ماهیت حق مورد اجرا یا عینی است یا شخصی و یا مختلط است اما موضوع حق مورد اجراء یعنی موضوعی که حق عینی یا شخصی بر آن قرار می گیرد. در واقع این تقسیم بندی در کنار تقسیم بندی دعاوی به دعاوی عینی و شخصی قرار می گیرد و در حقیقت فرعی از آن تقسیم بندی می باشد که موضوع  حق مورد اجرا که مقسم این تقسیم بندی است همان موضوعی است که حق عینی یا شخصی بر آن قرار میگیرد.(رودیجانی ، همان ،ص۱۷) که مطابق ماده ۱۱ قانون مدنی اموال به دو دسته به منقول و غیر منقول تقسیم می شوند و این تقسیم بندی با توجه به موضوع حق مورد اجرا است که ممکن است موضوع حق اصلی منقول یا غیر منقول باشد. (شمس ، همان ،ص۱۲۹)

 

 

 

۱-۲-۱- دعوای منقول

 

در صورتی که موضوع مستقیم دعوی عینی، بدست آوردن مال منقول باشد دعوی منقول است (مدنی ،۱۳۸۲ ،ص۶۵) و دعوا در صورتی منقول شمرده می شود که موضوع مستقیم آن، مطالبه مال منقول یا اجرای تعهدات باشد.(رودیجانی ،۱۳۸۹ ،ص۱۶ ؛ شمس ،۱۳۹۰ ،ص۱۲۹)

 

تشخیص اموال منقول از غیر منقول با توجه به مواد ۱۲ تا ۲۲ قانون مدنی ، علی الاصول با دشواری رو به رو نمی شود زیرا ملاک تشخیص موضوع حق اصلی از جهت منقول و یا غیر منقول مقررات مواد یاد شده است.

 

در صورتی که موضوع دعوا مطالبه مال منقول باشد دعوا عینی و منقول و در صورتی که موضوع دعوا الزام خوانده به انجام تعهد باشد ، دعوا شخصی و منقول می شود حتی اگر تعهد در ارتباط با مال غیر منقول باشد در نتیجه دعوای الزام به ایفای تعهد احداث ساختمان یا تحویل مال غیر منقول و همچنین دعوای الزام به تنظیم سند رسمی مال غیر منقول ، شخصی ( و منقول ) شمرده می شود.(شمس ،همان ،ص۱۳۰)

 

مال منقول ، مالی است که نقل آن از محلی به محل دیگر بدون این که به خود آن محل وقوعش لطمه ای وارد شود ممکن باشد و باید گفت به جز اموال غیر منقول هر مال دیگر منقول محسوب می شود و دعاوی راجع به آن دعوای منقول است و مطابق ماده ۲۰ قانون مدنی برخی موارد از حیث صلاحیت در حکم مال غیر منقول محسوب می شوند مانند: کلیه دیون از قبیل قرض و ثمن مبیع و مال الاجاره عین مستأجره هرچند که مبیع یا عین مستأجره مال غیر منقول باشد.(کریمی ،۱۳۹۱ ،ص۴۳) پس در صورتی دعوا منقول محسوب می شود که موضوع مستقیم آن مطالبه مال منقول و اجرای تعهدات باشد(رودیجانی ،۱۳۹۲ ،ص۱۶) به طوریکه در رأی دیوان عالی کشور[۱] و رأی وحدت[۲] رویه به این دعوی اشاره شده است.

 

 

 

۱-۲-۲- دعوای غیر منقول

 

«مال غیر منقول : مالی است که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود اعم از اینکه استقرار آن ذاتی باشد و یا به وسیله عمل انسان به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محل آن شود ». ملاک تشخیص اموال غیر منقول از منقول مقررات مواد ۱۲ تا ۱۸ قانون مدنی است (کریمی ،۱۳۹۱ ،ص۴۳) . با توجه به این مواد می توان اموال و دعاوی غیر منقول را به شیوه زیر تقسیم نمود:

 

۱-غیر منقول ذاتی مانند : زمین

 

۲- غیر منقول اکتسابی ، منظور اموالی هستند که در واقع منقول بوده ولی وصف غیر منقول را از عملی که انسان با آن انجام می دهد کسب کرده اند مانند لوله های آب که در ساختمان به کار گرفته شده اند .(کریمی ، همان).

 

۳- غیر منقول حکمی ، مانند ماده ۱۷ قانون مدنی می باشد مطابق این ماده برای اینکه مالی در حکم غیر منقول باشد دو شرط لازم است :

 

اولاً : باید ذاتاً منقول باشد .

 

ثانیاً :  باید مالک آن را به عمل زراعت یا آبیاری اختصاص داده باشد پس اگر تراکتوری هم برای هموار کردن راه و هم برای شخم زدن به کار رود نمی توان آن را در حکم غیر منقول دانست .(صفایی ، ۱۳۸۷ ،ص۱۳۳ )

 

 

۴-غیر منقول تبعی عبارت است از : اموالی که به تبع مال غیر منقول ، غیرمنقول تبعی محسوب میشوند مثل حق انتفاع از اشیاء غیر منقول مانند :حق عمری و سکنی و نیز حق ارتفاق نسبت به ملک غیر از قبیل حق عبور و حق مجری (ماده ۱۸ قانون مدنی ) بنابراین اگر بتوان این اموال را از تبعیت مال غیر منقول جدا کرد منقول محسوب می شوند مانند ثمره درختان و نهال و قلمه (ماده ۱۵ و ۱۶ قانون مدنی).(کریمی ، همان ) ماده ۱۲ قانون آ.د.م جدید مذکور داشته: « دعاوی مربوط به اموال غیر منقول اعم از دعاوی مالکیت ، مزاحمت ، ممانعت از حق ، تصرف عدوانی و سایر حقوق راجع به آن در دادگاهی اقامه می شود که مال غیر منقول در حوزه آن واقع است اگرچه خوانده در ان حوزه مقیم نباشد». در حقوق ایران نقش غیر منقول بودن دعوا در صلاحیت دادگاه محل وقوع مال ظاهر می شود به عبارتی دیگر اگر دعوا راجع مال غیر منقول باشد در دادگاه محل وقوع مال مطرح می شود .(مهاجری ،۱۳۹۲ الف ،ص۸۶ )

 

 

 

 

 

۱-۳– انواع دعاوی غیر منقول

 

یک دسته بندی فرعی از دعاوی غیر منقول وجود دارد که دعاوی مربوط به مالکیت و تصرف میباشد (شمس ، ۱۳۹۰ ، ص۱۳۰) که دعوای مالکیت انواعی دارد که عبارت است از : دعوای خلع ید و دعوای تخلیه ید ، که در این پایان نامه نیاز به توضیح آنها نمی بینیم ، دعوای تصرف شامل سه دعوا می باشد که عبارت است از : دعوای تصرف عدوانی ، دعوای ممانعت از حق ، و دعوای مزاحمت ، که به بیان آنها خواهیم پرداخت.

 

 

 

۱-۳-۱-دعوای مالکیت

 

مطابق بند یک ماده ۲۹ قانون مدنی یکی از علاقه هایی که اشخاص می توانند نسبت به اموال داشته باشند مالکیت اعم از عین یا منفعت است و با توجه به این ماده می توان گفت که اگر رابطه مالکیت یعنی همان رابطه ای که بین شخص و مال وجود دارد موضوع دعوا باشد آن دعوا را دعوای مالکیت می گویند (رودیجانی ، ۱۳۹۲، ص۲۰) و به عبارتی دیگر شخص مالکیت را حق خود می داند و برای آن اقامه دعوا مینماید البته در صورتی که شخص در مورد حق ارتفاق و یا انتفاع دعوایی داشته باشد ذیل عنوان همین دعوا قرار می گیرد البته در صورتی که این حقوق نیز از آن جهت که مالکیت آنها متعلق به مالک هستند مورد اقامه دعوا قرار بگیرند و دعوا در صورتی دعوای مالکیت شمرده می شود که موضوع حق منشاء دعوا، مالکیت خواهان یعنی رابطه ای باشد که بین شخص و چیز مادی به وجود آمده و قانون آن را محترم شمرده و به شخص توانایی دایمی و انحصاری و مطلق انتفاعات ممکنه از آن را می‌دهد بنابراین در دعوای مالکیت خواهان همواره بر اساس وجود چنین رابطه ای خود را محق می داند و مسلماً به دلایلی استناد می نماید که بتواند چنین رابطه ای  (مالکیت) را اثبات نماید و حق انتفاع و ارتفاق از توابع مالکیت است اما به طور مستقل نیز ممکن است برای شخصی به جز مالک عین در ملک دیگری نیز برقرار شود و اگر شخصی مدعی داشتن حق انتفاع یا ارتفاق در ملک دیگری باشد و شناسایی و احقاق چنین حقوقی در ماهیت و اصل آن مورد نظر وی باشد دعوای مطروحه در این خصوص دعوای مالکیت و نه دعوای تصرف است ( شمس ، همان، ص۱۳۱). به عبارتی دعوای مالکیت دعوای کسی است که خود را مالک واقعی یک مال غیر منقول و یا حق عینی دیگر می داند( مدنی ، ۱۳۸۲، ص۶۰).

 

موضوع دعوای مالکیت ممکن است وجود یا گستره یک حق عینی باشد و بدین ترتیب دعوای مالکیت عبارت است از دعوایی که جهت حمایت از دارنده و مالک حق عینی غیر منقول پیش بینی شده است .(مهاجری ، همان ،ص۸۶)

 

 

 

۱-۳-۲-دعوای تصرف

 

دعوا در صورتی دعوای تصرف شمرده می شود که موضوع حق منشاء دعوا، تصرفات قبلی خواهان یعنی در اختیار داشتن عملی مال یا حق مورد نظر باشد بنابراین در دعاوی تصرف ، ادعای خواهان مبتنی بر استفاده ی عملی و یا در اختیار داشتن شی ء یا حق مورد نظر می باشد و قانونگذار به متصرف قبلی مال غیر منقول که ملک عدواناً از تصرف وی خارج شده حق داده است که بدون نیاز به ارائه دلایل مالکیت به صرف اثبات تصرفات قبلی خود ، تحت شرایطی از دادگاه حکم به رفع تصرف متصرف فعلی را بگیرد حتی اگر متصرف فعلی مدعی مالکیت باشد و دلایلی نیز ارائه نماید و به توجه به این مقررات اشخاص از خارج نمودن املاک از تصرفات متصرفین ممنوع می باشند و قانونگذار از تصرف و متصرف در برابر تصرف عدوانی حمایت نموده حتی اگر متصرف عدوانی مالک ملک باشد. (شمس، ۱۳۹۰، ص۱۳۱)

 

اما به نظر می رسد که چنین نباشد زیرا خواهان باید به وسیله یکی از طرق ادله اثبات دعوا سبق تصرفات مشروع و یا قانونی خود را ثابت نماید تا قانون او را به عنوان ذیحق بشناسد و صرف تصرف مادی خواهان نمی تواند دلیل معتبر برای اثبات ادعایش باشد بلکه باید خواهان ثابت نماید که سبق تصرفات او مشروع و یا قانونی بوده و نباید اینطور قلمداد کرد که صرف رسیدگی قانونگذار به این دعوا نشانگر حمایت قانونگذار از صرف تصرف است و از سویی اگر تصرفات سابق خواهان غاصبانه باشد نمی تواند ذیحق باشد زیرا خود او روزی متصرف عدوانی بوده پس قانون به هیچ وجه از او حمایت نمی کند زیرا اینگونه نظم عمومی در جامعه حفظ نمی گردد که در خصوص این نظر در فصل آخر مفصلاً خواهیم پرداخت.

 

دعوای مالکیت با دعوای تصرف تفاوت اساسی دارد زیرا صاحب حق انتفاع ، مالک منافع نیست و تنها حق استفاده و منفعت بردن از مال را دارد و نمی توان از دعوای مالکیت برای منتفع نام برد اما باید توجه داشت که منظور از مالکیت در اینجا این است که صاحب حق انتفاع و ارتفاق تنها به تصرفات قبلی خود استناد نمی کند بلکه خود را مالک و صاحب این حقوق می داند پس چنین دعوایی در ذیل عنوان دعوای مالکیت است . هر چند حوق دانان معتقدند که این دعاوی ارتباطی با مالکیت ندارد به همین دلیل آن ها را دعاوی تصرف غیر مرتبط با مالکیت می‌نامیم(رودیجانی، ۱۳۹۲، ص۲۳).

 

اما به نظر می رسد نباید تلقی کرد که در دعاوی تصرف توجهی به عنوان مالکانه و مشروع نمی گردد بلکه در عمل و اجرا به تصرف و یا مالکیتی توجه می شود که یا مشروع و یا قانونی باشد که در فوق دلایل این نظر را بیان کردیم.

 

مطابق رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور : « نظر به اینکه در نقاطی که قانون اصلاحات ارضی به مورد اجرا گذاشته نشده ، علی الاصول قانون مدنی یا قوانین دیگر در خصوص ارتباط با اثبات مالکیت معتبر و مجری است و دادگاه نمی تواند اسناد و مدارکی را که خواهان برای اثبات دعوی به آن تمسک جسته به این استدلال که تا اجرای کامل قانون اصلاحات ارضی زمین و مشخص شده نسق واقعی متصرفین احراز مالکیت میسر نمی شود نادیده گرفته و دعوی را رد نمایند ». لذا رأی شعبه ششم دیوان عالی کشور که بر این اساس صادر گردیده موجه و مطابق با موازین قانونی است.

