ارکان تدلیس جزائی

 

عنصرمادی

 

عنصر مادی به معنی، انجام عملیاتی که عیب را بپوشاند یا صفتی که مورد نظر طرف عقد است را در دیگری نشان دهد. مثل: ارائه گواهی جعلی مبنی بر صحت مزاج یا ارائه کارت تحصیلی جعلی در رشته پزشکی و …، اگر اظهارات خلاف واقع از نظر عرف غیر قابل بخشش باشد، نیز می‌تواند عنصر مادی تدلیس گردد. ولی گزافه‌گوئی‌های ساده مثل توصیف دختر بر نجابت و خانه‌داری نمی‌تواند مستند فسخ باشد و قطعاً موجب مجازات مرتکب نیز نمی‌باشد.

 

 اوصاف یا افعالی می‌تواند، موجب فریب شود که شرط صریح و عقد بر مبنای آن واقع گردد. در این صورت باید به وسیله طرف عقد و در مقابل وی و برای انعقاد عقد نکاح و سبب عقد نکاح نیز حصول این شرط باشد.

 

بنابراین تشخیص اوصافی که عقد بر آن استوار شده، به عرف بستگی تام دارد، لذا ممکن است قضات یک کشور زن‌دار بودن مردی را در حین نکاح مجدد یا باکره بودن دختری را موجب تدلیس بدانند و در کشور دیگر چنین نباشد. البته معمولاً این اوصاف در عقد ذکر نمی‌شود.

 

بعضی از مهمترین مصادیقی که سبب تدلیس در نکاح می‌شود، در کتب حقوقی طرح شده که به لحاظ اهمیت مصادیق در تشخیص خیار تدلیس به آن اشاره می‌شود.

 

ـ «بی‌سوادی مرد در حالی که خود را مهندس برق اعلام داشته یا باکره نبودن دختر نوجوان یا عقیم بودن مردی که دختر جوانی با امید مادر شدن با وی ازدواج می‌کند از مصادیق تدلیس است و حق فسخ برای طرف وجود دارد».^[۳۳]

 

ـ «باکره نبودن دختر، زن‌دار بودن مرد و بی‌سواد بودن زوجه وقتی برخلاف آن به طرف ابراز شده موجب حق فسخ است».^[۳۴]

 

ـ کمیسیون استفتائات قضایی[۱]  سابقاً درخصوص همین مصادیق اظهار داشته است: «در مورد اینکه بر خلاف واقع زوج خود را تحصیل کرده، مهندس، دکتر معرفی کرده یا مبتلا به بیماری صرع یا امراض صعب‌العلاج بوده و آن را مخفی کرده است حق فسخ بوجود می‌آید.»^[۳۵] و درخصوص «مجرد بودن» اظهار داشته: «در صورتی که از صفات کمال محسوب شود، طرف حق تقاضای فسخ دارد و فرقی نیست بین این که مرد در ابتدا خود را مجرد معرفی کند یا بعد از پرسش و سؤال، ولیکن تجرد به عنوان صفت کمال از نظر عرف نامعلوم است، بنابراین راه حل آن برعهده مقامات قضایی ذیصلاح است».^[۳۶] در آراء یکی از شعب دیوان عالی کشور، عدم بکارت زوجه موجب فسخ نیست، به این دلیل که: «تحقق تدلیس در فقدان صفت کمال یا اشتراط صفت کمال در ضمن عقد، یا اینکه اگر قبل از عقد صفت کمال ذکر شود و عقد هم بر این شرط بنا شود موجب تدلیس است، اما اگر نسبت به آن صفات کمالیه شرطی نشود، تدلیس محقق نمی‌گردد، اگرچه زوجه‌ای که عالم به فقدان صفت کمال است، ساکت باشد و به نظر زوج، زوجه دارای صفت کمال مورد نظر است».

 

– نداشتن دو کلیه سالم، سوختگی هر دو پا، معیوب بودن پای راست، لرزش مردمک چشم زوجه را شعبه دیوان عالی کشور از موجبات فسخ نکاح به سبب تدلیس یا عیب ندانسته است. کارگر بودن مردی که خود را کارمند معرفی نموده یا معایب اخلاقی خود را پنهان یا مردی که خود را تاجر معرفی نموده را همچنین موجب فسخ نکاح ندانسته است.^[۳۸]

 

ـ عقیم بودن مرد و زن جزء عیوب موجب خیار نمی‎باشد.^[۳۹] لذا اگر مردی با زنی ازدواج کرد، به اعتقاد اینکه زن باکره است ولی شرط نکرد و به آن توصیف هم نشد و اعلام و اخبار هم نشد ولی بنا بر اینکه باکره است، اقدام نمود، سپس خلاف آن روشن شود، حق فسخ برای مرد نیست؛ اگر چه عدم بکارت قبل از عقد بوده باشد. مگر آنکه با اقرار یا بینه ثابت شود، عدم بکارت زن قبل از عقد بوده است که در این حال برای زوج حق فسخ است.^[۴۰]

 

شیخ اصفهانی(ره) در این مورد می‌فرماید: «زوال بکارت عیب نیست، بلکه کمال است، لذا نبودن آن، عدم کمال است مگر در مواردی که به واسطه عمل ناشایست و نفرت‌انگیز ایجاد شود که در این حال عیب محسوب می‌شود».^[۴۱]

 

با این همه در ماده ۶۴۷ ق.م.ا. برخلاف ماده ۱۱۲۸ ق.م. به صراحت مصادیقی که موجب تدلیس می‌شود، بیان نموده است: «چنانچه هر یک از زوجین قبل از عقد ازدواج طرف خود را به امور واهی از قبیل داشتن تحصیلات عالی، تمکن مالی، موقعیت اجتماعی، شغل، سمت خاص، تجرد و امثال آن فریب دهد و عقد بر مبنای هر یک از آنها واقع شود، مرتکب به حبس  تعزیری از شش ماه تا دو سال محکوم می‌گردد». البته شرط تحقق تدلیس نسبت به این مصادیق آن است که عقد مبتنی بر آن واقع شود.

 

 

 

عنصرمعنوی

 

تدلیس، جرم عمدی و ارادی است که برای تحقق آن احتیاج به علم، عمد و نیت خاص یعنی انعقاد عقد نکاح در برابر زوج یا زوجه است. مرتکب تدلیس ممکن است، زوجین یا شخص ثالث باشد و جبران خسارت وارده در هر صورت به عهده مدلس است. مثلاً چنانچه یکی از پدر یا مادر زوجین مرتکب تدلیس شود، جبران خسارت مادی و معنوی بر عهده آنها می‌باشد. در قلمرو ماده ۱۱۲۸ ق.م. حق فسخ برای یکی از زوجین حاصل می‌شود و در صورتی که شخص ثالث مدلس باشد، خسارت از وی اخذ می‌گردد. اما در قلمرو تدلیس جزائی، نامی از شخص ثالث یا مدلس برده نشده است و در ابتدای ماده ۶۴۷ ق.م.ا. کلمه «هر یک از زوجین» آمده است. لذا بر اساس تفسیر مضیق در قوانین جزائی به نظر می‌رسد که امکان طرح شکایت کیفری علیه مدلس در صورتی که شخص ثالث باشد؛ وجود ندارد حتی زوجین هم در تدلیس شخص ثالث نمی‌توانند، مسئولیت کیفری داشته باشند. زیرا اصل شخصی بودن جرم و مجازات، ایجاب می‌کند فعل فردی به شخص دیگری انتساب داده نشود.

 

 

 

بخش چهارم تدلیس در محکمه

 

 

 

جدول شماره ۵: مشخصات شکات فریب در نکاح بر حسب جنسیت

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

جنسیت	زن	مرد	جمع
تعداد	۷	۷	۱۴

 

 

جدول شماره ۶: مشخصات شکات بر حسب نسبت با متهم یا خوانده

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

نسبت با متهم یا خوانده	همسر	اقارب	جمع
تعداد	۱۴	ـــ	۱۴

 

 

جدول شماره ۷: مشخصات خوانده یا متهم بر حسب سن

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

سن	۳۰-۲۰	۴۰-۳۰	بالاتر از ۴۰	اظهار نشده	جمع
تعداد	۴	۴	۱	۵	۱۴

 

 

جدول شماره ۸: مشخصات متهم بر حسب شغل

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

شغل	بیکار	خانه‌دار	شغل دولتی	غیردولتی	اظهار نشده	جمع
تعداد	۱	۵	۲	۳	۳	۱۴

 

 

جدول شماره ۹: مشخصات متهم بر حسب مدت زندگی مشترک

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مدت زندگی مشترک	زیر ۵ سال	۱۰-۵ سال	۱۰ سال به بالا	اظهار نشده	جمع
تعداد	۱۰	۲	ـــ	۲	۱۴

 

 

 

 

جدول شماره ۱۰: نوع وصف موجب تدلیس و احکام صادره

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

جمع	تعداد	حکم دادگاه	اقسام	نوع تدلیس
۶	۲	با توجه به بکارت زوجه خواسته زوج مقرون به صحت دانسته نشده است.	سابقه نامزدی	کتمان ازدواج یا نامزدی قبلی
	۱	دعوی وارد دانسته، حکم به فسخ شده است.	سابقه تأهل
	۲	دعوی وارد دانسته، حکم به مجازات شده است.
	۱	قرار ابطال دادخواست به جهت سازش طرفین صادر شد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

	عدم سلامت     روحی و جسمی   یکی از زوجین	بیماری مرد	عنن	پزشکی قانونی عنن را تأیید نکرده و فسخ رد شده است.	۱	۴
				پزشکی قانونی عنن را تأیید کرده و به فسخ نکاح حکم کرده است.	۱
				به جهت فوری بودن خیار  فسخ رد شده است.	۱
			نامشخص	عدم پرداخت هزینه دادرسی و قرار ابطال‌دادخواست.	۱
		بیماری زن	نقص‌جسمانی	به علت عدم دفاع خواهان، حکم به فسخ نکاح شده است.	۱	۴
			افسردگی     ‌روحی	سلامت روحی و جسمی تأییده شده و حکم به فسخ نشده است.	۱
			بوی بد دهان	پزشکی قانونی تأیید نکرده و حکم به فسخ نشده است.	۱
			رنگدانه قرمز	بیماری صعب العلاج و مسری نیست و موجب فسخ نمی‌باشد.	۱
	جمع کل                                                                                                                               ۱۴

 

 

جدول شماره ۱۱: حکم فریب بر حسب آراء محاکم

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

احکام صادره	تعداد
فسخ نکاح بدون تعیین مجازات	۳
بقاء نکاح و رد فسخ	۹
تحمل مجازات	۲
جمع کل	۱۴

 

 

مشاهده و استنتاج

 

۱)- تعداد شکات تدلیس در نکاح از نظر جنسیت یکسان است.

 

۲)- مهمترین علل تقاضای فسخ نکاح در تدلیس، عبارت است از:

 

الف)- صحت و سلامت جسمی زوجه یا زوج؛

 

ب)- همسردار بودن مرد قبل از نکاح با وجود تأکید بر تجرد؛

 

ج)- عدم بکارت زوجه؛

 

۳)- در پرونده‌های دادخواست فسخ نکاح به موجب تدلیس، بعضاً بیماری‌هایی مطرح می‌شود، که طبق مواد قانون مدنی تعیین تکلیف شده و استناد به تدلیس در موارد معین صحیح به نظر نمی‌رسد. مگر اینکه عیب را مخفی نموده باشند که در این صورت تدلیس تحقق می‌یابد ولی در مریضی عنن مرد به دلیل پرهیز از فرصت و مدت قانونی یک سال که به زوج داده می‌شود؛ تمایل به استفاده از خیار تدلیس دیده می‌شود که چندان صحیح به نظر نمی‌رسد.

 

[۱] شورای عالی قضایی

 

[i][33]- همان، ص ۲۹۱٫

 

[ii][34]- امامی، ج۴، صص ۴۷۲-۴۷۱٫

 

[iii][35]- مجموعه استفتائات مورخ ۳۰/۲/۱۳۶۳٫

 

[iv][36]- همان.

