بهره‌گیری از محصولات پیشرفت تکنولوژی و استفاده از ابزارهای نوین، همواره در تسهیل و سرعت‌بخشی به فعالیت‌ها و تعاملات نوع بشر جایگاه ویژه‌ای را به خود اختصاص داده است، تا حدی که امروزه یکی از شاخص‌های مهم تقسیم‌بندی کشورها به دسته‌ه ای عقب‌مانده، در حال توسعه و توسعه یافته یا پیشرفته، میزان بهره‌گیری از همین امکانات نوین است. در مورد اینترنت و رایانه نیز امروزه همین حکم صادق است و بهره‌گیری از آن به‌عنوان ابزار الکترونیک موجد فایده‌های بسیاری در زندگی بشر بوده و خواهد بود. از جمله فایده‌ها و محاسن بکارگیری این ابزار خصوصاً در عرصه تولید اسناد عبارتند از اینکه:

 

 

اسناد الکترونیکی محلی نبوده و با بهره گرفتن از فناوری ارتباطات راه دور از هر محلی قابل استفاده می‌باشند.

 

همزمان افراد متعددی می‌توانند از پیشینه‌های این اسناد استفاده کنند.

 

به‌سادگی قابل نسخه‌برداری می‌باشند.

 

از انعطاف‌پذیری بسیاری برخوردارند، به شکلی که ویرایش، بازآرایی، شکل‌دهی مجدد و ترکیب اطلاعات در آنها به سادگی امکان‌پذیر است.

 

از حجم کمی نسبت به اسناد کاغذی برخوردارند و حتی قابلیت فشردگی بیشتر اطلاعات نیز در آنها وجود دارد.

 

اما به رغم محاسن فراوانی که صرفاً به بخشی از آنها اشاره شد، اشاره شد استفاده از اسناد الکترونیک در کنار فوائد بسیار زیاد، از معایبی نیز برخوردار می‌باشد. امکان تغییر اسناد الکترونیکی به ویژه در روند واگذاری آن بسیار بیشتر از یک سند کاغذی است و انکار آن به راحتی ممکن است و نیز احتمال گم شدن آن در فضای وسیع مجازی به راحتی قابل تصور است، از سوی دیگر نبود مقررات کافی و عدم تعیین تکلیف اجرای قطعی قواعد موجود در ارتباط با اسناد الکترونیک و ارکان آن همچون امضای الکترونیکی و وجود مقررات دست و پاگیر سنتی و نیز متعدد و تفاوت سیستم‌ها و برنامه‌های ایجاد و خوانش یک سند که گاهی باعث عدم امکان بازگشایی سند می‌شود همه و همه از عواملی است که روند جهانی شدن تعاملات الکترونیک را در کشورهای جهان با کندی مواجه ساخته است. اما به رغم مشکلات و موانع یادشده امروزه شتاب خوبی در جهت متمایل ساختن سیستم‌های دستی کاغذی به سوی استفاده از فن‌آوری مبتنی بر وب‌سایت و اسناد الکترونیکی برای رسیدن به سطوح بالایی از کفایت و اطمینان دیده می‌شود .

 

پیش از به رسمیت شناختن اسناد الکترونیکی قابل انتقال همچون چک الکترونیکی در برخی از کشورها مانند آمریکا، بانکداران در مقابل شیوع این سند به جای اسناد سنتی کاغذ محور مقاومت می‌کردند، زیرا گمان می‌کردند که پذیرش این نوع اسناد به منزله فرار از مقررات حاکم بر اسناد می‌باشد و اظهار داشتند که آنچه در اسناد با اهمیت بالا و بالاخص در اسناد تجاری مهم است عنصر قبض و تصرف است که به‌طور معمول برای اثبات دارندگی آن‌ها ضروری است، هم‌چنین وضعیت درستی امضای الکترونیکی نیز محل تردید است و بنابراین اعتبار اسناد الکترونیکی مبهم می‌باشد.

 

 

غیر قابل اجتناب بودن استفاده از سیستم‌های الکترونیکی بدون کاغذ در جریان انتقال و ویرایش اسناد باعث شد که در سال ۱۹۸۰ اصلاح کنندگان ماده ۴ قانون متحدالشکل تجاری ایالت یوتای آمریکا چندین روش را برای تطبیق این قانون با سیستم‌های الکترونیکی که در دهه‌های آتی جایگزین سیستم‌های موجود می‌شدند مقرر نمایند .

 

که به دنبال آن قانون متحدالشکل معاملات الکترونیکی آمریکا در سال ۱۹۹۹ با هدف استقرار تشابه حقوقی میان نوشته و امضای الکترونیکی با نوشته و امضای دستی بر روی کاغذ و حذف موانع موجود بر سر راه تجارت الکترونیک به تصویب رسید .

 

دقیقاً همان هدفی که یک سال قبل از تصویب این قانون در قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال مصوب کمیسیون حقوقی تجارت بین‌الملل سازمان ملل دنبال می‌شد.
امضاء الکترونیکی

 

برخی حقوق دانان امضاء را چنین تعریف کرده‌اند:

 

نوشتن اسم یا اسم خانوادگی (یا هردو) یا رسم علامتی خاص که نشانه هویت صاحب علامت است در ذیل اوراق و اسناد عادی یا رسمی که متضمن وقوع معامله یا تعهد یا قرار یا شهادت و مانند آنهاست یا بعداً باید روی آن اوراق، تعهد یا معامله‌ای ثبت شود (سفید مهر).
در حقوق فرانسه، آمریکا و انگلیس نیز تعریف مشابهی از امضاء ارائه شده است .

 

اما در فضای الکترونیکی که نوشته‌ها تجسم بیرونی و مادی ندارند و تبادل اطلاعات در یک محیط مجازی صورت می‌گیرد، یک رمز، یک پیام یا هر روش غیرمادی می‌تواند تحت شرایطی از ارزش اثباتی امضاء به مفهوم سنتی آن برخوردار باشد.

 

برای امضاء الکترونیکی تعاریف مختلف و متفاوتی ارائه شده است، به عنوان مثال آنسیترال مقرر می‌دارد:
«امضای الکترونیک، داده‌هایی در شکل الکترونیک است که به یک داده پیام دیگر منضم شده و یا به طور منطقی به آن ضمیمه گردیده و به عنوان وسیله‌ای برای شناسایی امضاء‌کننده‌ی آن داده پیام و تأیید اطلاعات موجود در آن از سوی امضاء‌کننده به کار گرفته شده است»
و نیز مقرر می‌دارد «هرگاه قانون، وجود امضاء را ضروری بداند، داده پیام، امضاء شده محسوب خواهد شد اگر:

 

الف) از روشی برای تعیین هویت شخص و تأیید اطلاعات موجود در داده پیام استفاده شود.
ب) از روش بکار گرفته شده، متناسب با موضوعی که داده پیام برای آن ایجاد یا ارسال شده، با توجه به اوضاع و احوال، از جمله هرگونه توافق خصوصی، اطمینان حاصل شود»
در مقابل براساس دستورالعمل شماره CE/93/1999 پارلمان و شورای اروپا مورخ ۱۳ دسامبر ۱۹۹۹ «منظور از امضای الکترونیکی، داده‌ی الکترونیکی است که به سایر داده‌های الکترونیکی متصل یا منطقاً مرتبط بوده و روشی برای احراز اصالت به شمار می‌رود. (همان، ص ۱۷۹۴)
قانون مدنی فرانسه در قسمت دوم ماده ۴-۱۳۱۶ پس از تعریف امضاء، در انطباق با دستورالعمل اروپایی مصوب ۱۳ دسامبر ۱۹۹۹، امضای الکترونیکی را چنین تعریف می‌کند:
«در صورتی که امضاء، الکترونیکی باشد، این امضاء در عمل عبارت از رویه منطقی است که شناسایی رابطه امضاء را با سندی که منضم به آن است تضمین می‌کند. اصل بر مطمئن بودن این رویه است، مگر آنکه دلیل مخالفی در بین باشد. هنگامی که امضای الکترونیکی انجام می‌شود، هویت امضاء‌کننده و تمامیت سند را با توجه به شرایط مقرر در مصوبه شورای دولتی تضمین می‌کند»
برابر بند «ی» از ماده ۲ قانون تجارت الکترونیک ایران «امضای الکترونیکی عبارت از هر نوع علامت منضم شده یا به نحو منطقی متصل شده به داده پیام است که برای شناسایی امضاء‌کننده داده‌پیام مورد استفاده قرار می‌گیرد.»

 

در یک دسته‌بندی، امضای الکترونیکی به لحاظ ارزش اثباتی آن به دو دسته ساده و مطمئن تقسیم می‌شود. امضای الکترونیکی ساده مطابق بند «ی» ماده ۲ قانون تجارت الکترونیک می‌باشد که در بالا به آن اشاره شد، اما امضای الکترونیکی مطمئن براساس ماده ۱۰ همان قانون، امضایی است که
«الف: نسبت به امضاء‌کننده منحصر به فرد باشد،

 

ب: هویت امضاءکننده‌ی داده پیام را معلوم کند،

 

ج: بوسیله‌ی امضاء‌کننده و یا تحت اراده‌ی انحصاری او صادر شده باشد،

 

د: بنحوی به یک داده پیام متصل شود که هرگونه تغییر در داده پیام قابل تشخیص باشد.»
قانون نمونه‌ی آنسیترال در تعریف امضای الکترونیکی مقرر می‌دارد:

 

«امضای الکترونیک، داده‌هایی در شکل الکترونیک است که به یک داده پیام دیگر منضم شده و یا به‌طور منطقی به آن ضمیمه گردیده و به‌عنوان وسیله‌ای برای شناسایی امضاء‌کننده آن داده پیام و تأیید اطلاعات موجود در آن از سوی امضاء‌کننده به‌کار گرفته شده است».
در واقع امضای الکترونیک یک پدیده‌ی فنی و الکترونیک است و به هر طریقی که صورت گیرد بی‌نیاز از مسائل فنی و تکنولوژیک نیست. نحوه انجام امضاء، انواع آن، شرایط صحت و کنترل و زیرساخت‌های امضای الکترونیک و فن‌آوری‌های مربوط از جمله مسائل فنی امضای الکترونیک برعهده علوم رایانه‌ایست. بنابراین پرداختن تخصصی به آن مستلزم بکارگیری تعاریف و اصطلاحات مهندسی پیچیده‌ای است که در تخصص علوم رایانه‌ای، الکترونیک و ریاضیات می‌باشد اما به‌هرحال از آنجا که بحث اسناد و امضای الکترونیک یک بحث میان‌رشته‌ای و دارای آثار حقوقی فراوانی است و نیز بخش قابل توجهی از قوانین را به خود اختصاص داده است آشنایی اجمالی با آن درحد کلیات ضروری به‌نظر می‌رسد.

 

برخی بر این اعتقاد هستند که باید امضای الکترونیکی را از سایر دلایل که از راه دور یا با بهره گرفتن از دستگاه ایجاد می‌شوند نظیر نمابر و فتوکپی تفکیک کنیم، زیرا استفاده از آن در مقام دعوی یا دفاع منوط به ارائه اصلشان است .

 

اما برخی دیگر به چنین تفکیکی قائل نیستند و معتقدند این واسطه‌ها همانند اطلاعات ضبط شده در رایانه می‌تواند به عنوان امضای الکترونیکی در نظر گرفته شود، به ویژه از آن رو که ارسال نمابر یا گفتگوی تلفنی از طریق رایانه نیز کاملاً عملی است. با این حال دلیل الکترونیکی، خواه از طریق یک واسط الکترونیکی ارسال شود و خواه اطلاعات در آن ذخیره شود فاقد اصل به مفهوم حقوق سنتی است .

 

امضاء دست‌نویس با صاحب خود ارتباطی زیست شناختی دارد اما استفاده از آن بر روی یک سند مانع تغییر پنهانی سند نمی‌شود. امضاء مکتوب مدرکی است دال بر تأیید سند توسط صاحب امضاء، حال آنکه امضاء الکترونیکی (شامل تمام فرم‌های آن از جمله امضای دیجیتالی) دلیلی بر عملکرد یک کلید اختصاصی بر روی سند می‌باشد. امضاء الکترونیکی است که به ما می‌گوید یک سند الکترونیکی از زمان امضاء به بعد تغییر کرده یا نکرده است. اگر کلید رمز گواهی امضاء به تنهایی در اختیار یک نفر باشد می‌توان اینگونه فرض کرد که امضاء، نشان‌دهنده رضایت همان فرد است و اسناد امضاء شده توسط کلید رمز حقیقتاً توسط فرد مورد نظر امضاء شده است .
ساختار امضای الکترونیکی

 

ساختار اصلی امضای الکترونیکی بدین صورت است که نویسنده اطلاعات الکترونیکی این اطلاعات را توسط کلید رمزنگاری محرمانه (خصوصی) خود امضاء می‌کند. بنابراین، این کلید باید توسط کاربر برای همیشه مخفی نگهداشته شود. زیرا امضاء توسط کلید عمومی مربوط به امضاء کننده سند قابل کنترل می‌باشد، بطوری که کلید عمومی برای همگان قابل رؤیت و دسترسی باشد.
تولید امضای الکترونیکی با رعایت روند زیر ایجاد می‌شود؛

 

مرحله اول: ایجاد واحد داده‌هایی است که باید امضاء شود (این اطلاعات ممکن است متن، شکل، مختلط این دو و … باشد)

 

مرحله دوم: ایجاد یک مقدار درهم از داده‌هاست که معمولاً چکیده پیام نامیده می‌شود. این عمل حاصل پردازش‌های ریاضی یک الگوریتم می‌باشد که شکل دیجیتالی فشرده را ایجاد می‌کند بطوری که اگر حتی یک بیت از داده‌های مورد نظر تغییر کند، در مقدار درهم مربوطه تغییرات گسترده‌ای بوجود می‌آید.

 

مرحله سوم: امضاء‌کننده مقدار درهم را با کلید خصوصی خود رمزگذاری نموده و امضای الکترونیکی خود را برای واحد داده تولید می‌کند. این مورد مقداری منحصر به فرد بوده و می‌بایست به داده متصل یا ملحق گردد.

 

مرحله چهارم: کنترل مجدد امضای الکترونیکی با تولید مجدد مقدار درهم همان واحد داده توسط الگوریتم قبلی است.

