دامپینگ یا قیمت­شکنی به معنی رقابت مکارانه و مخرب یا تبعیض در قیمتها در بازرگانی با خارج که از سوی برخی شرکتهای خصوصی و گاه با حمایت دولتی صورت می­گیرد، اغلب خسارات سنگینی برای اقتصاد داخل یا منابع خاص کشورهای واردکننده به دنبال دارد[۱].

 

از این­ رو اقدام به دامپینگ در ماده ۶ موافقتنامه گات تقبیح شده است و کشورهای عضو گات می­توانند علیه دامپینگ در صورت تأیید ادعایشان به وضع حقوق و عوارض ضد دامپینگ و جبرانی تا حد لغو مناسبات تجاری اقدام نمایند. در “موافقتنامه راجع به اجرای ماده ۶ گات”[۲] و “موافقتنامه راجع به سوبسیدها (یارانه­ها) و اقدامات جبرانی (Agreement of SCM)”[3] از موافقتنامه­های فرعی راجع به تجارت کالا درباره چگونگی وضع و وصول این عوارض، قواعد و مقررات کاملی تدوین شده است.

 

بدین ترتیب بنابر این قواعد، اعضا مجاز به ارائه رفتار نامطلوبتر در قالب حقوق و عوارض گمرکی یا هزینه­ های داخلی بر محصول کشور دامپینگ کننده در مقابل محصول مشابه داخلی یا خارجی هستند. بنابراین ضمانت اجرای مذکور ماهیتاً استثنایی بر تعهدات منع تبعیض رفتار ملی و رفتار ملت کامله­الوداد در گات می­باشد. در ادامه مفهوم دقیق دامپینگ، اهداف اجرای آن، معیارها و نحوه اعمال حقوق و عوارض ضد دامپینگ و جبرانی تشریح می­شود.

 

 

 

۱-۳- مفهوم و اهداف دامپینگ     

 

دامپینگ از واژه انگلیسی “to dump” به معنای “زیر قیمت رفتن” یا “زیر قیمت فروختن” مشتق شده است.

 

همان­طور که در ماده ۶ گات آمده است، دامپینگ زمانی به وقوع می­پیوندد که کالا در خارج از کشور محل تولید آن زیر قیمت عادی یا قیمت به هنجار در تجارت و به عبارت دیگر ارزانتر از داخل عرضه شود. منظور از قیمت عادی، همان قیمتی است که برای مصرف کالای مشابه در کشور صادرکننده دریافت می­شود و در صورت عدم وجود قیمت داخلی در کشور صادر کننده با توجه به بالاترین قیمت برای کالای مشابه جهت صدور به هر کشور ثالثی یا هزینه تولید این محصول در کشور صادر کننده به اضافه مبلغی معقول برای هزینه فروش و سود تعیین می­شود.

 

“اما در رقابت آزاد ممکن است یک تولیدکننده بهای کالاهای خود را به گونه­ای تعیین کند که    هزینه­ های ثابت در قیمت داخلی منظور شده باشد و بهای کالای صادراتی فقط بر مبنای هزینه­ های متغیر تعیین گردد. اما این اقدام دامپینگ تلقی نمی شود، هر چند که بر اثر صادرات، تولیدکننده همان کالا در کشور واردکننده قدرت رقابت و فروش محصول خود را از دست بدهد[۴].”

 

دامپینگ می ­تواند با یا بدون کمک دولت انجام شود که در مورد اول عوارضی که به منظور جبران هر نوع بخشودگی یا یارانه­ (کمک مالی دولت) مستقیم یا غیرمستقیم بر ساخت، تولید یا صادرات هر نوع کالایی در جهت خنثی کردن یا جلوگیری از دامپینگ وضع می­شود، عوارض جبرانی نامیده می­شود[۵].

 

در قسمت پنجم موافقتنامه SCM، مقرراتی مشابه مقررات موافقتنامه راجع به اجرای ماده ۶ گات در رابطه با اجرای این مقرره از گات و نحوه وضع و وصول عوارض جبرانی تدوین شده است. بنابر این مقررات اعضا می­توانند در مقابل یارانه­های ممنوع و یارانه­های قابل تعقیب مندرج در مواد ۳ و ۵ موافقتنامه SCM با وجود سایر شرایط مذکور در این موافقتنامه، عوارض جبرانی اعمال نمایند[۶].

 

البته عضو ذینفع می ­تواند به جای اجرای عوارض جبرانی، اقدام متقابل طبق مواد ۴ یا ۷ این موافقتنامه اتخاذ نماید.

 

“اهداف اقدام به دامپینگ از سوی کشور صادر کننده را می­توان به شرح ذیل بیان نمود:

 

• بیرون کردن رقبای خارجی و به دست آوردن انحصار بازار حتی با تحمل زیانهای کوتاه مدت؛

 

• کاهش مازاد موقتی ذخایر کالا به منظور جلوگیری از پایین آمدن قیمتهای داخلی و در نتیجه درآمد تولیدکنندگان؛

 

• به دست آوردن سهمی از بازار کالای مربوطه؛ یا

 

• کاهش ضررهای مربوط به کالاهایی که قابلیت رقابت و فروش ندارند.

بنابراین تولیدکنندگان بیشتر به دلایل رقابتی از جهات اقتصادی دست به دامپینگ می­زنند و در مواردی که با دخالت دولت یعنی به واسطه اعطای جایزه یا یارانه به ساخت، تولید یا صادرات کالا انجام می شود، بیشتر جهت بهبود در تراز پرداختهای خارجی خود و یا دلایل سیاسی صورت می­گیرد[۷].”

 

 

 

۲-۳- معیارهای اجرای حقوق و عوارض ضد دامپینگ و جبرانی    

 

اعضا در صورتی می­توانند به اقدامات ضد دامپینگ یا جبرانی مبادرت نمایند که حسب مورد اثر دامپینگ یا اعطای یارانه موجب ورود یا ایجاد خطر ورود لطمه مهم بر یک صنعت داخلی می­شود یا چنان است که ایجاد یک صنعت داخلی را با تأخیر مهم روبرو می­سازد[۸].

 

منظور از صنعت داخلی، کل یا دسته­ای از تولیدکنندگان داخلی محصولات مشابه که مجموع تولید محصولاتشان سهم عمده­ای از کل تولید داخلی آن محصولات را تشکیل می­دهد، است[۹].

 

تحقیق برای تشخیص وجود، میزان و اثر هر گونه دامپینگ و یارانه مستلزم ادعایی به درخواست کتبی صنعت داخلی یا از جانب آن می­باشد، مگر آنکه در اوضاع و احوال خاص با وجود مدارک کافی، مقامات ذیربط تصمیم بگیرند که بدون دریافت درخواست کتبی از یک صنعت داخلی یا از جانب آن تحقیق را آغاز نمایند[۱۰].

 

درخواست تحقیق در صورتی توسط یا از جانب صنعت داخلی خواهد بود که مورد حمایت تولیدکنندگان داخلی که دارای بیش از ۵۰ درصد کل تولید محصول مشابه تولید شده در آن بخش از صنعت داخلی را تشکیل می­ دهند، واقع شود و در هر حال اگر تولیدکنندگانی که صراحتاً از درخواست به عمل آمده حمایت می­ کنند، کمتر از ۲۵ درصد کل تولید محصول مشابه تولیدی در صنعت داخلی را در اختیار داشته باشند، هیچ گونه تحقیقی به عمل نمی­آید[۱۱].

 

تشخیص لطمه بر بررسی عینی عوامل حجم واردات زیر قیمت یا مشمول یارانه و اثر این واردات برقیمت محصولات مشابه و تولیدکنندگان داخلی مبتنی می­باشد و بررسی اثر واردات زیر قیمت بر صنعت داخلی ذیربط، ارزیابی تمام عوامل و شاخص­های اقتصادی مربوط مؤثر بر وضعیت صنعت از جمله موارد زیر را شامل خواهد شد: کاهش بالفعل و بالقوه فروش، سود، تولید، سهم بازار، بهره­وری، بازگشت سرمایه، استفاده از ظرفیت، عوامل مؤثر بر قیمتهای داخلی، میزان حاشیه قیمت شکنی، اثرات منفی بالفعل و بالقوه بر جریان نقدینگی، موجودی، اشتغال، دستمزدها، رشد و توانایی افزایش سرمایه یا سرمایه ­گذاران[۱۲].

 

همچنین تشخیص خطر ایراد لطمه باید قریب­الوقوع و به وضوح پیش بینی شده باشد[۱۳].

 

لطمات ناشی از عواملی به جز قیمت شکنی و اعطای یارانه از جمله کاهش تقاضا، تغییر در الگوهای مصرف، رویه­های محدودکننده، تجارت تولیدکنندگان خارجی و داخلی و رقابت آنها، پیشرفتهای فناوری، عملکرد صادراتی یا بهره­وری صنعت داخلی نباید به واردات زیر قیمت نسبت داده شود. به عبارت دیگر باید رابطه علّی میان واردات زیر قیمت و لطمه به صنعت داخلی وجود داشته باشد[۱۴].

 

 

 

۳-۳- نحوه وضع حقوق و عوارض ضد دامپینگ و جبرانی

 

در قضیه “ایالات متحده – قانون ۱۹۱۶ (اتحادیه اروپا)” پانل بیان داشت که دامپینگ صرفاً نباید

 

از طریق وضع عوارض مقابله شود. این حقیقت که حقوقی، ضوابط داخلی از قبیل جریمه و خسارت وضع می­ کند، کافی نیست برای رسیدن به این نتیجه که ماده ۶ نسبت به این حقوق قابل اجرا نیست[۱۵].