 

[v][38] – همان، صص ۳۸۴-۳۷۰٫

 

[vi][39] – امام خمینی، ج۲، ص ۴۳۰، مسأله ۲٫

 

[vii][40] – همان، ج۲، ص ۴۳۳، مسأله ۱۵٫

 

[viii][41] – رک. الشیخ الاصفهانی، ج۵، ص ۴۸٫

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بررسی خسارات ناشی از تدلیس زوجین از نگاه فقها

 

جایگاه والای خانواده به عنوان با اهمیت ترین نهاد اجتماعی از دیرباز وبه خصوص قرون اخیر، موقعیت و مقام ممتازی را دربین کلیه تشکیلات حقوقی نوین وکهن احراز کرده است. حقوق به مفهوم عام، مجموعه مقررات، قواعد واصولی است که روابط ومناسبات مختلف بین اجتماعات وافراد وآحاد مردم را به نحو متقابل پوشش می دهد. حقوق خانواده بخش مهمی از دستاورد عظیم خرد است که درطول قرون واعصار مختلف دربستر بی انتهای تاریخ به وسعت کل بشریت سیلان وصیقل یافته است. اهمیت خانواده در مجادله بی امان ومستمر تاریخ ملت ها به حدی است که هیچ یک

 

ازمکاتب سیاسی واجتماعی وفلسفی از پرداختن به آن بی نیاز نبوده اند. ازنخستین روزهای پیدایش بشر به عرصه خاک و اولین شکفته های اندیشه بشری درگستره عظیم تاریخ خرد وآگاهی، خانواده وحقوق مربوط به آن همواره بخش قابلتوجهی از اشتغالات فکری انسان را تشکیل می داده است. حقوق خانواده در اسلام بخش مهمی ازاحکام واخلاق راتشکیل می دهد وبا وسواس ودقتی درخور، تشریع الهی کلیه جوانب و زوایای آن مورد لحاظ شارع مقدس قرار گرفته

 

است. اما یک سری مسائلی که بعد از پیوند الهی بین زن ومرد صورت می گیرد که ناشی از فریب بوده و عملاً یکی ازطرفین بعلت عدم واقعیت مدرک تحصیلی و سطوح عالیه و یا بیماریهای جسمی و روحی طرف مقابل را از این موضوع خبردار نساخته و طرف دیگر با اعتماد کامل با وی ازدواج کرده و پس از فهمیدن موضوع فریب و عدم صداقت باعثایجاد فسخ نکاح برای هر طرف می شود  که به اصطلاح از آن با عنوانتدلیس یاد می شود که ازجمله مباحث بحث برانگیزحقوق خانواده است.

 

در فقه اسلامی، تدلیس معمولاً ضمن بحث ازمصادیق پراکنده آن، درضمن نکاحهمانند تدلیس ماشطه در نکاح وتصریه دربیع حیوان مطرح شده است و اکثرفقها به طور مستقل به بحث ازتدلیس نمی پردازند و در مبحث خیارات نی خیارتدلیس را به عنوان خیارمستقلی مطرح نمی سازند بلکه آن را از فروع خیارعیب یا خیارغبن می دانند. با این وجود،

 

بعضی از فقها مانند شهید اول در لمعه وشهید ثانی در الروضه البهیه، خیار تدلیس را به استقلال مطرح ساخته اند. اماایشان هم به بررسی همان مصادیقی ازتدلیس پرداخته اند که فقهای دیگر درسایر مباحث، آن را عنوان کرده اند؛ مانند:

 

شرط صفت کمالی در زن مثل سرخی صورت و بلندی موکه سایرفقها در تدلیس ماشطه به آن پرداخته اند) یا تصریه درحیوان.در نوشته های فقها، تدلیس به دو شکل ممکن است صورت بگیرد:

 

الف.اظهار چیزی که صفت کمالی را درعین مورد معامله (یا شخص طرف قرارداد به ذهن خطور می دهد.

 

ب.اخفای صفت نقصی که درمورد معامله وجود دارد.

 

صرف سکوت ازنقص مورد معامله، اخفا محسوب نمی شود؛ بلکه باید اخفا کننده با وجود علم به نقص مورد عقد، نسبت

 

به آن سکوت کند تا تدلیس صورت گیرد.

 

تدلیس کنندهمدل ّس واقعیت را پنهان ساخته و امری را که » : شهید ثانی در الروضه البهیه درتعریف تدلیس آورده واقعیت ندارد درنظرطرف مقابل می آورد. از این رو شرط کردن صفتی که می داند وجود ندارد- چه از جانب بایع باشد یا جبعی عاملی،الروضه البهیه فی شرح المعه الدمشقیه،جلد پنجم، ۱۵۰٫اما آنچه بین «. مشتری- تدلیس محسوب می شودفقها معروف می باشد، خلاف این است، زیرا ایشان، تدلیس را برکتمان وصف و اظهارصفت کمال- هرچند عیب نباشد-اطلاق می کنند.

 

تدلیس عبارت » : درحقوق ایران برخلاف فقه اسلامی، تعریفی کلی ازتدلیس ارائه شده است. بنا به ماده ۴۳۸ قانون مدنی عملیات » با اینکه در این تعریف روشن نیست که منظور از .« است ازعملیاتی که موجب فریب طرف دیگر می شود

 

چه می باشد، اما اجمالاً می تواندریافت کهعملیاتی باید انجام شود(عنصرمادی تدلیس واین « فریب » وضابطه تحقق عملیات موجب فریب طرف دیگر گردد(عنصرروانی تدلیس حقوقدانان نیز تعاریف مختلفی ازتدلیس ارائه کرده اند؛ بعضی تدلیس نوعی تقصیرعمد محسوب وعبارت است از به اشتباه انداختن دیگری به منظورمصمم کردن او به صدور »: گفته انداعلام اراده موجد عمل حقوقی و قبول الزام(یا الزاماتی یا برعکس، به منظوراینکه شخص از قبول الزام(یا الزاماتیاظهاردروغین واقعیت به وسیله لفظ یا فعل »: و بعضی دیگر این چنینگفته اند .« وانعقاد معامله ای صرف نظر کند

 

بهنود،احوال.« یاجلوگیری ازافشای عیب موجود درموضوع که به موجب آن، طرف دیگر به انعقاد قرارداد ترغیب شودشخصیه از دیدگاه قوانین، ۱۳۷ در این تحقیق که بصورت تحلیلی و توصیفی صورت گرفته هدف بیان تدلیس در نکاح که بصورت مختلف ومعضل درجامعه بوده، بطور کامل و مفصل بیان می شود.

 

   بخش دوم  مفهوم شناسی تدلیس

 

تعریف لغوی واصطلاحی تدلیس

 

تدلیس ۱ مصدرباب تفعیل،مقتبس ازدلس وبه معنای ظلمت است جابری عربلو،فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامی، ۱۲۰یعنی کسی که بوسیله کارهای خود، واقع را ازنظر بپوشاند آنچنانکه تاریکی، چشم را ازدیدن باز می داردفیض،مبادی

 

. فقه و اصول، ۹۸

 

صاحب جواهردرتعریف تدلیس می گوید: و هوبالمخادعه، والدلس محرکاً الظلمته، فَکانَ المدلَّس لَما دلس و خدع اظلم

 

علی المخدوع، و آن به معنای ظلم کردن می باشد به این معنی که گویا تدلیس کننده زمانی که تدلیس می کند وحقه و

 

نیرنگ بکارمی برد در این حال برتدلیس شده ظلم می کند.

 

صاحب الروضه البهیه می گوید: تدلیس عبارتست ازاینکه شخص با علم وآگاهی ازعیبی که خارج از خلقت اصل است،

 

درمورد آن سکوت کند وچیزی نگوید یا صفت کمالی را در زن ادعا کند با آنکه اوفاقد آن استجبعی عاملی، الروضه البهیه فی شرح المعه الدمشقیه، جلد پنجم۸۸

 

دراصطلاح حقوقی هم درماده ۴۳۸ قانون مدنی آمده است: تدلیس عبارتست ازعملیاتی که موجب فریب طرف معاملهگردد. اصطلاح حقوقی ازمعنی لغوی دورنیفتاده است. زیرا درتدلیس، حقیقت امرپوشانده می شود تا غیر از آنچه هست رابنمایاندامامی،حقوق مدنی،جلد اول و چهارم، ۹۸

 

برای تحقق تدلیس، یکی از زوجین باید به عمد طرف دیگر را بفریبد؛ یعنی با پوشاندن معایبی که دارد یا نمایاندنصفتی که دراو نیست، دیگری را مغرور و راضی به نکاح سازد. برخلاف آنچه پاره ای از استادان حقوق پنداشته اند،درحقوق ما تدلیس ازعیوب رضا نیست وبه همین دلیل هم باعث بطلان یاعدم نفوذ عقود نمی شود.کسی که فریب خورده است می تواند برای رفع ضرر خود عقد رابرهم زند. مگراینکه اشتباه ناشی ازتدلیس در شمار اشتباهاتی باشد که اراده رامعلول سازد و به حکم قانون موجب بطلان عقد است کاتوزیان،حقوق مدنی خانواده، نکاح و طلاق،جلد اول، ۴۷تدلیس درنکاح آنکه با اعمال متقلبانه، نقص یا عیبی را که دریکی از زوجین است پنهان دارند یا او را دارای صفات کمالی معرفی کنند که فاقد آن است. چنانکه مرد خود را برخلاف واقع دارای ثروت ومقام معرفی کند یا با ارائه گواهینامه مجعول خود را لیسانسه یادکتر قلمداد نماید وازاین راه طرف دیگر را وادار به قبول نکاح کند یا زن برخلاف حقیقت،خود را دخترشخصی معروف یا دارای هنرهای خیاطی، آرایشگری یا هنرموسیقی جلوه دهد یا خود را باکره معرفی کند یاکچلی خود را با کلاه گیس بپوشاند وبدین طریق موافقت مرد را در ازدواج جلب کند وبعد ازعقدمعلوم شود که فاقدوصف موصوف بوده یاعیبی داشته که باعملیات فریبنده خود آن رامخفی کرده است،دراینگونه موارد فرد فریب خورده میتواند نکاح را فسخ کند که این نهادی جدای از طلاق میباشد.

 

درفقه امامیه، تدلیس موجب حق فسخ است اعم ازاینکه فریب خورده زن یامرد باشد.ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی می گوید:

 

هرگاه دریکی ازطرفین صفت خاصی شرط شده باشد وبعد ازعقد معلوم شود که طرف فاقد وصف مقصود بوده، برای

 

طرف مقابل حق فسخ خواهد بود. خواه وصف مذکور درعقد پیش بینی شده باشد یاعقدمتبایناً برآن واقع شده باشد.البته

 

تدلیس هنگامی صدق می کند که سوءنیت و قصد فریب وجود داشته باشد؛ یعنی یک طرف به عمد با اعمال متقلبانه

 

خود، طرف دیگر رافریب داده وترغیب به عقد ازدواج نموده باشد.

 

هرگاه تدلیس به وسیله شخص ثالثی واقع شده باشد، چنانکه پدر یا مادرپسریا دختریا واسطه نکاح، صفاتی برخلاف واقع

 

برای زن یا شوهر ذکرکرده وطرف دیگر را فریب داده باشد، آیا فریب خورده حق فسخ دارد؟

 

قانون مدنی در این باره درماده ۴۳۹ میگوید: درحقوق ایران، تدلیس هنگامی موجب خیارفسخ است که بوسیله یکی ازطرفین قرارداد واقع شده باشد.همچنین ماده ۱۱۲۸ مقرر میدارد: اگرتدلیس بدان گونه باشد که صفت ادعایی صریحاً یا ضمناً در قرارداد نیامده و وارد قلمرو توافق طرفین نشده یا بنای طرفین بر وجود آن نباشد، حق فسخ وجود نخواهد

 

داشت. بنابراین اگرشخص ثالثی بدون آگاهی وتقصیرطرف نکاح، صفت کمالی برای او ذکرکرده ویا عیب او را با فریب کاری پنهان داشته وبدین وسیله موافقت طرف دیگر را برای نکاح جلب کرده باشد، نمی توان نکاح را قابل فسخ تلقی کرد.به هرحال میتوان نتیجه گرفت که اگرشخص ثالث با طرف نکاح درتدلیس تبانی کرده باشد، نکاح قابل فسخ خواهد

 

بود. تبانی یکی از زوجین با شخص ثالث درتدلیس به منزله آن است که خود اومرتکب تدلیس شده باشد ودراین صورتبا توجه به ماده ۱۱۲۸ میتوان گفت صفت خاصی که یکی از زوجین برخلاف واقع واجد آن قلمداد شده، به طور ضمنی وارد قلمرو قرارداد شده و وقوع عقد مبتنی برآن بوده است.

