اختلاف) به عنوان هدف بسیاری از کشورهاست که آن را تلاش معتبری برای ارائه راه کار مکانیزم حل اختلاف الزام آور بر راهنمای عملکرد می دانند، در حالی که شاید قصد اصلی آن ها این نبوده است.»[۴۵]

 

ایشان در پاراگراف هفتاد و هشت تا هشتاد و دو گزارش خود به بیان مزایای سیستم حل و فصل اختلافات مربوط به حق شرط می پردازد و معتقد است که مکانیزم های زیادی برای حل صلح آمیز اختلافات بین المللی وجود دارد ولی آن ها لزوماً منجر به ایجاد راه کاری الزام آور نمی شوند.

 

آلن پله در خصوص مکانیزم حل اختلاف مندرج در منشور چنین می گوید که این مکانیزم در همه موارد نمی تواند موثر باشد. و سه ویژگی را برای این مکانیزم بیان می کند.[۴۶]

 

• آن ها به عنوان یک عامل تعادل بین گستردگی مشارکت در معاهده و حفظ انسجام آن می باشند.

 

• آن ها به دنبال ایجاد یک راه حل بنیابین در خصوص حق شرط هستند به جای اینکه آنها را صرفاً کنار گذاشته یا حفظ نمایند.

 

• آن ها بسیار فنی هستند و با توجه به این ماهیت فنی به عنوان راهنمای عملکرد در نظر گرفته می شوند.

او معتقد است ریشه چنین اختلافاتی ایدئولوژیکی و سیاسی است.

 

آلن پله در پاراگراف هشتاد و یک گزارش خود مذاکره را راه حلی برای حل و فصل اختلافات ناشی از حق شرط معرفی می کند. اما می گوید مذاکره همیشه موثر نیست و عنوان می دارد در صورت بن بست در مذاکرات می توانیم به شخص ثالث متوسل شویم.

 

ایشان در پاراگراف هشتاد و دو، شخص ثالث را در چهار بند تشریح می کند:

 

بند اول: صلاحیت فنی شخص ثالث

 

بند دوم: لزوم مفید بودن مداخله شخص ثالث برای دولت ها

 

بند سوم: در این بند به بیان محاسن مداخله شخص ثالث و مزایای آن برای دولت ها می پردازد.

 

بند چهارم: در این بند می گوید این عملکردها لزوماً ناقض سایر شیوه های قدیمی تر حل و فصل اختلاف نیست.

 

همچنین در قسمت دوم گزارش خود پیشنهاداتی را در خصوص حل و فصل اختلافات مربوط به حق شرط و به تبع آن تعیین آثار حق شرط های نامعتبر ارائه می کند[۴۷] که در ادامه بحث به تفصیل بیان می شود.

 

آقای آلن پله در پاراگراف هشتاد و چهار تا نود و چهار به بررسی رویه قضایی شورای اروپا می پردازد و در واقع یکی از راه های پیشنهادی خود را ارجاع به رویه های موجود به خصوص رویه های تنظیم شده عنوان می کند. در پاراگراف هشتاد و پنج گزارش، گزارشگر ویژه چنین بیان شده:

 

«تنها شروط مربوط به ملاحظات سیستماتیک حق شرط خاص که در چارچوب شورای اروپا (طبق توجهات CADHI) و اتحادیه اروپا (گروه تحقیق حقوق بین الملل عمومی (COJUR)) وجود دارند دربرگیرنده رویه های قضایی مفید برای استقرار مکانیزم انعطاف پذیر و تخصصی است.»[۴۸]

 

CAHDI (کمیته مشاوران حقوق ین الملل عمومی) به عنوان ناظر اروپایی حق شرط در معاهدات بین المللی می باشد که این اختیار را در دسامبر ۱۹۷۰ به دست آورد. این گروه متخصص در زمینه حق شرط، خواستار بررسی و طرح ابزار و رهنمودهایی برای کمک به دولت های عضو به منظور توسعه اقدامات خود در واکنش به حق شرط ها و بیانیه های تفسیری که به طور واقعی یا بالقوه تحت مقررات مربوطه مجاز نیستند و هم چنین در نظر گرفتن نقش احتمالی کمیته مشاوران به عنوان ناظر حق شرط های ارائه شده به معاهدات چند جانبه بودند.[۴۹]

 

آلن پله در پارگراف نود و یک گزارش خود، کارکرد و تشکیل جلسات کمیته مشاوران را بررسی می کند و بیان می کند که طی جلسات کمیته، شرکت کننده کنندگان (کشورهای عضو شورای اروپا، کشورها و سازمان های بین المللی ناظر) به مبادله اطلاعات در خصوص حق شرط های چالش برانگیز می پردازند.

 

کمیته مشاوران در گزارش سال ۲۰۱۰ خود اظهار می کند:

 

«… کمیته مشاوران دو فعالیت خاص را طبق صلاحیت خود به عنوان ناظر اروپایی حق شرط ها در معاهده های بین المللی انجام می دهد. از سال ۱۹۹۸ کمیته به طور منظم فهرستی از حق شرط های پابرجای معاهدات بین المللی را که در داخل و خارج شورای اروپا منعقد شده اند در نظر گرفته است. اعضای کمیته به طور منظم خواستار توجه به حق شرط های پابرجا و بیانیه ها هستند و دیدگاه های خود را در سطح ملی مبادله می کنند. فهرست اعتراضات به این شروط به طور منظم به کمیته وزرا همراه با گزارش های جلسات کمیته ارائه می شود.»[۵۰]

 

به اعتقاد آقای آلن پله این مکانیزم، راه کاری ظاهراً پر بار است که رویه قضایی جالبی را پیشنهاد می دهد اما به دلایلی نمی توان آن را جهانی دانست. از جمله این دلایل عبارتند از:

 

1. شورای اروپا یک سازمان منطقه ای با ۴۷ کشور عضو است در حالی که سازمان ملل ۱۹۲ کشور عضو دارد. هماهنگی در زمینه این موضوعات فنی بدون تردید در سطح جهانی دشوارتر است.

 

1. اتحادهای بین اعضای شورای اروپا و شباهت های فرهنگی آن ها در برگیرنده یک چارچوب هماهنگ است و از آن چه در سطح جهانی پیش بینی می شود کارآمدتر می باشد.

 

1. اعضای شورای اروپا، کشورهایی ثروتمند با نهادهای قانونی هستند که صلاحیت فنی ضروری رادارا می باشند در حالی که بسیاری از کشورهای عضو سازمان ملل متحد به دلیل عدم وجود منابع و صلاحیت های فنی، نیاز به استقرار مکانیزم کمک و مساعدت دارند.