 

در خصوص تمییز دعاوی تصرف از دعاوی مالکیت لازم است بگوییم این تقسیم بندی فقط درباره اموال غیر منقول مطرح می شود و در اموال منقول جاری نمی شود چرا که اساساً دعوای تصرف در اموال منقول مصداق پیدا نمی کند و مدعی حق تنها می تواند ادعای مالکیت نماید ، تصرف نتیجه استیلای شخص بر مال است بدون اینکه متصرف ضرورتاً مالک ملک باشد و مالکیت رابطه شخص با مال با توجه به علاقه مالکیت است پس رابطه بین تصرف و مالکیت عموم خصوص من وجه است یعنی لزوماً متصرف مال مالک نیست و مالک همواره متصرف آن نمی باشد( کریمی ، ۱۳۹۱ ،ص۴۵ )

 

یکی از حقوق دانان حقوقی می نویسد : «دعوای تصرف در جهت حمایت از متصرف پیش بینی شده است و دعاوی تصرف دارای سه مصداق ، دعوای مزاحمت ، دعوای ممانعت از حق ، دعوای تصرف عدوانی است که در دادگاه بخش رسیدگی می شوند که این دعاوی از یک سو تابع قواعد مشترک در این دعاوی آن است که در تصرف یا تملک مطابق ماده ۲۲۸۳ قانون مدنی و ۱۲۶۴ قانون آیین دادرسی مدنی در صورتی حمایت میشود که مستقر باشد یعنی خواهان می بایست یک تصرف صحیح و باطل نشده را به اثبات برساند».(مهاجری ،۱۳۹۲ الف ،ص۸۷ )البته باید متذکر شد که امروزه دعاوی تصرف در دادگاه بخش رسیدگی نمی شود و دادگاه بخش برچیده شده است.

 

 

 

۱-۴- انواع دعاوی تصرف

 

جامعه به دلیل احترامی که برای تصرف قائل است و به منظور حفظ نظمی که در جامعه صورت تحقق به خود گرفته ناگزیر است در مقابل کسی که در تصرف دیگران نسبت به اموال اخلال کند عکس العمل خنثی کننده ای نشان دهد که نظم جامعه به صورت همان اعاده شود عکس العملی که به این ترتیب برای حمایت از متصرف به حکم قانون صورت می گیرد به نوع تجاوز و اخلال متجاوز بستگی دارد و برای هر نوع از آن نام و اصطلاح خاصی در نظر گرفته شده که مجموع آن ها را دعاوی تصرف می نامند که این دعاوی شامل: تصرف عدوانی- مزاحمت- ممانعت از حق می باشد.(طیرانیان ،۱۳۹۲ ،ص۱۰۸ )

 

 

 

۱-۴-۱- دعوای تصرف عدوانی

 

نخستین قانونی که دعاوی تصرف را در حقوق ایران تأسیس نمود ، قانون موقتی اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۳۲۹ است و اولین قانون که صلاحیت رسیدگی به دعاوی تصرف را به دادسرای شهرستان تفویض نمود ، قانون طرز جلوگیری از تصرف عدوانی می باشد با آنکه دعوای تصرف عدوانی ذاتاً مدنی و رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاه های مدنی است اما با این حال در این قانون از نظر ارتباطی که این امر با مسئله نظم عمومی داشت و به منظور اخذ تصمیم سریع رسیدگی به قسمتی از این قبیل دعاوی به دادسرا محول گردید تا دادسرا بدون آنکه مقید به مراعات تشریفات دادرسی باشد به کمک عواملی که در اختیار دارد نسبت به آن به فوریت اخذ تصمیم کنند .(شریعت ،۱۳۵۱ ،ص۱ به نقل از فکوری نژاد ،۱۳۸۴ ،ص۴۲ ) در سال ۱۳۳۹ قانون جلوگیری از تصرف عدوانی بنا به دلایلی مورد اصلاح قرار گرفت این قانون چون در اجرا موجب بروز مسائل مهم و قابل بحثی شد که منتهی به اظهار عقاید مختلف و متناقض از طرف قضات می گردید و از سویی چون احکام صادره قابل فرجام خواهی نبود در نتیجه از طرف دیوان عالی کشور قابل کنترل و نظارت نبود و آرائی که بتواند مبنای رویه قضایی قرار گیرد صادر نگردید ، بنابراین مشکلات عملی قضات دادسرا سبب شد تا در سال ۱۳۵۲ قانون اخیرالذکر نسخ و قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی تصویب گردد و با تصویب قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب در تاریخ ۱۵/۴/۱۳۷۳ دادسراها از نظام قضایی کشور حذف و منحل گردید و وظایف آن به رؤسای حوزه های قضایی (جانشین دادستان) و دادگاه های عمومی محول گردید که با این تحول در سازمان قضایی ایران دعاوی تصرف موضوع قانون سال ۱۳۵۲ از جهت صلاحیت بر مبنای قانون اخیر رسیدگی می شد تا اینکه بعضی از مواد قانون مذبور در سال ۱۳۸۱ مورد اصلاح و موادی به آن الحاق گردید با این اصلاحات و الحاقات و به موجب ماده ۳ اصلاحی قانون مذبور دادسرا مجدداً احیا و تأسیس شد و وظایف دادستان مطابق ماده ۱۰ آیین نامه اصلاحی قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۹/۱۱/۱۳۸۱ که مقرر می دارد: «از تاریخ اجرای قانون در هر حوزه قضایی اختیارات دادستان که در اجرای قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ به رئیس حوزه قضایی تفویض شده بود مجدداً به دادستان محول می گردد» به مشارالیه اعاده گردید که از سوی دیگر قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ در الحاقات و اصلاحات آن به موجب قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ منسوخ و مقررات دعاوی تصرف در فصل هشتم قانون اخیر از ماده ۱۵۸ تا ۱۷۷ به مسائل و احکام این دعاوی اختصاص یافت.(فکوری نژاد ،۱۳۸۴ ،ص۴۲)

 

برخی از حقوق دانان معتقدند که در هیچ یک از قوانینی که رسیدگی به دعاوی تصرف را به دادسرای شهرستان محول نموده اند تعریف خاصی از این دعاوی به عمل نیامده اما از عبارات مواد یک و دو  قانون جلوگیری از تصرف عدوانی که می گوید: « در هر مورد که کسی برای خارج کردن مال منقول از تصرف متصرف بدون رضایت او اقدام کند یا مزاحم استفاده متصرف گردد…» و یا « هرگاه کسی مال غیر منقولی را که در تصرف غیر بوده عدواناً تصرف کرده یا مزاحم استفاده متصرف شده باشد و یا استفاده از حق انتفاع یا ارتفاق دیگری ممانعت کرده باشد…» اجمالاً می توان از عناوین مختلف دعاوی تصرف به دست آورد (طیرانیان ،۱۳۹۲ ،ص۱۱۰ )

 

برخی دیگر معتقدند که مفاد متن ماده۱ قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب ۱۳۰۹ و متن ماده ۲ قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب ۱۳۵۲ و لایحه قانونی متجاوزین به اموال عمومی و مردم اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی مصوب ۱۳۵۸ شورای انقلاب که به صورت ماده واحده است و متن ماده ۱۳۴ قانون تعزیرات مصوب ۱۳۶۲ و متن ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ را به عنوان تعریف دعوای تصرف عدوانی از دیدگاه قوانین مختلف تلقی نموده اند (واحدی ،۱۳۷۷، صص،۲۹۷-۲۹۶)

 

برخی دیگر از حقوقدانان معتقدند که مواد فوق تعریف مناسبی از دعوای تصرف عدوانی نیست و اشکال دوری بودن تعریف را پدید می آورند اما می گویند هرچند اشکال دوری بودن تعریف به وجود می آید اما به دلیل قانونی بودن ماده ۱۵۸ آیین دادرسی مدنی جدید راهی جز، پذیرش این تعریف نداریم .(هادی ،۱۳۹۰ ،ص۵۱) یکی از حقوق دانان در تعریف این دعوا می نویسد: « هرگاه کسی مالی را به زور و بدون مجوز قانونی از تصرف دیگری خارج نماید سبب ایجاد دعوای تصرف عدوانی می گردد ».( صفایی ، ۱۳۸۷ ،ص۲۱۰)

 

برخی از حقوق دانان  از ماده ۱۵۸ آیین دادرسی مدنی جدید ایراد گرفته اند :

 

• گرچه تعریف فوق مربوط به «دعوای تصرف عدوانی» است، نه «تصرف عدوانی» و لکن مفهوم تصرف عدوانی نیز در همین تعریف نهفته است(مصدق، ۱۳۸۳، ص۶).

 

• برابر این تعریف باید عنوان «متصرف سابق» به خواهان اطلاق شود وگرنه دعوای او تحت عنوان تصرف عدوانی مسموع نخواهد بود، چه اینکه اصلاً متصرف نبوده باشد و چه اینکه متصرف سابق نباشد، گرچه متصرف اسبق بوده باشد.

 

• این تعریف فقط شامل مال غیرمنقول است، پس اگر کسی به صورت عدوانی اتومبیل یا تلفن همراه یا مال منقول دیگری را از تصرف وی خارج سازد، تعریف فوق، این موارد را شامل نخواهد شد. گرچه ماده ۱۶۸ همین قانون دعاوی مربوط به قطع انعشاب تلفن،گاز و برق را که مورد استفاده در اموال غیرمنقول است نیز مشمول مقررات این فصل می داند.(مهاجری،۱۳۹۲ ب ، ص۱۸۸ )

 

• یکی از نویسندگان چنین معتقد است :«اگر مال با رضایت متصرف سابق از تصرف وی خارج شده و به تصرف دیگری درآید، سپس متصرف سابق از رضایت خویش پشیمان شده و عدول نماید، عنوان تصرف عدوانی، بر فعل متصرف لاحق صادق نخواهد بود»..(مهاجری،همان،۱۸۷ )

۵)چنانچه شخصی ملک خود را برای مدتی رها کند، به نحوی که هیچ گونه تصرفی بر آن نداشته باشد و شخص دیگری در این مدت، ملک مورد نظر را تصرف نماید تعریف مذکور شامل این مورد نخواهد بود، زیرا متصرف فعلی، مال را از تصرف متصرف سابق خارج نکرده بلکه ملکی را که قبلاً از تصرف وی خارج شده بود، تصرف کرده است.(مهاجری ،۱۳۹۲ ب ،ص۱۸۶) هرگاه متصرف سابق متضمن اقرار به نفع متصرف بعدی باشد از شمول تعریف ماده ۱۵۸ آ.د.م خارج خواهد شد زیرا اظهار متصرف سابق باید متضمن ادعا باشد نه اخبار به حقی به نفع متصرف بعدی ، به نوان مثال چنان چه شخصی اعلام کن مغازه ای را که مالک و متصرف آن بوده به تصرف مالکانه دیگری داده است و اعاده تصرف خود را نسبت به آن مغازه تقاضا کند این اظهار از شمول ادعا خارج بوده و مشمول تعریف مذکور در ماده ۱۵۸ نخواهد بود و متصرف کسی است که نسبت به مالی استیلاء و سلطه داشته و مال در ید او باشد ، پس چنانچه ادعاکننده بر مال مورد ادعا استیلاء و وضع ید نداشته باشد ادعایش مسموع نخواهد بود و مشمول تعریف این ماده نخواهد بود.(مهاجری ،همان ،صص ۱۸۵-۱۸۴)

 

اما به نظر می رسد ماده ۳۲۳ قانون مدنی قدیم « دعوی تصرف عدوانی عبارت است از: دعوی متصرف سابق که دیگری بدون رضایت او مال غیر منقول را از تصرف او خارج کرده و متصرف سابق اعاده تصرف خود را نسبت به آن مال درخواست می نماید» و ماده ۱۵۸ آیین دادرسی مدنی جدید در تعریف دعوای تصرف عدوانی می گوید : دعوای رفع تصرف عدوانی عبارت است از : « ادعای متصرف سابق مبنی بر اینکه دیگری بدون رضایت او مال غیر منقول را از تصرف وی خارج کرده و اعاده ی تصرف خود را نسبت به آن مال درخواست می نماید.» را می توان تعریف مناسبی از این دعوا دانست و با کمی تأمل در قوانین مصوب کشور در پیرامون دعاوی تصرف عدوانی باید گفت که برخی از حقوقدانان مانند حامد هادی در نهایت به این مضمون می رسند که ماده ۱۵۸ آیین دادرسی مدنی جدید به تبعیت از ماده ۳۲۳ قانون آیین دادرسی قدیم مصوب ۱۳۱۸ با تغییراتی انشاء شده و ادامه سیاست قانون گذاری که برای حل و فصل دعاوی مربوط به تصرف عدوانی توسط قانون گذار اتخاذ گردید، دعوای تصرف از دعوای مالکیت مجزا است، در واقع تصرف صورت ظاهری یک وضع حقوقی است که معمولاً منطبق با حقیقت است زیرا مالکیت یک امر اعتباری است و متعاقباً با تظاهر اعمال خارجی همراه است اما قضیه حاکم فیمابین تصرف و مالکیت، قضیه در خصوص مطلق منطقی است بدین نحو که هر مالکیتی اعتباراً همراه با تصرف است هر مالکی متصرف تلقی می شود در حالی که هر متصرف مالک نیست و هر تصرفی دلیلی بر مالکیت نیست. بنابراین مالکیت اصل و تصرف فرع می باشد و هدف از وضع مقررات مربوط به تصرف عدوانی در قوانین آیین دادرسی مدنی قدیم و جدید دیدگاه حل و فصل و رفع رجوع در مقطع زمانی مشخص بوده است.

 

۶_ الزامی نیست که متصرف حتماً مالک باشد هرچند که بعضی مواقع بعضی متصرفین مالک هستند.(جوهری ،۱۳۹۰ ،ص۱۹ )

 

۷ _خواهان اعاده تصرف خود را نسبت به مال غیر منقول مورد تصرف درخواست نماید و الا دادگاه تکلیفی به اقدام ندارد .( جوهری ، همان ،ص۲۰ )

 

[۱] – رای دیوان عالی کشور تمیز به شماره ۱۳ مورخ ۱۳۳۳ آمده : مال الاجاره مال غیر منقول ،چون دین و در ذمه است ملحق به منقول محسوب می شود و در غیر محکمه ای که ملک در حوزه آن است می توان اقامه دعوی مال الجاره کرد لیکن اجرت المثل مال غیرمنقول تابع مال غیرمنقول می باشد و در محکمه ای که به آن رسیدگی می شود که مال غیرمنقول در حوزه آن محکمه واقع است.