 

فقهای امامیه تدلیس را ازموجبات فسخ می دانند. درفقه اسلامی تدلیس موجب حق فسخ است اعم از اینکه فریب

 

خورده مرد یا زن باشد. درقانون مدنی کلمه تدلیس به کار نرفته ولی می توان وجود خیارتدلیس را از ماده ۱۱۲۸ همانقانون استنتاج کرد. البته تدلیس هنگامی صدق می کند که فریب وعمدی وجود داشته باشد؛ یعنی یک طرف عمداً با اعمال متقلبانه خود، طرف دیگررافریب داده وترغیب به عقد ازدواج نماید صفائی؛امامی،حقوق خانواده،جلد اول، ۱۳۱

 

تدلیس در آیات

 

کلمه تدلیس درقرآن به کارنرفته است؛ یعنی قرآن به کارهای باطل امرنمی کند. قرآن کریم در آیه ۳۰ سوره احقاف می

 

یعنی خداوند به حق و راه راست هدایت می کند. درتوضیح این آیه آمده ؛« یهدی الَی الحقِّ و الی طریقٍ مستقیمٍ »: فرماید

 

است دراموال دیگران به غیر از روش شرعی تصرف ننمایند بطوریکه از تصرف به باطل نهی شده است. این آیه عام می باشد وشامل تدلیس نیز می شود چون یک معنای تدلیس غش است و به طور اجماعی حرام می باشدمحقق اردبیلی،زبده البیان فی احکام القرآن،چاپ اول، ۴۸

 

ازمعانی دیگرتدلیس، پوشاندن حق بردیگری می باشد که همان تلبیس است. این حکم درقرآن درچندین مورد بکار رفته است و آن پوشاندن حق با باطل است. درحقیقت این نوعی فریب می باشد وپوشاندن حقیقت وکتمان است.

با مطالعه درکتب فقهی متوجه می شویم کلمه تدلیس ازجانب ائمه هدی به کاررفته، همانطور که درکتاب قواعدفقه دراین خصوص آمده است: درباب تدلیس درنکاح هم روایت متعددی داریم که دلالت دارند بر رجوع مغرور به غار درآنچه زیان دیده است ودر اینجا مغرورشوهری بوده است که دراثرتدلیس زن یا ولی او یا دیگری که عیبی را درزن پنهان داشته، او را به نکاح خود درآورده وبه موجب آن نکاح مبتنی برتدلیس، مهریه پرداخته است.

 

امام صادقعفرموده است: شوهرحق دارد برای باز پس گرفتن مهر، به آن کسی که تدلیس کرده مراجعه کند. یکی از روایات، روایت رفاعه است بدین مضمون: مهربرعهده کسی است که او را تزویج کرده است چون اوتدلیس کرده است.دراین روایت، امام صادق(ع) به صراحت باتصریح به علت فرموده است :لانه دلسهاچون ولی تدلیس کرده است

 

ومقتضای عموم این است که هرکس درهر موردی فریب خورده شده و زیان کند، حق دارد به آن کسی که او را فریفته  است رجوع کندمحمدی،قواعد فقه، ۹۳

 

ارکان تدلیس

 

درصورتی تدلیس تحقق می یابد، که دارای دو عنصر مادی و معنوی باشد:

 

۱٫عنصرمادی

 

بایدعملیاتی انجام شود که عیبی رابپوشاند یا وجود صفتی را که موردنظر طرف عقد است دردیگری وانمود کند، خواه به

 

وسیله نوشته ولفظ ویا انجام کارهای خدعه آمیز باشد[۱] به عبارت دیگر عنصرمادی تدلیس یک امرمحسوس وملموس خارجی است که به صورتهای مختلف انجام می گیرد.

 

برای اینکه تدلیس محقق شود یکی از طرفین عقد باید عملیاتی انجام دهد. درفقه اسلامی عمل مثبت سبب تدلیس میشود. عمل مثبت ممکن است از امورمادی باشد چنانکه دختر سرش طاس باشد و به وسیله کلاه گیس موهای انبوهی رادرخود بنمایاند ویا مردی که بی سواد است با ارائه گواهینامه مجعول، خود را مهندس معرفی کند و زن با اعتماد به اوبا آن مرد زناشویی نماید. عمل منفی یاترک عمل درموردی می تواند موجب تدلیس گردد که به جهتی ازجهات، شخص

 

مکلّف به انجام آن بوده است؛ مانند آنکه شخصی با دیگری که مورد اعتماد اوست در امر ازدواج با مرد و یا زنی مشورت کند وآن کس با علم برعیوب او ازدواجش را صلاح بداند بدون آنکه از آن عیوب ذکری کندبهنود،احوال شخصیه از دیدگاه قوانین، ۱۰۵معیار وملاک خاصی درتمییز اعمال موجب تدلیس وجود ندارد بلکه تشخیص آن به نظرعرف واگذار شده است وبرحسب اوضاع و احوال زمان هم فرق خواهد کرد. بطوریکه تغییر رسوم و عادات درچگونگی این عملیات تأثیرگذاراست.

 

به عنوان مثال توصیف زیبایی ویا خانه داری زن دربیشتر وصلت ها مبالغه آمیز است ولی از نظرعرف تدلیس به شمارنمی آید.

 

ازنظرفقها، خیارتدلیس چه درباب نکاح وچه دردیگرمعاملات، به شرط تحقق عنصر ضرر نمی باشد؛ یعنی برای اعمال

 

حق فسخ به علت تدلیس، تحمل ضرر شخص فریب خورده لازم نبوده بلکه عدم تحقق وصف مورد نظرکافی خواهد بود. و در واقع درخیارتدلیس، مبنا واساس، وصف غیرواقعی را واقعی نشان دادن وبه توهم انداختن شخص است. به همین علت صرف تدلیس به عنوان یکی ازعوامل وموجبات حق فسخ نکاح به طورصریحدر فقه امامیه مطرح شدهو ماده

 

۱۱۲۸ قانون مدنیهم حاکیاز همینمعنی استصفری، فریبکاری وآثارآن(قاعده غرور) درحقوق مدنی ایران وفقه

 

( امامیه، ۲۱۰

۲.عنصرمعنوی:

 

اعمالی که انجام می شود باید ارادی وبه عمد باشد وبه قصدفریب طرف انجام گردد. دراین باره قانون مدنی حکمی ندارد. درحقوق ایران با توجه به اینکه فریب عمدی یکی از ارکان تدلیس می باشد، بنابراین اگر طرف عقدازکاری که

 

ندانسته یا به منظوردیگری انجام شده، به اشتباه بیفتد، ازعیوب اراده محسوب می شود وتدلیس تحقق نمی یابدکاتوزیان، حقوق مدنی خانواده و طلاق، جلد اول، ۱۶۵

 

 

 

شرایط تاثیر تدلیس:

 

تدلیس درصورتی ازموجبات فسخ نکاح است که دارای شرایط زیرباشد:

 

۱٫موجب فریب طرف عقد گردد؛ یعنی مسلم باشد که اگرتدلیس انجام نمی شد، طرف عقد نیزحاضر به تراضی نمی گشت. پس اگرمردی خواستار زناشویی بادختری باشد و اوبرای اینکه مرد را درتصمیم خود استوارترسازد به دروغ صفت کمالی را برای خود نسبت دهد، تدلیس محقق نشده است. زیرا، عقد در نتیجه فریب زن واقع نشده ومفروض این است که مرد پیش از آن هم داوطلب ازدواج با زن بوده است.

 

۲٫باید تدلیس کننده طرف عقد باشد؛ درمواردی که تدلیس سبب ایجاد اشتباه مؤثردرعقد می شود، درهر حال موجب بطلان عقداست. زیرا اگرسبب بطلان عقد، عیب اراده باشد، تفاوتی نمی کند که این عیب دراثرفریب دادن طرف معامله حادث شود یاتدلیس شخص ثالث. ولی تدلیس به معنایی که درقانون مدنی جزو خیارات آمده است ازعیوب اراده نیست،

 

بلکه جرمی است که قانونگذارمجازات آن را دادن حق فسخ به طرف عقد معین کرده و بدین وسیله خواسته است زیانهای ناشی از آن را جبران کند[۲]

 

۱۰

 

۳٫متقلبانه بودن وسایلی که مدلس ازآنها برای اغفال دیگری استفاده می کند. مدلس برای اینکه بتواند به هدف خود

 

نائل شود باید با توسل به وسایل، طرف خود را بفریبد. مثلاً صرف دروغگویی تدلیس نیست، اگرکسی دانشنامه جعلی

 

بسازد که با دختر مورد نظر خود ازدواج نماید، زمانی تدلیس محسوب می شود که حاوی مهر وامضای جعلی دانشگاه

 

باشد که تشخیص آن با اصل کمی مشکل باشد[۳] درقواعد فقه درتحقق وشرایط تدلیس آمده است: بعد ازاینکه انجام کاری موجب زیان ویا بوجود آمدن زیان گردد، اشاره می کند زیان باید ناشی ازکاری باشد که موجب فریب زیان دیده باشد، ولی هرگاه کسی دیگری را بفریبد و یا عقدی منعقد کند ودراثر آن عقد طرف دیگر زیان ببیند، بدون آنکه فریب تأثیری در ایجاد زیان داشته باشد، قاعده غرور موردی پیدا نمی کند وضمان بوجود نمی آید([۴]

 

با وجود این باید دانست که برای تحقق شرایط تدلیس، تدلیس کننده باید طرف دیگر عقد را فریب دهد و لازم نیست

 

که کارهای فریبنده توسط شخص معامل انجام شود. همین که اوبرای فریب دادن باتدلیس کننده تبانی کند یا دانسته وبه عمد ازاعمال اوبهره برداری کند، تدلیس انجام شده است، زیرا رابطه سببیت بین ضررایجاد شده و کاراو وجود دارد.

 

همچنین، اگرصفتی که برای وانمود کردن وجود آن، تدلیس انجام شده است درعقد شرط شود یا بنای تراضی طرفین بر

 

وجود آن باشد، کسی که شرط به نفع اوشده است حق فسخ عقد را دارد[۵]

 

تدلیس ماشطه:

 

یکی ازموارد تدلیس ثالث درفقه اسلامی، تدلیس ماشطه است که تدلیس ازناحیه آرایشگر می باشد واین راشاید بتوان صورتی ازتدلیس دانست، هرچند ممکن است آرایشگر به عنوان ابزاری درخدمت شخص مدلس به کارگرفته شود. بدین صورت که ماشطه زنی را به نحوی آرایش کند که صورت اصلی او معلوم نشود یعنی زیباییهایی را در وی نماید که نیست وسپس او را شوهردهند یا اگرکنیزاست بفروشند. لازم نیست که این عمل توسط آرایشگر انجام گیرد تا تدلیس

 

تدلیس الماشطه »: ماشطه صورت بندد، نفس چنین عملی هرکه آن را انجام می دهد تدلیس است و به عبارتی دیگراین عمل اجماعاً حرام است ونوعی .« باظهارِها فی المراه محاسن لَیست فیها من تحمیر وجهها و وصل شعرها ونحوذلک تدلیس به شمارمی رود، مشروط بر آنکه عمل آرایشگر به منظورترغیب مرد به انعقاد عقد، خواه ازدواج و خواه بیع باشدجابری عربلو،فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامیباب معاملات آنچه درهمه تعاریف، مشترک است، اظهار محاسنی است که در زن نیست وپوشاندن عیب او می باشد. برخی از فقها نظربه اثبات خیار در زمان تدلیس ماشطه داده اند و به تفصیل موضوع پرداخته اند. در متون فقهی، تدلیس ماشطه برای مواردی به کارمی رود که آرایش زن به گونه ای فریبنده باشد که چهره غیرواقعی از زن نمایان شود. شهید اول در لمعه، تحمیر وجه و وصل شعر را به عنوان مثال ومصداق ذکر کرده است و شهید ثانی درشرح لمعه قید کرده است که مردبایدآن را واقعی پندارد. محقق حلی نیزتصریح می کند: سرخ کردن گونه، گذاشتن موی اضافی برسر ازسوی زن و آنچه مشابه این اعمال است تدلیس محسوب می شود. و درصورتی که این اقدامات زن، سبب فریب مرد شود، حق فسخ برای  مرد ثابت می شود. عمل آرایش فریبنده ممکن است توسط خود زن نیز صورت گیرد[۶] به منظورجلوگیرى ازپدیده هاى اجتماعى مانند غرور ودغل کاریهایى کهاحیاناً ازناحیه شخص برفردى وارد مى شود آنان را ملزم مى کند که هرگونه ضرر وغرامات وارده را جبران نمایند، قاعده غرور وضع شده است.ازجمله قواعد معروف است که در ابواب معاملاتو باب ضمانات وغیره، حتى درباب « قاعده غرور » ، ومشهورفقهی وحقوقى، نزدفقهاء عظام طلاق کاربرد دارد و به آن استناد مى کنند. خلاصه مضمون آن، همان گونه که از ادلّه اش استفاده مى شود این است کهگرکسى از راه عمل و یاگفتار، کسى را فریب دهد و ازاین ناحیه به او ضرر وخسارتى وارد کند، آن کسى که مغرور شده،حق دارد شرعاً و قانوناً به کسى که فریبش دادهرجوع کندوتمام خسارات وغرامات وارده را از او مطالبه نماید؛ اگرچه فریب دهندهقصد خدعه هم نداشته باشد، وحتی اگر فریب دهنده جاهل و یا امر بر او مشتبه شده باشدویا خودش ازناحیه دیگرى فریب خورده باشد، بر او واجب است ضرر و زیان وارد شده برمغرور راجبران نماید و شرعاً ضامنخواهد بود.