 

1. در آخر و شاید مهم تر آن ها هدف نظارت کمیته مشاوران بر حق شرط در معاهدات بین المللی آن است که تاحد امکان به صورت یک جبهه منسجم عمل کنند. این امر به معنی تابعیت از مکانیزم کمک و مساعدت نیست. در واقع هدف از مکانیزم کمک و مساعدت فراهم کردن کمک فنی برای دولت هایی است که خواستار دریافت آن هستند تا به دولت ها (و سازمان های بین المللی) که دیدگاه متفاوتی در مورد حق شرط دارند یاری نمود تا اختلافات خود را با یافتن زمینه ای مشترک بر طرف سازند.[۵۱]

گزارشگر ویژه در پاراگراف نود و چهار گزارش خود تجربه شورای اروپا را یک منبع غنی معرفی می کند و معتقد است که کمیته مشاوران دقت فنی خود را با رئالیسم یا واقع گرایی سیاسی تلفیق و ترکیب می کنند. ایشان این موقعیت رضایت بخش را به دلیل وجود متخصصان متبحر در این زمینه و شناخت آن ها از محدودیت های اجرایی و سیاسی کشورها در به کار بردن معاهدات دانسته است و عنوان می کند که این رویه قضایی حاکی از آن است که یک مکانیزم مشارکت و همکاری که الزام آور نیست بتواند نتایج موثر و رضایت بخشی را فراهم نماید.[۵۲]

 

آقای آلن پله در پاراگراف های نود و پنج تا صد و یک گزارش خود به مساله اعتراضات مربوط به مکانیزم مساعدت حق شرط می پردازد.

 

کمیسیون، استقرار حق شرط و اعتراض به مکانیزم مساعدت حق شرط را با توجه به ویژگی های زیر توصیه می کند:

 

• در ابتدا باید مکانیزمی انعطاف پذیر وجود داشته باشد که توصیه های آن جنبه اجباری نداشته باشد.

 

• دوم آنکه چنین مکانیزمی باید دارای عملکرد دوگانه باشد، هم باید به رفع اختلاف دیدگاه ها در خصوص حق شرط کمک کند و هم توصیه فنی را درباره موضوعات مرتبط با حق شرط ها و واکنش های مربوط به آن فراهم کند.

 

• سوم آن که چنین مساعدت و کمکی باید توسط متخصصان دولتی فراهم شود که بر مبنای صلاحیت فنی و تجربه علمی خود در حقوق بین الملل عمومی و به خصوص حقوق معاهدات انتخاب شده اند. مکانیزم باید یک نهاد کوچک با کم تر از ده عضو و یک دبیرخانه بسیار کوچک باشد.

 

• در آخر این که هیچ مساله ای در اعمال مکانیزم یا مقررات کنوانسیون وین در مورد کشورهایی که عضو کنوانسیون نیستند و همچنین اجرای رهنمودهای غیر جباری در راهنمای عملکرد وجود ندارد.[۵۳]

در نهایت گزارشگر ویژه در پاراگراف صد و یک گزارش خود توصیه هایی را در خصوص کمک و مساعدت فنی در حل و فصل اختلافات مربوط به حق شرط ها به صورت زیر ارائه می دهد:

 

• آماده سازی کامل راهنمای عملکرد معاهدات

 

• علم و آگاهی از مشکلاتی که دولت ها و سازمان های بین المللی در تفسیر، ارزیابی، مجاز بودن، کاربرد حق شرط و اعتراضات مربوطه با آن مواجه هستند.

 

• اعتقاد به این که دولت ها می توانند اختلافات بین المللی خود را با شیوه های صلح آمیز حل و فصل نمایند.

 

• متقاعد شدن در این مورد که پذیرش راهنمای عملکرد باید با استقرار مکانیزم کمک و مساعدت انعطاف پذیر برای دولت ها و سازمان های بین المللی که مشکلاتی در پیاده سازی مقررات حقوقی اجرایی در مورد حق شرط دارند تکمیل شود.

 

 

۳-۳-۳-۴ رویه دولت های اروپایی شمالی

 

کشورهای اروپایی شمالی موضع رسمی شان را در خصوص تفکیک پذیری شرط نامعتبر از معاهده مشخص کردند آنها هر یک به نحوی نظام مند عمل تصویب کشورهای دیگر را با بررسی حق شرط های نامعتبر مورد بررسی قرار می دهند. طبق این رویه ممکن است یک کشور اروپای شمالی به طور رسمی حق شرط ابزاری از سوی دولت دیگر را ناسازگار با موضوع و هدف معاهده تشخیص دهد و آن را مورد اعتراض قرار دهد و اثر حقوقی این حق شرط را تفکیک از معاهده اعلام کند.

 

در این زمینه دادگاهی در هلند بیان می کند:

 

«حق شرط هایی که از نظام کنوانسیون حذف می شود باید از یک طرف با توجه به قصد اعمال حق شرط و از طرف دیگر، محدود کردن این فسخ و ابطال از نظام کنوانسیون، تا حد ممکن انجام گیرد.»

 

در موردی دیگر نیز دادگاه عالی هلند از تاثیر عطف به ماسبق شدن حق شرط بر ایجاد ثبات میان تعهدات بین المللی سخن به میان می آورد.

 

برخی از این دعاوی دادگاه های داخلی، واکنش سیاسی شدیدی را ایجاد می کنند، گاهی حتی مسئولان رسمی را بر می انگیزند که از پیوستن به یک معاهده، صرف نظر کنند. برخی از منتقدان معتقدند که دولت هلند به الزاماتی اعتقاد دارد که به وضوح به عنوان یک التزام، در زمان تصویب فهمیده نشده است و با منافع ملی آن کشور مطابقت ندارد. با این وجود عدم تقدم منافع ملی، ظاهراً التزامی پایدار به عضویت در این معاهده می باشد.

 

همان طور که اچ اچ ام ساندال مقام عالی رتبه وزارت امور خارجه هلند بیان می کند، زمانی که دولت تصمیم می گیرد که به معاهده ملحق شود، خود را عمداً در تنگنا قرار می دهد.  نظام عدم تفکیک پذیری دولت را از این خود اجباری خلاص می کند و تصمیمات مدنی و سیاسی را تعلیق می کند. در سیستم هایی مانند سیستم داخلی هلند، استناد دولت به معاهدات حقوق بشری نشان می دهد، حق شرط هایی که برای الحاق به یک معاهده بین المللی ارائه می شوند نباید شرط ضروری برای الحاق در نظر گرفته شود. در نظام عدم تفکیک پذیری اگر دولت تصمیم بگیرد قرارداد را دو مرتبه تصویب نماید، این تصویب مجدد هزینه های زیادی را برای او به بار خواهد آورد. در حالی که نظام عدم تفکیک پذیری چنین هزینه هایی را به بار می آورد، نظام تفکیک پذیری برای اجتناب از چنین هزینه هایی طراحی می شود. دولت های با استاندارد دوگانه، مانند ایالات متحده آمریکا که تاثیر زیادی در تحمیل استانداردهای حقوق بشر به سایر دولت ها دارند و هم زمان برای حفظ حق حاکمیت خود در برابر تحمیل استانداردهای حقوق بشر به شدت پافشاری می کنند و هم چنین دولت هایی با استاندارد پایدار مانند دولت های اروپایی شمالی که پیوستن به معاهده حقوق بشر را بر حفظ حاکمیت خود مقدم می دانند، اهداف متضاد یک طیف را تشکیل می دهند. میان این دو گروه از کشورها، یک گروه بینابین نیز تشکیل یافته اند (مانند استرالیا، کانادا، سوییس و هند). رویه این کشورها، پیوستن به معاهدات بین المللی حقوق بشر و عضویت درآنها با حفظ منافع را نشان می دهد. با این وجود سیستم نظارت داخلی آنها، مانند دولت های با استاندارد پایدار بر این معاهدات مبتنی نمی شود. این گروه از دولتها در هنگام ارائه حق شرط به معاهده، بعضی از آن حق شرط ها را شرط اساسی پیوستن به معاهده تلقی می کنند و برخی دیگر را به عنوان حق شرط های فرعی- که حفظ آن ها به عنوان شرط اساسی دولت برای پیوستن به معاهده نیست- در نظر می گیرند. این گروه از دولت ها اگر مجبور شوند تصویب مجدد را پس از خروج از معاهده در دستور کار خود قرار دهند، با هزینه های کمتری برای تصویب مواجه خواهند بود و چنانچه حق شرط ارائه شده توسط این دولتها از معاهده تفکیک گردد، باید نیت دولت در رابطه با حق شرط بررسی شود.

