رکن قانونی

ماده ۴۵ مسبوق الاشاره قانون ثبت، رکن قانونی این جرم را تشکیل می‌دهد.

بند دوم: رکن مادی

رکن مادی این جرم مرکب بوده، دارای اجزایی به شرح ذیل است:

۱ – صدور حکم از طرف مرجع ذی صلاح قضایی بابت قیمت ملک و اجور و خسارات ملک مورد دعوی علیه مستدعی ثبت. به تعبیر دیگر محکومیت مستدعی ثبت در دعوای مطروحه قائم مقام قانونی متوفی یا مجنون و محجور طرف دعوی علیه وی[۱].

هرچند در ماده مذکور ذکر محکومیت از طرف محکمه حقوق شده است؛ لیکن با توجه به سیستم قضایی کنونی حاکم بر کشورباید گفت منظور از محکمه حقوق، هر یک از محاکم عمومی دادگستری است.

نکته دیگری که می‌تواند در اینجا مورد بحث قرار گیرد، این که مسأله منظور از محکومیت عنوان شده در ماده ۴۵ قانون ثبت، محکومیت قطعی است یا خیر؟ به نظر می‌رسد با توجه به قسمت اخیر ماده یاد شده یعنی: «در موقع اجرای حکم مفلس باشد»، محکومیت قطعی مدنظر قانونگذار است.

۲ – مستدعی ثبت «محکومٌ علیه» محکومٌ به (یعنی ملک مورد دعوی) را قبلاً به دیگری انتقال داده باشد. کلمه «انتقال» اطلاق دارد و شامل هر نوع انتقالی که در قالب هر یک از عقود معینه و غیر معینه بگنجد، می‌شود.

۳ – شخص در موقع اجرای حکم محکومیت، مفلس باشد. دو مطلب درباره این جزء قابل بررسی است. یکی مسأله زمان است که زمان مد نظر قانونگذار زمان اجرای حکم محکومیت است و لاغیر و دیگری کلمه «مفلس» است.

در اصطلاح حقوقی، مفلس «به کسی گفته می‌شود که اموال و مطالبات او کمتر از دیون او باشد[۲]» شخص مفلس، محجور شناخته می‌شود و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود، ممنوع است.

۴ – «افلاس» باید صوری و تصنعی و فی الواقع برای فرار از ادای حق طرف «محکومٌ له» باشد.[۳] به تعبیر دیگر شخص با اراده و خواست قلبی و تعمداً خود را مفلس و بی­چیز وانمود سازد؛ در صورتی که در عالم واقع چنین وضعیتی حقیقت نداشته باشد. فایده و آثار علمی چنین گفتاری اینجا هویدا می‌شود که مفلس واقعی وحقیقی، مطابق موازین قانونی وشرعی [۴]فاقدمسئولیت حقوقی بوده ودرموردماده۴۵ قانون ثبت نیز فاقد مسئولیت­ جزایی است. نکته دیگری که در اینجا تذکر آن ضروری می‌نماید این است که محکمه رسیدگی کننده باید احراز کند که شخص برای فرار از ادای حق طرف، خود را مفلس، قلمداد نموده است.

۵ – شخص مرتکب باید فعل مثبت مادی انجام دهد[۵]. به تعبیر دیگر با ترک فعل رکن مادی این جرم محقق نمی‌گردد، بلکه­ بایستی الزاماً و لابد عمل مثبت مادی از ناحیه مرتکب در عالم واقع سرزند. این عمل همان طور که گفته شد باید به صورت متقلبانه و خلاف واقع باشد. این جزء، مهمترین جزء رکن مادی جرم موضوع ماده ۴۵ قانون ثبت است.

بند سوم: رکن معنوی

جرم مندرج در ماده ۴۵ قانون ثبت، جرمی عمدی است که علاوه بر سوء نیت عام، به سوء نیت خاص نیز احتیاج دارد. با این توضیح که شخص باید بداند که مفلس قلمداد نمودن در چنین موردی نامشروع و خلاف قانون است (سوء­ نیت عام) و هدفش از دست یازیدن به چنین عمل خلاف قانون و نامشروعی فرار از ادای حق محکومٌ له و در نهایت تضییع حق مشارالیه باشد. (سوء نیت خاص[۶]).