 

المغرور یرجع الى من غره؛فریب خورده باید حقش را ازکسی که فریبش داده » فقهاء عظام، درذیل حدیث نبوى این قاعده را مورد بحث قرار دادهاند. « بگیرد

 

ازجمله مصادیق این قاعده، تدلیس ماشطه می باشد؛ یعنی آرایش زن به قصد فریب وتدلیس،هنگامی محقق مى شود

 

که ولى شرعى او، مانند پدرزوجه و یا ولى عرفىاو، مانند مادر وبرادر بزرگ و یاعموى زن، صفات نیکی را که در زن

 

موجود نیست، توصیف کنند. حتى ممکن است این موضوع دربارهکسى که بین دوطرف، براى ایجاد الفت و وصلت،رفت وآمدداشته، جارى باشد، و اگرصفات نیکی را توصیف کند وبعدخلاف آن ظاهرشود، تدلیس محسوب مى شود واگر ازاین راه شوهر مغرور شده باشد، حق دارد به او رجوع کند وغرامت وخسارت وارده برخودش را از او بگیرد.

 

محقق حلی نیزبا بیان مصداق بودن وغیرحصری بودن آرایش زنان، می نویسد:سرخ کردن گونه ها وگذاشتن موی اضافی برسر ازسوی زن، و آنچه مشابه این اعمال است، تدلیس می باشد ودرصورت اینگونه اقدامات، حق فسخ برای مرد ثابت می شود. وی اشاره به اقوال نامشهوردیگری می کند که گفته اند دراین صورت حق فسخ به وجود نمی آید، ولی خود تصریح می کند که به وجود آمدن خیارفسخ عادلانه تراست[۷] .

 

بررسی فقهی و حقوقی تدلیس:

 

از نظرفقهای امامیه، تدلیس(اعم ازاینکه از ناحیه زن باشد یا مرد) موجب فسخ نکاح است. در قانون مدنی درفصل نکاح،کلمه تدلیس به کارنرفته، بلکه وجود آن را می توان ازماده ۱۱۲۸ قانون مدنی استنباط نمود. البته درفقه سخنی ازتخلف   شرط صفت به میان نیامده وتقریباً مبحث تدلیس همان مبحث تخلف ازشرط صفت بوده است وعدم ذکرتدلیس درقانون مدنی وبلکه بیان تخلف ازشرط صفت درماده فوق الذکر، شاید ناشی از این بوده که قانونگذار، تدلیس را با تخلف از شرط صفت یکی دانسته استاوصیاء،تحولات حقوق خصوصی، ۱۹۵ بااستفاده ازماده ۱۱۲۸ قانون مدنی وبا توجه به سابقه فقهی، شاید بتوان مورد تدلیس را درعقد نکاح استنباط نمود. براین اساس چنانچه یکی ازطرفین عقد برای خودمحاسنیذکرکند که دراو چنین چیزی وجود نداشته باشد، درآثارچنین موردی

 

دو نظر است: اول اینکه تدلیس تحقق یافته وبا استفاده از وحدت ملاک ماده ۴۳۸ قانون مدنی دربیع، حق فسخ نکاح وجود دارد هرچند تدلیس ازناحیه شخص ثالث صورت گیرد. دوم اینکه تدلیس درنکاح با تدلیس دربیع فرق دارد. زیرا تدلیس درنکاح ناظر به حد و مرز است و احکام خاص خود را دارد، ازطرفی نکاح رابطه مالی معوض، آنگونه که دربیع هست، نیست، درنتیجه هرگاه درنکاح هریک از زوجین به علت عیوب طرف دیگرمتضرر شود، می تواند با استفاده ازعناوینی که موجب فسخ نکاح استوهمچنین باتوسل به عرفو عادت،نکاح رافسخ کند[۸]

با مروری برنظریات فقها می توان گفت بسیاری از آنان که مستند خود را روایات قرارداده اند، در باب نکاح قائل به تدلیس شده اند وآنچه درفقه مسلم است، خیارتدلیس توأم با اشتراط درضمن عقد است، اعم از اینکه تدلیس درعیب یاصفت کمال ویا درنسب باشد ولی خیارتخلف ازشرط صفت دربعضی موارد مانند حریت، ازنظرفقهی مسلم بوده، هرچند       که عنصرتدلیس هم وجود نداشته باشد. هرچند می توان با اتخاذ وحدت ملاک و الغاءخصوصیت از اوصاف ذکر شده، خیارتخلف وصف را به طورکلی وعام درنکاح جاری دانسته، همانطور که بسیاری از فقهای معاصر با چنین استنباطی

 

برآن فتوی داده اند و درمقررات قانون مدنی هم به پیروی از فقهای معاصر، تخلف ازشرط صفت درعقد، موجب خیارفسخ دانسته شده است. شایان ذکر است شرط صفت خاص و یا انعقاد عقد مبتنی برآن، همواره مستلزم وجود تدلیس نبوده بلکه بعضی مواقع عقدباتوجه به شرط صفت خاص یا مبتنی بریکی از اوصاف واقع می شود بدون آنکه از طرف مقابل تدلیس و فریبی سرزده باشدمحقق داماد،قواعد فقه،بخش مدنی،

 

[۱] کاتوزیان،حقوق مدنی خانواده و طلاق، جلد اول، ۱۰۸

 

[۲] کاتوزیان،حقوق مدنی خانواده و طلاق، جلد اول، ۳۵

 

 

 

[۳] میرمحمدصادقی، حقوق مدنی خانواده و طلاق، جلد اول

 

 

 

[۴] محمدی،قواعد فقه، ۷۶

 

[۵] کاتوزیان، حقوق مدنی خانواده و طلاق، جلداول، ۱۵۰

 

 

 

[۶]انصاری،المکاسب المحرمه، ۳۰۲

 

[۷] محقق حلی، شرایع الاسلام،جلد دوم

 

 

 

[۸] قنبری،مجموعه مقالات حقوقی، ۱۶۸

تدلیس درنکاح علاوه براینکه ازجنبه حقوقی ودرقانون مدنی مقررات خاص خود را دارد، از نظر کیفری نیز جرم محسوب شده و برای آن مجازاتی درنظرگرفته شده است.

 

ماده پنج قانون راجع به ازدواج؛ هریک اززن وشوهری که قبل ازازدواج طرف خودرافریب داده، در صورتی که بدون آن فریب، مزاوجت صورت نمی گرفت، به شش ماده تا دوسال حبس تادیبی محکوم خواهد شد.

 

ماده شش قانون فوق الذکر؛ تعقیب جزایی درمورد مواد فوق بسته به شکایت زن یا مردی دارد که طرف او را فریب داده است وهرگاه قبل ازصدور حکم قطعی، مدعی خصوصی شکایت خود رامسترد داشت، تعقیب جزایی موقوف خواهد شد.

 

همچنین درماده ۶۴۷ قانون مجازات اسلامی آمده؛ چنانچه هریک از زوجین قبل ازعقد ازدواج طرف خود را به امور واهی ازقبیل داشتن تحصیلات عالی، تمکن مالی، موقعیت اجتماعی، شغل وسمت خاص، تجرد و امثال آن فریب دهد وعقدبرمبنای هریک از آنها واقع شود، مرتکب، به حبس تعزیری ازشش ماه تا دو سال محکوم می گردد. اینها همه درصورتی  است که شاکی شکایت کرده باشد.

 

                                                       

 

ضمانت اجرای تدلیس:

 

در موارد زیرضمانت اجرای تدلیس پیش بینی شده است:

 

۱٫تدلیس، اگر در وصف جوهری واساسی صورت پذیرد، مانند اشتباه، سبب بطلان عقد است و ازعیوب اراده به شمار میآید.

 

2. تدلیسی که دراوصاف فرعی ومؤثر درتصمیم انجام می شود، خیار فسخ به وجود می آورد وفریب خورده درهیچ صورت حق مطالبه ارش ندارد، مگر اینکه مورد ازمصداق های مشترک عیب و تدلیس باشد و فریب خورده به عیب متوسل شود.

جبران خسارت ناشی از تدلیس:

 

درمواردی که نکاح دراثرتدلیس واقع می شود، همسری که فریب خورده است می تواند علاوه برفسخ نکاح، خسارت مادی ومعنوی خود را ازتدلیس کننده بخواهد. مطالبه خسارت براساس اصول کلی حقوقی و قواعد مسئولیت مدنی ومستند قانونی ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹ خواهد بود. اعم از اینکه تدلیس کننده یکی از زوجین یا شخص ثالث بوده واعم ازاینکه همسرفریب خورده ازحق فسخ استفاده نماید یا نه.

 

همچنین درصورتیکه عقد دراثرتخلف وصف موضوع ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی فسخ شود؛ یعنی اوصافی در یکی اززوجین شرط شده یا عقدمبتنی برآن واقع شود وپس ازآن معلوم شود طرف مزبورفاقد وصف مذکور بوده است، در اینجا فرقی نمی کند که شرط وصف مزبور ازناحیه یکی ازطرفین عقد بوده یا شخصی دیگر، زیرا طبق قاعده تسبیت وقاعده عقلی مشهور(المغرور یرجع الی من غرَّ) کسی که موجب خسارت دیگری شده باید آن را جبران نمایدامامی،حقوق مدنی،جلد

اول و چهارم، ۱۵۷سؤالی که مطرح می شود این است که میزان خسارت چگونه معین خواهدشد به خصوص وقتی دراثر نزدیکی،مردموظف به پرداختن مهریه زن می شود؟آیا درتعیین خسارتی که متحمل شده، باید استفاده ای که ازاین طریق برده است را به حساب آورد؟ازمجموع ضررهای اوکاست یاخیر؟درتعیین خسارت معنوی، بدون شک بایدهمه صدمات روحی به حساب آورده شود ودادگاه می بایست باملاحظه تمام اوضاع واحوال قضیه، میزان وطریقه وکیفیت جبران آن رامعین نماید،ولی درخسارات مادی، میزان مهرالمثل ازجمع زیانهای مادی مردکاسته خواهد شدیانه؟ قانون مدنی دراین باره حکمی ندارد. فتاوی فقها ونظرات حقوقدانان نیزمختلف است. دریک نظر آمده است که چون مرد به خاطر ادامه زناشویی مهر را برعهده می گیرد، بنابراین آنچه ازاین حیث می پردازد زیانی است که به علت تدلیس متحمل شده و می تواند از تدلیس کننده بگیرد، زیرا مهرنباید عوض وبهای تمتع جنسی زن در نظرگرفته شده و رابطه زن و شوهر با معاملات قیاس شود. بیم از ورود ضرر به زن هم، موجب تأثیر نظرمخالف نمی باشد برای اینکه درتدلیس، یا زن بطورمستقیم مردرافریب داده یا ازاعمال خدعه آمیزدیگران به طورعمد استفاده کرده است، یعنی خود باعث ورود ضررشده است. همین حکم در موردی هم که مرد بوسیله شخص ثالث بدون اطلاع زن، فریب خورده جاری خواهد بود. درصورتی که چندنفردرفریب مرد مداخله نموده باشند، هرچند ازنظر اصول و مقررات ماده ۱۴ قانون مسئولیت مدنی، مسئولیت آنان به صورت تضامنی بوده، اما براساس ماده ۳۶۵ قانون مجازات اسلامی، صرف نظرازدرجه تأثیر ورود ضرر، مسئولیت به طورمساوی بین مسئولان تقسیم خواهدشد.