 

[۱] – D.W . Bowett, op.cit,pp.70-71.

 

۱- عسگری،پوریا ، حق شرط بر معاهدات حقوق بشری ، انتشارات شهر دانش ، چاپ اول ، تهران ، ۱۳۹۰ ، صص ۱۳۹- ۱۳۸٫

 

[۳] – سید باقر میرعباسی و رزی میرعباسی ، پیشین ، ص ۲۷۶٫

 

[۴] – همان ، ص ۲۷۷

 

[۵] – پوریا عسگری ، پیشین ، ص ۷۷

 

[۶] – UNDOC- A/CN.4/558,para.129.

 

[۷] – ناصر قربان نیا ، « ماهیت عام تعهد به رعایت حقوق بشر و مساله شرط » ، مجله حقوق اسلامی، شماره بیست و یکم  ، تابستان ۱۳۸۸ ، صص ۷۱ – ۷۰٫

 

[۸] UNDOC.CCPRC/21.Rev.1/ADD.6.11 November 1994.para.8.

 

[۹] R.provost, lnternational human rights and humanitarian law, Cambridge university press, Cambridge, 2002,p.142.

 

[۱۰] Tanaka

 

[۱۱] مسعود راعی، «الحاق به کنوانسیون از منظر موافقان و مخالفان»، فصلنامه شورای فرهنگی و اجتماعی زنان، شماره هشتم، تهران، تابستان ۱۳۸۲، ص۲۶۷٫

 

[۱۲] Mac dougall

 

[۱۳] Redos

 

[۱۴] محمدرضا دبیری و همکاران، حقوق بشر از دیدگاه مجامع بین المللی، انتشارات وزارت امور خارجه، چاپ اول، تهران ۱۳۷۲، ص۱۸۱٫

 

[۱۵] مصطفی فضائلی، پیشین، ص۸۵٫

 

[۱۶] همان، صص ۸۷-۸۵٫

 

[۱۷] سید قاسم زمانی و دیگران، نهادها و سازوکارهای منطقه ای حمایت از حقوق بشر، انتشارات شهر دانش، چاپ اول، ۱۳۸۶، ص۲۸۱٫

 

[۱۸] سید باقر میرعباسی و رزی میرعباسی، پیشین، ص۲۸۴٫

 

[۱۹] Temeltasch.

 

[۲۰] Temeltasch v.switzerland, 1982, DR 31.120.

 

[۲۱] سید باقر میرعباسی و رزی میرعباسی، پیشین، ص۲۸۵٫

 

[۲۲] Temltasch v.switzerland (1982) DR31.120, at 145, para. 65.

 

[۲۳] Ibid,at 144-145, para.63.

 

[۲۴] UN Doc. E/CN.4/sub.2/1999/28, para.5.

 

[۲۵] Ibid, para.9.

 

[۲۶] Ibid, para. 12.

 

[۲۷] Ibid, paras, 20-22.

 

[۲۸] Ibid, para.25.

 

[۲۹] Ibid, para. 26.

 

[۳۰] Ibid, para.27

 

[۳۱]  Ibid, para.28.

 

[۳۲] Ibid, para. 31.

 

[۳۳] UN Doc.E/CN. 4/sub. 2/2004/42. para.36.

 

[۳۴] Ibid, paras. 69-73.

 

[۳۵] UN Doc. A/48/10.para.440.

 

[۳۶] UN Doc. A/CN. 4/447/Add. 1, at 14, para177.

 

[۳۷] Permissibility

 

[۳۸] UN Doc. A/52/10.at 126.para. 5.

 

[۳۹] Ibid, at 126-127.para7.

 

[۴۰] بنگرید به ماده ۱۱ کنوانسیون وین حقوق معاهدات.

 

[۴۱]UN Doc. A/CN. 4/647/Add.1.

 

[۴۲]Ibid. para. 70.

 

[۴۳] Ibid. paras. 72-74.

 

[۴۴] Ibid, paras,75-76.

 

[۴۵] Ibid, para.77.

 

[۴۶]  Ibid, para.88.

 

[۴۷] Ibid, paras.83-101.

 

[۴۸] Ibid. para.85.

 

[۴۹] Ibid, paras.88-89.

 

[۵۰] Ibid, para.92.

 

[۵۱] Ibid, para. 93.

 

[۵۲] Ibid, para. 94.

 

[۵۳] Ibid, paras, 95-99.

هرگاه حق شرط ابرازی از سوی دولت غیر مجاز شناخته شود دو راه حل وجود دارد:

 

1. غیر مجاز بودن حق شرط رضایت دولت در پیوستن به معاهده را باطل کند و دولت از عضویت در معاهده خارج شود.

 

1. تفکیک حق شرط غیر مجاز از رضایت دولت شرط گذار.

این دیدگاه باعث می شود که قصد و نیت دولت در مسأله حق شرط وارد شود.

 

برای اینکه بدانیم هدف دولت از پیوستن به معاهده چه بوده و این حق شرط از شرط های اساسی برای رسیدن به این هدف بوده یا خیر باید دیدگاه های دولت مربوطه را بررسی کرد و نقش آن دیدگاه ها را در فرایند تصویب معاهده مورد توجه قرار داد.

 

هر چند که به نظر می رسد این راه کار یک راه کار عملی و موثر است اما در عمل نمی تواند به طور کامل موثر واقع شود. و آن به این دلیل است که دولت ها ممکن است سند تصویب معاهدات را با حق شرط های گوناگون مطرح کنند و تشخیص اساسی و غیر اساسی بودن این شروط در واقع کار آسانی نیست. از طرفی ممکن است اهمیت حق شرط برای دولت شرط گذار بعد از گذشت زمان تغییر کند.

 

 

با توجه به اهمیت معاهدات حقوق بشری و نقش مهم این معاهدات برای حفاظت از افراد بشر به نظر می رسد راه حل مناسب تر آن است که اصل را بر غیر اساسی بودن حق شرط های ارائه شده بر معاهده قرار دهیم. یک راه کار برای روشن ساختن هدف و نیت دولت ارائه دهنده شرط وجود دارد و آن این است که دولت هنگام ارائه حق شرط تمایل خود را برای تفکیک شرط از معاهده و عدم لغو عضویت اعلام کند. این راه کار در کنوانسیون اروپایی حقوق بشر در قضیه بلیلوس مطرح شد.