 

میزان حقوق و عوارض ضد دامپینگ نباید بیشتر از حاشیه قیمت شکنی (تفاوت قیمت داخلی کالا در مبدأ با قیمت صادرات آن بر حسب قیمت صادرات) در خصوص محصول ذیربط باشد. به همین ترتیب حقوق و عوارض جبرانی در مقابل یارانه­های اعطایی نباید مازاد بر مبلغ یارانه وضع شود. البته حقوق و عوارض کمتر از حاشیه قیمت شکنی یا مبلغ یارانه تشویق شده است[۱۶].

 

این حقوق و عوارض باید تا زمانی و تا حدودی اعمال شوند که برای مقابله با قیمت شکنی یا یارانه اعطایی موجد لطمه، لازم باشد و در هر صورت حداکثر ۵ سال پس از وضع آن لغو خواهد شد، مگر آنکه مقامات ذیربط تشخیص دهند که ادامه اعمال حقوق و عوارض برای جلوگیری از ادامه یا تکرار لطمه ضروری است[۱۷].

 

همچنین هنگامی که مقامات تحقیق کننده پس از تشخیص مقدماتی وجود قیمت شکنی و لطمه ناشی از آن به صنعت داخلی، اتخاذ اقدامات موقتی برای جلوگیری از وارد آمدن لطمه در جریان تحقیقات  را ضروری بدانند، می توانند این قبیل اقدامات را به شکل حقوق و عوارض و ترجیحاً سپرده نقدی یا ضمانت نامه اعمال نمایند. اجرای اقدامات موقتی از ۴ ماه تجاوز نخواهد کرد[۱۸].

 

 

 

۴-۳- اجرای غیرتبعیضی حقوق و عوارض ضد دامپینگ و جبرانی

 

ماده (۲)۹ موافقتنامه راجع به اجرای ماده ۶ و ماده (۳)۱۹ موافقتنامه راجع به یارانه­ها و اقدامات جبرانی، تعهد رفتار ملت کامله­الوداد نسبت به وضع حقوق و عوارض ضد دامپینگ و جبرانی مقرر می­نمایند؛ یعنی در صورتی که چنین عوارضی وضع شوند، بایستی به تناسب و بدون تبعیض بر همه واردات دامپینگ شده و مشمول یارانه ممنوع یا قابل تعقیب اعمال شوند.

 

بنابر موافقتنامه­های مورد اشاره بر این تعهد منع تبعیض استثنائات ذیل تعیین شده است:

 

۱- کشور صادر کننده محصولات دامپینگ شده به نحو داوطلبانه و رضایت بخش در قیمتهایش تجدید نظر نماید، یارانه مورد بحث را تحدید یا حذف نموده یا صادرات به قیمتهای دامپینگ شده را متوقف نماید، به گونه­ای که مقامات کشور واردکننده قانع شوند که آثار زیانبار دامپینگ محو شده است[۱۹].

 

۲- حاشیه قیمت شکنی کمتر از ۲ درصد باشد، یا حجم واردات زیر قیمت از کشوری خاص کمتر از ۳ درصد واردات محصول  مشابه در کشور وارد کننده باشد، مگر آنکه کشورهایی که منفرداً کمتر از ۳ درصد واردات آن محصول را در اختیار دارند، مجموعاً بیش از ۷ درصد واردات آن محصول را در اختیار داشته باشند،‌ این دامپینگ قابل اغماض تلقی می­شود. لذا کشور واردکننده نمی­تواند مبادرت به اجرای اقدامات ضد دامپینگ و جبرانی نماید[۲۰].

 

۳- مبلغ یارانه در حد قابل اغماض (کمتر از ۱ درصد ارزش واردات باشد) یا حجم واقعی یا بالقوه واردات مشمول یارانه یا لطمه وارده جزئی باشد، تحقیق فوراً متوقف خواهد شد و بنابراین اقدامات جبرانی اعمال نخواهند شد[۲۱].

 

۴- نسبت به کشورهای عضو دارای کمترین میزان توسعه یافتگی که سازمان ملل متحد آنها را به این عنوان می­خواند، ممنوعیت اجرای یارانه­های موکول به عملکرد صادراتی قابل اعمال نخواهد بود. بنابراین بر واردات مشمول چنین یارانه­هایی از سوی اعضای فوق­الذکر نمی­توان حقوق و عوارض جبرانی وضع نمود[۲۲].

 

 

 

بند چهارم– استثنائات بر اساس اقدام مشترک اعضای سازمان جهانی تجارت

 

بنابر ماده (۵)۲۵ موافقتنامه گات ۱۹۹۴ طرفهای متعاهد می­توانند در اوضاع و احوال استثنایی که در هیچ کجای دیگر این موافقتنامه پیش ­بینی نشده است، از تعهدی که به موجب این موافقتنامه برای یک طرف متعاهد بوجود آمده، صرف نظر کنند؛ مشروط به اینکه این تصمیم با اکثریت دو – سوم آرای اخذ شده اتخاذ گردد و بیش از نیمی از طرفهای متعاهد جز این اکثریت باشند.

 

طرفهای متعاهد می­توانند بر اساس چنین رأیی، انواع خاصی از اوضاع و احوال استثنایی را تعیین   کنند که برای صرف­نظر کردن از تعهد، مقررات دیگری باید در مورد رأی­گیری به اجرا درآید و همچنین بر اساس چنین رأیی می­توانند معیارهایی برای اجرای این مقرره تعیین کنند.

 

همچنین ماده ۹ موافقتنامه تأسیس سازمان جهانی تجارت (موافقتنامه مراکش) ۱۹۹۴ دربردارنده امکان لغو تعهدات اعضا بنابر این موافقتنامه یا سایر موافقتنامه­های سازمان جهانی تجارت از طریق تصمیم کنفرانس وزیران است. بنابر ماده (۳)۹ نسبت به موافقتنامه­های تجاری چندجانبه، امکان لغو تعهد یک عضو، مشروط به آن است که چنین تصمیمی با اکثریت سه – چهارم اعضا درکنفرانس وزیران اتخاذ شود.

 

طبق ماده (۴)۹ در تصمیم کنفرانس وزیران برای اجازه لغو تعهد، اوضاع و احوال استثنایی توجیه کننده تصمیم، قیود و شرایط حاکم بر اجرای لغو تعهد و تاریخی که مدت لغو تعهد مزبور خاتمه خواهد یافت، توضیح داده می­شود. هر گونه اجازه لغو تعهد که برای مدتی بیش از یک سال باشد، حداکثر یک سال پس از چنین اجازه­ای و پس از آن هر سال تا خاتمه مدت لغو تعهد، مورد رسیدگی کنفرانس قرار خواهد گرفت. در هر رسیدگی، کنفرانس وزیران بررسی خواهد کرد که آیا اوضاع و احوال استثنایی توجیه کننده لغو تعهد هنوز وجود دارد یا خیر و آیا قیود و شرایط همراه با لغو تعهد رعایت شده است یا نه. کنفرانس وزیران می ­تواند براساس بررسی سالیانه نسبت به تمدید، تغییر یا ختم لغو تعهد اقدام نماید.

 

 

 

۱۹۰- مؤسسه مطالعات و پژوهشهای بازرگانی، “مقابله با دامپینگ بر اساس توافقنامه تعرفه و تجارت ۱۹۹۴”، نشریه بررسی های بازرگانی، شماره ۱۷۱، آذر ۱۳۸۰، ص ۲۹٫

 

۱۹۱- Agreement on Implementation of Article VI of the Agreement on Tariffs and Trade 1994.

 

۱۹۲- Agreement on Subsidies and Countervailing Measures

 

۱۹۳- مؤسسه مطالعات و پژوهشهای بازرگانی، “مقابله با دامپینگ بر اساس توافقنامه تعرفه و تجارت ۱۹۹۴”، پیشین، ص ۳۰٫

 

۱۹۴- ماده (۳)۶ موافقتنامه گات

 

۱۹۵- برای اینکه بتوان علیه یارانه­ای دست به اقدام جبرانی زد، آن یارانه باید بنابر ماده ۲ موافقتنامه SCM یارانه­ای خاص باشد. این موافقتنامه، یارانه های خاص را به دو دسته تفکیک می کند:

 

• یارانه­های قابل تعقیب که آثار سوء بر منافع سایر اعضا داشته و شامل یارانه­هایی که دولت به بنگاه یا بنگاه­های خاص، بخش یا بخشهای خاص از اقتصاد یا به تولیدکنندگان در بخش خاصی از قلمرو خود اعطا می­ کند.