 

برخی امضای الکترونیکی را با امضای دیجیتال متفاوت از هم گرفته و قائل به این هستند که امضای الکترونیکی صرفاً شامل اشکال اسکن شده امضای سنتی و دستی می‌باشد که در سیستم‌های اتوماسیون اداری سازمان‌ها و نیز بانکها از آن استفاده می‌شود، در حالی که امضای دیجیتال یک قفل و رمز الکترونیکی است در قالب یک سری اطلاعات اضافی که با قرار گرفتن در کنار اطلاعات اصلی باعث حصول اطمینان از صحت و سندیت مطالب می‌شود. نقدی که به این دیدگاه وارد است، این است که اگر بحث الکترونیک و تجهیزات الکترونیکی شامل رایانه و تجهیزات مربوط به آن، از جمله برنامه‌های رایانه‌ای محسوب بشود، در نتیجه مفهوم واژه الکترونیک قابلیت تفسیر موسع در تمامی ابعاد از جمله امضای دیجیتال را نیز خواهد داشت و ضرورتی برای لحاظ تفاوت میان امضای الکترونیکی با امضای دیجیتالی وجود نخواهد داشت. البته از آنجا که مقدمه ذکر شده یعنی قابلیت توسعه مفهوم واژه الکترونیک به کلیه مصادیق نرم‌افزاری از جمله امضای دیجیتال یک بحث مهندسی و خارج از صلاحیت علمی نویسنده است، اخلاق علمی حکم می‌کند که این مطلب در قالب یک سئوال یا نقد در انتظار پاسخ متخصصین مربوطه بماند. در نتیجه برای رعایت و احترام به نظریه قائلین به تفاوت میان امضای الکترونیک و امضای دیجیتال به بخشی از مباحث فنی مطرح در حوزه امضای دیجیتال نیز اشاره می‌کنیم.

 

امضای دیجیتال

 

امضای دیجیتال نه دارای شکل ظاهری و نه قابل مشاهده است، بلکه یک تکنیک رمزنگاری بر پایه شیوه نامتقارن است که ارتباطات، اسناد و به طور کلی داده‌ها را بنابر خواسته صاحب امضاء به صورت رمز در می‌آورد.

 

رمزنگاری شیوه‌های متعددی دارد که هر روز بنابر پیشرفت علم رمزنگاری و ابزارآلات دانش و فناوری اطلاعات، در حال تغییر است. امضای دیجیتال امکان انجام اموری مانند احراز هویت، احراز سندیت و عدم انکار را فراهم می‌آورد. امضای دیجیتال گویای این است که شخص فرستنده ظاهری، همان فرستنده اصلی است، هر چند در دنیای الکترونیکی نیز همانند جهان واقعی امکان تقلب وجود دارد.

 

امضای دیجیتال انواعی دارد و تفاوت اصلی آنها در روش‌های مورد استفاده آنها برای رمزنگاری است. اما کلیتی که بر این شیوه‌ها حاکم است نوع رمزنگاری یعنی همان رمزنگاری مبتنی بر کلید نامتقارن و hash است که شیوه‌ی کار آن به‌صورت کلی به شرح زیر است:
در رمزنگاری نامتقارن از کلیدهای عمومی و خصوصی استفاده می‌شود. کلید عمومی کلیدی است که همراه اطلاعات برای طرف مقابل فرستاده می‌شود و او می‌تواند این کلید را در اختیار داشته باشد. اما کلید خصوصی به هیچ وجه نباید به کسی داده شود، چون به نوعی، گذر واژه شماست و از آن برای رمزنگاری اطلاعات هنگام ارتباط با یک شخص خاص با یک حلقه کلید عمومی (Public key ring) و رمزگشایی پس از آن استفاده می‌شود.

 

زمانی که یک کلید، مورد تأیید قرار می‌گیرد، در حقیقت مجموعه‌ای از اعداد و حروف تأیید شده و منحصر به فرد می‌باشد که در ضمیمه گواهی قرار داده می‌شود. الگوریتم‌هایی که امروزه برای این کار استفاده می‌شود دارای تنوع زیادی است، اما الگوریتم‌های رمزنگار rsa, el jamal الگوریتم‌های Sha, hashing, 5 md از جمله عمومی‌ترین و پرکاربردترین آنهاست.
چنانچه سازوکارهای متعدد و متفاوتی برای ساخت امضاهای دیجیتالی به کار رود، پراکندگی چشمگیر و مشکلات ناشی از فعل و انفعالات متقابل این سازوکارها بروز خواهد نمود. با این وجود، تلاش در جهت استانداردسازی و توافق بر روی الگوریتم‌ها یا سازوکارهای ویژه، متضمن این خطر خواهد بود که ممکن است سرمایه‌گذاری وسیع بر یک راه‌حل خاص انجام شود که بعداً ضعف‌های جدی آن آشکار گردد. به عنوان مثال الگوریتم MD5 که به‌طور گسترده در ایجاد امضاهای دیجیتالی مورد استفاده قرار گرفته بود، پس از مدتی دارای نقایصی تشخیص داده شد که گاه امکان جعل را فراهم می‌نمود و سبب شد که از آن به بعد این الگوریتم توصیه نشود، به همین سبب این نکته مهم است که هرگونه قانونگذاری درباره امضاهای دیجیتالی نمی‌بایست به فناوری خاصی که برای ساخت امضاء دیجیتالی لازم است وابسته گردد. دلیل دیگری که برای اجتناب از الگوریتم‌های تحمیلی (مصوب) وجود دارد این است که برنامه‌های مختلف، اغلب نیازمند سازوکارهای متفاوتی هستند که همین موضوع می‌تواند به استفاده از الگوریتم‌های متفاوتی بیانجامد.
جایگاه امضای الکترونیکی در نظام سنتی ادله اثبات دعوی

 

همانطور که گفته شد، امضای الکترونیکی برخلاف امضای دستی یا مندرج در اسناد کاغذی، در یک محیط الکترونیکی و با بهره گرفتن از روش‌ها و فناوری‌های الکترونیکی ایجاد می‌شود. برای اینکه چنین امضایی در مقام دعوی یا دفاع قابل استفاده باشد ضروری است که برخی از ویژگی‌های مهم امضای دستی، یعنی تک (منحصر به فرد) بودن، تعیین‌کننده‌ی هویت، تحت کنترل داشتن و نیز امکان ممیزی را داشته باشد. بدین منظور هر روز بر کیفیت استانداردهای فنی‌ای که چنین خصوصیاتی را تضمین می‌کنند افزوده می‌شود، با این حال تفاوت‌های زیادی بین نوشته‌های الکترونیکی و اسناد کاغذی وجود دارد که باعث تفاوت در آثار حقوقی هر یک از دو نوشته می‌شود. از جمله این تفاوت‌ها این است که اسناد کاغذی در اصل نمونه‌های فیزیکی بی‌مانند هستند، حال آنکه داده الکترونیکی نامحسوس بوده و قابل تغییر است. از سوی دیگر در اسناد کاغذی، وضعیت ذخیره شده و وضعیت قابل قرائت یکسان است. سند کاغذی بی واسطه قابل قرائت است و ذخیره‌سازی اغلب به زبانی انجام می‌شود که کاربر بدون آموزش ویژه آنرا درک می‌کند و سرانجام اینکه دستکاری یک سند کاغذی باید فیزیکی باشد و غالباً قابل تشخیص است در حالیکه دستکاری الکترونیکی را به کمک چشم نمی‌توان کشف کرد. (جکوئز، ۲۰۰۱، ص ۴۲)
پاراگراف دوم از ماده ۹ قانون نمونه آنسیترال معیارهایی را جهت تعیین ارزش اثباتی داده پیام ارائه نموده است که عبارتست از: میزان اعتبار روش تولید، ذخیره و یا مبادله داده پیام، روش حفاظت از تمامیت داده، روش شناساندن اصل ساز و هر عامل مرتبط دیگر.

 

اقدام قانونگذار فرانسه در اصلاح قانون مدنی این کشور تحت تأثیر نظریه نوینی است با عنوان «معادل‌های کارکردی». این نظریه نوشته را به شکل و قالب خاصی محدود نمی‌کند، بلکه در عوض کارکردهای اساسی نوشته را بیان می‌کند و هر مدرکی را که این کارکردها را ارائه دهد به عنوان نوشته تلقی می کند. با توجه به آثار منتشر شده از سوی آنسیترال که تأثیر قابل توجهی بر شکل‌گیری و رواج این نظریه داشته است کارکردهای اساسی نوشته را اینگونه می‌توان خلاصه کرد:
عدم قابلیت تغییر، قابلیت خوانده شدن و ثبات و دوام.

 

قانونگذار فرانسه و دیوان تمیز این کشور «شناسایی شخص منشأ نوشته» را نیز به این مجموعه افزوده است.

 

مشکل تعیین هویت در سیستم‌های باز که طرفین از پیش درخصوص حقوق و تکالیف خود توافق نکرده‌اند و همدیگر را نمی‌شناسند همچنان باقی است. به‌عنوان مثال در معاملات از طریق اینترنت که در یک طرف آن تجار، شرکت‌ها و مؤسسات تجاری و خدماتی و در طرف دیگر، عمدتاً مصرف‌کنندگان قرار دارند، تضمین هویت امضاء کنندگان ضرورت دارد. از این‌رو از زمانی که فناوری امضای الکترونیکی مطرح شده، یکی از دغدغه‌های اصلی قانونگذاران ملی و سازمان‌های تجاری بین‌المللی و اتاق‌های بازرگانی این است که مرجع ثالثی، اعتبار پیام را از طریق تعیین هویت امضاءکننده دیجیتال تضمین کند. این مرجع ثالث اصطلاحاً «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی» یا «دفاتر خدمات الکترونیکی» یا «مراجع گواهی» نامیده می‌شوند.
اعتبار امضای الکترونیکی در کشورها

 

شاید بتوان گفت تمام اعتبار و اثر حقوقی یک نوشته الکترونیکی خصوصاً در عرصه قراردادهای تجاری به امضایی است که بصورت الکترونیکی به آن الحاق می‌شود.

 

درباره امضای الکترونیکی قانونگذاران و حقوقدانان تعابیر متفاوتی دارند و هر کدام بر جنبه خاصی از آن توجه کرده‌اند، برخی به مسائل فنی و برخی دیگر به جنبه‌های حقوقی آن توجه داشته‌اند. بند یک ماده ۲ قانون تجارت الکترونیک ایران، امضای الکترونیکی را عبارت از هر نوع علامت منضم شده یا به نحو منطقی متصل شده به داده پیام که برای شناسایی امضا‌کننده «داده پیام» است می‌داند.
در دادگاه‌های استرالیا و در جریان رسیدگی به پرونده مورتن دادرس این پرونده بیان داشت هر علامتی که نشان دهنده عمل شخصی باشد، برآورنده معنای امضاء خواهد بود. همچنین دادرس پرونده کیفری مور بیان نمود که امضا تنها یک علامت است و در جایی که قانون موضوعه صرفاً مقرر می‌دارد یک سند می‌بایست امضاء شده باشد، این شرط قانونی با اثبات این که علامتی بر روی سند بوسیله او و یا نماینده‌اش محقق شده، تأمین خواهد شد .

 

برخورد یوتا نیز با امضای الکترونیکی تشریفاتی نیست و تصریح دارد که اگر به موجب قانون، امضای قراردادی الزامی باشد، این شرط می‌تواند با وسایل الکترونیک مجهز به فناوری تولید امضاء، محقق شود، مشروط که قصد امضاء محرز باشد.

 

ماده ۷ قانون نمونه آنسیترال درباره تجارت الکترونیکی بر شناسایی و قصد تأکید دارد، بدین مضمون که اگر قانون، امضای شخصی را لازم بداند، این شرط در مورد داده پیام نیز وجود دارد اگر:
الف) شیوه‌ای برای شناسایی آن فرد و مشخص کردن اینکه وی اطلاعات موجود به شکل داده پیام را تصدیق نموده وجود داشته باشد.

 

ب) شیوه مذکور در تشخیص هدف از ایجاد یا ابلاغ داده پیام با لحاظ تمام قرائن، از جمله توافقات مربوط استنادپذیر باشد. .

 

اما در دستورالعمل امضاهای الکترونیک اتحادیه اروپا، به قصد اشاره‌ای نشده است و مواد مربوط به امضاهای الکترونیکی در دستورالعمل مذکور بیشتر بر شناسایی امضاء‌کننده از طریق تصریح به ملاحظات فنی تکیه کرده است .

 

قانون امضای الکترونیکی ایالت یوتای آمریکا اینگونه مقرر داشته است که ابتدا یک مقام دولتی به عنوان مرجع گواهی‌کننده، هویت شخص (الف) را احراز می‌کند، سپس او را به کلیدهای خصوصی و عمومی مرتبط می کند و در ضمن از شخص مزبور می‌خواهد تا نام جدیدی را که خاص اوست و وی را از سایر اشخاس متمایز می‌کند، انتخاب نماید. این نام یک «کد رایانه‌ای» است و در جهان منحصر به فرد است. کلید خصوصی اختصاص داده شده به عنوان «امضاء رقمی» مشارالیه است و برای آنکه فراموش نشود و حفاظت گردد باید در ابزاری رایانه‌ای مانند «کارت هوشمند» ذخیره شود و البته عرضه‌کنندگان این کارت نیز مسئولیت حفظ اسرار اشخاص را خواهند داشت. علاوه بر این، گواهی اعطاء شده باید هر سال یکبار تجدید شود. در صورتی امضای مزبور معتبر است که ارسال‌کننده‌ی پیام چنین قصدی را داشته باشد .

 

نکته قابل ذکر این است که در ارتباط با لزوم قصد امضاء، قوانین گوناگون، مقررات متفاوتی وضع نموده‌اند و همانطور که گفته شد دستورالعمل اروپایی مصوب ۱۹۹۹ به لزوم داشتن قصد امضاء اشاره ندارد در حالی که مثلاً قانون یوتا به این امر تصریح نموده است.

 

اگر به موجب قانون، امضای معامله‌ای الزامی باشد، این تعهد در صورتی محقق می‌گردد که قصد قبول تعهد و امضاء در پایگاه اینترنتی به اثبات برسد. حتی اگر قانون چنین الزامی نداشته باشد طراحی پایگاه، مصلحت خواهد بود. بنابراین تنظیم قرارداد را می‌توان بدین شیوه اثبات کرد که شخصی با رعایت تشریفات مشخص شده در پایگاه اینترنتی، صریحاً قصد التزام خویش را ابراز داشته است (کریستیانا هولتمارگ رامبرگ …..) ممکن است گاهی اعلام اراده و قصد حتی به اشتباه صورت گیرد و این اشتباه ارتباط تنگاتنگی با حالتی دارد که یک شخص بدون داشتن قصد التزام، به موجب یک قرارداد متعهد می‌شود. دو جنبه مهم روابط الکترونیکی یعنی سرعت و خودکار بودن آن خطر اشتباهاتی را افزایش می‌دهد که جبران یا جلوگیری از آثار آنها قبل از وصولشان به دست مخاطب آسان نیست .