 

دادگاه اروپایی حقوق بشر عنوان نمود حق شرط سوئیس نسبت به ماده ۶۴ کنوانسیون معتبر نمی باشد. و دولت سوئیس ملزم و متعهد به کنوانسیون خواهد بود؛ بدون آنکه از حق شرط خود بهره مند شود. دولت سوئیس هم بر این عقیده بود اگر بیانیه تفسیری سوئیس نامعتبر شناخته شود، این امر نباید منجر به لغو عضویت این دولت در کنوانسیون شود.

 

در قضیه لایزیدو نیز کمیسیون اروپایی حقوق بشر به این مسأله اشاره کرد که ترکیه به صلاحیت قانونی کمیسیون برای تعیین اعتبار حق شرط اشراف داشته پس کمیسیون شرط ابزاری ترکیه را بر مواد ۲۵ و ۴۶ نامعتبر شناخته اما ترکیه را ملزم به رعایت تمام مواد معاهده از جمله مواد ۲۵ و ۴۶ می داند.

 

 

ترکیه بر خلاف موضع سوئیس اظهار داشت که اگر حق شرط اش نسبت به این دو ماده نامعتبر تلقی شود، باید از عضویت در کنوانسیون خارج شود. دولت ترکیه خاطر نشان کرد که نماینده این کشور هنگام پذیرش عضویت در این معاهده با اعمال حق شرط بر ماده ۲۵ کنوانسیون به وزرای شورا اظهار داشته است:

 

«حق شرط های ارائه شده به حدی اساسی بوده اند که بی اعتباری هریک از آنها کل پذیرش ترکیه را باطل خواهد کرد.» اما دادگاه پیشتر ترکیه را از خطر ارائه این نوع حق شرط آگاه نموده بود و بیان کرده بود: «ترکیه در معرض این خطر قرار دارد که حق شرط های مورد نظرش توسط ارکان کنوانسیون نامعتبر اعلام شوند بدون آنکه بر اعتبار عضویتش در معاهده تاثیری بگذارد.[۱]

 

با این توضیحات می توان گفت مباحث مطرح شده توسط نمایندگان ترکیه را نمی توان دلیل خوبی برای عدم پذیرش صلاحیت کمیسیون و دادگاه تلقی کرد.

 

به هر حال دادگاه با توجه به ماهیت خاص و ویژه کنوانسیون که به عنوان سند نظم اروپا می باشد بیان نمود که حق شرط های ترکیه به وسیله ارکان نظارتی کنوانسیون غیر قابل قبول تلقی شده است.[۲]

 

این طور نتیجه گیری می شود که دادگاه اروپایی حقوق بشر از رابطه قصد و نیت برای تعیین امکان تفکیک شرط از معاهده استفاده می کند و با توجه به قصد و نیت دولت ها رویکردهای متفاوتی را در نظر می گیرد.

 

در قضیه بلیلوس، دادگاه صرفاً به اظهارات شفاهی نماینده سوییس بدون بررسی قصد و نیت اولیه آن کشور در ارائه حق شرط و پیوستن به کنوانسیون اروپایی حقوق بشر، توجه نمود. اما در قضیه لایزیدو، دادگاه به اظهارات نماینده ترکیه اشاره نمود و آن را ناکافی دانست و به بررسی قصد و نیت ترکیه در ارتباط با اعمال حق شرط و پذیرش کنوانسیون پرداخت. این دو منجر به این دیدگاه شد که دادگاه اروپایی در بررسی موضع دولت در مورد این که حق شرط، به عنوان شرط اساسی تصویب کنوانسیون از طرف دولت می باشد به تفسیر مبتنی بر حقوق بشر دوستانه در زمینه قصد و نیت دولت شرط گذاری در ارائه حق شرط تمایل دارد.[۳]

 

قاضی لائوترپاخت در رابطه با این موضوع اینگونه اظهارنظر می کند:

 

«اگر حق شرط به عنوان شرط اساسی پذیرش معاهده باشد که بدون آن، کشور ارائه دهنده شرط تمایلی برای پیوستن به معاهده ندارد، دادگاه نمی تواند این حق شرط را نادیده بگیرد و در عین حال دولت پذیرنده حق شرط را مطابق آن محدود نماید.»[۴]

 

از نظر پروفسور باووت[۵] نیز اگر دولت، قصد پیوستن به معاهده را داشته باشد، اصل تصویب قابل اجرا خواهد بود، که نتیجه آن ابقاء دولت شرط گذار به عنوان عضو معاهده بدون بهره مندی از حق شرط ارائه شده توسط آن دولت خواهد بود. اما چنانچه معاهده، وابسته به شرط نامعتبری شده باشد و قصد دولت شرط گذار، عدم پذیرش معاهده در صورت باطل شدن حق شرط نامعتبر باشد، در این صورت اثر آن حق شرط نامعتبر، باطل کردن عمل تصویب معاهده و لغو عضویت آن دولت در معاهده خواهد بود.

 

۵-۳-۳-۴ مزایا و معایب سیستم تفکیک پذیری با توجه به رویه دولت ها

 

وقتی قصوری در اجرای تعهدات صورت می گیرد و مسأله جبران خسارت طبق حقوق بین الملل مطرح می شود مزایا و معایب سیستم تفکیک پذیری حق شرط از معاهده مطرح می شود.

 

 

 

در تحقیقات مربوط به حقوق معاهدات، اغلب مقرراتی که مربوط به عدم اجرای تعهدات می باشد به عنوان بهترین راه حل مطرح می‌شوند. مرمجع رسیدگی کننده وقتی با سکوت معاهده مواجه می‌شود. معمولاً مقررات مربوط به عدم اجرای تعهدات را مطرح می‌کند. طرفین معاهده اغلب عکس‌العمل مشابهی دارند و طرفی که اطلاعات بیشتری دارد اطلاعات خود را در اختیار سایر طرفین قرار می‌دهد و مرجع رسیدگی کننده نیز از این اطلاعات استفاده می‌کند. طبق بحث زیر می توان تفکیک پذیری را با توجه به عدم اجرای تعهدات مطرح نمود.

 

معمولا در معاهدات حقوق بشری مقرراتی که برای ضمانت اجرای عدم اجرای تعهدات معین شده قابل اجرا نمی‌باشد چون اصل عدم تقابل در معاهدات حقوق بشری اعمال می‌شود. از آنجا که عملکرد دولت‌ها در رابطه  با معاهدات با هم یکسان نیست و منافعی که از حق شرط ممکن است عاید آنها شود متفاوت است؛ از نظر عملی غیرممکن است بتوان مقرراتی سختگیرانه‌تر در زمینه عدم اجرای تعهدات تنظیم کرد.

 

برخی بر این عقیده‌اند تا زمانی که این ناهمگونی در عملکرد طرفین وجود دارد، مقررات اجباری اطلاعات شاید گزینه بهتری باشد.[۶]) منظور از مقررات اجباری اطلاعات، این است که دولت هنگام ملحق شدن به معاهده قصد و هدف خود را از الحاق به آن بیان کند.)

 

مقررات عدم اجرای تعهدات که در زمینه حق شرط به کار می‌رود معایب قابل توجهی نیز دارد، اما در عین حال ارزش‌های خاص تفکیک پذیری را مطرح می‌سازد.