 

قواعد مذکورناظر به موردی است که فریب خورده نکاح را فسخ نموده وبرای جبران ضررخود به مدلس رجوع نماید. اماچنانچه بخواهد ازحق خیارخود گذشته و زیان ناشی ازتقصیرتدلیس کننده را مطابق قواعد عمومی تسبیت از او مطالبه کند، بیش ازتفاوت بین اجرت المسمی واجرت المثل، حق مطالبه نخواهد داشت کاتوزیان،حقوق مدنی خانواده و طلاق،جلد اول، ۱۴۰به غیرازنظرات مذکور، نظردیگری هم حاکی از این است که در اغراء به جهل، مرد پس ازپرداخت مهر به زن، می تواندآن را از اغراءکننده مطالبه کند وقبل ازآن حق مطالبه ندارد. برای اینکه هنوزضرری به او نرسیده تا جبران آن را بخواهد.

 

بعضی ازفقهای امامیه با نظریه مطالبه مهرپرداختی به زن از اغراءکننده وقتی که نزدیکی واقع شده باشد مخالفت کرده وبراین عقیده اند که اگر زوج مهرپرداختی را از اغراء کننده بتواند دریافت نماید، تمتعی که دراثرنزدیکی از زن حاصل نموده، بی عوض خواهد ماند، درصورتی که روایات متعدد آن را بدون عوض نگذارده اند[۱]

 

 

 

 

 

[۱] امامی،حقوق مدنی،جلد اول وچهارم، ۱۳۸

 

 

مقدمه

 

 

 

به طور کلى، در تمام نظامهاى حقوقى، اراده اشخاص در تحقق اعمال حقوقى نقش اصلى و اساسى را ایفا مى‏کند و عقود و ایقاعات به اراده افراد نسبت داده مى‏شود. در فقه اسلامى نیز اراده اشخاص در ایجاد تعهدات از موقعیت مهم و اساسى برخوردار است. فقیهان در روند شکل‏گیرى اعمال حقوقى (عقود و ایقاعات) نقش اراده را بیش از هر عامل دیگرى دانسته و الفاظ و افعال و سایر وسایل اعلام اراده را به تنهایى و بدون کاشفیت‏یا سببیت‏یا مبرزیت آنها نسبت‏به اراده متعاقدان، موجد هیچ تکلیف و تعهدى نمى‏دانند. مفاد قاعده «العقود تابعه للقصود» نیز مؤید چنین دیدگاهى است. بر اساس قاعده مزبور فقدان انشاى مدلول عقد، مانع تحقق آثار حقوقى است و عمل بدون قصد و اراده طرف عقد تهى و بى‏اعتبار است.

 

 

 

 

 

بنابراین، عقود و ایقاعات اگرچه با اعتبار و جعل عقلا و شارع از اسباب ایجاد تعهد به شمار مى‏آیند، ولى موضوع اعتبار عقلاء و شارع زمانى محقق مى‏شود که شرایط اساسى و ضرورى آنها موجود باشد و از جمله شرایط اساسى، قصد و رضاى طرفین عقد و به تعبیرى اراده آنهاست. حتى مى‏توان گفت: اراده وقصد از شرایط درستى عقد نیستند بلکه از شرایط تحقق و تکوین آن مى‏باشند. امام خمینى در کتاب البیع در این زمینه مى‏گوید: اراده و قصد از شرایط درستى عقد و شرایط طرفین آن نیست; زیرا شرط هر چیزى بعد از عناصر مؤثر در حقیقت و ماهیت آن ملاحظه مى‏شود و با توجه به اینکه حقیقت عقد از شرایط عقد و شرایط طرفین نیست و اراده و قصد نیز در تحقق ماهیت عقد دخیل است وجود قصد و اراده شرط عقد و شرط دو طرف آن نخواهد بود بلکه در تحقق و تکوین اصل ماهیت عقد مؤثر است. (۱) بنابراین، نقش اراده (قصد و رضا) در تحقق اعمال حقوقى امرى روشن است. در این مقاله حقیقت اراده، عناصر و مراحل شکل‏گیرى آن را بررسى خواهیم کرد.

 

 

 

 

 

ماهیت اراده

 

 

 

اراده در لغت تازى از ماده «رود» به معناى خواستن، طلب، قصد و برگزیدن (۲) به کار رفته است. در اصطلاح علوم مختلف نیز تعاریفى در مورد اراده ابراز شده است. در علم کلام گفته مى‏شود: اراده صفتى است که رجحان یکى از دو امر مقدور بر دیگرى را اقتضا مى‏کند. (۳) برخى حکیمان اراده را حالتى مى‏دانند که به دنبال شوق مى‏آید، ولى بیشتر فلاسفه برآنند که اراده از مقوله کیف نفسانى و عزم راسخ یا شوق مؤکدى از ادراک امر ملائم و سازگار با طبع در انسان پدید مى‏آید. این شوق مؤکد یا عزم راسخ در پى تصدیق و پذیرش سودى که در انجام یا ترک کارى نهفته است‏یا در پى تشخیص و قبول نیک بودن کارى یا ترک کارى در نفس انسان پدید مى‏آید و حصول آن موجب مى‏شود تا فعل یا ترک مرجحى یابد و به مرحله ضرورت برسد. حکیم سبزوارى مى‏گوید:

 

 

 

 

 

عقیب داع درکنا الملائما شوقا مؤکدا اراده سما (۴)

 

 

 

 

 

در اصطلاح حقوق‏دانان نیز به پیروى از متکلمان و فلاسفه، اراده حرکت نفس به طرف کارى معین پس از تصور و تصدیق منفعت و اشتیاق به آن است. این حقیقت را در بررسى مراحل چهارگانه عمل ارادى تبیین مى‏کنیم.

 

 

 

 

 

تحلیل روانى اراده

 

 

 

اعمال حقوقى، فعل ارادى انسان است و مانند سایر اعمال ارادى مراحل مختلفى را که در نفس آدمى گذرانده مى‏شود، طى مى‏کند. در تبیین این مراحل تمایز بین قصد و رضا نیز روشن مى‏شود. این مراحل را در قالب مثالى بررسى مى‏کنیم، شخصى تصمیم به فروش خانه خود مى‏گیرد. از زمانى که چنین اندیشه‏اى براى او پیدا مى‏شود تا زمان انعقاد عقد بیع چه فعالیتهایى در روان او و خریدار انجام مى‏شود؟

 

 

 

 

 

دانشمندان علم کلام و فلسفه و حقوق مراحل چهارگانه‏اى را براى تحقق عمل ارادى به شرح زیر مطرح مى‏کنند:

 

 

 

 

 

۱- مرحله تصور: بدیهى است که انجام عمل ارادى بدون تصور موضوع آن ممکن نیست. چگونه مى‏توان از آنچه که آگاهى نداریم، اراده‏اى داشته باشیم. بنابراین،درعمل حقوقى فروش خانه، نخست موضوع فروش یعنى خانه و معامله آن در ذهن فروشنده نقش مى‏بندد. این مرحله به طور قهرى و بدون اراده و اختیار در ذهن معامله‏کننده ایجاد مى‏شود; زیرا لازمه ارادى بودن این مرحله تسلسل باطل خواهد بود.

 

 

 

 

 

۲- مرحله سنجش یا تصدیق: در این مرحله تصورات گوناگونى که به ذهن خطور کرده مورد ارزیابى و سنجش قرار مى‏گیرد تا از میان آنها یکى برگزیده شود. در مثال مزبور پس از خطور خانه و فروش آن به ذهن، شخص جنبه‏هاى مختلف آن را بررسى و آثار گوناگون آن رااز جهت‏سود و زیان و دیگر نتایج اقتصادى و اخلاقى ارزیابى و مفید بودن آن معامله را تصدیق مى‏کند.

 

 

 

 

 

۳- مرحله تصمیم و رضا: در این مرحله طرف معامله پس از سنجش و ارزیابى فروش خانه و تصدیق به مفید بودن آن شوق به ایجاد آن و تمایل به انجام معامله پیدا مى‏کند. این مرحله را که دراصطلاح علم معقول شوق (۵) مى‏گویند در اصطلاح علم حقوق رضا مى‏نامند. این تمایل و شوق با تصمیم و عزم ملازمه دارد; یعنى با پیدایش میل و رضا به تحصیل مورد معامله، عزم و تصمیم که در علم معقول به آن شوق مؤکد مى‏گویند – به انجام عمل حقوقى جهت‏به دست آوردن موضوع معامله ایجاد مى‏شود. برخى حکیمان این حالت را اراده و قصد (۶) مى‏نامند، اما به نظر مى‏رسد که در این مرحله هنوز قصد انشاء که عنصر اصلى و سازنده عمل حقوقى است محقق نشده است; زیرا رضا وتصمیم قدرت خلاق و سازنده نداشته و تنها زمینه انشاء و ایجاد عمل حقوقى را فراهم مى‏کنند.

 

 

 

 

 

۴- مرحله اجراى تصمیم: (۷) تمایل و شوقى که به دنبال سنجش و ارزیابى در انسان پیدا مى‏شود او را به سوى اجراى عملى آن به حرکت در مى‏آورد. در این مرحله معامله کننده براى انشاى عمل حقوقى آماده شده و با امضاى مندرجات سند معامله یا ابراز لفظى، قصد درونى خود مبنى بر ایجاد عقد را ابراز مى‏کند. این مرحله که مهمترین مرحله از مراحل عمل ارادى است در روند انجام عمل حقوقى نیز مهمترین مرحله بوده قدرت خلاقه و سازنده اراده را نشان مى‏دهد. با انجام این مرحله عمل حقوقى محقق شده و آثار آن پیدا مى‏شود. (۸)

 

 

 

 

 

با تحلیل مراحل چهارگانه فعالیت روانى تمایز بین رضا و قصد نیز آشکار مى‏شود. رضایت در اعمال حقوقى همان میل و شوقى است که در مرحله تصمیم و پس از مرحله سنجش و ارزیابى و قبل از مرحله قصد و اجراى عملى تصمیم حاصل مى‏شود، ولى قصد انشاء یا قصد ایجاد اثر حقوقى آخرین مرحله از مراحل چهارگانه و بعد از مرحله رضا و تصمیم ایجاد مى‏شود.

 

 

 

 

 

ذکر این نکته مفید است که برخى از دانشمندان مرحله سوم یعنى مرحله شوق مؤکد را اراده و قصد نامیده و تحقق انشاى امر معاملى را در این مرحله دانسته‏اند. (۹) بر اساس این نظر مرحله چهارم، عملى است‏خارجى که بعد از اراده واقع مى‏شود. به نظر مى‏رسد مرحله چهارم از مراحل فعالیت روانى بوده و اراده دراین مرحله به حد وجوب مى‏رسد و جایگاه انشاء امر معاملى نیز همین مرحله است. برخى حکیمان اسلامى این مرحله را نیرو محرکه یا عزم مصمم نامیده‏اند. (۱۰)

 

 

 

 

 

امروزه دانشمندان علم روانشناسى برآنند که تمیز دقیق بین مراحل مختلف فعالیت روانى میسر نیست; زیرا این مراحل به گونه‏اى در یکدیگر تاثیر و تاثر دارند که تفکیک و تمایز بین آنها ممکن نمى‏باشد. (۱۱) با وجود این نقش تمییز بین مراحل مزبور در علم حقوق برکسى پوشیده نیست.

 

 

 

 

 

رابطه قصد و رضا

 

 

 

در فقه اسلامى در موارد مختلف قصد و رضا از هم تفکیک شده است و احکام متفاوتى در مورد آن دو بیان شده است. فقدان قصد در همه عقود و معاملات، سبب بطلان عقد تلقى شده، قدرت خلاقیت و سازندگى در انعقاد معاملات تنها به قصد انشاء داده شده است. بر همین اساس، قاعده العقود تابعه للقصود از قواعد اساسى و مبنایى در فقه معاملات شمرده مى‏شود، (۱۲) اما چنین اثرى در مورد فقدان رضا وجود ندارد و در عقد اکراهى نبود رضاى مالک سبب بطلان نمى‏شود و تنها عقد را غیرنافذ مى‏گرداند.

