کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل


آذر 1404
شن یک دو سه چهار پنج جم
 << <   > >>
1 2 3 4 5 6 7
8 9 10 11 12 13 14
15 16 17 18 19 20 21
22 23 24 25 26 27 28
29 30          



جستجو



آخرین مطالب

 



۴-۴-محدود و محصور  بودن عیوب فسخ نکاح

 

 

بعد از برشمردن عیوب فسخ نکاح نزد فقها و بیان اختلاف‌ میان آنها در این زمینه،سؤال مطرح این است که آیا این عیوب محدود و محصور هستند یا آنچه در نصوص آمده، قابل تعمیم است؟

 

مذاهب امامیه و اهل سنت با برشمردن این عیوب،آنها را محصور و محدود و غیر قابل تعمیم می‌دانند.به طوری که،بعضی از فقها تصریح دارند که نکاح جز با عیوب مذکور،قابل فسخ نیست.[۳۰]

 

قانون مدنی نیز با شمردن این عیوب راهی رفته است که فقها پیموده‌اند. شارحان قانون نیز در بیان و شرح ماده‌های ۱۱۲۱ تا ۱۱۲۶، با اکتفا به همین عیوب، قابل تعمیم بودن آنها را تصرح نکرده‌اند.هر چند در موارد مشابه،مانند بحث نفقه‌ زن،با عمل بر خلاف قول فقها،موارد مورد اشارهء فقها را عمومیت داده و دایرهء نفقه‌ را بر خلاف فقها محصور نکرده‌اند[۳۱].بنابراین، به نظر می‌رسد محدود کردن عیوب فسخ نکاح به عیب‌های خاص،توسط فقها و قانون محل ایراد باشد.

 

شاید بتوان کار فقها را در محصور کردن عیوب چنین توجیه کرد که: در زمان آنها تنها این عیوب‌ شایع بوده و عیوب خطرناک دیگری که امروزه وجود دارند،کشف نشده بودند و ایشان جز عیوب مذکور،چیز دیگری را مخل مقاصد نکاح ندیده،و به این دلیل،دایره‌ عیوب را محدود کرده‌اند.بنابراین،با توجه به محدود بودن نصوص و نامحدود بودن‌ حوادث و امور،وظیفه نصوص تمثیل است که مجتهد بتواند در پرتو آن،حکم حوادث‌ و امور مشابه و مستحدثه را تخریج کند.

 

نتیجه این که نمی‌توان عیوب مجوز فسخ نکاح را به آنچه فقها گفته‌اند و در قانون‌ مدنی بیان شده محدود کرد،بلکه دایره آن وسیع و قابل تعمیم است.این همان چیزی‌ است که بسیاری از فقها یا مجتهدین غیرصاحب مذاهب مرسوم،در گذشته و حال، آن را پذیرفته‌اند.برای نمونه قول تنی چند از آنان ذکر می‌شود:

 

سباعی نیز می‌گوید:محدود کردن فسخ نکاح به دو یا چند عیب،بدون توجه‌ به عیب‌هایی که قوی‌تر یا مساوی با آنها هستند نمی‌تواند توجیهی داشته باشد،بلکه‌ هر عیبی در زن یا شوهر که سبب ایجاد نفرت در دیگری،و مانع مقصود نکاح،یعنی‌ رحمت و مودت باشد حق فسخ نکاح را موجب می‌شود.کسی که بر مقاصد شریعت‌ واقف باشد و بداند که بنای شرع بر جلب مصلحت و دفع ضرر از بندگان است‌ می‌داند که این قول راجح‌تر و به روح شریعت نزدیک‌تر است[۳۲] از میان‌ معاصرین نیز می‌توان به ابوزهره و زیدان اشاره کرد که گفته‌اند: هر عیبی که با آن‌ اهداف نکاح حاصل نشود،موجب فسخ نکاح است.[۳۳]

 

 

 

۳-۵-زمان اعتبار عیوب مستوجب فسخ نکاح

 

وجود برخی از بیماری‌ها در زن یا مرد،سبب می‌شود که دیگری بتواند از حق فسخ‌ برای انحلال نکاح استفاده کند. حال در اینجا این سؤال ایجاد می شود که زمان اعتبار این عیوب چه وقتی‌ است؟به تعبیر دیگر، وقت تأثیر این عیوب در فسخ نکاح چه زمانی می‌تواند باشد؟

 

برای پاسخ به این سؤال ضروری است به شروط کلی مورد نظر فقها برای معتبر دانستن عیوب اشاره و سپس به بیان و تفصیل قانون مدنی و اقوال مذاهب در این‌ زمینه پرداخته شود.

 

فقهای مذاهب برای ثبوت حق فسخ به سبب عیوب،دو شرط کلی را قائل هستند:

 

۱.عدم علم و آگاهی به وجود عیب هنگام عقد.اگر هر یک از زوجین هنگام عقد،با وجود آگاهی از عیب،عقد نکاح را قبول کند،حق فسخ نکاح را نخواهد داشت،چون‌ علم و آگاهی‌اش نسبت به عیب،بر رضایت وی دلالت داشته است؛

 

۲.بعد از آگاهی یافتن نسبت به عیب،حاضر به ادامه زندگی نباشد،بلکه خواهان فسخ‌ نکاح باشد.بنابراین،اگر بعد از علم نسبت به عیب موجود،راضی به ادامه زندگی‌ مشترک باشد،حق فسخ از او سلب می‌شود[۳۴]

 

فقهای امامیه نیز مانند سایر مذاهب،عدم علم و آگاهی زوجین نسبت به‌ عیوب را از شروط حق فسخ دانسته‌اند.در صورت عدم علم و آگاهی نسبت به عیوب،قانون و مذهب بین‌ عیوب مرد و زن تفاوت قائل شده‌اند که به تفصیل آن پرداخته می‌شود.