 

[۲] –  رای وحدت رویه شماره ۳۱-۵/۹/۱۳۶۳ هیات عمومی دیوان عالی کشور: با عنایت به اینکه تعاریفی که از اموال غیر منقول و منقوله در مواد ۱۲ الی ۲۲ قانون مدنی به عمل آمده از ماده ۲۰ چنین استنباط می شود که قانون گذار بین دعوی مطالبه وجوه مربوط به غیر منقول و نیز اجرت المثل آن درغیر مورد عقود و قراردادها قائل به تفضیل شده است و دعاوی قسم اول را منطقا از لحاظ  صلاحیت محاکم  در حکم منقول و دعاوی قسم دوم را مفهوما از دعاوی راجع به غیرمنقول دانسته که نتیجتا ماده ۱۲ قانون  آ.د.م جدید جایگزین ماده ۲۳ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ گردیده است و مطابق ماده ۱۳ ق.آ.د.م جدید مذکور داشته :«در دعاوی بازرگانی و دعاوی راجع به اموال منقول که از عقود و قراردادها ناشی شد.باشد خواهان می تواند به دادگاهی رجوع کند که عقد یا قرارداد در حوزه آن واقع شده است یا تعهد می بایست در آنجا انجام شود».

میان علما و حتی حقوق دانان در قلمرو دلالت اماره تصرف اختلاف نظر است به طوریکه آنها سوالاتی را بیان می کنند اینکه آیا اماره تصرف مخصوص مالکیت اعیان است و یا در مالکیت منافع و سایر حقوق عینی نیز اجرا می شود؟ البته در فقه از شمول اماره مزبور نسبت به اعراض و انساب نیز سخن رفته است که در این پایان نامه قاعده مزبور را در اعراض و انساب بیان خواهیم نمود.

 

 

 

 

 

۲-۸-۱- اماره تصرف در منافع و حقوق ایران

 

از قواعد معتبر و معروفه فقه و حقوق، قاعده ید می باشد که از آن ، به اماره تصرف، اماره ید، قاعده تصرف، ید و غیره، اسم برده شده است و اماره تصرف یکی از شایع ترین وسایل اثبات مالکیت است به ویژه در مالکیت اموال منقول که نگاهداری سند خرید مرسوم نیست و در بسیاری موارد انتقال آن ها به دادوستد ( معاطات ) انجام می شود حمایت از متصرف اهمیت زیادتری دارد و تجاوز به حق متصرف و خواستن دلیل از او نظم اقتصادی را بر هم می زند ( ما قدم للمسلمین سوق ) . ( کاتوزیان ، ۱۳۸۸ الف ،ص ۱۹۸)در سال ۱۳۰۷ ﻫ ش قانون مدنی ایران تصویب شد و تصرف را در هر مال اعم از منقول و غیرمنقول دلیل مالکیت دانست ولی در سال ۱۳۱۰ با تصویب ماده ۲۲ قانون ثبت در مورد املاک ثبت شده، سند را دلیل مالکیت دانستیم هرچند به علت های گوناگون تدریجاً دایره کاربرد و استفاده این قاعده مهم فقهی و حقوقی در برخی موارد نسبت به گذشته محدود شده است با این حال، هم چنان این اماره از قواعد معتبر و قابل استناد در قانون مدنی است اما اختلاف در این است که، اماره تصرف آیا مخصوص مالکیت در اعیان است یا در مالکیت منافع و سایر حقوق عینی نیز اجراء می شود. برای مثال تصرف در ملکی به عنوان مالک منافع یا صاحب حق ارتفاق نیز دلیل منافع و حق ارتفاق به متصرف محسوب است؟

 

ممکن است گفته شود که استیلاء و تسلط فقط بر اشیاء مادی امکان دارد و نسبت به منافع که به تدریج به وجود می آید و در عالم خارج استقرار ندارد، قابل تصور نیست. تصرف سایر حقوق عینی نیز، از این جهت که موضوع آن امر مادی خارجی نیست، به حکم عقل امکان ندارد. به موجب ماده ۱۳۲۱ قانون مدنی، اماره قانونی اوضاع و احوالی است که به حکم قانون دلیل بر امری شناخته می شود. پس، در استناد به این گونه اماره ها نمی توان از حدود آنچه در قانون تصریح شده است تجاوز کرد و به کمک قیاس امارات قانونی جدیدی به وجود آورد و ماده ۳۵ قانون مدنی ناظر به تصرف در اعیان اموال به عنوان مالکیت است و درباره منافع و حقوق عینی دیگر اجراء نمی شود(کاتوزیان ، همان ،ص ۲۰۶)

 

دکتر امامی پس از بیان مطلب « فرض حقوقی مذکور در ماده ۳۵ قانون مدنی » چنانچه از کلمه مالکیت فهمیده می شود نسبت به عین است اضافه می کند که در موارد حقوق عینی دیگرقانون مدنی فرض حقوقی مزبور را توسعه داده وجاری نموده است و بنا به نظر ایشان هر کسی مالی را به عنوان مالکیت در دست دارد مالک آن شناخته می شود و هرگاه کسی متصرف در حق عینی باشد یعنی عملاً استیلاء بر آن داشته و استفاده از آن بنماید صاحب آن شناخته می شود .( امامی ،۱۳۷۷ ،صص۵۳-۵۲ )

 

یکی دیگر از حقوق دانان می نویسد : حکم منطوق ماده ۳۵ قانون مدنی ظهور در مالکیت نسبت به عین دارد ولی می توان اعتبار اماره مزبور را نسبت به مطلق حقوق عینی ، منطوق غیر صریح آن ماده دانست .

 

( ناصری ، ۱۳۳۹، ش ۱۶۴ به نقل از ولویون ،۱۳۸۸ ،ص ۱۰۳ )

 

ولی دکتر کاتوزیان به استدلال  در فوق از چند جهت انتقاد کرده است:

 

• تصرف در اعیان اموال، گاه به اعتبار مالکیت منافع یا حقوقی است که متصرف در آن دارد و به همین دلیل است که پس از تسلیم مورد اجازه، مستأجر متصرف منافع آن محسوب می شود و موظف است که اجاره بها را برای تمام مدت به موجر بپردازد (بند۳ ماده ۴۹۰ قانون مدنی). تسلط تنها استیلای مادی و واقعی نیست تا بتوان آن را مخصوص به اعیان مادی کرد، همین اندازه که عرف شخص را مسلط بر مالی بداند تحقق پیدا می کند (مواد ۳۶۸ و ۳۶۹ قانون مدنی). تسلط بر منافع و حقوق عینی دیگر نیز به وسیله وضع ید بر اعیان اموال امکان دارد، پس قانون آن را محترم می شمارد.

 

• قانون آیین دادرسی مدنی دعوی ممانعت از حق را در زمره دعاوی تصرف آورده است (ماده ۴۲۴) پس، به نظر قانون گذار تصرف در حق نیز مانند اعیان اموال است و آثار حقوقی دارد. ماده ۳۲۷ ق.آ.د.م میگوید: «در دعوی ممانعت از حق، مدعی باید ثابت کند که قبل از تاریخ ممانعت لااقل یک سال در آن حق متصرف بوده و پیش از یک سال از تاریخ ممانعت نگذشته است».

 

• درست است که وسیله قیاس و تشبیه نمی تواند اماره قانونی به وجود آورد، و اماره تصرف را نیز باید در حدود متن مواد قانون اعمال کرد. با توجه به بند ۱ ماده ۲۹ قانون مدنی، اختصاص به مالکیت اعیان ندارد. بنابراین می توان گفت که ماده ۳۵ قانون مدنی ناظر به تصرف به عنوان مالکیت منافع نیز هست.

از جمله این که در موارد ۳۱، ۳۵،۳۶  (مفهوم مخالف) ۳۷، ۳۹، ۹۵، ۹۷، ۱۰۹ تا ۱۱۱، ۱۲۴ و ۱۴۶ این قانون به نحوی از اماره تصرف و قاعده ید در اعیان و حقوق بحث شده است. قانون مدنی کشورمان خصوصاً مواد یاد شده به پیروی از فقه امامیه در سال ۱۳۰۷ تصویب گردیده است، یعنی زمانی که هنوز قانون ثبت اسناد و املاک به تصویب نرسیده بود. در آن زمان قاعدتاً تصرف به عنوان دلیل مالکیت از سوی قانون و مراجع قضایی مورد حمایت واقع میشد. لیکن، با تصویب قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۲۶ اسفند ۱۳۱۰، مانند مواد ۲۲ و  ۱۴۷(اصلاحی)، آن ، اعتبار اماریت ید خصوصاً در اموال غیرمنقول تا حدودی کاهش یافت(محمدحسینی طرقی، ۱۳۸۴ ،ص۱۳۵) چنان چه که در قسمت اول ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک می نویسد: «همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید، دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده ……. مالک خواهد شناخت».

 

در میان مواد قانون مدنی ظاهراً ماده ۳۵ که مقرر می کند: «تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود». از مصادیق بارز قاعده ید به شمار می رود و رویه قضایی هم آن را پذیرفته است(نیک فر، ۱۳۷۷،ص ۱۶،به نقل از محمد حسینی طرقی،۱۳۸۴،ص ۱۳۵).

 

این ماده از جمله امارات قانونی است که به عنوان اماره تصرف از آن نام برده شده است. در قانون آیین دادرسی مدنی سابق مواد ۷۴۵  تا ۷۵۰ به تصرف اختصاص یافته بود، ظاهراً با توجه به نظرات شورای نگهبان دیگر بحثی از تصرف ، که جایگزین مواد یادشده گردیده باشد، دیده نمی شود. مثلاً فرض کنید بین تصرف و متصرف و دیگران اختلاف شود آیا مدعی مالکیت، باید ثابت نماید که استیلاء و سلطه متصرف فعلی از جانب غیر است و دلیل مالکیت او به حساب نمی آید یا بر متصرف است که شرایط اعتبار وضع خود را به  طور کامل اثبات کند؟ مثلاً مفاد ماده ۷۴۷ قانون آیین دادرسی مدنی قدیم مصوب شهریور ۱۳۱۸، مانند ماده ۳۵ قانون مدنی، تصرف متصرف را به عنوان مالکیت شناخته بود لیکن طبق آن قانون اگر ثابت می شد که شروع به تصرف از طرف غیر بوده است، متصرف ، غیر شناخته می شد مگر اینکه متصرف ثابت می نمود که عنوان تصرف او تغییر کرده و به عنوان مالکیت، متصرف شده است .

 

پس اولاً متصرف در این مورد مدعی علیه است و طرف باید در دادگاه ثابت کند که استیلای او (متصرف) به عنوان مالکیت نبوده است ثانیاً تصرف باید مشروع باشد کسی که به قهر و زور بر مالی مسلط شود حق استفاده از اماره تصرف را ندارد و قانون از متجاوز حمایت نمی کند و در این جا متصرف نیازی به اثبات مشروع بودن تصرف خود ندارد و ناچار کسی که خلع ید او را می خواهد برای بی اثر ساختن اماره قانونی باید ثابت کند که متصرف از راه نامشروع بر مال چیره شده است(نیک فر، همان)

 

در پاره ای از مواد مانند ماده ۱۶۲ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی که میگوید: «در دعاوی تصرف عدوانی و مزاحمت و ممانعت از حق ابراز سند مالکیت دلیل بر سبق تصرف و استفاده از حق میباشد مگر آن که طرف دیگر سبق تصرف و استفاده از حق خود را به طریق دیگر ثابت نماید.»، تا آنجا به سند مالکیت اعتبار داده شده که سند مالکیت، دلیل بر سبق تصرف و استفاده از حق تلقی گردیده است مگر اینکه طرف دعوی ، سبق تصرف و استفاده از حق خود را به نحوی اثبات کند.[۱]

 

 

 

۲-۸-۲- اماره تصرف در حقوق امامیه

 

در استقرار ید نسبت به اعیان سه حالت متصور است :

 

۱-عین ( شیء تحت حمایت ) ذاتاً قابل نقل و انتقال است و از این حیث مانعی وجود ندارد یعنی آن شیء با اسباب مملکه نظیر بیع و هبه و ارث قابل انتقال به دیگری است در این مورد اختلافی نیست و همه فقها در مورد این گونه اموال ید را مثبت تعلق شیء به شخص می دانند .( محقق داماد ، ۱۳۹۲ ،ص۴۳ )

 

۲-معلوم نیست عین قابل انتقال است یا نه ، یعنی مشخص نیست از اموال طلق است یا مثلاً وقف که در این مورد اطلاقات و اقتضای طبیعی و اولیه ، ید را دلیل مالکیت می داند و اصولاً ثمره اعتبار ید همین جاست زیرا اگر ید را در این حالت معتبر ندانیم بین مسلمانان هرج و مرج پیش می آید و بنا به فرموده امام صادق (ع) برای مسلمانان بازاری باقی نمی ماند پس در اینجا قاعده ید حکم فرماست.( محقق داماد، همان)

 

۳-یقین داریم مال سابقاً وقف بوده و طلق نبوده ، اما اکنون در دست شخصی است که در آن تصرفات مالکانه می کند و احتمال دارد که مال با مجوز قانونی از ذوالید قانونی به ذوالید فعلی منتقل شده باشد در این مورد بین فقها راجع به حاکمیت قاعده ید اختلاف است ، بعضی از فقها ید را معتبر می دانند ( طباطبائی یزدی ،ص ۱۴۰۰ )و برخی دیگر مانند مرحوم نایینی ید را حاکم نمیدانند .