 

به هر حال همانگونه که پیشتر هم اشاره شد بهره‌گیری از شیوه‌های تعامل الکترونیکی در کنار محاسن بسیار و متعدد از مشکلاتی نیز برخوردار است که از جمله آن مشکلات همین بحث بروز خطا در تعهد و تصدیق و آثار مترتب بر آن است. با بررسی قوانین مصوب در کشورهای مختلف در می‌یابیم که رویکردهای مختلفی نسبت به آثار این مسئله اتخاذ شده است به این معنی که برخی آثار خطا را متوجه فردی می‌دانند که مرتکب این خطا شده است و برخی آثار خطا را متوجه طرفی می‌دانند که با تکیه به این خطا عملیاتی را انجام داده است.

 

در صورت لزوم برای تمرکز روی اینگونه مباحث فنی- حقوقی لازم است تخصصی‌تر و در یک مقال و مجال اختصاصی تمام شئون و آثار و دیدگاه‌ها را بطور دقیق بررسی کنیم.
در این مقاله ترجیح نویسنده بر این است که دایره بحث از سند و امضای الکترونیکی فراتر نرفته و با بررسی این موضوع در کشورهای مختلف از جمله ایران تا حد امکان به تسهیل مسیر رسمیت بخشی حقوقی به اسناد الکترونیکی کمک نماید.

 

سیستم‌های باز و بسته در مبادلات الکترونیکی

 

با بهره گرفتن از روش دیجیتال یا امضای مبتنی بر رمزنگاری نامتقارن، تمامیت سند، محرمانه بودن اطلاعات (در صورت لزوم) و امنیت داده‌ها تضمین می‌شود، اما یک مسئله مهم حل نشده باقی می‌ماند و آن تضمین هویت امضاء‌کننده است. در واقع به‌لحاظ حقوقی، مهمترین اثر امضاء، اثبات رابطه‌ی سند با کسی است که امضاء به او نسبت داده شده است. امضای الکترونیکی مطمئن یا دیجیتال به تنهایی قادر به تضمین هویت امضاء‌کننده نیست. آنجا که طرفین رابطه حقوقی، تجار بزرگ بین‌المللی با شرکت‌های چندملیتی هستند، این مشکل کمتر بروز می‌کند؛ زیرا طرفین یکدیگر را بخوبی می‌شناسند و از توانایی‌های مالی و فنی و انسانی یکدیگر بخوبی آگاه هستند. در این گونه موارد، صرف مبادله داده‌های رمزنگاری شده برای اثبات وجود رابطه حقوقی و محتوای آن کفایت می‌کند. همچنین در مواردی که طرفین مبادله الکترونیکی، قبل از ورود به محیط الکترونیک درخصوص نحوه انجام این مبادلات و حقوق و تکالیف خود توافق می‌کنند و هویت هر یک از طرفین برای طرف دیگر آشکار است، مشکل تعیین هویت اساساً فرصت بروز نمی‌یابد .
اینگونه موارد را که طرفین یک مبادله الکترونیکی درخصوص نحوه مبادله و ارزش اثباتی آن توافق کرده‌اند را «سیستم بسته» می‌گویند و به مواردی که چنین توافقی بین طرفین مبادله الکترونیکی وجود ندارد «سیستم باز» اطلاق می‌شود .

 

ارزش اثباتی امضای الکترونیکی در سیستم‌های بسته

 

زمانی که فناوری امضای دیجیتال برای اولین بار معرفی شد تصور این بود که استفاده اصلی آن در معاملات باز خواهد بود، ولی رویه تجارت الکترونیکی در عمل نشان داده که در ارتباط بین تجار استفاده از فناوری امضای دیجیتال بیشتر در محیط‌های بسته بوده است .
استفاده از سیستم بسته برای مبادلات الکترونیکی نه تنها بین تجار، بلکه بین شرکت‌ها و مستخدمین آنها و نیز بین بانک‌ها و مشتریانشان معمول است. بانک‌ها یا مؤسسات مالی، قراردادی کتبی با مشتریان خود یا پذیرندگان کارت (مؤسسات و بنگاه‌های ارائه کالا و خدمات) منعقد می‌کنند. در این قرارداد علاوه بر اینکه تعهدات و اختیارات طرفین قرارداد، مدت قرارداد، شرایط فسخ و نحوه حل اختلاف و مسئولیت‌های طرفین و سایر مسائل پیش‌بینی می‌شود، طرفین راجع به دلیل پرداخت‌ها و دریافت‌ها و عملیات بانکی و نیز درباره بار اثبات دلیل هم توافق می‌کنند. به عنوان مثال در فرانسه، ماده ۱-۸ قرارداد «کارت آبی» که بین برخی از بانک‌های آن کشور و مشتریان‌شان منعقد می‌شود مقرر می‌دارد: «آنچه در پایانه‌های توزیع‌کننده اسکناس و دستگاه‌های اتوماتیک ثبت می‌شود یا رونوشت آن در حافظه انفورماتیکی است، دلیل عملیات انجام شده با بهره گرفتن از کارت تلقی می‌شود و انتساب این عملیات را به حسابی که کارت برای آن صادر شده مدلل می‌سازد». سئوالی که در مورد این قراردادها یا توافق‌های مشابه مطرح می‌شود این است که آیا چنین قراردادی در محاکم اعتبار دارد؟ به عبارت دیگر آیا صرف توافق طرفین درخصوص دلالت نوشته الکترونیکی بر وقوع معامله یا انجام یک عمل حقوقی برای دلیل دانستن آن در روابط حقوقی طرفین کفایت می‌کند یا خیر؟ اصولاً آیا قرارداد راجع به دلایل معتبر است؟

 

در حقوق فرانسه هر جا که طرفین درخصوص حقوق خود آزادی عمل دارند، منعی برای توافق در باب نظام دلایل وجود ندارد، زیرا در بدترین حالت، طرفی که نتوانسته توقعات قراردادی راجع به دلیل را که با رضایت خود او سازمان داده شده برآورده سازد، از حقوق مربوط به آن محروم خواهد شد .

 

در ایران، رویه‌ی قضایی و دکترین، به دلیل بداهت مسئله، درباره امری بودن قواعد مربوط به دلایل، اختلافی ندارند و آنرا خارج از قلمرو قرارداد خصوصی می‌دانند و تاکنون دیده نشده است که دادگاهی در این باره تردید کند .

 

درحقوق فرانسه به رغم اختیاری که برای طرفین جهت توافق درخصوص دلایل- در امور غیرمرتبط با نظم عمومی- شناخته شده است، بین توافق درخصوص شکل دلیل – و موضوع دلیل- و نتیجه‌ی دلیل- قائل به تفکیک شده‌اند. بنابراین رضایت (طرفین) فقط درخصوص مکانیسم دلیل ممکن است و نه درخصوص تعهد به عدم اعتراض.

 

در حقوق ایران با توجه به ماده ۱۲۵۷ ق.م. «هرکس مدعی حقی باشد باید آنرا اثبات کند و مدعیٌ علیه نیز هرگاه در مقام دفاع، مدعی امری شود که محتاج به دلیل باشد اثبات امر برعهده اوست» بنابراین درخصوص مورد سؤال نیز هر یک از بانک و مشتری که مدعی امری شود باید آنرا اثبات کند. در موقعیتی که اثبات دلیل به عهده بانک است استناد بانک به اماره قراردادی مورد بحث، برای فرار از تکلیف اثبات موضوع، کفایت نخواهد کرد .

 

ارزش اثباتی امضای الکترونیکی در سیستم‌های باز

 

طرفین رابطه حقوقی که از طریق اینترنت یا شاهراه‌های اطلاعاتی با هم مرتبط می‌شوند برای هرگونه مبادله کالا و خدمات با پول، باید از هویت یکدیگر آگاهی یابند، از درستی و دقت اطلاعاتی که رد و بدل می‌شود و نیز تمامیت این اطلاعات اطمینان حاصل کنند. سرانجام و مهمتر از همه ضروری است که هرگونه تعهد یکجانبه یا چندجانبه و نیز هرگونه ایجاب و قبولی قابلیت استناد داشته باشد تا در مقام دعوی یا دفاع بتوان از آن استفاده کرد. از این رو تقریباً از سال ۱۹۹۷ به بعد اکثر کشورهای پیشرفته و صنعتی دنیا و حتی برخی از کشورهای در حال توسعه، قوانینی را تحت عناوین مختلف نظیر «قانون امضای دیجیتال»، «قانون امضای الکترونیکی»، «قانون ارتباطات الکترونیکی» و امثال آن به تصویب رسانده‌اند. سازمان‌های بین‌المللی نیز نظیر سازمان ملل و اتحادیه اروپا و هم‌چنین برخی از مراکز غیردولتی مانند کانون وکلای آمریکا هم مقرراتی را در این خصوص تنظیم کرده‌اند.[۱] ماده ۹ قانون نمونه آنسیترال مصوب ۱۹۹۶ از یک سو مقرر می‌دارد که امضای الکترونیکی به این دلیل که به صورت داده پیام است و یا به دلیل اینکه داده پیام، فاقد اصل است، نباید مردود اعلام شود و از سوی دیگر، برای امضای الکترونیکی قائل به چنان قدرت اثباتی است که براساس قابلیت اطمینان روش ایجاد امضاء، نگهداری و ارسال پیام، حفظ تمامیت اطلاعات، هویت ارسال‌کننده و سایر ملاحظات ارزیابی می‌شود.

 

قانون مورخ ۱۳ مارس ۲۰۰۰ فرانسه راجع به انطباق حقوق دلائل، با فناوری اطلاعاتی و راجع به امضای الکترونیکی که به تبعیت از دستورالعمل اروپایی مورخ ۱۳ دسامبر ۱۹۹۹ تدوین شده به شکل روشنی ارزش اثباتی امضای الکترونیکی را تبیین کرده است. براساس ماده ۱-۱۳۱۶ قانون مدنی (اصلاحی) فرانسه، «نوشته الکترونیکی» نیز همانند نوشته کاغذی به عنوان دلیل پذیرفته می‌شود به این شرط که هویت شخص صادرکننده آنرا مشخص سازد و تمامیت آنرا تضمین کند. ماده ۲-۱۳۱۶ در تکمیل ماده قبل مقرر می‌دارد «نوشته الکترونیکی از قدرت اثباتی نوشته کاغذی برخوردار است». فایده اصلی این تشبیه وارد کردن دلیل انفورماتیکی به سیستم اثباتی سنتی است بدون اینکه جایگاه خاصی برای آن در نظر گرفته شود .

 

 

 

 

 

دفاتر ثبت الکترونیکی

 

تصدیق صحت امضاء در نظام سنتی ثبت اسناد از جمله وظایفی است که برعهده مسئولین دفاتر نهاده شده (بند ۳- م ۴۹ ق ثبت) و در قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، دفتری به نام «دفتر گواهی امضاء» پیش‌بینی شده است که بنا بر ماده ۲۰ قانون اخیر، «دفتری است که منحصراً مخصوص تصدیق امضاء ذیل نوشته‌های عادی است و نوشته تصدیق امضاء شده با توجه به ماده ۳۷۵ قانون آئین دادرسی مدنی مسلم‌الصدور شناخته می‌شود» به نظر می‌رسد «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی» مذکور در باب دوم قانون تجارت الکترونیکی (مواد ۳۱ و ۳۲) به این دفاتر شباهت زیادی دارند. از ملاک دفاتر مذکور در مواد ۳۱ و ۳۲ ق تجارت الکترونیکی نیز می‌توان برای دفاتر ثبت الکترونیکی استفاده کرد. به موجب ماده ۳۱ «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی واحدهایی هستند که برای ارائه خدمات صدور امضای الکترونیکی در کشور تأسیس می‌شوند. این خدمات شامل تولید، صدور، ذخیره، ارسال، تأیید، ابطال و به روز نگهداری گواهی‌های اصالت (امضای) الکترونیکی می‌باشد.»

 

 

 

[۱] (گزارش توجیهی ق.ت.ا. مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های بازرگانی ایران، ۱۳۸۰، ص ۱۴۱٫

شناسایی دولت ها توسط تابعان اولیه حقوق بین الملل در جهت تابع قلمداد شدن

 

مقوله شناسایی مبحثی مهم در خصوص دولت ها می باشد که برای تبدیل شدن به تابع حقوق بین الملل در خصوص دولت ها معمولا ایراد میشود. در این گفتار به بررسی مفهوم واژه شناسایی و انواع شناسایی  خواهیم پرداخت.

 

 

۱ : شناسایی شرط اساسی تابع قلمداد شدن دولت در حقوق بین الملل

 

وقتی دولت جدیدی پا به عرصه وجود می گذارد و یا جکومت تازه در داخل یک دولت موجود، از طرق خشونت آمیز به قدرت می رسد، دولت های دیگر با مساله روبه رو میشوند که آیا حکومت جدید را شناسایی بکنند یا خیر. شناسایی یعنی ابراز تمایل به قبول دولت جدید به عنوان عضوی از جامعه بین الملل یا قبول حکومت جدید به عنوان نماینده دولت موجود (اکهرست، ۱۳۷۳، ۷۹ ـ ۷۸).

 

اصطلاح شناسایی یکی از مهمترین و در عین حال پیچیده ترین مسائل در حقوق بین الملل می باشد، که با توجه به برداشت های خاص حقوقدانان بین المللی، تعاریف مختلف و گوناگونی از آن شده است. عمل شناسایی نتایج حقوقی و سیاسی مختلفی با خود به همراه دارد.

 

اصطلاح شناسایی، یعنی تصدیق اعلان رسمی حکومت دولتی موجود که قصد می کند برخی پیامدهای حقوقی عرفی را به مجموعه ای از وقایع موجود نسبت دهد، که به نظر او (و دیگر دولتها) انجام آن را توجیه می کند. معمولا شناسایی معنای تخصصی تری در حقوق بین الملل دارد که مربوط می شود به تصدیق وجود یک دولت جدید یا یک حکومت تازه در یک دولت خارجی موجود، همراه با اظهار تمایل دولت شناسنده برای ایجاد ارتباط با واحد یا حکومت شناخته شده. شناسایی همچنین برای اشاره به اجتماعات یا شورشیان متخاصم، در مورد اعتبار مالکیت بر سرزمین (برای نمونه شناسایی متصرفات) و سرانجام برای اشاره به ارتکاب عمل حکومتها به کار می رود (فن گلان، ۱۳۸۶، ۹۷).