 

 

 

۳-۵-۱-زمان اعتبار عیوب موجود در مرد

 

مشهور فقها براین عقیده می باشند که  جنون و عنن در مرد،هر گاه بعد از عقد هم حادث شود،موجب فسخ برای زن خواهد بود از این ماده می‌توان چنین نتیجه گرفت که جنون از عیوبی محسوب می‌شود که زمان‌ حدوث آن مورد توجه و اعتبار نیست-چه قبل از عقد وجود داشته باشد و چه بعد از عقد،و لو پس از دخول حادث شود-بلکه اعتبار به وجود و بقای آن است،اما در مورد عنن،چنان که ماده ۱۱۲۲ به آن اشاره دارد،در صورتی موجب فسخ است که مرد حتی یک بار هم عمل زناشویی انجام نداده باشد.در مورد بقیه عیوب،قانون‌ چیزی را تصریح نکرده است.شاید مقصود قانونگذار این باشد که با وجود آن‌ عیب‌ها در مرد،قبل از عقد،زن حق فسخ را خواهد داشت،ولی با حدوث آنها بعد از عقد،زن حق فسخ نخواهد داشت. [۳۵] در مورد عیب‌های‌ غیر از جنون و عنن نیز قول مشهور فقها این است که در صورت حدوث این عیوب‌ بعد از عقد،حق فسخ ایجاد نمی‌شود،زیرا اصل لزوم عقد است و دلیلی بر ثبوت فسخ‌ وجود ندارد[۳۶].

 

 

 

 

 

لیست پایان نامه ها (فایل کامل موجود است) در مورد ازدواج و طلاق :

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
[چهارشنبه 1399-06-12] [ 03:47:00 ب.ظ ]




۳-۲-۱-عنن از منظر مذاهب خمسه

 

 

مؤلف کتاب صاحب جواهر معتقدند که «عنن موجب خیار فسخ می‌شود چه قبل از عقد باشد و چه بعد از آن و این موضوع مفهوماً و منطوقاً از نصوص فهمیده می‌شود و خلافی در این مورد وجود ندارد حتی در این مورد بین علما اجماع وجود دارد، اما این شرط وجود دارد که زوج قادر به نزدیکی با زن خود و زن دیگر نباشد. اگر با زن خود ولو یک مرتبه نزدیکی کند یا قادر باشد با زن دیگر جماع کند خیار فسخ ساقط می‌شود ایشان معتقدند که «اخباری که وجود دارد که خیار تنها در صورتی ثابت می‌شود که زوج قادر به نزدیکی با زن دیگر باشد منافی با اصل لزوم و اجماع است و به نظر ما این اخبار صحیح نیست و همچنین خیار فسخ ساقط می‌شود در صورتی که زوج قادر به نزدیکی باشد بعد از عقد چه از دبر چه از قُبل به شرط آنکه ما نزدیکی از دبر را جایز بدانیم.»[۷] حضرت امام (ره) معتقدند: «خیار فسخ به واسطه عنن چه قبل از عقد و چه بعد از آن بوجود می‌آید، به شرط آنکه زوج به هیچ وجه قادر به نزدیکی نباشد، پس اگر حتی یکبار نزدیکی کرد ولو از دبر باشد خیار فسخ ساقط می‌شود.[۸] بنابراین اگر زوج نزدیکی کرد و سپس عنن حادث شد و قادر به نزدیکی نبود زوجه حق خیار ندارد. مبنای فقهی مسائل فوق علاوه بر اجماع روایات واصله است، که ذیلاً به نمونه هائی از آن اشاره می شود:

 

۱- مرسله صدوق:«هرگاه زن پس از آگاهی از عنن شوهر خویش به دوام زندگی راضی باشد، دیگر خیار فسخ نخواهد داشت»

 

 

 

از روایت فوق برخی از فقها چنین استنباط کرده اند که اوّلاً خیار زن در صورت رضایت او پس از علم  به عنن ساقط می گردد، و ثانیاً در صورت عدم تمایل به دوام زندگی زن بایستی فوراً به دادگاه مراجعه نماید[۹].

 

بنظر می رسد که جهت اوّل روشن است، امّا  جهت دوّم قابل تأمّل می باشد. زیرا عدم مراجعه زن به دادگاه اعم است از رضایت وی؛ و هرچند بی تردید اعمال خیار فوری است، ولی متیقن آنست که زن با انقضاء مدّت یکسال پس از مراجعه در صورت تمایل به فسخ بایستی سریعاً  به اعمال حقّ خیار مبادرت نماید، در غیر این صورت حقّ وی ساقط خواهد شد؛ و با این حال دلیلی بر لزوم مبادرت به مرافعه پس از آگاهی بر عیب وجود ندارد.