نکته مهم تکمیلی که درباره جرم مندرج در ماده ۴۵ قانون ثبت باید اظهار داشت این است که جرم مذکور از جمله جرائم خصوصی و قابل گذشت است، زیرا مطابق قسمت اخیر ماده مارالبیان «تعقیب جزایی در این مورد منوط به شکایت مدعی خصوصی است و با استرداد شکایت تعقیب موقوف می‌شود.»

[۱] – محمد، زارعی، همان منبع، ص.۶۸

[۲] – محمد جعفر، جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، همان منبع، ص.۶۷۵

[۳] – محمد، زارعی، همان منبع، ص.۶۸

[۴] – در موازین شرع اسلام برای رفع مسئولیت مفلس عمدتا به حدیث رفع استناد می‌کنند. مطابق این حدیث «رفع عن امتی تسعه اشیا… لایطیقون». حضرت محمد (ص) می‌فرماید: ۹چیز از امت من رفع مسئولیت می‌کند من جمله آن چیزی که از توان آنها خارج است.

[۵] – زارعی، محمد، همان منبع، ص.۶۸

[۶] – همان، ص.۶۹

امتناع سردفتر یا دفتریار کفیل معذور ازخدمت ازتحویل مدارک به مرجع ذیصلاح

مطابق ماده ۲۶ قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب ۱۳۵۴، «در مواردی که سردفتر یا دفتریار کفیل دفترخانه، طبق حکم دادگاه انتظامی به انفصال دایم یا سلب صلاحیت محکوم و یا مستعفی یا بازنشسته می‏شود و بالنتیجه دفترخانه تعطیل می‏گردد، مسئول دفترخانه باید بلافاصله اقدام به تحویل کلیه دفاتر و اسناد و اوراق مربوط به دفترخانه بنماید و نیز کلیه وجوه و اوراق بهادار که به هر عنوان به او سپرده شده، طبق دستور ثبت محل به دفتریار دفترخانه یا به دفترخانه‏ای که تعیین می‏شود، حسب مورد تحویل دهد و در صورت امتناع به ۶ ماه الی یک سال حبس جنحه‏ای محکوم خواهد شد. و همین حکم در مورد سردفتر یا دفتریاری که به علت بیماری یا حادثه، قدرت لازم را برای انجام وظیفه ـ به تشخیص پزشک و تأیید سازمان ثبت اسناد و املاک کشور ـ از دست داده باشد، در صورت امتناع نیز جاری است.»

دفترخانه اسناد رسمی، واحد وابسته به قوه قضاییه است و برای تنظیم و ثبت اسناد رسمی، طبق قوانین و مقررات مربوط تشکیل می‏شود. سازمان و وظایف دفترخانه، تابع قوانین و نظامات راجع به آن است[۱]. اداره امور دفترخانه اسناد رسمی نیز به عهده شخصی است که با رعایت مقررات این قانون، بنا به پیشنهاد سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، با جلب نظر مشورتی کانون سردفتران و در مراکزی که کانون سردفتران تأسیس نشده با نظر مشورتی رییس حوزه قضایی به موجب ابلاغ رییس سازمان ثبت اسناد و املاک که معاونت قوه قضاییه را عهده‏دار می‏باشد، منصوب و «سردفتر» نامیده می‏شود[۲].

دفتریار اول، سمت معاونت دفترخانه و نمایندگی سازمان ثبت را دارا است و به پیشنهاد سردفتر و به موجب ابلاغ سازمان ثبت اسناد و املاک کشور برابر مقررات قانون دفاتر اسناد رسمی منصوب می‏شود.[۳]

مطابق تبصره ماده ۷ قانون دفاتر اسناد رسمی، «کفیل دفترخانه باید واجد همان شرایط باشد که برای سردفتر مقرر است» و «سردفتر مسئول کلیه امور دفترخانه است و دفتریار اول مسئول اموری است که به موجب مقررات به عهده او محول شده و یا از طرف سردفتر در حدود مقررات انجام آن امور به او ارجاع می‏شود. در مورد اخیر، سردفتر و دفتریار، مسئولیت مشترک خواهند داشت. در هر مورد که بر اساس مقررات این قانون دفتریار، به جای سردفتر انجام وظیفه می‏کندمسئولیت دفتریار همان مسئولیت سردفتر است و همین حکم در مورد سردفتری که کفالت دفترخانه دیگری را به عهده دارد، نسبت به امور کفالت جاری خواهد بود[۴].