 

موسسه حقوق بین الملل در اجلاس بروکسل مورخ ۱۹۳۶، موضوع شناسایی را مورد بررسی قرار داد و آن را چنین تعریف کرد: «شناسایی عملی است که به موجب آن، کشورها وجود یک جامعه سیاسی جدید و مستقل را که قادر به رعایت حقوق بین الملل است در سرزمین معینی تصدیق و تایید می کنند و در نتیجه، اراده خود را دایر به شناسایی آن به عنوان عضو جامعه بین المللی اعلام می دارند» (ضیائی بیگدلی، ۱۳۹۰، ۲۱۲).

 

امروزه شناسایی کشورها دو مفهوم دارد. اولا از نقطه نظر سیاسی حائز اهمیت است: نشان دهنده این است که کشوری که کشور جدیدی را به رسمیت می شناسد مایل است با این کشور روابط بین الملل داشته باشد. ثانیا، از نقطه نظر حقوقی مفهوم شناسایی این است که به نظر کشوری که کشور دیگر را به رسمیت می شناسد کشور تازه وارد به عرصه جهانی تمام شرایط لازم را برای اینکه به عنوان یک تابع بین المللی شناخته شود واجد است. طبیعی است که این موضع گیری الزام و تعهدی برای سایر کشورها ایجاد نمی کند، اما می تواند به عنوان چراغ راهنما در تعیین خط مشی سایر کشورها مورد توجه قرار گیرد و نتیجا، در زمینه اینکه آیا می توان کشور جدید را به عنوان یک شخصیت حقوق بین المللی به حساب آورد مفید واقع شود. در جامعه جهانی، که در آن قدرت مرکزی مسئولی وجود ندارد تا مهر مشروعیت بر واقعیات موجود بزند، رفتار تکت تک کشورها اهمیت قابل ملاحضه ای پیدا کرده و به منزله نوعی جهت گیری در تائید یا در رد تابعان جدید محسوب خواهد شد (کاسسه، ۱۳۷۳، ۱۱۲ ـ ۱۱۱).

 

علی رغم مباحثات مستدل بسیار درباره اینکه اثر شناسایی دولتها ( و حکومتهای تازه) مسئله حقوقی است، بیشتر نویسندگان، همچنین رویه دولتها توافق دارند که شناسایی، بیشتر عملی سیاسی با پیامدهای حقوقی است. این امر به طور متقاعد کننده ای، از وابستگی دادگاه های ملی به سیاست شناسایی قوه مجریه آشکار می گردد. از سوی دیگر همچنین تاثیرات مشخص و مهم حقوقی نیز گاهی با بار اخلاقی منتج از این اقدام سیاسی همرا می شوند (گرهارد فن گلان، ۱۳۸۶، ۹۷).

 

 

مساله آثار حقوقی شناسایی به کشمکش تئوریک تلخی دامن زده است. بر اساس تئوری تاسیسی[۱] دولت یا حکومت از دیدگاه حقوق بین الملل مادام که شناسایی نشده است وجود ندارد بنابراین شناسایی شرط لازم برای تاسیس (یعنی ایجاد یا خلق) دولت یا حکومت جدید است. ولی آنهایی که طرفدار تئوری اعلامی[۲] هستند مخالف استدلال فوق بوده و معتقدند که شناسایی فقط حالت اعلام و بیان یک امر موجود را دارد و بنابراین فاقد آثار حقوقی به معنی فوق الاشعار می باشد. وجود یا عدم موجودیت یک دولت یا حکومت امری است عینی و واقعی و این دولت یا حکومت یا وجود دارد یا وجود ندارد، شناسایی فقط تایید واقعیتی است که وجود دارد (اکهرست، ۱۳۷۳، ۸۰).

 

طرفداران نظریه تاسیسی بر خود عمل شناسایی تاکید دارند. آنها اظهار می دارند که عمل شناسایی، شخصیت بین المللی نهاد مورد بحث را تثبیت می کند(تاسیس می کند). در اینجا عمل شناسایی به مثابه لازمه و پیش شرط وضعیت حقوقی نهادی ذی ربط مورد توجه قرار می گیرد و به بیانی دیگر، این عمل شناسایی است که الف ـ کشوری را به وجود می آورد، ب ـ شخصیت حقوقی نظام حاکمه جدید را محرز می دارد. نظریه تاسیسی بلافاصله دو پرسش ایجاد می کند: ۱٫ وضعیت نهادهای شناسایی نشده چگونه خواهد بود؟ آیا آنها آزاد هستند هر طور که  می خواهند در صحنه بین المللی ظاهر شوند بدون اینکه به تعهداتی که حقوق بین الملل بر آنان تحمیل می کند، ملتزم باشند؟ ۲٫ اگر فقط برخی دولتها یک نهاد را شناسایی، و سایر دولت ها از این عمل اجتناب کنند چه وضعیتی پیش می آید؟ (والاس، ۱۳۹۰، ۱۰۹).

 

این نظریه توافق همه یا برخی کشورها برای شناسایی یک کشور ضروری می داند و معتقد است که اثر شناسایی ، دادن شخصیت بین المللی به یک جامعه سیاسی می باشد و همانند دمیدن روح در کالبد یک انسان ، بعد از این نوع شناسایی موجودیتی که شناسایی شده ایجاد میشود و حقوق وتکالیفی را در حقوق بین الملل دارا می شود.

 

برخلاف نظریه فوق، در این نظریه اعتقاد بر این است که شناسایی به تنهایی موجد دولت جدید نیست، بلکه دولت ها در یک فرایند تاریخی و اجتماعی و در اثر تلاش های یک ملت بوجود می آند و نیازی به شناسایی از سوی دولت های دیگر ندارند واگر چنانچه شناسایی صورت گیرد صرفا به دلیل اعلام ورود دولت جدید در جامعه بین المللی از سوی دولت ثالث است. از پیروان این نظریه می توان به ژرژ سل، کاواره و پی یه اشاره کرد (موسی زاده، ۱۳۸۹، بایسته های حقوق بین الملل عمومی، ۵۷).

 

طرفداران نظریه اعلامی شناسایی را خالق و ایجاد کننده نمی دانند و آن را نوعی اعلام تلقی می کنند که توانایی این را ندارد که از حضور موجودیتی در جامعه بین المللی جلوگیری نماید یا اینکه آن موجودیت را به جامعه بین المللی راه دهد بلکه تنها نوعی تائید رسمی وضعیت که قبلا ایجاد شده، می دانند.. به هر صورت به نظر می رسد که در عصر حاضر رویه دولتها با نظریه اعلامی همخوانی بیشتری داشته باشد هر چند خود این نظریه نیز ابهامات و ایرادات بسیار زیادی دارد.

 

تعداد اعضای جامعه بین المللی هیچگاه ثابت نبوده و نخواهد بود و با زوال برخی از اعضا ، برخی موجودیت های جدید جایگزین می شوند و این جایگزینی خود نیازمند به رسمیت شناخته شدن از سوی دیگر اعضا می باشد. مقوله ی شناسایی ترکیبی از چند مبحث علوم اجتماعی شامل سیاست، حقوق بین الملل و حقوق داخلی می باشد. اعمال حقوقی دولت ها در ارتباط با مسئله شناسایی آنچنان تحت تاثیر مسائل سیاسی هستند که تفکیک عناصر حقوقی وسیاسی در این مبحث مشکل می باشد. تعریف موسسه حقوق بین الملل درباره شناسایی در اجلاس بروکسل در سال ۱۹۳۶ کامل ترین تعریف در این خصوص می باشد چرا که در این تعریف جامعیت و مانعیت لازم رعایت شده است. در حقوق بین الملل امروزی که خبری از ارکان عالی  و اجرایی نیست ، شناسایی مقام و منزلت بالای را داراست به گونه ای که قادر است در خلا ایجاد شده موجودیت های جدیدی را در حقوق بین الملل وارد سازد . هر چند ایراداتی به مقوله شناسایی وارد شده است ولی شناسایی با همه نواقصش توانسته است با به رسمیت شناختن کشورهای نوبنیاد خلا های موجود در حقوق بین الملل را در برخورد  با کشورهای نوظهور را پر کند . فارغ از مسئله حقوق یا سیاسی بودن شناسایی، مهمترین سوالی که درباره اثرات شناسایی که مطرح می شود این است: که آیا امکان دارد عمل شناسایی به کشور جدید شخصیت بین المللی ببخشد و از این رو تابع جدیدی وارد عرصه حقوق بین الملل شود یا اینکه اینگونه نیست و شناسایی هیچ تاثیری در شخصیت بین المللی عضو جدید جامعه بین المللی ندارد؟ در این خصوص نظریه های تاسیسی یا ایجادی و نظریه اعلامی در این ارتباط تئوری های خاصی را ارائه می نمایند.

 

معمولا نحوه شناسایی در نوع رفتار دولتها نهفته است و آنها ممکن است که به صورت صریح یا ضمنی به تنهایی یا بوسیله جمع این شناسایی را اعلام نمایند:

 

الف : شناسایی آشکار یا صریح

 

شناسایی صریح فردی : شناسایی کشور جدید به طور صریح و علنی از سوی هر یک از کشورها، ضمن تنظیم یک سند رسمی ( معاهده خاص، اعلامیه، یادداشت دیپلماتیک) یا تلگرام صورت می گیرد؛ از جمله شناسایی کشورهای جدید آفریقایی از سال ۱۹۶۰ اصولا به این شکل بوده است (ضیائی بیگدلی، ۱۳۹۰، ۲۱۴).

 

به نظر می رسد باید شناسایی صریح فردی را زمانی بدانیم که از طریق معاهده یا موافقتنامه یا هر سند رسمی دیگر یک کشور به صورت یکجانبه عضوی جدید را به عوان تابع حقوق بین الملل به رسمیت بشناسد .

 

شناسایی صریح جمعی: شناسایی کشور نوبنیاد به گونه علنی از جانب تعدادی از کشورها، به طور دسته جمعی یا چندجانبه، ضمن تنظیم یک سند رسمی (معاهده چند جانبه، اعلامیه چند جانبه، یادداشت دیپلماتیک چند جانبه، تصمیم یک کنفرانس یا کنگره بین المللی) انجام می پذیرد (ضیایی بیگدلی، ۱۳۹۰، ۲۱۴).

 

در این مورد می توان شناسایی یونان از سوی انگلیس، فرانسه، روسیه و امپراطوری عثمانی را ذکر کرد که به موجب قرارداد قسطنطنیه (۱۸۳۲) انجام پذیرفت و همچنین کنگره برلن (۱۸۷۸) دولت های رومانی، صربستان و مونته نگرو را به طور دسته جمعی مورد شناسایی قرار داد (موسی زاده، ۱۳۸۹، بایسته های حقوق بین الملل عمومی، ۶۰).

 

مهمترین خصیصه این نوع شناسایی ، توافق چند تابع حقوق بین الملل بر سر ایجاد عضو جدید می باشد که معمولا خود با اعلام علنی و با توافقنامه ای چند جانبه می باشد.

 

ب : شناسایی ضمنی یا فرضی

 

شناسایی ضمنی فردی: در صورت عدم صدور اعلامیه رسمی شناسایی، برقراری روابط دیپلماتیک بین یک دولت و نهاد ذی ربط دال بر شناسایی ضمنی است. به همین ترتیب انعقاد یک معاهده دو طرفه در مورد موضوعی عام و کلی بر شناسایی ضمنی دلالت دارد (والاس، ۱۳۹۰، ۱۲۲ ـ ۱۲۱).

 

شناسایی ضمن جمعی: شناسایی ضمنی کشور نوبنیاد توسط عده ای از کشورها، به اشکال گوناگون: الحاق به یک معاهده بین المللی، پذیرش عضویت در یک اتحادیه یا یک سازمان بین المللی، شرکت در کنفرانس یا یک کنگره بین المللی (ضیائی بیگدلی، ۱۳۹۰، ۲۱۴).

 

البته عضویت دولت جدید در سازمان های بین المللی نمی تواند به منزله شناسایی آن دولت از سوی کلیه دولت های عضو تلقی شود و الحاق به یک معاهده و موافقت نامه چند جانبه را نمی توان دلیلی برای شناسایی عضو جدید از سوی کلیه اطراف معاهده به شمار آورد (موسی زاده، ۱۳۸۹، بایسته های حقوق بین الملل عمومی، ۶۱).

 

[۱] constitiutive theory

 

[۲] declaratory theory

۲ : انواع شناسایی دولت ها در جهت تابع قلمداد شدن در حقوق بین الملل

 

عمل شناسایی که توسط اعضای اصلی جامعه ی بین المللی انجام می گیرد ، خود می تواند وضعیت خاصی را میان کشور شناسایی کننده و موجودیت شناسایی شونده با توجه به نوع شناسایی برای آنها ایجاد کند. این وضعیت تحت تاثیر دائمی بودن یا موقت بودن یک شناسایی متغیر می باشد.

 

 

الف : شناسایی دوژوره یا قانونی

 

حکومتی که به عنوان دژوره شناسایی شود، حکومتی است که کنترل موثر داشته و در مقام و موضع خود مستقر باشد و تمام جلوه های ویژه حاکمیت آن بارز می نماید  (والاس، ۱۳۹۰، ۱۱۳).

 

 

 

پس از تشکیل یک کشور جدید یا استقرار کامل و کنترل موثر یک حکومت جدید، عمل شناسایی از سوی کشورها معمولا به صورت «دوژوره» انجام می پذیرد. اصولا اگر در بیانیه رسمی شناسایی، ذکری از دوژوره یا دوفاکتو بودن شناسایی نشود، شناسایی دوژوره محسوب می شود. شناسایی دوژوره یک کشور جدید، متضمن شناسایی دوژوره آن کشور نیز هست. شناسایی دوژوره قطعی، غیر قابل لغو، کامل و تمام است و کلیه آثار شناسایی را به بار می آورد. تنها راه عملی بی اثر کردن شناسایی دوژوره، قطع روابط دیپلماتیک و کنسولی با کشور یا حکومت شناسایی شده از سوی کشور شناسایی کننده است (ضیائی بیگدلی، ۱۳۹۰، ۲۱۹).