 

برخی دیگر از حقوق دانان می نویسند : تردیدی در تعلق ید نسبت به اعیان و دلالت آن بر مالکیت نیست .(ولویون ، ۱۳۸۸ ،ص۹۲ ) به طوریکه یکی از فقها می نویسد : آنچه ما در حجیت ید قائلیم حجیت آن نسبت به مالکیت اعیان است و در صورتی که عین مورد نظر فی حد نفسه قابل نقل و انتقال باشد بدون اینکه احتیاجی به مجوز نقل و انتقال بوده باشد به دیگر سخن جزو اموال موقوفه یا اراضی مفتوح العنوه که نقل و انتقالش جایز نیست نباشد مگر اینکه ولی مسلمین بنا به مصالحی مجوز نقل و انتقال آنها را بدهد و اما اگر ید در ابتدای حدوثش مجهول العنوان باشد یعنی علم نداشته باشیم مبنی بر اینکه یدش مالکانه یا ید عادی یا ید امانی شرعی مثل لقطه یا امانت مالکانه مثل اجاره و عاریه یا ودیعه باشد و ذوالید هم معترف به آن عناوین نباشد در این مثالها هم حجیت ید از بدیهات است لذا اختلافی در این زمینه وجود ندارد .     (موسوی بجنوردی ،۱۳۹۲ ، ص۲۸۷ )

 

 

 

در مورد اماره تصرف در منافع باید گفت شک و تردیدی در تعلق ید نسبت به عین نیست و بحث در استیلاء ید نسبت به منافع می باشد پس استیلاء بر اعیان روشن است و اکنون این پرسش ها مطرح است آیا استیلاء بر منافع به موجب استیلاء بر اعیان است ؟آیا مقتضای ید و استیلاء مالکیت عین است فقط و مالکیت منافع تابع ملکیت عین است یعنی مقتضای ید ، مالکیت عین است و مقتضای مالکیت عین مالکیت منافع آن است مگر خلاف آن دانسته شود ؟( ولویون ، همان  )

 

قاعده ید نسبت به اموال قابل لمس خارجی ، اعمال می گردد مانند زمین ، اتومبیل … واما در مورد منافع اختلاف نظر وجود دارد و علت این اختلاف آن است که منفعت ، مالی نیست که قابل تصرف باشد درحالیکه تصرف مال توسط شخص ، رکن اساسی این قاعده است و همچنین اماره بودن تصرف برای مالکیت یک حکم استثنایی است و در موارد استثنایی باید به قدر متقین اکتفا کرد و قدر متقین نیز همان عین خارجی می باشد با این وجود که گرچه فقهای نامداری همچون محقق نراقی قاعده ید را مخصوص اموال مادی قابل لمس می دانند ، بسیاری از فقها نسبت به شمول آن نسبت به منافع تردید نکرده اند البته باید به دو نکته توجه داشت ؛ یکی اینکه منظور از منافع ، منفعت هایی است که در عالم خارج ، عینیت و وجود مادی پیدا نمی کند مانند سکونت و سواری اتومبیل … بنابراین ، منافعی همچون میوه درخت و شیر گوسفند در حکم عین مادی خارجی است و نکته دیگر اینکه نتیجه این اختلاف نظر در مواردی آشکار می شود که عدم مالکیت شخص نسبت به عین مال ، روشن و آشکار باشد و نسبت به حق بهره برداری وی از منافع مال ، تردید به وجود آید که در این صورت چنانچه قاعده ید را حاکم بدانیم این شخص مالک منافع بوده و مستأجر شناخته می شود .( زراعت ، ۱۳۹۰ ، صص۱۱۶-۱۱۵ )

 

مرحوم نراقی در کتاب عوائد گفته است که قاعده ید مختص اعیان است و آن را در مورد منافع قابل اعمال نمی داند و برای توجیه نظر خود به اصل و عدم ثبوت اجماع در مورد غیر اعیان و نیز اختصاص اکثر اخبار به اعیان استناد کرده است و در مورد روایت حفض گفته است که اگرچه لفظ « شیئاً » در حدیث نکره در سیاق شرط افاده عموم می نماید ولی رجوع ضمیر در قوله (ع) « الشراء منه » و ان یشتریه موجب تخصیص آن اعیان می گردد یا موجب توقف آن چنانچه در اصول مبین است به دلیل عدم جواز شراء در منافع اجماعاً و در خصوص موثقه یونس هم ضمیر مجروری در آن به « متاع » بر می گردد آن هم جزو اعیان است و برای شمول اماره تصرف نسبت به منافع چنین استدلال می کند : متبادر از لفظ ید در عرف استیلاء بر عین است و ید و استیلاء تنها در مورد اشیائی که در خارج موجود و قاره است صدق می کند اما در مورد اموالی که تدریجی الحصول هستند و جزو امور غیر قاره می باشند و در خارج استقرار ندارد مانند منافع ، در صورتی ید و استیلاء بر آنها صدق می نماید که منافع فعلیت یافته و قبلاً محقق گردیده باشد نه منافعی که هنوز ایجاد نگردیده و در آینده موجود می گردد و منظور منافع آینده است نه گذشته(محقق داماد،۱۳۹۲  ،   ص۴۹ ؛ ولویون ،۱۳۸۸ ،ص ۹۴ ) یکی از فقها به نظر نراقی ایراد گرفته و گفته است :

 

« استیلاء بر منافع به سبب استیلاء بر عین است و می گوید ممکن است گفته شود منافع امری معدومی است و معقول نیست که در تصرف آید زیرا اضافه بین موجود و معدوم غیر معقول است چون استیلاء یک نحو اضافه بین مستولی و مستولی علیه است و در اضافه فعلی ناگزیریم که در آن مضاف و مضاف الیه موجود و فعلی باشند لذا این رابطه میان دو امر معدوم و یا میان یک امر موجود و معدوم برقرار نمی گردد ولی در پاسخ به این استدلال گفته اند که در امور اعتباری و اضافات حکمی ملاک در آن اعتبار عقلایی است و این امور جزو اضافات مقولیه نیست بلکه جزو اعتبارات عقلائی است و شکی نیست در اینکه مالکیت منافع قبل از تحققش از اموری است که عقلاء به اعتبار منشأ آن ، آنرا معتبر دانسته اند پس همانطوریکه مالکیت منافع نزد عقلاء معتبر است ، استیلاء بر منافع هم امری عقلائی است اما استیلاء بر منافع به تبع استیلاء بر عین می باشد » .( امام خمینی ، ۱۳۸۵ ،ص ۲۶۷ )

 

یکی دیگر از نویسندگان می نویسد: طرح قضیه به این صورت خارج از اشکال نیست زیرا وقتی گفته میشود ید در منافع معنا دارد ، هرگز منظور این نیست که منافع ، مستقل از عین قابل وضع ید است یا اینکه منافع از حیث قاعده ید در عرض عین است ، بلکه معنای تسلط بر منافع ، استیلاء بر منافع به تبع عین است چنانکه تسلیم منافع نیز با تسلیم عین است مانند عقد اجاره و می دانیم که منظور از اجاره ، استیفای مستأجر از منافع عین مستأجره در قبال پرداخت مال الاجاره می شود و عین مستأجره به تصرف مستأجر داده میشود و از زمان قبض و اقباض موجر مستحق اجرت المثل می گردد ، پس استیفای منافع منوط به تسلیم عین مستأجره به مستأجر است و این امر لزوماً به مفهوم به تصرف دادن منافع عین محسوب می شود پس قاعده ید ، عین و منفعت در رابطه مستقیم با یکدیگرند. (محقق داماد ،۱۳۹۲ ،صص ۴۹-۴۸ )

 

یکی دیگر از فقها می نویسد: « اختلاف نسبت به منافع آینده است که امری معدوم می باشد و غالباً منافع از امور غیر قاره است ؛ یعنی تا جزء قبلی معدوم نشود ، جزء بعدی موجود نمی شود بنابراین ، امکان وقوع استقلالی آن تحت ید ممکن نیست زیرا ید را به سیطره و استیلای خارجی معنی کردیم و اعیان هستند که می توانند تحت سیطره و استیلاء باشند و منافع همراه با اعیان تحت ید است نه اینکه منافع به استقلال چنین باشد .(موسوی بجنوردی ،۱۳۹۲  ،ص ۲۹۱ )

 

اختلاف فقها در مورد شمول قاعده ید نسبت به منافع ، در درجه شدیدتری نسبت به حقوق نیز وجود دارد و همان استدلالها را در اینجا بیان کرده اند و علاوه بر آن دیدگاه سومی در مورد منافع و حقوق وجود دارد ، برخی از فقها عقیده دارند چنانچه شخصی نسبت به منافع یا حقوق متعلق به مالی ادعا کند باید ابتدا میان حالتی تفصیل داد که مدعی ، مالک عین نیز می باشد یا مالک عین نمی باشد یعنی گاهی شخص متصرف اقرار می کند که مدعی مالک عین خانه است اما برای مدت یک سال ، آن را به وی اجاره داده است و گاهی مدعی ، ادعای مالکیت نسبت به عین خانه را ندارد بلکه ادعا می کند مالک ، خانه را به وی اجاره داده است و حال اگر دلیل قاعده ید روایت شرعی یا اجماع باشد نمی توان از آن برای منافع و حقوق استفاده کرد زیرا در روایتها سخن از اموال مادی قابل لمس به میان می آید اما اگر دلیل قاعده ید را بنای عقلا بدانیم چنانچه مدعی ، مالک باشد می توان از قاعده ید بهره گرفت زیرا منافع و حقوق نیز تابع عین هستند و نمی توان شخصی را مالک عین دانست اما مالک منافع ندانست. ( زراعت ،۱۳۹۰  ،ص ۱۱۶ )

 

در رابطه با حاکمیت ید در حقوق باید گفت:  همانطور که ید اماره ای بر مالکیت اعیان است به همان نحو اماره ای بر مالکیت منافع و نیز اماره ای بر دارا بودن حقوقی مانند حق اختصاص ، حق انتفاع ، حق وثیقه ، حق تحجیر و….است.(طباطبائی یزدی ، ۱۳۴۲ ،ص ۱۰۴ )

 

یکی از حقوق دانان می نویسد : در مورد حقوق مالی بین فقها اختلاف نظر است برخی معتقدند که این قاعده در حقوقی حق اختصاص ، حق انتفاع ، حق تحجیر ، حق تولیت ، حق الرهانه و …. جریان دارد که به موجب این نظریه هرگاه شخصی بر روی نهر شخصی دیگر آسیابی داشته باشد و یا شاخه های درختش روی دیوار همسایه قرار بگیرد این دلالت بر حق وی دارد و تا دلیل مخالف آن اقامه نگردد چنین حقی قابل سلب نیست .( محقق داماد ،۱۳۹۲  ،ص ۵۱ ) ولی مرحوم نراقی حاکمیت ید را در حقوق همانند منافع انکار می کند و معتقد است قاعده ید فقط در مورد اعیان جریان دارد.

 

اما به نظر می رسد که قاعده ید در حقوق مالی همانند منافع ، قابل تردید نیست و دلیل این امر همان استدلال دکتر محقق داماد در خصوص منافع میباشد .

 

اماره تصرف در اعراض و انساب : مثلاً در زوجیت یا نسب اگر بین دو نفر در مورد زن یا فرزندی ترافع و مخامصه پیش آید آیا صرف وجود زن یا فرزند در منزل یکی از طرفین دلالتی بر رابطه زوجیت یا نسب بین صاحب منزل و فرد مذکور می کند و اگر کار اختلاف به دادگاه بکشد ذوالید می تواند به صرف داشتن ید از طرف مقابل مطالبه دلیل بکند یا نه؟

 

برخی به روایت مسعده بن صدقه[۲] استناد جسته اند و آنرا دلیل بر اماره بودن ید بر اعراض دانسته اند ولی برخی دیگر بر آنند که مستفاد از ادله اعتبار ید از احادیث در مورد اموال است مگر اطلاق قول امام (ع) در ذیل موثقه ابن یعقوب « و من استولی علی شیء منه فهوله » است که در نتیجه آن فقها قاعده ید در اعراض همانند اموال و منافع را قابل اعمال دانسته اند و عده ای گفته اند که لفظ شیء در حدیث مزبور مقید به ضمیر مجروری به « منه » می باشد که به کلمه متاع بر می گردد. ( ولویون ،۱۳۸۸  ،صص ۱۰۱-۱۰۰ )

 

یکی دیگر از نویسندگان می نویسد : حاکمیت و اعتبار ید در مورد اموال است و حتی روایتی از حضرت صادق (ع) نقل گردیده در خصوص اموال مورد اختلاف داخل خانه بین زوجین است اما عده ای روایت حضرت امام صادق (ع) را که فرمودند : « من استولی علی شیء منه فهوله » به غلط تعبیر می کنند و آن را به اموال نیز تسری می دهند برای این کار آنان از اصل روایت کلمه « منه » را که اشاره به اشیای مورد اختلاف داخل منزل دارد حذف می کنند و حکم روایت را تعمیم می بخشند که عمل ناصحیحی است زیرا « منه » تحقیقاً در روایت موجود است و اسقاط آن به منظور فوق الذکر صحیح نیست و این نظرها نادرست هستند و ید به مفهومی که گفته شد فقط اختصاص به اموال دارد و اعراض و نفوس را شامل نمی شود ولی در مثال بالا وجود زن یا فرزند در منزل یکی از دو طرف بنا به قاعده دیگری دلالت بر وجود رابطه و علقه زوجیت و بنوت می کند و آن « قاعده صحت » است یعنی چون اصل براین است که مسلمان کار نامشروع نمی کند وجود زن در خانه فرد را باید با جاری کردن این قاعده ، قرینه بر وجود علقه زوجیت گرفت. (بحرالعلوم ، ۱۴۰۰ ،ص ۳۱۳ ) ولی به نظر دکتر محقق داماد این نظر اشکال دارد زیرا هرچند اصل بر این است که مسلمان کار حرام و نامشروع نمی کند ولی این امر در مثال بالا ثابت نمی کند که زن با رابطه قانونی در منزل مرد است چون امکان دارد رابطه از روی شبهه باشد بنابراین ، قول مردی که زن در خانه او است تقدم دارد و اجماع فقها نیز بر این حکم تحقق یافته است .