طبق ماده ۱۳ آیین نامه دفاتر اسناد رسمی مصوب ۱۳۵۴؛ «در موارد مرخصی ومعذوریت و تعلیق و انفصال موقت سردفتر، کفیل دفترخانه از بین دفتریاران واجد شرایط سردفتری و یا سردفتران همان حوزه ثبتی توسط ثبت منطقه تعیین می‏گردد..» و مطابق بندهای ۵، ۶ و ۷ ماده شش قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب ۱۳۵۴، دفتریاران زیر واجد شرایط سردفتری‏اند:

۱- دفتریارانی که دارای گواهی قبولی امتحان مخصوص سردفتری و دفتریاری موضوع شق سوم ماده ۱۰ قانون دفاتر اسناد رسمی، مصوب ۱۳۱۶ باشند، به شرط داشتن پنج سال سابقه دفتریاری.

۲- دفتریارانی که دارای دیپلم کامل متوسطه باشند، به شرط داشتن هفت سال سابقه دفتریاری اول.

۳- دفتریاران اول که در تاریخ تصویب این قانون، شاغل بوده و ۱۵ سال سابقه دفتریاری، اعم از متناوب و مستمر داشته باشند.

مطابق ماده ۲۶ قانون یاد شده، چنانچه سردفتر یا دفتریاری که کفیل دفترخانه است، طبق حکم دادگاه انتظامی به انفصال دایم یا سلب صلاحیت محکوم و یا این که مستعفی یا بازنشسته شود، یا این که به علت بیماری و یا حادثه، قدرت لازم را برای انجام وظیفه ـ به تشخیص پزشک و تأیید سازمان ثبت اسناد و املاک کشورـ از دست داده باشد و دفترخانه تحت تصدی سردفتر یا دفتریار کفیل دفترخانه تعطیل گردد؛ مسئول دفترخانه باید اقدام به تحویل کلیه دفاتر و اسناد و اوراق مربوطه و وجوه و اوراق بهادار به دفتریار دفترخانه یا دفترخانه‏ای که اداره ثبت محل ـ طبق موازین قانونی ـ تعیین می‏نماید، تحویل دهد، در غیر این صورت و امتناع شخص از تحویل مدارک مربوطه، مشارالیه مسئولیت کیفری خواهد داشت.

این جرم از جمله جرائم مربوط به ثبت اسناد بوده و به همانند دیگر جرائم، دارای ارکانی است که عبارتند از: رکن قانونی، رکن مادی و رکن معنوی.

[۱] – ماده ۱ قانون دفاتر اسناد رسمی، تطبیق شده با قوانین موضوعه فعلی کشور.

[۲] – ماده ۲ قانون دفاتر اسناد رسمی، تطبیق شده با قوانین موضوعه فعلی کشور.

[۳] – ماده ۳ قانون دفاتر اسناد رسمی

[۴] – ماده ۲۳ قانون دفاتر اسناد رسمی

رکن قانونی

ماده ۲۶ قانون دفاتر اسناد رسمی، رکن قانونی جرم مورد بحث را تشکیل می‏دهد.

بند دوم: رکن مادی

این رکن دارای اجزایی است که در ذیل به شرح آن می‏پردازیم:

الف) مطابق موازین قانونی، دفترخانه اسناد رسمی به یکی از جهات ذیل بایستی تعطیل گردد:

– صدور حکم قطعی دادگاه انتظامی مبنی بر انفصال دایم سردفتر اسناد رسمی یا دفتریار کفیل دفترخانه.

– سلب صلاحیت شدن از سردفتر یا دفتریار کفیل دفترخانه به تشخیص مرجع ذی صلاح.

– استعفای سردفتر یا دفتریار کفیل دفترخانه.

– بازنشسته شدن سردفتر یا دفتریار کفیل دفترخانه.

– تشخیص پزشک و به تبع آن تأیید سازمان ثبت اسناد و املاک کشور مبنی بر این که سردفتر یا دفتریار کفیل دفترخانه به علت بیماری و یا حادثه، قدرت لازم را برای انجام وظیفه از دست داده است.