 

• یارانه­های ممنوع: ۱- ۲- یارانه­هایی که در متن قانون یا در عمل به تنهایی یا به عنوان یکی از چند ضابطۀ دیگر، موکول به عملکرد صادراتی هستند؛ ۲- ۲- یارانه­هایی که به تنهایی یا به عنوان یکی از چند ضابطه دیگر، موکول به استفاده بیشتر از کالاهای داخلی در قیاس با کالاهای وارداتی هستند

۱۹۶- مؤسسه مطالعات و پژوهشهای بازرگانی، “دامپینگ، تبعیض در قیمتها در بازرگانی با خارج است”، نشریه بررسی های بازرگانی، شماره ۱۷۱، آذر ۱۳۸۰، ص ۲۵٫

 

۱۹۷- ماده (۶)۶ گات ۱۹۹۴

 

۱۹۸- ماده (۱)۴ موافقتنامه راجع به اجرای ماده ۶ و ماده ۱۶ موافقتنامه SCM

 

۱۹۹- ماده (۱)۵ موافقتنامه راجع به اجرای ماده ۶ و ماده (۱)۱۱ موافقتنامه SCM

 

۲۰۰- ماده (۴)۵ موافقتنامه راجع به اجرای ماده ۶ و ماده (۴)۱۱ موافقتنامه SCM

 

۲۰۱- مواد (۱)۳ و (۴)۳ موافقتنامه راجع به اجرای ماده ۶ و مواد (۱)۱۵ و (۴)۱۵ موافقتنامه SCM

 

۲۰۲- ماده (۷)۳ موافقتنامه راجع به اجرای ماده ۶ و ماده (۷)۱۵ موافقتنامه SCM

 

۲۰۳- ماده (۵)۳ موافقتنامه راجع به اجرای ماده ۶ و ماده (۵)۱۵ موافقتنامه SCM

 

۲۰۴- Panel Report on US – ۱۹۱۶ Act (EC), paras 6.76 – ۶٫۷۸, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX : GATT 1994, Article 3, para 288.

 

۲۰۵- مواد (۱)۹ و (۳)۹ موافقتنامه راجع به اجرای ماده ۶ و مواد (۴)۱۹ و (۲)۱۹ موافقتنامه SCM

 

۲۰۶- مواد (۱)۱۱ و (۳)۱۱ موافقتنامه راجع به اجرای ماده ۶ و مواد (۱)۲۱ و (۳)۲۱ موافقتنامه SCM

 

۲۰۷- ماده ۷ موافقتنامه راجع به اجرای ماده ۶ و ماده ۱۷ موافقتنامه SCM

 

۲۰۸- ماده (۲)۹ موافقتنامه راجع به اجرای ماده ۶ و ماده (۳)۱۹ موافقتنامهSCM

 

۲۰۹- ماده (۸)۵ موافقتنامه راجع به اجرای ماده ۶

 

۲۱۰- ماده (۹)۱۱ موافقتنامه  SCM

 

۲۱۱- ماده (۲)۲۷ موافقتنامه    SCM

گفتار دوم– استثنائات خاص تعهدات رفتار ملت کامله­الوداد در گات ۱۹۹۴

 

موافقتنامه گات در برخی مقررات عدول از اجرای تعهدات رفتار ملت کامله الوداد را مجاز برشمرده است یعنی با رعایت شرایط این مقررات، اعطای رفتار مطلوبتر نسبت به محصولات بعضی کشورهای خارجی قابل اعمال است.

 

 

 

بند اول– موافقتنامه­های منطقه­ای و بلوکهای آزاد تجاری

 

استثنائات مربوط به موافقتنامه­های منطقه­ای و بلوکهای آزاد تجاری در ماده ۲۴ گات ۱۹۹۴ و شرط توانمندسازی درج شده است و از نمونه­های آن می­توان به جوامع اروپایی، موافقتنامه تجارت آزاد آمریکای شمالی(NAFTA) [1]، بازار مشترک جنوب و شرق آفریقا(COMESA) [2]، بازار مشترک جنوب (MERCOSUR)[3] اشاره نمود.

 

طرفین چنین موافقتنامه­هایی اعطای رفتار مطلوبتر به یکدیگر را در موضوعات تجاری وعده می­ دهند، بدون آنکه به دیگر شرکای تجاری چنین وعده­ای دهند. بنابراین چنین رفتاری مغایر با تعهد رفتار ملت کامله­الوداد که یکی از اصول بنیادین منع تبعیض در حقوق سازمان جهانی تجارت است، می باشد. با این وجود، گات ۱۹۹۴ تحت شرایط خاص اجازه انعقاد و تأسیس این موافقتنامه­ها و بلوکهای تجاری را داده است. (بندهای ۴ و ۵ ماده ۲۴ گات)

 

در بند ۴ ماده ۲۴ آمده است که هدف از موافقتنامه­های تجارت منطقه­ای، تسهیل تجارت میان سرزمین­های تشکیل دهنده­شان نه افزایش موانع بر تجارت با دیگر اعضا است. بنابراین طرفین چنین موافقتنامه­هایی بایستی تا آن جا که امکان دارد از ایجاد اثرات منفی بر تجارت با دیگر اعضا اجتناب نمایند.

 

به دلایل سیاسی و اقتصادی رسیدن به درجاتی از آزادی تجارت در سطح منطقه­ای آسانتر و پیش رونده­تر از سطح جهانی می­باشد. همچنین آزادی تجارت منطقه­ای می ­تواند سبب رشد اقتصادی منطقه شود و این به نوبه خود می ­تواند به تجارت جهانی بیشتر بیانجامد.

 

در گات ۱۹۹۴، موافقتنامه­های منطقه­ای در قالب اتحادیه­های گمرکی، مناطق تجارت آزاد، موافقتنامه­های موقتی و ترتیبات ترجیحی میان کشورهای در حال توسعه مورد توجه قرار گرفته­اند. در ادامه به برخی نکات حقوقی مرتبط با این موافقتنامه ها که از سوی نهادهای حل و فصل اختلاف سازمان جهانی تجارت بیان شده است،اشاره می شود.

 

در قضیه “کانادا – ماشین ها”، کانادا در دفاعش راجع به  معافیت عوارض واردات خاص که مغایر با تعهد رفتار ملت کامله الوداد احراز شده بود، به ماده ۲۴ استناد کرد. پانل به دو دلیل این دفاع را رد کرد، اولاً معافیت عوارض واردات مورد بحث به همه تولیدات مشابه وارداتی از ایالات متحده آمریکا و مکزیک (اعضای اتحادیه گمرکی نفتا) اعطا نشده بود و  دوماً این معافیت به برخی تولیدات وارداتی از کشورهای ثالث که عضو اتحادیه گمرکی نفتا نبودند، اعطا شده بود[۴].

 

نهاد استیناف در قضیه “ترکیه – منسوجات” بیان داشت که برای تشکیل اتحادیه­های گمرکی ۲ شرط لازم است تا اقدام مغایر با گات توجیه شود:

 

“۱) اقدام مربوط به تشکیل اتحادیه گمرکی، شرایط مقرر در بندهای ۵ و ۸ ماده ۲۴ گات را داشته باشد.

 

۲) اگر اقدام مربوطه اجازه داده نشود، تشکیل اتحادیه گمرکی  غیر ممکن شود.(پاراگراف مقدماتی بند ۵ ماده ۲۴ گات) [۵]”

 

بند ۵ ماده ۲۴ گات مقرر می نماید:

 

“مقررات این موافقتنامه مانع از آن نخواهد شد که طرفهای متعاهد میان سرزمین های خود، اتحادیه گمرکی یا منطقه تجارت آزاد تشکیل دهند یا موافقتنامه موقتی را تصویب کنند که لازمه تشکیل اتحادیه گمرکی یا منطقه تجارت آزاد است؛ مشروط به اینکه:

 

الف) در مورد اتحادیه گمرکی یا موافقتنامه موقتی که به تشکیل اتحادیه گمرکی می انجامد، عوارض و دیگر مقررات تجاری که با شکل گیری این اتحادیه یا موافقتنامه موقت در خصوص تجارت با طرفهای متعاهد غیرعضو آن وضع می شوند، در مجموع از میزان کلی عوارض و مقررات تجاری مجری در سرزمین های تشکیل دهنده، در زمان قبل از تشکیل آن اتحادیه یا تصویب آن موافقتنامه موقت – حسب مورد – بیشتر یا محدود کننده تر نباشند؛

 

ب) در مورد منطقه تجارت آزاد یا موافقتنامه موقتی که به تشکیل منطقه تجارت آزاد می انجامد، عوارض و مقررات تجاری دیگر مجری در هر یک از سرزمین های تشکیل دهنده منطقه تجارت آزاد مورد نظر که در هنگام تشکیل آن منطقه تجارت آزاد یا تصویب آن موافقتنامه موقت، در مورد تجارت با طرفهای متعاهد خارج از منطقه مزبور یا غیرعضو در موافقتنامه مزبور اعمال می شوند، از عوارض و دیگر مقررات تجاری مشابه مجری در همان سرزمین ها در زمان قبل از تشکیل منطقه تجارت آزاد مزبور یا تصویب موافقتنامه موقت مزبور – حسب مورد – بیشتر یا محدود کننده تر نباشند؛ و

 

ج) هرگونه موافقتنامه موقت مورد اشاره در شق های (الف) و (ب) باید شامل برنامه و جدولی برای تشکیل چنین اتحادیه گمرکی یا منطقه تجارت آزاد مورد نظر، ظرف مدتی معقول باشد.”

 

بند ۸ ماده ۲۴ گات مقرر می نماید:

 

“از لحاظ این موافقتنامه:

 

الف) یک اتحادیه گمرکی به معنای جانشین شدن یک قلمروی گمرکی به جای دو یا چند قلمروی گمرکی خواهد بود، به گونه ای که:

 

۱)عوارض و دیگر مقررات محدود کننده تجارت (مگر در صورت ضرورت، موارد مجاز طبق مواد ۱۱، ۱۲، ۱۳، ۱۴، ۱۵ و ۲۰) به طور اساسی (کلی) در مورد تمامی تجارت میان قلمروهای تشکیل دهنده اتحادیه گمرکی مورد نظر یا حداقل به طور اساسی در مورد تمامی تجارت محصولاتی که مبدأشان همین قلمروهاست، لغو شده باشد، و

 

۲)با رعایت مقررات بند ۹، هر یک از اعضای اتحادیه مورد نظر در تجارت با قلمروهای غیرعضو، به طور اساسی عوارض و مقررات تجاری یکسانی را اعمال کند؛

 

ب) منطقه تجارت آزاد به معنای گروهی متشکل از دو یا چند قلمروی گمرکی خواهد بود که در آن عوارض و دیگر مقررات محدود کننده تجارت (مگر در صورت ضرورت، موارد مجاز طبق مواد ۱۱، ۱۲، ۱۳، ۱۴، ۱۵ و ۲۰) به طور اساسی در مورد تمامی تجارت میان قلمروهای تشکیل دهنده، درخصوص محصولاتی که مبدأشان همین قلمروهاست، لغو شده است.”

