گفتار سوم :تحلیل کیفیت تأثیر گذاری پیشگیری در میزان جرائم پیش فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی

 

الف-استفاده از راهکارهای پیشگیری وضعی

 

پس بطور کلی در خصوص کلیه جرائم ما می توانیم قبل از اینکه جرمی محقق شود و یا مجرم دست به جرم بزند یا افرادی که بدون هیچ دخالتی و بدون هیچ گونه اطلاع از وضعیت و موقعیت خود در دام یکسری افراد سودجو و مجرم می افتد و در نهایت آنها نیز یا مال باخته می شوند و یا ضرری به آنها وارد می آید سپس برای اینکه جلوی این جرائم گرفته شود و لااقل کمت شوند می بایست از طریق اطلاع رسانی عمومی از تلوزیون، رادیو و کلیه وسایل ارتباطات جمعی عمومی اطلاع رسانی شود که مثلاً اگر چنین عملی را انجام دهید ممکن است در دام افراد مجرمین بیفتد و از طریق رسانه جمعی می توان جلوی خیلی از مسائلی که ممکن است منتهی به جرم شود گرفته شود. سپس یکی از راه های پیشگیری وضعی برای جلوگیری از انجام این جرم یا کلیه جرائم دیگر اطلاع رسانی عمومی می باشد.

 

 

۱-اطلاع رسانی عمومی:

 

نقش رسانه های همگانی در انتقال آموزه های زندگی جمعی به مخاطبان، مورد تصدیق نظریه پردازان علوم اجتماعی قرار دارد. صاحبنظران و پژوهشگران جرم شناسی نیز به نوبه خود با تبیین نظری با بررسی موردی رابطه جرم و رسانه، از دو منظر جرم خیزی یا پیشگیری از وقوع جرم به این موضوع پرداخته اند. با این همه ورود به بحث ارتباط جرم و رسانه به ویژه در ایران، امر خطیری است که ظرافت و پیچیدگی خاص آن نباید مورد غفلت قرار گیرد.

 

حساسیت بحث از یک سو به ماهیت فعالیت رسانه ای و از سوی دیگر به ایدئولوژیک بودن نظام جمهوری اسلامی بر می گردد، این امر چالشهای بحث رابطه جرم و رسانه را در ایران دو چندان کرده است.

 

رسانه های ارتباط جمعی، پایگاه های اطلاع رسانی هستند که برای فعالیت مؤثر به امکانات سخت افزاری و نیروی انسانی ماهر نیاز دارند که تأمین این هر دو بودجه بالایی نیاز دارد، رسانه ها قبل از هر چیز به مدیریت توانمند و آشنا به جدیدترین مسائل حوزه فعالیت خود نیازمندند تا با تخصص بودجه مناسب و گزینش نیروی انسانی ماهر به تولید پیام و اطلاعات بپردازند.

 

نکته دیگری که در تأسیس رسانه اهمیت دارد، اهداف مؤسسات است، برخی از سرمایه گذاران فقط به منظور کسب سود وارد این حوزه می شوند. بدیهی است با در نظر داشتن کارکرد تجاری صرف، نمی توان کاملاً به مصالح عمومی وفدار ماند. برخی از رسانه ها برای انتشار پیامهای خاص به جامعه تأسیس می شوند و بعضی می خواهند ضمن حضور در حوزه عمومی، فعالیتانتفاعی نیز داشته باشند، بخش عظیمی از منابع مالی بسیاری از رسانه ها را انتشار آگهی های تبلیغاتی تأمین می کند، بطور کلی بسته به اینکه هزینه فعالیت رسانه ها از چه منبعی تأمین شود، پیامها محتوا و رنگ و بوی خاصی می گیرند که ممکن است در تعارض و تقابل با منافع ملی قرار گیرند.

 

 

نظام جمهوری اسلامی مبتنی بر پیوند دین و سیاست است که احیای ارزشهای دینی را در زندگی اجتماعی مدنظر دارد، در این نظام چرخه اطلاعات و تبادل آرا و عقاید، تحت کنترل دولت قرار دارد، رادیو و تلوزیون به عنوان فراگیرترین رسانه های ارتباط جمعی دولتی است و بر فعالیت مطبوعات و پایگاه های اطلاع رسانی الکترونیکی نیز نظارت می شود.

 

با توجه به ویژگی های فوق الذکر، بحث ارتباط جرم و رسانه در کشور ما دامنه وسیعتری می یابد چرا که ضمن اینکه از جرم علیه منافع ملی تعریف خاضی ارائه می شود، جرایمی چون جرائم علیه مقدسات و ارزشهای دینی نیز موضوعیت پیدا می کند، مضافاً اینکه قابلیت رسانه ها برای پیشبرد اهداف نظام نیز مورد عنایت است.

 

اما آنچه بیان شد تمام پیچیدگی بحث را نمی نمایاند، چرا که با وقوع انقلاب الکترونیکی و پیشرفت روزافزون تکنولوژی ارتباطات، ضمن اینکه دریافت تصاویر شبکه های تلویزیون جهانی از طریق ماهواره در سراسر جهان امکان پذیر شده،قابلیت فعالیت جهانی کلیه رسانه ها با اتصال به شبکه اینترنت نیز فراهم شده است، بنابراین مسائل جدیدی در حوزه رابطه جرم و رسانه از منظر دولت ملی پدید آمده است.

 

گسترش ارتباطات و فرآیندی که اندیشمندان علوم اجتماعی تحت عنوان ^“جهانی شدن^“ از آن یاد می کنند، قدرت دولت- ملت را کاهش داده و اعتبار پارادایم های علوم اجتماعی را زیر سئوال برده است از این رو بایدها و نبایدهای واضحی که در نظریه های مدرنیستی جرم شناسی و جامعه شناسی درخصوص رابطه جرم و رسانه وجود دارد و از دید سیاستگذاران جنایی و فرهنگی کشور نیز دور نمانده است، در عمل نتایج رضایتبخش به بار نیاورده است.

 

در استفاده مستقیم از رسانه ها برای پیشگیری از وقوع جرم، دو محور برنامه سازی و اطلاع رسانی باید مورد توجه قرار گیرد.

 

برنامه سازی شامل تولید فیلم سینمایی، داستانی، مستند، انیمیشن و … به منظور آموزش قوانین و مقررات به مردم، ترویج فرهنگ احترام به قانون، معرفی نهادهای متولی است امنیت اجتماعی، معرفی مراکز حمایت از اقشار آسیب پذیر و آسیب دیده جامعه، ترویج کنترل اجتماعی و مشارکت مدنی در پیشگیری از بزه دیدگی، آموزش مهارتهای زندگی و راهبردهای حل مسأله و …

 

در اطلاع رسانی نیز می توان از نکات ذیل بهره جست:

 

تهیه خبر، گزارش خبری، مصاحبه، تفسیر و … در مورد تحولات سیاست جنایی، تغییر و اصلاح قوانین و مقررات، عملکرد نهادهای متولی نظم و امنیت اجتماعی، موانع و تنگناهای قانونی، اجرایی، اجتماعی و … در پیشبرد نظم و امنیت در جامعه، ریشه یابی و آسیب شناسی حوادث اجتماعی، اطلاع رسانی در مورد جرایم ملی و سازمان یافته و … تحولات سیاست جنایی کشور در سالهای اخیر و تغییر ساختار و تشکیلات و ظرفیتهای دادرسی در قوه قضائیه از جمله احیاء دادسراها، تشکیل شوراهای حل اختلاف و … مثالهای مناسبی برای اطلاع رسانی هستند. با اطلاع رسانی در مورد عملکرد دادسراها، تشریح مراحل دادرسی، یادآوری اطاله دادرسی و موانع ریشه ای رفع آن و بیان سایر تنگناهای توسعه قضایی می توان به مردم آموزش داد که پلیس خود باشند و از بزه شدن پیشگیری کنند، چرا که در گذار به دادگستری حق آنقدر دیر به دست می آید که گذشت زمان ارزش آن را کمرنگ می کند، وانگهی در بیشتر مواقع دادرسی برای تنبیه مجرم است و شاید هرگز خسارت بزه دیده واقعاً جبران شود.

 

اطلاع رسانی در مورد تنگناهای قانونی و نقد و بررسی عملکرد نهادهای متولی نظم و امنیت اجتماعی و قضایی زمینه تغییر قوانین و اصلاح ساختار و تشکیلات و رویه های سازمانی را فراهم می کند و از منظر تقویت ساز و کارهای رسمی مقابله با جرم به پیشگیری از جرم کمک می کند.

 

تأکید بر پاسخگویی نهادهای امنیتی و قضایی به مردم، مسئولان دستگاه های ذیربط را به اصلاح برنامه ها و سیاستها و توجه به افکار عمومی سوق می دهد و با اعتماد سازی در جامعه، زمینه تقویت مشارکت مدنی در توسعه قضایی و مقابله با جرم را فراهم می کند.

 

اطلاع رسانی بویژه در مورد جرایم سازمان یافته و ملی باید توأم با شناسایی زمینه های وقوع جرم و هشدار در مورد تکرار آن باشد، ضمناً در این گونه جرایم باید از قهرمان سازی مجرم و بزرگنمایی جرم پرهیز شود، تا ضمن جلوگیری از برانگیخته شدن تمایلات مجرمانه در افراد مستعد، احساس ناامنی در جامعه افزایش نیابد.

 

برای پیشگیری از تخلفات اداری و سوء استفاده از پست و مقام، باید مکانیزم های نظارت مدنی و ارتباطات مردمی در سازمانها و ادارات دولتی تقویت می کنند، القاء این مطلب که عزمی جدی برای مقابله با مفاسد اداری و اقتصادی وجود ندارد باعث دلسردی مردم از ایفای نقش ملی خود می شود و بزهکاران یقه سفید را جری تری می کند. باید در مورد خطرات اینگونه جرایم از منظر امنیت و منافع ملی اطلاع رسانی شود تا مسئولان ذیربط وادار به پاسخگویی در مورد پرونده های مختومه شوند و به پرسشهای عمومی پاسخ دهند.

 

با آموزش حقوق اساسی به مردم و هشدار در مورد اجرای اصول معطل مانده قانون اساسی به زمامداران، اطلاع رسانی صادقانه در مورد مسائل سیاست داخلی و خارجی و مسایل بین المللی، اطلاع رسانی در مورد حقوف اساسی سایر کشورها و … می توان به اعتماد سازی ملی و پیشگیری از نارضایتی و جرایم سیاسی پرداخت و … راهکارهای فوق الذکر، بخشی از پیشنهادات محتوایی و نظری است که در این خصوص ارائه شده و این قبیل راهکارها که مفصلاً در مقالات و منابع جرم شناسی مورد بحث قرار گرفته برای اجرایی شدن به ساز و کار اداری و قوانین و مقررات ویژه نیازمند است که باید از سوی متولیان امر و مراجع ذیربط پیگیری شود.

 

– جهانی شدن فرهنک، اقتصاد و سیاست، قضای تنفس ملی را از بین نبرده و باعث پررنگ شدن سیاست فرهنگی در جدیدترین نظریه های جامعه شناسی سیاسی شده است. از این منظر با وجود کم رنگ شدن حاکمیت ملی بویژه در کنترل فرهنگی جامعه، مهم ترین گزینه تقویت امنیت ملی، بدست گرفتن ابتکار عمل در فضای فرهنگی جامعه تشخیص داده می شود و این کار مستلزم حضور مدیران و برنامه ریزان روشن بین فرهنگی و اختصاص بودجه مناسب برای فعالیتهای فرهنگی است. با روشن بینی (پرهیز از افراط و تفریط) در سیاستگذاری فرهنگی و اختصاص بودجه کافی برای ساخت برنامه های موفق، می توان با سیطره محصولات بیگانه بر بازار فرهنگی داخلی مقابله کرد.

 

– جرم شناسان، جامعه شناسان و پژوهشگران جامعه شناسی و جرم شناسی طی نظریه ها و تحقیقات مختلف بر نقش دو وجهی رسانه ها در جرم خیزی و پیشگیری از جرم تأکید کرده و ضرورت نظارت بر فعالیت رسانه ها و استفاده از این ظرفیت برای پیشگیری از جرم را گوشزد کرده اند.

 

– راهکارهای متعددی از سوی جرم شناسان، جامعه شناسان، صاحبنظران رسانه و دست اندرکاران امور قضایی در مورد نحوه استفاده از رسانه ها در پیشگیری از وقوع جرم و مقابله با جرم خیزی احتمالی آنها پیشنهاد شده است، این راهکارها باید مورد توجه نهادهای متولی و ناظر بر امور رسانه ها قرار گیرند.

 

– برای استفاده مناسب از رسانه ها گروهی در ترویج فرهنگ پیشگیری از جرم در جامعه، ابتدا باید جایگاه پیشگیری از جرم در سیاست جنایی کشور تبیین شود و عزمی جدی برای اجرای آن پدید آید.

 

در مرحله بعد باید متولی یا متولیان قانونی امر شناسایی و فعال شوند. در این مرحله باید از ظرفیتهای قانونی موجود (مثل شورای نظارت بر عملکرد صدا و سیما که قوه قضایه هم دو نماینده در آن دارد، هیأت نظارت بر عملکرد مطبوعات و …) استفاده شود و در صورت لزوم به قانونگذاری و اصلاح قوانین و مقررات مبادرت شود.

 

شواهد امر حاکی از آن است که شورای نظارت بر عملکرد صدا وسیما آن طور که باید و شاید فعال نیست، این در حالی است که می توان به ابتکار قوه قضائیه کمیته سیاست جنایی را در زیر مجموعه آن فعال کرد تا رسماً به سیاستگذاری و نظارت بر عملکرد صدا و سیما در این خصوص بپردازد.

 

– هرگونه سیاستگذاری و اقدام اصلاحی درخصوص استفاده از رسانه ها در توسعه قضایی و کاهش جرم در جامعه، باید مبتنی بر ارزیابی دقیق از وضعیت جرم در جامعه باشد که خود منوط به انجام پژوهشهای میدانی در سراسر کشور می باشد. بدیهی است این مطالعات باید از کانال نهادها رسمی و قانونی متولی امر انجام شود.

 

۲-استفاده از جرم انگاریهای مانع

 

که مربوط به قوه مقننه که می بایست یک قانون درست و اصولی و مخصوصاً درخصوص جرائم می بایست به گونه ای عمل کند که افراد از رعب و ترس مجازات آن جرم جرأت به انجام دادن آن را نداشته باشد، مثلاً در قانون پیش فروش ساختمان به نظر می رسد اگر قانونگذار مجازات سنگینی را برای انجام دهندگان این جرم پیش بینی می کرد و به درستی اعمال می شد آن فرد به راحتی نمی توانست دست به چنین کاری بزند که مجازاتی به این سنگینی دارد، پس به نظر می رسد که اگر قانونگذار محترم در پیش بینی میزان مجازاتها در جرائم مختلف از جمله جرائمی که باعث تضییع حقوق دیگران می باشد تجدید نظر کند و میزان مجازاتها را بالا میبرد، متخلفین جرأت دست زدن به چنین عملی را پیدا نمی کند.

 

 

 

۳-لزوم اجباری کردن تنظیم سندرسمی دراموال غیرمنقول

 

به منظور جلوگیری از معاملات معارض، برقراری نظم ، امنیت و ثبات در معاملات و به تبعیت از تجربه سایر نظام های حقوقی، قانونگذار ما در سال ۱۳۱۰ در قالب ماده ۴۶ قانون ثبت، تنظیم سند رسمی و ثبت بیع مربوط به املاک ثبت شده را اجباری اعلام نمود. اما متاسفانه نوع نگارش مواد مربوط به این تکلیف و ضمانت اجرای آن موجب شد که نه تنها هدف مدنظر قانونگذار تامین نگردد بلکه عملاً تفسیر صحیح این مواد به یک معمای بزرگ تاریخی در نظام حقوقی ایران تبدیل گردید، معمایی که هنوز پس از سپری شدن قریب به هشتاد سال هنوز لاینحل باقیمانده است. و جالب این که در این مدت نه قانونگذار برای رفع ابهام از اراده مستور خویش تلاش نموده ( براساس این فرض خوش باورانه که قانونگذار اراده روشنی داشته ؟!) ونه هیئت عمومی دیوان عالی کشور تفسیر قاطعی را در این زمینه ارائه داده است. تلاش های دکترین حقوقی وبدنه قضایی کشور نیز جز افزایش تحیر و سردرگمی حاصلی نداشته است.

 

در هر حال ، در اصل ضرورت «تنظیم سند رسمی و ثبت بیع مال غیر منقول » تردیدی نیست . همین ضرورت موجب شده که نظام های حقوقی ، علیرغم اختلافات گوناگون ، لااقل دراین زمینه اتفاق نظر داشته باشند و ثبت به عنوان یک تکلیف قانونی تبدیل به پدیده مشترک جهانی گردد. با این حال ، باید توجه داشت که ‌ «ثبت سند» در همه نظام‌های حقوقی نقش واحدی را ایفا نمی کند . از حیث تحلیلی نیز «ثبت سند» می تواند دارای آثار ماهوی ویا شکلی متعدد و متنوعی باشد.

 

ثبت سند به عنوان شرط تشکیل عقد بیع : به این معنی که گفته شود برخلاف قاعده کلی مذکور در ماده ٣٣٩ قانون مدنی ، بیع مال غیر منقول در ایران تشریفاتی است وبرای تشکیل آن ، علاوه بر توافق طرفین ، ثبت معامله نیز ضروری است . چنین دیدگاهی در جستجوی نص قانونی موید می تواند با استناد به ماده ٢٢ قانون ثبت ادعا نماید که اگر تا قبل از ثبت معامله خریدار مالک شناخته نمی شود به این دلیل است که از نظر قانون هنوز بیعی شکل نگرفته تا خریدار مالک شود.

 

در عین حال ، دیدگاه مزبور باید به سه سئوال اساسی نیز پاسخ گوید: اول این که بیع با سند عادی ، اگر بیع نیست ، چگونه قراردادی است (تعهد به بیع ، بیع ناقص ویا… ) ؟ دوم این که تعهدات مذکور در سندعادی دارای چه ضمانت اجرایی است (اجرای اجباری عین تعهد، مطالبه خسارت و … ) ؟ سوم این که در مقام تعارض میان خریدار دارای سند عادی با خریدار دارای سند رسمی ، تقدم حقوقی با کدام است؟

 

ثبت سند به عنوان شرط انتقال مالکیت : با استناد به موارد متعددی ، چون بیع کلی فی الذمه ، بیع مال آینده و بیع عین معین با شرط تاخیر در انتقال مالکیت ، می توان مدعی شد که در بیع مال غیر منقول عقد بیع با توافق طرفین شکل می گیرد اما مالکیت مبیع زمانی به خریدار منتقل می گردد که بیع مزبور ثبت گردد. بدین ترتیب ، ثبت معامله صرفاَ شرط انتقال مالکیت مبیع به خریدار است نه شرط تشکیل عقد بیع. در تقویت این دیدگاه می توان اضافه نمود که حتی در تشریفاتی‌ترین نظام های حقوقی، مانند حقوق آلمان ، نیز ثبت معامله ، صرفاَ شرط انتقال مالکیت است نه شرط تحقق عقد بیع ‎؛ کما این که ماده ٢٢ قانون ثبت نیز ثبت را صرفاَ موثر در انتقال مالکیت اعلام کرده است.

 

دیدگاه مزبور این مزیت را دارد که استثنایی را برقاعده کلی « کفایت اراده طرفین در تشکیل عقود» ایجاد نمی‌نماید. بیع با سند عادی را نیز هماهنگ با اراده طرفین و واقعیت معاملاتی،  بیع توصیف می نماید . در عین حال ، باید توجه داشت که استثنایی را بر انتقال فوری مالکیت ایجاد می نماید. مضافاَ به این که استناد انفکاک عقد بیع از اثرش به قانونگذار ١٣١٠ خالی از دشواری نیست.

 

در هر حال ، این دیدگاه نیز باید به سئوال دوم و سوم از سوالات طرح شده برای دیدگاه اول پاسخ گوید .

 

ثبت سند به‌عنوان شرط قابل‌استناد شدن بیع‌مال غیر منقول در برابر اشخاص ثالث :

 

با تکیه بر تجربه حقوق فرانسه ، میتوان چنین دیدگاهی را در حقوق ایران نیز مطرح ساخت. علاوه بر پشتوانه تحلیلی پیش گفته به مناسبت بیان راه حل حقوق فرانسه ، میتوان به متون قانونی متعددی که در آن ها ضمانت عدم ثبت ، غیر قابل استناد بودن معامله در برابر اشخاص ثالث اعلام شده استناد جست : مواد ۴٠ قانون تجارت ، ۴٨ و ۵٠ قانون ثبت اختراعات ، طرح های صنعتی و علایم تجاری  ، ۴ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی و احیاناَ ماده ٧٢ قانون ثبت. این دیدگاه ، گرچه بر اصل « قابل استناد بودن عقود در برابر همه » استثناء ایجاد می نماید ، اما به اصولی کلی حقوقی دیگر از جمله اصل حاکمیت اراده و رضایی بودن عقود وفادار باقی می ماند و بدین ترتیب در مقایسه با دو دیدگاه قبلی تغییر بسیار کمتری را در اصول ماهوی حاکم بر قراردادها ایجاد می نماید، در عین این که هدف مقررات ثبتی که حمایت از اشخاص ثالث و جلوگیری از معاملات معارض است را نیز تامین می نماید. از سوی دیگر ، دیدگاه مزبور در پاسخ به سئوالات پیش گفته با مشکل کمتری روبروست. ثبت سند به عنوان دلیل منحصر اثبات وقوع بیع میان طرفین عقد: ماده ۴٨ قانون ثبت، ذیل عنوان «ثبت اسناد» ضمانت عمل نکردن به تکلیف قانونی مندرج در ماده ۴۶ را «قابل پذیرش نبودن سند» در محاکم و ادرات اعلام نموده است. بدین ترتیب می توان ادعا نمود که اساساَ ثبت در حقوق ایران (برخلاف حقوق فرانسه و آلمان ) فاقد هرگونه نقش ماهوی در انعقاد ویا در آثار عقد (انتقال مالکیت میان طرفین ویا قابل استناد شدن معامله در برابر اشخاص ثالث ) است . البته این بدین معنا نیست که ثبت سند در حقوق ایران فاقد هرگونه نقشی است : خیر ، ثبت سند نقش دارد اما یک نقش شکلی ؛ نقشی شکلی که چه بسا از نقش ماهوی در نظر گرفته شده در سه دیدگاه قبلی می تواندموثر تر باشد : بیع ثبت نشده ، به دلیل آن که به هیچ طریق دیگری قابل اثبات نیست مانند آن است که اساساَ شکل نگرفته است. در واقع ، این دیدگاه با شناسایی سند رسمی به عنوان تنها دلیل قابل پذیرش برای اثبات وقوع بیع عملاَ به همان نتیجه ای می رسد که دیدگاه اول با شناسایی نقش ماهوی برای ثبت به آن رسیده است. مزیت دیدگاه مزبور در آن است که هیچ استثنایی را بر اصول ماهوی حاکم بر قراردادها ایجاد نمی نماید ودر تلاش است از طریق قواعد شکلی مربوط به ادله اثبات دعوی همان هدفی را که سایر دیدگاه ها به دنبال تامین آن هستند تامین نماید. با این حال ، این دیدگاه نیز مانند سایر دیدگاه ها در معرض سئوالات پیش گفته قرار می گیرد: سند عادی دلالتی بروقوع بیع نمی‌تواند داشته باشد ، اما آیا دلیل وقوع قراردادی دیگر ، مشمول مواد ١٠ و ٢١٩ قانون مدنی ، می تواند باشد؟ در صورت مثبت بودن پاسخ ، ضمانت اجرایی تعهدات ناشی از چنین قراردادی چیست ؟

 

ثبت سند به عنوان دلیل موثر اثبات وقوع بیع :  درعین پذیرش مبانی دیدگاه قبلی می‌توان ضمن اعطای نقشی صرفاَ بشکلی به ثبت سند ، قلمرو همین نقش شکلی را نیز محدود کرد و مدعی شد که ثبت ، دلیل موثر اثبات وقوع بیع است ونه دلیل منحصر اثبات: در واقع ، ثبت ، از حیث قواعد شکلی ، متضمن امتیازی است که ادعای مستند به خود را در برابر سایر ادعاها در موقعیت برتر اثباتی قرار خواهد داد؛ اما این طور هم نیست که اگر ثبتی صورت نگرفته باشد، حق مالکیت از طریق سایر ادله قابل اثبات نباشد ویا در مقام تعارض حقوق دارنده سند رسمی و دارنده سند عادی ، دارنده سند عادی نتواند بر دارنده سند رسمی پیروز گردد. این دیدگاه در کنار تاکید بر اصل حاکمیت اراده ورضایی بودن عقود ، به عنوان موید قانونی می تواند به ماده ۴٨ قانون ثبت و نسخ ماده ١٣١٠ مربوط به شهادت شهود در قانون مدنی و نیز اظهار نظر شورای نگهبان در خصوص ماده ١٣٠٩ قانون مدنی نیز استناد جوید. با این حال ، به نظر می رسد این دیدگاه نتواند ادعا نماید که با چنین تفسیری هدف قانونگذار مقررات ثبتی را در برقراری نظم در روابط معاملی میان مردم و جلوگیری از معاملات معارض تامین خواهد کرد.

 

ثبت به عنوان دلیل قاطع اثباتی فقط در تعارض میان دارند ه سند رسمی و دارنده سند عادی : اگر بپذیریم که هدف اصلی مقررات ثبتی ، جلوگیری از معاملات معارض و حمایت از اشخاص ثالثی است که به اعتماد اسناد دولتی با مالک رسمی ملک معامله می نمایند، می توان ضمن اعطای نقش صرفاَ شکلی به ثبت ، همین اثر را نیز به عنوان یک قاعده حل تعارض به دعوای میان دارنده سند رسمی و دارنده سند رسمی محدود کرد وگفت : ثبت در دعوای میان طرفین قرارداد بیع (فروشنده و خریدار ) دلیل موثر اثباتی است اما در دعوای میان خریدار دارای سند عادی و خریدار دارای سند رسمی (شخص ثالث نسبت به سند عادی ) دلیل قاطع و حاکم اثباتی است؛ بنابراین ، چنانچه شخصی مال غیر منقول خود را ابتدا با سند عادی به الف و سپس با سند رسمی به ب بفروشد ، تنها در چنین موردی در مقام حل تعارض و به عنوان یک تدبیر قضایی به منظور حمایت از شخص ثالثی (ب )، همواره باید دارنده سند رسمی را مالک ملک شناخت مزیت این دیدگاه دراین است که هیچ استثنایی را برقواعد ماهوی حاکم بر قراردادها ایجاد نمی نماید و ثبت معامله را نه شرط تشکیل عقد ، نه شرط انتقال مالکیت و نه شرط قابل استناد شدن معامله در برابر اشخاص ثالث نمی پندارد. از حیث شکلی نیز کمترین جابه جایی را در نظم سنتی حاکم بر ارزش هریک از ادله اثبات دعوی ایجاد می نماید و تنها در فرضی که حمایت از اشخاص ثالث منطقاَ ضروری است یعنی در فرض تعارض میان دارنده سند رسمی و دارنده سند عادی به سند رسمی به عنوان دلیل قاطع اعتبار ویژه داده و بدین ترتیب هدف مقررات ثبتی را نیز تامین می نماید.

 

به نظر می رسد در گزینش نهایی هریک از دیدگاه های فوق ، دو معیار تعیین کننده باشد: در وهله اول ، میزان تاثیر عملی هریک در تامین هدف مورد نظر قانونگذار ، یعنی حمایت از اشخاص ثالث و جلوگیری از معاملات معارض ؛ در وهله دوم ، میزان انطباق هریک بامبانی نظری و قواعد عمومی حاکم بر قراردادها در حقوق ایران . در ارزیابی دیدگاه ها با معیار اول ، آنچه حائز اهیمت می باشد نوع پاسخی است که هریک در مقام حل تعارض حقوق در دعوای میان دارنده سند عادی مقدم التاریخ و دارنده سند رسمی موخرالتاریخ ارائه می دهند: دیدگاههایی که در چنین فرضی ، صرفنظر از نوع تحلیل نظری قضیه ، نهایتاَ دارنده سند عادی را (در فرض اثبات تقدم تاریخی معامله اش ) مقدم بر دارنده سند رسمی می نمایند، عملاَ پوشش حمایتی لازم برای اشخاص ثالث را در راستای جلوگیری از معاملات معارض ارائه نمی نمایند.

 

اگر در فرانسه و آلمان ، تدبیر نظام حقوقی در جلوگیری از معاملات معارض موثر واقع شده به خاطر این است که هر دو نظام ، گرچه با شیوه های مختلف ، به نتیجه عملی واحدی در مقام حل تعارض میان دارنده سند عادی و دارنده سند رسمی رسیده اند: دارنده سند رسمی در هر حال ، ولو آن که دارنده سند عادی تقدم تاریخی معامله خود را اثبات نماید ، مالک مبیع شناخته می شود و دارنده سند عادی باید به مطالبه خسارت از فروشنده بسنده نماید؛ در واقع ، با این شیوه، خریدار دارای سند رسمی به عین مبیع و خریدار دارای سند عادی به معادل مبیع از باب خسارت خواهد رسید و بدین ترتیب هم انگیزه اقتصادی لازم برای انجام معامله معارض از فروشنده گرفته خواهد شد و هم در نهایت با ترجیح حق خریدار دارای سند رسمی نسبت به عین مبیع از اشخاص ثالثی که با اعتماد به اسناد دولتی با مالک رسمی معامله می نمایند حمایت کامل صورت خواهد گرفت.