 

یکی دیگر از فقها می نویسد: اگر مدارک قاعده را بنای عقلا بدانیم باید بگوییم در این موارد بنای عقلا بر اماریت ید است و ظن حاصل از ید در یان مقام اقوی از ظن حاصل در باب املاک خواهد بود ؛ بنابراین اماریتش در این باب بیش از باب املاک است اما اگر مدرک قاعده ید را روایات و اجماع بدانیم مشکل میشود گفت که روایت و اجماع این موارد را هم در بر میگیرد و روایات بنای عقلا را امضاء کرده اند و عمده ترین دلیل ، بنای عقلاست و در مورد اعراض و انساب قاعده ید جاری می شود البته اگر زن مقر به این معنی باشد .( موسوی بجنوردی ،۱۳۹۲ ،ص ۲۹۳ )

 

اما در مورد انساب گفته شده که اثبات نسب کودک باید قدری توضیح داده شود و شک نیست که اگر مردی که کودک نزد اوست اقرار و اعتراف به بنوت کودک می کند بر مدعی مقدم است و مدعی باید برای اثبات ادعای خویش بینه اقامه کند ولی اگر دارنده کودک اعتراف و اقراری نکند صرف وجود کودک نزد او چیزی را اثبات نمی کند و لازم است دلایل طرفین بررسی شود و اگر دلایل دو طرف مساوی بوده به وسیله قرعه تعیین تکلیف گرددپس ید به اعراض و انساب حاکمیت ندارد و فقط به امور مالی اختصاص دارد اما علامه در قواعد ، ید را در انساب حجیت دانسته اما فرزندش ( فخرالمحققین ) بر نظر والد خویش خدشه وارد ساخته و می گوید : ید تأثیری در اثبات انساب ندارد.( محقق داماد ، همان ،صص ۵۳-۵۲ )

 

اختلاف نظر فقها در مورد نسب مشهود است و برخی از فقها اعتقاد دارند شمول قاعده ید نسبت به نسب و اعراض به مراتب قوی تر از اموال است زیرا ظنی که در اینجا حاصل می شود قوی تر است بنابراین ، هرگاه دو مرد نسبت به زوجیت زنی ادعا نمایند ادعای مردی مقدم است که زن را در اختیار داشته باشد و با وی رابطه زناشویی داشته باشد .( بجنوردی ، ۱۳۸۹ ،ص ۱۵۳ )

 

به نظر می رسد که نظر دکتر محقق داماد منطقی تر است .

 

 

 

[۱] –  ماده ۵ قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی،  مصوب۱۳۵۲

 

[۲] – «کل شی ء هو لک حتی تعرف الحرام بعینه فتدعه من قبل نفسک و ذلک مثل یکون علیک قداشتریته و هو بسرقه او المملوک عندک لعله حر قد باغ نفسه او خدع فبیع قهرا او امراه تحتک و هی اختک او رضیعتک و الاشیاء کلها علی هذا حتی یستبین لک غیر ذلک او تقوم به البینه»(وسائل، کتاب التجاره باب ۴ من ابواب مایتکسب به، حدیث ۴)

 

ترجمه آن: هر چیزی را تا زمانی که به حرمت آن آگاه نشوی برای تو حلال است مگر آنکه علم به حرمت آن پیدا کنی پس از آن آنرا واگذار مثل لباسی که آنرا خریده و بر تن کرده و حال آن لباس دزدی بوده یا اینکه مملوکی نزد تو باشد شاید آزاد و خود را فروخته باشد یا آنکه زنی که در استیلای تو بوده خواهر یا رضیعه تو باشد و تمام اشیاء بر همین منوال است تا آن که حقیقت آن آشکار شده یا بر آن بینه اقامه شود.

مقر به مالکیت دیگری یا عدم استحقاق خود باشد. ید بلامعارض چهارصورت دارد:

 

• ید بلامعارض است و متصرف مدعی مالکیت است.

 

• ید بلامعارض است و متصرف مدعی مالکیت خود نیست و به مالکیت دیگری هم اشاره نمی کند.

 

• ید بلامعارض است و متصرف اگرچه مقر به مالکیت غیر نیست ولی به عدم/استحقاق خود مقر است.

 

• ید بلامعارض است و متصرف مقر به مالکیت غیر است.

در صورت اول،ید دلیل مالکیت متصرف است و در صورت دوم ظاهراً هم چنین است.در صورت سوم مالک معلوم نیست و در صورت اخیر مالک (غیر) مقرله خواهد بود.

 

ید معارض: منظور ید و تصرفی است که مدعی و معارض داشته باشد که چند صور دارد:

 

 

 

• ید معارض است ولی ذوالید مدعی مالکیت خود است.این صورت را تداعی گویند در این صورت هرگاه دلیل مدعی قوی تر از ید باشد ید از اعتبار می افتد ولی اگر مدعی دلیل نداشته باشد یا دلیلش ضعیف تر از ید باشد ید معتبر خواهد بود.دلیل قوی تر مانند بنیه یعنی شهادت دو مرد عادل.

 

 

• ید معارض و ذوالید مقر به مالکیت غیر باشد. در این صورت تصرف از ارزش می افتد و مدعی یا غیری که مقرله است هرکدام دلیلی قوی تر داشته باشد مالک شناخته می شود.

 

 

• ید معارض است و ذوالید نه مقر به مالکیت مدعی است نه مدعی مالکیت خود در این صورت اگر دلیل مدعی قوی تر از ید باشد ید از ارزش و اعتبار می افتد ولی اگر مدعی دلیل نداشته باشد یا دلیلش ضعیف تر از ید باشد ید معتبر خواهد بود ولی احتمال دارد ید بی اعتبار شود زیرا فرض این است که ذوالید مدعی مالکیت نیست.

 

 

• ید معارض است و ذوالید هم مقر است به مالکیت مدعی در این صورت ید از اعتبار می افتد و مدعی هم دلیلی نمی خواهد بلکه به اقرار متصرف ادعای او ثابت می شود.( محمدی ،۱۳۹۳ ،ص ۱۸۲ )

 

 

 

 

۲-۷-۳- تعدد ایادی بر مال مشترک

 

گاهی بر یک مال، چند نفر سلطه دارند آیا در این گونه موارد اماریت ید به اعتبار خود باقی است یا اینکه اعتبار ید اختصاص به مواردی دارد که ید واحد است؟

 

مثلاً هرگاه سه نفر بر مغازه ای ید داشته باشند، آیا اگر دلیلی دایر بر میزان مالکیت هر یک نبود، هر سه نفر به تساوی مالک آن مغازه یا اشیاء موجود در آن هستند(به صرف داشتن ید و تصرف مالکانه) و یا در صورت بروز اختلاف، تعارض پیش می آید و قاعده ید از حجیت می افتد؟

 

مشهور فقها می گویند: که تعدد ایادی بر مال واحد دلالت بر مالکیت مساوی صاحبان ید به نحو اشاعه میکند، بر نظر مشهور فقها بدین نحو ایراد گرفته اند که مقتضای ادله حجیت و اماریت ید این است که تمام مال تحت ید متعلق به ذوالید باشد به نحوی که استیلا و تصرف تمام اجزای مال را شامل گردد و برای تصرفات غیر محلی باقی نمی ماند .( موسوی بجنوردی ،۱۳۹۲ ،ص ۲۹۹ )

 

در این صورت هر یک از ایادی مفروض چون بر تمام اجزای مال اعمال تصرف می کند، ید دیگر را کاملا ساقط می کند بنابراین تعدد ایادی موجب تعارض و در نتیجه کلیه ایادی است(محقق داماد،۱۳۹۲  ،ص۵۴) عده ای از فقها در دفاع از نظریه مشهور فقها گفته اند: با توجه به مفهوم ید که استیلای خارجی بر مال است و کلیه اجزای مال را شامل می شود به نحوی که باعث منع اعتبار از تصرف غیر در آن مال می گردد و در فرض ید متعدد چنانچه برای هر یک از ایادی چنین اعتباری قائل شویم محلی برای استقرار ید باقی نمیماند به علاوه، عقلا نیز ذوالید را در مال تحت ید مشترک مالک می شناسد و با او معامله مالکانه می نمایند، به نحوی که در جامعه هم ید متعدد بر مال واحد به وفور یافت می شود و مردم هر یک از ایادی را در صورتی که دلیل دیگری نباشد،به اندازه مساوی و مشاع، مالک مالی که بر آن سلطه وجود دارد میشناسند.مثلاً در مورد فوق، هر یک از سه نفر، به قدر یک سوم بر آن اموال، مالکیت خواهند داشت که همین وضعیت در زندگی زناشویی در مورد اثاث منزل وجود دارد و نمی توان به راحتی حکم کرد که تمامی اموال موجود در زندگی مشترک از آن زوجه است و شوهر عند الاقتضاء بایستی خلاف این امر را ثابت نماید، زیرا چه بسا مرد نیز اموالی از خود زندگی مشترک دارد که تشخیص و تفکیک آن از اموال زن، به راحتی امکان پذیر نیست،خصوصاً هنگام اختلاف زوجین و در حالتی که شخص ثالثی قصد معرفی اموال، یکی از همسران را برای توقیف دارد.( محقق داماد ، همان)

 

 

موسوی بجنوردی چنین بیان نموده اند که هر کدام از ایادی متعدد در این مال اماره برای ید تامه مستقله بر تمامی این مال نیست ؛ زیرا ید استیلاء و سلطه خارجی بر مال است و در اینجا هر کدام از ذوالیدها استیلاء و سلطه خارجی شان بر عین در ظرفی قرار دارد که طرف دیگر هم در آن ظرف دارای استیلاء و سلطه خارجی است پس ید تامه مستقله بر تمامی مال وجود ندارد ؛ زیرا لازمه ید تامه مستقله بر تمام مال آن است که تمام تصرفات در ید یکی باشد و بتواند بقیه را نیز از تصرف در آن مال منع کند و چون چنین نیست استفاده می شود که هر کدامشان ید تامه مستقله بر تمام مال ندارند و عقلا نیز در این موارد بنایشان بر این است که اگر ذوالید چند نفر بودند آنها را شریک می دانند و این شرکت یا قهریه است یا اختیاری پس هر فرد نسبت به مقدار کسر مشاع اماریت دارد.

 

راه حل دیگری که برای رفع این گونه اختلاف ها ممکن است مطرح شود این است که همه اموال موجود در محل زندگی مشترک و یا کار، پس از انجام سوگند، توسط طرفین، تعیین و تقسیم شود، که این شیوه مطلوب به نظر نمی رسد، زیرا توسل به قسم، آخرین راه حلی است که برای اثبات حق، از آن می توان بهره مند شد و در حالی که طرق دیگری برای تشخیص حق از باطل وجود دارد، سزاوار نیست که برای اثبات ادعا ابتدائاً به سوگند متوسل گشت.

 

یکی دیگر از حقوقدانان چنین می نویسد : امکان استیلاء بر شیء واحد برای دو شخص وجود دارد که بیان می کنند مشهور فقها فتوا به حکم ثبوت ید به طور مستقل و کامل به نصف مال داده اند و تردیدی نیست که ید ودعی و مستأجر و مستعیر و وکیل ، ید مودع و موجر و موکل محسوب می شود در صورتی که اعتراض به عناوین مزبور نموده باشند .( ولویون ،۱۳۸۸ ،ص ۲۶ )

 

 

 

یکی از فقها معتقد است که در صدق عرفی ید مباشرت ذوالید شرط نیست بلکه مباشرت وکیل ، مستعیر ، امین کفایت میکند ( نراقی ، ۱۲۷۳ ،ص ۵۷۸ )

 

در این باره آخرین ماده قانون مدنی کشورمان(ماده ۱۳۳۵) می گوید:«توسل به قسم وقتی ممکن است که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای اسناد یا امارات ثابت نشده باشد در این صورت مدعی می تواند حکم به دعوی خود را که مورد انکار مدعی علیه است، منوط به قسم او نماید». ممکن است کسی مال را مغصوب را از غاصب غصب کند و نیز امکان دارد که مال مغصوب به وسیله غاصب سومی از تصرف غاصب دوم خارج گردد که ماده ۳۱۶ قانون مدنی مقرر می دارد : « اگر کسی مال مغصوب را از غاصب غصب کند آن شخص نیز مثل غاصب سابق ضامن است اگرچه به غاصبیت غاصب اولی جاهل باشد » که در اینجا مسئولیت ایادی متعاقبه در مورد غصب مطرح می شود و به طوریکه ماده ۳۱۷ قانون مدنی مقرر داشته : « مالک می تواند عین و در صورت تلف شدن عین ، مثل یا قیمت تمام یا قسمتی از مال مغصوب را از غاصب اولی یا از هر یک از غاصبین بعدی که بخواهد مطالبه کند » بنابراین مسئولیت غاصبین در مورد مذکور تضامنی است ؛ بدین ترتیب که معنی قانون برای حفظ حقوق مالک به وی اجازه داده است که عین مال مغصوب و در صورت تلف آن مثل یا قیمت آن را از هر یک از غاصبین بخواهد .( صفایی و رحیمی ، ۱۳۹۲،صص ۳۹-۳۸)

 

مفهوم ید عرفی است و تمییز آن را باید به عهده عرف نهاد و این عرف متصرف را به عنوان صاحب حق و مالک بر مال مستولی بداند یا نه و کسانی که به عنوان امین مالی را در تصرف دارند مالک آن محسوب نمیشوند زیرا مالکیت در تحقق عنوان ید مؤثر است زیرا عرف در این گونه موارد اموال را در استیلاء کسی می داند که به حساب او یا دستور دیگری اقدام به تصرف کرده اند و ممکن است در مصادیق ید تعارض ایجاد گردد که داوری عرف ملاک است . ( ولویون ،۱۳۸۸  ،ص ۲۶ )

 

به نظر می رسد اگر چنین اختلافی حاصل شود بهترین راه حل آن است که اموالی که مخصوص مردان است به مرد (زوج) و یا ورثه او و یا طلب کارش داده شود و بلعکس، و اموالی که عادتاً و عرفاً متعلق به زنان است به زوجه داده شود و هرگاه اگر اموال مذکور در تصرف یکی از طرفین باشد, مال از آن ذوالید است مگر اینکه طرف دیگر، خلاف آن را ثابت نماید به طوریکه رویه قضایی ایران هم آن را پذیرفته است.[۱] و در ماده ۶۳ قانون اجرای احکام مدنی و آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی در ماده ۷۹ پیش بینی کرده اند.[۲]

 

[۱] – حکم شماره :۱۲۵۰-۲۹/۴/۲۹/شعبه ۲«بودن اشیاء در منزلی که زن و شوهر زندگی می کنند به کلی تصرف زن را بی اثر نمی کند مگر دلیلی برخلاف آن باشد»

 

[۲] – «هرگاه متعهد یکی از زوجین باشد که در یک خانه زندگی می نمایند از اثاث البیت آنچه که عادتاً مورد استعمال زنانه است ملک زن و آنچه عادتاً مورد استعمال مردانه است ملک شوهر و مابقی مشترک بین زوجین تقسیم خواهد شد مگر اینکه خلاف ترتیب فوق ثابت شود»

قاعده ید و تصرف گاهی به ظاهر با اصل استحصاب[۱]در تعارض است . از این رو معمولاً در بحث از این دو، مسئله تعارض آن ها مورد بررسی قرار می گیرد. برای روشن شدن مطلب ابتدا نکاتی را ذکر می کنیم و بعد مفصلاً در خصوص اختلاف نظرهای فقها بحث خواهیم نمود.