 

 

ب : شناسایی دوفاکتو یا عملی

 

گاه گاهی دشوار است که فورا معیارهای ذهنی و عینی را در مورد حکومت انقلابی جدید به کار بست؛ در چنین شرایطی، رویه معمول دولتها این بوده است که شناسایی موقت یا دوفکتو اعطا کنند. این بدین معناست که دولتهای خارجی مورد نظر، تمایل خود را برای رابطه داشتن با حکومت جدید، صرفا بر این پایه و به اندازه ی میزان کنترل آن بر اداره کشور، نشان می دهند (فن گلان، ۱۳۸۶، ۱۱۵).

 

اگر حکومتی به صورت دفاکتو شناسایی شود، این امر دلالت بر آن دارد که دارای کنترل موثر است و ظاهرا این کنترل استمرار خواهد داشت؛ یعنی احتمال دارد که رژیم مزبور پایدار و ماندگار باشد (والاس، ۱۳۹۰، ۱۱۳).

 

کشورها هنگامی که مبادرت به شناسایی دو فاکتو می کنند که در خصوص ثبات قدرت سیاسی کشور یا حکومت جدید تردید داشته باشند.این نوع شناسایی عکس شناسایی دژوره نیست اما قطعا در مقابل آن قرار دارد، و این وضعیت زمانی به وجود می آید که تزلزل حکومتی این احتمال را به دست بدهد که پس از مدتی امکان سقوط آن حکومت وجود دارد، البته در بیشتر مواقع دلایل سیاسی نیز در این نوع شناسایی دخیل می باشد. این نوع شناسایی ضمن اینکه احتمال دارد به دژوره تبدیل شود ، هر آن این امکان نیز وجود دارد که ملغی گردد.

 

 

 

بخش دوم : سازمان های بین المللی تابعان ثانویه حقوق بین الملل

 

روز به روز کشورهای جهان بیشتر به این نتیجه می رسند که ایجاد مکانیسم های بین المللی مختلف، برای انجام اموری که به منافع عمومی آنها مربوط می شود، بسیار عملی و سودمند است. به همین جهتآ از اواخر قرن نوزدهم و اوایل قرن بیستم سازمانهای بین المللی رفته رفته ایجاد شدند. این سازمان ها در اوایل بسیار ساده بودند و بیشتر به مسائل تکنیکی می پرداختند: مثل اتحادیه جهانی پست که در سال ۱۸۷۵ ایجاد شد، اتحادیه حمایت از مالکیت صنعتی کع در سال ۱۸۸۳ تاسیس شد و انستیتوی بین المللی کشاورزی که در سال ۱۹۰۵ تاسیس شد؛ به همین منوال، می توان از کمیسیون های مختلف راجع به رودخانه ها از جمله دانب، راین و غیره نام برد. این نهادها ابزار کار جمعی را برای اداره امور مشترک در اختیار طرفین قرار می دادند، و گرنه هر کشور به تنهایی می توانست خود عهده دار اداره آن شود. جامعه ملل و سازمان بین المللی کار، که پس از جنگ جهانی دوم ایجاد شد، اهمیت فوق العاده ای پیدا کردند. این دو سازمان از طرف کشورهای عضو به عنوان سازمانهای جمعی تاسیس شده بودند؛ یعنی تشکیلاتی که در برابر اعضای خود از یک حیات و استقلال بسیار محدود برخوردار بودند. مسئله و اعتبار سازمان های بین الدول در روابط بین المللی بعد از جنگ جهانی دوم مطرح گردید؛ یعنی بعد از اینکه به تعدادی از این سازمان ها قدرت تصمیم گیری تفویض شد (کاسسه، ۱۳۷۳، ۱۱۷).

 

مشارکت فزاینده سازمان های بین المللی در حیات بین المللی، واقعیت انکار ناپذیر جهان معاصر است. کثرت سازمان ها، و تنوع و گستردگی فعالیت ها و اقدامات آنها، تقریبا به تمام عرصه های روابط بین المللی رسوخ کرده؛ و به تعبیری « سرنوشت بشر به نحو روز افزونی تحت تاثیر فعالیت های سازمان های بین المللی قرار گرفته است.» رشد سازمان های بین المللی آنچنان بوده که در جهان معاصر این امر غیر معمول می نماید که مساله ای جدید در روابط بین المللی فارغ از سازمان های بین المللی ذی ربط مطمح نظر واقع شود. و اینچنین بود که به تدریج یکه تازی دولتها  در حوزه روابط بین المللی پایان یافت و هر روز بر نقش و اهمیت سازمان های بین المللی افزوده شد. به واقع هر چند سازمان های بین المللی ماهیتی تاسیسی دارند و اراده دولت ها عامل بلافصل و یا غیر مستقیم ایجاد و تداوم حیات آنها می باشد اما سازمان ها که برآیند و ابستگی متقابل دولت ها به یکدیگر بوده اند با در نوردیدن حوزه های سنتی، و رسوخ در قلمروهایی چون صلح و امنیت، حقوق بشر و محیط زیست تارهایی از همبستگی بین المللی را بر پیکره جامعه جهانی تنیده اند، جامعه ای که بدون وجود سازمان های بین المللی قابل تصور نخواهد بود (زمانی، ۱۳۸۸، ۱۴۷) .

 

دﻳﻮان ﺑـﻴﻦ اﻟﻤﻠﻠـﻲ دادﮔـﺴﺘﺮی، در ﻧﻈﺮﻳـﻪ ﻣﺸﻮرﺗﻲ ﺧﻮد، ﺳﺎزﻣﺎن ﻣﻠﻞ ﻣﺘﺤﺪ را ﺑﻪ ﻋﻨﻮان ﻳﻚ ﺗﺎﺑﻊ ﺣﻘﻮق ﺑﻴﻦ  اﻟﻤﻠﻞ ﻟﺤﺎظ ﻣﻲﻛﻨﺪ، زﻳﺮا آن ﺳﺎزﻣﺎن اﻫﻠﻴﺖ اﻧﺘﻔﺎع از ﺣﻘﻮق و ﺗﻜـﺎﻟﻴﻒ ﺑـﻴﻦ اﻟﻤﻠﻠـﻲ را دارد و دارای اﻫﻠﻴﺖ اﺳﺘﻴﻔﺎی ﺣﻘﻮق ﺧﻮد از ﻃﺮﻳﻖ ﻃﺮح ادﻋﺎی ﺑـﻴﻦ اﻟﻤﻠﻠـﻲ است .C.I.J. 1949, p.9)).

 

پیدایش سازمان های بین المللی تحولی عظیم در راستای جمعی عمل کردن و تصمیم گرفتن اعضای جامعه بین المللی بود. شاید بتوان مهمترین اثر ایجاد و توسعه سازمان های بین المللی این باشد که حقوق بین الملل معاصر با همفکری و حضور جمع بسیار زیادی از اعضای جامعه بین المللی به دور هم شکل بگیرد و دیگر چند قدرت جهانی تدوین کننده قوانین و عرف های بین المللی برای همه دنیا نباشند. سازمان های بین المللی مفاهیم، ساختارها و اهداف متفاوتی دارند که خود سر منشا اثرات متفاوتی در حقوق بین الملل می باشد که در ادامه به بررسی آنها می پردازیم.

 

گفتار اول : کلیات تابع ثانویه حقوق بین الملل

 

در این گفتار به بررسی مفهوم و مشخصه های یک سازمان بین المللی که در قالب تابعان حقوق بین الملل قرار می گیرد پرداخته می شود تا شاخصه های اصلی یک سازمان بین المللی دارای شخصیت بین المللی به دست آید.

 

• : مفهوم سازمان های بین المللی

سازمان بین المللی تجمع ارادی دولتهاست که با توافقی بین المللی ایجاد و ارکان دائمی، خاص و مستقل خود و همچنین قدرت تصمیم گیری منفک از اعضایش برای حفظ منافع مشترک آنها فعالیت می کند. این تعریف، با توجه به عناصر تشکیل دهنده اش، امکان می دهد خصوصیاتی برای سازمان های بین المللی لحاظ نمود که آنها را از نهادهای مشابه دیگر منفک و جدا می نمایند (بیگ زاده، ۱۳۹۱، ۸۳).

 

موسسات و سازمان های بین الملل، نوزادان جامعه بین الملل هستند که با رشد خارق العاده خود در حقوق بین الملل تاثیر کرده و تا حدی اساس و محتویات آن را تغییر داده اند. این موجودات جدید حقوق بین الملل را، به معنی وسیع، سازمان های بین المللی، می نامیم، از این نظر که دارای تشکیلات معین بوده و سازمان یافته هستند. پیدایش این موسسات ممکن است خود به خود صورت گرفته باشد مانند کلیسای کاتولیک که قدمت تاریخی دارد ـ ولی عموما سازمان های بین المللی توسط دولتها یا سازمانهای بین الملل دیگر بوجود می آیند، از قبیل، کمیسیون بین المللی دانوب که در قرن نوزدهم از طرف چند دولت اروپایی تشکیل شد و جامعه ملل و سازمان ملل متحد و بعضی از سازمانهای وابسته به آنها که پس از جنگ جهانی اول و دوم بوجود آمدند (ذوالعین، ۱۳۸۸، ۲۶).

 

مفهوم و تعریفی دقیق و واحد از سازمان های بین المللی، همیشه اختلافاتی میان حقوق دانان بین المللی بوده است که شاید عامل این اختلافات وجود پیچیدگی های مختلف در ساختارها اهداف و صلاحیت ها و تغییرات گسترده این سازمان ها باشد.

 

با وجود رشد وتوسعه سازمان های بین المللی، شاید جای تعجب باشد اما حقیقت آن است که تعریفی جامع از سازمان های بین المللی که مقبولیت جهانی داشته باشد وجود ندارد. با این حال به نظر می رسد با فائق آمدن بر اختلافات صرف در نحوه ارائه تعریف، اتفاق نظر کلی در این مورد حاصل آمده است که چنین تعریفی باید متضمن چه عناصری باشد. به اعتقاد پروفسور «دیاز گنزالس» گزارشگر ویژه کمیسیون حقوق بین الملل، در اغلب آموزه های حقوقی و سیاسی بر سه عنصر اساسی در تعریف سازمان های بین المللی تاکید شده است: ۱٫ عنصر مبنایی که در غالب موارد همان معاهده ای است که به منزله سند موسس سازمان است، و به همین علت مبین اراده سیاسی دولت های حاکم برای همکاری در عرصه های خاص جهت نیل به اهداف معین است. ۲٫ ساختار نهادین که به وسیله سازماندهی و ترتیبات اساسی سازمان نمایان می شود و ضامن استمرار و ثبات عملکرد سازمان هاست.۳٫ عنصر ابزاری که شامل اشتغالات و اختیارات سازمان است یعنی ابزارهایی که سازمان با اتکاء به آنها به عنوان نهادی جداگانه و مستقل از دولت های عضو، اهداف خود را تعقیب می کند. بر این اساس می توان سازمان های بین المللی را به عنوان اشکال و گونه های همکاری مبتنی بر یک موافقت نامه بین المللی تعریف کرد که دست کم دارای یک ارگان برخوردار از اراده مستقل هستند و به موجب حقوق بین الملل ایجاد شده اند. بر اساس ماده ۲ پیش نویس مقدماتی کمیسیون حقوق بین الملل در مورد مسئولیت سازمان های بین المللی، واژه «سازمان بین المللی» به سازمان دلالت دارد که به وسیله یک معاهده یا هر سند تابع حقوق بین الملل ایجاد شده و دارای شخصیت حقوقی بین المللی مستقل باشد. طبق این ماده علاوه بر دولت ها، سایر نهادها نیز می توانند عضو سازمان های بین المللی باشند. بر این اساس کمیسیون حقوق بین الملل با وقوف بر نارسایی های ارائه شده قبلی، بین الدولی بودن سازمان را عنصر اساسی مفهوم سازمان بین المللی قلمداد نمی کند (زمانی، ۱۳۸۸، ۲۴ ـ ۲۳).

 

با توجه به این مطالب می توان سازمان های بین المللی را به صورت خلاصه اینگونه تعریف کرد: سازمان بین المللی به تجمعی از دولت ها اطلاق می شود که بر اساس یک سند تاسیس (معاهده) تشکیل می شود و اعضای آن اهداف مشترکی را در چارچوب نهادها و کارگزاریهای ویژه با فعالیت مستمر و مداوم دنبال می کنند (یعقوبی، ۱۳۹۲، ۱۰).

 

۲ : مشخصه های اصلی سازمان های بین المللی به عنوان تابع مستقل حقوق بین الملل

 

سازمان های بین المللی اگر چه تفاوت های فراوانی با یکدیگر دارند ولی در عرصه بین المللی سازمان های بین المللی که تابع فعال حقوق بین الملل قلمداد می شوند دارای خصوصیاتی نسبتا مشترک با یکدیگر می باشند که از جمله آنها می توان به بین الدولی بودن، دارا بودن سند تاسیس و تشکیلاتی ارگانیک و استقلال حقوقی سازمان از اعضا اشاره داشت که در ادامه به بررسی این خصوصیات کلی خواهیم پرداخت.

 

الف : بین الدولی بودن سازمان های بین المللی

 

سازمان های بین المللی، در مفهوم تشکیلات بین دولت ها، از سال ۱۸۱۵ وجود داشته اند، اگر نگوئیم که حتی زودتر از این تاریخ متولد شده اند ولی به هرحال بعد از جنگ جهانی اول بود که اهمیت سیاسی قابل توجهی کسب کرده اند (اکهرست، ۱۳۷۳، ۹۵).

 

سازمان بین المللی اصولا از اجتماع دولت هایی تشکیل می شود که سند تاسیس سازمان را تصویب کرده اند. هر یک از دولت های عضو با اعزام نمایندگانی به سازمان ها و مواضع و منافع خود دفاع می کنند. در این تعریف سازمان هایی مورد بررسی قرار می گیرند که موسسین آنها «دولتها» می باشند. علت چنین تمایزی در این است که این سازمان ها که «سازمان های بین الدولی» نیز خوانده می شوند تابع حقوق بین الملل عمومی می باشند وسایر سازمان ها که (سازمان های غیر دولتی) که تابع مقررات حقوق داخلی کشورها می باشند در این تعریف گنجانده نمی شوند. به عبارت دیگر، سازمان های بین المللی مورد بحث در حقوق بین الملل، «سازمان های بین الدولی» می باشند و از این جهت از سایر سازمان ها متمایز می گردند (موسی زاده، ۱۳۸۹، سازمان های بین المللی، ۳۰).