 

در قضیه فوق الذکر، نهاد استیناف بیان داشت که بار اثبات دو شرط مزبور بر عهده طرف ذینفع و استناد کننده به ماده ۲۴ است و هیچگاه نمی توان شرط دوم را احراز نمود، بدون اینکه ابتدا تعیین شود، آیا شرط اول وجود دارد. به عبارت دیگر ابتدا باید اثبات شود که آیا یک اتحادیه گمرکی مطابق با بندهای ۵ و ۸ ماده ۲۴ وجود دارد و سپس اثبات گردد که آیا عدم اجرای یک اقدام، مانع تشکیل اتحادیه گمرکی مورد نظر است[۶].

 

پانل در این قضیه در ارتباط با شرط اول معتقد بود که پانل ها برای ارزیابی سازگاری کلی یک اتحادیه گمرکی با مقررات بندهای ۵ و ۸ ماده ۲۴ صلاحیت ندارند و بر مبنای این استدلال فرض کرد که ترتیبات بین ترکیه و اتحادیه اروپا سازگار با مقررات (الف)(۵)۲۴ و (الف)(۸)۲۴ است و بررسی اش را به این مسئله محدود کرد که آیا ترکیه به طرح محدودیتهای کمی مورد بحث مجاز است.

 

اما همچنان که اشاره گردید، رکن استیناف چنین نظری را نپذیرفت و در بررسی اقدام مربوط به تشکیل اتحادیه گمرکی اثبات وجود هر دو شرط را از سوی طرف ذینفع لازم دانست[۷].

 

راجع به شرط دوم، برخلاف نظر پانل که معتقد بود، هیچ مبنای حقوقی در ماده ۲۴ برای توجیه اقدام مغایر با مقررات دیگر سازمان جهانی تجارت است، وجود ندارد، رکن استیناف اظهار داشت که بند مقدماتی ماده (۵)۲۴ بیان می کند که مقررات گات نباید از تشکیل اتحادیه گمرکی جلوگیری نمایند و بنابر آن چنین تفسیر نمود که ماده ۲۴ می تواند تصویب و اجرای اقدامی که مغایر با مقررات دیگر گات است، توجیه کند، اگر آن اقدام برای تشکیل اتحادیه گمرکی ارائه شود و برای تشکیل آن ضرورت داشته باشد[۸].

 

ترکیه نسبت به شرط دوم استدلال کرد که حتی اگر محدودیتهای کمی را بر منسوجات و البسه هندی وضع نمی کرد، باز هم جوامع اروپایی این محصولات را از تجارت آزاد در چارچوب اتحادیه گمرکی میان جوامع اروپایی و ترکیه استثنا می نمودند. رکن استیناف در مقابل این ادعا احراز کرد که ترکیه برای تشکیل اتحادیه گمرکی به طرح این محدودیتهای مقداری نیاز نداشته است و همان طور که پانل بیان کرد، جایگزینهای دیگری در دسترس ترکیه و جوامع اروپایی برای جلوگیری از انحراف تجارت قرار داشته است. برای مثال ترکیه می توانست قواعدی راجع به منشأ منسوجات و البسه وضع کند، به نحوی که جوامع اروپایی بتوانند میان البسه و منسوجاتی که منشأ آن در ترکیه است و از دسترسی آزادانه به جوامع اروپایی از راه اتحادیه گمرکی بهره مندند و نظایر آن که منشأش در کشورهای ثالث از قبیل هند است، تمایز قائل شوند[۹].

 

با وحدت ملاک و نیز مشترک بودن مقررات بند ۵ ماده ۲۴ بر موضوع “تشکیل اتحادیه های گمرکی، مناطق تجارت آزاد و موافقتنامه های موقتی”، دو شرط مزبور و دیگر استدلالهای رکن استیناف درباره شرایط تشکیل مناطق تجارت آزاد و موافقتنامه های موقتی نیز مجری می باشد. در مباحث بعدی شرایط خاص تشکیل هر یک از این ترتیبات منطقه ای (شرط اول) تشریح می شود.

 

 

 

 

۱-۱- اتحادیه­های گمرکی  

 

اتحادیه گمرکی در ماده (الف)(۸)۲۴ گات ۱۹۹۴ تعریف شده است. مطابق این ماده، دو معیار در تشکیل یک اتحادیه گمرکی باید رعایت شود:

 

• معیار تجارت داخلی میان اعضا تشکیل دهنده اتحادیه گمرکی

 

• معیار تجارت اعضا تشکیل دهنده اتحادیه گمرکی با کشورهای ثالث (معیار تجارت خارجی)

در رابطه با معیار اول، اعضا اتحادیه­های گمرکی می­بایست به کلیه تعهدات و مقررات محدود کننده تجارت (مگر بنابر موارد مجاز در موافقتنامه گات) به طور اساسی یا کلی در مورد تمامی تجارت میان قلمروهای تشکیل دهنده اتحادیه گمرکی مورد نظر یا حداقل به طور اساسی یا کلی در مورد تمامی تجارت محصولاتی که مبدأ­شان همین قلمروهاست، خاتمه دهند.

 

در رابطه با دومین معیار، اعضای تشکیل دهنده یک اتحادیه گمرکی ملزمند که یک نظام تجارت خارجی اساساً یکسانی را در رابطه با تعهدات و دیگر مقررات بازرگانی اعمال نمایند.

 

رکن استیناف در قضیه “ترکیه – منسوجات” موافق با نظر پانل بیان کرد که قید “اساسی” یا “کلی” برای اعضای اتحدیه گمرکی  هنگام آزاد سازی تجارت داخلی شان و نیز در وضع مقررات تجاری خارجی یکسان، امکان انعطاف محدودی ارائه می کند[۱۰].

 

راجع به تفسیر این قید، اعضای سازمان جهانی تجارت هرگز به توافقی نرسیدند. درباره پاراگراف ۱ ماده (الف)(۸)۲۴ رکن استیناف بیان می کند که به طور آشکار عبارت “به طور اساسی در تمامی تجارت” شامل کل تجارت نیست، اما چیزی بیش از بخشی از تجارت است[۱۱] و در ارتباط با عبارت “عوارض و مقررات تجاری اساساً یکسان” در پاراگراف ۲ ماده (الف)(۸)۲۴ اظهار می دارد که این عبارت هر دو مقررات کمی و کیفی را شامل می شود و البته مقررات کمی بیشتر در مورد عوارض به کار می رود.

 

رکن استیناف در این قضیه برخلاف پانل معتقد بود، معیار مقررات تجاری قابل مقایسه دارای آثار مشابه در رابطه با تجارت با کشورهای ثالث، معیار مناسبی برای تشخیص “مقررات تجاری اساساً یکسان” در پاراگراف ۲ نمی باشد.

 

پاراگراف ۱ ماده (الف)(۸)۲۴ گات به اعضای اتحادیه گمرکی اجازه می دهد، در موارد ضرورت بنابر مواد ۱۱ تا ۱۵ و ۲۰ گات مقررات محدود کننده در تجارت داخلی شان برقرار نمایند، لذا این مقرره نیز موجد انعطاف محدودی برای اعضای اتحادیه گمرکی هنگام آزاد سازی تجارت داخلی شان می باشد[۱۲].

 

بنابر ماده (الف)(۵)۲۴، تعهدات و دیگر مقررات بازرگانی که بعد از تشکیل اتحادیه گمرکی اعمال می­شوند، به طور کلی نباید بالاتر یا محدود کننده­تر از وضع کلی تعهدات و دیگر مقررات بازرگانی باشند که قبل از تشکیل اتحادیه گمرکی اعمال می­شده ­اند. اما چنانچه در تشکیل یک اتحادیه گمرکی، عضو اتحادیه ملزم به افزایش تعهد مقررشود، مطابق ماده (۶)۲۴ آیین اصلاح جداول امتیازات مندرج در ماده ۲۸ اعمال خواهد شد. پانل در قضیه “ترکیه – منسوجات” مقرره (الف)(۵)۲۴ را یک معیار اقتصادی برای ارزیابی سازگاری ترتیبات منطقه ای با حقوق سازمان جهانی تجارت اعلام نمود[۱۳].

 

 

 

۲-۱- مناطق تجارت آزاد

 

برخلاف تعریف اتحادیه گمرکی، منطقه تجارت آزاد تنها یک معیار برای تجارت داخلی میان اعضایش ذکر می­ کند و معیاری برای تجارت اعضا با کشورهای ثالث ندارد.

 

بنابر ماده (ب)(۸)۲۴ اعضای منطقه تجارت آزاد می بایست تعهدات و دیگر مقررات محدودکننده تجارت (مگر در صورت ضرورت مطابق مواد ۱۱ تا ۱۵ و ۲۰ گات) به طور اساسی در مورد تمامی تجارت میان اعضا را لغو نمایند.