 

اولاً: در اماره یا اصل بودن قاعده ید و تصرف اختلاف نظر است، همان طور که در اماره یا اصل بودن استصحاب اختلاف است و به طوری که در هر یک از آن دو بحث، اماره بودن قاعده ید و اصل بودن استصحاب عقیده قوی اکثر اصولیین است. یکی از اصولیین با بیانی کوتاه ولی رسا می گوید: « … ظاهر فتوا و نص … این است که اعتبار«ید» مبنای کار مردم بوده و شارع آن را امضاء کرده است و پوشیده نیست که عمل عرف از باب اصل تعبدی نیست بلکه از باب اماره است».

 

ثانیاً: در تعارض ظاهری اماره با اصل ، اماره مقدم است زیرا اماره مبتنی است بر کشف از واقع و اصل مبتنی است بر جعل به واقع .

 

ثالثاً: نتیجه منطقی دو مطلب بالا این است که قاعده ید و تصرف بر استحصاب مقدم است و همان طور که از تعبیرات گذشته پیدا است، این تعارض ظاهری است نه حقیقی و تعبیر برخی از بزرگان اصول مانند شیخ انصاری در این مورد چنین است:«استصحاب» با « ید» معارضه ندارد بلکه«ید» بر آن حکم است.[۲]

 

رابعاً: به فرض اینکه قاعده ید و تصرف را اصل هم بدانیم بر بر اصل استحصاب مقدم است زیرا در غیر این صورت اختلال در روابط معاملاتی مردم به وجود می آید.

 

خامساً:  نباید تصور کرد که فقط بر این دو مبناست که ید بر استصحاب مقدم است بلکه اگر ید را اصل و استصحاب را اماره هم بدانیم، باز قاعده ید بر استصحاب مقدم است زیرا شارع قاعده ید در زمینه و مجرای استصحاب حجت دانسته و دلیل حجیت آن اخص است از عمومات حجیت استصحاب و می دانیم که خاص، عام را تخصیص می دهد(شیخ انصاری، ۱۳۷۴،ص ۴۲۵ )

 

پس می توان گفت که قاعده ید بر استصحاب مقدم است. مثلاً اگر کسی متصرف مالی باشد نمی توان با استناد به استصحاب عدم مالکیت او را نفی کرد.شایان ذکر است مطالبی که در فوق ذکر شد بسیار از نظر فقهی مهم و اختلاف برانگیز است بطوریکه که فقها گاهی استصحاب را مقدم بر ، ید می دانند و گاهی برعکس.

 

 

 

۲-۵-۱-  تقدیم استصحاب بر ید

 

مشکوکاتی که پیش از شک درباره آنها یقینی وجود داشته باشد به این مشکوکات اصل استصحاب گویند    ( صدری ، ۱۳۸۸ ،ص ۲۴۷ ) و شیخ انصاری استصحاب را « ابقاء ماکان » تعریف می کند ، یعنی حکم به پایداری و ماندگاری آنچه در گذشته است  که اصولین استصحاب را در دو رکن اساسی می دانند :

 

الف : یقین سابق

 

یعنی اینکه به طور قطع و یقینی بدانیم که چیزی در زمان گذشته وجود داشته است ( صدری ، همان ) .

 

ب: شک لاحق

 

بدین معنا که در ماندگاری چیزی که در زمان گذشته آن را یقینی می دانسته ایم شک و تردید کنیم در چنین وضعیتی به حکم استصحاب باید بر یقین سابق باقی ماند و شک لاحق را نادیده گرفت مثلاً اگر مدتی است که زید مفقود شده و هیچ خبری از او نیست استصحاب حکم می کند که او را زنده بیانگاریم و همه احکام یک انسان زنده را درباره او جاری کنیم ، همسرش در نکاح او باقی است ، اموالش به عنوان ارث تقسیم نشود ، اگر از نزدیکانش فوت کند سهم الارث او برایش کنار گذاریم …( صدری ، همان  ).

 

همان طور که در صفحات قبل ذکر  کردیم برخی از فقهای امامیه(طوسی، ۱۳۵۱ ،صص ۳۵۸ – ۳۵۷ ؛ میرزای نایینی، ۱۳۹۶،ص ۴۵۷ ) بیان کرده اند، بازرترین و مهم ترین دلیلی که به آن تمسک جسته اند، این است که ید فعلی اگر دلیل مالکیت باشد پس ید سابق یا تصرف قبلی نیز همین امر را می رساند لذا، سزاوارتر از ید فعلی است زیرا  هر دو ید در دلالت بر ملکیت مشترک اند اما چون ید فعلی و سابق از حیث زمان جلوتر است به همین جهت آن را مقدم می پندارند(طباطبایی یزدی ،۱۳۴۲ ،ص ۱۴۵) و مرحوم نایینی معتقد بود که استصحاب ، موضوع ید را منتفی می سازد  زیرا قاعده ید در موارد مشکوک جاری می شود و با اجرای استصحاب تعبداً و تنزیلاً شک مرتفع می گردد جایی برای اماریت ید باقی نمی‌ماند و معتقد بود که ید اماره بر مالکیت است ولی اماریت آن فقط در موارد مشکوک کارایی دارد و چنان چه توسط عامل دیگری مرتفع گردد اماره بودن از اعتبار ساقط می‌شود و اموالی که متصرف بر آنها سلطه و استیلاء دارد اگر حال حدوث ید معلوم العنوان باشد و مشخص باشد که ید ، ید عاریه یا امانت مالکی و یا امانت شرعی است آنگاه استصحاب مقدم بر ید است یعنی استصحاب حال الید از اینکه این ید ، ید عادی یا ید امانی است بر نفس ید حکومت دارد و در اینجا ید مجهول العنوان و مشکوک الحال است یعنی نمی دانیم که این ید ، ید مالکی یا ید مأذون یا ید امانی است ولی استصحاب این جهل را تعبداً بر میدارد ( ولا تنقض الیقین بالشک )و باید بنا را بر این گذاشت که ید معلوم الحال است و هنگامی که ید معلوم الحال باشد دیگر موردی برای اعمال قاعده ید باقی نمی ماند زیرا برای قاعده ید موضوعی باقی نمیماند تا اعمال آن مطرح گردد و بحث آن با استصحاب و حکومتش بر استصحاب مطرح می شود و استصحاب حال ید موضوع قاعده ید را ( که عبارت از شک در مجهول بودن این امر است که آیا ید عدوانی یا مأذون و امانی است ) منتفی می سازد زیرا اگر جهل باقی باشد مسلماً موضوع قاعده ید است و این قاعده جاری می شود و از اصول معارضی نخواهد داشت اما اگر تعبداً جهل برداشته شد دیگر موضوع برای جریان قاعده ید نمی ماند. ( نایینی ،۱۳۹۶  ،ص۲۲۵  ؛ محقق داماد ،۱۳۹۲ ،ص ۳۶ )

 

 

یکی دیگر از فقها می نویسد : آنچه که ما درحجیت ید قائلیم حجیت آن نسبت به ملکیت اعیان متموله است که اگر عین مورد نظر فی حد نفسه قابل انتقال باشد بدون نیاز به مجوز نقل و انتقال ( نه مانند اعیان موقوفه یا اراضی مفتوحه باشد و اگر خود ذوالید مدعی همین معنی بود حجیت چنین یدی از مسلمات است و مخالفی در مسأله وجود ندارد اما اگر مسأله به این صورت بود که ذوالید شک کند که آنچه تحت ید اوست ملک وی یا ملک غیر می باشد ، لازمه حجیت ید در این صورت آن است که ذوالید برای خودش اثبات مالکیت کند زیرا وقتی گفتیم که ملکیت معلول ید و ید اماره از برای مالکیت است اکنون وی خود را ذوالید می داند و در عین حال شک در ملکیت می کند ، این امر یعنی ید اماره است برای اینکه خود او مالک است پس فرقی در جریان قاعده نسبت میان آنکه خود ذوالید آن را نسبت به خود جاری کند یا دیگری این قاعده را نسبت به وی جاری کند ملاک و مناط در هر دو یکی است و آن ذوالید بودن است البته جای بحث است خود شخص که در مالکیت خود تشکیک می کند نمی تواند قاعده ید را نسبت به خود جاری کند و بنای عقلا در خصوص دیگران نسبت به ذوالید این قاعده را جاری می کنند پس باید به اصول عملیه مانند استصحاب عمل کند .( موسوی بجنوردی ، ۱۳۹۲ ، صص۲۸۸-۲۸۷ )

 

برخی دیگر از فقها بیان کرده اند که در مسأله تعارض بین مالکیت سابق و اسبق بعد از اینکه ملکیت سابق ثابت شد، حکم به ملکیت فعلی داده نمی شود مگر اینکه دلیل انتقال ملکیت از ید سابق به ید فعلی موجود باشد و اکنون که چنین دلیلی نیست پس یدی که قدیمی‌تر و سابق‌تر است، مقدم‌تر است به خاطر استصحاب . (ابن ادریس حلی، ۱۲۷۰ ،ص ۱۹۵)

 

به نظر می‌رسد که ادله‌ای که فقهای مذکور آورده اند قابل ایراد باشد زیرا چه چیزی می‌تواند با ارزش‌تر و مهم تر از آن باشد که قاعده ید و اماریت را شارع مقدس امضاء کرده در حالیکه شارع کار عبث نمی کند و از سویی بنابر فرمایش امام صادق (ع) دیگری بازاری برای مسلمین باقی نمی‌ماند پس به نظر می رسد که ید مقدم بر استصحاب است به عبارتی تصرف دلیل مالکیت است مگر خلافش ثابت شود یعنی هرگاه متصرف، نقل و انتقال قانونی را ثابت نماید ید او مالکانه و مشروع است.

 

به عبارتی اگر حال حدوث ید ، معلوم العنوان باشد و مشخص باشد که ید ، ید عاریه یا امانت مالکیت و یا امانت شرعیه است مرحوم نایینی می گویند: در این موارد استصحاب بر ید حکومت دارد ؛ یعنی استصحاب حال الید ازینکه این ید ، ید عادی یا ید امانی است بر نفس ید حکومت دارد اگر گفته شود که هم اکنون بیان شد که ید از امارات و از طرق است (  بیان خواهد که امارات و طرق بر اصول تنزیلیه حکومت دارد چه استصحاب باشد یا غیر آن ) در این صورت چگونه می توانیم بگوییم که استصحاب بر قاعده ید حکومت دارد ؟ جواب چنین می شود که این امر در جایی است که قاعده ید جاری و موضوع قاعده ید محرز شود در اینجا موضوع آن است که این ید ، مجهول العنوان و مشکوک الحال است یعنی نمی دانیم این ید ، ید مالکی است یا ید مأذونه یا ید امانی اما استصحاب مالکیت این جهل را تعبداً بر می دارد « لا تنقض الیقین بالشک » یعنی باید بنا را بر این گذاشت که ید معلوم الحال است و هنگامی که ید معلوم الحال شد نمی توان با قاعده ید اثبات ملکیت کرد چون برای قاعده ، موضوعی نمی ماند تا جریان پیدا کند وسپس بحث تعارض آن ، با استصحاب و حکومت آن بر استصحاب مطرح می شود .