 

مسأله اصلی در کاربرد چنین مقرراتی برای فسخ حق شرط آن است که به طور مستقیم در تعارض با اصل رضایت دولت برای پیوستن به معاهده است.

 

با در نظر گرفتن کاربرد مقررات عدم اجرای تعهد می‌توان جنبه‌های مهم رابطه بین رضایت دولت‌ها در پیوستن به معاهده و ویژگی‌های مقررات عدم اجرای تعهدات را در تفکیک‌پذیری مشخص ساخت. معمولاً در شرایط خاص، فرضیه تفکیک‌پذیری بر اساس یک انتخاب منظم و گسترده به عنوان یک ضمانت اجرا عمل می‌کند و دولت برای حفظ منافع خود به واسطه مشارکت در معاهدات آن را انتخاب می‌کند. بنابراین نباید درباره اظهار رضایت دولت که ناشی از کاربرد مقررات عدم اجرای تعهدات، در موارد خاص است و موضوعات گسترده تر در زمینه‌ ارزیابی تاثیر سیستماتیک کاربر تفکیک پذیری یا به حداکثر رساندن رضایت دولت با نظام انفصال‌پذیری دچار اشتباه شویم. [۷]

 

تاثیرات کاربردی تفکیک‌پذیری با عملکرد دولت‌ها مشخص شده‌اند. برخی از این تاثیرات قابل پیش‌بینی هستند، زیرا گزینه تفکیک‌پذیری و زمینه خروج از معاهده هر دو به منظور به حداکثر رساندن منافع دولت در زمان انتخاب اعمال می‌شوند. به عنوان نمونه، دولت‌هایی با دموکراسی‌های نوظهور، باید تمایل بیشتری برای پیوستن به معاهدات حقوق بشری داشته باشند. در آینده مشارکت دولت‌‌ها در این نظام‌ها بیشتر خواهد بود و دولت‌ها از آزادی بیشتری برای ملزم بودن به حق شرط بهره‌مند می‌شوند، زیرا حق شرط نامعتبر به صورت خودبه‌خود عضویت دولت‌ها را به خطر نمی‌اندازد. سیستم تفکیک‌پذیری باعث خواهد شد مراجع ثالث- از جمله دادگاه‌های داخلی- این احساس را داشته باشند که قدرت بیشتری برای اعمال بررسی حق شرط اعتراض شده دارند، زیرا با نامعتبر تشخیص دادن حق شرط عضویت دولت خودبه‌خود ملغی نمی‌شود. البته برخی از دولت‌ها اظهار می‌کنند که حق شرط آنها شرط اساسی پیوستن به معاهده است. نتیجه این اظهار دولت در سیستم تفکیک‌پذیری هیچ تفاوتی با نتیجه حاصله از ارائه حق شرط نامعتبر در سیستم عدم تفکیک ندارد. به علاوه مطرح کردن برخی از حق شرط‌ها به عنوان حق شرط اساسی، دولت‌ها را قادر می‌سازد در ارائه حق شرط‌های بیشتری برای جهت دادن به روابط خود با معاهده آزادی عمل بیشتری داشته باشند.[۸] نظام تفکیک‌پذیر یک فرصت را برای ملتزم ماندن دولت به معاهده فراهم می کند و علی‌رغم وجود یک حق شرط نامعتبر، دولت شرط گذار هم‌چنان به عنوان عضوی از معاهده تلقی خواهد شد. اما این مساله در نظام عدم تفکیک ‌پذیری، عضویت دولت را در معاهده بدون بررسی در زمینه قصد و نیت دولت شرط گذار، تفکیک‌پذیری عنوان می‌شود:

 

مجلس سنای بریتانیا در رابطه با استرداد پینوشه عنوان نمود که شیلی در سال‌های بین ۱۹۸۸ تا ۱۹۹۰ عضو کنوانسیون عدم شکنجه بوده است و طبق قانون باید تاریخ سال ۱۹۹۸ را مدنظر قرار داد، زیرا قوانین استرداد مجرمین داخلی، مستلزم آن است که شیلی، اسپانیا و بریتانیا از طرفین کنوانسیون باشند. این در حالی است که تاریخ پایان سال ۱۹۹۰، مربوط به درخواست استرداد اسپانیا در زمینه دعاوی شکنجه بوده است که قبل از انتخابات دموکراتیک دولت شیلی در سال ۱۹۹۰ این شکنجه‌ها صورت گرفته بود. اگر موضوع تفکیک‌پذیری در این مورد مطرح می‌شد، نظام عدم تفکیک‌پذیری احتمالا درخواست استرداد را ملغی می‌کرد در حالی که نظام تفکیک پذیری آن را خواهد پذیرفت. یعنی چنانچه حق شرط نامعتبر باشد، طبق نظام تفکیک پذیری حق شرط دولت شیلی باطل خواهد شد. اسپانیا و بریتانیا اظهار داشته‌اند که حق شرط دولت شیلی نسبت به بند ۲ کنوانسیون منع شکنجه [۹]ناسازگار با هدف کنوانسیون و یک حق شرط نامعتبر است. در این چنین مواردی معمولا نظام تفکیک‌پذیری باعث محافظت از حقوق بشر می‌شود. در حالی که عدم تفکیک پذیری آن را دچار چالش می‌کند.

 

اگر دولت مطابق نظام عدم تفکیک‌پذیری از معاهده کنار برود و دوباره به آن ملحق شود، دچار محدودیت‌ها و هزینه‌های زیادی خواهد شد. معمولاً گزینه پیروی از نظام تفکیک‌پذیری چیزی است که دولت هنگام التزام خود نسبت به چنین معاهداتی به آن راغب است، چرا که با باطل شدن عضویت دولت، محدودیت‌های بیشتری برای حق حاکمیت آن‌ها در زمان الحاق مجدد به کنوانسیون به وجود می‌آید. زمانی که این مسائل حل و فصل می‌شوند، به درک بهتری خواهیم رسید و می‌توانیم به سازماندهی نظامی بیندیشیم که ا نفصال‌پذیری را به عنوان یک گزینه مطرح می‌کند. گاهی اوقات اقدام دولت در خصوص یک معاهده، حاکی از لزوم فسخ حق شرط نامعتبر در شرایط خاص است. در شیوه سازماندهی نظام تفکیک‌پذیری، به این شرایط و شرایطی که فسخ در آن نامناسب است، توجه می‌شود. این به دلیل آن است که در تعیین یا اجرای چنین نظامی گاهی باید با ابهام یا سکوت مواجه شد. اگر دولتی در زمان پیوستن به معاهده آشکارا حق شرط خاصی را از شرایط ضروری یا غیر ضروری پیوستن به معاهده عنوان کرده باشد، فعالیت‌های نهاد رسیدگی کننده ساده‌تر خواهد شد. اما در مواردی که دولت، به صورت آشکار، حق شرط خاصی را از شرایط پیوستن به معاهده بیان نکرده بشد باید از فرضیات تفسیری و پیش فرض برای تعیین قصد و نیت دولت در ارائه شرط استفاده کرد و در نهایت اساسی یا غیراساسی بودن شرط را در پیوستن به معاهده تشخیص داد.