 

 

 

 

 

بنابراین، ماهیت قصد و رضا و تفاوت آن دو در آثار، نشان دهنده تفکیک و جدائى آنها در فقه اسلامى است. با این حال، برخى از دانشمندان اسلامى قصد و رضا را درماهیت‏یکى دانسته یا بین آنها ملازمه‏اى برقرار کرده از جهت آثار نیز یکسان تلقى کرده‏اند. در این مبحث نخست مفهوم لغوى و اصطلاحى قصد و رضا و سپس نظریه تفکیک یا عدم تفکیک قصد و برخورد دقیقتر به هدف، (۱۴) آوردن شى‏ء مورد نظر، (۱۵) عزم و توجه به سوى چیزى به کار رفته است. (۱۶) در مفهوم اصطلاحى، قصد عبارت است از عزم متوجه به انشاى التزام و تعهد و منظور از عزم به شئى، اراده قلبى و عقد قلبى بر آن است. (۱۷) برخى فقیهان امامیه مى‏گویند: (۱۸) قصد باید به ابتداى عمل مفروض باشد. آن قسمى از قصد که قبل از ابتداى عمل (۱۹) حاصل شده است عزم نامیده مى‏شود و اعتبارى ندارد و اثرى بر آن مترتب نیست. در تعبیر دیگرى، برخى فقیهان مى‏گویند: شوق مؤکدى که منشا عمل خارجى مى‏شود به اعتبار درونى بودنش، نیت و به اعتبار رفع نمودن تردید، عزم و به اعتبار پایدارى و استقامتش، قصد نامیده مى‏شوند. (۲۰) همچنین در تفسیر لازم در اعمال حقوقى گفته مى‏شود در جملات انشایى سه نوع قصد باید وجود داشته باشد تا عمل حقوقى انشائى محقق شود: قصد لفظ، قصد معناى لفظ و قصد انشا و ایجاد معنا. آنچه که در عالم حقوق منشا اثر مى‏شود قصد انشاى عقد است که در مرحله چهارم از مراحل فعالیت روانى تحقق پیدا مى‏کند و با توجه به قدرت خلاق و سازنده خود، وجودى اعتبارى را به وجود مى‏آورد. طرف معامله با پیدایش شوق مؤکد به انجام معامله با قصد سازنده خود مضمون عمل حقوقى را در عالم اعتبار ایجاد مى‏کند. به عبارت دیگر قصد، عزم متوجه به انشاى التزام یا انشاى دیگر آثار حقوقى است. (۲۱)

 

 

 

 

 

۲- رضا در لغت‏به معناى موافقت، سرور قلب در مقابل سخط و کراهت، طیب نفس و اختیار به کار مى‏رود. (۲۲) دو واژه دیگر از مشتقات ماده «رضى‏»، رضاء و تراضى است. تفاوت سه واژه رضا، رضاء و تراضى این است که رضا به معناى طیب نفس یا دیگر معانى ذکر شده، صفتى نفسى است که در آن مشارکت وجود ندارد بلکه یک نفر و یا بیش از یک نفر آن را به وجود مى‏آورند. رضاء اسم براى رضا است اگرچه برخى گفته‏اند رضاء از باب مفاعله و مشارکت در آن وجود دارد، اما واژه تراضى (۲۳) حقیقت در مشارکت است و تنها در صورتى وجود پیدا مى‏کند که دو رضا یا بیشتر محقق شود. (۲۴)

 

 

 

 

 

رضا در مفهوم اصطلاحى میل و اشتیاق معامله کننده به انجام عمل حقوقى است; یعنى هنگامى که منافع و مضار مورد معامله سنجیده شده و منافع بر مضار برترى داده شده باشد در نفس انسان اشتیاق و تمایل و طیب نفس نسبت‏به مالکیت آن کالا پیدا مى‏شود، به این اشتیاق که همان مرحله سوم از مراحل فعالیت روانى است رضا گفته مى‏شود. شوق و میلى که در مرحله سوم از مراحل فعالیت روانى به وجود مى‏آید ممکن است از میل نفسانى و خودجوش و از روى طیب نفس یا شوق و تمایل عقلانى باشد. به منظور تبیین این مطلب توجه به این نکته لازم است که اعمال حقوقى مانند عقد زمانى در عالم حقوق به وجود مى‏آیند که مراحل چهارگانه فعالیت روانى را طى کنند، بدون گذراندن این مراحل، قصد و انشائى که عنصر اصلى و سازنده عمل حقوقى است‏به وجود نمى‏آید و با فقدان یکى از مراحل مزبور قصد و انشاء غیر ممکن و محال مى‏شود،اما این نکته مشکلى را در فقه ایجاد مى‏کند و آن وضعیت‏حقوقى معامله اکراهى است. بدون شک در معامله اکراهى رضا، میل و طیب نفس وجود ندارد و با وجود این فقیهان عقد اکراهى را محقق مى‏دانند اگرچه آن را غیرنافذ تلقى مى‏کنند. به تعبیر دیگر، فقیهان بر این اعتقادند که در معامله اکراهى قصد انشاء یعنى مرحله چهارم از مراحل فعالیت روانى محقق مى‏شود بدون اینکه رضا و شوق که مرحله سوم از مراحل چهارگانه است وجود داشته باشند و این امر بر اساس مطلب بالا محال و غیر ممکن است. بنابراین، نباید قصد انشاء را به وجود اکراه محقق دانست و به ایجاد و انشاى عقد معتقد گردید; زیرا با فقدان مرحله سوم; یعنى مرحله رضا نوبت‏به مرحله چهارم یعنى قصد انشا نمى‏رسد.

 

 

 

 

 

در پاسخ از این اشکال باید گفت: رضایت و شوق بر دو نوع است: رضایت و میل طبعى و خودجوش و رضایت عقلى; زیرا اراده محرک به عمل، زمانى به فعل تعلق مى‏گیرد که متناسب و ملائم با یکى از قواى درونى انسان باشد. این هماهنگى و تناسب موجب مى‏شود که نفس تمایل و اشتیاق به انجام عمل پیدا کند. زمانى که این شوق، شدت و تاکید پیدا کند علت تامه براى اقدام انسان به انجام عمل مى‏شود. گاهى هماهنگى و تناسب با قواى طبیعى مانند قوه بینائى، شنوائى و چشایى برقرار مى‏شود و زمانى هماهنگى و تناسب با قوه عاقله ایجاد مى‏شود. در برخى موارد هماهنگى و تناسب با هر دو قوه یعنى قوه عقلى و طبیعى برقرار شده عمل ارادى ایجاد مى‏شود و در مواردى تنها هماهنگى با یکى از این دو قوه وجود دارد. به عنوان مثال، در صورتى که شخص بیمارى، ماده غذایى لذیذى را که براى او زیانبار است مصرف کند هماهنگى با قوه طبیعى وجود دارد در حالى که با قوه عقلى ناسازگار و منافى است. در مواردى نیز هماهنگى با قوه عاقله وجود دارد در حالى که منافى و ناسازگار با قوه طبیعى است. مانند بیمارى که داروى تلخى را براى بهبودى خود مصرف مى‏کند.

 

 

 

 

 

بنابراین، در تمام حالات بالا عمل ارادى انسان زمانى محقق مى‏شود که مراحل مختلف فعالیت روانى از جمله شوق و رضا نیز که مرحله سوم از مراحل چهارگانه است‏به وجود آید اگرچه شوق و میل مزبور ممکن است عقلى یا طبیعى باشد. عمل حقوقى ناشى از اکراه نیز تمام مراحل مزبور را طى کرده با قصد انشاى مکره به وجود مى‏آید و مرحله رضا نیز که مرحله سوم است محقق مى‏شود. البته رضا و شوق در معامله اکراهى رضا و شوق عقلانى است و رضاى خودجوش و طبعى در آن وجود ندارد. بنابراین، در معامله اکراهى تصور تصدیق، شوق و قصد یعنى چهار مرحله لازم در هر عمل ارادى وجود دارد و تنها در مرحله سوم به جاى شوق طبعى، اشتیاق عقلى پیدا مى‏شود. شخص مکره از آنجایى که ضرر ناشى از انجام معامله را کمتر و آسانتر از ضرر ناشى از اکراه مى‏بیند از میان آن دو، به حکم عقل یکى را برمى‏گزیند و میل و شوق عقلى او را به قصد انشاى آن عمل حقوقى سوق مى‏دهد.

 

 

 

 

 

باید به این نکته توجه داشت که اگرچه چهار مرحله فعالیت روانى در معامله اکراهى وجود دارد، اما رضایتى که براى نفوذ و ترتیب اثر معاملات و اعمال حقوقى ضرورى و لازم است رضاى طبعى و خودجوش است. شارع و مقنن رضاى ناشى از طیب نفس و رضاى طبعى را براى تاثیر انشاء شرط کرده است (۲۵) و از آنجا که در معامله اکراهى شوق و رضایت طبعى وجود ندارد معامله غیرنافذ بوده براى نفوذ نیاز به الحاق رضایت طبعى معامله کننده است. بنابراین، منظور از رضا در معاملات رضاى طبعى و طیب نفس است، نه رضاى عقلانى. به همین جهت‏یکى از دانشمندان علوم اسلامى در تعریف رضا مى‏گوید: رضا ثمره محبت است و حب در مقابل کراهت عبارت از میل طبع به امرى که ملائم با آن است. (۲۶) برخى فقیهان اسلامى نیز رضا را« امتلاى اختیار» یعنى منتهى درجه اختیار تعریف مى‏کنند به گونه‏اى که اثر آن در ظاهر شخص به صورت انبساط وجه و مانند آن پیدا مى‏شود. (۲۷) همچنین رضایت را به قصد فعلى که خالى از اکراه باشد تعریف مى‏کنند. (۲۸) حقوقدانان نیز رضا را به «میل قلب به طرف یک عمل حقوقى که سابقا انجام شده یا الان انجام مى‏شود یا بعدا واقع خواهد شد» تعریف مى‏کنند. (۲۹) در همه این تعاریف منظور از رضا میل و شوق طبعى ناشى از طیب نفس است و همچنین شوق و تمایل است که در حقوق منشا اثر مى‏باشد و فقیهان اسلامى نیز در فقه معاملات، چنین معنائى از رضا را مورد نظر دارند. اگرچه برخى رضا را اعم از شوق عقلى و طبعى مى‏دانند. (۳۰)

 

 

 

 

 

اکنون، پس از تبیین مفهوم لغوى و اصطلاحى قصد و رضا، رابطه بین آن دو را با طرح این پرسش بررسى مى‏کنیم که آیا قصد و رضا دو عنصر جدا و منفک از یکدیگرند یا این دو یکى بوده یا دست کم با هم ملازمه دارند؟ قبل از پاسخ به این پرسش باید منظور از واژه رضا را از این جهت که آیا منظور از آن معنایى اعم از رضاى عقلى و طبعى است‏یا رضاى عقلى به طور خاص یا رضاى طبعى به طور خاص مورد نظر است مشخص کنیم. بدون شک بین قصد انشا و نوعى رضا ملازمه وجود دارد; زیرا هیچ عمل حقوقى ارادى بدون وجود نوعى از رضا به وجود نمى‏آید. عمل حقوقى فعلى ارادى است که باید مراحل چهارگانه فعالیت روانى را طى کند. مرحله سوم از این مراحل، رضا و مرحله چهارم قصد انشاى معامله است. با فقدان مرحله سوم نمى‏توان به مرحله چهارم رسید. بنابراین، نوعى تلازم بین قصد و انشاو رضا وجود دارد.

 

 

 

 

 

اما بین قصد انشا و نوع خاص رضا( رضاى طبعى و خودجوش )تلازمى وجود ندارد. ممکن است قصد انشا محقق شود بدون اینکه رضاى طبعى وجود داشته باشد بلکه رضا و شوق عقلى مقدم بر قصد به وجود آید. همچنانکه ممکن است قصد انشا بدون رضاى عقلى محقق شود و مقدم برقصد، رضاى طبعى به وجود آید، اما این نکته قطعى و مسلم است که همیشه باید مقدم بر قصد انشا، نوعى رضا وجود داشته باشد; زیرا با فقدان رضا تحقق قصد عقلا محال است.

 

 

 

 

 

اکنون، با توجه به اینکه رضاى لازم در معاملات رضاى طبعى است و شارع و قانونگذار این نوع رضا را در عالم حقوق مؤثر قرار داده است، باید گفت: ملازمه‏اى بین قصد انشا و رضاى طبعى وجود ندارد; زیرا چه بسا قصد انشا بدون وجود این نوع رضا به وجود مى‏آید. به عنوان مثال، شخص مکره، با آنکه رضایت و شوق طبعى به انجام معامله اکراهى ندارد، به حکم عقل با ترجیح ضرر کمتر و آسانتر و با مقدمه شوق و رضایت عقلى، عمل حقوقى را انشا مى‏کند. از طرف دیگر، ممکن است رضاى طبعى وجود داشته باشد، ولى قصد انشا تحقق نگر دد و این در زمانى است که شوق مزبور به حد شدید و مؤکد نرسیده و علت تامه براى ایجاد و انشاى عمل حقوقى به وجود نیاید. در این وضعیت رضاى طبعى وجود دارد، اما قصد انشا محقق نمى‏شود. به عنوان مثال، اگر شخصى که همراه دوستش به فروشگاهى وارد شده به دوستش بگوید: این لباس زیبا و مورد علاقه من است اگر فروشنده آن را به پانصد تومان بفروشد با کمال میل آن را خواهم خرید. در صورتى که فروشنده با شنیدن این سخنان بگوید: آن را فروختم، عرف وعقلاء تحقق معامله را نمى‏پذیرند; زیرا شخص مزبور تنها میل و رضاى طبعى خود را به دوستش خبر داد و هیچگونه قصد ایجاد و انشاى اثر حقوقى نداشته است. در این حالت میل طبعى و رضایت‏خودجوش وجود دارد، اما قصد انشاى معامله محقق نشده است.