دومین خصوصیت سازمان های بین المللی، ایجاد آنها توسط یک توافق بین المللی است. البته این توافق می تواند اشکال مختلفی داشته باشد. این توافق، که اغلب در قالب معاهده شکل می گیرد و علی الاصول تابع حقوق معاهدات می باشد، از ویژگی خاصی هم برخوردار است که همانا «سند موسس» بودن آن است. به عبارت دیگر همانطور که دیوان بین المللی دادگستری در نظر مشورتی خود در ۱۹۹۶ در قضیه «مشروعیت کاربرد تسلیحات اتمی در مخاصمات مسلحانه» که از سوی مجمع عمومی سازمان جهانی سلامت (بهداشت) درخواست شده بود، اعلام می دارد، این سند حقوقی (سند موسس سازمان جهانی سلامت) در عین حال هم ویژگی قراردادی و هم ویژگی نهادینه دارد (بیگ زاده، ۱۳۹۱، ۸۴ و ۸۵).

 

بنابراین لازمه تشکیل یک سازمان بین المللی، علاوه بر اجتماع دولت ها، تصویب سند تاسیس تحت هر نام (میثاق، منشور، اساسنامه و غیره) توسط اعضا است. هر گونه تجمع دولت ها بدون تصویب سند تاسیس نمی تواند منجر به تشکیل یک سازمان بین المللی شود، در غیر این صورت تجمع گروهی از دولت ها بدون تصویب اساسنامه نظیر کنفرانس های بین المللی خواهد بود که برای مدت معین و موضوع مشخص تشکیل و پس از تبادل نظر شرکت کنندگان خاتمه می یابد (موسی زاده، ۱۳۸۹، سازمان های بین المللی، ۳۱).

 

پ : برخورداری از ساختاری ارگانیک

 

علاوه بر تجمع دولت ها و برخورداری از یک سند تاسیس و اهداف مشخص، دارا بودن «ارکان و کارگزاری های خاص» لازمه تشکیل سازمان های بین المللی است. چنانچه سازمان های بین المللی از تجمع کشورها تشکیل و از یک سند تاسیس و اهداف مشخص برخوردار شوند، ولی دارای ارکان و کارگزاری های اجرایی نباشند، یقینا قادر به تحقق بخشیدن و اجرای اصول و اهداف اولیه سازمان نخواهند بود. سازمان های بین المللی با توجه به اهداف خود، ترکیب اعضا و نحوه رای گیری ، ارکان متفاوتی دارند. هر سازمان با هر هدفی و ترکیبی که باشد، می بایستی حداقل دارای دو رکن یا ارگان اساسی باشد: «دبیرخانه» و «مجمع عمومی» (یا شورا). برای هماهنگ کردن فعالیت دولت های عضو و ثبت مکاتبات و تبادل مراسلات، وجود دبیر خانه و همچنین برای تجمع و گردهم آیی ذولت های عضو، وجود مجمع عمومی ضروری و غیر قابل اجتناب است (موسی زاده، ۱۳۸۹، سازمان های بین المللی، ۳۳).

 

 

د : استقلال حقوقی سازمان از اعضا

 

اگر چه حضور دولتها در سازمان های بین المللی تصمیمات این سازمان را تحت تاثیر قرار می دهند، معهذا باید گفت که آنها از اهلیت برای اظهار اراده ای مستقل از اعضا در قلمرو صلاحیت خود برخوردار می باشند. این ویژگی بطوز مسقیم با بحث شخصیت حقوقی سازمان های بین المللی ارتباط دارد (بیگ زاده، ۱۳۹۱، ۸۶).

 

سازمان بین المللی حیات و موجودیتی مستقل از دولت های عضو خود دارد. این نهاد برای تحقق بخشیدن به اهداف پیش بینی شده باید بتواند دارای حق و تکلیف گردد. این امکان پذیر نیست مگر برای آن قائل به شخصیت حقوقی جدا و منفک از شخصیت حقوقی دولتهای عضو قائل شویم (بیگ زاده، ۱۳۹۱، ۱۱۵).

 

گفتار دوم : شخصیت حقوقی عاملی برای تابع قلمداد شدن سازمان های بین المللی

 

شخصیت حقوقی به عنوان مهمترین عامل تاسیسی سازمان های بین المللی قلمداد شده است، با این حال شخصیت حقوقی سازمان های بین المللی در دو عرصه ملی و بین المللی به صورتی یکسان و در زمانی واحد مورد پذیرش قرار نگرفته است (زمانی، ۱۳۸۸، ۲۷).

 

شخصیت بین المللی اصلی ترین مبحث در خصوص اینکه یک سازمان های بین المللی آیا جزو تابعان بین المللی به حساب می آید یا خیر، می باشد. در این گفتار به کلیات ، آثار و مبنای شخصبت بین المللی سازمان ها خواهیم پرداخت.

 

۱ : کلیات

 

سازمان بین المللی تابع حقوق بین الملل است و این ویژگی ناشی از شخصیت حقوقی آن است که مستقل از شخصیت حقوقی اعضای خود می باشد. داشتن شخصیت حقوقی برای سازمان بین المللی حائز اهمیت فراوان است، چون که به آن امکان می دهد هم در نظم حقوقی بین المللی صاحب حق و تکلیف شود، یعنی شخصیت حقوقی بین المللی داشته باشد، و هم در نظام حقوقی داخلی دولتهای محل فعالیت خود از حق و تکلیف برخوردار گردد به عبارتی شخصیت حقوقی داخلی داشته باشد (بیگ زاده، ۱۳۹۱، ۱۱۵).

 

ایده این که سازمان ها دارای شخصیت حقوقی بین المللی هستند در منشور ملل متحد آمده است. معاهدات مربوط به ایجاد سازمان های بین المللی اغلب مثل ماده ۱۰۴ منشور ملل متحد مقرر می نماید: «سازمان در قلمرو هر یک از دول عضو دارای اهلیت حقوقی لازمه برای اعمال وظایف و پی گیری مقاصد خود است.» معنی جمله مزبور این است که سازمان مورد نظر دارای شخصیت حقوقی بر اساس حقوق داخلی دول عضو می باشد و می تواند صاحب اموال گردد یا طرف انعقاد قرارداد باشد. هیچگونه مواد جداگانه و مشابهی در منشور ملل متحد دال بر وجود شخصیت حقوقی بر اساس حقوق بین الملل جهت سازمان ملل متحد به چشم نمی خورد. ولی معهذا اغلب حقوق دانان قبول دارند که سازمان ملل تا حدودی از شخصیت حقوقی بین المللی برخوردار است. برای نمونه، ماده ۴۳ منشور ملل متحد به سازمان ملل اختیار انعقاد قراردادهای خاصی را با دول عضو می دهد و اگر سازمان ملل فاقد شخصیت حقوقی بین المللی تلقی می شد نمی توانست چنین اختیاری داشته باشد (اکهرست، ۱۳۷۳،  ۹۶ ـ ۹۵).

 

سازمان های بین المللی غالبا دارای شخصیتی مشابه شخصیت دولتها هستند. شخصیت حقوقی این سازمانها ممکن است تا حدی با شخصیت حقوقی دولتها یکسان بنماید. سازمان های میتوانند برای تملک و انتقال اموال، و انعقاد معاهده و موافقتنامه بین المللی با دولتها و یا سایر سازمان های بین المللی، صلاحیت داشته باشند. سازمان ها می توانند دعاوی حقوقی زرح کرده و آن را تعقیب نمایند و ممکن است بر اساس حقوق بین الملل از حقوق و مزایایی بهره مند شوند. سازمان های بین المللی در قالب سند مؤسس؛ یعنی، یعنی موافقتنامه ای که سازمان بر اساس آن تاسیس می شود، محدود می گردند. بنابراین تعیین شخصیت حقوقی هر سازمان مستلزم بررسی سند تاسیس آن است. دیوان بین المللی دادگستری تایید نموده است که هدف اسناد موسس، ایجاد تابعان جدید برخوردار از استقلال است، نهادهایی که تحقق اهداف مشترک به آنها محول شده است. سند تاسیس می تواند صریحا مقرر دارد که سازمان بین المللی ذی ربط دارای شخصیت حقوقی بین المللی است برای مثال در بند ۷ ماده یک معاهده قانون اساسی اروپا تصریح شده است که اتحادیه اروپا از شخصیت حقوقی برخوردار است، در موارد استثنائی نیز ممکن است سند تاسیس شخصیت حقوقی را از سازمان ذی ربط دریغ بدارد برای مثال ماده ۴ اساسنامه دفتر بین المللی آب نگاری. همچنین، بسیار معمول است که سند تاسیس دلالت ضمنی بر شخصیت سازمان داشته و چنین شخصیتی از طریق رویه آن سازمان تثبیت گردد (والاس، ۱۳۹۰، ۹۴ ـ ۹۳).

 

 

تصویب اساسنامه به سازمان های بین المللی شخصیت حقوقی بخشیده، آن را از حقوق و تکالیف خاصی برخوردار می کند. شخصیت حقوقی به سازمان ها استقلال داده و آنها را از دولت های بوجود آورنده آن متمایز می سازد (موسی زاده ، ۱۳۸۹، سازمان های بین المللی، ۳۲).

 

شاید بتوان گفت که حقوق بین الملل به دلیل وجود دولتها ایجاد شده است و باید اصلی ترین تابعان حقوق بین الملل را دولت ها دانست، اما نمی توان دولت ها را تابعان انحصاری حقوق بین الملل قلمداد کرد ، بلکه اگر نهادی دیگر از شخصیت حقوقی بین المللی برخوردار بود و شرایط کامل برای دارا شدن این شخصیت را داشت ، باید آن را جزو تابعان حقوق بین الملل دانست. از جمله این نهادها می توان به سازمان های بین المللی اشاره کرد که در حال حاضر بیشتر وظایف دولتها را در سطح بین المللی انجام می دهند و به نوعی جایگزین آنها در پاره از موارد در جامعه بین الملل شده اند.

 

 

 

۲ : مبنای شخصیت بین المللی سازمان ها

 

امروزه اختلاف نظر زیادی در مورد شخصیت حقوقی بین المللی سازمان های بین المللی وجود ندارد لیکن در مورد منشا این شخصیت اتفاق نظر به چشم نمی خورد. عده ای بر این باورند که ریشه شخصیت حقوقی بین المللی سازمان ها را باید در سند موسس آنها جست و جو کرد زیرا سازمان ها مخلوق دولت های عضو خود هستند. به دیگر سخن این سند مؤسس سازمان است که صراحتا نه فقط شخصیت سازمان را محرز می نماید بلکه با اعطای وظایف و اختیارات معین، محدوده آن را نیز ترسیم مس نماید. در همین راستاست که اساسنامه برخی سازمان های بین المللی به چنین امری تصریح کرده اند.  جامعه ی انرژی ازوپا، جامعه اروپایی زغال سنگ وفولاد، جامعه اقتصادی اروپا، صندوق بین المللی توسعه کشاورزی، مقام بین المللی اعماق و دیوان کیفری بین المللی (ماده ۴) در این دسته جای می گیرند. برخی دیگر از صاحبنظران بر آثار و تبعات پذیرش نظریه فوق انگشت نهاده و ابراز داشته اند که اگر معاهده مؤسس یگانه منبع شخصیت بین المللی سازمان باشد اعتبار و تاثیر شخصیت سازمان در قبال دولت های غیر عضو جدا مورد تردید خواهد بود، زیرا اصولا معاهده نمی تواند بدون رضایت دولت های ثالث تعهداتی برای آنها ایجاد نماید. به زعم ایشان سازمان های بین المللی به محض ایجاد و بدون نیاز به عاملی دیگر (ipso facto) بر مبنای حقوق بین الملل عرفی از شخصیت بین المللی عینی و اهلیت حقوقی ذاتی برخوردار می گردند. پرفسور(سیرستد) که مبتکر این نظریه است هیچ دلیلی برای اثبات وجود این قائده حقوقی ارائه نکرده، و صرفا به این واقعیت اتکا جسته که در عمل هیچ سازمان بین المللی با ایراد مواجه نشده که فاقد اهلیت بین المللی لازم برای عملکرد خویش بوده یا اینکه از ممنوعیت های تصریح شده در اساس نامه اش تجاوز کرده است (زمانی، ۱۳۸۸، ۳۰ ـ ۲۰).

 

اما در نظریه مشورتی دیوان بین المللی دادگستری راجع به جبران خسارت وارده به کارکنان سازمان ملل متحد ، دیوان پس از تاکید بر لزوم برخورداری سازمان ملل از یک شخصیت بین المللی به دارا بودن اهلیت حقوقی سازمان برای اقامه دعوی اشاره می کند. دیوان اظهار می دارد که حقوق سازمان صرفا می تواند بر اساس خودداری آن از یک شخصیت بین المللی توجیه شود. دیوان می افزاید که سازمان بین المللی را نمی توان با دولت مقایسه کرد زیرا شخصیت حقوقی و حقوق و تکالیف آنها یکسان نیستند و سازمان بین المللی تابع حقوق بین الملل بوده، و از حقوق و تکالیف بین المللی برخوردار شده است. همچنین حق اقامه دعوی بین المللی برای سازمان بین المللی محفوظ است. دلایلی که دیوان برای اثبات شخصیت سازمان ها بدان استناد می کند عبارتند از : حقوق و تکالیف اعضا در قبال سازمان، اهلیت حقوقی و مزایای پیش بینی شده در مواد ۱۰۴ و ۱۰۵ منشور و قدرت قانونگذاری سازمان . لازم به ذکر است که شخصیت بین المللی سازمان ها تنها با اختیارات خاص و تفویضی صریح تعیین نمی شود بلکه به نظر دیوان برخی اختیارات را می توان بطور ضمنی از اسناد تاسیس سازمان های بین المللی استخراج کرد. در این خصوص دیوان اظهار می دارد که حقوق و تکالیف موجودیتی چون سازمان بین المللی به اهداف صریح و ضمنی که در اسناد تاسیس قید شده و در عمل نیز توسعه یافته اند بستگی دارند (موسی زاده، ۱۳۸۹، سازمان های بین المللی، ۳۵).

 

رویه قضایی بین المللی(به ویژه آارای مشورتی دیوان)، و عملکرد بین المللی دولت ها و سازمان های بین المللی گویای این حقیقت هستند که سازمان ها قطع نظر از تصریح اسناد تاسیس خود، از رهگذر اختیارت و اشتغالات، شخصیت بین المللی خویش را تثبیت کرده، و نشان داده اند که به لحاظ حقوقی نهادهایی مستقل و جداگانه از اعضای تشکیل دهنده خود می باشند (زمانی، ۱۳۸۸، ۲۴۹).