 

در حقوق ایران نیز برای این که ثبت سند نقش واقعی و جهانی خود را ایفاء نماید ، صرفنظر از نوع دیدگاه انتخابی ، باید به همین نتایج عملی برسیم . برای مثال ، اگر از حیث نظری علاقمند به پذیرش دیدگاه اول هستیم ، در نتیجه نیز باید قائل به این شویم که در فرض تعارض دارنده سند عادی مقدم التاریخ و دارنده سند رسمی موخرالتاریخ ، دارنده رسمی مالک ملک و دارنده سند عادی حق مطالبه خسارت از فروشنده را دارد ؛ نه این که علیرغم اعتقاد به تشکیل عقد بیع با سند رسمی ، بیع موخرالتاریخ با سند رسمی را در برابر متعهدله سند عادی مقدم التاریخ غیر نافذ توصیف نمائیم !

 

در صورت موفقیت هریک از دیدگاه ها در تامین معیار اول ، نوبت به سنجش آن ها با معیار دوم ، یعنی انطباق نظری با مبانی و قواعد کلی حاکم بر قراردادها می رسد. از این منظر، قطعاَ دیدگاهی که با کمترین تغییر در قواعد ماهوی و بیشترین سازگاری با مبانی نظری نتایج عملی پیش گفته را تامین نماید در موقعیت برتری قرارخواهد گرفت.  بدین ترتیب ، به نظر می رسد از میان سه دیدگاه اول که برای ثبت سند نقشی ماهوی قائلند، دیدگاه سوم و از میان سه دیدگاه بعدی که به ثبت سند نقشی صرفاَ شکلی اعطاء می نمایند ، دیدگاه آخر واجد چنین وصفی باشند.

 

وجه مشترک این دو دیدگاه دراین است که هر دو با تفکیک دعوای میان فروشنده و خریدار (طرفین عقد) از دعوای میان دو خریدار مال واحد (دعوای میان یک طرف عقد با شخص ثالث ) ، در دعوای نوع اول به مبانی نظری (اصل حاکمیت اراده، اصل رضایی بودن عقود، اصل انتقال فوری مالکیت ) کاملاَ وفادار باقی می مانند و اثر ثبت را محدود به رابطه طرفین عقد با اشخاص ثالث می نمایند ( اشخاص ثالثی که اساساَ هدف مقررات ثبتی حمایت از آن ها واطلاع رسانی به آن ها بوده است).

 

با این حال ، دو دیدگاه با یکدیگر تفاوت نیز دارند: یکی ثبت را از حیث ماهوی شرط قابل استناد بودن معامله در برابر اشخاص ثالث تلقی می کند؛ دیگری از حیث شکلی و اثباتی . بدیهی است در میان این دو دیدگاه ، دیدگاه دوم که صرفاَ با اعطای ارزش ویژه اثباتی به سند رسمی هدف قانونگذار را تامین می سازد بردیدگاهی که منجر به ایجاد استثناء بر قاعده ماهوی قابل استناد بودن معامله در برابر همه می شود ( راه حل حقوق فرانسه ) ترجیح نظری دارد.

 

به نظر می رسد مقررات قانون مدنی ایران در باب ادله اثبات دعوی تا قبل از اصلاحات ١٣۶١ نیز هماهنگ با دیدگاه اخیرالذکر (دیدگاه ششم ) بوده است : اگر در دعوای میان دارنده سند عادی مقدم التاریخ و دارنده سند رسمی موخر التاریخ ، دارنده سند عادی آن طور که ماده ١٣١٠ سابق مقرر می داشت نتواند تقدم تاریخی معامله خود را اثبات نماید، از طریق سایر ادله نیز به نتیجه نخواهد رسید و در عمل ، دارنده سند رسمی قاعدتاَ بر دارنده سند عادی پیروز خواهد بود؛ زیرا طبق ماده ١٣٢۴ ، امارات قضایی در صورتی قابل استناد است که دعوی به شهادت شهود قابل اثبات باشد؛ از طرف دیگر ، اقرار فروشنده نیز علیه ثالث موثر نخواهد بود( ماده ١٢۵٩) ؛  مضافاَ به این که  تاریخ سند عادی نیز در برابر ثالث قابلیت استناد را ندارد. (ماده ١٣٠۵).اما با حذف ماده ١٣١٠ از مقررات قانون مدنی ، در شرایط فعلی دارنده سند عادی می تواند با شهادت شهود و حتی از طریق امارات قضایی تقدم تاریخی معامله خود بر معامله دارنده سند رسمی را اثبات نماید و بدین ترتیب معامله شخص ثالثی را که جاهل به وقوع معامله قبلی وبه اعتماد اسناد دولتی با مالک رسمی معامله نموده ابطال نماید. ازآن جا نیز که دعوای دارنده سند عادی « مخالف مفاد یا مندرجات سند رسمی »  نیست ، ماده ١٣٠٩ قانون مدنی ، صرفنظر از موضع شورای نگهبان ، مانع طرح ادعای دارنده سند عادی نخواهد بود.

 

چنین نتیجه ای قطعاَ مقررات قانون ثبت را بیهوده می سازد و جز بی نظمی و بی ثباتی در معاملات و به خطر انداختن حقوق قابل احترام اشخاص ثالث با حسن نیت پیامدی در بر نخواهد داشت. شاید راه حل در این باشد که تا قبل از اصلاح مقررات از سوی قانونگذار، قضات با استناد به شرایط دشوار شاهد در ادله فقهی و سختگیری در پذیرش شهادت ، خطای قانونگذار را جبران نموده وبا بازگشت عملی به نظم سابق حاکم بر ادله اثبات دعوی ، هدف قانونگذار ثبتی را تامین نمایند.

 

 

 

 

 

ب- استفاده از راهکارهای پیشگیری اجتماعی

 

۱-ارتقاء فرهنگ عمومی و مبارزه با عوامل اجتماعی بزه

 

به طور کلی در جامعه متحول و در حال تغییر نمی توان با نگاه سنتی امنیت را در جامعه برقرار کرد، نگاهی به افزایش تعداد زندانیان، کثرت و تنوع انواع جرائم و کاهش سن مجرمین نشان می دهد، رویکردهای مبتنی بر کیفر و یا حتی اصلاح مجرمین نتوانسته است عامل مؤثری در پیشگیری از جرم باشد. سیاست کیفری در بهترین حالت تنها تعداد معدودی از افراد، آن هم مجرمین را در بر می گیرد و این امر نمی تواند مانع از شکل گیری اندیشه های مجرمانه در سایر افراد شود، بنابراین توجه به زمینه هایی که ناظر بر وضعیت قبل از وقوع جرم است بیش از پیش اهمیت می یابد^(۱).

 

سیاستهای اجتماعی و فرهنگی در زمینه پیشگیری از جرم، می تواند با انجام اقدامات و برنامه های متنوع جمع کثیری از افراد جامعه بویژه نسل جوان را در بر گیرد و زمینه های بروز جرم را در آنها کاهش داد، شخصیت آن را مورد توجه قرار دهد و افزون بر آن، بر مهارتهای اجتماعی آنان در برخورد با مسائل، مشکلات و معضلات اجتماعی بیفزاید. پلیس و دیگر دستگاه های موجود در جامعه نیز در این زمینه با انجام آموزش های همگانی و بالا بردن سطح فرهنگ عمومی با انجام آموزشهای همگانی و افزایش سطح تعامل با مردم و گروه های مختلف می تواند تا حد امکان فعالیت های پیشگیرانه را پیش ببرد. در این زمینه نهادهای مختلف هر دولت بایستی به پلیس کمک کنند تا در زمینه کنترل و کاهش جرائم، موقعیت های بیشتری حاصل گردد، به طور کلی محدود کردن نقش قانون بدون به خطر افکندن نظم و امنیت عمومی و اجتماعی در مبارزه با بعضی از جرائم نشان می دهد که در این پیشگیری اجتماعی می تواند مؤثرتر از مداخله قانون باشد، هماهنگ کردن بخش های عمومی و خصوصی (سازمانهای دولتی و غیر دولتی) که در زمینه پیشگیری از بزهکاری فعالیت می کنند، مانند دادگستری، نیروی انتظامی، کار و امور اجتماعی، آموزش و پرورش، شهرداری ها، بنیاد مسکن، اداره ثبت اسناد و املاک و … برای عملی ساختن این هماهنگی باید کمیته های محلی پیشگیری از جرم بوجود آید^(۲).

 

 

 

 

۱-رجبی پور، محمود، (۱۳۸۳)، درآمدی بر پیشگیری مقتدرانه پلیس از جرم، فصل نامه دانش انتظامی، سال ششم، شماره دو.ص۲۴٫

 

۲- زینالی، صفر، (۱۳۸۱)، پیشگیری از بزهکاری و مدیریت آن در پرتو قوانین و مقررات جاری ایران، فصلنامه رفاه اجتماعی، سال دوم،ص۴۶٫

 

باید با تعیین چارچوب این پیشگیری همه شهروندان در پیشگیری از جرم سهیم شوند. یعنی بدون آگاهی مردم از اهداف پیشگیری اجتماعی بدون شرکت تمامی مردم، پیشگیری اجتماعی عملی نمی گردد،پس نتیجه ای که می توان گرفت این است که ارتقاء فرهنگ عمومی توسط دولت و دستگاه های زیربط می تواند کمک بسزایی در میزان کاهش جرائم نماید، به گونه ای که اگر مردم دارای فرهنگ اجتماعی بالایی باشند جرائم کاهش یافته و هر شخصی از مرز زندگی خود عبور نکرده و جرمی هم انجام نمی دهدف چرا که اگر فرهنگ عمومی ارتقاء یابد و دستگاه های مربوط این عامل را کنترل کنند دیگر جرم به اندازه زیادی صورت نمی گیرد و افراد می دانند که نباید به حقوق دیگران تعرض نمائید و از حد و مرز خود عبور نکنند که مرتکب جرم شوند.

 

۲-برنامه های اصلاح ودرمان برای مجرمین این جرایم خاص

 

از گذشته تا امروز، به موازات اعمال مجازات بر بزهکاران، نگرش های متعددی در زمینه ی کارکردهای کیفر مطرح شده است^(۱). این نگرش ها به طور کلی با “رویکردی گذشته گرا”^(۲) “آینده گرا”^(۳)  به پاسخ دهی به مجرمان می نگرد. در پرتو این نگرش ها، کارکرد کیفر را می توان به دو گونه تکلیف گرا (سزاده) و فایده گرا (پیشگیرانه) دسته بندی کرد. کارکرد تکلیف گرای مجازات با “گذشته نگری” تنها به دنبال سرزنش بزهکار (مقصر) و کارکرد فایده گرای کیفر، با “آینده نگری” درصدد پیشگیری از بزهکاری نخستین مجرمان احتمالی و پیشگیری از بزهکاری دوباره ی مجرمان واقعی است.

 

 

 

 

 

 

۱-see

 

-armestong. The retributivist hits back: philosophy of punishment ed. H.b.acton. London Macmillano 1969 . pp:2-25: Wood Bailx Utilitarianism . Instituion and Justice Oxford university press Jomes New York 1997.pp:12-46.

 

۲-Non-consequentialist()

 

۳-Consequentialist approach()

 

 

 

 

 

 

 

مسبوق به گزاره ی اخیرالذکر، از جمله کارکردها با رسالت های فایده گرا یا سودمند جدید مجازات ها که مربوط به پنجاه سال اخیر می شود، رفتار اصلاحی با بزهکاران است، رسالت اصلاح و درمان مجرمان در منابع مختلف مورد توجه قرار گرفته و در قالب اصلاحات مختلفی هم چون اصلاح و درمان، بازپروری، بازسازگاری و بازپذیری اجتماعی مجرم و عناوین دیگر مطرح شده است. اما راجع به آن ها، تعریف ها و توصیف های بسیار محدود و اندک ارائه شده و فقط برنامه ها و مصداق ها مطرح گردیده اند. لازم به ذکر است که در برخی از کشورها به جای اصلاح “سازمان زندان ها”، از اصلاح “سیستم اصلاحی”^(۱)  استفاده

 

می کنند. این کار بدین منظور صورت می گیرد که از نام زندان که بر چسب زننده است، احتراز شود. همان گونه که در ایران، به زندان، ندامتگاه می گویند.

 

“برنارد بولک”^(۲) در کتاب کیفرشناسی، با تأکید بر عبارت “اصلاح”^(۳) هدف از اصلاح را ” بهسازی مجرم” یا “دوباره تربیت کردن از طریق تنبیه” به گونه ای که فرد را به سوی پیروی از قواعد اولیه زندگی سوق دهد، عنوان می کند (همان جا). وی تأکید می کند که هدف از بازپروری مجرم، بهبود اخلاقی او نیست و صرف بازگشت به زندگی عادی کافی است. پس هدف اصلی از مجازات (زندان) بهسازی ^(۴) و بازپذیرسازی اجتماعی ^(۵) مجرم است به گونه ای که مجدداً در خطا و خلاف سقوط نکند.

 

بدین ترتیب، هدف، بهسازی اخلاقی مجرم نیست، زیرا اخلاق دارای محدوده ی گسترده ای است و حقوق و جزا و مجازات (زندان) به بهسازی اجتماعی مجرم اکتفا می کند که امری عینی، ملموس و قابل ارزیابی است. این بهسازی اجتماعی، مجرم را به انطباق و سازگارسازی خود با قواعد و مقررات اصول اولیه

 

 

۱-Bernard Bouloc

 

۲-Correction

 

۳-Amendment

 

۴-Social Reintagration/Social Readjustment.

 

۵-در بحث اصلاح و درمانف بیشتر توجه به سمت اقلیتی از بزهکاران یا به عبارتی هسته ی مقاوم بزهکاران معطوف است، زیرا اکثریت بزهکاران، از بزهکاران اتفاقی یا بزهکاران بی گناه تشکیل می شوند. که افرادی ضد اجتماعی و فاسد نیستند. اقلیت مورد نظر، حدود پنج و نیم تا شش درصد بزهکاران را شامل می شود. این درصد اندک حدود پنجاه و پنج درصد جرایم را مرتکب می شوند، به این افراد بزهکاران مزمن، بزهکاران به عادت، بزهکاران مکرر و بزهکاران مقاوم گفته می شود. بحث جرم شناسی بالینی راجع به این دسته از مجرمان است که درجه ی حالت خطرناک آن ها پر رمگ است.

 

 

 

 

 

زندگی در جامعه هدایت می کند.

 

در این تعریف دو نکته ی مهم نهفته است:

 

-منظور از اصلاح در اینجا، اصلاح اخلاقی نیست، چرا که محدوده اش را نمی توان مشخص کرد و امکان ارزیابی آن وجود ندارد.

 

– وقتی صحبت از اصلاح می شود. اصلاح اجتماعی مورد نظر است. این مفهوم، مبین چند نکته ی مهم است: اول این که، این جامعه و اجتماع است که دارای محدودیت است: دوم، وقتی صحبت از اجتماع می شود. تبعاً قرارداد اجتماعی مدنظر قرار می گیرد که موجب بقای جامعه شده است؛ و سوم، وقتی از اصلاح و بازپذیری اجتماعی صحبت به میان می آید، به طور ضمنی و تلویحی این مطلب القاء می شود که فرایند اولیه ی جامعه پذیرسازی فرد، شکست خورده و منجر به تربیت یک انسان قانون گرا نشده است.

 

بنابراین، به ناچار، این فرایند جامعه پذیر سازی را نه کاملاً، بلکه قسمتی از آن را دوباره باید تکرار کرد. به عبارت دیگر، چون کارنامه ی جامعه پذیرسازی فرد مجرم، منفی بوده است و نهاد خانواده، مدرسه، محل و دوستان، ناقص عمل کرده اند. بار دیگر باید مسیر جامعه پذیرسازی فرد تکرار شود. بنابراین، مفهوم بازپروری این اندیشه را القاء می کند که ما باید از صفر شروع کنیم؛ زیرا تلاش های قبلی شکست خورده و بیلان خانواده و جامعه منفی بوده است. پس مفهوم بازپروری اجتماعی از نظر محتوا، نه از نظر لفظ، یعنی شکست جامعه پذیری قبلی؛ و ارتکاب جرم نیز دلیل و اماره ی این شکست تلقی می شود.

 

در جمع بندی باید گفت، کارکرد اصلاحی درمانی کیفر در رابطه با “بازپذیری اجتماعی مجرمان”، دو مطلب را به ذهن القاء می کند (یا بر دو اصل استوار است) که عبارتند از:

 

– اشخاصی که مرتکب جرم نشده اند و به قانون احترام گذاشته اند، اشخاصی هستند که فرایند جامعه پذیرسازی در مورد آن ها موفقیت آمیز بوده است؛ ارتکاب جرم اماره ای بر جامعه پذیرسازی ناقص و معیوب فرد مجرم است و در واقع جرم، اماره ای بر جامعه ستیز بودن فرد است.

 

– با تکرار جامعه پذیرسازی و رفع آن عیوب و نقایص، می توانیم امیدوار باشیم که مجرم مجدداً هنجارگرا  هنجارپذیر شود.

 

سیاست اصلاح و درمان مجرمان بر محور مجازات ها مطرح و اجرا می شود، اما از آنجا که هدف اصلی این سیاست، جلوگیری از تکرار جرم توسط افرادی است که مرتکب جرم شده و به تحمل مجازات محکوم شده اند و نیز سیاست مذکور در ارتباط با برداشت و احساس باطنی مجرم از مجازات را متحمل شده است. دوباره مرتکب جرم نشود، مشخص می شود که همه ی مجازات ها نمی توانند محور و موضوع اجرایی سیاست اصلاح درمان مجرمان قرار گیرند؛ زیرا در برخی از آن ها مانند مجازات “اعدام”، بحث اصلاح  و درمان منتفی است، و در برخی دیگر مانند مجازات های بدنی (شلاق) و جزای نقدی و محرومیت های اجتماعی از حقوق، فرصت و امکان لازم جهت اصلاح مجرمان برای دولت وجود ندارد، مگر آن که نفس مجازات (جریمه، انفصال از خدمات دولتی و مانند آن) برای مرتکب تنبیه آور باشد. پس هیچ یک از این مجازات ها موضوع بحث پژوهش حاضر نمی باشند، چون مشتمل بر اقدام و برنامه ی اصلاح و درمان نیستند.

 

براین اساس، محور اصلی برنامه های اصلاح و درمان مجرمان به طور خاص، مجازات زندان و مؤسسات مشابه آن است؛ یعنی مؤسساتی که به دنبال سلب آزادی فرد، به رغم میل او هستند. از دیرباز در جرم شناسی، زندان و نهاده های مشابه آن را به “درمانگاه جرم” تشبیه می کردند و زندانبان را هم یک مددکار اجتماعی به حساب می آوردند.

 

 

 

 

زندگی اجتماعی بشر همواره تابع قواعد و مقرّراتی بوده و در گذر زمان ، اصولی در ارتباط با مبادلات خصوصی و تجاری ، به ویژه در حقوق حاکم بر دعاوی ملّی و داوری بین المللی حاکم شد . شیوه ی داوری موردی و داوری سازمانی در بیشتر قوانین و اسناد داوری پذیرفته شده است اما برای رسیدگی به دعاوی ، در موارد خاص داور(ان) تعیین شده و داوری سازمانی صرفاً پدیده ای جهت مدیریّت داوری می باشد . رأی داور(ان) نیز تصمیم قطعی داور(ان) بوده که استحقاق یا عدم استحقاق طرفین دعوا را تعیین می نماید . بنابراین داور(ان) چه در حقوق ملّی و چه در حقوق بین الملل ، اصولاً بر اساس حقوق موضوعه و قانون رأی صادر می کنند .

 

مبحث نخست : تعریف ، اقسام و مزیّت های داوری

 

هر پدیده یا اصطلاح حقوقی دارای مختصّات ، ویژگی ها و تعریف خاصّ خود است که ماهیّت و هدف از خلق آن را در نظام حقوقی تبیین می نماید . از این رو برای شناخت اصطلاح داوری و جریان رسیدگی داوری با توجّه به مقرّرات حاکم بر داوری ملّی و اسناد داوری بین المللی ، لازم می نماید که ، مصادیق آن به صورت تحلیلی بررسی شود ، تا ویژگی های آن نسبت به دادرسی قضایی ملّی پدیدار گردد .

 

 

گفتار نخست : تعریف داوری و اقسام آن در حقوق موضوعه

 

شیوه ی صلح آمیز داوری ، مبتنی بر تراضی طرفین دعوا می باشد و در نتیجه همین تراضی ، فضای سنگین دعوا در دادگاه ، تبدیل به محیطی فاقد از خصومت می شود . از این رو ، با توجّه به اهمیّت داوری در دعاوی ملّی و دعاوی اشخاص موضوع حقوق بین الملل عمومی و خصوصی ، تعریف داوری در بند نخست و اقسام آن در حقوق فعلی ، در بند دوّم بررسی می گردد .

 

بند نخست : تعریف داوری

 

در حقوق ملّی ، در ق.ج تعریفی از داوری[۱] ارائه نشده و تنها بند الف م ۱ ق.د.ت.ب مقرّر نموده ، « داوری عبارتست از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین یا انتسابی . » اما حقوق دانان در تألیفات خود ، تعاریف مشابهی از داوری بیان نموده ­اند که ذیلاً به چند نمونه از آن ها اشاره می شود . بعضی از مؤلّفان داوری را چنین تعریف می کنند ، « صرف نظر کردن افراد از مداخله مراجع رسمی در قطع و فصل دعاوی مربوط به حقوق خصوصی خودشان و تسلیم شدن آن ها به حکومت خصوصی اشخاصی که از نظر معلومات و اطّلاعات فنی یا شهرت به درستکاری و امانت مورد اعتماد مخصوص آن ها هستند . »[۲] تعاریف متعدّد دیگری نیز به شرح ذیل از داوری ارائه شده است :

 

 

الف – « حلّ و فصل مسالمت آمیز اختلافات از طریق مراجعه به قضاوت و تصمیم شخص ثالث . »[۳]

 

ب – « داوری یا حکمیّت عبارت از آن است که طرفین دعوی به اراده خود و یا دادگاه در موارد خاص موضوع مورد اختلاف را به داور یا حکم ارجاع و داوری یا حکمیّت او را با شرایط خاص مناط حلّ اختلاف و قاطع دعوا قرار دهند . »[۴]

 

ت – « داوری فنّی است که هدف آن حلّ و فصل یک مسأله مربوط به روابط بین دو یا چند شخص است به وسیله یک یاچند شخص دیگر به نام داور یا داوران که اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی می­گیرند و براساس آن قرارداد رأی می­ دهند بدون آن که دولت چنین وظیفه ­ای را به آنان محوّل کرده باشد . »[۵]

 

ث – « داوری یعنی ارجاع یک اختلاف به شخص ثالث بی طرفی که توسّط طرفین دعوا انتخاب شده و آن ها از پیش توافق نموده اند که به رأی داور احترام بگذارند . »[۶]

 

ج – داوری یعنی ، « رسیدگی به دعوی توسّط قاضی غیراداری منصوب از جانب طرفین . » که داوران تعیین شده از سوی طرفین ، دادگاه ، مقام ناصب ، و سازمان داوری را شامل می شود . ضمن این که تمام مراجع اداری اعم از قضایی و غیر قضایی را نیز از آن خارج می گرداند .[۷]

 

صرف نظر از اختلافات جزئی که ممکن است میان تعاریف فوق وجود داشته باشد ، همگی آن ها بر این نکته  متّفق اند که ، نهاد داوری روشی است غیرقضایی برای حلّ و فصل اختلافات توسّط یک یا چند شخص به نام داور که رسیدگی و صدور رأی در موضوع دعوا را از صلاحیّت دادگاه های ملّی خارج می­سازد و اصحاب دعوا اختیار دارند که این طریق را برای حلّ و فصل اختلافات خود برگزینند .

 

بند دوّم : اقسام داوری

 

از داوری تقسیمات مختلفی به عمل آمده است و تنوّع این تقسیمات با توجّه به نفوذ داوری در قوانین و مقرّرات کشورهای مختلف تا حدّی است که بعضی از انواع آن در حقوق ما شناخته شده نیست . و علاوه بر آن که تقسیم بندی جامعی از موضوع داوری در حقوق ملّی وجود ندارد ، رژیم حقوقی واحدی بین داوری های ملّی و بین المللی حاکم نیست که سبب پیچیدگی بیشتر موضوع گردد .

 

 

 

 

 

الف : داوری از نظر ارتباط به حقوق یک یا چند کشور

 

از نظر تابعیّت عناصر داوری به حقوق یک یا چند کشور ، داوری بر سه نوع است :

 

۱-داوری ملّی      ۲- داوری خارجی     ۳- داوری بین المللی

 

۱- داوری ملّی : در مواردی که تابعیّت اصحاب دعوا و داور(ان) ، قانون قابل اجرا و نیز محلّ اجرای رأی به قلمرو سیاسی خاصّی محدود باشد، چنین داوری را داوری ملّی یا داخلی می­گویند . بدین ترتیب وقتی که همه عوامل متشکّله داوری از قبیل ماهیّت موضوع داوری ، اصحاب دعوا و داور(ان) ، قانون قابل اجرا و نیز محلّ اجرای رأی داور در قلمرو سیاسی یک کشور و فارغ از وجود هرگونه عنصر خارجی باشد ، چنین داوری را داوری ملّی می­گویند .

 

۲- داوری خارجی : داوری خارجی عبارت است از هر رأیی که در قلمرو یک کشور خارجی صادر شده و بنا بر توافق اصحاب دعوا جایگزین حکم محکمه خارجی گردیده و به وسیله یک مرجع قضایی صلاحیّت دار دستور اجرای آن صادر شده باشد . لذا در صورتی که رسیدگی و صدور رأی در خصوص موضوع اختلاف توسّط داور یا داوران صلاحیّت دار در خارج از محلّی که رأی باید در آنجا اجرا شود صورت گرفته باشد ، این داوری را داوری خارجی می­گویند .

 

۳- داوری بین­المللی : بند ب ماده ۱ ق.د.ت.ب در تعریف داوری بین المللی مقرّر داشت ، « داوری بین­المللی عبارت است از این که یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقتنامه داوری به موجب قوانین ایران ، تبعه ایران نباشد . » مطابق این ماده تنها شاخص بین­المللی بودن داوری ، تابعیّت طرفین قرارداد است در حالی که تعداد عناصری که می تواند ملاک بین­المللی بودن داوری باشد بسیار بیشتر است . در واقع تعریف قانون داوری جدید کامل نبوده و عامّ الشمول نیست ، حتّی حقوق دانان نیز در تعریف داوری بین­المللی عناصر بیشتری را جهت بین­المللی بودن داوری بر شمرده­اند که ذیلاً به یک نمونه از این تعاریف اشاره می­شود :

 

« داوری وقتی بین­المللی است که اصحاب دعوا دارای تابعیّت واحدی نباشند ، مرکز اصلی فعّالیّت آن ها در کشورهای مختلفی باشد ، داور انتخاب شده دارای تابعیّت خارجی می­باشد ، یا داوری در خارج از کشورهای طرفین یا خارج از کشور یکی از آن ها برگزار شود و امثال آن ، در هر یک از موارد فوق ، داوری بین­المللی تلقی می­شود . »[۸] در قانون نمونه داوری آنسیترال اختلاف محلّ تجارت طرفین در زمان انعقاد قرارداد ، اختلاف محلّ داوری با محلّ فعّالیّت طرفین ، اختلاف مرکز فعّالیّت طرفین در زمان انعقاد قرارداد ، اختلاف محلّ داوری با محلّ فعالیّت طرفین اگر در موافقتنامه داوری معیّن شده باشد ، اختلاف مرکز فعّالیّت طرفین با محلّی که موضوع اصلی اختلاف نزدیک ترین ارتباط را با آن محل دارد و نیز تصریح طرفین به این که موضوع اصلی موافقتنامه به بیش از یک کشور ارتباط دارد ، ملاک بین­المللی بودن یک قرارداد یا رابطه حقوقی دانسته شده است .[۹] کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی نیز ، صدور رأی در کشوری غیر از محلّی را که در قلمرو آن تقاضای شناسایی و اجرای رأی می شود ملاک رأی داوری بین المللی می داند .[۱۰]

 

با توجّه به این که قانونگذار ایران در تدوین قانون داوری تجاری بین المللی از قوانین و اسناد داوری خارجی بهره جسته است بعید می نماید که در موضوع حاضر تسامح نموده و تابعیّت را تنها ملاک بین المللی بودن داوری به حساب آورد ، بلکه می توان این ویژگی را در نگاه مقنّن مهم ترین مؤلّفه بین المللی بودن رسیدگی داوری و تصمیم داور در داوری های تجاری بین المللی به شمار آورد .

 

ب : داوری از لحاظ سازمان یافتگی قواعد داوری

 

با توجّه به سازمان یافتگی قواعد نهاد داوری یا نحوه تشکیل داوری ، داوری به ، داوری موردی و داوری سازمانی تقسیم می شود . این تقسیم بندی در کلیّه تقسیمات دیگر ، حاکم و قابل استفاده است .