ب) اداره ثبت اسناد و املاک شهرستان محل که دفترخانه اسناد رسمی در حوزه آن مشغول به کار و فعالیت می‏باشد، دستور تحویل دادن کلیه دفاتر و اسناد و اوراق مربوط به دفترخانه و کلیه وجوه و اوراق بهاداری که به هر عنوان به سردفتر یا دفتریار کفیل دفترخانه اسناد رسمی سپرده شده را به دفتریار دفترخانه اسناد رسمی یا به دفترخانه اسناد رسمی که تعیین می‏شود و یا به ثبت محل صادر کرده باشد. این دستور باید مکتوب باشد.

ج) امتناع شخص سردفتر یا دفتریار کفیل دفترخانه اسناد رسمی از تحویل دفاتر و اسناد و اوراق مربوط به دفترخانه و کلیه وجوه و اوراق بهادار؛ علی رغم صدور دستور ثبت اسناد و املاک محل مبنی بر تحویل آنها[۱].

امتناع، در لغت به معنی «باز ایستادن، سر باز زدن، خودداری» است[۲]. و در اینجا به معنی خودداری از تحویل دفاتر و اسناد و اوراق بهادار و وجوه ایداعی در دفترخانه، به مرجع تعیین شده توسط اداره ثبت اسناد و املاک محل و نپذیرفتن امر و دستور ثبت متبوع می‏باشد. امتناع؛ فعل منفی است. این جزء، مهمترین جزء رکن مادی جرم مندرج در ماده ۲۶ است که با ترک فعل محقق می‏گردد و این جرم از جمله جرائم نادری است که ترک فعل (فعل منفی) رکن مادی آن را تشکیل می‏دهد.

ناگفته نماند که انجام ندادن تکلیف مقررّه قانونی در ماده ۲۶، مانع انجام امر تغییر و تحول دفترخانه نمی‏شود؛ زیرا مطابق ماده ۲۷ قانون دفاتر اسناد رسمی» در موارد مذکور در ماده ۲۶ در صورتی که سردفتر و دفتریار از تحویل دفاتر و اوراق و سوابق مربوط خودداری نمایند، علاوه بر تعقیب آنها، به شرح ماده ۲۸، رییس ثبت محل یا نماینده او باید با حضور نماینده رییس حوزه قضایی، دفاتر و اوراق و سوابق را در هر محل که باشد ولو در غیاب سردفتر و دفتریار با تنظیم صورت مجلس به جانشین آنها تحویل دهند و یا به اداره ثبت منتقل نمایند.»

بند سوم: رکن معنوی

این جرم از جمله جرائم عمدی است و صرف امتناع شخص از تحویل اسناد و مدارک و اوراق بهادار و وجوه مربوطه و اجرای امر و دستور ثبت محل، به منزله سوء نیت شخص مرتکب تلّقی شده و رکن معنوی جرم با چنین اقدامی متجلی می‏گردد[۳].

[۱] – محمد، زارعی، همان منبع، ص.۷۷-۷۶

[۲] – محمد، معین، همان منبع، ص.۱۳۸

[۳] – محمد، زارعی، همان منبع، ص.۷۷

مطابق ماده ۱۱۷ قانون ثبت «هر کس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی اعم از منقول یا غیر منقول، حقی به شخص یا اشخاص داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور بنماید به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم خواهد شد.»

ماده یاد شده دارای سیر تاریخی خاصّی است، با این توضیح که در قانون ثبت مصوب ۲۶ اسفند ماه ۱۳۱۰ در متن ماده، جمله «یا عادی» گنجانده نشده بود و منحصراً از تنظیم دو سند رسمی مختلف التاریخ سخن به میان آمده بود، لیکن بعداً در تاریخ ۷/۵/۱۳۱۲ اصلاح گردید و با اضافه شدن جمله «یا عادی» به صورت بالا تصویب گردید.

هدف عمده تصویب چنین ماده قانونی این بود که «تنظیم نوشته بعنوان دلیل یکی از مناظم مهمّه آیین دادرسی قضایی و روابط اجتماعی است و مقنّن از لحاظ اهمیت آن خواسته است هر کس آن را از اعتبار بیندازد و یا در اتقان اعتبار آن رخوت و سستی ایجاد کند، او را در معرض مجازات شدید قرار دهد[۱]» و با این کار حقوق فردی و اجتماعی افراد جامعه را تثبیت نماید و ناکثین پیمانهای نوشته شده و ناقضین عهود مکتوبه را به سزای اعمال خیانت‏آمیز خود برساند.