 

علاوه بر این دیدگاه ها برخی دیگر از صاحبنظران در احراز شخصیت حقوقی سازمان های بین المللی به نوع عملکرد و اشتغالات بعدی آنها توجه نشان داده اند. پرفسور هوهن فلدرن با تفکیک اعمال تصدی از اعمال حاکمیت سازمان های بین المللی معتقد است که هر سازمان بین المللی فقط تا آن حدی تابع حقوق بین الملل محسوب می شود که حقوق آن واجد کیفیت اعمال حاکمیت باشد. وی با توصیف نهادهای بین المللی دخیل در اعمال تصدی به عنوان شرکت های بین المللی ـ و نه سازمان های بین المللی ـ آنها را فاقد شخصیت بین المللی قلمداد می کند (زمانی، ۱۳۸۸، ۳۲).

 

اما این نکته در نهایت مهم می باشد که حتی اگر قراردادی خاص در ظاهر به یک سازمان شخصیت بین المللی اعطا کند، بازهم تحصیل شخصیت حقوقی بین المللی به ایجاد واقعی و عینی آن سازمان بستگی دارد به دلیل اینکه این امر بسیار مشهود است که یک سازمان نمیتواند تنها با استناد به چند بند در یک موافقتنامه دارای شخصیت بین المللی گردد بلکه فعالیتها و اقدامات عملی بعدی این سازمان می باشد که مکمل سند تاسیس برای ایجاد شخصیت بین المللی خواهد بود. دارا شدن شخصیت بین المللی خود عاملی خواهد بود برای تابع قلمداد شدن سازمان بین المللی چرا که نمی توان یک سازمان بین المللی را به تبع اسم آن تابع حقوق بین الملل دانست بلکه باید صریحا یا ضمنا یا در عمل شخصیت بین المللی به سازمان اعطا شده باشد. پس مبنای برخورداری سازمان های بین المللی از شخصیت حقوقی بین المللی علاوه بر سند تاسیس اقدامات و گامهای عملی بعدی آنها نیز می باشد و این دو مساله مکمل یکدیگر می باشند

نهضت های آزادی بخش به لحاظ اینکه نماینده یک ملت در مبارزه مشروع، علیه یک قدرت استعمار گر خارجی یا دیکتاتوری داخلی می باشند، مورد توجه حقوق بین الملل قرار گرفته اند، اینکه این نهضت ها چه حقوق و تکالیفی در سطح جامعه بین المللی دارند مورد بحث در محافل حقوقی بین المللی می باشد و نحوه حضور این جنبش  ها در میان تابعان حقوق بین الملل دارای ابهامات فراوانی است. در این گفتار به بررسی این گونه نهضت ها خواهیم پرداخت.

 

۱ : تعریف نهضتهای آزادی بخش ملی

 

از زمانی که حق تعیین سرنوشت ملت ها و پایان دوران استعمار در عرصه بین المللی مورد توجه قرار گرفت و نهضتهای رهایی بخش در جامعه جهانی مطرح شدند، تعاریف و تعابیر مختلفی هم برای شناخت آنها مطرح شد ؛ زیرا ، دولتهای غربی بیشتر بر اساس منافع و مصالح سیاسی خود به تبیین این جنبش ها می پرداختند؛ به گونه ای که به نفی و سرکوب آنها می انجامید. کشورهای جهان سوم و دولتهای سوسیالیستی نیز در چارچوب مجمع عمومی سازمان ملل می کوشیدند که تعریف قابل قبولی از آنها ارائه بدهند تا بتوانند جایگاه موجهی در عرصه بین المللی پیدا نمایند. با توجه به این نوع از باور وبرداشت که نبردهای سازمان یافته مردمی ستمدیده که برای دستیابی به استقلال و با همه شکل های امپریالیسم و استعمار نو صورت می گیرد نبردهای رهایی بخش است. این مساله در سازمان ملل نیز مورد بررسی قرار گرفته است؛ چنانکه مجمع عمومی سازمان ملل با حمایت از این نهضتها ، کوشیده است تعریفی منطقی  که موجب وجاهت قانونی و مشروعیت نبرد آنها در عرصه بین المللی شود، ارائه دهد. بر این اساس، مجمع عمومی سازمان ملل در بسیاری از قطعنامه هایش ، با تاکید بر حق خودمختاری، به عنوان یک اصل و حق خودمختاری سرزمینهای تحت استعمار ،نهضت های رهایی بخش  را گروه هایی نامیده است که برای خود مختاری و رهایی از استعمار و اشغال بیگانه و رژیم های نژاد پرست، در راه احقاق حق تعیین سرنوشت ملت خود می کوشند. در برخی اسناد بین المللی نیز مساله نهضت های رهایی بخش مطرح شده است، چنانچه در سال ۱۹۷۷ در پی تشکیل یک کنفرانس دیپلماتیک برای تجدید نظر در حقوق بشر دوستانه و تعمیم این حقوق، دو پروتکل تصویب شد که در یکی از آنها، نهضتهای رهایی بخش گروه های مسلحی نامیده شده اند که برای دستیابی به حق تعیین سرنوشت با استعمار مبارزه می کنند (صادقی حقیقی، ۱۳۸۳، ۲۹).

 

 

مجمع عمومی سازمان ملل با حمایت از این نهضت ها کوشیده است تعریفی منطقی که موجب وجاهت قانونی ومشروعیت آنها در عرصه بین المللی شود، ارائه دهد . بر این اساس،مجمع عمومی سازمان ملل در بسیاری از قطعنامه هایش، با تاکید بر حق خود مختاری، به عنوان یک اصل (ماده ۱ بند ۲ منشور ملل متحد)، و حق خود مختاری سرزمینهای تحت استعمار، نهضت های آزادی‌بخش را گروه‌هایی نامیده است که برای خود مختاری و رهایی از استعمار و اشغال بیگانه و رژیم‌های نژادپرست، در راه احقاق حق تعیین سرنوشت ملت خود می‌‌کوشند (ماده ۷۳ منشور ملل متحد.). در نهایت اگر بخواهیم به صورت خلاصه نهضتهای آزادیبخش ملی را تعریف کنیم باید بگوییم:  برخی ملتهای زیر سلطه استعمار خارجی یا نژادی را که تشکیلات موجه وقابل ارائه دارند، نهضتهای رهایی بخش نامیدند (کاسسه، ۱۳۷۳، ۱۲۰).

 

۲ : چگونگی ایجاد نهضتهای آزادی بخش ملی

 

از رخدادهای مهم پس از جنگ جهانی دوم، ظهور گروه هایی است که به نام یک ملت با قدرتهای استعماری مبارزه می کنند؛ گروههایی که در واقع استعمار وقدرت های استعماری در پیدایش آنها نقش بسزایی داشته اند از زمانی که دولتهای قدرتمند با کاربرد زور و برای دستیابی به هدف های اقتصادی و سیاسی برخی از سرزمینها را تسخیر کزدند، در واقع باب استعمار گشوده شد، و کشورهای به نام مستعمره در جهان پدید آمدند. اما مردمان این مستعمرات به تدریج بیدار شدند  و برای رهایی از انقیاد و دستیابی استقلال، با تشکیل نهضت های رهایی بخش، با دولتهای متجاوز و استعمار گر به ستیز و پیکار پرداختند. بدین ترتیب نهضتهای آزادی بخش ملی در هر گوشه ای از جهان که نشانی از استعمار وجود داشت، پا به عرصه وجود گذاشتند. قاره آفریقا شاهد تشکیل اولین نهضت رهایی بخش بود و سپس نهضت های دیگر نقاط جهان، از جمله کوبا، چین، الجزایر و کشورهای آفریقایی ظاهر شدند. بدین ترتیب مبارزانی برای رهایی از قید استعمار، پا به میدان نبرد نهادند که از لحاظ حقوقی با گروه های شورشی و نیروهای پارتیزانی که در جنگهای داخلی پیکار می کردند، تفاوت دارند. این شکل تازه ای از مبارزه است که به رغم شباهت با جنگهای داخلی، در ماهیت متفاوت هستند (صادقی حقیقی، ۱۳۸۳، ۲۹ ـ ۲۸).

 

در دوران جنگ جهانی دوم در بیشتر کشورهایی که به اشغال آلمان درآمده بود جنبشهای پایداری بوجود آمد که نامدارترین آنها جنبش پایداری فرانسه بود. پس از جنگ‌، این‌گونه سازمانها در سرزمینهای استعمارزده پدید آمدند که هدفشان رهایی ملی از تسلط بیگانه بود.این جنبشها اغلب خود را جنبش آزادی بخش می‌‌نامند . از نمونه های عالی این گونه سازمانها جنبش آزادی بخش ملی الجزایر، به رهبری احمد بن بلا بود که درسال ۱۹۵۴ به فرانسه اعلان جنگ داد . هم اکنون، پر‌آوازه‌ترین جنبش آزادی بخش درجهان، جنبش آزادی بخش فلسطین است.بطور کلی جنبش آزادی بخش ملی، به نهضتهایی اطلاق می‌‌شود که پس از پایان جنگ دوم جهانی، در کشورهای مستعمره و نیمه مستعمره و وابسته در آسیا و آفریقا و آمریکای لاتین با هدف کسب استقلال سیاسی و اقتصادی وبراندازی سلطه و نفوذ استعمار و امپریالیسم شروع به فعالیت کردند (www.vista.ir).

 

با گسسته شدن زنجیره استعمار در برخی از کشورها پس از جنگ جهانی دوم، ملت ها برای رسیدن به حق تعیین سرنوشت خود اقدام به ایجاد تشکل هایی کردند تا در قالب آن برای رسیدن به حق مذکور تلاش نمایند، که این تشکل ها تحت عنوان نهضت های آزادی بخش شخصیتی خاص در عرصه بین المللی پیدا کردند.

 

۳ : تفاوت نهضت های آزادی بخش ملی با گروه های تروریستی بین المللی

 

تروریسم از واژه ای مبهم در عرصه بین المللی است که به علت پیچیدگی  مفهوم و مصداق آن با نوعی «بحران معنا» در تعریف و تهدید قلمرو آن مواجه هستیم . واژه تروریسم از جمله واژگانی است که افراد و سازمان های دولتی و غیر دولتی به طوز مکرر استفاده می کنند، اما هر کدام برداشت های خاص خود را از آن دارند که در بسیاری موارد متفاوت از برداشت دیگران است.به هر حال تروریسم از ریشه ترور به معنای ترس، وحشت و هراس است (افتخاری و شبستانی، ۱۳۹۰، ۸).

 

اما برای تعریف تروریسم باید بگوییم، اقدامی خشونت آمیز و رعب آور (به علت ناگهانی و غافلگیرانه بودن آن ) و در عین حال آگاهانه و سازمان یافته با اهداف و مقاصد عموما سیاسی و انگاروانه (ایدئولوژیک) ـ  و حتی اقتصادی، اجتماعی ـ  فرهنگی و جز آن ـ به صورت فردی یا جمعی و با هر وسیله ممکن (چون هدف وسیله را توجیه میکند)، علیه جمعیتی بیگناه  و غیر نظامی است که غالبا قربانیان ترور، هدف و مقصود اصلی نیستند (قادری کنگاوری، ۱۳۹۰، ۲۱۷).

 

از نظر حقوق بین الملل رابطه میان تروریسم، نبردهای پارتیزانی و نهضت های رهایی بخش برای تعیین مفهوم ترورییسم مهم است. برای تشخیص نبرد پارتیزانی و نهضت های آزادی بخش چهار معیار می توان برشمرد،؛ نامنظم بودن، تحرک پنهان، شدت تعهدات سیاسی و پایگاه های زمینی. این معیارها برای جنگ های ملی و تحرکات مربوط به نهضتهای رهایی بخش آنگونه  که در جنگ جهانی، پارتیزان های فرانسوی انجام می دادند به کار می رفت. این ویژگی ها می تواند قابل اطلاق به فعالیت های جنگی ونیز سیاسی گروه های رهایی بخش امروزین نیز می باشد. از چهار ویژگی نبردهای مذکور، سه مورد اول به تروریسم مدرن قابل اطلاق است. در حالی که مشخصه چهارم فقط بر تحرکات ارتش آزادیبخش ایرلند(سابق)، گروه های ضد استعماری آفریقا، گروه باسک اسپانیا و نیز سازمان های ضد صهیونیستی لبنان و فلسطین قابل تظبیق است که برای استقلال ملی و در دست گرفتن قانونی کنترل سرزمین خود مبارزه می کنند. در واقع می توان گفت مرز میان نهضت های آزدای بخش و تروریسم حالتی سیال دارد و به گونه ای که عناصری از آنها بر یکدیگر انطباق می یابند. سیال بودن  دو نوع پدیده در ذات عمل ارتکابی یعنی خشونت قرار دارد که از طریق اقدام های فراملی علیه مردم انجام می گیرد و انگیزه های سیاسی ، قومی، مذهبی یا اجتماعی در آن دخیل است. در واقع اینان می کوشند، دگرگونی بنیادین در کشورهای خاص خود یا در شرایط بین المللی به وجود آورند. از این روست که برای خروج از حالت سیال و برقراری وجه تفکیک باید به رهیافتی حقوقی دست یافت و با معیار جنایی بودن عمل ارتکابی با تروریسم برخورد کرد (مسایلی، ۱۳۷۸، ۱۲۶۹ ـ ۱۲۶۸).

 

 

نهادهای سیاسی وحقوقی بین المللی نیز به مسئله جنبش های آزادی‌بخش و تمایز آن با تروریسم توجه کرده‌اند . این نهادها در عین اینکه تروریسم را محکوم می‌‌کنند ولی جنبش‌های آزادی‌بخش را به مشروعیت می‌‌شناسند . در حالی‌که تروریست بدون توجه به قوانین بین المللی، دست به ارتکاب جنایات هولناک می‌‌زند، ولی مبارزه راه آزادی که خود قربانی رژیمی بیگانه واستعمارگر و غیر قانونی است، برای نیل به رهایی و آزادی مبارزه می‌‌کند.  این امر، درسازمان ملل متحد نیز مورد توجه قرار گرفته است. مجمع عمومی سازمان ملل در روند اقدامات خود، همواره بر مشروعیت مبارزه نهضت های آزادی‌بخش برای کسب استقلال،تاکید کرده است، در حالی که تروریسم را به هر شکل، با هر انگیزه ودرتمامی ابعاد محکوم نموده است . این مجمع همواره تلاش داشته است تا حقانیت ومشروعیت کاربرد زور توسط نهضت های آزادی بخش را در ۳ حیطه، یعنی نبرد با استعمار، اشغال سرزمین توسط بیگانه و تبعیض نژادی را مورد تاکید قرار دهد. معتبرترین سند در مورد نفی استعمار، منشور ملل متحد است که فصلهای ۱۱و ۱۲ آن به این موضوع اختصاص یافته است . در این حیطه و برای مبارزه با استعمار، کاربرد زور توسط مبارزین راه آزادی، مشروع و موجه تشخیص داده شده است . در حقیقت، بیداری ملل تحت استعمار و آگاهی جامعه جهانی از اینکه استعمارزدایی عامل مهمی در صلح وثبات بین المللی است، موجب شد که ضرورت پایان دادن به استعمار بطور جدی در عرصه بین المللی، مطرح شود.  از آنجایی که اشغال سرزمین توسط بیگانگان یک شیوه استعماری است، کاربرد زور در برابر آن نیز قابل توجیه است . در واقع، اصل عدم مداخله یکی از اصول بنیادی حقوق بین‌الملل به شما رمی‌آید وبر اساس آن، هرگونه تهدید یا توسل به زور علیه استقلال سیاسی یک کشور ممنوع است.( ماده ۲ بند ۴ منشور ملل متحد .) www.vista.ir)).