 

۱ – داوری موردی :[۱۱] داوری است که طرف­های اختلاف ، یک ، سه ، پنج یا هر تعداد که موافقت نمایند داور را جهت بررسی و رسیدگی و صدور رأی بین خود بر اساس توافقنامه داوری انتخاب نموده و داور(ان) نیز بر اساس حقوق و تکالیف ناشی از آن قرارداد ، فقط نسبت به همان اختلاف ، داوری می­ کنند و پس از اتمام داوری سمت هیأت زایل گشته و دیگر وجود نخواهد داشت . در واقع در این نوع داوری ، هیأت یا مؤسّسه داوری خاصّی که از قبل به منظور رسیدگی به هر گونه اختلافات اشخاص تشکیل شده و دارای شخصیّت حقوقی مستقل از شخصیّت داور(ان) باشد وجود ندارد ، بلکه هیأت داوران با توافق طرفین اختلاف ، تعیین و پس از رسیدگی و فصل اختلاف ، سمت ایشان زایل می گردد .

 

۲ – داوری سازمانی :[۱۲] در این نوع از داوری طرفین برای حلّ اختلافات خود از طریق داوری ، نزد نهاد داوری که از قبل تشکیل گردیده و به خاطر این اختلاف یا اختلافات خاص دیگری ایجاد نشده است مراجعه و براساس مقرّرات آن سازمان ، داور(ان) آن نهاد ، نسبت به حلّ اختلاف فی ما بین رأی صادر می­نمایند ، مانند دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، دیوان داوری ایکسید و مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران . در این نوع از داوری ، سازمان یا نهاد داوری صالح ضمن کمک به انتخاب داور و ارجاع دعوا به داور(ان) ، بر جریان داوری نظارت نموده و داوری را مدیریّت می نماید . مدیریّت داوری توسّط سازمان داوری از جمله متضمّن تسهیل روند تعیین داور و کسب قبولی وی و نظارت بر حسن جریان داوری است و می تواند به اموری مانند تعیین تعداد داوران ، تعیین محلّ داوری ، تدوین و پرداخت حقّ الزحمه داوری ، احتمالاً عزل داور و در بعضی موارد نظارت شکلی[۱۳] بر رأی داور تسرّی می یابد .

 

داوری سازمانی ممکن است به صورت کاملاً سازمان یافته[۱۴] یا نیمه سازمان یافته[۱۵] باشد . داوری کاملاً سازمان یافته مانند دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، که در این موارد همه ی خدمات داوری توسّط خود دیوان فراهم می گردد اما داوری های نیمه سازمان یافته ، داوری خاصّی است که در انگلستان تحت قواعد مؤسّسات داوری[۱۶] انجام می شود . در این موارد مؤسّسه پیش پرداختی از طرفین دریافت می کند و دیوان داوری را تعیین می نماید سپس ارتباط با طرفین و ترتیب رسیدگی را بر عهده دیوان داوری می گذارد .[۱۷] بنابراین ، با توجّه به تنوّع سازمان های داوری ، مکانیزم اداره داوری بر حسب میزان مداخله آن ها متفاوت است .

 

ج : داوری از جهت اختیار طرفین در ارجاع موضوع به داور(ران)

 

از حیث لزوم یا عدم لزوم تشکیل داوری ، داوری به دو دسته داوری اختیاری یا قراردادی و داوری اجباری یا قانونی تفکیک می گردد ، که به ترتیب در ذیل ، احکام و مصادیق آن به طور تمثیلی مورد بررسی قرار می گیرد .

 

۱- داوری اختیاری یا قراردادی : منظور از داوری اختیاری آن است که طرفین دعوا با تراضی یکدیگر تصمیم می­گیرند که حلّ اختلاف بین آن ها از طریق داوری انجام شود و شخص یا اشخاصی را به عنوان داور انتخاب کرده و خود را تابع حکومت آنان در موضوع مورد اختلاف قرار می­ دهند و به همین دلیل است که داوری را حکمیّت نیز می­- گویند . این نوع داوری خود بر دو قسم است :

 

نخست : داوری به تراضی : به این ترتیب که کلیّه اشخاصی که اهلیّت اقامه ی دعوا دارند می­توانند منازعه و اختلاف خود را اعم از این که در دادگاه ها مطرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله­ای که باشد به تراضی به داوری یک یا چند نفر ارجاع نمایند .

 

دوّم : داوری به موجب قرارداد قبلی : به این ترتیب که متعاملین می­توانند ضمن معامله یا به موجب قرارداد جداگانه ملتزم شوند که در صورت بروز اختلاف بین آن ها رفع اختلاف از طریق داوری به عمل آید و نیز می­توانند داور یا داورهای خود را قبل از ایجاد اختلاف معیّن کنند .

 

ق.آ.د.م به طور عام این دو نوع داوری را پیش ­بینی کرده است .[۱۸] مواد ۴۵۴ و ۴۵۵ ق.آ.د.م ذیل عنوان داوری این موارد را مقرّر نموده و داوری به موجب قرارداد قبلی بر حسب زمان ایجاد اختلاف به داوری قبل از بروز اختلاف و داوری پس از بروز اختلاف تقسیم می­شود . در قسم نخست طرفین زمانی توافق بر ارجاع به داوری می­ کنند که اختلافی میان ایشان وجود ندارد اما احتمال ایجاد آن در آینده می­رود . بنابراین طرفین از قبل تعیین تکلیف می­نمایند ، اعم از این که در ضمن عقد اصلی و به صورت شرط ضمن عقد باشد و یا قرارداد داوری مستقل . در این داوری باید منشاء بروز اختلاف میان طرفین وجود داشته باشد هر چند هنوز اختلاف به صورت بالفعل نباشد ، یعنی رابطه حقوقی و قراردادی که اختلافات ناشی از آن به داوری ارجاع می­گردد ، مشخّص است . داوری پس از بروز اختلاف ، بعد از ایجاد منازعه میان طرفین به قرارداد داوری منعقد و موضوع اختلاف به داوری احاله می­شود و طبیعتاً در این فرض ، قرارداد داوری مستقل از عقد اصلی خواهد بود .

 

۲– داوری اجباری یا قانونی :[۱۹] مواردی که دادگاه راساً یا به درخواست یکی از طرفین ، صرف نظر از تمایل طرف مقابل موضوع اختلاف را به داوری ارجاع می­دهد ، داوری اجباری نامیده می­شود . در این موارد قانون است که حلّ اختلاف را در صلاحیّت داور(ان) قرار داده است ، نه رضایت و توافق طرفین دعوا ، مانند ماده ۲۰ قانون پیش فروش آپارتمان ها و ماده ۳۶ قانون بازار اوراق بهادار .[۲۰]

 

گفتار دوّم : مزیّت های داوری نسبت به دادرسی قضایی

 

با توسعه روابط تجاری نقش داوری در اقتصاد جهانی به عنوان روش حلّ و فصل اختلافات تجاری ملّی و بین المللی به شدّت گسترش یافته ، به نحوی که امروزه به عنوان یک رویّه ی عملی هنگام بروز اختلاف ، جهت فصل دعوا و برقراری دوباره روابط تجاری محسوب می شود .[۲۱] هرچند در حقوق ملّی و اسناد بین المللی با پیش ­بینی شرایطی بر رسیدگی های داوری نظارت می شود و طرفین را کاملاً در این موضوع آزاد نگذاشته و با وضع مقرّراتی از بروز فساد و انحراف احتمالی تا حدّ ممکن جلوگیری شده است اما به خوبی روشن است که با وجود اصل حاکمیّت اراده اصحاب دعوا در داوری ، تضمینات و سخت­گیری های دادرسی رسمی به هیچ وجه قابل مقایسه با داوری نیست . بنابراین رسیدگی های داوری علاوه بر سرعت و اعتماد ، باید فواید قابل توجّهی داشته باشد که طرفین آن را برای حلّ اختلافات خود برگزیده و بر رسیدگی قضایی ترجیح می دهند .

 

 

 

 

 

 

 

بند نخست : کم هزینه بودن داوری

 

معمولاً هزینه دادرسی در مراجع قضایی زیاد است . مضافاً برای هر مرحله­ای از رسیدگی باید هزینه جداگانه پرداخت شود و چون ممکن است یک دعوا در چند مرحله مورد رسیدگی قرار گیرد ، هزینه آن طبعاً زیاد خواهد شد . گذشته از این اگر در جریان دادرسی دعاوی طاری عدیده­ای طرح و مورد رسیدگی قرار گیرد ، بدیهی است هزینه دادرسی بیش از آن مبلغی خواهد بود که طرفین در ابتدای طرح دعوا می­پردازند که البتّه این هزینه تنها مربوط به مرحله رسیدگی دادگاه می باشد . پس از صدور حکم و در مرحله ی اجرای حکم نیز هزینه دیگری باید پرداخت شود که در بعضی موارد این هزینه بسیار زیاد است . اما شرایط داوری قابل توجّه است . نخست این که ، توالی مراحل مختلف رسیدگی ، از رسیدگی دادگاه ­ها کمتر است و دعاوی غالباً در یک مرحله پایان می­پذیرد و طرفین با اسقاط حقّ اعتراض نسبت به رأی داوری آن را قاطع و لازم­الاجرا می­دانند . ضمناً اگر ادّعاهای جدیدی از ناحیه طرفین مطرح شود که مرتبط با دعوای اصلی باشد ، مستلزم رعایت تشریفات مربوط به دعاوی تقابل و طاری نبوده و هزینه­ای از این بابت پرداخت نخواهد شد و داور(ان) به تمام موارد تا مرحله­ی صدور رأی رسیدگی خواهند کرد .

 

دوّم این که چون در داوری اختلافات غالباً به صورت مسالمت­آمیز فیصله می­یابد و طرفین رأی داور را با میل و رغبت بیشتری می­پذیرند و طوعاً آن را اجرا می­ کنند ، بنابراین هزینه­ های اجرایی نیز در این گونه رسیدگی­ها پرداخت نخواهد شد و از این جهت هم داوری نسبت به دادرسی قضایی مقرون به صرفه­تر خواهد بود .

 

سوّم این که ، پرداخت هزینه در دادرسی­های قضایی تنها بر عهده یکی از اصحاب دعواست ، با این توضیح که خواهان هنگام طرح دعوا باید هزینه دادرسی را بپردازد و نهایتاً پس از صدور حکم به نفع وی و محکومیّت خوانده می ­تواند هزینه دادرسی را نیز در زمره خسارت وارده مطالبه کند ، که باز هم هزینه دادرسی از سوی یکی از متداعیین پرداخت خواهد شد . در صورتی که در داوری ملّی به صراحت ماده ۴۹۷ ق.آ.د.م ، « پرداخت حقّ الزحمه داوران به عهده ی طرفین اختلاف است مگر آن که در قرارداد ترتیب دیگری مقرّر شده باشد . » که این ترتیب نیز باعث صرفه جویی در هزینه­ها خواهد شد .

 

البتّه ذکر این نکته لازم است که مزیّت فوق در صورتی محقّق خواهد شد که طرفین بدواً و قبل از طرح دعوا در دادگاه اختلاف خود را به داوری ارجاع دهند و در صورتی که دعوا ابتدا در مرجع قضایی طرح و سپس به داوری ارجاع شود با توجّه به این که هزینه دادرسی معمولاً در بدو طرح دعوا باید پرداخت گردد ، نه تنها نفعی نخواهد بود بلکه این نحوه ارجاع به داوری در نهایت به ضرر ایشان خواهد بود زیرا ، یک بار هزینه دادرسی را جهت طرح دعوا در دادگاه پرداخته و پس از ارجاع مورد به داوری مکلّف به پرداخت حقّ الزحمه داور(ان) نیز شده است .

 

بند دوّم : محرمانه بودن داوری

 

مطابق با اصل ۱۶۵ ق.ا ، در رسیدگی­های قضایی اصل بر علنی بودن جلسات دادگاه­ ها است و این امر ممکن است در مواردی برخلاف مصالح اصحاب دعوا باشد ، مثلاً باعث افشای اسرار حرفه­ای یا معاملات تجاری آنان گردد و اشخاص دیگری از این اطّلاعات سوء استفاده نمایند . در حالی که جریان رسیدگی داوری کاملاً محرمانه است و اصل علنی بودن رسیدگی­ها جریان ندارد ، لذا فقط طرفین و داور(ان) منتخب ایشان از موضوع دعوا و جریان رسیدگی اطّلاع می یابند و از این جهت نیز بر دادرسی قضایی اولویّت دارد . خصوصی بودن رسیدگی داوری از برخی از مواد اسناد داوری بین المللی نیز استنباط می شود .[۲۲]علاوه بر آن ، چون رأی داوری منتشر نمی‌شود ، کمتر کسی از آن مطّلع می‌گردد . این نکته به ویژه در دعاوی تجاری شرکت‌ها و تاجران ، نهایت اهمیّت را دارد . زیرا هنگام بروز اختلاف و مراجعه ی تاجران و شرکت‌ها به دادگاه های ملّی ، بخش مهمّی از اطّلاعات و اسرار تجاری طرفین افشاء می‌شود و فرصت خوبی برای استفاده رقبای تجاری ایشان ایجاد می کند . این خطر ، خصوصاً در کشورهایی که آرای دادگاه‌ ها در مجلّات و بولتن‌ها منتشر می‌شود ، بیشتر است .

 

با عنایت به این که ارجاع اختلافات به داوری ، هم قبل از طرح موضوع در دادگاه امکان پذیر است و هم پس از آن ، بدیهی است که این ویژگی اختصاص به زمانی خواهد داشت که طرفین در ابتدا و قبل از مراجعه به دادگاه ، دعوا را با توافق به داوری ارجاع داده باشند ، در غیر این صورت در مواردی که موضوع اختلاف از طریق دادگاه به داوری ارجاع داده شده باشد ، این خصوصیّت مصداق نخواهد داشت .

 

بند سوّم : امکان ارجاع اختلافات غیرحقوقی به داوری

 

گاهی اختلافی که بین طرفین ایجاد شده ، دعوای حقوقی به شمار نمی­آید و لذا قابل پذیرش و طرح در مراجع قضایی نیست ، به همین جهت طرفین روش داوری را برای حلّ و فصل آن انتخاب می­ کنند ، مثلاً در مواردی که داور برای تکمیل قرارداد یا تجدیدنظر در قرارداد منعقده بین طرفین به لحاظ پاره­ای اوضاع و احوال دعوت می­شود چنین مواردی قابل طرح در محاکم دادگستری نیست .[۲۳]

 

هر چند قاضی دادگاه مکلّف است حکم هر دعوا را مطابق اصل ۱۶۷ ق.ا و ماده ۳ ق.آ.د.م بیابد و دعاوی مطروحه نزد خویش را به نحوی حلّ و فصل کند و در این راستا کوشش وی محدود به قوانین مدوّن نمی­ شود و بایستی از منابع حقوقی و اصول مسلّم قضایی و حتّی روح قوانین نیز کمک بگیرد ، اما این به آن معنا نیست که هر دعوایی نزد قاضی قابل طرح بوده و او مکلّف باشد تمام موارد مطروحه را هر چند بار حقوقی و قضایی نداشته باشد رسیدگی کند . زیرا دادگاه فقط رسیدگی قضایی می­ کند . بنابراین الزام ناشی از قوانین ، منصرف از موارد غیرحقوقی است و این گونه اختلافات بر فرض طرح در دادگاه­ها ، قابل رسیدگی نبوده و قاضی وارد ماهیّت آن ها نخواهد شد ، زیرا هنوز اختلافی بین طرفین ایجاد نشده که دادگاه بر اساس قانون و اصول قضایی بدان رسیدگی کند . به عنوان مثال اگر در یک دعوا خواسته خواهان تجدیدنظر در قراردادی باشد که سابقاً میان او و خوانده منعقد گردیده و طرفین ، مدّت تحویل کالا را تعیین کرده اند اما تاریخ تحویل های متوالی برای اجرای با حسن نیّت قرارداد معیّن نشده است یا این که با توافق بر کمّیّت کالاها ، در خصوص نحوه ی بسته بندی و تحویل کالا به خریدار ، قرارداد ساکت باشد . دادگاه به چنین دعوایی رسیدگی نخواهد کرد ، در حالی که یکی از انواع داوری ­هایی که به طور گسترده در عرصه تجارت مورد استفاده قرار می­گیرد ، داوری ­هایی است که برای تکمیل یا تجدیدنظر در قراردادها ، به کار می­رود .

 

بند چهارم : بی‌طرف بودن داور

 

علاوه بر دعاوی ملّی ، در دعاوی تجاری بین‌المللی که نزد قاضی ملّی کشور متبوع یکی از طرفین دعوا مطرح می‌شود ، گاه بیم آن می‌رود که قاضی دادگاه ، خواسته یا ناخواسته ، پاره‌ای ملاحظات غیرحقوقی را نیز در جریان رسیدگی و هنگام صدور رأی در نظر بگیرد ، زیرا دادگاه‌ های ملّی رکنی از ارکان حاکمیّت‌اند و مأمور رعایت قانون و حفظ نظم عمومی می‌باشند و همین امر می‌تواند بستر و بهانه‌ای برای پاره‌ای مداخلات ، خصوصاً اگر دولت یا دستگاه ها و مؤسّسات دولتی طرف دعوا باشند در جریان رسیدگی گردد . در کشورهایی که استقلال قضایی آن ها شکننده است و نظام تمامیّت خواه حاکم است یا فضا و فرهنگ بیگانه ستیزی غالب است ، این خطر بیشتر است . اما در داوری – ها ، چون داور(ان) هیچ وابستگی به نظام دولتی ندارند ، بی‌طرفی داور(ان) بیشتر و بهتر رعایت می‌شود .[۲۴] با این همه ، در رسیدگی داوری نیز داور باید نظم عمومی بنیادی کشور محلّ انجام داوری را رعایت کند .

 

بند پنجم : اجرای رأی داوری

 

رسیدگی داوری ، برخلاف رسیدگی قضایی که دو مرحله‌ای است ، یک مرحله‌ای بوده و رأی داوری هم برخلاف آرای دادگاه ها که در معرض تجدید نظر و نقض است ، اصولاً قطعی و قابل رسیدگی پژوهشی یا تجدید نظر نیست . به عبارت دیگر چنانکه بعداً بیشتر توضیح داده می شود ، رأی داوری یا باید اجرا شود یا اگر از موارد بطلان باشد ، قابل ابطال است که با مفهوم تجدیدنظر در مورد آرای دادگاه های دادگستری ، بسی متفاوت است .

 

بند ششم : ادامه روابط تجاری

 

بروز اختلافات‌ تجاری بین شرکت‌ها و تاجران طبیعی است ، ولی ، نباید مانع از ادامه روابط تجاری آن ها شود . بدین لحاظ شیوه ی حلّ اختلافات و دعاوی تجاری به ویژه در عرصه بین‌المللی می‌بایست به گونه ای باشد که ادامه روابط و معاملات طرفین دعوا را متوقّف نسازد . نیل به این مقصود ، با داوری بهتر ممکن می‌شود زیرا این نهاد برخلاف رسیدگی قضایی ، در محیط دوستانه و توأم با تفاهم انجام می‌شود و چون اساس آن بر تراضی استوار گردیده و طرفین ، داور(ان) را با اراده و انتخاب خود برگزیده‌اند ، فضای داوری ، فضای ستیز و منازعه نیست و از این رو منافاتی با ادامه روابط و معاملات تجاری آینده طرفین دعوا ندارد . داوری در مورد اوصاف کالا یا داوری برای تجدید و اصلاح بعضی از مواد قرارداد ، از جمله امتیازات خاصّ اسلوب داوری است که از عهده دادگاه های ملّی خارج می باشد .[۲۵]

 

مبحث دوّم : رأی داور در نظام حقوقی ملّی

 

رأی داوری یا رأی فراقضایی ، همواره و از گذشته ، در نظام حقوقی ملّی رافع اختلافات حقوقی بوده است . از آنجایی که در امور حقوقی ابتکار عمل در مورد نحوه ی احقاق حق در اختیار اصحاب دعوا قرار دارد ، ممکن است طرفین دعوا قبل یا حین رسیدگی قضایی توافق نمایند که روش رسیدگی را تغییر دهند و به داوری رجوع نمایند . از طرف دیگر در مواردی مانند دعوای طلاق ، اختلافات حاصل در معاملات بورس اوراق بهادار و اختلافات راجع به قراردادهای پیش فروش آپارتمان ، ارجاع به داوری و تبعیّت از تصمیم و رأی داور در حقوق ملّی اجباری می باشد . همچنین تصریح به داوری در اصل ۱۳۹ ق.ا[۲۶] ، اهمیّت موضوع را هویدا می سازد . از این رو ، قوانین عام و خاص داوری در حقوق ملّی تشریح و تحلیل شده و سعی بر آن است تا وضعیّت حقوقی رسیدگی داوری و رأی داور در نظام حقوقی ملّی تبیین گردد .

 

گفتار نخست : رأی داور در قانون حکمیّت و قانون آیین دادرسی مدنی

 

در حقوق ملّی ، داوری به عنوان یکی از شیوه های حلّ و فصل اختلافات همواره مورد توجّه قانونگذار بوده و مقرّرات موضوع حکمیّت یا داوری ابتدا در مواد ۷۵۷ تا ۷۷۹ ق.ا.م.ح مصوّب ۱۳۲۹ه.ق « ۱۲۸۹ ه.ش » پیش بینی گردید که ارجاع اختلافات به داوری را به اختیار اشخاص قرار داده بود . پس از آن ، « قانون حکمیّت » مصوّب اسفند ماه ۱۳۰۶ ه.ش که به نوعی داوری اجباری را پیش بینی می نمود ، در هفده ماده تنظیم و جایگزین مواد مزبور گردید . در حقیقت تصوّر این بود که چون داور مکلّف به رعایت تشریفات دادرسی نمی­باشد ، فصل دعاوی در چنین مرجعی با سرعت بیشتری انجام و از تراکم کار دادگاه­ ها کاسته خواهد شد و بنابراین اختلاف باید به درخواست هر یک از طرفین به داوری ارجاع شود . اما حکمیّت اجباری از جمله موجب تشویق طرح دعاوی کهنه و بی اساس گردید . زیرا صاحبان این قبیل دعاوی امیدوار بودند که دعاوی مزبور را نزد داورهای غیرمسئول پیشرفت دهند و حدّاقل به قسمتی از خواسته خود نائل آیند و در مقابل برخی دعاوی به حق و مستند به مدارک معتبر به درخواست خوانده به داوری ارجاع و متزلزل گردیده و ذی­حق از رسیدن به تمامی حقوق خود محروم می­گردید . اما این قانون که به موجب « قانون اصلاح قانون حکمیّت » مصوّب ۱۱ فروردین ۱۳۰۸ اصلاح شد ، به موجب ماده ۳۸ « قانون حکمیّت » مصوّب بهمن ماه ۱۳۱۳ ه.ش ، صریحاً نسخ گردید و مواد۷۵۷ تا ۷۷۹ ق.ا.م.ح نیز کماکان منسوخه باقی ماند و در نتیجه آن مقرّرات « داوری » در ق.ق ، مصوّب ۱۳۱۸ در مواد ۶۳۲ تا ۶۸۰  پیش بینی گردید . در نهایت قانون مزبور به موجب ماده­ی ۵۲۹ ق.آ.د.م مصوّب فروردین ماه ۱۳۷۹ صریحاً نسخ گردید و مواد ۴۵۴ الی ۵۰۱ این قانون به داوری اختصاص یافت . که ویژگی های آرای صادره از این داوری ها ، یعنی آرای ترافعی داوری که مشمول ق.آ.د.م می شود ، در اینجا مدّنظر می باشد .

 

گفتار دوّم : رأی داور در قانون پیش فروش آپارتمان ها

 

در روند ساخت آپارتمان گاهی شرایطی تحقّق پیدا می کند که سازنده یا مالک ملک ، توان ساخت و اتمام پروژه را نداشته و نیازمند کمک مالی است و گاهی حتّی شرکت های عمومی و خصوصی و تعاونی ها ، اساساً بر مبنای جمع آوری سرمایه و ساخت و تکمیل پروژه های مسکن تشکیل می شوند ، لذا با توجّه به دو صورت مطرح شده از سوی دارندگان سرمایه ، همیشه این نگرانی وجود دارد که در صورت ارائه سرمایه خود چه تضمینی در بازگشت سرمایه و انجام تعهّدات از سوی شرکت یا افراد حقیقی در انجام تعهّد وجود دارد ؟ آیا می توان با راهکاری آن ها را به انجام تعهّدات و یا صورت پذیرفتن درستِ تعهّدات الزام کرد ؟

 

قانون تملّک آپارتمان‌ها در سال۱۳۴۳ ه.ش تصویب شد و هدف از آن مشخّص نمودن روابط بین مالکان مشاع و مفروز آپارتمان بود که در آن به امکان ارجاع دعاوی ناشی از قراردادهای ساختمانی به داوری اشاره نشده است . اما بحث حاضر در خصوص قانون پیش فروش آپارتمان می باشد که در تاریخ ۱۲/۱۰/۱۳۸۹ در صحن رسمی مجلس تصویب و در تاریخ ۱۸/۱۱/۱۳۸۹ پس از تأیید شورای نگهبان از طریق رئیس مجلس شورای اسلامی ابلاغ شده است . این قانون در ۲۵ ماده و چهار تبصره بیانگر صورت خاصّی از قرارداهای متداول ساختمانی است که احکام حقوقی خاصّی را مقرّر نموده است . ماده ۲۰ این قانون کلیّه اختلافات ناشی از تعبیر ، تفسیر و اجرای مفادّ قرارداد پیش فروش را به داوری ارجاع می نماید . در حقیقت در این موارد رأی داور ، رافع اختلاف است . این قانون دارای ابتکاراتی است که در تاریخ قانونگذاری ملّی کم سابقه می باشد ، مانند ، نظارت عمومی و نظارت خاص در تشکیل قرارداد آن و وجود نهادهای خاص در حلّ اختلاف ناشی از این قرارداد که « داوری » می باشد ، وجود کارشناسانی خاص جهت تشخیص حسن انجام قرارداد « مهندس ناظر » ، لزوم رعایت تشریفات خاص و محتوای خاصّ قرارداد که به شکل رسمی تنظیم شده و محتوای الزامی خاصّی در آن وجود دارد . همچنین ، مطابق ماده ۲۰ این قانون ، کلیّه ی اختلافات ناشی از تفسیر و اجرای مفادّ قرارداد پیش فروش از سوی هیأت داوران و در صورت عدم توافق بر داور مرضی ‌الطرفین ، یک داور با معرّفی رئیس دادگستری شهرستان مربوطه انتخاب می‌شود تا به اختلافات موجود رسیدگی نماید .

 

گفتار سوّم : رأی داور در قانون بورس اوراق بهادار

 

بازار سرمایه ایران با تصویب قانون تأسیس بورس اوراق بهادار در سال۱۳۴۵ ه.ش تأسیس و پس از یک دوره وقفه در سال ۱۳۶۸ ه.ش با تصویب قانون برنامه پنج ساله اوّل توسعه ، فعالیّت خود را از سر گرفت . در آذر ماه۱۳۸۴ ه.ش ، قانون بازار اوراق بهادار در ۶۰ ماده به تصویب رسید و تحوّلاتی در بازار سرمایه کشور ایجاد گردید . در یک تقسیم بندی کلّی ناهنجاری های بازار سرمایه به جرایم ، تخلّفات و اختلافات تقسیم می گردد . رسیدگی به اختلافات بین فعّالان بازار در صلاحیّت یک مرجع شبه قضایی با ترکیب و صلاحیّت مشخّص با عنوان هیأت داوری قرار گرفته که پس از بررسی ادّعای خواهان و استماع دفاعیّات خوانده نسبت به صدور رأی قطعی و لازم الاجرا اقدام می کند . « هیأت‌ ‌داوری » متشکّل از سه عضو می‌باشد که یک عضو توسّط رئیس قوّه قضاییّه از بین قضات باتجربه و دو عضو از بین صاحب‌ نظران در زمینه‌های اقتصادی و مالی به پیشنهاد « سازمان » و تأیید « شورا » انتخاب و به اختلافات رسیدگی می‌نمایند .

 

مطابق مفادّ ماده ۳۶ قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوّب آذر ماه ۱۳۸۴ه.ش ، اختلافات بین کار گزاران ، بازار گردانان ، مشاوران سرمایه گذاری ، ناشران ، سرمایه گذاران و سایر فعّالان راجع به فعّالیّت حرفه ای آن ها در صورتی که در کانون مربوطه سازش نگردد ، توسّط هیأت داوری رسیدگی می گردد . مطابق این ماده ، رسیدگی به کلیّه ی اختلافات فعّالان بازار سرمایه منوط به حرفه ای بودن منشاء ، در صلاحیّت هیأت داوری قرار دارد و صلاحیّت عام دادگاه ها در این خصوص تخصیص خورده و دادگاه ها دیگر در خصوص دعاوی حقوقی فعّالان بازار سرمایه که ناشی از فعّالیّت حرفه ای آنان است ، صلاحیّت رسیدگی ندارند . فلسفه پیش بینی چنین نهادی توسّط قانونگذار از آن جهت است که دعاوی تخصّصی این حوزه با توجّه به دو اصل « سرعت » و « دقت » در امور تجاری و به طور خاص بورسی ، سریع تر حلّ و فصل شده و در مرجعی مورد رسیدگی قرار گیرد که ترکیب آن کاملاً تخصّصی و حرفه ای باشد .