 

 

 

۲-۵-۲ –  تقدیم ید بر استصحاب

 

این نظر به اکثر فقها نسبت داده شده است(بحر العلوم طباطبایی،همان ،ص ۳۵۰ )  اینکه در مقام معارضه ، ید بر استصحاب اولویت دارد زیرا ید اماره است و استصحاب اصل و اماره بر اصل مقدم است(محقق داماد،۱۳۹۲ ،ص ۳۵) و با وجود اماره نوبت استناد به اصل نمی رسد زیرا اماره کاشف از واقع است یعنی همان ملکیت ذوالید فعلی . و همان طور که قبلاً ذکر کردیم اگر ید را جاری نکنیم دیگر بازاری برای مسلمین باقی نمی ماند و با توجه به ماده ۳۵ قانون مدنی تصرف در صورتی دلیل مالکیت است که دلیل دیگری بر خلاف آن موجود نباشد. بنا به نظر اکثر فقها ید بر استصحاب مقدم است مطلقاً ( خواه اعتبار قاعده ید را از باب اماره و طریقیت بدانیم یا از باب تعبد و جلوگیری از اختلال نظام و همچنین خواه اعتبار استصحاب را از باب کشف بدانیم یا تعبد ) و وجه تقدیم آن بر استصحاب بنا بر مختار فقهایی ( که قاعده ید را اماره و کاشف از واقع می دانند و اعتبار استصحاب را از باب تعبد دانسته ) واضح است زیرا اماره در موضوعات به منزله دلیل اجتهادی در احکام می باشد و حکومت اماره و دلیل بر اصل ، امری واضح و مبرهن است ( بحرالعلوم ،۱۴۰۰ ،ص ۳۵۱ )و بنا بر سایر مبانی نیز قاعده ید مقدم است زیرا غالب مواردی که مجرای قاعده ید می باشد از استصحابی که مخالف مقتضای ید است خالی نمی باشد و لذا اگر ید را مقدم بر استصحاب ندانیم اعتبار این قاعده لغو می شود (زیرا منحصر به موارد بسیار اندکی می شود ) و مستلزم حمل اخبار کثیره بر موارد نادر می شود .( ولویون ،همان ،ص ۱۴۵ )

 

پس باید گفت که زمانی استصحاب بر ید مقدم می گردد که ذوالید به سبق ید مدعی یا سابقه مالکیت او اعتراف کند که در این صورت خود مدعی محسوب می شود و از او مطالبه بینه می گردد .  برخی از حقوقدانان معتقدند که ظاهری که اماره ید بر آن مبتنی است ویژه موردی است که سابقه مالکیت مال روشن نباشد و در موردی که مالکیت سابق کسی بر مال اثبات شود اوضاع و احوال به سود متصرف نخواهد بود پس او باید در دادگاه ثابت نماید که به طرق سبب قانونی مال به او منتقل شده است همان طور که قبلاً  ذکر کردیم ید مقدم بر استصحاب است حتی رویه قضایی ایران [۳] از این نظر پیروی کرده است.

 

 

 

 

۲-۶- اقرار متصرف بر سبق تصرف مدعی

 

گاهی متصرف ادعا می کند که این مال قبلاً متعلق به مدعی بوده است اما از راه سبب قانونی و شرعی به وی منتقل شده است مثلاً «ب» این خانه را به «الف» فروخته است و اختلافات فقها مربوط به همین حالت است، مشهور فقها عقیده دارند در این حالت نیز سخن مدعی بر سخن متصرف مقدم می شود زیرا انقلاب دعوا به وجود آمده و متصرف مدعی شده و طرف مقابل منکر به حساب می آید و متصرف باید ادعای خود مبنی بر انتقال مال را اثبات کند و کسانی که سخن متصرف را مقدم می دانند به داستان فدک استناد کرده اند زیرا زمانی که ابوبکر با استناد به روایتی که پیامبر ، اموال خود را قابل ارث نمیداند استناد کرد و گفت فدک نیز جزء اموال مسلمانان است مگر حضرت فاطمه (س) دلیلی بیاورد که پیامبر فدک را به بخشیده است حضرت علی به وی اعتراض کرد که فدک در زمان حیات پیامبر (ص) و پس از او در تصرف حضرت فاطمه (س) بوده است و تصرف نیز اماره مالکیت است بنابراین ، نیازی نیست که حضرت فاطمه (س) دلیلی برای مالکیت خود بیاورد.( زراعت ،۱۳۹۰ ،ص ۱۱۵ )

 

با توجه به ماده ۳۷ قانون مدنی، هنگامی که مالکیت سابق مدعی مورد اقرار متصرف باشد چون اقرار هیچ خصوصیتی جز اثبات مالکیت مدعی ندارد، باید بر آن بود که ثبوت حقانیت سابق مدعی به هر دلیل که باشد، اثر اماره تصرف را از بین خواهد برد در امتیاز اقرار با سایر دلایل گفته شده است که دعوی را دگرگون می سازد یعنی کسی که پیش از مدعی علیه(خوانده) بوده، در اثر اقرار به زیان خود مدعی می شود و باید انتقال مال را به خود ثابت نماید . ( سلطانی و سادات باریکانی ، ۱۳۹۰،ص ۳۲ )

 

برخی از حقوق دانان بر این عقیده اند که از شرایط اعتبار تصرف این است که سابقه مالکیت دیگری (مدعی) مسلم نباشد و لذا، سابقه مالکیت مدعی مسلم باشد اماره ید از اعتبار ساقط است و می گویند: «تصرف هنگامی دلیل مالکیت است که سابقه مالکیت شخص دیگری نسبت به مال مسلم نباشد و در صورتی که به یکی از طرق قانونی ثابت شود که شخص دیگری متصرف، سابقاً مالک مال بوده است متصرف دیگری نمیتواند بار اثبات مالکیت خود به تصرف استناد کند» .( صفایی ، ۱۳۷۸،ص ۲۰۸ )

 

در شرح ماده ۳۷ قانون مدنی گفته شده که زمانی اماره تصرف از اعتبار ساقط می شود که متصرف مالکیت فعلی نتواند مالکیت خود را اثبات نماید، با توجه به قاعده استصحاب حکم بر بقای مالکیت قبلی مدعی تصرف، ارزش اثباتی خود را از دست »خواهد داد مگر این که متصرف اثبات کند که ملک از طریق ناقل صحیح قانونی، مانند بیع و هبه، به او انتقال یافته است.که نظر این دسته از حقوق دانان آن است که علت بی اعتباری (موضوع ماده ۳۷ قانون مدنی ) را از باب تقدم استصحاب بر ید می دانند. ( صفایی ، همان )

 

البته این عقیده با نظر اینجانب و برخی از فقها تعارض دارد زیرا اکثر فقها ید را مقدم بر استصحاب میدانند که پیشتر در مورد آن به بحث پرداختیم، حتی آرای صادره از دیوان عالی کشور به طور مثال حکم شماره ۴۰۳۵ مورخ ۳۰/۱۱/۱۳۱۹ شعبه سوم و حکم شماره ۵۹۹ مورخ ۱۸/۳/۱۳۱۷ شعبه یکم دیوان تصریح میدارد که : «ثبوت مالکیت سابق در مقابل تصرف فعلی تاثیری ندارد که تصرف فعلی ناشی از سبب مملک و ناقل قانونی نبوده است. بنابراین هرگاه متصرف فعلی به سبق تصرف خواهان اقرار قانونی نبوده است ». (متین دفتری، ۱۳۷۸ ،ص ۱۰۱).

 

بنابراین هرگاه متصرف فعلی به سبق تصرف خواهان اقرار نماید نمی تواند به اماریت ید خود استناد نماید بلکه باید نقل و انتقال قانونی را که سبب شده ملک به او برسد را اثبات نماید.

 

 

 

 

 

البته برخی از حقوق دانان مانند سلطانی و سادات باریکانی معتقدند که مبنای ماده ۳۷ قانون مدنی اشتباه است آن ها معتقدند که این ماده با مبانی نظام حقوقی کشور سازگار نیست و همان طور که در فوق ذکر کردیم ید مقدم بر استصحاب را مقدم بر اماره ید (تصرف فعلی) دانسته است زیرا اصل عملی در جایی معتبر است که دلیلی مخالف آن نباشد (الاصل دلیل حیث لادلیل) و این حقوق دانان همانند بسیاری دیگر معتقدند که ید مقدم بر استصحاب است اما این حقوق دانان بر این باورند که ماده ۳۷ استصحاب را جاری کرده زیرا برای اثبات مالکیت جای مدعی و مدعی علیه تغییر کرده است .

 

اما به نظر می رسد ماده ۳۷ ق.م استصحاب را جاری نکرده و ابقاء ماکان صورت نگرفته بلکه ماده ۳۷ یک استثناء می باشد که در صورت اقرار متصرف فعلی او باید نقل و انتقال قانونی را ثابت نماید زیرا هر کسی که ادعایی می کند باید دلیل بیاورد و در این حالت متصرف فعلی باید دلیل بیاورد اما آنان معتقدند که چنین اقراری هیچ خصوصیتی جزء اثبات مالکیت مدعی در این مورد ندارد باید بر آن بود که ثبوت مالکیت سابق مدعی به هر دلیلی که باشد ، اثر اماره ید را از بین خواهد برد و آنچه درباره تعارض مالکیت و تصرف گفته شد ناظر به مواردی است که تصرف به عنوان اماره قانونی مورد استفاده قرار گیرد ولی حکمی که از ماده ۳۷ قانون مدنی استنباط شد مانع از آن نیست که دادرس به قوانین خاص هر دعوی نیز توجه کند و بر پایه اماره های قضایی تصرف کنونی را بر مالکیت گذشته مقدم دارد در مورد خرید و فروش بسیاری از اموال منقول سندی تنظیم نمی شود و فروشنده در برابر گرفتن پول مبیع را تسلیم می کند و در انتقال اشیاء کم بها ایجاب و قبول گفته نمی شود و مردم اراده خود را با دادن و گرفتن آنها بیان می کنند ، عرف انتقال مالکیت را با دست به دست شدن این اموال همراه می داند و خردمندان نیز بنای کار خود را بر اعتماد به تصرف مینهند که در چنین مواردی تصرف دلیل بر مالکیت است و گاه نیز نشانه انتقال محسوب می شود و اگر از متصرف دلیل مالکیت خواسته شود ، نظام دادوستد و تجارت به هم می خورد ، بنابراین اگر متصرف نیز به مال ماده ۳۷ اصل استصحاب را مقدم بر ید دانسته و مثالی بیان می کنند اینکه اگر عرف و در رسم اجتماع اگر کسی بگوید این مال که در تصرف من است قبلاً مال فلانی بوده است، عرف آن مال را از او نمی گیرد تا به مالک سابق پس بدهد و عنوان اقرار در ماده ۳۷ اصلاً اقرار محسوب نمی شود و صرفاً اعلام حالت سابق است زیرا اقرار بیان حقی بر ذمه خود و به نفع دیگری می باشد در حالیکه اراده و قصد متصرف از اظهار خود، اثبات حق به نفع مدعی نمی باشد و اعمال حقوقی تابع قصد و اراده می باشد و بر این باورند که مقر قصد واقعی بر  اثبات حق علیه خود و به نفع دیگری نداشته است.

 

موسوی بجنوردی در کتاب قواعد فقهیه سؤالی را مطرح می کند که عبارت است از :

 

آیا به طرف اقرار ذوالید که این مال قبلاً مال این شخص بود و بعداً توسط یک ناقل شرعی به من منتقل شده ، « مقر » را از حال ذوالید بودن در می آورد و یا اینکه ذوالید بودن با این امر که « مقرله » قبلاً مالک بوده است منافات ندارد؟

 

اکثر کسانی که ذوالید هستند اشیاء و اموالشان از ازل تحت ید آنها نبوده است بلکه به یکی از نواقل شرعی ، اختیاری یا قهری ، اشیاء به آنها منتقل شده است و فعلاً ذوالید هستند و ملاک ذوالید بودن فعلی است ذوالید بودن هم اماره است برای ملکیت و مالکیت شخص ، بنابراین چرا باید ذوالید را در این حالت مدعی دانست؟

 

ایشان در پاسخ بیان می کنند که به صرف اقرار دعوی منقلب نمی شود و ذوالید همچنان منکر به شمار میآید و طرف قابل باید بینه بیاورد و اگر گفته شود اقرار به اینکه مال مورد بحث قبلاً مال دیگری بوده است استصحاب عدم انتقال موضوع قاعده ید را از بین می برد و دیگر نمی توان به قاعده ید تمسک کرد زیرا استصحاب عدم انتقال با قاعده ید جمع نمی شود و سبب می شود که ید اماریت نداشته باشد و تعبد میکنیم که مال به وی منتقل نشده است و در ادامه می نویسند : که نهایت دلالت استصحاب عدم انتقال معارضه آن با قاعده ید است و مؤدای شک در انتقال یا عدم انتقال مال به ذوالید این است که استصحاب عدم انتقال جاری شود و لازمه استصحاب عدم انتقال تا این زمان ، آن خواهد بود که مقر ذوالید مالک نیست ؛ اما لازمه جریان قاعده ید آن است که ذوالید مالک است پس استصحاب عدم انتقال و قاعده ید تعارض پیدا می کند اما قاعده ید اماره است و امارات بر اصول تنزیلیه و از جمله استصحاب حکومت دارد و ل  لازمه عقلی استصحاب عدم انتقال ، مالک نبودن مقر ذوالید است و این معنی مؤدای خود استصحاب نیست لازمه عقلی آن است و مثبتات اصول حجت نیست پس برای استصخاب دو اشکال وارد است : یکی مثبت بودن و دیگری معارضه با اقوی ،بدین ترتیب محکوم قاعده ید است .

 

اما به هر حال چه در رویه قضایی و چه در قوانین ید مقدم بر استصحاب است مگر اینکه بینه و دلایل اقوی از ید باشد .

 

[۱] – استصحاب عبارت است از حکم بر بقای چیزی که وجودش سابقاً مورد یقین بوده و در حال حاضر مشکوکو است. مثلاً اگر کسی مدیون بوده و بعداً در سقوط دین وی تردید حاصل گردد بر طبق این قاعده حکم به مدیون بودن وی می شود و بستانکار می تواند ایفاء دین را که سابقاً یقینی بوده است مطالبه کند. قاعده استصحاب یک قاعده عقلی و عرضی است که در فقه اسلامی بسیار اهمیت دارد.( صفایی ، ۱۳۷۸ ،ص ۲۰۸ )

 

[۲] – حکومت در باب تعارض ادله عبارت است از بیرون بردن فردی از حکمی که برای موضوعی صادر شده  مانند  حکومت قاعده لاضرر بر قاعده تسلیط. حکومت مانند تخصیص است ولی با آن از جهتی فرق دارد و آن این است که در تحقیق فرد یا افرادی از حکم خارج می شوند  بدون تصرف و دخالتی در موضوع ولی در حکومت یا تصرف و دخالت  در موضوع فرد یا فرادی از حکم خارج می شوند.