 

۲- روایت محمّدبن مسلم از امام محمّدباقر(ع):« به عنین یکسال مهلت داده می شود، و پس از آن زوجه اش اگر بخواهد به زندگی با وی ادامه می دهد و در غیر این صورت جدا می شود[۱۰]».

 

۳- بختری از امام محّمد باقر(ع) نقل می‌کند که : « علی (ع) فرموده است: به عنین از تاریخ مرافعه یکسال مهلت داده می شود ، که در این مدّت چنانچه آثار بهبودی مشاهده نگشت، تفرقه امکان پذیر می‌گردد، و چنانچه زن راضی شود که مدّتی با وی زندگی و بعداً جدا شود، حقّ خیار وی ساقط خواهد شد.»

 

از روایات فوق و بسیاری احادیث دیگر، فقط استنباط کرده اند که عنن تنها عیبی است که بدون مراجعه و مرافعه به دادگاه خیار فسخ پدید نمی آید.[۱۱]

 

شافعیه و حنابله و حنیفه اعتقاد دارند که:‌ اگر زوج از دخول به زوجه خود عاجز باشد برای زوجه خیار فسخ است،‌اگر چه بر دیگران قادر باشد زیرا این مرد نسبت به این زن عنین است و چه نفعی برای زوجه او دارد که با دیگران قادر به نزدیکی است.[۱۲]

 

مذاهب در این مورد اتفاق دارند که اگر زن مدعی شد که زوج او عنین است و مرد انکار کرد باید اقامه دلیل کند اگر مرد معترف به عنین شود. اگر زن شاهد و دلیلی ندارد باید به زنان عرضه شود تا اگر بکر است به قول آنها عمل شود و اگر بیوه است مرد باید قسم بخورد، زیرا او منکر است و زن مدعی وجود عیبی در مرد است که موجب خیار است، اگر مرد قسم بخورد دعوی رد می‌شود و اگر خودداری کرد زن قسم می‌خورد، سپس قاضی مرد را یکسال قمری مهلت دهد اگر در طول سال برای زن فایده نداشت، قاضی زن را پس از انتهای مدت یکسال مخیر می‌کند که با مرد بماند یا فسخ کند، زن اگر ماندن را با مرد اختیار کرد خود می‌داند و اگر فسخ را اختیار کرد خودش فسخ می‌کند و یا حاکم از طرف او فسخ می‌کند نزد امامیه و شافعیه و حنابله محتاج به طلاق نیست.[۱۳]

 

مالکیه در این مورد گفته‌اند: زن به امر قاضی خود را طلاق می‌دهد که در حقیقت قولشان به فسخ می‌دهد.

 

حنفیه گفته‌اند: قاضی زوج را به طلاق امر می‌کند اگر زوج خودداری کرد شخص حاکم طلاق می‌دهد.[۱۴]

 

به نظر می‌رسد که از دیدگاه تمام مذاهب اگر برای شخصی پس از عقد و قبل از دخول عنن عارض شد برای زن خیار فسخ نمی‌باشد. اما اگر پس ازعقد و قبل از دخول عنن عارض شد برای زن خیار فسخ می‌باشد چنانچه قبل از عقد عنین بوده است.

 

 

 

۳-۲-۲-خصا از منظر مذاهب خمسه

 

آنچه مشهور است بین علماء در مورد خصاء آن است که این عیب به زن حق فسخ می‌دهد و دلیلی در زمینه این حق برای زن آورده‌اند، حدیث لاضرر است. در مورد اینکه اگر خصاء قبل از عقد وجود داشته باشد،‌ مشهور علماء معتقدند که این حالت باعث فسخ می‌شود، اما اگر بعد از عقد این عیب حادث شود بین فقها اختلاف است که آیا عیب حادث بعد از عقد حق فسخ به زن می‌دهد یا خیر. صاحب جواهر می‌گوید: «ما دلیلی در دست نداریم که حق فسخ را به زمان بعد از عقد هم سرایت دهیم.» مستند فقهی مسئله علاوه بر قاعده  لاضرر[۱۵] اخبار معتبره در حد استفاضه می باشد. ازآن جمله: امام (ع) در مورد مردی خصی که با زنی ازدواج نمـوده بـدون آنکه عیـب خـویش را اظهار نماید و بدین وسیله او را فریب داده است، فرمـودند: «می توانند از یکدیگر جدا شوند، و چنانچه نزدیکی انجام شده باشد تمامی مهروالاّ نصف مهر بعهده وی می باشد[۱۶]»علیرغم وجود روایات بیشمار و معتبروشهرت عظیمه فتوائی ، شیخ طوسی[۱۷] و علاّمه حلّی[۱۸] با نظر مشهور مخالفت نموده اند. آنها در بیان علت محسوب شدن خصاء در زمره عیوب موجب فسخ نکاح،‌ معتقدند که عیب مزبور مانع از نزدیکی نیست و هرچند که انزال منی بواسطه این عیب امکان پذیر نمی‌باشد ولی عدم امکان انزال موجب خیار فسخ نمی‌‌گرددایشان معتقدند که در اخبار واصله کتمان بیماری مزبور تدلیس شمرده شده است. لذا خیار مذکور را به خاطر تدلیس دانسته‌اند نه عیب بودن خصاء، بنابراین مقتضای اصلی،‌ لزوم عقد است.