 

تفاوت دیگر میان اتحادیه های گمرکی و مناطق تجارت آزاد آن است که آزادی تجارت داخلی میان اعضای اتحادیه گمرکی در مورد تجارت همه محصولات در قلمرو کشورهای عضو یا حداقل در مورد تجارت محصولاتی که مبدأشان قلمرو کشورهای عضو است، جریان دارد اما آزادی تجارت داخلی میان اعضای منطقه تجارت آزاد تنها راجع به تجارت محصولاتی است که مبدأشان، قلمرو کشورهای عضو است.

 

همانند اتحادیه های گمرکی ذکر وصف “اساسی” راجع به آزادسازی تجارت و امکان برقراری مقررات محدودکننده تجارت در موارد ضرورت در ماده (ب)(۸)۲۴ برای اعضای منطقه تجارت آزاد جهت لغو مقررات محدودکننده تجاری میان اعضا امکان انعطاف محدودی ارائه می کند.

 

همچنین مانند اتحادیه­های گمرکی راجع به مناطق تجارت آزاد بنابر ماده (ب)(۵)۲۴، تعهدات و دیگر مقررات بازرگانی در رابطه با تجارت با کشورهای ثالث نباید فراتر یا محدود کننده­تر از تعهدات و دیگر مقررات بازرگانی در سرزمینهای تشکیل­دهنده منطقه قبل از تأسیس منطقه تجارت آزاد باشد.

 

 

 

۳-۱- موافقتنامه­های موقتی

 

موافقتنامه­های موقتی مربوط به تأسیس اتحادیه­های گمرکی و مناطق تجارت آزاد است. این موافقتنامه­ها باید شرایط مقرر برای اتحادیه­های گمرکی و مناطق تجارت آزاد را داشته باشد.

 

ماده (ج)(۵)۲۴ گات ۱۹۹۴ تصریح می­نماید که هر موافقتنامه موقتی باید شامل طرح و جدولی برای تشکیل اتحادیه گمرکی یا منطقه تجارت آزاد در طول دوره زمانی متعارف باشد.

 

شرط مذکور مبهم است. تفسیر ماده ۲۴ بیان می­ کند که این دوره زمانی متعارف نباید از ده سال فراتر رود، مگر در شرایط استثنایی، اما معلوم نیست که آیا و چطور این دوره زمانی ده ساله اعمال خواهد شد.

 

 

 

۴-۱- ترتیبات ترجیحی  منطقه­ای یا جهانی میان کشورهای در حال توسعه

 

در بند (ج)۲ تصمیم اعضای متعاهد گات در ۲۸ نوامبر ۱۹۷۹ راجع به اعطای رفتار ترجیحی به کشورهای در حال توسعه تحت عنوان شرط توانمندسازی منضم به گات ۱۹۹۴ آمده است که”اعطای رفتار ترجیحی به کشورهای در حال توسعه اعمال می­شود نسبت به ترتیبات منطقه­ای یا جهانی لازم­الاجرا میان کشورهای عضو کمتر توسعه یافته جهت کاهش یا حذف متقابل تعرفه­ها و مطابق با معیار یا شرایطی که از سوی کنفرانس وزیران برای کاهش یا حذف موازین غیرتعرفه­ای بر محصولاتی که از یک کشور به کشور دیگر وارد می­شود.”

 

شرایط موافقتنامه­های تجارت منطقه­ای میان کشورهای عضو کمتر توسعه­یافته مطابق شرط توانمندسازی بایستی آسانتر و کلی­تر از آنچه در ماده ۲۴ گات آمده است، باشد. زیرا بند (الف) ۳ شرط توانمندسازی تنها بیان می­ کند: “هر رفتار مطلوبتر و متمایزی که بر طبق این شرط ارائه می­شود، بایستی طوری طراحی شده باشد که تجارت با کشورهای در حال توسعه را افزایش و تسهیل نماید و منجر به افزایش موانع یا ایجاد مشکلات ناروا بر تجارت با دیگر اعضا نشود.”

 

تاکنون کمیته تجارت و توسعه اطلاعیه­هایی از هفت ترتیبات منطقه­ای میان اعضای در حال توسعه دریافت کرده است. همچنین گزارش­هایی از چهار ترتیبات تجارت منطقه­ای میان این اعضا که سابقاً به کمیته تجارت و توسعه اطلاعیه داده بودند، دریافت نموده است.

 

از جمله این ترتیبات می­توان به معاهده مؤسس بازار مشترک جنوب (MERCOSUR)، معاهده مؤسس بازار مشترک جنوب و شرق آفریقا (COMESA) و برنامه تعرفه­های ترجیحی عملی در منطقه تجارت آزادASEAN  وAFTA  اشاره کرد[۱۴].

 

قابل ذکر است که ترتیبات ترجیحی میان کشورهای در حال توسعه در گات ۱۹۷۱ دارای سابقه می­باشد. همچنین در تعدادی از اسناد مهم بین­المللی با مشارکت کشورهای توسعه یافته و در حال توسعه مورد تصویب قرار گرفته است و به عنوان عناصر مهم استراتژی اقتصادی و از عوامل سیاسی در توسعه اقتصادی کشورها مورد تأکید قرار گرفته­اند. مانند توصیه نامه­های ۱٫۱٫الف و ۱٫۳٫۸ آنکتاد در سال ۱۹۶۴، اعلامیه هماهنگی راجع به توسعه تجارت، همکاری اقتصادی و اتحادیه منطقه­ای میان کشورهای در حال توسعه در دومین جلسه آنکتاد در سال ۱۹۶۸، قطعنامه (۴)۶۲ تحت عنوان “اقدامات حمایتی کشورهای توسعه یافته و سازمانهای بین­المللی از برنامه همکاری اقتصادی میان کشورهای در حال توسعه” در چهارمین جلسه آنکتاد در ۱۹۷۶، چندین قطعنامه از سوی مجمع عمومی سازمان ملل متحد و مواد ۲۱ و ۲۳ منشور حقوق و تعهدات اقتصادی. با توجه به توسعه حقوق بین­الملل در این زمینه، کمیسیون حقوق بین­الملل در ماده ۲۴ طرح خود راجع به شرط ملت کامله­الوداد، امکان برقراری چنین ترتیباتی را مورد پذیرش قرار داده است[۱۵].

 

 

 

بند دوم– نظام عام ترجیحات از گات ۱۹۴۷ تا ۱۹۹۴

 

اعمال شرط ملت کامله­الوداد نسبت به همه کشورها هرچند برابری رسمی را به همراه دارد، اما در واقع متضمن تبعیض ضمنی بر علیه اعضای ضعیفتر جامعه بین­المللی نیز می ­تواند باشد. این نظر به خصوص از سوی کشورهای در حال توسعه مطرح شد. آنها مدعی بودند که چون نیازهای تجاری­شان ماهیتاً متفاوت از نیازهای کشورهای توسعه یافته است، لذا این دو نوع رابطه اقتصادی نباید تابع قواعد یکسانی در روابط تجاری بین­المللی قرار گیرد. از این رو آنها اعمال صریح تقابل در نظام گات را مورد انتقاد قرار دادند و خواستار برقراری نوعی رفتار خاص و ترجیحی و اعمال استثنائاتی بر اصل تقابل بودند.

 

پیرو این مباحث، اعضای گات ضمن بخش چهارم موافقتنامه گات که متن اولیه آن در سال ۱۹۶۶ الحاق شد، لزوم رفع نیازهای تجاری کشورهای در حال توسعه را مورد نظر قرار دادند. ماده ۲۵ موافقتنامه گات ۱۹۶۶ مقرر می­نماید که هدف اصلی اعضا افزایش تجارت و درآمد صادراتی کشورهای در حال توسعه به خاطر افزایش توسعه اقتصادی آنها می­باشد. عملکرد مشترک و انفرادی برای توسعه اقتصادی بیشتر کشورهای در حال توسعه لازم و ضروری است.

 

در سال ۱۹۷۱ نظام عام ترجیحات نسبت به کشورهای در حال توسعه در قالب انصراف موقت از تعهدات ملت کامله­الوداد غیرمشروط برای یک دوره ده ساله وارد نظام گات شد. همچنین مقرر شد که ترتیبات ترجیحی پیشنهادی مانعی بر سر راه کاهش تعرفه ها بر پایه شرط ملت کامله­الوداد نمی­باشد.

 

بنابراین ادغام نظام عام ترجیحات در نظام گات، کشورهای در حال توسعه را قادر ساخت تا از ترجیحات تعرفه­ای کشورهای صنعتی که مبتنی بر عدم تقابل بود، بهره­مند شوند. هدف از این کار تقریب اقتصاد کشورهای در حال توسعه از طریق صدور محصولاتشان به کشورهای صنعتی بود، تا نهایتاً بتوانند در بازار جهانی رقابت کنند.

 

“در سال ۱۹۷۹ این نظام به فراتر از ده سال اول خود مطابق تصمیم اعضای متعاهد گات گسترش یافت. این تصمیم در پی مذاکرات در چارچوب دور توکیو اتخاذ شد. لذا تصمیم ۱۹۷۱ گات یعنی اعراض از تعهد ملت کامله­الوداد برای یک دوره ده ساله، تعهد ملت کامله­الوداد را به یک تعهد ملت کامله­الوداد “توانمند” تبدیل کرد و به این ترتیب وضعیت حقوقی کاملی را به نظام عام ترجیحات در گات بخشید و محدودیت مهم و جدیدی را بر شرط ملت کامله­الوداد وارد ساخت که بعضی از آن به سایش شرط و بعضی به انحراف و خروج از شرط یاد کرده­اند.