 

نکاتی که بیان شد نشان دهنده این مساله است که تروریسم و نهضت رهای بخش به معنای واقعی کلمه دو راه جداگانه را می روند و قواعد حقوقی خاصی در سطح بین المللی بر آنها حاکم است، چرا که تروریسم پدیده ای است که با بکارگیری غیر قانونی خشونت و زور در مقابله جامعه بین المللی قرار می گیرد ولی نهضت آزادی بخش ملی برای دفاع از حقوق یک ملت از گزینه های مختلف استفاده می نماید و غالبا مورد حمایت جامعه بین المللی و در کنار آن قرار می گیرد و این خود عاملی می شود تا حقوقی در سطح بین المللی برای این نهضت ها در نظر گرفته می شود .

 

۴ : جایگاه نهضت های آزادی‌بخش در حقوق بین الملل

 

سلطه خارجی بر یک کشور نوعی تجاوز و جنایت تلقی می‌‌شود که امنیت بین المللی را به مخاطره می‌‌اندازد . بنابراین مقاومت در برابر تجاوز، مشروع و قانونی است و نمی‌توان آن را به تروریسم متهم ساخت .همچنین مبنای حقوقی مبارزه با آپارتاید و تبعیض نژادی را می‌‌توان در مقدمه و برخی مواد منشور ملل متحد( مواد۱۰، ۵۶و۵۷ ) یافت که بر حق برابری و عدم تبعیض نژادی و مذهبی ، به عنوان یکی از حقوق اساسی بشر تاکید دارد. بنابراین برای تحقق یکی از حقوق اساسی بشر، یعنی مقابله با تبعیض نژادی می‌‌توان به کاربرد زور متوسل شد (www.vista.ir).

 

در چارچوب حقوق بین الملل، جایگاه حقوقی نهضت های رهایی بخش ملی در پروتکل شماره یک منضم به کنوانسیونهای چهار گانه ژنو (سال۱۹۴۹) قابل بررسی است. اولا این پروتکل نهضت های رهایی بخش را به عنوان تابعان حقوق بین الملل و طرف حق و تکلیف شناسایی می نماید. ثانیا توسل به زور را مشروع می داند و عمل تروریستی تلقی نمی کند در واقع اهمیت نهضت ها را برای بکار گیری زور در جنگ ها تایید میکند. ثالثا چون یکی از اهداف مهم پروتکل مرزبندی وتفیکیک بین جنگهای داخلی و مخاصمات مسلحانه بین المللی بود، پیکار نهضت های رهایی بخش در چارچوب مخاصمات مسلحانه بین المللی طبقه بندی شدند و تابع قواعد واصول حقوق جنگ قرار گرفتند. از این رو، بر اساس پروتکل مورد بحث ، اعضای گروه های آزادی بخش سازمان یافته اگر دستگیر شوند، اسیران جنگی محسوب می شوند و مقررات چهارگانه کنوانسیون ژنو  درباره اسرای جنگی برای آنها قابل اعمال است (صادقی حقیقی، ۱۳۸۳، ۳۴).

 

رویه های که در عملکرد دولت ها و سازمان های بین المللی در خصوص نحوه برخورد با نهضت های آزادی بخش ملی دیده می شود نشان دهنده این امر است که حقوق بین‌الملل کلیت نهضت های آزادی بخش ملی را پذیرفته است و برای نظم بخشی به نحوه استقرار آنها در روابط بین الملل آنها حقوق و تکالیفی برای آنان در نظر گرفته است.

 

 

 

۵ : نهضتهای آزادی بخش ملی، تابعان حقوق بین الملل

 

یکی از موارد کاربرد زور ، مبارزه با استعمار است که اعمال آن توسط مبارزین راه آزادی، مشروع و موجه تشخیص داده شده است. بیداری ملل تحت سلطه و استعمار و آگاهی جامعه جهانی از اینکه استعمار زدایی عامل مهمی در صلح و ثبات بین المللی است، موجب شد که ضرورت پایان دادن به استعمار به طور جدی  در عرصه بین المللی مطرح شود . معتبرترین  سند در مورد نفی استعمار، منشور ملل متحد است. مجمع عمومی سازمان ملل نیز طرح جنبش غیر متعهدها مبنی بر پایان دادن به استعمار »اعلامیه استقلال کشورها و ملتهای تحت استعمار» تصویب کرد و بعد از تصویب آن، بیشتر سرزمین های مستعمره در اویل دهه ۱۹۶۰ اعلام استقلال کردند. اعلام پایان یافتن دوران استعمار ، نقطه عطفی برای محو تبعیض و رسیدن دولتها به برابر بود. از این رو، در سال ۱۹۷۰  مجمع عمومی سازمان ملل اعلام کرد که تدوام استعمار در تمامی اشکال وابعاد آن، یک جنایت است و تخلف از منشور ملل متحد دانسته می شود. دیوان بین المللی دادگستری نیز استعمار را محکوم کرده و در ابراز نظر پیرامون قضایای نامیبیا و صحرای غربی، حق استعمارزدایی را به رسمیت شناخته است. بنابراین به اعتبار اصل استعمار زدایی که جامعه بین المللی آن را به عنوان یک حق پذیرفته است، نهضتهای رهایی بخش شکل گرفته اند، به عنوان تابعان حقوق بین الملل پذیرفته شده اند و نبرد آنها هم مشروعیت یافته است (صادقی حقیقی، ۱۳۸۳، ۳۲).

 

شناسایی موجودیت های چون نهضتهای آزادی بخش ملی پدیده ای جدید است. از آنجا که نهضتهای آزادیبخش به نمایندگی از سوی مردم خود به دفاع از حقوق آنان می پردازند، باید از یک جایگاه قانونی مناسب در نظام بین المللی برخوردار شوند. در این خصوص سازمان ملل متحد جایگاه ویژه ای برای نهضتهای آزادی بخش پیش بینی کرده است. در حال حاضر، نهضت های آزادیبخش می توانند از حقوق زیر برخوردار شوند:ـ امکان شرکت در ارکان مختلف سازمان ملل متحد به عنوان عضو ناظر ـ امکان شرکت در کنفرانس های تدوین حقوق بین الملل به عنوان عضو ناظر ـ برخورداری از حمایت سازمان ملل در جهت رعایت حقوق نهضتهای آزادی بخش در کشورهای خودـ برخورداری از تمینات حقوق جنگ در مخاصمات مسلحانه (موسی زاده، ۱۳۸۹، بایسته های حقوق بین الملل عمومی، ۱۰۶ و ۱۰۷).

 

تصویب پروتکل شماره یک منضم به کنوانسیونهای چهار گانه ژنو (سال۱۹۴۹) نقطه عطفی  در تاریخ نهضتهای رهایی بخش بود ودستاورد بزرگی برای آنها محسوب می شد؛ زیرا به طور قانونی آنها را مورد شناسایی قرار داده و حقوقی را در عرصه بین المللی برای آنها در نظر گرفته بود (صادقی حقیقی، ۱۳۸۳، ۳۴).

 

تا زمانی که حقوق بین الملل شرایط کسب شخصیت بین المللی را در مورد نهضتهای آزادیبخش ملی دقیقا تعیین نکند، ضرورتا پاسخ مشخصی در هر مورد، به شناسایی آنها از سوی جامعه بین المللی، مخصوصا کشورها، بستگی دارد. در چنین خلا حقوقی، شاید بتوان برای شناسایی جنبه تاسیسی قائل شد و آن را به عنوان یکی از عوامل تشکیل دهنده نهضتهای آزادیبخش ملی قلمداد نمود. امروزه، نه تنها برخی از نهضتهای آزادیبخش به شکل سازمان از سوی بعضی کشورها به رسمیت شناخته شده اند، بلکه روابط دیپلماتیک نیز میان آنها برقرار است و حتی در مواردی، کشورها به نهضتهای مذکور اجازه تاسیس نمایندگی دیپلماتیک (تقریبا همچون سفارت) اعطا کرده اند. از جمله اجازه تاسیس سفارت فلسطین به سازمان آزادیبخش فلسطین از سوی دولت جمهوری اسلامی ایران (ضیائی بیگدلی، ۱۳۹۰، ۳۰۲).

 

در همین راستا در سال ۱۹۷۴، شاهد ترقی مهم در موقعیت سازمان آزادی بخش فلسطین(ساف) بود؛ هنگامی که مجمع عمومی ملل متحد با ۱۰۵ رای در مقابل ۴ رای (و۲۰رای ممتنع)، از ساف دعوت کرد به عنوان نماینده مردم فلسطین در مذاکرات مجمع درباره فلسطین شرکت جوید. مجمع عمومی همچنین موقعیت ناظر را در سازمان ملل و در سال ۱۹۷۵ همین موقعیت را در سازمان خوار و بار کشاورزی ملل متحد که ناظر بر کنفرانس در رم بود به ساف اعطا کرد. در ژانویه ۱۹۷۶، شورای امنیت بحث خود درباره مسائل خاورمیانه را بار رای به اجازه شرکت ساف در مذاکرات با حقوق یک عضو سازمان ملل متحد، آغاز کرد. از به آنجا که موضوع، مسئله ای آیین نامه ای نامیده می شد، تنها رای مخالف ایلات متحده نتوانست از کرسی موقت ساف جلوگیری کند. سپس در سال ۱۹۷۶، ساف به عنوان عضو جدید دولتهای گروه ۷۷ در حال ظهور کنفرانس ملل متحد در براه تجارت و توسعه، که در مانیل برگزار می گردید، پذیرفته شد و در سازمان بین المللی کار، موقعیت ناظر در اختیار گرفت. در ۶ دسامبر ۱۹۷۶، عضویت رای دهنده کامل در اتحادیه عرب به ساف اعطا گردید. تمام این فعالیت ها، موقعیت یک جنبش آزادی بخش را بسیار تقویت کرد، هر چند بسیاری از تحلیلگران و حکومتها، تردیدهایی جدی در این باره پروردند که آیا واقعا باید ساف را نماینده واقعی فلسطینی ها تلقی کرد و یا اینکه باید موقعیت سنتی شورشیان را، همچنانکه در مورد ساف انجام گردید، تغییر داد. اخیرا (دسامبر ۱۹۸۸) مجمع عمومی، نام هیئت نمایندگی ناظر را از «ساف» به فلسطین تغییر داد و یک ماه بعد، شورای امنیت با ۱۱ رای به ۱، ضمن مجاز دانستن آن هیئت به مخاطب ساختن شورا به این هیئت موقعیتی برابر با یک عضو عادی ملل متحد بخشید. تا آن زمان، این کار صرفا از راه حمایت و پشتیبانی یک عضو ملل متحد توانست انجام گیرد. شورای ملی فلسطین در الجزایر، در ۱۵ نوامبر ۱۹۸۸ ایجاد دولت مستقل فلسطین را اعلام کرد. لیکن این«دولت نمادین» با هیچ تعریف پذیرفته شده ای از دولت به عنوان یک شخص حقوقی مطابقت نمی کند: سرزمین آن، در اشغال اسرائیل بود، بیشتر جمعیت مفروض آن، به صورت آواره در دیگر بخشهای خاورمیانه می زیستند و حکومتش نه کاملا سازمان یافته بود و نه عملی موثر به حساب می آمد. سرانجام، ساف پس از اعلام دولت فلسطین، به صورت نهاد رسمی واحد مورد ناسایی کشورهای بیشماری درآمد و این زمانی بود که یاسر عرفات، رئیس آن، با رئیس دولت اسرائیل در پایتخت آمریکا دیدار کرد و موافقتنامه ای را درباره موقعیت خودمختار شهر اریحا و نوار غزه منعقد ساخت (فن گلان، ۱۳۸۶، ۹۴ ـ ۹۳).

 

اما به هر حال با وجود اینکه به رسمیت شناخته شدن نهضتهای رهایی بخش از طرف سازمان های بین الدول اهمیت زیادی دارد اما شرطی نیست که فقدان آن اصل موضوع را منتفی سازد؛ شناسایی از طرف کشورها نیز می تواند در شخصیت بین المللی بخشیدن به نهضتهای رهایی بخش موثر باشد. برداشت و موضع کشورها و سازمان های بین الدول، در زمینه تشخیص جمع بودن شرایط برای اعطای شخصیت بین المللی، در مورد نهضتهای آزادی بخش، به مراتب بیشتر از سایر تابعان بین المللی نقشی قاطع دارد. در عمل، نهضت های رهایی بخش که توسط هیچ کشوری به رسمیت شناخته نشده یا از طرف معدودی از کشورها به رسمیت شناخته شده است به زحمت می تواند در جامعه جهانی پذیرفته شود (کاسسه، ۱۳۷۳، ۱۲۷).

 

اما گذشته از دیدگاه ها و مصلحت های سیاسی در ارتباط با شناسایی نهضتهای آزادی بخش ملی که در برخی موارد سبب می شود تا یک نهضت آزادی بخش ملی مورد شناسایی قرار گیرد یا آن نهضت شناسایی نشود ، باید گفت که در صورت جمع بودن شرایط مورد قبول جامعه ی بین المللی جزء تابعان حقوق بین الملل شمرده خواهد شد و حقوق و تکالیفی درباره آنها بار می گردد، این شرایط عبارتند از: الف)مبارزه علیه استعمار، اشغال خارجی یا رژیم های نژاد پرست باشد، ب)سازمان و تشکیلات منظم داشتن این نهضتها و ج) در عالم واقع نماینده ملت یا مردمی باشند که از آنها دفاع می کند.