 

مخالفین مشهور معتقدند که در اخبار واصله کتمان بیماری مزبور تدلیس شمرده شده است. لذا خیار مذکور را بخاطر تدلیس  دانسته اند نه عیب بودن خصاء ؛ بنابراین مقتضای اصل، لزوم عقد است.عدّه ای در پاسخ گفته اند که اهمّ مقاصد نکاح تناسل است و چون خصی از این امر ناتوان است، پس بی گمان خصاء عیب بوده و موجب خیار فسخ می باشد.

 

امّا این پاسخ قانع کننده نیست چرا که اگر چنین باشد می بایست در مورد افراد غیرخصی که مبتلا به عدم انزالند و یا کسانی که بعلّت وجود نقص طبیعی در نطفه از بچه دار شدن محرومند قائل به خیار فسخ بود؛ در حالیکه چنین نیست.بنظر می رسد پاسخ قانع کننده آنست که نصوص و روایات معتبره در عیب شمردن خصاء تصریح دارد، و برای مخالفین مشهور جای هیچگونه تردیدی نیست.

 

روی این اصل، صاحب «ریاض» معتقد است گفتارمخالف مشهور در این مسئله اجتهاد در مقابل  نصّ است؛ آنهم نصّی که با عمل اصحاب تقویت و تثبیت گردیده که بی تردید اصل لزوم عقد را تخصیص خواهد زد[۱۹]. البتّه جای شک نیست که در صورت آگاهی زن خیار وجود ندارد و احراز وجود عنصر فریب نیز لازم نیست.

 

فقهای اهل سنّت حق فسخ نکاح به واسطه عیوب را پذیرفته‌اند، اما درباره مصادیق آن اتفاق‌نظر ندارند. شافعیان برخلاف مذاهب دیگر اهل سنّت( مالکی ،حنبلی،حنفی)، خصاء را در شمار عیوب فسخ‌کننده نکاح ندانسته‌اند. البته شماری از فقهای اهل سنّت فسخ‌کننده بودن آن را منوط به تحقق شرایطی، از جمله ناتوانی بر مباشرت یا تحقق نیافتن انزال، شمرده‌اند[۲۰]. بر پایه نظر برخی از آنان، چنانچه خصی قادر بر مباشرت نباشد، حق فسخ نکاح از سوی زوجه مانند عیب ناتوانی جنسی (عُنّه) است، یعنی این حق فوری نیست و حاکم شرع یک سال به زوج مهلت می‌دهد تا عیب را مرتفع سازد. در صورتی که خصاء پس از عقد حادث شود، فقهای اهل سنّت درباره حق فسخ زوج آرای گوناگونی دارند، همچنان‌که درباره میزان مهریه پرداختی به زوجه در صورت فسخ نکاح به‌ سبب خصاء زوج، دیدگاه‌های مختلفی مطرح شده است.[۲۱]

 

 

 

لیست پایان نامه ها (فایل کامل موجود است) در مورد ازدواج و طلاق :

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 03:47:00 ب.ظ ]




قانون مدنی ایران، هیچگونه تعریفی از « قصد انشاء » ارائه نداده است، بلکه فقط به آثار آن اشاره کرده است، در نتیجه  برای درک بهتر این واژه باید به کتب فقهی و حقوقی رجوع نمود.

 

 

در فرهنگ فارسی معین، در ذیل واژه « قصد » و « انشاء » آمده است که : « قصد » به معنای راه میانه رفتن، آهنگ چیزی کردن، عزیمت، نیت، مقصود و « انشاء » به معنای آفریدن، ایجاد کردن است.( معین، ۱۳۸۸ :۱۶۰و ۹۶۲ ) در ادبیات نیز قصد انشاء در سخن وقتی ظاهر می شود که گوینده احساسی را از خود بیان کند، مانند استفهام و تمنی، مانند این بیت از حکیم عمر خیام :« کاش از پس صد هزار سال از دل خاک    چون سبزه امید بر دمیدن بودی ». ( جعفری  لنگرودی، ۱۳۸۱، ج۴ :۲۹۲۳ )

 

« قصد»  و « رضا »  دو موجود نفسانی  جداگانه هستند، همچنان که آثار آن دو و فقدان آنها با هم متفاوت است، زیرا فقدان «قصد» سبب بطلان عقد و فقدان «رضا» صرفا سبب عدم نفوذ عقد می باشد .( جعفری  لنگرودی، ۱۳۹۲، ۴۱ )

 

در قانون مدنی فرانسه  در ماده ۱۱۰۸ نامی از قصد به میان نیامده است و فقط از رضایت به عنوان یکی از شرایط اساسی اعتبار توافق ها نام برده شده است[۱] . « ماده ۱۱۰۸ – چهار شرط برای اعتبار توافق، اساسی است : ۱ – رضای طرفی که خود را متعهد می کند … »( نوری،۱۳۹۰ :۴ )

 

با این وجود حقوقدانان فرانسوی  بطور ناخوداگاه، هر زمان که مسایل خاص حقوقی مربوط به پاره ای از معاملات که طرفین آن قصد نداشته اند، مطرح شده، عقد را با توجیهاتی کم و بیش مربوط به عنصر رضا باطل دانسته اند. ( شهیدی، ۱۳۸۹ : ۳۰ )

 