 

کشورهای اجرا کننده برنامه ­های ترجیحی آزادند، آنچه را که اعطا نموده ­اند، کلاً یا جزئاً فسخ یا تعدیل نموده یا آنچه را که اعطا می­نمایند، مشروط به انصراف اجباری در مواردی نمایند که در چارچوب موافقتنامه گات آمده است.”

 

از طرف دیگر، نظام عام ترجیحات بر پایه خود انتخابی قرار دارد. یعنی کشورهای معطی حق دارند که ذینفعان در حال توسعه خود را انتخاب نمایند و گروهی دیگر را حذف نمایند[۱۶]. در بخش قبل در مبحث تعهد منع تبعیض بنابر نظام عام ترجیحات توضیح داده شد که چگونه حق خود انتخابی با ویژگیهای عام و غیرتبعیضی نظام عام ترجیحات قابل جمع است.

 

مطابق گات ۱۹۹۴ در چارچوب معنای بند (۴)(ب) ۱ مربوط به ضمیمه (الف) ۱ الحاقی، این تصمیم گات ۱۹۷۹ تحت عنوان “شرط توانمندسازی” وارد موافقتنامه سازمان جهانی تجارت شده است[۱۷].

 

متن این تصمیم به شرح ذیل می­باشد:

 

“پیرو مذاکرات در چارچوب مذاکرات چندجانبه تجاری اعضا به شرح ذیل تصمیم می­گیرند:

 

• علیرغم مقررات ماده ۱ موافقتنامه عمومی، اعضا می­توانند رفتار متمایز و مطلوبتری را به کشورهای در حال توسعه اعطا کنند، بدون اینکه لازم باشد، چنین رفتاری به دیگر اعضا اعطا شود.

 

• مقررات پاراگراف ۱ به شرح ذیل اعمال می­شوند:

الف)رفتار تعرفه­ای ترجیحی اعطایی از سوی اعضای توسعه یافته به تولیدات کشورهای در حال توسعه مطابق با نظام عام ترجیحات؛

 

ب)رفتار متمایز و مطلوبتر نسبت به مقررات موافقتنامه عمومی در مورد اقدامات غیرتعرفه­ای تابع مقررات اسناد چند جانبه مذاکره شده تحت توجهات گات؛

 

ج)ترتیبات منطقه­ای یا جهانی منعقده میان اعضای کمتر توسعه یافته برای کاهش یا حذف متقابل تعرفه­ها و مطابق با معیارها و شرایطی که ممکن است از سوی اعضا برای کاهش یا حذف متقابل اقدامات غیر تعرفه­ای بر تولیدات وارداتی از کشور عضو دیگر تعیین شود؛

 

د)رفتار خاص نسبت به کشورهای حداقل توسعه یافته میان کشورهای در حال توسعه در زمینه هر اقدام خاص یا عام به نفع کشورهای در حال توسعه.

 

۳)هر رفتار متمایز و مطلوبتری که مطابق این شرط ارائه می­شود:

 

الف)بایستی طوری طراحی شده باشد که تجارت از کشورهای در حال توسعه را تسهیل کرده و افزایش دهد، نه این که منجر به افزایش موانع یا ایجاد مشکلات ناروا بر تجارت دیگر اعضا گردد؛

 

ب)نبایستی مانعی بر سر راه کاهش یا حذف تعرفه ها و یا دیگر قیود و محدودیتها بر تجارت مطابق رفتار ملت کامله­الوداد شود؛

 

ج)چنین رفتاری می­بایست به نحوی طراحی و یا در صورت لزوم اصلاح شود که پاسخ مثبتی به نیازهای تجاری، مالی و توسعه­ای کشورهای در حال توسعه به حساب آید.

 

۴)هر یک از اعضا که رفتار ترجیحی مطابق پاراگرافهای ۱، ۲ و ۳ ارائه، اصلاح یا فسخ می­ کند، بایستی:

 

الف) سازمان تجارت جهانی را مطلع کند؛

 

ب)بنابر درخواست هر عضو ذینفع فرصت کافی برای مشورت فوری در خصوص هر مشکل یا موضوعی که ممکن است مطرح شود، بدهد. در صورت چنین درخواستی اعضا باید با اعضای ذیربط برای رسیدن به راه حل رضایت بخش مشورت نمایند.

 

۵)کشورهای توسعه یافته در مقابل تعهداتی که آنها در مذاکرات تجاری برای کاهش یا رفع تعرفه­ها و دیگر موانع تجارت برای کشورهای در حال توسعه تقبل نموده ­اند، انتظار رفتار متقابل ندارند. یعنی کشورهای توسعه یافته از کشورهای در حال توسعه انتظار ندارند که در ضمن این مذاکرات تجاری رفتار جبرانی که مغایر با رفع نیازهای توسعه­ای، مالی و تجاری آنهاست، ارائه دهند. بنابراین اعضای توسعه یافته همچنین از اعضای کمتر توسعه یافته درخواست امتیازی که مغایر با رفع نیازهای توسعه­ای، مالی و تجاری آنهاست، نمی­کنند.

 

۶)کشورهای توسعه یافته با توجه به مشکلات اقتصادی خاص و نیازهای تجاری، توسعه­ای و مالی خاص کشورهای حداقل توسعه یافته، منتهای تلاش خود را برای محدود کردن درخواست امتیاز یا جبران در مقابل تعهداتی که آنها برای کاهش یا حذف تعرفه­ها و دیگر موانع تجارت در مقابل چنین کشورهایی تقبل نموده ­اند، اعمال می­ کنند و از کشورهای حداقل توسعه یافته نباید انتظار اعطای امتیاز یا جبرانی که مغایر با موقعیت و مشکلات خاص آنهاست داشت.

 

۷)وضع امتیازات، جبرانها و تعهدات از سوی اعضای توسعه یافته و کمتر توسعه یافته بنابر مقررات موافقتنامه عمومی بایستی اهداف اساسی موافقتنامه را از جمله آنچه در مقدمه و ماده ۳۶ است، ترقی دهد. اعضای کمتر توسعه یافته انتظار دارند که تعهدات یا اعطای امتیازات یا دیگر اقدامات مورد توافق چند جانبه بنابر مقررات و تشریفات موافقتنامه با توسعه تدریجی اقتصاد آنها و پیشرفت موقعیت تجاری­شان اصلاح شود و از این رو انتظار می­رود که بیشتر در چارچوب حقوق و تعهدات موافقتنامه عمومی مشارکت نمایند.

 

۸)در اعطای امتیازات و مساعدتها به طور خاص مشکلات جدی کشورهای حداقل توسعه یافته از نظر موقعیت خاص اقتصادی و نیازهای تجاری، مالی و توسعه­ای آنها در نظر گرفته خواهد شد.

 

۹)اعضا در ترتیبات بررسی اجرای این مقررات با آگاهی نسبت به نیاز به تلاشهای فردی و مشترک اعضا جهت رفع نیازهای توسعه­ای کشورهای در حال توسعه و اهداف موافقتنامه عمومی تشریک مساعی می­نمایند[۱۸].”

 

 

 

رکن استیناف در قضیه “اتحادیه اروپا – ترجیحات تعرفه­ای” به روابط بین ماده(۱)۱ گات ۱۹۹۴ راجع به تعهد ملت کامله­الوداد و شرط توانمند سازی توجه کرد و رأی پانل را بر ویژگی شرط توانمند سازی به عنوان استثنای ماده (۱)۱ گات با توجه به معنی معمولی بند۱ شرط توانمند سازی تأیید نمود. همچنین بیان داشت که چنین ویژگی­ای بر اهمیت اهداف شرط توانمند سازی تأثیری ندارد. لذا حق اعضا را به ارائه یا دریافت رفتار متفاوت و مطلوبتر کاهش نمی­دهد. در واقع شرط توانمند سازی به عنوان قاعده خاص­تر، حاکم بر ماده (۱)۱ است.

 

بند (الف)۲ شرط توانمند سازی، امکان اعطا رفتار ترجیحی به تولیدات کشورهای در حال توسعه و بند (د)۲ شرط توانمند سازی، امکان چنین اعطایی را به تولیدات کشورهای حداقل توسعه یافته بیان    می­ کند. نهاد استیناف در قضیه “اتحادیه اروپا – ترجیحات تعرفه­ای” اعلام کرد که بند (د)۲ استثناء بند (الف)۲ شرط توانمند سازی نیست، بلکه به موجب بند (د)۲ کشورهای معطی ترجیح، نیازی به اثبات این موضوع ندارند که تمایز بین کشورهای در حال توسعه و کشورهای حداقل توسعه یافته تبعیض­آمیز نیست[۱۹].

 

شورای عمومی سازمان جهانی تجارت در جلسه ۱۵ ژوئن ۱۹۹۹، تصمیم راجع به اعطا رفتار تعرفه­ای ترجیحی عام، غیرمتقابل و غیرتبعیضی نسبت به کشورهای حداقل توسعه یافته را تصویب کرد. این تصمیم تا ۳۰ ژوئن ۲۰۰۹، مقررات ماده (۱)۱ گات را به منظور ابزاری برای اعضای در حال توسعه به ارائه رفتار تعرفه­ای ترجیحی به تولیدات کشورهای حداقل توسعه یافته تعدیل نمود[۲۰]. در حال حاضر این تصمیم با توجه به انقضای اعتبار آن قابل اعمال نمی باشد.