 

[۳] – رأی شعبه سوم دیوان تمییز، شماره ی ۴۰۳۵ در تاریخ ۳۰/۱۱/۱۳۱۹ و شماره  ۵۵۹ در تاریخ ۱۸/۳/۱۳۱۷ « ثبوت ملکیت سابق در مقابل تصرف فعلی خوانده شده تأثیری ندارد و مناط بی حقی متصرف نیست مگر مطابق ماده ۳۶ دقانون مدنی معلوم شود که تصرف فعلی ناشی از سبب مملک و ناقل قانونی نبوده است.

مشخص است و هدف آن یک سری فروض قانونی هستند که قانون گذار آن ها را در اختیار افراد قرار می دهد که آن ها را از سردرگمی خارج می کند، نمونه اصول عملیه در فقه بسیار است مثل اصل طهارت که برای خروج از تعلیق به کار می رود و وقتی می خواهید نماز بخوانید اصل طهارت می‌گوید تو لباست را پاک بدان که سؤالی که مطرح می شود این است که آیا قاعده ید می‌گوید فلانی مالک هست یا او را مالک بدان یعنی آیا فرض مالکیت مطرح است یا بحث بر سر مالکیت واقعی است که نظر اکثر اماریت بوده است .(هادی، ۱۳۹۰،ص ۱۹۵)

 

برای تشخیص ماهیت قاعده ید اینکه آیا جزء اصول است یا اماره بین فقها اختلاف نظر است ، فقها برای پاسخ به این سؤال به سراغ مدرک و مستند قاعده ید رفته و چنین گفته اند : اگر دلیل قاعده ید اجماع فقها و روایت ها بدانیم نمی توان اماره یا اصل بودن قاعده ید را به دست آورد زیرا اجماع و روایت ها فقط مالکیت و جواز خرید و فروش را بیان می کنند و متعرض این بحث نشده اند که تصرف ، اماره مالکیت است یا اصلی عملی می باشد اما اگر مستند و مدرک قاعده را بنای عقلاء بدانیم ، قاعده « ید » اماره خواهد بود زیرا عقلاء به جهت تعبدی ، حکمی را بیان نمی کنند بلکه قصدشان بیان واقعیت و حقیقت است و در اینجا هم تصرف را اماره واقعیت می دانند و قاعده ید ماهیت اماره را دارد زیرا مهم ترین دلیل برای مشروعیت این قاعده بنای عقلاء است و اجماع فقها و روایتها نیز ارشاد کننده ما به همان سره و بنای عقلاء است و اگر قاعده ید با اصول عملیه تعارض پیدا کند بدون شک بر آنها مقدم می شود زیرا امارات ، حاکم بر اصول عملیه هستند و اگر دلیل محکمی در مقابل قاعده ید وجود داشته باشد بر آن مقدم می شود و اگر با اماره دیگری تعارض پیدا کند باید به قواعد و مقررات حاکم بر تعارض امارات مراجعه کرد.

 

 

( زراعت ،۱۳۹۰  ،صص ۱۱۳-۱۱۲ )

 

بیشتر اصولین معتقدند که ید اماره است و شارع از آن جهت ید را دلیل مالکیت می داند که کشف از مالکیت می کند گرچه در نحوه کشف ید بین این عده اختلاف است ، برخی دیگر از اصولین معتقدند که ید اصلی عملی است که از طرف شارع برای حفظ نظم روابط بین مردم و جلوگیری از اختلال آن وضع گردیده است.(محمدی ، ۱۳۹۳ ،ص۱۷۸ )

 

برخی گفته اند که این دو مبنا وابسته به ادله ای هستند که هر دو ادله درست است یعنی می توان گفت که اماریت درست است یا اصل بودن درست است بستگی دارد از چه منظری نگاه کنیم(سعادت مصطفوی، ۱۳۸۴،ص ۴۸،به نقل از هادی ، ۱۳۹۰ ،ص۱۹۶)

 

یکی دیگر از فقها می نویسد : « هرگاه به بنای عقلاء استناد کنیم آنگاه عقلاء نسبت به حجیت قاعده ید نه از باب تعبد بر ترتب آثار ملکیت به هنگام شک است ؛ بلکه بنای عقلاء از باب کشف از ملکیت حاصله است چون نوعاً بیشتر کسانی که ذوالید هستند چنانچه در مالکیت آنها شک شود عقلاء می گویند که ید طریق است و کاشف از ملکیت است به تعبیر دیگر از ید حصول ظن نوعی می شود به اینکه دارنده استیلاء و سیطره خارجی نسبت به یک شیء در نزد عقلاء نسبت به آن مالک به شمار می آید » .

 

( موسوی بجنوردی ،۱۳۹۲  ،صص ۲۹۸-۲۹۷ )

 

کسانی که معتقدند قاعده ید اصلی عملی است از منظر نظام اقتصادی و معیشتی نگاه می کنند و می گویند اگر ما قاعده ید را اصل عملی ندانیم نظام اقتصادی با بن بست مواجه می شود چون نمی توان به هر کسی که مالی در اختیار دارد بگوییم مالکیتت را اثبات کن به ویژه در اموال منقول این مسئله امکان پذیر نیست زیرا امکان ندارد برای هر مال منقولی بتوان ادله ای اثباتی برای مالکیت آورد به ویژه که همیشه با اصل عدم مالکیت رو به رو هستیم یعنی به مجرد اینکه شک کنیم که فلانی مالک مالی است چون مالکیت یک حادثه ی حقوقی است و متصرف نمی تواند آن را اثبات نماید پس اصل عدم مالکیت می گوید این مال ، مال این شخص نیست و برای اینکه از این بن بست اقتصادی خارج شویم می گوییم مالک بدان تا نظام اقتصادی چرخش بچرخد و دچار بن بست نشود بدین جهت دارنده قاعده ید را مالک می دانیم مانند حدیث حفض بن غیاث که حضرت فرمودند : « اگر این امر جایز نباشد بازاری برای مسلمین بر پا نمی ماند » این سخن ناظر به واقعیت نیست بلکه به منظور جلوگیری از اختلال در نظام اقتصادی است از این منظر قاعده ید را از اصول عملی می دانند ( هادی ،۱۳۹۰  ،ص ۲۰۴ ) و ثمره علمی آن در تعارض این قاعده با سایر اصول و امارات شرعی خصوصاً استصحاب ظاهر  می شود و این که اگر قاعده ید با یک سری از ادله دیگر معاوضه کند. ببینیم آیا آن ها مقدم بر این قاعده است یا نه؟ آن چه که جمعیت دارد کاشفیت تام دارد، عقلاء اصلی را تأسیس می کنند دایر بر این که اصل اولیه، عدم جمعیت هر ظن و گمان است مگر اینکه دلیل خاصی اقامه شود که چنان ظن و گمان را حجیت اعلام کند یعنی دلیل خاصی اعلام کند ظنی که حاصل از قاعده ید یا بینه و غیر ذالک حجیت است و الا خود ظن و خود گمان به ماهوی حجیت ندارد.

 

بنابراین ظن و گمان نمی تواند مدرک حکم شرعی باشد مگر اینکه قانون گذار این کشف ناقص را کشف تام به حساب آورد که اصطلاحاً به آن تتمیم کشف گوید یعنی آن کاشفیت ناقصه ای که در ظن و گمان است قانون گذار در افق تشریع به آن آثار کشف تام بار می‌کند و می گوید که فرضاً در مسئله ای اگر کشف تام داشتید چه طور عمل می کردید الآن هم نسبت به کاشفیت ناقصه ای که در ظن و گمان است همان طور عمل نمایید یعنی کشف ناقص را در افق تشریع کشف تام می داند و آثار کشف تام را بر آن بار می کند.

 

( هادی ، همان ،ص ۲۰۱ )

 

۲-۴-۱- مبانی اماره بودن ید(اماره تصرف)

 

در خصوص کشف ید از مالکیت و مبانی اماره بودن ید بین فقها دو نظر وجود دارد:

 

الف) گروهی از فقها مانند محقق اصفهانی[۱] عقیده دارند که چون در جامعه غالباً «ید مالکانه» بر «ید عدوانی» غلبه دارد، بنابراین، قاعده غلبه، غالب بودن ید، دلیل و نشانه مالکیت است و او نحوه ی کاشفیت ید را غلبه ایادی مالکی در برابر غیر مالکی می داند که در اصطلاح فقه گفته می شود: «الضن یلحق الشی با لاعم الاغلب» یعنی هرگاه در مورد چیزی شک حادث می شود امر مشکوک به مورد غالب و رایج ملحق میشود، بنابر عقیده این دسته از فقها، هرگاه مالی در ید فردی مشاهده می شود، چون متعارف و معمول در جامعه این است که غالب و اکثر ایادی مالکانه اند، در موارد شک، مورد را حمل و ملحق به موارد غالب و اکثر دانسته اند، ید را مالکانه و غیر غاصبانه و دارنده شیء را مالک تلقی می کنیم(سعادت مصطفوی  ، همان ،ص ۴۸ به نقل از هادی،۱۳۹۰ ،ص ۳).

 

یکی از نویسندگان سؤالی را مطرح کرده آن است : آنچه را که مردم در اختیار دارند واقعاً از طریق صحیح و مشروع و قانونی به دست آورده اند؟

 

شرع و قانون ظاهراً برای حفظ نظم زندگی مردم هر کس را به طور بلامنازع مسلط و متصرف چیزی باشد مالک آن می داند این مالکیت ظاهری است ولی آیا این مالکیت ظاهری واقعاً صحیح است ؟

 

از جمله اینکه ایادی سابق بر آن مشروع و قانونی باشد و انتقال آن هم واجد شرایط شرعی و قانونی صحت معامله باشد .مثلاً خانه ای را متصرفیم و شرع و قانون هم ما را مالک آن می شناسد اما مالکیت واقعی آن مستلزم این است که آن خانه در زمینی ساخته شده باشد که قابل تملک باشد و حال آن که اراضی مفتوح العنوه قابل تملک خصوصی نیست که در بیشتر سرزمین های اسلامی چنین است آیا می توان گفت که اغلب مالکیت ها واقعی است ؟ در اموال منقول نیز غلبه مورد تردید است و قانون وشرع هر چه را در دست کسی ببیند و منازعی نداشته باشد مالک می داند این ظاهر امر است آیا در واقعیت هم همین است ؟

 

پس ادعای اغلبیت مالکیت واقعی تصوری بیش نیست و نمی توان گفت چون غالب ید و تسلط ها واقعی است پس ید به حکم این غلبه اماره مالکیت است .( محمدی ، ۱۳۹۳ ،۱۸۰-۱۷۹ )

 

یکی دیگر از حقوق دانان می نویسد: اعتبار ید از باب ظن نوعی و اماره بر مالکیت ذوالید است زیرا در اغلب موارد متصرف مالک و در مواردی که مالک نباشد و یا واقعاً غاصب باشد نادر است و شارع جهت عدم اختلال در نظام و ابقای سوق مسلمین نادر را ندیده گرفته و حکم به غالب نموده است ( ولویون ،۱۳۸۸  ،صص ۸۸-۸۷ )

 

 

 

ب) گروه دیگر از فقها مانند آیت الله مکارم شیرازی به نظر محقق اصفهانی ایراد گرفته اند که اماره بودن ید بر مالکیت، به علت غلبه موارد ید مالکانه در جامعه نیست، بلکه طبیعت و اقتضای اولیه و اصلی این است که وجود شی ء در ید شخص، دلیل بر تسلط مالکانه آن شخص بر آن شی ء باشد(محقق داماد، ۱۳۹۲ ،ص ۳۴).

 

در زندگی بشر اولیه ید و استیلاء سبب و تنها سبب ، اختصاص و مالکیت بوده است و ید و استیلاء در آن دوران جنبه عینی و واقعی داشت یعنی هر کسی چیزی را عیناً و واقعاً دراختیار داشت او مالک شناخته می شد و هرگاه این حالت از بین می رفت هیچ حقی برای او بر آن چیز نمی شناختند این مرحله بدوی ید و مالکیت بوده و در مرحله تکامل یافته تر بشر لازم می دید چیزهایی را برای خود نگهدارد یعنی با اینکه « استیلای عینی » بر اشیاء به دست آورده را از دست می داد آن را برای خود محفوظ می دانست و « استیلای اعتباری » را به منزله استیلای عینی و واقعی حاکی از مالکیت و کاشف از آن می دانستند این مرحله دوم ید و استیلاء است بنابراین حاکمیت و دلالت ید و استیلاء از مالکیت واقعی به لحاظ طبع آن بوده است نه از باب غلبه مالکیت بر غصب و شبه آن .( محمدی ،۱۳۹۳ ،صص۱۸۱-۱۸۰ )

 

ظاهراً مبنای استدلال گروه اول آن است که غالباٌ افراد جامعه ، مالک آن چیزی هستند که در اختیار دارند اما بر اساس نظر دوم چون شخص ذوالید است و دلالت ید بر مالکیت،طبیعی است ، وی مالک است مگر خلافش ثابت شود.به عبارتی اولین منشأ مالکیت در عالم حقوق ناشی از حیازت و استیلاء بر اشیاء است و این استیلاء با تکیه بر ید صورت می گیرد لذا ید را وسیله اصلی مالکیت دانسته اند و این وسیله ابتدائی آن است و پس از مستولی گشتن و تحت ید قرار دادن اموال از یدی به ید دیگر منتقل می گردد خواه از طریق قهری یا اختیاری باشد پس می توان گفت که اماره بودن ید بر مالکیت به لحاظ غلبه موارد ید امانی یا مالکی در جامعه نیست بلکه طبیعت و مقتضای اولیه و اصلی این است که وجود مال در ید متصرف دلیل بر مالکیت آن شخص باشد.(ولویون ،۱۳۸۸ ،ص ۸۹ )

 

یعنی اصل این است که وجود شی در تصرف شخص، اماره بر مالکیت شخص بر آن شی است مگر این که خلاف آن ثابت شود. به نظر می رسد که نظر دوم منطقی تر باشد.

 

[۱] – «اَن مِلاک الحُجیه و هیَ غَلبه الایدی المالکیه فی مُقابل غیرها…» کتاب رساله ید