 

۶-۳-۳-۴ اقدامات مقدم بر نظریه عمومی شماره ۲۴ کمیته حقوق بشر

 

اولین قدمی که در این زمینه برداشته بشد، سوالی بود که کمیته رفع تبعیض نژادی مطرح کرده کمیته رفع تبعیض از کمیته حقوقی مجموع عمومی پرسید که آیا این کمیته صلاحیت قانونی دارد که در خصوص ناسازگاری حق شرط با موضوع و هدف کنوانسیون اظهارنظر و تصمیم‌گیری کند یا خیر؟ کمیته ششم در پاسخ به این سوال با استناد به اینکه این کمیته صرفا نماینده دولت‌های عضو محسوب می‌شود، بیان نمود که چنین صلاحیتی ندارد. زیرا کمیته‌ی مذکور نهاد نمایندگی کشورهای متعاهد نیست که به تنهایی صلاحیت کلی احراز از حق شرط بر کنوانسیون را داشته باشد.

 

زمانی که یک حق شرط مطابق کنوانسیون ارائه شود و مورد پذیرش قرار گیرد، تصمیم کمیته، حتی به اجماع مبنی بر عدم پذیرش حق شرط نمی‌تواند دارای اثر حقوقی باشد. [۱۰] در رابطه با کنوانسیون حذف تمامی اشکال تبعیض علیه زنان نیز، کمیته حذف تمامی اشکال تبعیض علیه زنان به عنوان نهاد نظارتی کنوانسیون، از کمیته ششم در مورد نقش‌اش در زمینه حق شرط ناسازگار با موضوع و هدف کنوانسیون سوال نمود. کمیته ششم در پاسخ اظهار داشت که کمیته حذف تمام اشکال تبعیض، صلاحیت تصمیم‌گیری در خصوص حق شرط‌های ناسازگار با موضوع و هدف معاهده را ندارد، هر چند که حق شرط بر عملکرد کنوانسیون و کمیته تاثیراتی داشته باشد.

 

به نظر می‌رسد که این پاسخ‌های کمیته ششم مجمع عمومی سازمان ملل به سوالات کمیته رفع تبعیض نژادی و تبعیض علیه زنان به استناد ماده ۲۰ کنوانسیون وین ۱۹۶۵ حقوق معاهدات بوده است که بر طبق آن فقط دولت‌ها صلاحیت تعیین حق شرط‌های مغایر با موضوع و هدف کنوانسیون را دارند. به علاوه، در نشست سال ۱۹۹۲ سران، به دولت‌ها توصیه شد تا به طور منظم حق شرط‌ها را بررسی کنند و نتایج این بررسی‌ها را در گزارشات خود به نهادهای مربوط به معاهده ارائه نمایند. [۱۱] در طی جلسه پنجم سران در سال ۱۹۹۴روسا خاطر نشان کردند که نهادهای نظارتی باید از دولت بخواهند درباره علل ارائه حق شرط نسبت به معاهده‌های حقوق بشری توضیح دهند. هم‌چنین روسا توصیه نمودند حق شرط ارائه شده بر معاهدات بین‌المللی که مغایر با موضوع و هدف کنوانسیون و در تضاد با مقررات حقوق معاهدات است را اصلاح نمایند. در کنوانسیون جهانی حقوق بشر در سال ۱۹۹۲ نیز به دولت‌ها توصیه شد تا از ارائه حق شرط‌های مغایر با موضوع و هدف معاهده پرهیز کنند. [۱۲]

 

۷-۳-۳-۴ کمیته حقوق بشر

 

کمیته حقوق بشر درباره حقو شرط ۲ نظر مهم است که در نظریه عمومی شماره ۲۴ خود این دو نظریه را مطرح کرد.

 

کمیته حقوق بشر در اولین نظریه خود بیان کرد که صلاحیت تعیین سازگار بودن یا ناسازگار بودن حق شرط را با موضوع و هدف معاهده دارد. و دو دلیل بر اثبات صلاحیتش در این خصوص آورد: اول اینکه، این کار برای دولت‌های عضو معاهدات حقوق بشری نامناسب است و دوم اینکه کمیته در این راستا نمی‌تواند از انجام وظایف خود اجتناب کند. [۱۳]

 

در دومین نظر خود کمیته حقوق بشر بیان کرد اثر حقوقی یک حق شرط نامعتبر تفکیک آن از معاهده است، بدین معنا که حق شرط باطل، دولت شرط گذار کماکان عضو معاهده تلقی می‌شود.[۱۴]

 

با توجه به این دو بیانیه کمیته حقوق بشر به این نتیجه می‌رسیم که کمیته حقوق بشر خود را هم برای تشخیص معتبر تامعتبر بودن حقو شرط و هم، برای تعیین آثار حقوقی این شرط، دارای صلاحیتی می‌داند. در اینجا انچه حائز اهمیت است، این است که مبنای صلاحیت کمیته در تشخیص حق شرط‌های نامعتبر و تعیین آثار حقوقی آنها چیست؟ در ادامه به بررسی مبانی صلاحیت کمیته در این خصوص می‌پردازیم.

 

۱-۷-۳-۳-۴ بررسی صلاحیت کمیته برای تشخیص حق شرط‌های نامعتبر

 

کمیته بشر، نظریه مشورتی دیوان بین‌المللی دادگستری را در خصوص کنوانسیون منع نسل‌کشی و کنوانسیون دین حقوق معاهدات مورد بررسی قرار داد و به این نتیجه رسید که مواد مربوط به حقو شرط و اعتراض دولت‌ها نسبت به آن که در کنوانسیون دین ۱۹۶۹ در خصوص حقوق معاهدات درج شده است. برای بکارگیری در معاهدات حقوق بشری مناسب نمی باشد. کمیته غیر تقابلی بودن معاهدات حقوق بشری را یکی از دلایل نامناسب بودن نظام حق شرط مذکور در کنوانسیون ۱۹۶۹ دین بیان کرده است و با تاکید بر این قضیه که معاهدات حقوق بشری دارای ماهیت خاصی می باشند بیان کرده چون عملکرد مقررات کلاسیک حق شرط برای معاهده کافی نمی‌باشد، دولت ها اغلب به منافع قانونی و لزوم اعتراض به حق شرط توجهی ندارند. [۱۵]در بسیاری مواقع دولت‌ها به این دلیل به حقو شرط اعتراض نمی‌کنند که می‌دانند اعتراض نمی‌تواند هدفشان را براورده سازد. پس عدم اعتراض آنها دلیل بر این نیست که آن حق شرط را مجاز می‌دانند. بلکه این عدم اعتراض به دلیل ناامیدی از برآورده شدن هدفشان می‌باشد. کمیته حقوق بشر در پاراگراف هفدهم نظریه شماره ۲۴ خود اظهار می‌دارد:

 