در حقوق کیفری اختصاصی ایران، از جرم مندرج در ماده ۱۱۷ قانون ثبت به عنوان جرم معامله معارض یاد می‏شود، لیکن با نگرش به سیاق عبارات ماده مذکور می‏توان گفت که جرم موضوع ماده یاد شده «تعهد یا معامله معارض» است که مراد و منظور از آن این است که کسی مالی را اعم از منقول و غیر منقول عیناً یا منفعهً به دیگری انتقال و یا حقی در آن به دیگری بدهد و بعد نسبت به همان مال، معامله یا تعهدی معارض با حق واگذار شده بنماید، مثلاً اگر شخص منزل یا اتومبیلش را به زید بفروشد و بعداً همان منزل یا اتومبیل را کلاً یا بعضاً به عمر و انتقال دهد و یا منافع آن را واگذار کند، مرتکب جرم تعهد یا معامله معارض شده است.[۲]

این جرم نیز از جمله جرائم مربوط به ثبت اسناد است و دارای ارکان سه گانه قانونی، مادی و معنوی بوده، مرتکبین و مجازاتی دارد.

بند اول: رکن قانونی

علاوه بر ماده ۱۱۷ قانون ثبت، رأی وحدت رویه شماره ۴۳ مورخ ۱۰/۸/۱۳۵۱ دیوان عالی کشور که در حکم قانون است و ذیلاً ذکر می‏شود نیز جزء رکن قانونی جرم تعهد یا معامله معارض می‏باشد.[۳]

مطابق این رأی: «نظر به این که شرط تحقّق بزه مشمول ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد و املاک، قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یک مال می‏باشد و در نقاطی که ثبت رسمی اسناد مربوط به عقود و معاملات اموال غیر منقول به موجب بند اول ماده ۴۷ قانون مزبور اجباری باشد، سند عادی راجع به معامله آن اموال طبق ماده ۴۸ همان قانون در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نشده و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت، بنابراین چنانچه کسی در این قبیل نقاط با وجود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد، قبلاً معامله‏ای نسبت به مال غیر منقول به وسیله‏ی سند عادی انجام دهد و سپس به موجب سند رسمی معامله‏ای معارض با معامله اول در مورد همان مال واقع سازد، عمل او از مصادیق ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد نخواهد بود. بلکه ممکن است بر فرض احراز سوء نیت با ماده‏ی کیفری دیگری قابل انطباق باشد. این رأی طبق قانون وحدت رویه قضایی مصوب سال ۱۳۳۸ برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است[۴].»

بند دوم: رکن مادی

رکن مادی این جرم مرکب بوده، متشکل از اجزایی است. این اجزا عبارتند از:

الف) انجام دو عمل حقوقی پی در پی.

ب) تنظیم دو سند.

ج) انتقال حق.

د) در تعارض قرار گرفتن اعمال حقوقی و اسناد تنظیمی.

ه) اعمال حقوقی انجام شده و اسناد تنظیم گردیده باید راجع به مال شخص مرتکب باشد[۵].

[۱] – دکتر عبدالحسین، علی آبادی به نقل از مجموعه آراء وحدت رویه دیوان عالی کشور «جزایی»، تدوین فرج اله قربانی، انتشارات فردوسی، چاپ ششم، ۱۳۷۷، ص.۴۷۵

[۲] – غلامرضا، شهری، همان منبع، ص.۲۵۷

[۳] – ناگفته نماند محسوب نمودن آراء وحدت رویه دیوان عالی به عنوان یکی از اجزاء رکن قانونی جرم با توجه به این که این چنین آرایی بر خلاف قوانین منتشر نمی‏شوند و عموم از آن اطلاع پیدا نمی‏کنند، جای بحث دارد و چه بسا با اصول حاکم بر حقوق جزا بالاخّص اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها هم منافات داشته باشد لیکن از آنجا که رأی وحدت رویه یاد شده نقش و اثر تاریخی در مورد جرم ثبتی «اسناد و املاک» موضوع ماده ۱۱۷ قانون ثبت دارد با مسامحه از آن به عنوان یکی از اجزاء رکن قانونی جرم موصوف نام برده شد.