 

در خصوص صلاحیّت هیأت داوری شایان ذکر است که یک صلاحیّت حقوقی بوده و تنها به موارد حقوقی « اختلافات » رسیدگی می‌کند و در صورت اثبات ادّعا ، رأی به جبران خسارت صادر می شود . لذا هیأت داوری صلاحیّت صدور رأی کیفری یا انضباطی ندارد . از این رو رسیدگی به اختلافات حرفه‌ای بین فعّالان بازار از صلاحیّت محاکم عمومی با وجود این که مرجع تظلّمات عمومی هستند ، در قانون منتزع شده است . با توجّه به ماده ۳۶ قانون بازار اوراق بهادار ، منشاء اعتبار صلاحیّت هیأت داوری قانون است و متمایز از داوری اختیاری موضوع قانون آیین دادرسی مدنی است که منشاء اعتبار آن تراضی طرفین است . با این وصف طرفین نمی توانند به تراضی ، صلاحیّت هیأت را در رسیدگی به دعاوی مربوطه سلب نموده و محاکم را به عنوان مرجع فصل خصومت تعیین نمایند . اما این امر مانع از آن نیست که طرفین به جای طرح دعوا در مرجع صالح بر اساس موافقتنامه داوری ، رسیدگی به دعوا را به داوری ثالث بسپارند . از این رو رسیدگی های داوری در بازار بورس اوراق بهادار را بایستی از موارد داوری اجباری و هیأت داوری بورس را یک مرجع شبه قضایی با صلاحیّت قانونی و ذاتی خاص به شمار آورد . همچنین از میان آرای داوری ملّی ، تنها اجرای آرای صادره از این مرجع در صلاحیّت اجرای ثبت می باشد .

 

 

 

گفتار چهارم : رأی داور در قانون حمایت خانواده

 

در خصوص ارجاع اختلاف زوجین به داوری ، ماده ۵ قانون حمایت خانواده مصوّب ۱۵/۱۱/۱۳۵۳ مقرّر نموده بود ، « دادگاه در صورت تقاضای هر یک از طرفین مکلّف است موضوع دعوا را به استثنای رسیدگی به اصل نکاح و طلاق به یک تا سه داور ارجاع نماید . همچنین دادگاه در صورتی که مقتضی بداند ، رأساً نیز دعوا را به داوری ارجاع خواهد کرد . داوری در این قانون ، تابع شرایط داوری مندرج در قانون آیین دادرسی نمی­باشد . مدّت اعلام نظر داوران از طرف دادگاه تعیین خواهد شد … » ضمناً در تبصره همان قانون مقرّر گردیده در صورتی که طرفین داور معرّفی نکنند یا به   تعیین داور تراضی نکنند دادگاه داور یا داوران را از اقربا یا دوستان یا آشنایان آنان انتخاب خواهد کرد و اگر افراد مذکور قبول داوری نکنند از افراد دیگر استفاده می­شود .

 

در ماده ۶ قانون مذکور نیز پیش ­بینی گردیده که داوران سعی در سازش نموده و در صورتی که موفّق به اصلاح نشوند نظر خود را در ماهیّت دعوا به دادگاه به صورت مکتوب اعلام می­ کنند . پس از آن در تبصره ۲ ماده ۵ لایحه ی قانون دادگاه مدنی خاص[۲۷]مقرّر شد :

 

« … در مواردی که شوهر به استناد ماده ۱۱۳۳ ق.م تقاضای طلاق می‌کند ، دادگاه بدواً حسب آیه ی کریمه : و اِنْ خِفْتُم شَقاق بَینهِما فَاْبعَثوا حَکَماً مِنْ أَهْلِهِ و حَکَماً من أَهْلِها اِنْ یریدا إصلاحاً یوَفّقِ اللهُ بَینَهُما اِن اللهَ کان علیماً خبیراً »[۲۸] موضوع را به داوری ارجاع می‌کند و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود ، اجازه ی طلاق به زوج خواهد داد ، در مواردی که بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد ، مراجعه به دادگاه لازم نیست . »

 

همان‌گونه که مشاهده می­شود ، در این قانون در فرضی که تقاضای طلاق از سوی زوج به دادگاه ارائه شده باشد ، داوری اجباری شده است . بر اساس این قانون ، در مورد طلاق های توافقی مراجعه به دادگاه لازم نبوده و در نتیجه ، تشریفات مربوط به داوری نیز در مورد این قبیل طلاق ها رعایت نخواهد شد . این قانون در مورد درخواست طلاق از سوی زوجه و این که آیا ارجاع به داوری لازم است یا خیر حکمی ندارد .

 

پس از آن قانون اصلاح مقرّرات مربوط به طلاق در تاریخ ۲۱/۱۲/۱۳۷۰ در مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید . بخش هایی از این قانون با ایراد شورای نگهبان مواجه شد و مجلس شورای اسلامی ، مصوّبه ی خود را جهت داوری به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال کرد و مجمع نیز با تغییراتی در مصوّبه ی مجلس ، آن را در تاریخ ۲۸/۷/۱۳۷۱ به تصویب رساند . این قانون درباره ی داوری مقرّر داشته بود :

 

از تاریخ تصویب این قانون زوج هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند ، بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه ‌دعوا نمایند . چنانچه اختلاف فی ما بین از طریق دادگاه و حکمین از دو طرف که برگزیده ‌دادگاه هستند « آن طور که قرآن کریم فرموده است‌ » حلّ و فصل نگردید ، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش ، آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد . دفاتر رسمی ‌طلاق حقّ ثبت طلاق هایی را که گواهی عدم امکان سازش برای آن ها صادر نشده است ، ندارند . در غیر این صورت از سردفتر خاطی سلب صلاحیّت به عمل خواهد آمد . این قانون ارجاع پرونده‌های طلاق را به داوری « حکمیّت » ، تکلیف دادگاه دانسته و بدین ترتیب آن را اجباری می نمود .

 

در نهایت قانون حمایت خانواده مصوّب اسفند ۱۳۹۱ موجب تعدیل و تغییر اساسی شرایط داوری زوجین در اختلافات خانوادگی و دعوای طلاق شد و استفاده از داور در طلاق غیر توافقی ، غیرالزامی و در طلاق توافقی طبق ماده ۲۷ قانون جدید حذف شده است . به طور کلّی تفاوت این قانون با قانون اصلاح مقرّرات مربوط به طلاق مصوّب ۲۸ آبان ۱۳۷۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام در خصوص ارجاع به داوری در طلاق ، به شرح ذیل است :

 

الف : تمایز بین طلاق توافقی و ترافعی 

 

طبق ماده ۲۵ این قانون ، در صورتی که زوجین متقاضی طلاق توافقی باشند ، دادگاه باید موضوع را به مرکز مشاوره خانواده ارجاع دهد . در این موارد ، طرفین می‌ توانند تقاضای طلاق توافقی را از ابتدا در مراکز مذکور مطرح کنند . در صورت عـدم انصراف متقاضی از طلاق ، مرکز مشاوره خانواده ، موضوع را با مشخّص‌ کردن موارد توافق جهت اتّخاذ تصمیم نهایی به دادگاه منعکس می‌کند . همچنین ، برابر ماده ۲۷ آن ، در کلیّه موارد درخواست طلاق ، به جز طلاق توافقی ، دادگاه باید به منظور ایجاد صلح و سازش موضوع را به داوری ارجاع کند . دادگاه در این موارد باید با توجّه به نظر داوران رأی صادر و چنانچه آن را نپذیرد ، نظر داوران را با ذکر دلیل رد می کند .

 

ب : تغییر اساسی در وضعیّت داوران منتخب زوجین

 

پیش از این ، طبق ماده ۴ آئین نامه اجرایی تبصره یک ماده واحده قانون اصلاح مقرّرات مربوط به طلاق ، مصوّب ۲ اسفند ۱۳۷۱ ، داوران منتخب یا منصوب زوجین در طلاق توافقی یا اختلافی/ ترافعی می بایست مسلمان ، آشنایی نسبی به مسائل شرعی ، خانوادگی و اجتماعی ، حداقل چهل سال تمام ، متأهّل ، معتمد و عدم اشتهار به فسق و فساد بوده و وفق ماده ۲ آن ، زوجین پس از صدور قرار ارجاع به داوری و ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ آن مکلّف به معرّفی داور منتخب خویش به دادگاه بوده اند ، لکن برابر ماده ۲۸ این قانون ، پس از صدور قرار ارجاع امر به داوری ، هر یک از زوجین مکلّفند ، ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ یک نفر از اقارب متأهّل خود را که حداقل ، سی‌ سال داشته و آشنا به مسائل شرعی و خانوادگی و اجتماعی باشد به عنوان داور به دادگاه معرّفی کنند و تکلیف دادگاه و زوجین به ارجاع به داوری یا تعیین و معرّفی داور منتخب یا منصوب طرفین در طلاق توافقی در این قانون حذف شده است ! همچنین ، طبق تبصره ۱ ذیل ماده مزبور ، محارم زوجه که همسرشان فوت کرده یا از هم جدا شده باشند ، در صورت وجود سایر شرایط مذکور در این ماده به عنوان داور پذیرفته می‌شوند و برابر تبصره ۲ آن ، درصورت نبود فرد واجد شرایط در بین اقارب یا عدم دسترسی به ایشان یا استنکاف آنان از پذیرش داوری ، هر یک از زوجین می ‌توانند داور خود را از بین افراد واجد صلاحیّت دیگر تعیین و معرّفی کنند ، اما به موجب ماده ۳ ماده واحده مربوط به طلاق ، در صورتی که در بین اقارب ، فرد واجد شرایط نبوده یا دسترسی به آنان مقدور نباشد و یا اقارب از پذیرش داوری استنکاف نمایند ، هر یک از زوجین می تواند داور خود را از بین افراد دیگر که واجد صلاحیّت هستند ، تعیین و معرّفی نماید و در صورت امتناع یا عدم توانایی در معرّفی داور ، دادگاه راساً ، از بین افراد واجد شرایط ، مبادرت به تعیین داور یا داوران خواهد کرد .

 

با وجود اصلاح قانون ، آنچه که امروزه در محاکم خانواده متأسفانه به وضوح مشاهده می­گردد ، این که نهاد مهم داوری به صورت امری تشریفاتی و صوری درآمده و نتایج قابل قبولی نداشته و این مهم جدّی گرفته نشده است و داوران توفیق چندانی در جهت انجام سازش بین زوجین نداشته­اند . قانون سال ۱۳۹۱ دارای کاستی ها و نقاط ضعف زیادی می باشد فلذا باید در جهت شناسایی نقاط ضعف در مرحله تقنین و مرحله اجرای آن اقدام گردد ، تا از نهاد مقدّس خانواده به درستی حمایت گردد . نکته ای که در پایان لازم به ذکر است این که ، در دعاوی خانواده ، داوران ، اقدام به صدور رأی مانند سایر داوری ها نمی نمایند بلکه ماهیّت این داوری ها و تصمیمات داور در این موارد ، برای مصالحه و سازش است .

 

[۱]- Arbitration

 

[۲]- متین دفتری ، دکتر احمد ، ( ۱۳۹۱ ) ، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی ، جلد اوّل ، چاپ چهارم ، تهران ، انتشارات مجد ، ص ۷۶

 

[۳]- محبّی ، دکتر محسن ، ترجمه حبیبی مجنده ، دکتر محمّد ، ( ۱۳۹۰ ) ، دیوان داوری دعاوی ایران– ایالات متّحده امریکا ، چاپ دوّم ، تهران ، مؤسّسه مطالعات و پژوهش های حقوقی شهر دانش ، ص ۲۱

 

[۴]- واحدی ، دکتر قدرت­الله ، ( ۱۳۸۶ ) ، آیین دادرسی مدنی ، جلد سوّم ، چاپ چهارم ، تهران ،  نشر میزان ، ص ۲۳۳

 

۳-Rene David ,(1983),Arbitration in international trade , Deventer , The Netherlands , Kluwer law and Taxation publishers , p.5.

 

۴- Brayan A. Garner, (2011) , BLACK’S LAW DICTIONARY,U.S,Thomson/West,pp,42.43

 

[۷]- مرتضوی ، دکتر عبدالحمید ، ( ۱۳۹۲ ) ، آیین رسیدگی داوری تجاری بین المللی ایران ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات جاودانه ، ص ۲

 

[۸]-  اسکینی ، دکتر ربیعا ، (۱۳۷۱ ) ، مباحثی از حقوق تجارت بین­الملل ، چاپ اوّل ، تهران ، نشر دانش امروز ، ص ۱۳۷

 

[۹]- بند ۳ ماده ۱ ق.ن.د.آ

 

[۱۰]- بند ۱ ماده ۱ کنوانسیون نیویورک

 

۲- Ad hoc Arbitration

 

۳- Institutional Arbitration

 

۴- مثلاً دیوان داوری « ICC » یکی از موارد نظارت های ویژه ی آن در مقایسه با سازمان های داوری دیگر ، نظارت شکلی بر رأی قبل از امضای آن توسّط داور است . در این موضوع دیوان شکل رأی را از حیث مدلّل و مستند بودن و مانند آن مورد نظارت قرار می دهد و در ماهیّت رأی داور دخالت نمی کند . ماده ۲۷ مقرّرات داوری مصوّب ۱۹۸۸  « ICC » مقرّر داشت ، « قبل از امضای رأی ، داور باید پیش نویس رأی را به دیوان تسلیم نماید . دیوان می تواند اصلاحاتی راجع به شکل رأی مقرّر نماید و بدون مداخله در آزادی تصمیم داور ، می تواند توجّه وی را به مسائل ماهوی جلب نماید . هیچ رأیی توسّط داور صادر نخواهد شد مگر این که رأی از نظر شکلی توسّط دیوان تأیید شده باشد . »

 

۱-Wholly – administered

 

۲- Semi – administered

 

۳- Chartered

 

۴- A.Redfern , M.Hunter ,(2003), Law and practice of International commercial Arbitration , London , Student Edition , p.44

 

 

 

[۱۸]- متین دفتری ، همان منبع ، ص۸۰

 

۲- Compulsory Arbitration or Statutory Arbitration

 

[۲۰]- برای مشاهده انواع داوری اجباری ر.ک : مرتضوی ، همان منبع ، صص ۶ الی ۹

 

۴- Michael Pryles, ‘ The Growth of  International Arbitration’, available at :

 

http://www.docstoc.com/docs/33002486/THE-GROWTH-OF-INTERNATIONAL-ARBITRATION

 

۱- بند ۴ ماده ۲۵مقرّرات داوری آنسیترال و بند ۳ ماده ۲۱ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC »

 

[۲۳]- صفایی ، دکتر سیّد حسین ، (۱۳۹۰) ، مقالاتی درباره حقوق بین الملل و داوری های بین المللی ، چاپ سوّم ، تهران ، نشر میزان ، ص ۱۰۶

 

۱- بند ۱ ماده ۱۲ ق.د.ت.ب و بند ۲ ماده ۱۲ ق.ن.د.آ به اصول بی طرفی و استقلال داور تصریح نموده و عدم رعایت آن ، سبب طرح ایراد به داور خواهد شد .

 

[۲۵]- برای دیدن سایر مزیّت های داوری ر.ک : مرتضوی ، همان منبع ، صص ۲۶ الی ۳۱

 

[۲۶]- اصل ۱۳۹ ق.ا در موضوع داوری مقرّر نمود ، « صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیأت وزیران است و باید به اطّلاع مجلس برسد . در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد . موارد مهم را قانون تعیین می کند . »

 

[۲۷] – الحاقی ۲۱/۰۷/۱۳۶۰

 

[۲۸] –  سوره مبارکه نساء ، آیه شریفه ۳۵

قانون داوری تجاری بین­المللی همان گونه که از نام آن پیداست ناظر بر داوری­های تجاری بین­المللی می­باشد . به موجب بند ب ماده ۱ این قانون ، « داوری بین­المللی عبارت است از این که یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقتنامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد . »[۱] قانون داوری تجاری بین­المللی در مقایسه با موضوع داوری ق.آ.د.م ، قانون خاص در برابر عام محسوب می­گردد . در دعاوی تجاری بین­المللی طرفین اختلاف عمدتاً دولت­های خارجی یا سازمان­ها و نهادهای عمومی هستند که نماینده منافع دولت متبوع خود محسوب می­گردند ، برخلاف دعاوی موضوع داوری ق.آ.د.م که نوعاً اشخاص حقیقی و یا حقوقی غیردولتی می­باشند .

 

داوری تجاری بین‌المللی در صدد حلّ و فصل اختلافات تجاری بین‌المللی « مقرّرات شکلی » است و داور باید بر اساس قواعد ، اصول ، قوانین و عرف های بین‌المللی حاکم بر تجارت بین‌الملل « مقرّرات ماهوی » اختلاف را بررسی و رأی صادر کند . از این رو در عصر حاضر ، داوری تجاری بین‌المللی رابطه بسیار تنگاتنگی با حقوق تجارت بین‌الملل دارد ، تا جایی که مطالعه یکی بدون دیگری مثل مطالعه یک قانون شکلی بدون اطّلاع از مقرّرات ماهوی قابل استناد به آن در رسیدگی و صدور رأی یا بالعکس خواهد بود . در حقوق ملّی نیز به موجب ماده ۳۶ ق.د.ت.ب داوری اختلافات تجاری بین­المللی موضوع این قانون ، از شمول قواعد داوری مندرج در ق.آ.د.م و سایر قوانین و مقرّرات مستثنی می­-باشد . با این وصف در صورتی که داور(ان) در دعاوی تجاری بین المللی از قواعد فوق تبعیّت ننمایند ، آرای صادره قابلیّت اعتراض خواهند داشت .

 

 

گفتار ششم : رأی داور در مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران[۲]

 

مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران ، نخستین مرکزی است که در کشور به موجب قانون مصوّب ۱۵/۱۲/۱۳۶۹ مجلس شورای اسلامی تأسیس و به داوری در دعاوی تجاری می ­پردازد . به موجب ماده ۱۰ قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران مصوّب ۱۴/۱۱/۱۳۸۰، رسیدگی به اختلافات و دعاوی تجاری در داوری ­های ملّی مطابق مقرّرات     قانون آیین دادرسی مدنی مصوّب ۲۱/۱/۱۳۷۹ و در داوری ­های بین­المللی طبق قانون داوری تجاری بین­المللی مصوّب ۱۳۷۶ انجام می­شود . آرای داوری مرکز داوری پس از ابلاغ طبق مقرّرات قانونی لازم­الاجرامی باشد . در داوری ­های بین ­المللی با توجّه به الحاق ایران به کنوانسیّون نیویورک در مورد اجرای آرای داوری خارجی ، آرای داوری فراملّی ، در کلیّه کشورهای عضو قابل اجرامی باشد .

 

به موجب مواد ۲ و ۳ قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران و بندهای الف و ت ماده ۱ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران ، موضوع فعالیّت مرکز ، حلّ و فصل اختلافات تجاری اعم از ملّی و فراملّی از طریق داوری است . مرکز آن در شهر تهران مستقر خواهد بود . و در صورت عدم رعایت قواعد و آیین داوری اتاق بازرگانی در جریان رسیدگی ، رأی صادره قابل شکایت می باشد .[۳]

 

مبحث سوّم : رأی داور در نظام حقوقی تجاری بین المللی

 

احتمال وقوع دعاوی حقوقی در قراردادهای تجاری بین المللی همواره وجود دارد . اما طرفین قرارداد در کشورهای مختلفی زندگی می کنند که قوانین خود را بر مبنای مفاهیم حقوقی سرزمینی خود بنیاد نهاده اند . از این رو آن ها تمایلی به رجوع به دادگاه های ملّی ندارند . علاوه بر آن ، مانند آرای قضایی صادره در حقوق ملّی ، ممکن است حقوق اشخاص ثالثی نیز در موضوع دعوا و در نتیجه در رأی داور ، دخیل باشد . بنابراین ، مسأله این است که با توجّه به کدام نظام حقوقی باید به دعوا پرداخت ؟ و موضع مقرّرات بین المللی در این خصوص چیست ؟ از این رو در مبحث حاضر ، وضعیّت حقوقی آرای داوری در کاربردی ترین مقرّرات داوری بین المللی ، جایگاه آن ها در ساماندهی تجارت بین الملل و نقش آن ها در حلّ و فصل اختلافات تجاری بین المللی با توجّه به ساختار کنوانسیون های بین المللی بررسی خواهد شد .

 

گفتار اوّل : کنوانسیون نیویورک[۴]

 

اجرای آرای داوری بین المللی از جمله مسائل و موضوعات مهم حقوق داوری بین المللی است که همواره مورد بحث و گفتگو بود . مشکل اساسی در اجرای آرای داوری بین المللی ناشی از این واقعیت مفروض است که داوری تجاری بین المللی فی نفسه متعلّق یا وابسته به نظام حقوقی هیچ کشوری نیست بلکه احکام و قواعد ویژه خود را دارد . منتها چون جریان داوری خواسته یا ناخواسته در قلمرو سرزمینی یک کشور خاص انجام می شود بنابراین فراوان پیش می آید که آن کشور قوانین و مقرّرات خود را حاکم بر رأی داوری بداند که اصطلاحاً قانون مقرّ یا محلّ داوری نامیده می شود.  حداکثر حالت مطلوب آن است که مقرّرات و قوانین ناظر به داوری در این کشور مفروض و نسبت به داوری های بین المللی و اجرای آرای چنین دادرسی هایی تسهیلات بیشتری قائل شده باشد .

 

 

انتظار این که اجرای آرای داوری در همه کشورها با انواع نظام های حقوقی مختلفی که دارند ، یکسان شود و قواعد و قوانین یکنواختی بر تمامی جریان اجرای رأی داوری حاکم گردد ، تقریباً انتظاری دور و دست نیافتنی است . یک نمونه مشترک و مشابه از مشکلات چنین درخواستی بدین معنی است که مثلاً همه کشورها بپذیرند که مفهومی یکسان از نظم عمومی و اخلاق حسنه را اعمال کنند و ضوابطی که برای بررسی عدم مباینت رأی داوری با نظم عمومی خود در نظر می گیرند ، مشابه و یکی باشد ، حال آن که به خوبی می دانیم از جمله عوامل سازنده نظم عمومی و اخلاق حسنه فرهنگ است که در هر جامعه و کشوری ساخت و ویژگی های خود را دارد . مع ذلک می توان این مقدار انتظار معقول را داشت که برای تسهیل مراودات بین المللی و نیز تشویق و توسعه داوری تجاری بین المللی لازم است تا جایی که امکان دارد تشریفات ، ضوابط ، قواعد و موازین اجرای آرای داوری بین المللی یکسان و یکنواخت شود و کشورهای مختلف بپذیرند که هنگام مواجه شدن با درخواست اجرای رأی داوری ، شیوه ای متّحد الشکل اتّخاذ نمایند . کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی « کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک » ، تا حدودی در پاسخ به این ضرورت و برای به سر آوردن چنین انتظاری تدوین و تصویب شد و هدف آن ، ایجاد هماهنگی و یکنواختی در اجرای آرای داوری بین المللی است .[۵]

 

گفتار دوّم : کنوانسیون ایکسید « کنوانسیّون واشنگتن »[۶]

 

در حقوق تجارت بین الملل ، حلّ و فصل اختلافات تجاری بین دولت ها و اشخاص خصوصی از حسّاسیّت زیادی برخوردار است . از طرفی وجود عواملی چون اهمیّت فزاینده ی سرمایه گذاری اشخاص حقوقی موضوع حقوق خصوصی برای پیشبرد اهداف اقتصادی کشورهای در حال توسعه و نیاز به دانش فنّی پیشرفته و حجم زیاد سرمایه از یک طرف و خواست صاحبان سرمایه مبنی بر خارج ساختن صلاحیّت رسیدگی به اختلافات و صدور رأی مربوط به سرمایه گذاری از حیطه صلاحیّت قضایی کشورهای سرمایه پذیر و جستجوی مرجعی بی طرف برای تصمیم گیری ، حفظ اسرار دعوا ، رسیدگی فنّی و تخصّصی و عدم آشنایی کافی با مقرّرات کشور سرمایه پذیر و عواملی از این قبیل از سویی دیگر ، سبب گردید که دولت های عضو بانک جهانی با انعقاد « کنوانسیون راجع به حلّ اختلافات ناشی از سرمایه گذاری میان دولت ها و اتباع دول دیگر »[۷] از طریق پذیرفتن یک معاهده بین المللی در سال ۱۹۶۵ به تأسیس مرکزی به منظور حلّ و فصلِ اختلافات ناشی از سرمایه گذاری معروف به « ایکسید » مبادرت ورزند . سرانجام در سال ۱۹۶۶ با به حدّ نصاب رسیدن اعضا ، این کنوانسیون الزام آور شد . هم اکنون ۱۴۸ کشور این کنوانسیون را پذیرفته[۸] و این بدان معناست که بیشتر کشورهای دنیا صلاحیّت دیوان داوری ایکسید را پذیرفته اند .    این واقعیت به گسترش معاهدات دو جانبه و چند جانبه سرمایه گذاری و نیز ورود سرمایه گذاران بین المللی به قراردادهای سرمایه گذاری کمک می نماید .

 

هدف و فلسفه وجودی مرکز ، ایجاد تسهیلات و امکانات لازم جهت حلّ و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری میان دولت های متعاهد ، یا نماینده یا تشکیلات فرعی آن ها و اتباع دیگر ملل عضو ، اعم از حقیقی یا حقوقی از طریق رسیدگی فراقضایی یا همان داوری می باشد . به عبارتی تسهیلات ایکسید شامل دو بخش است . نخست ، مأموریّت اصلی که عبارت است از حلّ و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین یک دولت و تبعه دولت دیگر از طریق آرای داوری . دوّم ، تسهیلات اضافی که بعداً به فعالیّت های مرکز افزوده شد و شامل مواردی است که صراحتاً در کنوانسیون بدان اشاره نشده است . این موارد عبارت است از : ۱) نظام حقیقت یابی  ۲) داوری و سازش بین طرفین یک دعوا ، که یک طرف عضو کنوانسیون نیست و یا تبعه یک دولت عضو نیست . ۳) دعاوی که مستقیماً ناشی از سرمایه گذاری نمی باشد ولی قرارداد اصلی ، قرارداد سرمایه گذاری است .

 

ارجاع اختلافات به داوری ایکسید نیز ، معمولاً در قراردادهای سرمایه گذاری یا قرارداد داوری پیش بینی می گردد و صرف عضویّت کشورها در این کنوانسیون سبب ایجاد صلاحیّت رسیدگی برای دیوان داوری نمی شود . اما پس از ارجاع ، تنها مرجع صالح برای رسیدگی به موضوع اختلاف برابر مقرّرات موجود ، دیوان مزبور بوده و هیچ یک از طرفین نمی تواند به طور یک جانبه دعوا را استرداد نماید .

 

 

 

گفتار سوّم : قانون نمونه داوری آنسیترال[۹]

 

آنسیترال یا کمیسیون حقوق تجارت بین‌‌الملل سازمان ملل متّحد ، جهت بهبود و توسعه ساختارهای حقوقی تجارت بین الملل ، توسّط مجمع عمومی سازمان ملل در سال۱۹۶۶ تأسیس شد . مهم ترین مأموریّت آنسیترال یکسان سازی و نوسازی حقوق تجارت بین الملل از طریق ابزارهای قانونگذاری و غیر قانونگذاری در موضوعات گوناگون تجاری بین المللی شامل حلّ و فصل اختلافات تجاری ، قراردادهای تجاری بین المللی ، حمل و نقل ، ورشکستگی ، تجارت الکترونیکی ، پرداخت های بین المللی ، تضمین معاملات بین المللی و تأمین کالاها و خدمات می باشد . علاوه بر آن آنسیترال دارای وظایفی به شرح ذیل می باشد :

 

الف – تشویق کشورها به پیوستن هرچه بیشتر به کنوانسیون های موجود و پذیرش قوانین نمونه و مقرّرات متّحدالشکل

 

ب – تهیّه کنوانسیون های بین المللی جدید ، قوانین نمونه و مقرّرات متّحدالشکل

 

ج – تدوین اصطلاحات تجاری ، مقرّرات ، عرف ها و رویّه های تجاری

 

د – ارتقای شیوه ها جهت نیل به اعمال و تفسیر واحد از کنوانسیون های بین المللی و مقرّرات متّحدالشکل

 

ه – جمع آوری و در اختیار گذاشتن اطّلاعات مربوط به توسعه مقرّرات حقوقی در سطح قانونگذاری ملّی کشورها

 

ی – ایجاد و حفظ ارتباط تنگاتنگ با کنفرانس تجارت و توسعه سازمان ملل متّحد

 

برای ساماندهی روابط تجاری از طریق حلّ و فصل دعاوی تجاری بین المللی ، قواعد و مقرّراتی لازم می نمود که مقرّرات یا قواعد داوری آنسیترال در سال ۱۹۷۶ و قانون نمونه داوری آنسیترال در سال ۱۹۸۵ توسّط آنسیترال تصویب شد که در سال ۲۰۰۶ ، ق.ن.د.آ ، مورد بازبینی و اصلاح قرار گرفت . این مقرّرات استفاده جهانی داشته و برخلا‌ف قواعد داوری سازمان‌های بین‌المللی دیگر ، اداره جریان داوری را پیش‌بینی نمی‌کند بلکه به موجب این قواعد ، هیأت داوری می‌تواند جریان داوری را به گونه‌ای که تشخیص می‌دهد ، اداره کند ، مشروط بر این‌که با طرفین اختلا‌ف به طور یکسان برخورد شده و فرصت کافی و کامل برای طرح مسائل و مشکلا‌تشان و دفاع مؤثّر آنان داده شود . به عبارتی دیگر این قانون عاری از خصوصیّات محدود قوانین داوری ملّی بوده و بیانگر وجوه مشترک قوانین قابل اعمال در داوری بین المللی و آرای داوری می باشد ، ضمن این که با کنار گذاشتن تفاوت های موجود در داوری های ملّی ، مشتمل بر مقرّراتی است که اکثر نظام های حقوقی می پذیرند . علاوه بر موارد مذکور ، آنسیترال ، قواعد عمومی شفّاف‌سازی در داوری معاهده محور میان سرمایه‌گذار و یک کشور را تنظیم و منتشر نمود .[۱۰]

 

قوانین شفّاف‌سازی دسته‌ای از قواعد قدرتمند و خلّاقانه هستند که داوری‌ های صورت‌ گرفته را در زمینه ی سرمایه‌گذاری که یک طرف آن کشور یا دولت است و در طی یک معاهده انجام شده است در معرض آگاهی و دسترسی عموم قرار می‌دهد . قواعد شفّاف‌سازی به عنوان تغییری بنیادین در وضعیّت داوری ‌ها به شمار می‌روند که تا به حال خارج از دید سایر اشخاص قرار داشتند و اطّلاعاتی از آن‌ ها منتشر نمی‌شد .