 

 

 

 

 

بنابراین از نظر استدلالى ملازمه‏اى بین قصد انشا و رضاى طبعى یعنى بین دو عنصر اراده وجود ندارد و این دو از یکدگر جدا و منفک هستند; یعنى ممکن است قصد انشا محقق شده عمل حقوقى به وجود آید، اما رضاى طبعى که قانونگذار براى تاثیر این عمل حقوقى شرط دانسته، محقق نشود، با وجود بعدى این رضا، معامله غیرنافذ، مؤثر شده و اثر حقوقى پیدا مى‏شود.

 

 

 

 

 

با پذیرش عدم ملازمه، نظریه وحدت و عینیت‏بین قصد و رضا نیز منتفى مى‏شود; زیرا زمانى که ملازمه‏اى بین این دو پذیرفته نشود، وحدت و عینیت‏بین آنها به طریق اولى غیر ممکن است. البته همانطور که پیش از این گفته شد، برخى حکیمان بین قصد (۳۱) و شوق مؤکد قائل به وحدت و عینیت هستند و شوق مؤکد را همان قصد مى‏دانند که به نظر مى‏رسد نظریه درستى نیست. (۳۲)

 

 

 

 

حال نوبت‏به بررسى پرسش مزبور از دیدگاه فقیهان مى‏رسد. در فقه امامیه دو نظریه در مورد تفکیک و عدم تفکیک بین قصد و رضا مطرح شده است. بیشتر فقیهان قصد و رضا را دو موجود نفسانى جداگانه مى‏دانند. بر اساس همین نظریه، به تحلیل حقوقى معاملات اکراهى مى‏پردازند. آنها بر این اعتقادند که شخص مکره قصد نتیجه عمل حقوقى یعنى قصد ایجاد اثر حقوقى معینى را دارد، ولى غرض او رفع تهدید مکره است‏به تعبیر دیگر مکره با اینکه قصد دارد، اما فاقد رضایت و طیب نفس است.

 

 

 

 

 

برخى فقیهان در توضیح نظریه تفکیک مى‏گویند: در آیه تراضى، (۳۳) رضا به معناى طیب نفس است و نمى‏توان آن را به معناى قصد و اراده یا ملازم با آن دانست; زیرا آنچه در آیه شرط صحت و درستى است رضا به معناى طیب نفس است و قصد و اراده شرط صحت عقد نمى‏باشد بلکه مقوم و رکن آن محسوب مى‏شود. شارع در این آیه درصدد تمایز بین سبب صحیح و سبب باطل انتقال بر آمده است. باید عقد و قصد انشاء وجود داشته باشد تا این تمایز معنا پیدا کند. با عدم تحقق عقد به موجب عدم قصد مجالى براى تقسیم اسباب انتقال به اسباب صحیح و فاسد باقى نمى‏ماند. بنابراین، ممکن است قصد موجود باشد و با وجود این، عقد مؤثرى به دلیل فقدان شرط صحت‏یعنى رضاى نفسانى پیدا نشود. به علاوه، عقد از امور قصدى است که توسط کاشف خارجى اظهار مى‏گردد. بدون قصد، تشکیل عقد ممکن نخواهد بود. اگر منظور از رضا در آیه، قصد و اراده یا ملازم با آن دو باشد نیازى به ذکر آن نبوده است; زیرا از لفظ « تجارت‏» این معنا استفاده مى‏شود. با این توضیح روشن مى‏شود که فعل شخص مکره (عمل حقوقى) از افعال اختیارى است که واجد همه مقومات اراده جز رضا و طیب نفس است. (۳۴)

 

 

 

 

 

در تحلیل دیگرى نظریه تفکیک چنین مطرح مى‏شود که براى صدق عنوان عقد دو امر ضرورى است: قصد لفظ و قصد وقوع مدلول آن در خارج، اما براى نفوذ آن شرط سومى لازم است که عبارت از رضا و طیب نفس است. در صورت فقدان شرط سوم، اگرچه به دلیل تحقق دو شرط اول عقد به وجود آمده است، اما معامله نافذ نخواهد بود و در معامله اکراهى این شرط وجود ندارد و با رفع اکراه و امضاى معامله با رضاى بعدى مکره، عقد نافذ مى‏گردد. (۳۵) در فقه اهل سنت نیز نظریه تفکیک قصد و رضا طرفدارانى دارد. فقیهان عامه اراده را مرکب از دو عنصر اختیار (۳۶) و رضا مى‏دانند. در فقه حنفى اختیار چنین تعریف مى‏شود:« قصد عملى که شخص قادر بر انجام آن است، چه این عمل کلام باشد یا غیر آن. بنابراین، اختیار در عقود عبارت از قصد نطق به وسیله الفاظى است که معامله‏کننده مى‏گوید. این قصد در سه حالت قابل بررسى است: ۱- حالت قصد معانى عقود و رضاو رغبت‏به احکام و آثار ۲- حالت قصد نطق به وسیله الفاظى که گوینده به کار مى‏برد بدون قصد احکام و آثار آنها مانند هازل‏۳- حالت قصد نطق به عبارات عقد و تحت تاثیر اکراه. در حالت‏سوم اختیار وجود دارد; زیرا قصد به فعل مقدور محقق شده است اگرچه رضا موجود نیست. رضا در صورتى به وجود مى‏آید که قصد کاملى در نفس ایجاد شده و رغبت پیدا شود. بنابراین، در نظر حنفى‏ها اختیار بدون رضا محقق مى‏شود اگرچه تحقق رضا بدون اختیار ممکن نیست. (۳۷) دیگر مذاهب فقهى عامه رضا و اختیار را ملازم دانسته و معتقدند در تمام عقود و نظریات هیچ یک بدون دیگرى به وجود نمى‏آید.

 

 

 

 

 

بنابراین، نظریه تفکیک بین قصد و رضا در فقه اسلام به ویژه فقه امامیه طرفداران زیادى دارد و بر اساس همین نظریه است که نکات زیر مورد پذیرش آنان است:

 

 

 

 

 

۱- رضا از امور انشائى نبوده و طبیعت آن مقتضى انشاى اثر حقوقى نیست. برخلاف قصد انشاء که طبیعت و ماهیت آن مقتضى انشاى حقوقى است. به تعبیر دیگر رضا قدرت خلاقه و سازندگى ندارد در حالى که قصد انشا عنصر سازنده و خلاق است که اثر حقوقى را در عالم اعتبار ایجاد و انشا مى‏کند.

 

 

 

 

 

۲- متعلق رضا ممکن است در گذشته واقع شده باشد یا در زمان حال یا آینده موجود شود. در حالى که قصد انشا در زمان حال تحقق مى‏پذیرد و به گذشته تعلق نمى‏گیرد; زیرا انشا به معناى ایجاد است و نمى‏توان امر گذشته‏اى را اکنون ایجاد کرد.

 

 

 

 

 

۳- ممکن است رضا در قلب معامله کننده حاصل شود بدون اینکه به مرحله انشا برسد; (۳۸) یعنى با وجود رضا، قصد انشا حاصل نشود. معامله ناشى از چنین رضائى هیچ گونه اثر حقوقى ندارد. البته رضاى مالک در این صورت مانع از حکم به ضمان منافع مى‏شود; زیرا تصرفات مسبوق به رضاى مالک، تصرف عدوانى موجب ضمان نیست.

 

 

 

 

 

۴- ممکن است قصد انشا بدون وجود رضاى لازم در معاملات محقق شود. این در صورتى است که یک نوع رضاى عقلى مقدم برقصد انشا به وجود آید. بنابراین، رضاى لازم در معاملات، رضا و میل طبعى است و وجود رضا و میل عقلى موجب نفوذ عقد نمى‏شود.

 

 

 

 

 

۵- گروهى از فقیهان بر این اعتقادند که در عقود اذنى داد و ستد وجود ندارد و اثر آنها اباحه، سلطه بر تصرف و نگهدارى است. به همین جهت در عقود مزبود قصد انشا وجود ندارد و در واقع این اعمال حقوقى، عقد نیست; زیرا در عقد قصد انشاء لازم است. (۳۹) به دلیل فقدان قصد انشا ممکن است در این عقود، قبول مقدم بر ایجاب باشد; زیرا قبول جنبه تبعیت و پیروى از ایجاب ندارد بلکه رضاى قابل در این موارد در عرض رضاى موجب است.

 

 

 

 

 

در مقابل نظریه تفکیک، گروهى از فقیهان (۴۰) نظریه وحدت یا ملازمه بین قصد و رضا را پذیرفته‏اند. در نظر اینان اراده یک حالت و کیف نفسانى بسیط است که تجزیه آن به قصد و رضا درست نیست. نمى‏توان تصور کرد که شخص قصد انجام کارى را داشته باشد، ولى مرتبه‏اى از رضا و میل قلبى در او نباشد. از این رو، فقدان رضا به طور کلى ملازمه با عدم قصد دارد. برخى فقیهان با انتقاد از تصحیح عقد مکره با اجازه بعدى مى‏گویند: «دلیل استثناى عقد اکراهى از حکم بطلان روشن نیست، بلکه ظاهر ادله فقهى بطلان عقد مکره است; زیرا در این عقد، قصد بلکه رضا وجود ندارد و آنچه از آیه «تراضى‏» استنباط مى‏شود شرطیت رضاست و اینکه فقیهان بین معامله اکراهى و غیر آن تفاوت گذاشته و کلام مکره را معتبر دانسته و فقدان رضا را مبطل عقد نمى‏دانند، درست‏به نظر نمى‏رسد. در این مورد اجماعى وجود ندارد و نصى هم بر تحقق عقد اکراهى در اختیار نیست. از طرف دیگر، اصل استصحاب نیز بر فساد معامله دلالت دارد، اما با وجود این، نظر مشهور فقیهان امامیه صحت این معامله است. البته ممکن است نصى در اختیار آنان بوده که ما از آن آگاهى نداریم. (۴۱)

 

 

 

 

 

در تعبیر دیگرى، عدم تفکیک قصد و رضا چنین تحلیل شده است: «بیع ناشى از اکراه، بیع عرفى و شرعى نیست; زیرا تحقق بیع عرفى بستگى به اراده انتقال ملکیت و قصد بیع دارد و این امر در معامله اکراهى وجود ندارد. اکراه نه‏تنها از امور منافى و معارض با ظهور قصد است‏بلکه حتى موجب ظهور عدم قصد است. هر گاه تحقق قصد فرض شود بدون شک اکراهى در بین نبوده است اگرچه ممکن است ابتداء اکراهى صورت گرفته باشد. (۴۲)

 

 

 

 

 

برخى دیگر در تحلیل نظریه عدم تفکیک گفته‏اند: از مقدمات انشاء قصد وقوع منشا است و اگر قصد نباشد انشائى به وجود نمى‏آید. این قصد عین اختیار در وقوع منشا است; زیرا اختیار در وقوع شى‏ء حقیقى یا اعتبارى متوقف بر ترجیح وجود آن بر عدمش مى‏باشد و همین امر موجب میل به سوى آن مى‏شود و این میل موجب تعلق اراده و قصد به آن مى‏گردد. بر این اساس، اعتبار قصد منشا در حقیقت انشاء، در واقع به اعتبار اختیار در حقیقت انشاء برمى‏گردد.