آنچه که معلوم است این است که، هر قراردادی، همواره پس از یک سلسله  تصورات و اعمال روانی روی می دهد، وانجام دادن هر عمل حقوقی معلول رشته ای از فعالیت های دماغی و درونی است که هر شخص با مراجعه به وجدان خویش می تواند آن را دریابد. انسان در هر کار ارادی، از تصور و ادراک آغاز می کند و پس از آن به سنجش میزان نفع و ضرر آن و ملاحظه نیازهای مادی و معنوی خود می اندیشد، لزوم و فایده آن کار را تصدیق می کند و در باطن مایل و مشتاق به انجام دادن آن کار می شود، این اشتیاق در حقوق ما  « رضا » نامیده می شود.پس از گذشتن این مرحله و احساس رضایت از انجام دادن کار، انسان تصمیم می گیرد و آن را اجرا می کند، به عبارت دیگر، عمل حقوقی  مورد نظر را در ذهن خود ایجاد می کند و همین مرحله است که  انشاء عقد یا « قصد » نامیده می شود. ( کاتوزیان ، ۱۳۸۹ :۶۴ و شهیدی ، ۱۳۹۰ :۱۲۹و ۱۳۰ و صفایی ، ۱۳۸۷ :۶۱ )

 

اکنون با توجه به مطالبی که پیرامون « قصد انشاء » گفته شد میتوان، تعریف قصد انشاء  ،را از دیدگاه فقها و حقوقدانان  مورد بررسی قرار داد :

 

در میان فقها و حقوقدانان، عده ای بدون آنکه هیچگونه تعریفی از قصد انشاء ارائه دهند به بررسی احکام آن اقدام نموده اند (عدل ،۱۳۸۹ :۱۱۳ و عبده بروجردی ، ۱۳۸۰ :۹۰ ) وعده ای دیگر نیز بدون ارائه هیچگونه تعریفی علمی از قصد انشاء، مواردی را که عقد به علت فقدان قصد باطل یا ناقص می شود را بر شمرده اند.( انصاری ،۱۳۹۲ :۲۱۲ به بعد )

 

در مقابل  گروهی دیگر از حقوقدانان در تعریف  «قصد انشاء » گفته اند :

 

« قصد، اراده جدی انسان برای ایجاد یک ماهیت یا اثر یا رابطه حقوقی است، به همین دلیل به آن قصد انشاء گفته می شود.» ( ره پیک ، ۱۳۹۰ :۶۶ )

 

«قصد انشاء ، ایجاد امر متصور است ، قصد انشاء ، امری معنوی و روحی است بدین جهت از آن به اراده حقیقی تعبیر شده است.» ( امامی ، ۱۳۹۰ : ۲۲۶ )

 

« قصد انشاء » در کتب فقهی بیشتر تحت عنوان قاعده « العقود تابعه القصود » مورد بررسی فقهای اسلامی قرار گرفته است ، که می توان آنها را اینگونه بیان نمود:

 

شیخ محمد حسن نجفی، در کتاب جواهر الکلام در خصوص قصد انشاء می گوید[۲] : « در بین فقها مشهور شده است که هر عقدی تابع قصد متعاقدین است و قصد عقد، به رضایت و طیب نفس بر می گردد که در هر عقدی لازم و ضروری است . » ( نجفی ، ۱۳۹۳ ، ج۲ :۱۶۸ )

 

شیخ اسد الله شوشتری که از اجله اساتید فن حقوق اسلامی است، در کتاب « مقابیس الا نوار » می گوید : در بیع و سایر عقود و ایقاعات بالاتفاق ، قصد شرط است و برای آن استدلال کرده است به آیه ۲۹ سوره نساء : « و لا تَاکُلوا اَموالَکُم بِینکُم بِالباطل الا ان تَکُون تجاره عن تراض) وبه حدیث نبوی ( رفع عن امتی الخطا و النسیان و ما استکرهوا علیه) و به حدیث نبوی ( نما لکل امرء مانوی ) و قاعده العقود تابعه اللقصود.( شوشتری، مقابیس الانوار به نقل از عبده بروجردی ، ۱۳۸۰ :۹۰ )

 

شهید اول نیز در کتاب قواعد می گوید : هر عملی تابع قصد است و ماخذ آن « اِنماَ الاعمالُ بِالنیات ) و ( انما لکل امر ما نوی )است، پس صحت و اعتبار اعمال به قصد است و عمل بی قصد صحیح نیست و اعتباری ندارد. ( همان )

 

بنا بر این، با توجه به مطالبی که گفته شد می توان این گونه نتیجه گرفت که :بر اساس ماده ۱۹۱ قانون مدنی، عقد با قصد انشاء محقق می شود و در واقع قصد، نسبت به عقد، حکم علت نسبت به معلول را دارد « العقود تابعه  اللقصود ». ( ره پیک ، ۱۳۹۰ : ۶۶ ) بنابراین، از بین شرایط اساسی صحت معامله، قصد، شرط اصلی در تحقق عقد تلقی می شود، زیرا رضا، در تحقق و وجود عقد دخالتی ندارد، بلکه در نفوذ آن موثر است. اهلیت نیز برای قصد صحیح، ضروری است و شرط مستقلی نمی باشد. مورد معامله، در واقع مورد قصد انشاء است و نهایتاً جهت مشروع نیز یک شرط بیرونی و مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه می باشد.