 

اگرچه محرمانه بودن یکی از مشخصّه های با ارزش داوری های تجاری به شمار می‌رود اما در اختلافات میان سرمایه‌گذار و دولت ، که جریان داوری از یک طرف با یک دولت درگیر است ، موضوعاتی مطرح می‌شود که برای عموم اهمیّت دارد و بعضاً سبک تجارت تجّار و سرمایه‌گذاران را مشخّص می‌کند . مثلاً وجوه پرداختی توسّط مالیّات دهندگان از جمله مسائلی است که برای سرمایه‌گذاری اهمیّت دارد و در این داوری‌ ها مطرح می‌گردد . آنسیترال با علم به نقش بنیادین عامه ی مردم به عنوان سهام‌داران اصلی سرمایه‌گذاری‌ های میان اشخاص و دولت‌ها ، وظیفه ی تدوین قواعد جدید شفّاف‌سازی را برای فراهم آوردن شفّافیّت و وضوح در مورد اختلافات ناشی از این سرمایه‌گذاری‌ ها به عهده گرفت . این قواعد در حقیقت جمع میان دو هدف هستند ، نخست ، ارزش نهادن به علاقه ی عمومی نسبت به آگاهی در مورد داوری ‌هایی که یک طرف درگیر در آن ‌ها دولت است . دوّم ، رعایت خواسته ی طرف‌ های درگیر در اختلاف مبنی بر پنهان بودن برخی از جنبه‌های فعالیّت آن ‌ها و بعضی مسائل مطرح شده در دعوا و رأی .

 

قوانین شفّاف‌سازی که از ابتدای آوریل سال ۲۰۱۴ لازم‌الاجرا شد فقط در مورد داوری ‌های مربوط به دعاوی میان سرمایه‌گذار و یک دولت که بر اساس معاهده ایجاد شده‌اند قابل اعمال است . معاهداتی که در آینده منعقد خواهد شد و  مسائل مربوط به اختلافات را به داوری آنسیترال ارجاع خواهد داد نیز مشمول قوانین شفّاف‌سازی خواهند بود مگر آن که طرف ‌های معاهده به شکل دیگری موافقت نمایند . بر این اساس ، یک پاراگراف جدید به قوانین داوری آنسیترال اضافه شده است تا تضمین کند که رابطه ی میان مقرّرات داوری آنسیترال و قواعد شفّاف‌سازی واضح و آشکار است . در نتیجه یک گروه جدید از قوانین داوری آنسیترال ، همزمان با قواعد شفّاف‌سازی لازم‌الاجرا خواهد شد . البتّه استفاده از این قواعد محدود به معاهدات سرمایه‌گذاری تدوین شده بر اساس مقرّرات داوری آنسیترال نیست ، بلکه سایر موافقتنامه ‌ها نیز می‌توانند این قوانین را انتخاب و در نتیجه در رأی به کار بگیرند .

 

گفتار چهارم : مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی[۱۱]

 

اتاق بازرگانی بین‎المللی توسّط عدّه‎ای از بازرگانان و تجّار بخش خصوصی در سال ۱۹۱۹میلادی تأسیس و به موجب اساسنامه‎ای اداره می‎شود که در هنگام تأسیس به تصویب « شورای جهانی »[۱۲] اتاق رسیده است . مقر و محلّ اصلی اتاق بازرگانی بین‎المللی در پاریس است ، اما هیچ گونه ارتباطی با کشور فرانسه ندارد و یک سازمان بین‎المللی خصوصی و غیردولتی مستقل[۱۳] محسوب می‎شود .

 

این اتاق ، بزرگ ترین و مهم‎ترین تشکیلات سازمان یافته بخش خصوصی اقتصادی می باشد که در صحنه تجارت بین‎المللی حضور و نقش مؤثّری داشته است ، به نحوی که امروزه طرف مشورت و همکاری و هماهنگی با سازمان‎های بین‎المللی تخصّصی مانند سازمان تجارت جهانی[۱۴]، سازمان همکاری و توسعه اقتصادی اروپا[۱۵] و شورای تجارت و توسعه سازمان ملل متّحد[۱۶] می‎باشد .

 

هدف اصلی و محوری اتاق بازرگانی بین‎‏‎المللی عبارت است از هماهنگی و تسهیل مراودات بازرگانی و فعّالیّت‎ های تجاری و اقتصادی در سطح جهانی ، رفع موانع و مشکلات آن ، تقویّت سیستم اقتصاد بازار بر مبنای رقابت آزاد ، تسریع و روان‎سازی مبادلات تجاری با تأکید بر نقش بخش خصوصی ، هماهنگی و یکسان‎سازی عرف ها و رویّه‎های تجاری در زمینه های مختلف و بالاخره حفظ منافع اشخاص در تجارت و بازرگانی بین‎المللی در کشورهای جهان ، یکی از اقدامات و برنامه ‎های مهم اتاق برای تحقّق اهداف تأسیس این نظام داوری بوده است .

 

اتاق بازرگانی دارای کمیسیون ها ، واحدها و مؤسّسات مختلفی است که دیوان داوری بین المللی یکی از مؤسّسات سازمانی اتاق بازرگانی بین المللی می باشد . دیوان داوری دارای وظایفی به شرح ذیل است :

 

الف- تعیین پیش پرداخت های هزینه های داوری

 

ب- تشکیل مرجع داوری

 

ج- بررسی و بازبینی پیش نویس رأی داوری

 

د- تعیین هزینه های داوری

 

نظام داوری اتاق بازرگانی بین‎المللی ، مهم‎ترین نظام داوری تجاری بین‎المللی در دوران معاصر است و همواره در عرصه داوری بین‎المللی پیشتاز و اثرگذار بوده و نقش مهمّی در ترویج و توسعه اسلوب داوری در حلّ و فصل اختلافات تجاری بین‎المللی داشته است . قواعد داوری اتاق و آرای داوری که در چهارچوب داوری های اتاق صادر می‎شود ، از مهم‎ترین منابع حقوقی در زمینه ی داوری بین‎المللی است و از عوامل شکل‎دهنده و سازنده رویّه ی داوری بین‎المللی به شمار می‎رود .

 

داوری سازمانی و دائمی در اینجا بدان معنا نیست که اختلافات ارجاع شده به دیوان توسّط داوران همین دیوان رسیدگی شود بلکه طرفین مجازند که داوران خود را معرّفی نمایند و مقرّرات داوری دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی متناسب با تحوّلات حقوق داوری بین المللی و نیز نیازهای جدید در حوزه تجارت بین الملل طرّاحی شده و چندین بار مورد اصلاح و بازبینی قرار گرفته است .[۱۷] وجود دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی ، فرصتی ایجاد کرده که آرای داوری و تجاربی که در داوری‎های اتاق در سراسر جهان و بین طرفین و توسّط داورانی با فرهنگ ‎های مختلف و نظام های حقوقی گوناگون تولید می‎شود ، به خوبی جمع‎آوری و متراکم شود و از این گنجینه ی تجارب برای سیاست گزاری های اتاق و بهینه‎سازی نظام داوری آن استفاده شود .[۱۸]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوّم : تحلیل عناوین دادرسی

 

در کنار کادر قضایی مجرّب و رعایت اصول حاکم بر آرای قضایی در دادگاه ها ، قوانین مترّقی در موضوع دادرسی قضایی ، تضمین کننده حقوق اشخاص و سبب تثبیت عدالت اجتماعی می باشد . ولیکن به این موضوع به نحو شایسته توجّه نشده و قوانین شکلی موجود دارای نقایص متعدّدی می باشند . علّت ضعف مقرّرات دادرسی خصوصی و تجاری را باید در دیدگاه قانونگذاران ملّی و مؤلّفان حقوقی در انحصارگرایی این شاخه از علم حقوق به مقتضیّات دو نظام حقوقی کامن لا و رومی– ژرمنی ، بدون توجّه به بافت فرهنگی ، سیاسی و قضایی جامعه خود دانست . این در حالی است که کشورهای سوئیس ، انگلستان و برخی کشورهای امریکای لاتین ، گام های مؤثّری برای تحوّل کدهای دادرسی خصوصی و تجاری خود در عصر معاصر برداشته اند .[۱۹] بنابراین ، لازم می نماید حقوق حاکم بر دعاوی خصوصی و تجاری در حقوق ملّی و نحوه دادرسی اسلامی با توجّه به اصول حاکم بر آن ، از این رو که صحت جریان دادرسی را کنترل و منتهی به تصمیم قضایی شده و رأی قضایی مطابق آن صادر می شود ، بررسی گردد .

 

مبحث نخست : دادرسی قضایی در حقوق ملّی

 

قوانین شکلی حاکم بر رأی قضایی برخلاف قوانین ماهوی طبیعتاً قابل تغییر هستند . قانونگذار نیز بیشتر به تغییر و تجدیدنظر نسبت به قوانین شکلی متمایل است . اما باید آثار تغییرات ، از قبل مورد ارزیابی قرار گیرد تا در ماهیّت حق تغییری ایجاد نشده و حقوق اشخاص محدود نگردد ، زیرا تبعیّت از قواعد آمره شکلی در حقوق ملّی ، برای اصحاب دعوا الزامی می باشد . از این رو در این مبحث از دادرسی قضایی و حقوق شکلی حاکم بر رسیدگی در حقوق ملّی ، به تفصیل سخن گفته می شود .

 

گفتار نخست : تعریف دادرسی

 

در حقوق موضوعه ، دادرسی ، « به رسیدگی شکلی و ماهوی قضایی به ادّعای « خواسته ی » طرح شده توسّط مدّعی « خواهان » با رعایت مقرّرات قانونی در اطّلاع دادن به مدّعی علیه و شنود دفاع وی و صدور رأی گفته می شود . »[۲۰] در اصطلاح حقوقی نیز واژه دادرسی در دو معنا استعمال شده است . در معنای عام ، رشته ای ست از علم حقوق که هدف آن تعیین قواعد راجع به تشکیلات قضایی ، صلاحیّت مراجع قضایی ، تعیین مقرّرات راجع به اقسام دعاوی و اجرای تصمیمات دادگاه ها می باشد و در معنای اخص ، به مجموعه عملیّاتی گفته می شود که به مقصود پیدا کردن یک راه حلّ قضایی به کار می رود مانند مجموعه مقرّراتی که برای اخذ یک تصمیم در یک دعوای معیّن به کار برده خواهد شد .[۲۱]

 

برخی از حقوق دانان فرانسه ، دادرسی را چنین تعریف کرده اند ، « دادرسی دارای دو مفهوم است : مفهومی عام به معنی : تشریفاتی است که به منظور رسیدن به نتیجه ای خاص ، به کار گرفته می شود و مفهومی خاص به معنی : مجموعه ی تشریفاتی است که به وسیله آن یک مشکل حقوقی به منظور حصول یک راه حلّ قضایی در دادگاه مطرح می گردد . »[۲۲]

 

در حقوق ملّی ، جلسه دادرسی در اصطلاح حقوقی ، جلسه‌ای را گویند که قاضی دادگاه با تعیین وقت قبلی آمادگی خود را برای رسیدگی به امری اعلام و وقت رسیدگی در دفتر تعیین اوقات دادگاه ، تعیین گردیده است و وقت جلسه به طرفین دعوا و یا وکلای آن ها ابلاغ و اعلام شده است و اصحاب دعوا با دعوت قبلی می‌توانند برای رسیدگی در جلسه دادرسی حاضر شوند و یا لایحه بفرستند[۲۳] و یا وکلای آن ها در جلسه دادرسی حاضر شوند[۲۴] تا به دعوا و امری که خواهان خواسته و به طور کلّی ادّعا ها و ادلّه و اسناد و مدارک طرفین رسیدگی شود .[۲۵] همچنین به « مجموعه اقدامات دادگاه در بررسی دعوا و استماع اظهارات و مدافعات و ملاحظه لوایح طرفین و رسیدگی به دلایل و مستندات آنان و نیز انجام تحقیقات[۲۶] لازم به منظور مهیّا کردن پرونده برای صدور رأی و قطع و فصل دعوا را دادرسی یا محاکمه گویند . »[۲۷]

 

در مجموع ، تفکیک مفهوم دادرسی به عام و خاص که در بیشتر نوشته های حقوقی به چشم می آید به نظر لازم نبوده ، و باید دادرسی را چنین تعریف کرد ، روشی است جهت طرح دعاوی خصوصی و تجاری ، دفاع در مقابل ادّعاهای مطروحه و رسیدگی به موضوع دعوا جهت اجرای عدالت و رسیدن به حقوق ماهوی ذی حق . اما باید بین رسیدگی و دادرسی تفاوت قائل شد ، زیرا مقصود از رسیدگی به معنای خاص ، دادرسی قضایی می باشد . در حقیقت « تفکیک رسیدگی از دادرسی موجب می شود دفتر دادگاه فقط امور قضایی غیرماهیّتی را انجام دهد ، شاید به همین دلیل اجرای قرار معاینه و تحقیق محلّی که توسّط کارمند دفتری ممکن بود در ماده ۳۵۰ قانون آیین دادرسی مدنی ممنوع شمرده شده و اجرای آن به دادرس دادگاه واگذار گشته است . »[۲۸] سابقاً دادرسی به دو روش « عادی » و «  اختصاری » انجام می شد .[۲۹] اساس کار در دادرسی اختصاری که هدف از آن حلّ و فصل سریع تر اختلافات است بر تبادل لوایح بود و فقط در صورت ضرورت جلسه رسیدگی تشکیل می گردید ، در حالی که در دادرسی عادی اساس کار بر بیان دعوا و دفاع از آن در جلسه دادرسی است ، هر چند اصحاب دعوا می توانند طبق م ۹۳ ق.ج در صورت تمایل مدافعات خود را به صورت کتبی نیز به دادگاه تقدیم دارند .[۳۰]

 

 

 

گفتار دوّم : سرآغاز دادرسی در حقوق ملّی

 

دادرسی و برقراری عدالت اجتماعی در طول تاریخ ایران همواره مورد توجّه دولت مردان این سرزمین بوده و پادشاهان ایران به موازات پیشرفت های شگفت انگیزی که در زمینه ی گسترش قلمرو کشور و حدود و ثغور مملکت داشتند ، از جهت اداره ی سرزمین های بزرگ و گسترش یافته ، نیازمند تدوین قوانین و مقرّرات متعدّد و متنوّعی بودند که بتوانند در بسیط گستره ی آن روزگاران امپراتوری ایران ، حکمرانی کنند و اقوام مختلفی که در ادوار مختلف حاکمیّت آنان را پذیرفتند اداره نمایند . علاوه بر آن ، روش حقوقی هر جامعه بازتاب روش زندگی ، شرایط ، بافت و اندام فرهنگی – اجتماعی آن جامعه است .

 

امستد[۳۱] ، استاد سابق تاریخ شرق دانشگاه شیکاگو و خاورشناس معروف آمریکایی ، می نویسد ، « داریوش پس از این که از کشورگشایی فراغت یافت به وضع قوانین متعدّد « کتاب قانون » که برای سراسر شاهنشاهی مناسب بوده پرداخت » ، خود داریوش شاه در شرح حال خود که در سال ۵۲۰ قبل از میلاد نوشته می گوید ، « آن قانون ها بر تمام امپراتوری حکم فرما بود ، این سرزمین ها از روی عدل من رفتار کردند و آنچه را فرمان دادم اجرا کردند . » این قانون ها که داریوش بدان اشاره کرده تحت نظر خود او و با نظر مشاورین او تدوین گردیده بود .

 

هدودتوس ، دادرسی ایران باستان را چنین توصیف می کند ، « قضات شاهی که از پارسیان انتخاب می شوند ، وظیفه خود را تا دم مرگ انجام می دهند مگر آن که در اثر عدم اجرای عدالت از کار برکنار شوند . آنان در محاکمه داوری می کنند ، قوانین ملّی را تعبیر و تفسیر می نمایند و در همه امور تصمیم می گیرند … اما ملل مغلوب مانند بابل ، قوانین خاصّ خود را به موازات قوانین داریوش حفظ کردند و حقیقت و عدالت که آثار سجایا و ملکات عالی داریوش بود و او در کتیبه های متعدّد خود آن ها را توصیّه می کند ، با احساس ملّیّت که پیش از او در شاهنشاهی های شرق ادراک نمی شد ، خلط می شود . »[۳۲]

 

هرودت ، مورّخ بزرگ یونانی ، دادگری ایران باستان را چنین به تصویر می کشد ، « شاهنشاهان هخامنشی مایل بودند بیشتر دعاوی مردم به طریق داوری خاتمه پیدا کند ، چنانکه کورش مقرّر داشته بود که اگر کسی محاکمه با دیگری داشته باشد یا نزاعی بین دو نفر روی دهد ، طرفین با توافق داورانی معیّن کنند تا به دعوای آنان رسیدگی و آن را پایان دهد . در این دوره بیشتر دعاوی حقوقی از روی عرف ، سنن و رسوم ، عادات ملّی ، محلّی و آداب مذهبی حلّ و فصل می شده است . »[۳۳]

 

اما تشکیلات سازمان قضایی دوره ی ساسانیان اوج شکوفایی حقوق و دادگری ایران باستان به شمار می آید . ریشه ی قوانین ایران باستان را باید در هفت نَسک « کتاب » از بیست و یک نسکِ اوستای کهن جستجو کرد که به داتیک « حقوق » شهرت داشته و تنها یک نَسک آن به نام وِندیداد « قانون ِ ضدّ دیوان » بر جا مانده است . لازم به ذکر است فشرده ی این بخش حقوقی اوستا در دینکَرد « دینکَرت » و در روزگار مأمون عبّاسی « ۱۹۸- ۲۱۸ قمری برابر با ۸۳۳ – ۸۴۲ میلادی » در بغداد گردآوری شد و در سده ی سوّم هجری/ نهم میلادی ، به دوره فرمانروایی معتمد ، خلیفه ی عبّاسی ، انجام گرفت .[۳۴]

 

در دوران ساسانیان دگرگونی هایی در سازمان قضایی ایجاد شد و دیوان دادرسی به گونه ای سازمان یافته تر بر پا شد . به طور کلّی دادرسی در این دوره از ویژگی هایی برخوردار بوده است . نخست این که سیستم تعدّد قاضی رایج بوده است نه وحدت قاضی . دوّم این که دادرسی دو درجه ای بر دعاوی حاکم بوده و قابلیّت پژوهش احکام صادره از محاکم . سوّم این که نظارت پادشاه بر اعمال « روند و شیوه » دادرسی و امکان فرجام خواهی مستقیم از پادشاه برای اصحاب دعوا وجود داشت . همچنین در این عصر ، برای رسیدگی به اختلافات اشخاص دو نوع دادگاه وجود داشت :

 

۱ – دادگاه های عرفی « عمومی » : این دادگاه ها در رسیدگی به کلیّه دعاوی غیر مذهبی از قبیل مالکیّت و غصب صلاحیّت داشتند و قضات این دادگاه ها « داوَر یا داتوبَر » نام داشتند .[۳۵]

 

۲ – دادگاه های شرعی « روحانی » : این دادگاه ها به کلیّه دعاوی مذهبی ، دعاوی مربوط به ازدواج ، طلاق ، فرزند خواندگی ، جهیزیّه ، ارث ، وصیّت و نظایر آن رسیدگی می کردند و روحانیون به عنوان خدمتگزاران عدالت و دادگری ، کار دادرسی برابر قوانین مذهبی را بر عهده داشتند . قضات این دادگاه ها « دستور یا دَستُوبَر » نام داشتند .[۳۶]

 

گفتار سوّم : حقوق دادرسی خصوصی و تجاری ملّی

 

در عصر معاصر نظام دادرسی ملّی از دوران قبل از مشروطه تا هم اکنون دچار دگرگونی های مختلفی شده است . در دوران قبل از مشروطیّت ، دادرسی بر پایه « دادگستری دوران اسلامی » استوار بود و امر قضاوت بر عهده مجتهدین و اشخاص آگاه به مسائل دینی بوده است . در واقع قضات شرعی ، حقّ قضاوت و صدور حکم نسبت به دعاوی مردم را داشتند و دو نوع قانون وجود داشت : قانون شرعی و قانون عرف . قوانین شرعی یا مذهبی بر پایه قرآن  ، اقوال و نظریّات ائمه و تفاسیر فقه شیعه یا فتاوی فقها و قانون دانان مشهور بنا شده بود . این قانون بر چهار قسمت اساسی بود که عبارت بود از ، ۱- حقوق و اعمال و وظایف مذهبی ۲- بیع ۳- امور و قضایای شخصی ۴- مرافعات قضایی . همچنین قوانین شرع در دست مجتهدین و روحانیون بوده و در تمام مسائل تخلّفات مذهبی ، مسائل مربوط به اراضی و املاک ، ازدواج ، طلاق و … به وسیله آن ها فصل خصومت می شد . دادرسی به همین روند ادامه داشت اما در طی زمان دستخوش تغییراتی شد تا جایی که در دوره قبل از مشروطه « قاجار » ، وضعیّت دگرگون شد .[۳۷]

 

در این دوره به علّت فقدان دستگاه قضایی منظّم و قانونمند در کشور گاهی حقوق اشخاص تضییع شده ، و نارضایتی عمومی حاصل از آن ، مقدّمه ی انقلاب مشروطه ایران شد . اگرچه در ظاهر به عنوان قیام عمومی علیه حکومت وقت بوده است و تغییر نظام حکومتی و عزل نخست وزیران را ناظر بوده است ولی در اصل ، خواسته ی مردم ایجاد دستگاه قضایی منطبق با اصول و موازین قانونی بوده که در تمامی موارد در مستدعیّات و خواسته های مردم ناراضی و عصیانگر به عنوان « تأسیس عدالت خانه » گنجانده شده بود .[۳۸]

 

همین روند ادامه داشت تا این که انقلاب مشروطه تحقّق یافت و نخستین قانون راجع به دادگستری تحت عنوان « قانون عدلیّه » تصویب و در ۱۹ جمادی الاولی ۱۳۲۴ ه.ق در روزنامه ایران ، روزنامه دولتی آن دوره ، منتشر شد . لازم به ذکر است فرمان مشروطیّت در فاصله کمتر از یک ماه بعد از فرمان تشکیل عدالت خانه طبق قانون عدلیّه ، در ۱۴ جمادی الثانی ۱۳۲۴ ه.ق توسّط مظفرالدّین شاه قاجار ، صادر شد . پس از آن نظامنامه انتخابات مجلس توسّط دولت تهیّه شده و در ۱۹ رجب سال ۱۳۲۴ ه.ق به امضای شاه رسید ، انتخابات مجلس شورای ملّی در همان سال انجام و نهایتاً در ۱۸ شعبان ۱۳۲۴ ه.ق شروع به کار کرد . پس از آن برای تأسیس یک سازمان قضایی جدید و متناسب با جامعه آن روز ، در ۲۱ رجب ۱۳۲۹ ه.ق قانون موقّتی « اصول تشکیلات عدلیّه » تصویب شد . که محاکم ابتدایی ، استیناف « تجدیدنظر » و تمیز « دیوان عالی کشور » در آن قانون پیش بینی شده بود . در سال ۱۳۰۷ ه.ش ، سازمان جدید دادگستری تأسیس و « قانون جدید اصول تشکیلات » با ۱۵۸ ماده تصویب شد . در نهایت اوّلین قانون آیین دادرسی مدنی در سال ۱۳۱۸ ه.ش تصویب و اجرایی شد . پس از آن به ترتیب قوانین ؛ لایحه ی قانونی تشکیل دادگاه های عمومی مصوّب ۱۰ مهرماه سال ۱۳۵۸ه.ش شورای انقلاب ،  قانون تشکیل دادگاه های حقوقی یک و دو مصوّب سال ۱۳۶۴ مجلس شورای اسلامی که این قانون فقط در امور حقوقی حاکم بود و در امور کیفری ، همان قانون سال ۱۳۵۸ شورای انقلاب حاکم بود ، قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوّب  سال ۱۳۷۳ ه.ش مجلس شورای اسلامی و در نهایت قانون آیین دادرسی مدنی مصوّب سال ۱۳۷۹ ه.ش توسّط مجلس وقت تصویب و شرایط دادخواهی از مراجع و شیوه دادرسی در دعاوی خصوصی و تجاری را به صورت منسجم تعیین نمود . مطابق قوانین مزبور ، در حقوق ملّی ، قوانین شکلی حاکم بر دادرسی قضایی به لحاظ ارتباطی که با نظم عمومی دارند در زمره ی قوانین امری قلمداد شده و نظم ویژه ای را بر جریان دادرسی حاکم می نمایند که نادیده گرفتن آن ها باعث بی اعتباری جریان محاکمه می شود . به عنوان مثال مقرّراتی که در باب رسیدگی ترافعی به دعوا ، ضرورت احضار اطراف دعوا به دادرسی ، ابلاغ اسناد قضایی ، اقامه ی دلیل و ضرورت توجّه قاضی به ادلّه ی ابرازی ، رعایت شرایط صدور رأی و … ، از جمله مقرّراتی هستند که در روند دادرسی نمی توان آن ها را نادیده گرفت ، یا اصحاب دعوا بر خلاف آن ها توافق نمایند . در حالی که در رسیدگی داوری ملّی و فراملّی ، این توافق اراده طرفین است که با رعایت نظم عمومی محلّ رسیدگی و محلّ اجرا ، حقوق حاکم بر رسیدگی را تعیین می نماید .

 

مبحث دوّم : دادرسی قضایی در حقوق اسلام

 

در شرع مقدّس اسلام برای برقراری عدل و امنیّت اجتماعی در بین مردم ، توجّه ویژه ای صورت پذیرفته و تحت عنوان موضوع قضا از شرایط قضات و نوع رفتار آن ها گرفته تا حقوق اصحاب دعوا ، طرق اثبات دعوا ، شرایط آن و بسیاری از موضوعات دیگر مورد بررسی قرار گرفته است . بنابراین دادرسی ، بر پایه و اساس قرآن کریم که یکی از منابع حقوق  به همراه « سنّت « گفتار و رفتار نبی اکرم » عقل ، اجماع » در اسلام است ، استوار گردید .

 

 

 

گفتار نخست : مفهوم قضا

 

اساسی ترین وظیفه حکومت اسلامی ، فصل خصومت و رفع ماده نزاع بین شهروندان و تحقّق عدالت در عرصه های گوناگون اجتماعی است . چنانچه بخواهیم با استناد صرف به موازین شرعی تمسّک کنیم در می یابیم که در عصر غیبت ، ولایت قضا « بِاالنیّابَه » ، به فقیه جامع الشرایط سپرده شده و اصولاً قضاوت غیر مأذون از فقیه ، نامشروع و غیر نافذ است . اما شیوه ی دادرسی باید به گونه ای باشد که احکام الهی در عرصه اجتماعی عینیّت یافته و تبلور خارجی داشته باشند و مقدّمه واجب این امر خطیر محقّق نمی شود مگر زمانی که دادگستری اسلامی شده و احکام شرعی در عرصه های اجتماعی زندگی مردم توسّط حکومت پیاده گردد .

 

 

 

بند نخست : مفهوم قضا در قرآن

 

مفاهیم متعدّدی از واژه قضا[۳۹] به معنای رأی ، حکم ، اراده و الزام در تعاریف آمده است اما در قرآن کریم ، دلالت بر حکم و فرمان داشته که برخی به شرح ذیل بررسی می گردد .

 

الف : حکم : « وَ اللهُ یَقضی بِالحَقِّ وَ الَّذینَ یَدعُونَ مِن دُونِهِ لا یَقضُونَ بِشَیءِِ اِنَّ اللهَ هٌوَ السَّمیعٌ البَصیرُ ، و خدا به حق داوری می‌کند و کسانی که به غیر خدا می‌خوانند ، هیچ گونه داوری ندارند ، و به درستی که خداوند شنوا و بیناست . »[۴۰] در این واژه قضا به معنی حکم آمده است .