 

 

 

 

 

بنابراین شرطیت اختیار در متعاقدین راجع به اعتبار طیب نفس نیست; زیرا شرط سابق (اعتبار قصد) در اعتبار آن کافى است‏بلکه منظور از شرطیت اختیار، اعتبار عدم اکراه در معامله است و عقد مکره، از جهت صدور از روى اکراه صحیح نیست نه به دلیل فقدان رضا و طیب نفس; زیرا تحقق قصد به وقوع مضمون عقد با عدم تحقق رضا و طیب نفس محال است. (۴۳)

 

 

 

 

 

برخى فقیهان عامه نیز نظریه عدم تفکیک بین قصد و رضا را پذیرفته‏اند. در تعابیر عامه آمده است که اختیار، قصد فعل است و میل و رضاى به آن و عدم انجام عمل بر اساس اکراه. (۴۴) بنابراین اختیار عبارت است از قصد عبارات و الفاظ عقود به گونه‏اى که آن الفاظ ترجمه و نشانگر قصد درونى و دلیل و کاشف بر رغبت نفس باشد و اگر دلالتى در عبارت نباشد اختیار محقق نمى‏شود. نتیجه این است که اختیار و رضا دو امر متلازمند به طورى که اختیار بدون رضا و رضا بدون اختیار به وجود نمى‏آیند. (۴۵) این نظریه را فقیهان حنفى نپذیرفته‏اند. آنها مبناى تصرفات و عقود را اختیار دانسته، ولى رضا را براى انعقاد عقود لازم نمى‏دانند حتى براى درستى برخى از عقود مانند تصرفات غیرمالى مثل نکاح و طلاق رضا را شرط ضرورى تلقى نمى‏کنند. (۴۶) سایر مذاهب فقهى عامه، در صورت اکراه، هزل، مستى، غفلت و فراموشى رضا و اختیار را منتفى مى‏دانند; چون این موارد را با رغبت و میل معامله کننده ناسازگار مى‏بینند. (۴۷)

 

 

 

 

 

قانون مدنى ایران به پیروى از فقه امامیه نظریه تفکیک را پذیرفته است. ماده ۱۹۰ قانون مدنى در بند اول، قصد طرفین و رضاى آنها را از شرایط اساسى درستى معامله شمرده است. در ماده ۱۰۷۰ نیز مقرر کرده است:« رضاى زوجین شرط نفوذ عقد است و هرگاه مکره بعد از زوال اکراه عقد را اجازه کند نافذ است مگر این که اکراه به درجه‏اى بوده که عاقد فاقد قصد باشد». همچنین در قانون مدنى ایران آثار متفاوتى براى فقدان قصد و فقدان رضا مقرر شده است. مثلا در ماده ۱۹۱، اثر خلاقیت و سازندگى را براى قصد انشاء شناخته است در حالى که این اثر را براى رضاى طرفین قرار نداده است. در ماده ۱۹۴، عقد فاقد قصد را باطل اعلام کرده است، اما در مورد رضا و شرطیت آن آثار متفاوتى شناخته است، به عنوان مثال در ماده‏۱۹۹،۲۰۳،۲۰۹ اثر فقدان رضا را نافذ نبودن عقد دانسته است.

 

 

 

 

 

یکى از حقوقدانان ایرانى با بیان این مطلب که قانون مدنى به پیروى از نظریه مشهور در فقه امامیه تفکیک بین قصد و رضا را پذیرفته است مى‏گوید:« این که درعقد مکره قصد وجود دارد، ولى رضا مفقود است نظریه مشهور فقهاست که بر آن اشکالاتى وارد است. نتیجه همه اشکالات این است که صدق عنوان عقد بر عقد مکره نه تنها محرز است‏بلکه طبق قواعد و مبانى حقوق نمى‏توان به آن عنوان عقد داد». (۴۸) وى که پیش از این معتقد بود «مطالعات حقوق مدنى بدون تفکیک قصد و رضا محکم و منظم نیست‏» (۴۹) در ادامه مى‏گوید: «البته عملى که بین طرفین صورت گرفته قابل اصلاح است و راه اصلاح این است که قصد انشاى مکره فاقد قدرت خلاق است، اما قصد انشاى طرف دیگر عقد اکراهى هیچ نقصى ندارد. بنابراین، مانعى ندارد که آن را به صورت ایجابى تلقى کنیم و اجازه بعدى را قبول بدانیم و عقد از تاریخ صدور اجازه واقع گردد». (۵۰) حقوقدان مزبور همچنین مى‏گوید: «به نظر ما با عدول از نظر سابق (تفکیک قصد و رضا) قصد انشا چیزى جز اعلام رضا به منظور ترتیب اثر دادن از تاریخ اعلام نیست و به این ترتیب تفکیک رضا از قصد انشا که اکثر فقهاى متاخر معتقدند وجهى ندارد و نظر قدماى فقه درست است‏». (۵۱)

 

 

 

 

 

با تامل و دقت در مطالب گذشته نادرستى تحلیل بالا روشن و آشکار خواهد شد.در نهایت ذکر این نکته بى فایده نیست که در حقوق وضعى قصد و رضا ازیکریگرتفکیک نشده است‏بلکه از مجموع قصد و رضا با واژه هایى چون ، consentment, volenteconsent یاد مى‏شود. (۵۲)

 

 

 

 

 

اکنون پس از بررسى دیدگاههاى گوناگون در مورد نظریه تفکیک و عدم تفکیک قصد و رضا، به اختصار نظریه مورد قبول را بیان مى‏کنیم:

 

 

 

 

 

بر اساس نظریه مشهور فقهاى امامیه قصد و رضا دو عنصر مجزا و جداگانه هستند که براى تحقق عمل حقوقى مؤثر و نافذ ضرورى اند. تحلیل مراحل چهارگانه فعالیت روانى، این تجزیه و جدایى را نشان مى‏دهد. همچنین با تحلیل مفهوم رضا در ادله شرعى مى‏توان نظریه تفکیک را ترجیح داد; زیرا واژه تراضى درآیه قرآن و روایات و واژه طیب نفس، در شوق و میل طبعى (۵۳) و رضاى خودجوش ظهور دارند و این گونه طیب نفس در معامله اکراهى موجود نیست‏با آن که در این معامله قصد انشا محقق است. (۵۴)

 

 

 

 

 

در پایان تبین سه نکته زیر مفید است:

 

 

 

 

 

1. گفته شد که منظور از رضا به عنوان یکى از شروط اعمال حقوقى رضاى طبعى و طیب نفس است. این نوع رضا در معامله اکراهى وجود ندارد و به همین جهت معامله مزبور به صورت غیرنافذ منعقد مى‏شود و با اجازه بعدى شخص مکره کامل مى‏گردد. اکنون این بحث مطرح مى‏شود که در معامله اضطرارى نیز چنین رضائى مفقود است و بر طبق قاعده باید معامله اضطرارى نیز به صورت غیرنافذ منعقد شود و حال آن که هیچ تردیدى در درستى این معامله وجود ندارد. دلیل درستى معامله اضطرارى با فقدان چنین رضائى چیست؟ فقیهان امامیه در پاسخ به این پرسش دو نظریه را مطرح ساختند. بر اساس یک نظریه تفاوت بین اکراه و اضطرار تفاوتى در ماهیت‏بوده و ثبوتى است. به موجب نظریه اول اکراه سبب منتفى شدن رضا مى‏شود و به این وسیله شرط نفوذ معامله را از بین مى‏برد. در حالیکه در اضطرار رضا مفقود نمى‏شود. به همین جهت مضطر پس از انجام عقد، از صمیم قلب و با طیب نفس از معامله مزبور خوشحال است در حالى که در اکراه چنین طیب نفس و خوشحالى وجود ندارد. به تعبیر دیگر هم در معامله اضطرارى و هم معامله اکراهى شوق و رضاى عقلانى وجود دارد، اما در معامله اضطرارى بر خلاف معامله اکراهى علاوه بر شوق عقلانى، شوق و میل طبعى و طیب نفس هم وجود دارد. (۵۵) بنابراین، تفاوت آنها ثبوتى و ماهوى است. (۵۶) بر اساس نظریه دوم که طرفدارانى مانند امام خمینى و محقق اصفهانى دارد، رضایت و طیب نفس در مورد مضطر و مکره به یک نحو وجود دارد; زیرا مراد از طیب نفس و شوق دراین نظریه، همان میل و شوقى است که به دنبال آن اقدام عملى پیدا مى‏شود و این میل ممکن است میل نفسانى – ملائم با طبع انسان – یا میل عقلانى ملائم با عقل انسان – باشد و در اکراه و اضطرار طیب نفس عقلى وجود دارد. بنابراین، هیچ یک از اضطرار و اکراه از جهت رضایت مشکلى پیدا نمى‏کنند بلکه مشکل از جهت دلایل شرعى پیدا مى‏شود; یعنى در مقام اثبات و با توجه به مفاد ادله شرعى، شارع عقد اکراهى را نافذ ندانسته، در حالى که بر عقد اضطرارى اثر حقوقى بار کرده است. با این توجیه هرگاه عنوان‏اکراه صدق‏کند حکم به‏عدم نفوذ معامله مى‏شود و در صورت تحقق عنوان اضطرار حکم به نفوذ معامله مى‏شود. (۵۷)

 

 

 

 

به نظر مى‏رسد تفاوت اضطرار و اکراه ثبوتى بود در اضطرار بر خلاف اکراه طیب نفس طبعى وجود دارد. این تفاوت را با مراجعه به وجدان مى‏توان احساس کرد.

 

 

 

 

 

2. از آنجایى که اکراه شوق و میل طبعى را که شرط نفوذ اعمال حقوقى است، از بین مى‏برد، هرگونه معامله اکراهى به صورت غیرنافذ، منعقد مى‏شود اما حکم عدم نفوذ در مواردى است که اکراه سبب سلب اراده معامله کنندگان نباشد. (۵۸) بنابراین در مورد اکراه شدیدى که به حد اجبار رسیده و اراده مکره را به طور کلى از بین ببرد، به دلیل فقدان قصد، معامله باطل خواهد بود. در این وضعیت معامله اکراهى، همانند معامله شخص مست و بیهوش یا معامله از روى شوخى فاقد قصد انشا است.

 

 

 

 

3. برخى فقیهان از نوعى رضا به نام رضاى معاملى سخن مى‏گویند. در اینجا مناسب است‏به اختصار این اصطلاح فقهى را تبیین کنیم. اصطلاح رضاى ثانوى (۵۹) و یا رضاى معاملى در مقابل اولى یا رضاى ذاتى و نفسى، عبارت از حداقل رضایى است که براى نفوذ معاملات لازم است.

 

 

 

 

گروهى از فقیهان که تفاوت اکراه و اضطرار را اثباتى مى‏دانند بر این اعتقادند که در معامله اضطرارى و اکراهى نوعى رضا به نام رضاى ثانوى یا عقلانى یا به تعبیرى معاملى وجود دارد و مضطر و مکره با ملاحظه ضرر کمتر و نفع بیشتر در یکى از دو طرف انجام و عدم انجام معامله، نسبت‏به یک طرف تمایل پیدا کرده و نه به عنوان اولى، بلکه به عنوان ثانوى و با تمایلى عقلانى، ضرر کمتر را بر مى‏گزیند. تمایل و شوق در این وضعیت را تمایل عقلى و یا رضاى معاملى مى‏نامند. در نظر اینان، این نوع از رضایت‏براى نفوذ معامله شرط است.

 

 

 

 

 

بر اساس این نظریه شرط نفوذ معامله، رضا و طیب نفس ذاتى نیست‏بلکه نوعى رضایت است که ممکن است – حتى – درنتیجه اضطرار و اکراه به دست آید. در واقع رفع تهدید و ضرر این اکراه و اضطرار، خود، داعى اختیار و رضاى معاملى اراده است. (۶۰)

 

 

 

 

 

بر این اساس، رضاى معاملى امرى غیر از طیب نفس ذاتى و قصد است; زیرا قصد از صفات فعلى نفس و به تعبیرى عمل نفس است و رضا و طیب نفس از صفات انفعالى نفس است در حالى که رضاى معاملى در مقابل امتناع و خوددارى ست‏خواه این نوع رضایت ناشى از مقاصد نفسانى باشد یا در نتیجه الزام ملزم و اکراه مکرهى حاصل شود . البته این مطلب روشن است که این نظریه در مقابل نظریه مشهور فقیهان امامیه است که رضایت اولى و طیب نفس ذاتى را شرط نفوذ معاملات مى‏دانند.

 

 

 

 

 

نتیجه مطالب بالا این است که در مقابل مشهور فقیهان امامیه، گروهى از فقیهان وجود رضاى معاملى را شرط لازم براى نفوذ معامله مى‏دانند و این نوع رضا در معاملات اکراهى نیز وجود دارد و به همین دلیل است که تفاوت اضطرار و اکراه را اثباتى مى‏دانند به این معنا که با تحقق عنوان اکراه براساس دلایل موجود، معامله غیرنافذ مى‏شود در حالى که با توجه به دلایل شرعى، عنوان اضطرار سبب عدم نفوذ نمى‏گردد. به سخن دیگر، اختیار به معناى فقدان رضا و طیب نفس یست‏بلکه به مفهوم عدم اکراه است. بنابراین، با وجود اکراه، اختیار که شرط نفوذ معامله است مفقود خواهد بود. (۶۱)