 

[۱] Art . 1108 – Quatre Conditions Sont Essentielles  Pour la Validite` d’une conrention: Le Consentment de La Partie qui s’oblige…

 

[۲] « اشتهر اعتبار القصود فی ا

 

لیست پایان نامه ها (فایل کامل موجود است) در مورد ازدواج و طلاق :

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

لعقود و تبعیتها لها بل لعله راجع الی الرضا و طیب النفس اللذین قد عرفت اعتبارهما…»

 



موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 03:46:00 ب.ظ ]




قصد انشاء باطنی و قصد انشاء ظاهری

 

مقصود از « قصد انشاء باطنی » انشایی است که مقرون به کاشف نشده است ، یعنی لفظ، یا فعل یا نوشته یا سکوت آمیخته به قرائن کافی ، دلالت بر آن نکرده است، و صرفا در خاطر قصد کننده خطور نموده است. ( جعفری لنگرودی ، ۱۳۹۲ :۶۵ ) و مقصود از «  قصد انشاء ظاهری » ، اراده مکشوف به  کاشف از قصد انشاء است ؛ یعنی مدلولی که دلالت بر قصد واقعی افراد دارد ، حال ممکن است این اراده ، مطابق با تمام خصوصیات  اراده  خطور کرده در خاطر باشد یا نباشد . (  جعفری لنگرودی ، ۱۳۸۱ ، ج۱ : ۲۴۴ )

 

البته واژه های  دیگری نیز وجود دارند که گاه جانشین این واژه گان می شوند ، به عنوان نمونه ، اصطلاح اراده انشایی یا اراده حقیقی ، تعابیر دیگری از اراده باطنی اند، همچنان که گاه به جای اراده ظاهری از واژه اراده خارجی استفاده شده  است. ( جعفری  لنگرودی ، ۱۳۸۱ ، ج۱ : ۲۴۳  و بیگدلی ، ۱۳۹۱ :۸۸ )

 

بحث از ترجیح  اراده باطنی یا ظاهری، بحثی نو نیست، بلکه در فقه پیشینه ای طولانی دارد. در فقه امامیه این موضوع تحت عنوانی خاص مورد بررسی قرار نگرفته است، اما به صورت پراکنده وضمن دیگر مباحث ، دلایلی بر ترجیح هر یک از دو نظریه ارائه شده است، اما در مجموع می توان گفت که : بر اساس دیدگاه مشهور فقیهان، اراده ظاهری ، اعتبار و ارزش خود را از اراده باطنی می گیرد و تا زمانی ارزش دارد که این ارتباط و پیوند بر قرار باشد و تا پیش از انعقاد عقد ، هرگاه این ارتباط و پیوند قطع شود، اراده ظاهری نیز ارزش خود را از دست می دهد و این نشان گر آن است که سازنده اصلی عمل حقوقی ، اراده و قصد درونی است و اعتبار و ارزش اراده ظاهری به دلیل کشف از اراده باطنی است. ( بیگدلی ، ۱۳۹۱ : ۹۶ )

 

حقوقدانان نیز مانند فقها، در مقام تعارض اراده باطنی و ظاهری نظر یکسانی ندارند، برخی اصل را اراده ظاهری دانسته و عده ای دیگر، اراده باطنی را مرجح دانسته اند.

 

بسیاری از حقوقدانان ایران معتقدند اراده باطنی اساس اراده را تشکیل می دهد. بدین جهت برخی از آنان به جای عنوان اراده باطنی، عنوان اراده حقیقی و اراده انشایی را به کار برده اند. ( امامی ، ۱۳۹۱ ، ج ۴ : ۳۵ و ۶۱ )

 

با این حال حقوقدانان متناسب با گرایش های خود در مورد برخی مواد قانونی ، دید گاه های گونا گونی ارائه داده اند. برخی گفته اند : « شک نیست که قانون مدنی تحت تاثیر فقه ، از نظریه ی اراده ظاهری پیروی می کند ولی در مورد مواد ۱۹۹ و ۲۰۰ و ۲۰۱ قانون مدنی که از حقوق مدنی فرانسه گرفته شده است ، تکلیف با رویه قضایی است . ( جعفری لنگرودی ، ۱۳۹۲ : ۱۹۰ )

 

حقوقدانان دیگری هم ، مفاد روایت « اِنما الاعمالُ بِالنیات » و « انما لکل امر مانوی » و قاعده مشهور « العُقود تابعه اللقُصود » را دال بر قبول اراده باطنی دانسته  و می افزاید که از نظر فلسفی نیز باید چنین باشد ، زیرا در حقوق مذهبی که تمام احکام آن با اخلاق آمیخته شده و به جان و روان معتقدان نیز نظر دارد ، دست کشیدن از باطن و قناعت به ظاهر هر گفتار و کردار  دشوار به نظر می رسد . ( کاتوزیان ، ۱۳۹۳ ، ج ۱ : ۲۲۸ به بعد )

 

برخی از حقوقدانان نیز ، با توجه به قاعده « العقود تابعه اللقصود » و عبارت ماده ۱۹۱ قانون مدنی، معتقدند که در فقه و قانون مدنی ، نظریه اراده باطنی یا حقیقی پذیرفته شده است و اراده ظاهری، تنها کاشف  و دلالت کننده بر قصد باطنی است . ( امیری قائم مقامی ، ۱۳۷۸ ، ج ۲ : ۱۸۹ و  ره پیک ، ۱۳۹۰ :  ۶۷ )