 

ب : اراده : « بَدیعُ السَّمواتِ وَ الاَرضِ وَ اِذا قَضی اَمراً فَاِنَّما یَقُولُ لَهُ کُن فَیَکُون ، پدید آورنده « بدون الگوی » آسمان‌ها و زمین است و هنگامی که اراده کند امری را ، می‌گوید بشو و آن امر بدون درنگ موجود می‌شود . » [۴۱]در آیه فوق واژه قضا به معنی اراده به کار رفته است .

 

ج : تمام کردن : « فَاِذا قَضَیتُم مَّناسِکَکُم فَاذکُرُوا اللهَ کَذِکرِکُم اِباءَکُم اَو اَشَدَّ ذِکرًا … ، پس هر گاه مناسک خود را تمام کردید ، خدا را یاد آورید ، آن طور که در جاهلیّت بعد از مراسم حج پدرانتان را یاد می کردید ، بلکه بیشتر از آن یاد کنید . »[۴۲] در آیه فوق و همچنین آیه ۲۹ سوره قصص واژه قضا به معنی تمام کردن آمده است .

 

د : خلق و پدید آوردن : « فَقَضیهُنَّ سَبعَ سَمواتٍ فی یَومَینِ … ، « پس آسمان های هفت‌گانه را خلق کرد در دو روز … »[۴۳] در آیه فوق قضا به معنی خلق آمده است .

 

ه : حتم و مقرّر کردن : « فَلَمّا قَضَینا عَلَیهِ المَوتَ … ، پس زمانی که مرگ را بر او مقرّر کردیم … »[۴۴] در آیه فوق و نیز آیه ۲ سوره انعام ، لفظ قضا به معنی حتم به کار رفته است .

 

بند دوّم : مفهوم قضا در اصطلاح شرع

 

هر یک از فقهای اسلامی تعریف خاصّی برای واژه‌ قضا ارائه کرده‌اند . در تعریف فقهی آن آمده ، « انّه وِلایَه الحَکَم شَرعاً لِمَن لَه اَهلیّه الفَتوی بِجزئیّاتِ القَوانین الشَرعیّه ، عَلی اشخاصِ مُعیّنه مِن البریَّه ، بِاثباتِ الحُقوقِ وَ اِستیفائِها لِلمُستَحَق ، قضا ولایت شرعی است برای کسی که اهلیّت فتوا و حکم نمودن را دارا بوده و به قوانین شرعی و جزئیّات آن احاطه داشته باشد و این امر مربوط به اشخاص صالحی است که بتوانند حقوق را بشناسند و حقوق افراد ذی حق را استیفا نمایند . »[۴۵]

 

صاحب جواهر نیز پس از ذکر ده معنا برای واژه قضا در کلام الله ، تعاریف اصطلاحـی متعدّدی را ارائـه نموده و در تعریـف عرفی قضـا می‌فرمـاید ، « قضا عرفاً ولایت بر حکم شرعی است ، برای کسی که اهلیّت فتوی به جزئیّات قوانین شرعی را داشته باشد … »[۴۶] چنانچه ملاحظه می‌گردد ، قضاوت ، حکم کردن بین مردم و انشای حکم برای اتمام خصومت و اجرای عدالت و از بین بردن ظلم می باشد .

 

 

 

[۱]- قانون داوری تجاری بین­المللی مصوب ۲۶ شهریور ۱۳۷۶ ، روزنامه رسمی شماره ۱۵۳۳۵ مورّخ ۲۸/۰۸/۱۳۷۶

 

۲-Arbitration Center of Iran Chamber » ACIC  «

 

[۳]- برای دیدن سایر داوری ها و ماهیّت تصمیمات داوران در آن موارد ر.ک : زراعت ، دکتر عبّاس ، ( ۱۳۹۱ ) ، محشّای قانون آیین دادرسی مدنی ، چاپ چهارم ، تهران ، انتشارات ققنوس ، صص ۹۰۹ الی ۹۱۴  .  مرتضوی ، همان منبع ، صص ۷ الی ۹

 

[۴]-New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards

 

[۵]-برای مشاهده متن کامل رویّه های داوری تجاری بین المللی ر.ک :

 

www.newyorkconvention1958.org

 

 

 

۲- International Center for settlement of  Investment Disputes ( ICSID )

 

۳-Washington Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of other States

 

۴- http://icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp

 

۱-UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration

 

۱- UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration , July 2013

 

۱- International Chamber of Commerce (ICC)

 

۲- World Council

 

۳- Non-Government Organization (NGO)

 

۴- World Trade Organization (WTO)

 

۵- Organization for Economic Cooperation and Development (OECD)

 

۶- United Nations Council for Trade and Development (UNCTAD)

 

[۱۷]- برای آخرین بار در اوّل ژانویّه ۱۹۹۸ میلادی ، قواعد داوری اصلاح شده و مقرّرات جدید در جریان رسیدگی های دیوان لازم الاجرا شد . در پژوهش حاضر ، از این مقرّرات استفاده شده است .

 

[۱۸]- برای توضیحات بیشتر در خصوص ساختار و عملکرد «  ICC» ر.ک :

 

www.ICCarbitration.org

 

 

 

 

 

[۱۹]- بحث حاضر خود موضوع پژوهشی مستقل در حوزه ی « قواعد و آیین دادرسی خصوصی و تجاری از منظر حقوق تطبیقی » بوده که از موضوع پژوهش حاضر خارج است . برای توضیحات بیشتر در این خصوص و تحوّلات قوانین دادرسی ملّی ر.ک : غمامی ، دکتر مجید ، محسنی ، دکتر حسن ، ( ۱۳۹۰ ) ، آیین دادرسی مدنی فراملّی ، چاپ اوّل ، تهران ، شرکت سهامی انتشار ، صص ۳۰ الی ۴۲

 

۲- انصاری ، دکتر مسعود ، طاهری ، محمّد علی ، ( ۱۳۸۸ ) ، مجموعه دانشنامه حقوق ، دانشنامه حقوق خصوصی ، جلد دوّم ، چاپ سوّم ، تهران ، انتشارات جنگل ، ص ۹۴۶

 

[۲۱]- جعفری لنگرودی ، دکتر محمّد جعفر ، (۱۳۸۵ ) ، ترمینولوژی حقوق ، چاپ شانزدهم ، تهران ، کتابخانه گنج دانش ، ص ۲۷۳

 

۲- Vincent, Jean et Guinchard, Serge , Procedure Civil , Dollaz , Paris , 26 ee , 2001 N.1 , p. 7: Dans un sens plus etroit, il designe l’ensemble des formalite par la quelles une difficulte d’ordre juridique peut etre sumise a un tribunal …

 

به نقل از یوسف زاده ، دکتر مرتضی ، ( ۱۳۹۱ ) ، آیین دادرسی مدنی ، چاپ اوّل ، تهران ، شرکت سهامی انتشار ، ص ۲۴

 

[۲۳]- ماده ۹۳ ق.ج چنین مقرّر داشته ، « اصحاب دعوا می توانند در جلسه دادرسی حضور یافته یا لایحه ارسال نمایند.»

 

[۲۴]- ماده ۹۴ ق.ج اشعارداشته ،« هر یک از اصحاب دعوا می توانند به جای خود وکیل به دادگاه معرّفی نمایند، ولی در مواردی که دادرس حضور شخص خواهان یا خوانده یا هر دو را لازم بداند این موضوع در برگ اخطاریّه قید می شود. در این صورت شخصاً مکلّف به حضور خواهند بود. »

 

[۲۵]- ر.ک به مواد ۶۴ و ۹۶ ق.ج

 

[۲۶]- در کلیّه امور حقوقی ، دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوا هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد انجام خواهد داد . م ۱۹۹ ق.آ.د.م

 

[۲۷]- مردانی ، دکتر نادر ، بهشتی ، محمّد جواد ، ) ۱۳۸۹ ) ، آیین دادرسی مدنی ، جلد دوّم ، چاپ دوّم ، تهران ، نشر میزان ، ص ۸۱

 

[۲۸]- مرتضوی ، دکتر عبدالحمید ، ( ۱۳۹۲ ) ، آیین دادرسی مدنی عمومی با تکیّه بر دفاع خوانده ، جلد دوّم ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات جاودانه ، ص ۱۱۸

 

[۲۹]- برای اطّلاعات بیشتر پیرامون جلسه دادرسی و انواع آن ر.ک : حکیمی تهرانی ، محمّد مهدی ، ( ۱۳۸۸ ) ، مقاله بازکاوی جلسه دادرسی و مفاهیم مشابه آن در قوانین، شماره ۱۵ ، قم ،  نشریّه دانش پژوهان دانشگاه مفید

 

[۳۰]- ماده ۹۳ ق.ج مقرّر داشت ، « اصحاب دعوا می توانند در جلسه دادرسی حضور یافته یا لایحه ارسال نمایند . »

 

۳- A. T. olmestead

 

[۳۲]- احمدی ، اشرف ، بی تا ، قانون و دادگستری در شاهنشاهی ایران باستان ، چاپ اوّل ، تهران ، نشر وزارت فرهنگ و هنر ، ص ۹۹

 

[۳۳]- احمدی ، همانجا

 

[۳۴]- پور داوود ، ابراهیم ، به کوشش فره وشی ، دکتر بهرام ، ( ۱۳۵۷ ) ، ویسپرد ، چاپ دوّم ، تهران ، انتشارات دانشگاه تهران ، صص ۱۵۶ و ۱۵۷

 

[۳۵]- حسین ، ساکت ، ( ۱۳۸۲ ) ، دادرسی در حقوق اسلامی ، چاپ اوّل ، تهران ، نشر میزان ، ص ۵۱ . همچنین واحدی ، دکتر قدرت اللّه ، ( ۱۳۸۷ ) ، آیین دادرسی مدنی ، جلد اوّل ، چاپ پنجم ، تهران ، نشر میزان ، ص ۵۰

 

[۳۶]- واحدی ، همانجا . ساکت ، همانجا

 

[۳۷]- واحدی ، همانجا

 

[۳۸]- کرمانی ، ناظم الاسلام ، ( ۱۳۵۷ ) ، تاریخ بیداری ایرانیان ، جلد اوّل ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات بنیاد فرهنگ ایران ، ص ۳۵۷

 

۱- Jurisdiction

 

[۴۰]- سوره مبارکه غافر ، آیه شریفه ۲۰

 

-[۴۱] سوره مبارکه بقره ، آیه شریفه ۱۱۷

 

[۴۲]- سوره مبارکه بقره ، آیه شریفه۲۰۰

 

[۴۳]- سوره مبارکه فصّلت ، آیه شریفه۱۲

 

[۴۴]- سوره مبارکه سبأ ، آیه شریفه ۱۴

 

[۴۵]- شهید ثانی ، ( ۱۴۲۶ ) ، الروضه البهیّه فی شرح اللمعه الدمشقیّه ، الجزء الاول ، چاپ پنجم ، قم ، ارغوان دانش ، ص۳۲۵

 

[۴۶]-  نجفی ، محمّد حسن ، ( ۱۳۶۷ ) ، جواهرالکلام ، جلد چهلم ، چاپ سوّم ، تهران ، دارالکتب الاسلامیّه ، ص۸

بسیاری از اصول حاکم بر رأی قضایی در حقوق ملّی برخاسته از منابع فقهی حقوقی اسلامی به ویژه ضوابط فقه امامیّه در باب قضا است و اهمیّت موضوع در جایی آشکارتر می شود که اصل ۴ ق.ا[۱] تأیید عدم مخالفت قوانین مدوّن با ضوابط فقهی و مقرّرات شرعی را بر عهده یک مرجع خاص به نام شورای نگهبان که متشکّل از علمای طراز اوّل کشور می باشد واگذار نموده است . از این رو مهم ترین اصول حاکم بر رأی در دادرسی اسلامی بررسی می گردد .

 

بند نخست : اصل بی طرفی و استقلال قاضی صادر کننده رأی

 

بی‌طرفی قاضی در رأی مورد تأکید فقه اسلامی است .[۲] هرچند در معنی و مصادیق آن اختلاف نظرهایی بین فقها وجود دارد . برخی مراد از بی‌طرفی قاضی را لزوم رعایت مساوات کامل بین طرفین اختلاف دانسته‌اند .[۳] در حالی‌که برخی دیگر ، رعایت مساوات را به طور کامل در فرضی که یکی از طرفین اختلاف مسلمان نیست لازم نمی‌دانند .[۴] به ‌هر‌ روی ، صرف نظر از لزوم یا عدم لزوم رعایت بی‌طرفی در آداب و رفتار دادرس با طرفین ، لزوم بی‌طرفی او در قضاوت بین آن‌ها و تصمیم‌گیری ، در فقه امامیّه مورد اجماع فقها است و از اصول اولیّه دادرسی اسلامی محسوب می‌شود .

 

استقلال قاضی نیز از آموزه ‌های مورد تأکید فقه امامیّه به شمار می‌رود و نه تنها قاضی باید از پذیرش هر نوع امری که استقلال وی را ضایع می‌سازد ، پرهیز کند ، بلکه حکومت اسلامی نیز حق تحمیل هیچ موضوعی را به قاضی ندارد . چنانکه در داستان مشهور قضاوت شریح قاضی ، بین امیرالمؤمنین (ع) که خلیفه وقت مسلمین بودند و فرد یهودی ، شریح با استقلال کامل و بدون توجّه به مقام امام (ع) که اعطا‌کننده مسند قضا به او بودند ، قضاوت نمود .

 

 

 

 

بند دوّم : اصل تخصّص و مهارت قاضی صادر کننده رأی

 

تخصّص و مهارت قاضی برای انجام قضاوت و لزوم تسلّط وی به علوم لازم برای صدور رأی ، از ضرورت های دادرسی اسلامی محسوب می‌شود و فقها مباحث مفصلّی را درباره حدّاقل های علمی لازم برای قاضی جهت تصدّی منصب قضا مطرح کرده‌اند .[۵] بنابراین یکی از اصول دادرسی اسلامی ، انجام این دادرسی توسّط افراد دارای مهارت و تخصّص علمی است . استثنای مهمّی که بر این اصل وارد شده است ، عدم لزوم رعایت این اصل در مورد قاضی تحکیم است . در واقع ، قاضی تحکیم ، یعنی فردی که طرفین اختلاف بر سر او برای حلّ نزاع خود تراضی کرده‌اند ، می‌تواند حائز شرایط علمی و تخصّصی مذکور برای سایر قضات نباشد .

 

 

بند سوّم : اصل اثبات دعوا توسّط مدّعی

 

قاعده مشهور « اَلبَیِّنه عَلی المُدَّعی وَ الیَمین عَلی من اَنکر » ، به تنهایی برای تبیین لزوم اثبات ادّعا توسّط مدّعی در دادرسی اسلامی کفایت می‌کند . اما به عقیده برخی ، قسمت اخیر این قاعده که مدّعی‌علیه را برابر صرف ادّعای مدّعی و بدون آن که مدّعی بیّنه‌ای اقامه کرده باشد ، به ادای سوگند وادار می‌کند ، رنگ و بویی از نظام دادرسی خواهان ‌مدارانه دارد .[۶]

 

بدین ترتیب در قضای اسلامی ، بار اثبات دعوا همواره بر عهده مدّعی است . اما شارع در ‌این‌ خصوص ، راه افراط را نپیموده و وجدان و ضمیر انسانی افراد را نیز به‌ عنوان تضمین نهایی عادلانه بودن تصمیمات اتّخاذ شده ، قرار داده است . به عبارت دیگر ، هر چند قرار داشتن بار اثبات دعوا بر عهده مدّعی در فقه اسلامی آشکار است اما اجرای عدالت و عادلانه بودن تصمیم نهایی به‌عنوان هدف اصلی قضای اسلامی ، ایجاب می‌کند که برای ذی حق فاقد بیّنه نیز این فرصت را باقی گذاشت که با تحریک وجدان طرف مقابل ، آخرین بخت خود را نیز برای رسیدن به حق خویش بیازماید . بنابراین درخواست یمین « قسم » از منکر نه تنها منافاتی با قرار داشتن بار اثبات بر عهده مدّعی ندارد بلکه تضمینی برای عادلانه بودن دادرسی به ‌شمار می‌رود .

 

 

 

بند چهارم : اصل حقّ دفاع

 

حقّ دفاع در برابر ادّعاهایی که علیه اشخاص صورت می‌پذیرد از اصول مسلّم دادرسی اسلامی است به ‌طوری‌که نه تنها دادرس موظّف است که پس از استماع سخنان هر یک از طرفین ، فرصت تکلّم را به دیگری بدهد[۷]، بلکه منع دادرسی غیابی در حقوق الهی و مقرّرات سخت‌گیرانه دادرسی‌های غیابی در حقوق‌النّاس و نیز ادّعا بر میّت[۸] ، همگی نشان دهنده وجود اصل حقّ دفاع در نظام دادرسی اسلامی است .

 

 

 

بند پنجم : اصل حلّ اختلاف بدون صدور رأی

 

یکی از وظایف قاضی در فقه امامیّه ، پرهیز از صدور رأی بین طرفین اختلاف و حلّ ‌و ‌فصل اختلاف آن ها به شیوه صلح‌ و ‌سازش است ، زیرا علاوه بر ورود نهی صریح از قضاوت بین مردم و پرهیز از فتوا دادن بین آن‌ها تا حدّ امکان ، فقها ترغیب طرفین به صلح را نیز جزء مستحبّات مؤکّد برای قاضی دانسته‌اند . شهید ثانی در همین رابطه چنین می ‌فرماید ، « و مستحب است که قاضی قبل از حکم ، طرفین را به صلح ترغیب نماید و هرگاه تحقّق صلح بین آنان متعذّر باشد ، به مقتضای شرع بین آنان حکم کند … . »[۹]

 

 

 

ابن ادریس نیز در السرائر بر جواز و استحباب امر طرفین به صلح‌ و ‌سازش از طرف قاضی ادّعای اجماع کرده و آن را مقتضی قول خداوند در قرآن که می‌فرماید « و اصلح خیر »[۱۰] دانسته است .[۱۱]

 

در مجموع با دقّت در روایات موجود در باب قضا و نیز استحباب وساطت قاضی برای صلح‌ و‌ سازش « و نه برای ابطال حق از سوی ذی‌حق » می‌توان به این نتیجه رسید که اصلاح ذات‌البین در نظام حقوقی اسلام ، مهم‌تر از احقاق حق با توسّل به نظام رسمی دادگستری و صدور رأی قضایی است .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بخش دوّم :

 

 خصوصیّات رأی داور و  مقایسه آن با رأی دادگاه تا زمان صدور رأی

 

 

 

در موضوع خصوصیّات آرای داوری و قضایی در حقوق ملّی و اسناد داوری ، با توجّه به اصول حاکم بر رأی داوری و رأی قضایی ، جریان صدور رأی ، صلاحیّت مرجع صدور رأی ، شرایط داور و قاضی صادر کننده رأی ، موضوع و شرایط خاصّ دعوا و ماهیّت رأی ، در دیوان های داوری در مقایسه با دادگاه های ملّی ، رویّه واحدی وجود ندارد . قوانین حاکم بر رسیدگی داوری و رأی داور نیز ، از نظام حاکم بر آرای قضایی ملّی تبعیّت نمی نماید . اما کلیّه آرای صادره از دیوان های داوری و دادگاه ملّی دارای خصوصیّاتی از نظر شکل و ماهیّت می باشند ، که از الگوهای ساختاری نسبتاً مشابهی برخوردارند . در این بخش ابتدا در فصل نخست ، مسائل مربوط به تشریفات دادخواهی از دیوان داوری و دادگاه ، جریان صدور رأی و ماهیّت رأی صادره با توجّه به نفوذ حاکمیّت اراده طرفین و لزوم تبعیّت از قوانین آمره ، بررسی می شود ، سپس ، مسائل شکلی و ماهوی حاکم بر رأی در زمان صدور رأی ، در فصل دوّم تحلیل می گردد .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل نخست : خصوصیّات رأی داور و رأی دادگاه قبل از صدور رأی

 

     رسیدگی و صدور رأی در دعاوی داوری و قضایی ، تحت شرایط مقرّر در قوانین ملّی و اسناد داوری بین المللی یا شرایط منتخب طرفین صورت می پذیرد . بنابراین اصول حاکم بر آرای داوری و قضایی ، جریان صدور رأی اعم از تشریفات دادخواهی ، ابلاغ درست اسناد دعوا ، ایرادات مطروحه در فرآیند رسیدگی مانند ایراد به دیوان داوری و دادگاه ملّی ، ایراد به داور و قاضی ، ایراد به اصحاب دعوا ، ایراد به دعوا و در نهایت ماهیّت رأی از مسائل بحث برانگیز می باشد . حال ، آیا اصول و تشریفات واحدی بر آرای داوری و قضایی در حقوق ملّی حاکم است ؟ آیا اسناد داوری تجاری بین المللی رویّه واحدی در این خصوص اتّخاذ نموده اند ؟ موضع دیوان داوری و دادگاه ملّی در برخورد با ایرادات چگونه است ؟ آیا لزوم تبعیّت از اراده قانونگذار ملّی ، تأثیری در ماهیّت رأی داور و رأی دادگاه دارد ؟

 

مبحث نخست : آیین صدور رأی داوری و رأی قضایی

 

دادخواهی اشخاص از مرجع صالح یا درخواست دادرسی ، از آنجایی که تکلیف به رسیدگی برای دیوان داوری و دادگاه ایجاد نموده و ادّعاهایی که مبنای دادخواهی است تعیین می نماید دارای اهمیّت می باشد . از این رو قواعد و مقرّراتی وجود دارد که رعایت آن ها از آغاز رسیدگی تا هنگام ختم دادرسی و صدور رأی برای اصحاب دعوا ، داور و قاضی لازم بوده تا جایی که در رسیدگی قضایی ، رعایت حقوق شکلی مقرّ رسیدگی الزام آور می باشد . با این وجود در داوری های ملّی و بین المللی ، آیین رسیدگی به دعاوی حقوقی ملّی ، اعمال نشده و طرفین داوری و شخص داور ملزم به رعایت مقرّرات شکلی ملّی نمی باشند .

 

گفتار نخست : اصول حاکم بر آرای داوری و قضایی

 

در رسیدگی های داوری ، در بعد ملّی و بین المللی و دادرسی قضایی ملّی ، داور و قاضی ملزم به رعایت اصولی می باشند که این اصول به تضمین عادلانه بودن فرآیند رسیدگی می پردازد ، بنابراین عادلانه بودن رسیدگی باید به عنوان یک الزام در نظر گرفته شود و این مهم فقط با رعایت اصول رسیدگی عادلانه که بایستی در جزء جزء فرایند رسیدگی رعایت گردد محقّق می شود . علاوه بر آن در نظام حقوق نوشته ، رسیدگی ، اساساً مستند به قانون است و باید تحقّق رکن عدالت را در درون مقرّرات یافت ، به عبارتی قانون مهم ترین معیار عدالت در رسیدگی می باشد که در صورت شفّافیّت و دقّت ، بهترین معیار برای رسیدن به عدالت در رسیدگی است .

 

بند نخست : اصل تشریفاتی بودن رأی

 

فرآیند رسیدگی مجموعه ای از تشریفات و آیین هاست که رعایت آن ها برای رسیدن به نتیجه لازم می نماید و عدم رعایت هر یک از این تشریفات ممکن است به حدّی باشد که جزء اصول آمره و حقوق اصحاب دعوا باشد به نحوی که رأی را از اعتبار قانونی بیندازد . با این حال هیچ یک از مواد قانونی مفهوم « تشریفاتی بودن رسیدگی » را تبیین ننموده اند تا جایی که هیچ تفکیکی در قانون شکلی از نظر مقرّرات تشریفاتی رسیدگی و مقرّراتی که از ارکان و  لوازم رسیدگی می باشد به چشم نمی آید . به طور کلّی آن قسمت از مقرّرات و ضوابطی که مربوط به نحوه رسیدگی به ادّعای مدّعی و نحوه شنیدن پاسخ و دفاع مدّعی علیه و نحوه رسیدگی به دلایل طرفین می باشد جزء تشریفات رسیدگی می باشد که رعایت اصول رسیدگی در هر صورت لازم است ولی رعایت تشریفات رسیدگی در برخی موارد مانند دعاوی خانواده ، داوری های ملّی و دعاوی تجاری بین المللی الزامی نیست و تابع شرایط و مقرّرات خاصّ خود می باشد .[۱۲] به عنوان مثال تعیین وقت رسیدگی یا رعایت مقرّرات ابلاغ . به عبارتی حقوق شکلی در راستای حفظ نظم عمومی تنظیم گردیده و قواعدی نظیر صلاحیّت ذاتی ، ترکیب مرجع رسیدگی و مقرّراتی که جهت تضمین حقوق خواهان و خوانده تدوین گردیده ، جزء ارکان رسیدگی محسوب می شود . اما آن قسمت از مقرّرات و ضوابط که مربوط به نحوه رسیدگی به ادّعای خواهان ، نحوه شنیدن پاسخ و دفاع خوانده و نحوه رسیدگی به دلایل طرفین است ، جزء تشریفات رسیدگی می باشد . به عنوان مثال تعیین وقت رسیدگی و ضرورت دعوت از خوانده برای پاسخ گویی به دعوا ، ضرورت پذیرش وکالت از ناحیه هر طرف ، امکان استناد هر طرف به یک یا چند دلیل از دلایل اثبات دعوا ، امکان برخورداری هر طرف از توسّل به اعاده دادرسی ، تجدیدنظرخواهی ، واخواهی و … ، که مستقیماً به حقوق اصحاب دعوا مربوط می گردد ، جزء لوازم و ارکان رسیدگی است .[۱۳] ولی نحوه ابلاغ به طرفین ، پرداخت هزینه دادرسی ، مواعد پرداخت دستمزد کارشناس و هزینه انتشار آگهی که مربوط به چگونگی اجرای این اصول می باشد ، جزء تشریفات رسیدگی است .

 

در رسیدگی داوری ، تشریفات دادرسی قضایی لازم الرعایه نبوده و از آن جایی که اراده طرفین اختلاف منشاء داوری می باشد ، نحوه و شرایط رسیدگی که در برگیرنده ی تشریفات صدور رأی می باشد ، تحت کنترل اراده مشترک آنان خواهد بود . قوانین داوری ملّی و اسناد داوری بین المللی نیز مؤیّد این مطلب می باشد . اما در دادرسی قضایی تشخیص این که قاضی کلیّه تشریفات لازم را برای هر پرونده به طور خاص مراعات نموده یا خیر ، نه تنها در نظام حقوقی بلکه به طور کلّی معیوب است . علّت این امر را باید در ماهیّت رأی قضایی و نیز گوناگونی تشریفات که امکان دارد قاضی برای مراعات یک یا برخی از آن ها در پرونده ای خاص ، توجیه علمی یا عملی داشته باشد ، جستجو کرد . این مشکل را می توان از لحن بند ۳ ماده ۳۷۱ ق.آ.د.م نیز استنباط کرد .[۱۴] از بند مذکور چنین استنباط می شود که عدم رعایت اصول دادرسی لزوماً رأی صادره را در معرض نقض قرار نمی دهد ، بلکه این عدم رعایت باید به درجه ای باشد که رأی را فاقد اعتبار قانونی سازد . از این رو محتوای این بند بیشتر با اصل تشریفاتی بودن رسیدگی قضایی ارتباط دارد زیرا بند ۲ ماده ۳۷۱ ق.آ.د.م صدور رأی بر خلاف موازین شرعی را به عنوان مصداق مستقلّی از تخلّفاتی که زمینه نقض رأی را در مرحله تجدیدنظر فراهم می سازد ، محسوب نموده است .

 

در مجموع باید در نظر داشت تشریفات اضافی تأثیری جز اطاله دادرسی یا منحرف شدن از مسیر اصلی رسیدگی در پی نخواهد داشت ، از این رو مغایر با اصول رسیدگی تلقّی شده و نفی می گردد و نتایجی که از رسیدگی حاصل می آید بیشتر از قواعد ماهوی ، متأثّر از تشریفاتی است که بر آن اعمال می گردد . این تشریفات اصولاً از سوی طرفین دعوا ، به ویژه خواهان ، جهت دهی می شود که در هر صورت اداره آن با دیوان داوری یا دادگاه است . بنابراین باید اذعان داشت همان اندازه که طرفین در دادرسی دارای اراده بوده و بر جهت موضوعی و ختم پیش از موعد آن تسلّط دارند ، نظام دادرسی مستلزم تشریفات است و نمی تواند بدون دلیل بر تشریفات موجود بیفزاید یا از آن ها بکاهد ، اما اعمال این تشریفات در رسیدگی های داوری با توجّه به نقش اراده طرفین در دعاوی داوری ، تحت کنترل توافق آنان قرار دارد .

 

بند دوّم : اصل رسیدگی با درخواست طرفین

 

آغاز رسیدگی در مراجع داوری و دادگاه ، منوط به درخواست مدّعی می باشد . این موضوع در بند الف ماده ۴ ق.د.ت.ب ، بند ۳ ماده ۳ مقرّرات داوری آنسیترال و بند ۳ ماده ۴ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » پیش بینی شده است . همچنین مطابق ماده ۲ ق.آ.د.م رسیدگی به اختلافات اشخاص در دعاوی ملّی منوط به ارائه درخواست می باشد . این ماده مقرّر نموده ، « هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر این که شخص یا اشخاص ذی نفع یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده ی قانونی آنان رسیدگی به دعوا را برابر قانون درخواست نموده باشند . » در این موارد منظور از درخواست ، درخواست به معنای اخص یا همان دادخواست بوده و نباید با دیگر درخواست های حقوقی مانند درخواست تأمین خواسته ، درخواست دستور موقّت ، درخواست تأمین دلیل و … ، اشتباه شود .