[۴] – مجموعه آراء وحدت رویه دیوان عالی کشور «جزایی»، همان منبع، ص.۴۷۶

[۵] – محمد، زارعی، همان منبع، ص.۷۲

انجام دو عمل حقوقی پی در پی

اقدام شخص در انجام عمل حقوقی در قالب فعل مثبت مادّی متجلّی می‏گردد. قانون گذار به انجام دو عمل حقوقی اشاره می‏کند، منتهای مراتب در خصوص عمل حقوقی اول قالب معینی را مدنظر قرار نمی‏دهد لذا عمل حقوقی اول می‏تواند به صورت عقدی از عقود معینه و غیر معینه و یا حتی به صورت قراردادهای موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی درباره عین یا منفعت مالی اعم از منقول و غیر منقول، متجلّی و هویدا گردد؛ لیکن عمل حقوقی دوم حتماً و لابد باید تحت عناوین حقوقی تعهد یا معامله محقّق گردد و آن هم دقیقاً نسبت به عین یا منفعت مال موضوع عمل حقوقی اول، اعم از منقول یا غیر منقول.

برای تشحیذ ذهن خوانندگان و روشن شدن مطلب، جا دارد در خصوص دو اصطلاح مهم به کار گرفته شده در سیاق ماده ۱۱۷ یاد شده یعنی تعهد و معامله توضیحاتی ارایه شود.

تعهد: در اصطلاح حقوقی «عبارتست از یک رابطه حقوقی که به موجب آن شخص یا اشخاص معین، نظر به اقتضاء عقد یا شبه عقد یا جرم یا شبه جرم و یا به حکم قانون ملزم به دادن چیزی یا مکلّف به فعل یا ترک عمل معینی به نفع شخص یا اشخاصی معینی می‏شوند[۱].»

معامله: در هیچ یک از قوانین موضوعه از معامله تعریف نشده است «اما در فقه معامله را سه نوع تعریف کرده‏اند:

اول: معامله چیزی را می‏گویند که تحقق آن در خارج متوقف بر انشاء طرفین بوده مانند بیع و اجاره.

دوم: معامله آن چیزی است که تحقق آن در خارج منوط به انشاء است، خواه انشاء از طرفین معامله بوده باشد یا از یک طرف مانند طلاق.

سوم: معامله بر چیزی گفته می‏شود که در تحقق آن در خارج قصد قربت نیست.

خواه نیازی به انشاء داشته باشد یا خیر مانند قضاوت و شهادت.

تعریف دوم اعم از اول و تعریف سوم اعم از تعریف دوم است. هیچ یک از تعاریف مذکور تعریف حقیقی معامله نیست و حقیقت و ماهیت معامله را روشن نمی‏سازد[۲].«تعریف حقیقی معامله عبارت است از مبادله مملوک به مملوک دیگر و در عرف عام هم از کلمه معامله جز مبادله چیز دیگری متبادر نیست[۳].»

به نظر می‏رسد منظور قانون گذار از کلمه معامله در ماده ۱۱۷ قانون ثبت، همان تعریف اول و دوم فقهی است که مذکور افتاد.

ب) تنظیم دو سند

«سند در لغت چیزی است که به آن اعتماد کنند[۴].» و در اصطلاح همان طور که ماده ۱۲۸۴ قانون مدنی می‏گوید: «سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد.» طبق ماده ۱۲۸۶ قانون مدنی سند بر دو نوع است: رسمی و عادی و مطابق ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی «اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند رسمی است» و طبق ماده ۱۲۸۹ قانون مدنی «غیر از اسناد مذکوره در ماده ۱۲۸۷ سایر اسناد عادی است.»

مطابق ماده ۱۱۷ برای تحقق جرم مندرج در آن، بایستی دو سند تنظیم شود. سند اول می‏تواند به صورت عادی و یا رسمی باشد، لیکن سند دوم الزاماً و لابد باید به صورت رسمی باشد. ذکر کلمه سند در ماده یاد شده به این معنی است که انجام تعهد و معامله بدون تنظیم سند و به طور شفاهی از شمول بحث ماده ۱۱۷ خارج است.

ج) انتقال حق

شخص مرتکب با انجام اعمال حقوقی باید حق خود را به دیگری نسبت به مال موضوع عمل، واگذار نموده باشد. به تعبیر دیگر قدرتی که از طرف قانون برای تسلیط بر مالش به وی داده شده است، به دیگری واگذار نماید به نحوی که خود، دیگر نسبت به آن مال اختیاری نداشته باشد[۵].