 

حقوقدان دیگری هم در این زمینه می نویسد که : « از نظر تحلیلی ، نمی توان به وجود دو گونه اراده باطنی و ظاهری  معتقد گردید و آنچه با تحلیل ذهنی می توان دریافت ، این است که اراده، منحصرا یک گونه دارد که در تعریف آن باید به یک فعالیت نفسانی و درونی اشاره کرد؛ نه یک حرکت مادی و ظاهری و آنچه در ظرف خارج از ذهن جای می گیرد ، چیزی جزء اعلام وجود اراده ی باطنی نیست و اعلام اراده باطنی را نباید،  نوعی دیگری از اراده معرفی کرد ، ایشان در ادامه می آورند که  آنچه  عقد را می سازد ، همان حرکت نفسانی و دماغی انسان است ، یعنی اراده  واقعی است » . ( شهیدی ، ۱۳۹۰ : ۱۹۲ )

 

اما در زمینه رویه قضایی  با استقرایی هر چند ناقص در آراء دادگاه ها ، به نظر می رسد که قضات نیز عموما، اصالت را به اراده باطنی داده اند، و قصد انشاء ، یعنی اراده حقیقی را عنصر سازنده عقود می دانند و به الفاظ و سایر وسایل اعلام اراده به  دید  کاشف می نگرند، هر چند، مرور در پرونده های مرتبط باعث ، کاشف از وجود برخی آراء، موید ترجیح ظواهر عقود است . با این همه رویکرد غالب، پذیرش اراده باطنی، به عنوان عنصر تاثیرگذار بر تفسیر قرارداد از ناحیه دادرسان است . به عنوان موید این نکته می توان دادنامه شماره ی۲۵۶ /۲۲   مورخ ۲۸ /۴ / ۱۳۶۷ از پرونده رسیدگی شده در شعبه ی ۲۲ دیوان عالی کشور اشاره کرد که دادگاه با استناد به این که تجدید نظر خواه به حقیقت معامله نظر نداشه، به رغم ظواهر کامل عقد، حکم به بطلان معامله داده است .

 

همچنین در دادنامه شماره ی ۱۰۶۹  مورخ ۲۱ / ۱۲ / ۱۳۷۴ صادره از شعبه ی ۶۵ دادگاه عمومی تهران ، به استناد این که خوانده، قصد انشاء جدیدی نداشته، حکم به بطلان بیع داده است . ( بازگیر ، ۱۳۸۲ : ۹۲)

 

در پایان  بحث، به عنوان نتیجه می توان گفت که : از مجموعه نظریات عنوان شده توسط حقوقدانان و آراء صادره توسط دادگاه ها، تردیدی بر ترجیح اراده باطنی بر اراده ظاهری باقی نمی ماند، زیرا اکثر نویسند گان حقوقی و قضات دادگاه ها، معتقدند که، اراده باطنی اولی است و اراده ظاهری مکشوف یا کاشف از قصد درونی می باشد، بی آنکه قدرت انشاء و سازندگی مستقلی داشته باش

 

لیست پایان نامه ها (فایل کامل موجود است) در مورد ازدواج و طلاق :

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

د . ( بیگدلی ، ۱۳۹۱ : ۱۰۹ )




موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 03:46:00 ب.ظ ]




عدم اجبار

 

برای تحقق  قصد انشاء، قاصد باید  قبلاً سود و زیان کاری را که  می خواهد قصد کند بسنجد؛ وجود حالت اجبار، مانع از سنجش منافع و مضار می شود و بالنتیجه مانع تحقق قصد می شود، بنا براین، نبودن اجبار، شرط تحقق قصد انشاء است . ( جعفری لنگرودی ، ۱۳۹۲ : ۹۰ ) با این وجود آنچه که به نظر می رسد این است که، عدم اجبار را باید، در زمره موانع قرار داد، نه در زمره شروط قصد انشاء معتبر .

 

۱-۲-۴- امور کاشف از قصد انشاء

 

همانطور که از ماده ۱۹۱ قانون مدنی استنباط می گردد، برای تحقق عقد اراده حقیقی کافی نیست بلکه  احتیاج به امر دیگری نیز می باشد، که دلالت بر قصد انشاء نماید، و آن اراده انشایی یا اراده خارجی نام دارد . اَشکال کلی بیان قصد و اراده که در این گفتار به بررسی آن خواهیم پرداخت عبارتند از : تلفظ ، کتابت ، اشاره ( عمل ) و سکوت.