 

[۱]- اصل ۴ ق.ا در خصوص مطابقت قوانین مملکتی با موازین اسلامی مقرّر نموده ، « کلیّه قوانین و مقرّرات مدنی ، جزائی ، مالی ، اقتصادی ، اداری ، فرهنگی ، نظامی ، سیاسی و غیر این ها باید بر اساس موازین اسلامی باشد . این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول ق.ا و قوانین و مقرّرات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده ی فقهای شورای نگهبان است . »

 

[۲]- شهید ثانی ، همان منبع ، ص ۴۸۶

 

[۳]- همانجا

 

[۴]- علّامه حلّی ، مختلف الشیعه ، به نقل از : شهید ثانی ، همانجا

 

[۵]- برای توضیحات بیشتر ر.ک : شهید ثانی ، همان منبع ، صص ۴۸۷ الی ۴۹۱

 

[۶]- حجّتی ، سیّدمهدی ، ( ۱۳۸۷ ) ، مفهوم اصول دادرسی و نقش تفسیری آن‌ها ، مجلّه کانون وکلای دادگستری مرکز ، شماره ۱۷ ـ ۱۸ ، ص ۱۰۵

 

[۷]- همان منبع ، ص ۴۹۳

 

[۸]- برای ملاحظه احکام این دادرسی‌ها ر.ک : نجفی ، همان منبع

 

[۹]- « وَ یَسًتَحِبُّ لَه قَبًل الحُکمِ تَرغیبهُما فی الصُلحِ فَاِنَّ تَعَذّر حکمِ بِمُقًتَضیِ الشَرع … . » ، شهید ثانی ، همان منبع ، ص ۴۹۴

 

[۱۰]- سوره مبارکه نساء ، آیه شریفه ۱۲۸

 

[۱۱]- ابن ادریس ، ( ۱۴۱۰ ) ، السرائر ، جلد دوّم ، الطبعه الثانیه ، قم ، مؤسّسه النشر الاسلامی ، ص ۱۶۰

 

 

 

۱- همان گونه که عنوان شد اصول رسیدگی متمایز از تشریفات رسیدگی است . اصول رسیدگی برای اجرای عدالت در دادرسی به کار می رود ، در حالی که تشریفات رسیدگی برای تضمین نظم حاکم بر دادرسی دخالت دارد و با این وجود تشریفاتی بودن رسیدگی خود یکی از اصول رسیدگی است .

 

[۱۳]- پوراستاد ، دکتر مجید ، ( ۱۳۸۷ ) ، اصول و قواعد آیین دادرسی مدنی ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات شهر دانش ، ص ۴۸

 

[۱۴]- بند ۳ ماده ۳۷۱ ق.آ.د.م در خصوص نقض رأی دادگاه مقرّر داشت ، « عدم رعایت اصول دادرسی و قواعد آمره و حقوق اصحاب دعوی در صورتی که به درجه ای از اهمیّت باشد که رأی را از اعتبار قانونی بیندازد . »

در کلیّه دعاوی ، طرفین دعوا باید از جریان رسیدگی مطّلع باشند تا ضمن آگاهی از روند رسیدگی ، بیان درخواست و ادّعا ، از فرصت دفاع نیز ، در جریان صدور رأی برخوردار گردند . بنابراین مرجع رسیدگی باید اسناد دعوا را به اصحاب دعوا ابلاغ نماید . در رسیدگی به دعاوی حقوقی ملّی ، دادگاه ها ملزم به رعایت مواد ۶۷ الی ۷۳ ق.آ.د.م می باشند که برای ابلاغ اسناد قضایی ترتیب خاصّی معیّن و ضمن معتبر دانستن ابلاغ واقعی و ابلاغ قانونی ، مصادیق هر یک تعیین شده است . اما در ابلاغ اسناد داوری ، تنها ابلاغ صحیح اسناد دعوا معتبر بوده و مطابق ماده ۳ ق.د.ت.ب اصل بر توافق طرفین بر تعیین مرجع ابلاغ و نحوه ابلاغ می باشد و در داوری های سازمانی ، مطابق مقرّرات دیوان داوری ، در غیر این صورت در سایر موارد ، شخص داور ، مرجع و نحوه ابلاغ را مشخّص می نماید .[۱] از این رو ابلاغ اسناد دعوا در داوری ، عاری از هر گونه تشریفات و الزام قانونی بوده و اراده طرفین سبب اعتبار آن می باشد . همچنین لزوم رعایت اصل ابلاغ درست اسناد دعوا ، به عنوان معیاری برای یک رسیدگی عادلانه ، از بندهای ۲ و ۳ ماده ۲۳ ق.د.ت.ب ، بندهای ۳ و ۴ ماده ۲۴ ق.ن.د.آ و ماده ۲ مقرّرات داوری آنسیترال استنباط می شود .

 

 

بند چهارم : اصل محرمانه یا علنی بودن رأی 

 

در خصوص آرای داوری ، علی الخصوص آرای داوری تجاری ، از آن جایی که ممکن است به موجب علنی بودن رسیدگی به حقوق اصحاب دعوا لطمه وارد شده و اسرار تجاری آنان افشاء گردد و با توجّه به این که ، آرای داوری جز در مورد قواعد آمره ، از قواعد حاکم بر رأی قضایی پیروی نمی کنند و این حاکمیّت اراده طرفین است که فرآیند داوری را هدایت می نماید و مانند رسیدگی دادگاه ، هدف از طرح دعوای داوری ، تحقّق عدالت با اجرای اصول درست رسیدگی می باشد ، اصل بر غیر علنی بودن یا محرمانه بودن داوری می باشد . اما در رسیدگی دادگاه ها به دعاوی ملّی ، جلسات رسیدگی به دعوا برای حفظ حقوق طرفین اختلاف ، اصولاً باید علنی باشد مگر در مواردی که حفظ اسرار اصحاب دعوا مثلاً در دعاوی خانوادگی و امور مربوط به زندگی خصوصی افراد ، مطرح باشد ، که در این موارد منافع اصحاب دعوا ایجاب می کند که حضور دیگران در دادگاه مجاز نباشد . علاوه بر آن در حقوق ملّی ، اصل ۱۶۵ ق.ا به علنی بودن محاکمات تصریح نموده است .[۲] در صورتی که هیچ یک از مواد ق.آ.د.م ، مفهوم علنی بودن رسیدگی در دعاوی خصوصی و تجاری را تبیین ننموده و تنها قسمت نخست تبصره ۱ ماده ۱۸۸ ق.آ.د.ک مقرّر داشته ، « منظور از علنی بودن محاکمه ، عدم ایجاد مانع جهت حضور افراد در دادگاه می باشد … » . بنابراین با وحدت ملاک از این تبصره و اصل ۱۶۵ ق.ا ، در دعاوی خصوصی و تجاری قضایی ، اصل بر علنی بودن رسیدگی می باشد مگر در موارد خاص .

 

بند پنجم : اصل رسیدگی توسّط مرجع و مقام‌ بی‌طرف

 

منظور از اصل بی‌طرفی مرجع و مقام صادر کننده رأی آن است که نخست ، مقام صالح به رسیدگی ،  بدون جانبداری سیاسی ، حقوقی و اعتقادی به وظیفه خویش بپردازد و دوّم این که ، رسیدگی باید مستدل ، مستند و در چهارچوب قوانین حاکم باشد . برخلاف مقرّرات بین‌المللی که به بی‌طرفی و استقلال دیوان داوری و داور به عنوان یکی از اصول بنیادین رسیدگی در مواد ۹ الی ۱۲ مقرّرات داوری آنسیترال و بند ۱ ماده ۷ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » تصریح شده است ، در حقوق ملّی کمتر به صراحت از بی‌طرفی در رأی قضایی سخن رفته و باید بی‌طرفی را ، در قالب الفاظ و عناوین قوانین استنباط کرد .[۳] مطابق اصل۵۷ ق.ا ، « قوای حاکم در جمهوری اسلامی ایران عبارتنداز : قوّه مقنّنه ، قوّه مجریّه و قوّه قضاییّه که زیر نظر ولایت مطلقه امر و امامت امّت ، بر طبق اصول آینده این قانون اعمال می‌گردند . این قوا مستقل از یکدیگرند . » ، همچنین مطابق اصل۱۵۶ ق.ا ، قوّه قضاییّه قوّه‌ای است  مستقل که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسئول تحقّق بخشیدن به عدالت و عهده‌دار وظایفی است که در این اصل مقرّر شده است . این موارد حاکی از استقلال دادگاه های ملّی و قضات می باشد .

 

بند ششم : اصل رعایت حقّ دفاع و رفتار مساوی با طرفین

 

در جریان رسیدگی و صدور رأی در دعاوی داوری و قضایی باید به حقوق طرفین احترام گذاشته و ضمن رعایت اصل تناظر و اعطای حقّ دفاع و رفتار مساوی با طرفین که از لوازم یک دادرسی عادلانه می باشد ، از تزلزل آرای صادره جلوگیری نمود . با این وجود ، هیچ یک از مواد ق.آ.د.م ، به لزوم رعایت حقوق اصحاب دعوا در آرای داوری و قضایی ملّی ، از طریق رعایت حقّ دفاع تصریح ندارد و تنها از مفادّ مواد ۲۰۰ و ۲۰۱ ق.آ.د.م این موضوع استنباط می گردد .[۴] در رسیدگی داوری ، مطابق ماده ۱۸ ق.د.ت.ب و قسمت د بند ۱ ماده ۳۳ این قانون ، عدم رعایت موارد مذکور از موجبات ابطال رأی داور می باشد . علاوه بر آن مطابق ماده ۱۸ ق.ن.د.آ و بند ۱ ماده ۱۵ مقرّرات داوری آنسیترال نیز لزوم رعایت حقّ دفاع و رفتار مساوی با اصحاب دعوا در داوری استنباط می شود .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار دوّم : تشریفات دادخواهی از دیوان داوری و دادگاه ملّی

 

تشریفات دادخواهی از مراجع ، جهت تضمین حقوق طرفین دعوا تدوین گردیده و به طور کلّی ، آن قسمت از مقرّرات و ضوابط که مربوط به نحوه رسیدگی به ادّعای خواهان ، نحوه شنیدن پاسخ و دفاع خوانده و نحوه رسیدگی به دلایل طرفین است جزء تشریفات رسیدگی است .[۵] اما آغاز رسیدگی داوری بر خلاف دادرسی قضایی ملّی منوط به تقدیم دادخواست با شرایط مقرّر در ق.آ.د.م نیست . در خصوص نحوه دادخواهی از مراجع داوری در ق.آ.د.م نصّ صریحی وجود ندارد ، اما رسیدگی داور منوط به درخواست ذی­نفع است .[۶] حتّی در مواردی که طرفین در موافقتنامه به داوری شخص معیّنی ملتزم شده باشند و منازعه و اختلاف هم محقّق شود و داور نیز از اختلاف آگاه شود ، نمی­تواند رأساً اقدام به رسیدگی نماید و رسیدگی داور مستلزم درخواست ذی نفع می باشد .[۷] در عین حال تنظیم درخواست بر برگ چاپی مخصوص « دادخواست » و رعایت شرایط صرفاً شکلی دادخواست ، مقرّر در مواد ۵۱ به بعد ق.آ.د.م لازم نیست . بنابراین درخواست می ­تواند شفاهی باشد ، البتّه در این صورت باید داور آن را نوشته و به امضای متقاضی برساند و یا به هرگونه­ی دیگری محرز باشد . اما روشن است که رجوع کننده به داور باید خود و طرف مقابل را  تا حدّی که با لحاظ موافقتنامه ی داوری کافی باشد معرّفی نماید .

 

در ق.د.ت.ب ، کلمه « دادخواست » یک بار در بند ۲ ماده ۲۲ به کار رفته است اما در مقام شروع رسیدگی به اختلاف استعمال نشده است ، زیرا موضوع ماده ۲۲ درخواست و دفاعیّه داوری می باشد و به نظر می رسد مقصود قانونگذار از واژه « دادخواست » در بند ۲ این ماده که در ادامه بند ۱ آمده ، « خواسته یا ادّعا » باشد . در غیر این صورت معنای اصطلاحی این واژه که همان دادخواهی از مراجع قانونی یا تعیین شده است در این بند جایگاهی ندارد .

 

مطابق بند الف ماده ۴ ق.د.ت.ب آغاز رسیدگی داوری منوط به « درخواست داوری »[۸]می باشد .[۹] با توجّه به نفوذ اصل حاکمیّت اراده در داوری ، طرفین می توانند در خصوص محتوای درخواست داوری با یکدیگر توافق نمایند در غیر این صورت اراده قانونگذار جایگزین توافق آنان می گردد . بنابراین درخواست داوری شامل درخواست ارجاع اختلاف ، مشخّصات طرفین ، بیان موضوع اختلاف و شرح خواسته و اشاره به شرط داوری یا موافقتنامه داوری بوده و ذکر موارد دیگر که به فرآیند داوری و اختلاف مرتبط می باشد منوط به توافق طرفین است .[۱۰]

 

در بند ۳ ماده ۳ مقرّرات داوری آنسیترال بر خلاف ماده ۴ ق.د.ت.ب تحت عنوان موضوع ابلاغ داوری ، از تقدیم درخواست داوری جهت آغاز رسیدگی به اختلاف تصریح شده است .[۱۱] اما در داوری های سازمانی بر خلاف داوری های موردی ، درخواست داوری با تشریفات بیشتری همراه بوده و در صورت توافق طرفین بر ارجاع اختلافات خود به داوری نیز ، جریان داوری با درخواست داوری از دیوان ، آغاز می گردد .[۱۲]

 

پس از درخواست داوری ، مرجع داوری باید اسناد دعوا را به طرفین ابلاغ نماید . در ق.آ.د.م به نحوه ابلاغ اسناد دعوا در داوری تصریح نشده است و تنها در پاره ای از مواد به واژه ابلاغ اشاره شده است .[۱۳] با این وجود در بحث ابلاغ اسناد   دعوا در دادرسی قضایی ملّی ، تشریفات خاصّی پیش بینی شده است . اما در رسیدگی داوری ، در صورت عدم توافق طرفین بر شیوه و مرجع ابلاغ ، قوانین ملّی یا اسناد بین المللی در خصوص موضوع تعیین تکلیف می نمایند . بند های الف و ب ماده ۳ ق.د.ت.ب ، ماده ۳ ق.ن.د.آ و ماده ۳ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، نحوه ابلاغ اسناد دعوا را در داوری تعیین نموده و ضمن این که در این موارد صحت ابلاغ ، منوط به رعایت تشریفات خاصّ ابلاغ اوراق قضایی نیست ، در نحوه ابلاغ نیز شیوه های جدیدی پیش بینی شده که سبب تسریع در ابلاغ و در نهایت تسریع در رسیدگی می گردد . با این وجود بند ج ماده ۳ ق.د.ت.ب طرق مختلفی برای ابلاغ و احراز صحت آن مقرّر نمود که در دیگر اسناد داوری بین المللی وجود ندارد . این بند اشعار داشت ، « متقاضی داوری می‌تواند درخواست ارجاع امر به داوری را از طریق نامه سفارشی دو قبضه ، پیام تصویری ، تلکس و تلگرام و اظهارنامه و نظایر آن‌ برای طرف دیگر ارسال دارد ، درخواست مزبور وقتی ابلاغ شده محسوب می‌شود که :

 

۱ ـ وصول آن به مخاطب محرز باشد.

 

۲ ـ مخاطب بر طبق مفادّ درخواست اقدامی کرده باشد.

 

۳ ـ مخاطب نفیاً یا اثباتاً پاسخ مقتضی داده باشد. »

 

در مجموع ، منظور از ابلاغ ، « ارسال اسناد دعوا و سایر اسناد مرتبط با دعوا ، از هنگام تقاضای دادخواهی تا پایان یافتن عملیّات اجرایی رأی می باشد . » از آن جایی که ابلاغ های داوری و قضایی به موجب قانون اعتبار می یابند ، باید ، تنها قائل به پذیرش شیوه ابلاغ قانونی بود ، از این رو ، در رسیدگی داوری ابلاغ به روش ابلاغ واقعی انجام شده و ابلاغ قانونی در این موارد مصداق ندارد . این ، در حالی است که مطابق ق.آ.د.م در دادرسی قضایی ملّی ، به اعتبار تمایز بین ابلاغ به اصحاب دعوا و اشخاص وابسته به آن ها ، در صورتی که مأمور ابلاغ نتواند اسناد قضایی را به اشخاص مورد نظر برساند و مراتب ابلاغیّه به طرق دیگری به اطّلاع مخاطب برسد ، ابلاغ مزبور ، به عنوان ابلاغ قانونی[۱۴] معتبر خواهد بود .[۱۵]

 

 

 

 

 

 

 

گفتار سوّم : رسیدگی به دعوا در دیوان داوری و دادگاه

 

در این مرحله ابتدا داور پیش از رسیدگی باید با توجّه به محدوده­ مأموریّت خود صلاحیّت مرجع داوری را در امری که به او ارجاع شده احراز نماید . اگرچه طبق ماده ۴۶۱ ق.آ.د.م رسیدگی به اختلاف راجع به « اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری » در صلاحیّت دادگاه است ، اما در صورتی که راجع به « اصل » اختلافی نباشد ، باید داور را در تعیین محدوده­ مأموریّت خود صالح دانست . بنابراین تشخیص این امر که آیا مطلب ارجاع شده به داوری در محدوده­ داوری قرار دارد یا ندارد با داور است ، با این قید که پس از صدور رأی داوری ، معترض می ­تواند براساس بند ۲ ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م درخواست بطلان آن را مطرح نماید . در داوری های بین المللی نیز داوران می توانند در مورد سؤالات ماهوی مربوط به صلاحیّت خود اتّخاذ تصمیم نموده و در مورد مسأله صلاحیّت تعیین تکلیف نمایند ، اما صلاحیّت در این موارد ، دارای مفهومی اخص از صلاحیّت قضایی بوده و تنها موارد صلاحیّت ذاتی را شامل می شود . بند ۱ م ۱۶ ق.د.ت.ب ، بندهای ۱ و ۲ ماده ۲۱ مقرّرات داوری آنسیترال ، بند ۱ ماده ۱۶ ق.ن.د.آ و بند ۴ ماده ۶ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، به پذیرش قاعده صلاحیّت در صلاحیّت در داوری تصریح دارند . در دادرسی قضایی نیز مطابق ماده ۲۶ ق.آ.د.م ، تشخیص صلاحیّت یا عدم صلاحیّت دادگاه ها نسبت به دعاوی مطروحه ، بر عهده خود دادگاه بوده و مناط صلاحیّت در این موارد ، هنگام تقدیم دادخواست می باشد .

 

در حقوق ملّی ، داور(ان) در رسیدگی داوری مانند دادرسی قضایی ملّی ، تابع مقرّرات قانون آیین دادرسی نمی باشند و باید مقرّرات داوری را رعایت نمایند ، اما ، مکلّف به رعایت اصول دادرسی می­باشند .[۱۶] قانونگذار تشریفاتی مانند ترتیب تشکیل جلسه و شیوه­ی رسیدگی و دعوت برای حضور را به داور(ان) واگذار نموده است . البتّه در مواردی که ارجاع به داوری از طریق دادگاه به عمل آمده ، دعوت به حضور در جلسه به موجب اخطاریّه­ی دفتر دادگاه انجام می­شود و به موجب ماده ۴۸۴ ق.آ.د.م که « تشکیل جلسه » و « دعوت به حضور » ، در این ماده به طور مطلق آمده است می­توان نتیجه گرفت که داور می ­تواند جلسه­ی رسیدگی تعیین و طرفین را برای حضور دعوت نماید و یا به بررسی لوایح تقدیمی و پیوست­های آن بسنده کند . اما در صورت تعدّد داور(ان) ، باید جلسه­ی رسیدگی دست کم جهت حضور ، رسیدگی ، مشاوره و صدور رأی آنان ، تعیین و به آگاهی تمامی داوران رسانده شود .[۱۷] این معنا علاوه بر ماده­ی مزبور از مواد ۴۷۳ و ۴۷۴ ق.آ.د.م نیز استنباط می­شود . با این وجود در رسیدگی قضایی به دعاوی خصوصی و تجاری ،    قضات دادگاه ها ، مطابق ماده ۳ ق.آ.د.م ، مکلّف به رعایت قوانین ملّی بوده و از اراده اصحاب دعوا تبعیّت نمی نمایند . علاوه بر آن در صورت تحقّق شرایطی ، امکان استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر وجود دارد ، در حالی که در رسیدگی داوری ، چنین تکلیفی برای داور(ان) وجود ندارد . با این وجود امکان استناد به « حقوق عرفی تجاری » [۱۸]، قدرت تصمیم گیری داور(ان) را در کنار اصول حقوقی تجاری بین المللی ، در آرای تجاری بین المللی افزایش می دهد.

 

در داوری های بین المللی اگر طرفین در خصوص تشریفات رسیدگی داوری با یکدیگر توافق نکرده باشند قوانین حاکم بر داوری ، این صلاحیّت را برای دیوان داوری شناسایی می کنند که نحوه رسیدگی به موضوع اختلاف را تعیین نماید .[۱۹] اما مواردی وجود دارد که دیوان داوری ملزم به رعایت آن ها در جریان رسیدگی است مانند درخواست یکی از طرفین برای تشکیل جلسه استماع[۲۰] یا حضور کارشناس در جلسه استماع .[۲۱]

 

تشکیل جلسه استماع ممکن است برای هر اختلافی لازم نباشد و مطابق بند ۱ ماده ۲۳ ق.د.ت.ب و بند ۱ ماده ۲۴ ق.ن.د.آ اصل بر توافق طرفین راجع به روش رسیدگی می باشد اما اگر طرفین هیچ توافقی در این زمینه انجام نداده باشند ، دیوان در خصوص تشکیل جلسه استماع اتّخاذ تصمیم خواهد کرد . به عبارتی ، دیوان داوری باید اختیار بررسی موضوع و صدور رأی بدون برگزاری جلسات استماع دعوا را داشته باشد . در این موارد رسیدگی بر اساس تبادل لوایح انجام می پذیرد .[۲۲] با این وجود بند ۲ ماده ۱۵ مقرّرات داوری آنسیترال روش دیگری برگزیده و مقرّر داشته ، توافق قبلی طرفین جهت تشکیل جلسه استماع ضروری نمی باشد و در هر مرحله از رسیدگی ، با درخواست هر یک از طرفین ، دیوان داوری باید جلسات استماع برگزار نماید . همچنین در مورد نحوه اداره جلسه رسیدگی مانند نحوه ارائه اسناد و مدارک و دادن فرصت دفاع به طرفین دعوا ، نصّ صریحی وجود ندارد . بنابراین نحوه اداره جلسه ، بر عهده دیوان داوری بوده و زمان تشکیل جلسه باید به طرفین ابلاغ شود .[۲۳] با این وجود در دادرسی قضایی ملّی ، اراده اصحاب دعوا و دادگاه در خصوص نحوه رسیدگی به موضوع اعمال نشده و رعایت قوانین مقرّ دادگاه « قوانین ملّی » ، در رسیدگی و رأی الزامی می باشد . همچنین ، تشکیل جلسه استماع برای حلّ و فصل موضوع ضروری بوده و مطابق ماده ۶۴ ق.آ.د.م ، فاصله ی بین ابلاغ وقت به اصحاب دعوا و روز جلسه باید رعایت گردد و به استناد ماده ۹۳ ق.آ.د.م ، « اصحاب دعوا می توانند در جلسه دادرسی حضور یافته یا لایحه ارسال نمایند . » اما در مواردی که قاضی حضور یکی از طرفین دعوا یا هر دو را در جلسه دادرسی لازم بداند ، این موضوع در برگ اخطاریّه قید و طرفین شخصاً مکلّف به حضور خواهند بود . با این وجود عدم حضور هر یک از اصحاب دعوا یا نمایندگان قانونی آنان مانع از رسیدگی نبوده و چنانچه اخذ   توضیح از خواهان جهت صدور رأی الزامی بوده و در موعد مقرّر حاضر نگردد و با وجود ادای توضیح خوانده ، دادگاه نتواند در ماهیّت دعوا اتّخاذ تصمیم نماید ، مطابق ماده ۹۵ ق.آ.د.م دادخواست مزبور ابطال خواهد شد .

 

مبحث دوّم : ایرادات مطروحه در جریان صدور رأی داور و رأی دادگاه

 

به کلیّه اعتراضات ، به نحوه ی طرح دعوا و جریان رسیدگی ، در راستای دادرسی و صدور رأی ، ایراد گفته می   شود ، بدون این که دفاعی در ماهیّت انجام پذیرد . اما ایراد در معنای خاص ، غیر از دفاع خواهد بود ، زیرا دفاع در معنای خاص ، عبارت از پاسخ گویی به ماهیّت دعوا می باشد ، در حالی که ایرادات به ماهیّت دعوا توجّه ندارند . در قوانین آیین دادرسی مدنی معمولاً این گونه ایرادات از پیش مشخّص و توسّط قانونگذار ملّی احصاء می شوند[۲۴]، اما با توجّه به ماهیّت خاص داوری و از آنجایی که داوری صرفاً جایگزینی برای رسیدگی قضایی نمی باشد تا رعایت کلّ قواعد آیین دادرسی قضاوتی را در بر بگیرد ، بنابراین نباید انتظار داشت که قواعد و تشریفات مفصّل ایرادات مطروحه در دعاوی قضایی ، در دیوان های داوری نیز لازم الاجرا باشد .

 

گفتار نخست : ایراد به دیوان داوری و دادگاه ملّی

 

ایراد به صلاحیّت دیوان داوری یا هیأت داوران با ایراد به صلاحیّت داور متفاوت بوده و ممکن است ناظر به فقدان ، بی اعتباری و یا غیرقابل اجرا بودن قرارداد داوری از یک سو و یا در خصوص قلمرو قرارداد داوری در مورد موضوعات مورد اختلاف یا حدود صلاحیّت دیوان و … باشد . در هر حال این ایرادات با توجّه به اصل صلاحیّت در تعیین صلاحیّت[۲۵] در مرحله نخست باید توسّط خود دیوان مورد رسیدگی قرار گیرد . دیوان معمولاً در مقابل ایراد به صلاحیّتش به طور مقدّماتی وارد رسیدگی می شود . در مرحله نخست بررسی مسأله صلاحیّت باید توسّط دیوان صورت گیرد اما در مرحله بعد و هنگامی که تصمیم دیوان در مورد صلاحیّت خود ، خواه به طور مستقل و یا ضمن رأی ماهوی اتّخاذ شده و مورد اعتراض قرار گیرد ، دادگاه باید در مورد ماهیّت اختلاف نسبت به صلاحیّت دیوان تصمیم گیری کند که این امر محدود به بررسی رأی به صورت ظاهری و صوری نیست .[۲۶]

 

در ق.آ.د.م ، تکلیف دیوان داوری در مواجهه با ایراد به اعتبار موافقتنامه داوری مشخّص نگردیده است . در این قانون برخلاف دعاوی خصوصی و تجاری قضایی ، الزامی مبنی بر این که داور در ابتدا نسبت به اعتبار موافقتنامه داوری   رسیدگی کرده و تصمیم بگیرد وجود ندارد .[۲۷] با این وجود به نظر می رسد در صورت ایراد به اعتبار موافقتنامه داوری ، با توجّه به این که موافقتنامه داوری منشاء صلاحیّت دیوان داوری است ، دیوان ابتدا باید اعتبار موافقتنامه را احراز کند و سپس وارد رسیدگی به ماهیّت دعوا شود . اما اگر دیوان از اعلام نظر در مورد اعتبار موافقتنامه داوری امتناع کند ، طرف معترض یا باید از شرکت در داوری خودداری نماید و از دادگاه صلاحیّت دار درخواست رسیدگی به اعتبار موافقتنامه را نماید و یا با محفوظ دانستن ایراد به صلاحیّت ، در رسیدگی شرکت کرده و پس از صدور رأی « در صورت عدم پذیرش ایراد » به استناد بند ۷ ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م ، درخواست ابطال آن را از دادگاه به دلیل بی اعتباری موافقتنامه داوری بنماید . در حقوق ملّی معیار صلاحیّت دادگاه ها در رسیدگی به دعاوی ، قوانین مقرّ دادگاه یا همان قانون ملّی بوده و رعایت صلاحیّت ذاتی و صلاحیّت نسبی دادگاه برای رسیدگی به دعاوی خصوصی و تجاری لازم است . در دادرسی قضایی خوانده می تواند ضمن پاسخ به ماهیّت دعوا ، در صورتی که دادگاه را صالح نداند مطابق بند ۱ ماده ۸۴ ق.آ.د.م ایراد عدم صلاحیّت بنماید . این ایراد در صورتی در دادگاه نخستین پذیرفته می شود که دعوا در صلاحیّت یکی از مراجع قضایی استثنایی « دادگاه انقلاب یا دادگاه نظامی » یا یکی از مراجع اداری « دیوان عدالت اداری » باشد . همچنین صلاحیّت دادگاه نخستین نسبت به دادگاه تجدید نظر ، صلاحیّت ذاتی به شمار می آید . به عبارتی ، « صلاحیّت مراجع خارج از دادگستری به داخل دادگستری ذاتی است . در داخل دادگستری صلاحیّت مراجع اختصاصی به مراجع عمومی ذاتی است . در مراجع عمومی ، صلاحیّت مراجع مافوق به مادون و بر عکس ذاتی است . »[۲۸] چنانچه دادگاه ایراد را نپذیرد نسبت به دعوا رسیدگی کرده و ضمن صدور رأی ، ایراد را رد می نماید .