د) در تعارض قرار گرفتن اعمال حقوقی و اسناد تنظیمی

این جزء که شاید اساسی‏ترین جزء رکن مادی جرم مندرج در ماده ۱۱۷ قانون ثبت باشد، به دو قسمت منقسم می‏گردد:

قسمت اول: در تعارض قرار گرفتن اعمال حقوقی.

قسمت دوم: در تعارض قرار گرفتن اسناد تنظیمی.

اما قسمت اول: اعمال حقوقی موضوع بحث ماده ۱۱۷ باید صحیحاً و مطابق با موازین قانونی منعقد و واقع شده باشد و به تعبیر دیگر بایستی تمام شرایط عمومی و اختصاصی عقود و ایقاعات و قراردادها را دارا باشند و الا چنانچه عمل حقوقی­اول شرایط صحت مدنظر قانونگذار را داشته باشد ولی عمل حقوقی دوم «تعهد یا معامله» فاقد شرایط صحت باشد و یا بالعکس، به خاطر منتفی بودن قابلیت تعارض، از شمول بحث ماده ۱۱۷ خارج می‏شوند.

درباره قسمت دوم: با توجه به شقوق مطروحه در جزء دوم رکن مادی جرم موضوع ماده ۱۱۷ که قبلاً ذکر شد، بحث مفصل‏تری لازم می‏آید. و به همین خاطر از همان اوان تصویب ماده ۱۱۷ بین حقوق دانان، درباره قابلیت تعارض اسناد تنظیمی بحث و مجادله برقرار گردید و این تهافت آراء به محاکم دادگستری اعم از تالی و عالی کشیده شد.

نکته: با توجه به تعریف سند در ماده ۱۲۸۴ قانون مدنی که سند را عبارت از هر نوشته‏ای می‏داند که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد، پس اگر نوشته به منظور اقامه دعوی و یا دفاع قابل استناد نشد، آن نوشته سند نیست؛ به عبارت دیگر هر نوشته وقتی دارای این وصف عنوانی است که حائز این خاصیت و صفت باشد. اگر قانون ورقه بخصوصی را فاقد این صفت شناخت، نمی‏توان از آن تعبیر به سند نمود، به همین لحاظ ماده ۴۸ قانون ثبت اسناد صراحت دارد که سندی که مطابق مواد ۴۶ [۶]و ۴۷ قانون ثبت باید به ثبت برسد، اگر به ثبت نرسید در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد و معاملاتی که با سند عادی نسبت به منافع اموال غیر یا به عنوان صلح و یا هبه یا راجع به عین غیر منقول تنظیم شود، به اصطلاح ماده ۱۲۸۴ قانون مدنی سند نیست، زیرا در محاکم در مقام اثبات دعوی و یا دفاع قابل پذیرفتن نیست. وقتی سند نشد، به قاعده «المرکب ینتفی بانتفاء احد اجزایه[۷]» عنصر اول تشکیل دهند ماده ۱۱۷ محقق نشده است» و به تعبیر دیگر چنین سندی قابلیت تعارض با سند رسمی ندارد، لذا رکن مادی جرم تکمیل نگردیده و جرم موضوع ماده ۱۱۷ محقق نمی‏گردد.

ه) اعمال حقوقی راجع به مال شخص مرتکب

باید توجه داشت که دو عمل حقوقی انجام گرفته و اسناد تنظیم شده مرتبط با آن مربوط به اموال شخص مرتکب باشد در غیر این صورت، یعنی چنانچه عمل حقوقی واسناد راجع به مال شخص دیگری باشد از شمول ماده ۱۱۷ خارج است[۸].

[۱] – محمد جعفر، جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، همان منبع، ص.۱۶۶

[۲] – سینایی، محمدتقی، معامله، ملکیت، مالیت، مجله کانون سردفتران و دفتریاران، ش. یک، ۱۳۵۳، صص.۲۹-۲۸

[۳] – همان، ص.۳۱

[۴] – محمد، معین، همان منبع، ص.۵۵۹

[۵] – محمد، زارعی، همان منبع، ص.۷۲

[۶] – مطابق ماده ۴۶: «ثبت اسناد اختیاری است مگر در موارد ذیل:

– کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده باشد.

– کلیه معاملات راجع به حقوقی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده است.»

[۷] – مرکب، با نبودن یک جز منتفی می‌شود یعنی تا همه اجزا جنس مرکب موجود نباشد آن جنس موجود نمی‌باشد.

[۸] – احسان اله، پیر داده، همان منبع، صص.۳۰-۳۱