 

 ۱-۲-۴-۱- الفاظ

 

آنچه را که طرفین عقد، غالباً برای  بیان قصد انشاء به کار می برند « لفظ » می باشد ، زیرا لفظ کاملترین چیزی است که به وسیله آن می توان مقصود خود را به دیگران فهماند . ( مدنی ، ۱۳۹۲ ، ج ۲ : ۲۷۹ )  در زمانهای گذشته تآکید زیادی  بر تلفظ صورت می گرفت، به طوری که تقریباً لفظ ، وسیله منحصر به فرد در بیان اراده  و انعقاد قرارداد تلقی می شد، به همین دلیل  در فقه اسلامی نیز برای مدت طولانی اعتبار یا لزوم عقد معاطاتی  انکار می شد یا مور د تردید قرار می گرفت . (  نجفی ،  ۱۳۹۳ ، ج ۲ :  ۴۱ و شهید اول ، ۱۳۸۸ :  ۱۹۱ و  شهید ثانی ، ۱۳۸۹ : ۶۷  و  انصاری ،  ۱۳۹۲ ، ج ۲ :  ۲۱۲ )

 

اما در حال حاضر  تقربباً این نظریه عمومی که اراده با هر شکل متعارفی، قابل اظهار و ارایه است نظریه غالب و پذیرفته شده است. ( خمینی ، ۱۳۹۰ :  ۵۲ و ره پیک ،  ۱۳۹۰ : ۶۸ ) قانون مدنی نیز در ماد ۱۹۱ با استفاده از تعبیر « چیزی که دلالت بر قصد کند » و نیز ماده ۱۹۳ که هر عملی را برای انشای معمله، کافی دانسته ، نظریه عمومی مذکور را پذیرفته است .

 

۱-۲-۴-۲- افعال

 

گاهی، برای اظهار قصد ، از الفاظ استفاده نمی شود ، بلکه عملی صورت می گیرد که حاکی از قصد انشاء است ،  در اینجا دو فرض را می توان تصور نمود :

 

فرض نخست – این است که طرفین یا یکی از آنها از ادای کلمات و به کار بردن الفاظ عاجز باشند . در این صورت اشاره برای بیان قصد کافی است . ماده ۱۹۲ قانون مدنی در این زمینه مقرر می دارد که : « در مواردی که برای طرفین یا یکی از آنها تلفظ ممکن نباشد، اشاره که مبین قصد و رضا باشد کافی است.»

 

فرض دوم – این است که به کار بردن الفاظ برای طرفین معامله ممکن باشد و با وجود این، طرفین ، قصد خود را به وسیله ی عملی مانند داد و ستد اظهار کنند، چنانکه فروشنده، مبیع را به خریدار داده، ثمن را از او بگیرد، بی آنکه سخنی بر زبان آورد . ماده ۱۹۳ قانون مدنی در این باره می گوید : انشای معامله ممکن است به وسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد، مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد » . بنابراین طرفین معامله می توانند، حتی در صورتی که به کار بردن الفاظ برای ایشان ممکن  باشد، قصد خود را به وسیله ی عملی اظهار کنند، مگر در موردی که قانون صریحا به کار بردن الفاظ را لازم شمرده است، مانند نکاح . ( صفایی ، ۱۳۸۷ : ۶۴ و ۶۵ )

 

۱-۲-۴-۳- کتابت

 

کتابت نیز یکی از وسایل اظهار اراده است و می توان آن را در صورتی که مبین قصد انشاء باشد معتبر شناخت و در حکم لفظ دانست ،زیرا امروزه بسیاری از عقود و معاملات مهم پس از مذاکراتی که طرفین دارند و با مقدماتی که فراهم می نمایند، در دفاتر اسناد رسمی حاضر می گردند و با تنظیم سند و امضای سند و دفاتر مربوطه، بدون اینکه ایجاب و قبول با الفاظ بیان شود، معامله انجام می پذیرد . ( مدنی ، ۱۳۹۲ ، ج ۲ : ۲۸۲ )

 

قانونگذار ما هم، در ماده ۱۹۱ قانون مدنی به این موضوع اشار ه نموده است، و تحقق عقد را به وسیله چیزی دانسته است که دلالت بر قصد نماید، بنا براین  نوشته هم مانند لفظ می تواند دلالت بر قصد انشاء نماید، و کسی هم که قادر به تکلم است، می تواند به وسیله نوشتن که مبین قصد و رضا باشد، معامله را واقع سازد . (  ماده ۱۹۱ و ۱۹۳ قانون مدنی )

 

۱-۲-۴-۴- سکوت

 

سکوت فی نفسه دلالت بر امری نمی نماید، مگر اینکه قراین دیگری که همراه با آن است دلالت مذکور را تقویت نماید . (  مستنبط از ماده ۲۴۹ ق.م ) در فقه نیز ، بعضی از فقها متذکر شده اند که، در موارد زیر، سکوت کاشف از قصد انشاء می باشد :

 

الف – سکوت در مقام تحصیل اذن، مانند سکوت دختر باکره، در عقد نکاح .

 

ب – سکوت در مقام فسخ و اجازه .  ( نائینی ، ۱۳۷۳ ، ج ۱ ، ۲۱۱ ) به همین دلیل است که قانونگذار اشاره نموده است که در مواردی که خیار فوری است،  اگر صاحب خیار با علم از حق خیار سکوت نماید، این سکوت اجازه محسوب می شود . ( جعفری لنگرودی ، ۱۳۹۲ : ۹۴ )

 

بنابراین می توان گفت که حکم ماده ۲۴۹ ق. م ، حکم سکوت محض است،  در نتیجه هرگاه سکوت همراه با قرینه و اوضاع و احوالی باشد که بر اراده مالک دلالت نماید، ممکن است اجازه ضمنی یا فعلی تلقی شود . ( کاتوزیان ، ۱۳۸۹ : ۲۲۹ )

 

لیست پایان نامه ها (فایل کامل موجود است) در مورد ازدواج و طلاق :

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 




موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 03:45:00 ب.ظ ]