 

در حال ‎حاضر دادگاه های ملّی ، صلاحیّت رسیدگی به تمام دعاوی را دارند . بنابراین با توجّه به صلاحیّت عام دادگاه‎ها ، ایراد عدم صلاحیّت نسبی زمانی مطرح می‎شود که رسیدگی به دعوا در صلاحیّت دادگاه محلّ دیگری باشد . در صورتی‎که‎‎‎ دادگاه این ایراد را وارد بداند ، مطابق ماده ۲۷ ق.آ.د.م ، با صدور قرار عدم صلاحیّت ، پرونده را به دادگاه صلاحیّت دار می‎فرستد و در صورتی که‎‎‎ دادگاه ایراد را وارد نداند به دعوا رسیدگی نموده و ضمن صدور رأی ، وارد نبودن ایراد را به طور مستدل اعلام می‎نماید . از این رو ، عدم ایراد به صلاحیّت نسبی نیز به معنای رضایت به صلاحیّت دادگاه است و از آن جایی که صلاحیّت نسبی جزء قواعد آمره « یعنی قواعدی که غیرقابل‎تغییر و مربوط به نظم عمومی هستند . » نیست ، رسیدگی دادگاه ایرادی ندارد .

 

حال در رسیدگی داوری ، اصولاً ، هنگامی دیوان به عنوان یک امر مقدّماتی به ایراد نسبت به صلاحیّتش رسیدگی می کند که ایراد به عنوان نخستین اقدام در دعوا از سوی معترض در اوّلین فرصت و یا قبل از دفاع در ماهیّت صورت گیرد و در قواعد داوری ایکسید نیز دیوان مخیّر است که به ایراد نسبت به صلاحیّت خود به عنوان یک مسأله مقدّماتی رسیدگی کند یا این که به مسأله صلاحیّت و ماهیّت دعوا به صورت توأم رسیدگی نماید .[۲۹] و چنانچه در هنگام رسیدگی  دیوان به ماهیّت اختلاف ، نسبت به صلاحیّت دیوان ایراد شود ، رئیس دیوان رسیدگی به ماهیّت را متوقّف کرده و پس از مشورت با اعضاء ، مهلتی را برای آن که طرفین مطالب خود را در مورد ایراد بیان و ارائه نمایند تعیین می کند .[۳۰]

 

همان گونه که گفته شد یکی از ایرادات نسبت به صلاحیّت دیوان داوری ، ایراد کلّی است که ناظر به وجود ، اعتبار ، غیر قابل اجرا بودن قرارداد داوری است و در واقع اصل صلاحیّت دیوان را زیر سؤال می برد و ممکن است در هنگام بروز اختلاف میان طرفین یک رابطه حقوقی که حلّ و فصل دعاوی ناشی از آن به داوری ارجاع شده است یکی از طرفین با ادّعای فقدان ، بی اعتباری ، غیر قابل اجرا بودن قرارداد داوری ، امکان تشکیل دیوان داوری را منتفی بداند ، اما با این وجود به دلیل آن که داور(ان) در موافقتنامه داوری تعیین شده یا انتخاب آن به شخص ثالث واگذار شده باشد ، دیوان داوری تشکیل شود و به همین دلیل پس از تشکیل دیوان داوری ، صلاحیّت دیوان با ادّعای بی اعتباری قرارداد داوری مورد اعتراض قرار گیرد ، در این صورت مسأله رسیدگی دیوان به اعتبار موافقتنامه داوری و صلاحیّت خود چگونه است ؟

 

در ماده ۱۶ ق.د.ت.ب به دیوان داوری این اجازه داده شده است تا در مورد اصل صلاحیّت خود و همچنین در مورد وجود و یا اعتبار موافقتنامه داوری تصمیم گیری نماید . به موجب بند ۲ این ماده ، ایراد به صلاحیّت داور نباید مؤخّر از تسلیم نخستین لایحه دفاعیّه باشد و به موجب همین بند صرف تعیین داور یا مشارکت در تعیین وی توسّط هر یک از طرفین مانع از ایراد صلاحیّت نخواهد بود . بند ۳ ماده ۱۶ نیز در خصوص نحوه رسیدگی به ایراد نسبت به اصل صلاحیّت و یا وجود و اعتبار موافقتنامه داوری ، دیوان داوری را مکلّف می نماید که قبل از ورود به ماهیّت دعوا ، به عنوان یک امر مقدّماتی در مورد ایراد اتّخاذ تصمیم نماید ، این تصمیم ظرف ۳۰ روز پس از ابلاغ قابل اعتراض در دادگاه موضوع ماده ۶ این قانون است . نکته مهم این که پس از تصمیم دیوان داوری نسبت به دعوا و یا موجود و معتبر بودن موافقتنامه داوری ، اعتراض به این تصمیم در دادگاه تا زمانی که منجر به نقض آن نشده است ، مانع ادامه جریان داوری نخواهد بود .

 

باید توجّه داشت که امکان مراجعه به دادگاه به منظور اعتراض به تصمیم داور در باب صلاحیّت خود ناقض اصل صلاحیّت در صلاحیّت می باشد . در واقع این موضوع ، بازگشت به محدودیّت وارده به اصل صلاحیّت می باشد هر چند که این کنترل متقابلاً به منظور جلوگیری از اعمال سلیقه شخصی در بحث صلاحیّت و خروج از قوانین موضوعه توسّط داور باشد و ظاهراً مقرّری از این مقرّره نبوده است و در نهایت در فرض تعارض بین دو صلاحیّت ، برتری از آن صلاحیّت قضایی است .

 

ق.ن.د.آ در ماده ۱۶ موضوع ایراد به صلاحیّت را پیش بینی نمود و تقریباً احکام مشابهی در مقایسه با ق.د.ت.ب دارد جز این که در بند سوّم ماده ۱۶ ق.د.ت.ب ، در مورد ایرادات ناظر به اصل صلاحیّت یا وجود یا اعتبار موافقتنامه داوری « مگر در صورتی که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند » داور باید به عنوان یک امر مقدّماتی ، قبل از ورود به ماهیّت اتّخاذ تصمیم کند . ولی تصمیم گیری در مورد ایراد خروج داور از حدود صلاحیّت که سبب آن در حین  رسیدگی حادث شود ، ممکن است در ضمن رأی ماهوی به عمل آید . این در حالی است که به موجب قانون نمونه ، داور می تواند نسبت به کلیّه این ایرادها ، به عنوان یک امر مقدّماتی یا در رأی ماهوی خود ، اتّخاذ تصمیم کند .[۳۱]

 

همان گونه که گفته شد در بند ۳ ماده ۱۶ قانون نمونه ، دیوان داوری مخیّر است در خصوص ایرادات طرح شده نسبت به اصل صلاحیّت و یا وجود یا اعتبار موافقتنامه داوری ، به عنوان یک امر مقدّماتی رسیدگی نموده یا آن که ضمن رأی ماهوی در این خصوص تصمیم بگیرد در حالی که در ق.د.ت.ب دیوان داوری مکلّف است به عنوان یک امر مقدّماتی در خصوص ایراد تصمیم گیری کند . در نگاه نخست شاید به نظر برسد شیوه قانون داوری ایران مناسب تر است زیرا هنگامی که دیوان داوری به عنوان یک امر مقدّماتی در مورد ایراد تصمیم گیری کرده و تصمیم آن مبنی بر داشتن صلاحیّت و یا موجود یا معتبر بودن موافقتنامه داوری است ، طرف معترض می تواند به این تصمیم اعتراض نماید بدون این که منتظر صدور رأی در ماهیّت شود . در حالی که اگر رسیدگی به ایراد به صورت مقدّماتی صورت نگیرد و تصمیم گیری در خصوص آن ضمن رأی ماهوی انجام پذیرد ، تا قبل از صدور رأی داور ، طرف معترض از تصمیم دیوان بی اطّلاع باقی خواهد ماند باید مدّت نسبتاً طولانی تری را نسبت به هنگامی که دیوان به طور مقدّماتی در مورد ایراد تصمیم گیری می کند در سردرگمی به سر برده و منتظر تصمیم دیوان در مورد صلاحیّت خود بماند و به این ترتیب زمان را از دست خواهد داد . به ویژه اگر دیوان ، رأی به عدم صلاحیّت خود دهد ، در این صورت باید جریان رسیدگی در دادگاه از سر گرفته شود و این زمان طولانی تا مشخّص شدن تکلیف نهایی دعوا ، ممکن است سبب تحمیل خسارت و هزینه های زیادی بر طرفین شود .

 

برای رفع این مشکل ممکن است گفته شود هنگامی که دیوان به طور مقدّماتی در مورد صلاحیّت خود اتّخاذ تصمیم نکرده و وارد ماهیّت دعوا می شود ، در واقع صلاحیّت خود را پذیرفته است و به همین دلیل طرف معترض می تواند اعتراض خود نسبت به صلاحیّت را به شکل دعوا در دادگاه اقامه نماید ، اما این پاسخ صحیح به نظر نمی رسد زیرا از یک سو ممکن است اتّخاذ تصمیم در مورد صلاحیّت به طور مقدّماتی و جدا از ماهیّت دعوا امکان پذیر نبوده و از سوی دیگر در داوری هایی که قانون نمونه ، خواه به عنوان قانون ملّی حاکم بر قرارداد و خواه به صورت درج در قرارداد حاکم بر قرارداد داوری است اساساً نمی توان تا قبل از اتّخاذ تصمیم دیوان در مورد صلاحیّتش ، نزد دادگاه های ملّی مستقلّاً به آن اعتراض کرد .

 

باید توجّه داشت که تکلیف دیوان به رسیدگی به ایراد به عنوان یک امر مقدّماتی در صورتی قابل اجراست که مسأله صلاحیّت دیوان قابل تفکیک از ماهیّت دعوا باشد و چنانچه مسأله صلاحیّت دیوان ، آن چنان ارتباط نزدیکی با ماهیّت دعوا داشته باشد که نتوان در مورد یکی بدون رسیدگی به دیگری تعیین تکلیف نمود در این صورت دیوان  نخواهد توانست به عنوان یک امر مقدّماتی در مورد صلاحیّت خود تصمیم گیری کند و معمولاً در این موارد مسأله صلاحیّت را با ماهیّت دعوا ادغام می نماید .[۳۲]

 

به همین دلیل شاید منظور تدوین کنندگان قانون نمونه از مخیّر نمودن دیوان داوری در خصوص نحوه تصمیم گیری در مورد ایراد نسبت به صلاحیّت خود به عنوان امری مقدّماتی یا ضمن رأی ماهوی ، تجویز رسیدگی توأم نسبت به مسأله صلاحیّت و ماهیّت دعوا در مواردی است که تصمیم گیری در مورد یکی بدون رسیدگی و تعیین تکلیف در مورد دیگری امکان پذیر نیست .

 

در مجموع به نظر می رسد تفسیر اخیر در خصوص بند ۳ ماده ۱۶ قانون نمونه صحیح تر باشد ، زیرا اگر اختیار دیوان در نحوه رسیدگی به ایراد را حسب ظاهر ماده به نحو مطلق تفسیر کنیم ، دیوان می تواند حتّی هنگامی که ایراد به صلاحیّت به گونه ای باشد که جدا از ماهیّت بتوان در مورد آن تصمیم گیری نمود ، تصمیم در مورد ایراد را به طور مقدّماتی اعلام نکرده و شروع به رسیدگی در ماهیّت دعوا نماید . این امر به معنی آن است که دیوان صلاحیّت خود و یا اعتبار موافقتنامه داوری را احراز نموده است ، زیرا در غیر این صورت ورود در ماهیّت دعوا موضوعاً منتفی خواهد بود و اگر نظر دیوان بر عدم صلاحیّت خود باشد ، ورود در ماهیّت دعوا و صدور رأی ماهوی نقض غرض است . به همین علّت تفسیر اختیار دیوان داوری در ق.ن.د.آ به گونه ای مطلق ، برای این که به طور مقدّماتی در مورد ایراد تصمیم بگیرد یا تصمیم خود را در مورد آن ، ضمن رأی ماهوی اعلام کند به نظر منطقی نیست . همچنین باید توجّه داشت که اعمال مفادّ بند ۳ ماده ۱۶ ق.د.ت.ب منوط بر آن است که از سوی طرفین توافق خلاف آن نشده باشد .

 

 

 

[۱]- ماده ۳ قانون داوری ( ق.د.ت.ب ) ، از دو نوع ابلاغ ، به ابلاغ واقعی اعتبار بخشیده است ، تا داوری را ، به لحاظ معایب ابلاغ قانونی ، مواجه با بی اعتباری نسازد و در آن صورت است که می توان گفت ، « ابلاغ واقعی » از اصول حاکم بر داوری تلقّی می شود . مرتضوی ، همان منبع ، ص ۱۸۳

 

[۲]- اصل ۱۶۵ ق.ا مقرّر نمود ، « محاکمات ، علنی انجام می شود و حضور افراد بلامانع است مگر آن که به تشخیص دادگاه علنی بودن آن منافی عفّت عمومی یا نظم عمومی باشد یا در دعاوی خصوصی طرفین دعوی تقاضا کنند که محاکمه علنی نباشد . »

 

[۳]- رعایت اصل بی طرفی ، سبب تأمین استقلال قاضی می باشد تا جایی که می توان استقلال قاضی را اخصّ از استقلال قوّه قضاییّه دانست . با این وجود در هیچ یک از مواد ق.آ.د.م به تضمین استقلال قاضی تصریح نشده و تنها با وحدت ملاک از م ۸ ق.آ.د.م می توان ، این ماده را از لوازم تأمین استقلال قاضی دانست . این ماده مقرّر نمود ، « هیچ مقام رسمی یا سازمان یا اداره ی دولتی نمی تواند حکم دادگاه را تغییر دهد و یا از اجرای آن جلوگیری کند مگر دادگاهی که حکم صادر نموده و یا مرجع بالاتر ، آن هم در مواردی که قانون معیّن نموده باشد . »

 

[۴]- ماده ۲۰۰ ق.آ.د.م مقرّر نمود ، « رسیدگی به دلایلی که صحت آن بین طرفین مورد اختلاف و مؤثّر در تصمیم نهایی باشد در جلسه ی دادرسی به عمل می آید مگر در مواردی که قانون طریق دیگری معیّن کرده باشد . » همچنین ماده ۲۰۱ ق.آ.د.م اشعار داشت ، « تاریخ و محلّ رسیدگی به طرفین اطّلاع داده می شود مگر در مواردی که قانون طریق دیگری تعیین کرده باشد . عدم حضور اصحاب دعوا مانع از اجرای تحقیقات و رسیدگی نمی شود . »

 

[۵]- در مورد نحوه دادخواهی از دادگاه های دادگستری و شرایط دادخواست ، مواد ۴۸ و ۵۱ ق.آ.د.م مقرّر نمودند :

 

ماده ۴۸ ـ شروع رسیدگی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست می باشد . دادخواست به دفتر دادگاه صالح و در نقاطی که دادگاه دارای شعب متعدّد است به دفتر شعبه اوّل تسلیم می گردد .

 

ماده ۵۱ ـ دادخواست باید به زبان فارسی در روی برگ های چاپی مخصوص نوشته شده و حاوی نکات زیر باشد :

 

۱- نام ، نام خانوادگی ، نام پدر ، سن ، اقامتگاه و حتّی الامکان شغل خواهان .

 

تبصره – در صورتی که دادخواست توسّط وکیل تقدیم شود مشخّصات وکیل نیز باید درج گردد .

 

۲- نام ، نام خانوادگی ، اقامتگاه و شغل خوانده .

 

۳- تعیین خواسته و بهای آن مگر آن که تعیین بها ممکن نبوده و یا خواسته ، مالی نباشد .

 

۴- تعهّدات و جهاتی که به موجب آن خواهان خود را مستحق مطالبه می داند به طوری که مقصود واضح و روشن باشد .

 

۵- آنچه که خواهان از دادگاه درخواست دارد .

 

۶- ذکر ادلّه و وسایلی که خواهان برای اثبات ادّعای خود دارد ، از اسناد و نوشتجات و اطّلاع مطّلعین و غیره ، ادلّه مثبته به ترتیب و واضح نوشته می شود و اگر دلیل ، گواهی گواه باشد ، خواهان باید اسامی و مشخّصات و محلّ اقامت آنان را به طور صحیح معیّن کند .

 

۷- امضای دادخواست دهنده و درصورت عجز از امضاء ، اثر انگشت او .

 

تبصره ۱- اقامتگاه باید با تمام خصوصیّات از قبیل شهر و روستا و دهستان و خیابان به نحوی نوشته شود که ابلاغ به سهولت ممکن باشد .

 

تبصره ۲ ـ چنانچه خواهان یا خوانده شخص حقوقی باشد ، در دادخواست نام و اقامتگاه شخص حقوقی نوشته خواهد شد .

 

[۶]- درخواست های داوری موضوع ق.ج و اسناد داوری بین المللی ، در امور ترافعی نیز مصداق می یابد . با این وجود برخی از مؤلّفان حقوقی معتقدند ، « درخواست در خصوص امور غیر ترافعی است ، لیکن دادخواست برای امور ترافعی می باشد . » ر.ک : بهرامی ، دکتر بهرام ، ( ۱۳۸۸ ) ، آیین دادرسی مدنی ۱ و ۲ ، چاپ یازدهم ، تهران ، مؤسّسه فرهنگی انتشاراتی نگاه بیّنه ، ص ۱۶۵

 

[۷]- مستنبط از ملاک مواد ۲ و ۴۸ ق.آ.د.م . قاعده مندرج در ماده ۲ ق.آ.د.م ، قاعده ای عمومی برای کلیّه دعاوی خصوصی و تجاری بوده و اختصاص به مراجع قضایی ندارد . علاوه بر آن ، برخی از حقوق دانان نیز معتقدند رعایت شرایط دادخواست قضایی در درخواست های داوری ، لازم نمی باشد . مرتضوی ، همان منبع ، ص ۱۸۸

 

۱- Request for Arbitration

 

۲- بند الف ماده ۴ ق.د.ت.ب در خصوص شروع جریان داوری مقرّر داشت ، « داوری از زمانی شروع می شود که درخواست داوری بر اساس مفادّ ماده ( ۳ ) این قانون به خوانده داوری ابلاغ شده باشد ، مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند . »

 

۳- بند ب ماده ۴ ق.د.ت.ب

 

۴- به موجب بند ۳ ماده ۳ مقرّرات داوری آنسیترال مواردی معیّن باید در درخواست داوری ذکر گردد ، « درخواست ارجاع اختلاف به داوری ، مشخصّات اصحاب دعوا ، ارجاع به شرط داوری یا موافقتنامه داوری مستقل که به استناد آن تقاضای داوری مطرح می شود ، ارجاع به قراردادی که اختلاف ناشی از آن و یا در ارتباط با آن بروز کرده است ، بیان ماهیّت ادّعا و اشاره به مبلغ مربوط ، ذکر خواسته یا ضمانت اجرای مورد تقاضا و پیشنهاد تعداد داوران ( یک یا سه نفر ) در صورت عدم توافق قبلی . » با رعایت بند ۴ ماده ۳ ، در صورت تشخیص طرفین ، چراکه از مندرجات اختیاری می باشد .

 

۵- بند ۳ ماده ۴ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « Icc »

 

۶- در باب داوری ق.آ.د.م ، در مواد ۴۵۸ ، ۴۵۹ ، ۴۶۰ ، ۴۶۵ ، ۴۶۸ ، ۴۷۱ ، ۴۸۰ ، تبصره ماده ۴۸۴ و مواد ۴۸۷ ، ۴۸۸ و ۴۹۰ ، واژه « ابلاغ » استعمال شده است .

 

[۱۴]- مصادیق ابلاغ قانونی اسناد قضایی ملّی ، در مواد ۶۹ الی ۷۲ و ۷۴ الی ۷۷ ق.آ.د.م ، احصاء شده است .

 

[۱۵]- ابلاغ های قضایی توسّط مأمور ابلاغ انجام می پذیرد در حالی که در قوانین داوری ملّی و اسناد داوری بین المللی ، چنین الزامی برای ابلاغ وجود ندارد . همچنین ماده ۶۸ ق.آ.د.م در خصوص مراتب ابلاغ اسناد قضایی در حقوق ملّی مقرّر نمود ، « مأمور ابلاغ مکلّف است حداکثر ظرف دو روز اوراق را به شخص خوانده تسلیم کند و در برگ دیگر اخطاریّه رسید بگیرد . در صورت امتناع خوانده از گرفتن اوراق ، امتناع او را در برگ اخطاریّه قید و اعاده می نماید .

 

تبصره ۱-  ابلاغ اوراق در هر یک از محلّ سکونت یا کار به عمل می آید . برای ابلاغ در محلّ کار کارکنان دولت و مؤسّسات مأمور به خدمات عمومی و شرکت ها ، اوراق به کارگزینی قسمت مربوط یا نزد رئیس کارمند مربوط ارسال می شود . اشخاص یاد شده مسئول اجرای ابلاغ می باشند و باید حداکثر به مدّت ده روز اوراق را اعاده نمایند ، در غیر این صورت به مجازات مقرّر در قانون رسیدگی به تخلّفات اداری محکوم می گردند .

 

تبصره ۲-  در مواردی که زن در منزل شوهر سکونت ندارد ابلاغ اوراق در محلّ سکونت یا محلّ کار او به عمل می آید . »

 

[۱۶]- در عین حال رأی قابل انتقادی صادر گردیده که ، با خلط تشریفات دادرسی و اصول دادرسی ، مراجعه نکردن داور به دلایل و نشنیدن اظهارات طرفین را موجب بطلان رأی داور نمی­داند ، « ابطال رأی داور مرضی الطرفین به استناد عدم مراجعه­ی داور به دلایل و اسناد یا عدم استماع اظهارات طرفین و تحقیق از شهود تخلّف است زیرا در قانون مربوطه مکلّف به رعایت آیین دادرسی نیستند و همین قدر ملزم شده ­اند که رأی مخالف قانون موجد حق و قرارداد نباشد . » حکم شماره ۲۳۱۲ مورّخ ۰۴/۰۳/۱۳۱۷ د.ع.ک . شهیدی ، موسی ، ( ۱۳۳۰ ) ، مجموعه موازین قضائی محکمه عالی انتظامی قضات ، چاپ دوّم ، تهران ، چاپخانه علمی . به نقل از مکرّم ، دکتر علی ، ( ۱۳۹۲ ) ، بانک اطّلاعات آراء و نظریّات مشورتی ، تهران ، به کوشش فخری ، مهندس نادر

 

[۱۷]- ماده ۴۸۴ ق.آ.د.م « ماده ۶۶۰ ق.ق »  . همچنین به موجب حکم شماره ۱۴۱۵ تاریخ ۲۶/۰۸/۱۳۲۶ شعبه ششم د.ع.ک ، « به موجب ماده ۶۶۰ قانون آیین دادرسی مدنی ، اگر یکی از داورها در جلسه ای که برای رسیدگی یا مشاوره با اطّلاع او از طرف داوری های دیگر معیّن شده ، حاضر نگردد یا حاضر شود و از دادن رأی امتناع ورزد ، رأی اکثریّت داورها مناط اعتبار است و از مفهوم مخالف این ماده استباط می شود که اگر جلسه رسیدگی به اطّلاع یکی از داورها نرسد و اکثریّت داورها بدون حضور او رأی دهند ، این رأی بی اعتبار خواهد بود . »  و به موجب حکم شماره ۲۲۰ تاریخ ۲۵/۰۱/۱۳۲۶ شعبه سوّم د.ع.ک ، « رسیدگی و اظهارنظر داورها تابع تشریفات اصول محاکمات نیست و اعلام جلسه­ی دادرسی به داورها شفاهاً کافی است و اعلام کتبی ضرورت ندارد . » معاونت آموزش و تحقیقات قوّه قضاییّه ، ( ۱۳۹۲ ) ، رویّه قضایی ایران در ارتباط با دادگاه های عمومی حقوقی ، جلد سوّم ، چاپ سوّم ، تهران ، انتشارات جنگل ، صص ۱۳۱ و ۱۳۲

 

۱-Lex Mercatoria

 

[۱۹]- بند ۲ ماده ۱۹ ق.د.ت.ب در خصوص تعیین قواعد رسیدگی مقرّر نمود ، « در صورت نبودن چنین توافقی « ‌داور » با رعایت مقرّرات این قانون ، داوری را به نحو مقتضی اداره و تصدّی می کند . تشخیص ارتباط ، موضوعیّت‌ و ارزش هرگونه دلیل بر عهده « ‌داور » است . همچنین بند ۱ ماده ۱۵ مقرّرات داوری آنسیترال در این مورد اشعار داشت ، « دیوان داوری می تواند با رعایت این مقرّرات به نحوی که خود مقتضی بداند ، جریان داوری را هدایت نماید ، مشروط بر این که با طرف های داوری به مساوات رفتار کند و در هر یک از مراحل رسیدگی به هر یک از طرفین فرصت کامل داده شود که بتواند مطالب خود را مطرح نماید . »

 

[۲۰]- بند ۱ ماده ۲۳ ق.د.ت.ب

 

[۲۱]- ماده ۲۵ ق.د.ت.ب در این مورد مقرّر نمود ، « … در صورت درخواست یکی از طرفین … کارشناس باید پس از تقدیم گزارش کتبی ، در جلسه استماع نیز شرکت کند و به سؤالات پاسخ بگوید . … »

 

[۲۲]- این موضوع از ماده ۲۲ و بندهای ۱ و ۲ ماده ۲۴ ق.د.ت.ب و ماده ۲۵ ق.ن.د.آ استنباط می شود .

 

[۲۳]-  این موضوع در بند ۲ ماده ۲۳ ق.د.ت.ب پیش بینی شده است . این بند مقرّر داشت ، « داور باید تشکیل هرگونه جلسه استماع و یا جلسه رسیدگی برای بازرسی کالا و یا سایر اموال و یا مدارک طرفین را تا مهلت کافی به طرفین ابلاغ کند . »

 

[۲۴]- موضوع ایرادات در مواد ۱۹۷ و ۱۹۸ ق.ق پیش بینی شده بود . در این موارد ایرادات به دو صورت قابل طرح بودند : ۱- بدون دفاع در ماهیّت  ۲- ضمن دفاع در ماهیّت . متأسفانه در تنظیم ماده ۸۴ ق.آ.د.م این رویّه تغییر نمود و جز در مواردی که خوانده اهلیّت ندارد ، خوانده مکلّف است ضمن دفاع در ماهیّت ، ایراد نماید . در حالی که در بعضی موارد امکان دفاع در ماهیّت برای خوانده ای که ایراد می کند وجود ندارد . مثلاً وقتی خوانده ایراد می نماید ، دعوا متوجّه من نیست ، چگونه در ماهیّت دفاع کند ؟ نقص دیگر ق.آ.د.م ، در مواردی است که دفاع در ماهیّت می باشد اما در زمره ی ایرادات ذکر شده است . مانند بند ۷ ماده ۸۴ ق.آ.د.م در مورد عدم تحقّق شرط قبض در عقد هبه و وقف .

 

۲-Competence of  tribunal to rule on its own jurisdiction

 

۳-BeraudoJean paul, (January 2006) , Case Law on Articles 5 , 8 and 16 of  the UNCITRAL Model Arbitration Law , Journal of International Arbitration , V.23 , No.1 , p.112

 

[۲۷]- در مورد رسیدگی به ایرادات وارده در دادرسی قضایی ملّی ، ماده ۸۸ ق.آ.د.م مقرّر نموده ، « دادگاه قبل از ورود در ماهیّت دعوا ، نسبت به ایرادات و اعتراضات وارده اتّخاذ تصمیم می نماید . در صورت مردود شناختن ایراد ، وارد ماهیّت دعوا شده ، رسیدگی خواهد نمود . » همچنین ماده ۸۷ ق.آ.د.م اشعار داشت ، « ایرادات و اعتراضات باید تا پایان اوّلین جلسه دادرسی به عمل آید ، مگر این که سبب ایراد متعاقباً حادث شود . » در غیر این صورت ، دادگاه مکلّف نیست جدای از ماهیّت دعوا ، نسبت به ایراد طرح شده رأی دهد .

 

[۲۸]- مرتضوی ، همان منبع ، ص ۵۷  . همچنین برای دیدن تقسیم بندی صلاحیّت قضایی در حقوق ملّی ر.ک : همان منبع ، صص ۵۶ الی ۶۲

 

۳– بند ۲ ماده ۴۱ کنوانسیون ایکسید

 

۱- کنوانسیون ایکسید ، همانجا

 

[۳۱]- جنیدی ، دکتر لعیا ، ( ۱۳۷۸ ) ، نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بین المللی ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ، ص ۷۳

 

۱- برای توضیحات بیشتر در این مورد ر.ک :                                                                                     A.Redfern , M.Hunter, Ibid , p.27