 

در پایان این مبحث قابل اشاره است که امروزه به علت تمایل جهانی به سمت تشکیل موافقتنامه­های تجارت آزاد دوجانبه و منطقه­ای و نیز ترتیبات ترجیحی، گروهی معتقدند که این ترتیبات، اصل منع تبعیض را به یک رفتار استثنایی مبدل ساخته است و مانعی بر سر راه پیشرفت آزادی تجارت جهانی هستند. به ویژه آنکه تعداد اندکی از این موافقتنامه­های خاص، مرحله بررسی و مطابقت آنها با مواد مرتبط در گات (ماده ۲۴ گات و شرط توانمند سازی) انجام شده است و بقیه علیرغم عدم بررسی در حال اجرا هستند.

 

در این رابطه می­توان اظهار نمود که به لحاظ مفهوم اخلاقی منع تبعیض که عبارت است از برخورد یکسان با کشورها در شرایط یکسان و برخورد متفاوت با کشورها در شرایط متفاوت، اجرای ترجیحات به نفع کشورهای در حال توسعه گرچه به عنوان استثنای رفتار ملت کامله الوداد شناخته شده است، اما به واقع خود اجرای عدالت و انصاف است، زیرا کشورهای در حال توسعه در موقعیت اقتصادی یکسان با کشورهای توسعه یافته نیستند و برای فراهم کردن رقابت عادلانه میان آنها، این تبعیض ماهیتاً نوعی تبعیض مثبت است.

 

در مورد موافقتنامه­های تجارت منطقه­ای نیز در صورتی که شرایط مقرر برای تشکیل آنها از جمله عدم ایجاد محدودیت بیشتر در تجارت با کشورهای غیرعضو این گونه موافقتنامه­ها رعایت شود، با نظات لازم بر اجرای این شرایط، رشد تجارت منطقه­ای می ­تواند در حد بالایی به رشد تجارت جهانی بینجامد. از سوی دیگر امکان انعقاد این موافقتنامه­ها محدود به روابط میان کشورهای درحال توسعه نیست، لذا تعدیل کننده اجرای ترتیبات ترجیحی می­باشد.

 

بنابراین به نظر می­رسد آنچه حائز اهمیت است، تدارک ضمانت اجراهای قویتر و راهکارهای نظارتی از سوی سازمان جهانی تجارت است، به گونه­ای که کشورهای در حال توسعه­ای که به حد قابل توجهی از رشد اقتصادی رسیده ­اند، از ترتیبات ترجیحی خارج شوند و کمکهای مالی و تدابیر مناسب جهت اتخاذ سیاستهای حمایتی از صنایع نوپای کشورهای در حال توسعه به آنها ارائه شود.

 

همچنین با تدوین مقررات لازم در این جهت که اتحادیه­های منطقه­ای که در عمل با موفقیت روبرو بوده ­اند، به رفع موانع تجاری در سطح بالاتری به نفع کشورهای غیر عضو متعهد گردند، می­توان به شرایط مطلوبتر در مقیاس جهانی دست یازید.

 

۲۱۲- North American Free Trade Agreement

 

معاهده تجارت آزاد میان کانادا، مکزیک و ایالات متحده

 

۲۱۳- The Common Market of Eastern and Southern Africa

 

۲۱۴- Mercado Comun del Sur

 

اتحادیه گمرکی میان آرژانتین، برزیل، پاراگوئه و اروگوئه

 

۲۱۵- Panel Report on Canada – Autos, paras. 10.55 – ۱۰٫۵۶, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX : GATT 1994, Article 24, para 696.

 

۲۱۶- Appellate Body Report on Turkey – Textiles, paras 58 – 59, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX : GATT 1994, Article 24, para 688.

 

 

 

 

 

۲۱۷- Ibid

 

۲۱۸- Ibid, para 60, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX : GATT 1994, Article 24, paras 717 & 718.

 

 

 

۲۱۹- Ibid, paras 45 – ۴۶, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX : GATT 1994, Article 24, para 687.

 

۲۲۰- Ibid, paras 61 – ۶۳, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX : GATT 1994, Article 24, para 709.

 

۲۲۱- Panel Report on Turkey – Textiles, para 9.148, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX : GATT 1994, Article 24, para 713.

 

۲۲۲- Appellate Body Report on Turkey – Textiles, para 48, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX : GATT 1994, Article 24, para 708.

 

۲۲۳- Ibid, paras 48 – ۵۰, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX : GATT 1994, Article 24, paras 708, 712 & 713.

 

۲۲۴- Panel Report on Turkey – Textiles, para 9.121, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX : GATT 1994, Article 24, para 694.

 

۲۲۵- WTO ANALYTICAL INDEX : GATT 1994, Article 1, paras 33 & 34.

 

۲۲۶- فریده السادات چاوشی، پیشین، صص ۲۰۵ – ۲۱۱٫

 

۲۲۷- فریده­السادات جاوشی، پیشین، صص ۱۹۲ – ۱۹۹٫

 

۲۲۸- Julia Ya Qin, op.cit, supra note 275, p 281.

 

۲۲۹- WTO ANALYTICAL INDEX : GATT 1994, Article 1, para 29.

 

۲۳۰- Appellate Body Report on EC – Preferences, paras 90, 98 & 172, Quoted in  WTO ANALYTICAL INDEX : GATT 1994, Article 1, para 41 & 50.

 

۲۳۱- WT/ GC/ M/ 40/Add 3, Section 4(d) (i).The text of the adopted decision can be found in WT/ L/ 304. In this regard, see further charter on WTO Agreement, section V.B(7) (IV), Quoted in  WTO ANALYTICAL INDEX : GATT 1994, Article 1, para 58.

ماده ۳ گات ۱۹۹۴ شامل تعهدات رفتار ملی نسبت به ضوابط مالی و غیرمالی داخلی بر محصولات داخلی و وارداتی مشابه و مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی است. در این ماده استثنائاتی بر تعهدات مذکور تعیین شده است.

 

 

 

بند اول– استثنا بر تعهد رفتار ملی در ماده (۲)۳ گات

 

بند ۳ ماده ۳ گات بیان می­ کند که در خصوص هر نوع مالیات داخلی موجود که با مقررات بند ۲ ماده ۳ (تعهد رفتار ملی نسبت به مالیاتها و سایر هزینه­ های داخلی بر محصولات داخلی و وارداتی مشابه و مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی) مغایرت دارد، اما یک موافقتنامه تجاری در تاریخ ۱۰ آوریل ۱۹۴۷ که بر اساس آن حقوق و عوارض وارداتی در مورد کالاهای مشمول مالیات نباید افزایش یابد، به طور خاص آن را مجاز شمرده است، طرف متعاهدی که مالیات مزبور را وضع کرده است، اختیار خواهد داشت که اجرای مقررات بند ۲ را در مورد این مالیات، تا زمانی که بتواند از قید تعهدات آن موافقتنامه تجاری به منظور افزایش این حقوق و عوارض به میزان لازم برای جبران حذف عنصر حمایتی مالیات مذکور رها شود، به تعویق اندازد.

 

بند ۳ ماده ۳ تحت شرایط مذکور تنها وضع مالیاتهای داخلی را از تعهد رفتار ملی مورد بحث خارج کرده است و وضع سایر هزینه های داخلی همچنان مشمول این تعهد رفتار ملی هستند.

 

 

 

بند دوم– استثنائات بر تعهد رفتار ملی در ماده (۴)۳ گات 

 

۱-۲- استثنا هزینه­ های حمل و نقل

 

بنابر بند ۴ ماده ۳، مقررات این بند (تعهد رفتار ملی نسبت به قوانین، مقررات و شرایط مؤثر بر فروش داخلی، پیشنهاد فروش، خرید، حمل و نقل، توزیع یا استفاده در مورد محصولات مشابه داخلی و وارداتی) مانع برقراری هزینه­ های متفاوت حمل و نقل داخلی که نه بر ملیت محصول بلکه منحصراً بر عملکرد اقتصادی وسایل حمل و نقل مبتنی هستند، نخواهد شد.

 

۲-۲- استثنا پرداخت یارانه بر تولید کنندگان داخلی

 

بند (ب) ۸ ماده ۳ مقرر می نماید: “مقررات این ماده مانع پرداخت یارانه منحصراً به تولیدکنندگان داخلی، از جمله پرداخت به تولید کنندگان داخلی از محل عواید حاصل از مالیاتها یا هزینه­ های داخلی اعمال شده در چارچوب مقررات این ماده و پرداخت یارانه به صورت خرید محصولات داخلی توسط دولت، نخواهد شد.”

 

در قضیه “کانادا – نشریات دوره­ای” یک ضابطه مورد بحث، تغییر نرخهای پستی از سوی شرکت پست کانادایی (Crown) بود. شرکت پست کانادا به واسطه اعتبار مالی ارائه شده از سوی سازمان میراث کانادا، نرخهای پستی را برای نشریات کانادا و نشریاتی که از سوی دولت کانادا نظارت می­شد و دارای شرایط خاصی بودند، کاهش داد. در این اختلاف کانادا استدلال کرد که نرخ پستی کاهش یافته نسبت به برخی نشریات از تعهد رفتار ملی مندرج در ماده (۴)۳ به واسطه ماده (ب) ۸ : ۳ استثنا شده است، زیرا کاهش نرخ پستی، داخل در مفهوم “پرداخت یارانه منحصراً به تولید کنندگان داخلی” قرار می­گیرد.