«از آن نظر که اعمال قواعد قدیمی حق شرط برای میثاق کافی نیست، دولت‌ها معمولاً هیچ الزام قانونی را مبنی بر اعتراض به حق شرط‌ها احساس نمی‌کنند. عدم اعتراض دولت‌ها به معنای مطابقت یا مغایرت حق شرط با موضوع و هدف معاهده نیست، کشورها به ندرت اعتراض می‌کنند و آثار حقوقی اعتراض هم مشخص نیست بنابراین نباید پنداشت دولتی که اعتراض نمی‌کند معتقد به قابل پذیرش بودن حق شرط است» [۱۶]پس کمیته حقوق بشر دارای صلاحیت تشخیص سازگاری حق شرط با موضوع و هدف معاهده است. با توجه به مطالبی که در میثاق کمیته حقوق بشر مطرح شده می توان به این نتیجه رسید که کمیته باید گام‌هایی را بردارد که در معاهده ذکر نشده، کمیته حقوق بشر به عنوان رکن نظارتی میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی باید عملکرد میثاق را گسترش دهد تا کارآیی حقوق مطرح شده در میثاق با حق شرط و به خصوص، حق شرط مغایر با موضوع و هدف کاهش نیابد، کمیته نه تنها حق دارد اقدامات مناسبی برای تعیین کارآیی مقررات میثاق انجام دهد. بلکه وظیفه انجام این کار را نیز دارد. مبحثی که اغلب برای تکذیب نقش نهادهای نظارتی معاهدات حقوق بشری از جمله کمیته حقوق بشر به کار می‌رود آن است که این نهادها فاقد قدرت برای تصمیم‌گیری‌های الزام‌آور هستند. [۱۷]هر چند کمیته حقوق بشر در نظریه عمومی (۵۲) ۲۴ خود اظهار می‌دارد که کمیته موظف به تعیین مجاز بودن حق شرط است، اما آشکارا عنوان نمی‌کند که آیا تصمیم‌ در اینمورد برای کشور شرط‌گذار الزام‌آور است یا خیر؟ لیکن این بدان معنی نیست که هیچ مکانیزمی برای ملزم کردن دولت شرط‌گذار وجود ندارد. این امر حاکی از آن است که اگر دولت، تابع تصمیم‌ کمیته حقوق بشر در مورد حق شرط نباشد، کمیته موضوع را به مجموع عمومی سازمان ملل ارجاع خواهد داد. [۱۸]به نظر می‌رسد، کمیته حقوق بشر برای توجیه صلاحیتش در خصوص مجاز بودن حق شرط ارائه شده از طرف دولت، بر ضرورت کارکردی خود تاکید دارد نه مبانی قانونی. بدیهی است مطابق میثاق هیچ‌گونه صلاحیت آشکاری برای تعیین سازگاری حق شرط ارائه شده از طرف دولت های عضو میثاق با موضوع و هدف معاهده، برای کمیته حقوق بشر در نظر گرفته نشده است.

 

حقوق بشر دارای ماهیتی پویاست و این پویایی در حق شرط های ارائه شده به این معاهدات نیز وارد شده است. کمیته نیز در زمینه صلاحیت تعیین حق شرط مجاز، از این دیدگاه حمایت می‌کند به عنوان مثال، ممکن است حق شرطی که طی تصویب معاهده بر ان وارد شده و از طرف سایر دولت ها به عنوان حق شرطی مجاز پذیرفته شده است در طول زمان به عنوان حق شرطی مغایر با موضوع و هدف معاهده تلقی شود. اما در این شرایط اگر دولت شرط‌گذار خودش از حق شرط صرف نظر نکند، سایر دولت ها که سابقا آن را تایید نموده‌اند نمی توانند به آن اعتراض کنند. اما کمیته حقوق بشر برخلاف دولتهای عضو پیمان‌نامه ممکن است با تشخیص ناسازگار بودن حق شرط با موضوع و هدف معاهده و تعیین آثار حقوقی آن نسبت به این پویایی واکنش نشان دهد. با توجه به این ماهیت پویای حقوق بشر می‌توان نتیجه گرفت که کمیته برای تشخیص حق شرط‌هایی که منطبق با موضوع و هدف معاهده نیست صالح است.

 

۲-۷-۳-۳-۴ صلاحیت تعیین آثار حقوقی حق شرط‌های غیر مجاز

 

الف دیدگاه کمیته حقوق بشر

 

همان‌طور که بیان شد کمیته حقوق بشر در دومین نظریه خود بیان کرد که صلاحیت تعیین آثار حقوقی حق شرط نامعتبر را دارد و اثر حقوقی چنین شرطی را تفکیک آن از معاهده دانست. در واقع با ارائه چنین شرطی از جانب دولت، دولت شر‌ط‌گذار عضو معاهده باقی می‌ماند بدون آنکه از حق شرط ابرازی خود بهره‌‌ای ببرد. پس کمیته در صورت تشخیص حق شرطی به عنوان حق شرط غیر مجاز، آن را نامعتبر اعلام می کند. در حالی که دولت شرط گذار عضو میثاق باقی می‌ماند. [۱۹]

 

ب. دیدگاه دولت‌های عضو میثاق در خصوص تفکیک پذیری.

 

اظهار نظر کمیته حقوق بشر در خصوص آثار حقوقی شرط‌های مغایر با موضوع و هدف معاهده باعث بروز واکنش دولت‌های مخالف تفکیک پذیری شرط از معاهده شد. کشورهای فرانسه، آمریکا و بریتانیا به مخالفت با این نظریه کمیته حقوق بشر پرداختند.

 

دولت فرانسه رویکرد کمیته بشر را به دلیل مغایرت آن با مقررات کنوانسیون وین ۱۹۶۹ حقوق معاهدات ، رد می‌کند. فرانسه درباره رویکرد تفکیک پذیری کمیته‌ اظهار داشت:

 

«فرانسه این نظر را به طور کامل رد می‌کند و جمله اخیر (چنین حق شرطی معمولاً تفکیک‌پذیر است. بدین مفهوم که معاهده برای طرف شرط‌گذار بدون بهره‌مندی از حق شرط، قابل اجرا خواهد بود) را مغایر با حقوق معاهدات می‌داند فرانسه معتقد است که معاهدات دارای هر ماهیتی که باشند مطابق با کنوانسیون وین ۱۹۶۹ حقوق معاهدات کنترل می‌شوند، که بر اساس رضایت دولت‌ها است و حقو شرط نیز از شرایطی است که دولت‌ها با اعمال آن به پیوستن به معاهده رضایت داده‌اند لازم است به این نکته نیز توجه نمود که اگر حق شرط، ناسازگار با هدف معاهده باشد، تنها راه حل آن است که اعلام نمود این رضایت معتبر نیست و دولت به عنوان طرف معاهده تلقی نخواهد شد» [۲۰]

 

بنابراین دولت فرانسه نیز با استناد به مقررات کنوانسیون وین به عنوان مبنای همه معاهدات رویکرد کمیته را رد نموده و اثر شرط ناسازگار با موضوع و هدف معاهده را خارج شدن دولت شرط‌گذار از عضویت در معاهده می‌داند.

 

دولت آمریکا رویکرد تفکیک‌پذیری کمیته حقوق بشر را کاملاً مغایر با اصول حقوقی شناخته شده دانست و حق شرط‌های ارائه شده توسط دولت آمریکا را شرط اساسی پیوستن آن دولت به میثاق، عنوان کرد و در اعتراض به این نظریه اظهار داشت:

 

«حق شرط‌های مطرح شده در سند تصویب آمریکا شرط اساسی پیوستن آن دولت به معاهده است و انفصال پذیر نیست. اگر این شروط نامعتبر تشخیص داده شوند، تصویب میثاق باطل خواهد شد». [۲۱]

 

بریتانیا نیز موضعی مشابه آمریکا اتخاذ نمود و تاکید کرد که موضع کمیته حقوق بشر مغایر با مقررات بین‌المللی است. بریتانیا با توجه به رویکرد دیوان بین‌المللی دادگستری بیان می‌کند:

 

«دولتی که میثاق را با ارائه حق شرط نامعتبر تصویب می‌کند، به عنوان عضو میثاق محسوب نخواهد شد، مگر آن‌که از حق شرط خود صرف‌نظر نماید». [۲۲]با توجه به اظهارات این دولت‌ها می‌توان چنین نتیجه‌ گرفت که: دولت‌ها معتقد به عدم تفکیک این حق شرط‌ها هستند و ارائه حق شرط را مرتبط با رضایت دولت و شرط اساسی برای پیوستن به میثاق می‌دانند. و اثر نامعتبر بودن حق شرط را لغو عضویت آن دولت در میثاق می‌دانند.

 

از مطالبی که عنوان شد کاملاً شخص است که رویکرد کمیته حقوق بشر این است که در صورت ناسازگاری حق شرط دولت به عنوان عضو معاهده باقی می‌ماند و حق شرط او باطل است و از آن نفعی نمی‌برد اما طبق رویکرد فرانسه آمریکا و بریتانیا، اگر حق شرط غیر مجاز باشد دولت عضو معاهد تلقی نخواهد شد.

 

بحث پیشین حاکی از آن است که تمایل دولت برای پیوستن به معاهده باید بر تمایل به ارائه شرط نسبت به معاهده مقدم باشد، در حالی که این بحث سخن از آن دارد که چون حق شرط به عنوان شرط اساسی دولت برای رضایت در پیوستن به معاهده می‌باشد، تمایل نسبت به حفظ حق شرط بر تمایل به ملتزم ماندن به معاهده برتری دارد.

 

هیچ راه کار واضحی در این خصوص در کنوانسیون وین حقوق معاهدات وجود ندارد. قاضی لائوترپاخت در این زمینه بیان می‌کند:

 

«اگر حق شرط دولت، شرط اساسی پذیرش معاهده باشد به این معنی که بدون آن دولت شرط‌گذار تمایلی برای اجرای تعهدات اصلی نداشته باشد، دادگاه نمی‌تواند حق شرط را در نظر نگیرد»[۲۳].

 

بنابراین می‌تواند دریافت که قصد و نیت دولت شرط‌گذار در ارائه شرط نامعتبر برای تعیین آثار حقوقی این حق شرط‌ها ملاک عمل خواهد بود.

 

در نهایت در خصوص تفاوت در دیدگاه کمیسیون حقوق بین‌الملل و کمیته حقوق بشر، این- چنین به نظر می‌رسد که کمیسیون حقوق بین‌الملل برخلاف کمیته حقوق بشر معتقد است که صلاحیت تعیین حق شرط‌های غیرقانونی توسط ارکان نظارتی، صلاحیت دولت‌ها را در این زمینه ملغی نخواهد کرد. هم‌چنین کمیسیون صلاحیت این ارکان را در اظهارنظر و توصیه کردن محدود می نماید، در حالی که کمیته محدوده صلاحیتش را به تعیین حق شرط غیرمجاز و آثار حقوقی چنین حق شرطی (تفکیک‌پذیری) گسترش می‌دهد. هم‌چنین به نظر می‌رسد مهم‌ترین تفاوت در دیدگاه کمیته حقوق بشر و کمیسیون حقوق بین‌الملل، در خصوص آثار حقوقی حق شرط‌های غیرمجاز است در حالی که کمیته بیان می‌کند که صلاحیت تعیین آثار حقوقی حق شرط غیرمجاز را دارا می‌باشد، کمیسیون اعتقاد دارد که هر چند نهادهای نظارتی صلاحیت تعیین حق شرط غیرمجاز را دارند، اما در نهایت دولت‌ها عملکردهای متناسب با ان را خواهند داشت. عملکرد دولت شرط‌گذار می‌تواند صرف‌نظر کردن از حق شرط، خروج از عضویت در معاهده و یا تغییر حق شرط خود باشد. در نهایت می‌توان پذیرفت با وجود عدم ذکر این موارد در نظر عمومی (۵۲)۲۴ این مکان وجود دارد که این موارد به عنوان راه‌کاری در موارد خاص توسط کمیته اعمال گردد.

 

[۱] Loizidou. V.turkey, preliminary objections, ECHR, 1995, series a, no, 310, para.95.

 

[۲] Ibid, para. 95.

 

[۳] K.Korkelia, op.cit.p.468

 

[۴] ICJ Reports, 1959, pp.116-119.

 

[۵] Bowett.

 

[۶] .Cass R. Sunstein, Must Formulism Be Defended Empirically?66 The University of

 

Chicago law Review, University of Chicago press. Chicago, 1999, pp.636-647.

 

[۷] . R. Goodman. Op. cit,p.558.

 

[۸] . Ibid,pp.558-559.

 

[۹] . بند ۲ حاکی از آن است که هر یک از طرفین، اقدامات اجرایی، قانونی و قضایی را برای اقدامات پیشگیری از شکنجه انجام می ‌دهند و ضابطه حاکمیت داخلی به عنوان توجیه شکنجه مورد قبول قرار نمی گیرد.

 

Convention Against Torture and Other cruel Inhuman or Digarding Treatment or Punishment, Dec.10,1984,Art 2.

 

[۱۰] . سید باقر و رزی میرعباسی، پیشین، ص ۲۸۸-۲۸۹

 

[۱۱] . UN Doc. A/47/628,Para.63.

 

[۱۲] . UN Doc. A/49/537.para.30

 

[۱۳] . سید باقر میرعباسی و رزی میرعباسی، پیشین، ص۲۹۱٫

 

[۱۴] . همان، ص۲۹۲٫

 

[۱۵] . ۱۵HRLJ.1994.464.at 467.para.77.

 

[۱۶] . CCPR General Comment 24, Fifty Second Session, 1994. UN Doc. CCPR/C/21/Rev. 1/Add.6,para.

 

[۱۷]. Second Report on Reservation Treaties,A/CN.4/477/Add. Para. 234.

 

[۱۸] . Cameron and Horn, op. cit,at  ۹۶٫

 

[۱۹] . K.Korkelia, op. cit, p. 457, 462

 

[۲۰] . UN Doc. A/51/40, at 106.

 

[۲۱] . United States Response to General Comment No. 24, 3Internatioanl Human Rights Reports, 1996, 269.

 

[۲۲]. Observation of the United Kingdom on General Comment No. 24, in J. P. Grander, Human Rights AS General Norms and a state, s Right to Opt Out:Reservations and Objections to Human Rights Convention, 1997, Appendix3, at 202.

 

[۲۳] .Judge Lauterpacht, s dissenting opinion in the Norwegian Loans case, France v. Norway. Reports 9, 1957, at 55-56.