 

 

پانل با این استدلال موافقت نمود، اما رکن استیناف حکم پانل را نقض و احراز کرد که ماده (ب) ۸ : ۳ تنها به پرداخت یارانه­ها از محل عواید دولت قابل اعمال است و این چنین استدلال نمود که ذکر مثال از انواع یارانه­های مشمول استثنا مندرج در ماده (ب) ۸ : ۳، حوزه این استثنا را مشخص می­ کند و در تأیید این نظر به تاریخچه تدوین ماده ۳ برای تعیین موضوع و هدف ماده (ب) ۸ : ۳ استناد نمود:

 

در بخشی از گزارش­های کمیته­های اصلی و فرعی کمیسیون موقتی برای تأسیس سازمان  تجارت بین­الملل راجع به ماده ۱۸ منشور هاوانا مشابه ماده (ب) ۸ : ۳ گات ۱۹۹۴، توضیح داده شده است که ماده ۱۸ به عنوان تجویز استثناکردن محصولات از مالیاتهای داخلی وضع شده بر محصولات وارداتی مشابه یا تخفیف یا معافیت از چنین مالیاتهایی تفسیر نمی­ شود[۱].

 

همچنین در قضیه “اندونزی – ماشین­ها” نتیجه مذکور از سوی پانل بیان شد. یک موضوع مورد بحث در این قضیه معافیت از مالیات برای ماشین­های تولید شده در اندونزی بود. اندونزی استدلال نمود که امکان پرداخت یارانه مذکور در ماده (ب) ۸ : ۳، اشاره به همه یارانه­های معرفی شده در ماده ۱ موافقتنامه یارانه­ها و اقدامات جبرانی(SCM)  نه صرفاً به گروه یارانه­های مستقیم دارد. به نظر اندونزی این تفسیر مانع از بی­مفهوم شدن موافقتنامهSCM  می­شود.

 

پانل در رد این استدلال بیان داشت که عبارت “پرداخت یارانه­ها منحصراً به تولیدکنندگان داخلی” به منظور تضمین آن است که تنها یارانه­ها به تولید کنندگان ارائه شود و معافیت از مالیات یا اشکال دیگر تبعیض بین محصولات داخلی و وارداتی را شامل نمی­ شود و این دیدگاه مطابق با هدف ماده (ب) ۸ : ۳ است. پانل یادآوری نمود که تفسیر اندونزی صریحاً از سوی تدوین کنندگان ماده (ب) ۸ : ۳ هنگامی که کوبا پیشنهاد اصلاح این ماده را در کنفرانس هاوانا داد، رد شد. کوبا پیشنهاد کرد که مقررات این ماده مانع معافیت محصولات داخلی از مالیاتهای داخلی به عنوان ابزار پرداخت یارانه غیرمستقیم نمی­ شود.

 

در ادامه پانل بیان کرد که ماده (ب) ۸ : ۳ تأیید می­ کند که تعهدات مندرج در مواد ۳ و ۱۶ گات و موافقتنامه SCM متفاوت و مکمل هستند. یعنی پرداخت یارانه­ها به تولید کنندگان هنگامی که بین محصولات داخلی و وارداتی تبعیض نمایند، مشمول مقررات رفتار ملی در ماده ۳ گات است. بنابراین ماده (ب) ۸ : ۳ شامل پرداخت یارانه به تولید کنندگان داخلی از محل عواید دولت یا به صورت خرید محصولات داخلی توسط دولت و نه به صورت معافیت یا تخفیف مالیات و سایر هزینه­ های داخلی می­باشد[۲].

 

 

 

۳-۲- استثنا سهمیه­های اکران فیلمهای سینمایی    

 

بند ۱۰ ماده ۳ بیان می­ کند که مقررات ماده ۳ مانع آن نخواهد شد که طرفهای متعاهد با رعایت الزامات ماده ۴ (مقررات مقداری داخلی فیلمهای سینمایی به شکل سهمیه­های اکران) در مورد فیلمهای سینمایی نمایشی ، مقررات مقداری داخلی وضع یا حفظ کنند.

 

 

 

بند سوم– استثنا بر تعهد رفتار ملی در ماده (۵)۳ گات

 

بنابر بند ۶ ماده ۳، مقررات بند ۵ این ماده (تعهد رفتار ملی نسبت به مقررات مقداری داخلی در مورد مخلوط کردن، فرآوری یا استفاده از محصولات) در مورد هیچ یک از مقررات مقداری داخلی که در سرزمین هر یک از طرفهای متعاهد در ۱ ژوئیه ۱۹۳۹ ، ۱۰ آوریل ۱۹۴۷ یا ۲۴ مارس ۱۹۴۸ بنا به انتخاب طرف متعاهد مجری هستند، اعمال نخواهد شد؛ مشروط به اینکه هیچ یک از چنین مقرراتی که مغایر با مقررات بند ۵ هستند، به زیان واردات تغییر نیابد و با آنها از نظر مذاکرات به عنوان حقوق و عوارض گمرکی برخورد شود.

 

به نظر می­رسد، منظور از جمله آخر بند ۶ ماده ۳ آن است که جهت جبران این مقررات مقداری داخلی، حقوق و عوارض گمرکی کمتری نسبت به واردات مربوطه وضع شود.

 

 

 

بند چهارم– استثنا بر تعهدات رفتار ملی در ماده ۳ گات

 

بند (الف) ۸ ماده ۳ مقرر می­نماید : “مقررات ماده ۳ (تعهدات رفتار ملی) در مورد قوانین، مقررات یا الزامات حاکم بر تهیه محصولاتی که توسط کارگزاری­های دولتی که برای مقاصد دولتی و نه به منظور فروش مجدد یا استفاده در تولید کالا برای فروش تجاری خریداری می­شوند، اعمال نخواهد شد.”

 

 

 

گفتار چهارم– استثنائات تعهدات خاص رفتار ملت کامله­الوداد در گات ۱۹۹۴

 

همچنان که در بخش قبل بیان شد، موافقتنامه گات در زمینه های خاص تعهدات رفتار ملت کامله الوداد را مقرر نموده است. از دیگر استثنائات اصل منع تبعیض، امکان انحراف از اجرای برخی از این تعهدات است که در ذیل به این موارد اشاره می شود.

 

 

 

بند اول– استثنا تعهد رفتار ملت­ کامله­الوداد راجع ­به رفتار بنگاههای ­تجاری دولتی

 

بنابر بند (الف)۱ ماده ۱۷ گات، بنگاههای دولتی در خرید و فروشهای متضمن واردات یا صادرات، بایستی به گونه­ای غیرتبعیض­آمیز اقدام نمایند.

 

مقررات بند ۲ این ماده مبیّن استثنائی برای مقررات بند ۱ است و بر اساس آن، تعهد منع تبعیض مذکور در مورد واردات محصولات برای مصرف فوری یا آتی دولتی قابل اعمال نبوده، ولی برای فروش یا استفاده در تولید کالا برای فروش، قابل اجرا خواهد بود. اما در خصوص چنین محصولاتی همچنان باید رفتار بی­طرفانه و منصفانه اتخاذ شود.

 

نکته مهم آن است که استثنا مورد اشاره تنها درباره تعهد منع تبعیض نسبت به اقدامات دولتی متضمن واردات محصولات، قابل اعمال است و نسبت به تعهد منع تبعیض در مورد اقدامات دولتی متضمن صادرات محصولات، قابل اجرا نمی­باشد.

 

 

 

بند دوم– استثنا بر تعهد رفتار ملت کامله­الوداد راجع به محدودیتهای مقداری

 

به طور کلی بر اساس ماده (۱) ۱۱ گات اعضا از وضع محدودیتهای مقداری با محدود ساختن مقدار یا ارزش کالای مجاز برای ورود یا صدور جز در موارد تصریح شده در مواد ۱۱، ۱۲ و ۱۸ موافقتنامه گات منع شده ­اند.

 

در ماده (۱)۱۳ گات، تعهد رفتار ملت کامله­الوداد نسبت به اجرای محدودیتهای مقداری صادراتی یا وارداتی مجاز، وضع شده است و ماده ۱۴ گات برخی استثنائات نسبت به این تعهد منع تبعیض برای محدودیتهای مقداری اجرا شده بر اساس مواد۱۱، ۱۲ و قسمت (ب) ماده ۱۸[۳] مقرر می­نماید[۴].

 

 

 

۱-۲- استثنا بر اساس ماده (۱)۱۴ گات

 

بند ۱ ماده ۱۴ گات مقرر می­دارد: “طرف متعاهدی که محدودیتهایی (مقداری وارداتی) را براساس ماده ۱۲ یا قسمت (ب) ماده ۱۸ اعمال می­ کند، می ­تواند در اعمال این محدودیتها از مقررات ماده ۱۳ به طریقی عدول کند که اثری معادل محدودیتهایی داشته باشد که این طرف متعاهد می ­تواند در همان زمان براساس ماده ۸ یا ماده ۱۴ اساسنامه صندوق بین­المللی پول یا بر اساس مقررات مشابه در یک موافقتنامه ارزی منعقد شده به موجب بند ۶ ماده ۱۵، در خصوص پرداختها و نقل و انتقالهای مالی مربوط به معاملات یا مبادلات جاری بین­المللی اعمال کند.”

 

بنابر ماده ۸ و ماده ۱۴ اساسنامه صندوق بین­المللی پول، هرعضو صندوق با اجازه و تصویب در زمان کمیابی عمومی پول می ­تواند محدودیتهایی در مقابل آزادی عملیات ارزی نسبت به پول کمیاب به عمل آورد و همچنین در دوره تحول پس از جنگ، اعضای صندوق با تصویب صندوق می­توانند برای مقابله با تغییرات اوضاع نسبت به پرداختها و انتقالات برای معاملات بین­المللی جاری تضییقاتی را اختیار یا آنچه را که معمول داشته اند (در مورد اعضایی که کشور آنها در اشغال دشمن بوده است، می­توانند در صورت لزوم، تضییقاتی وضع و مقرر نمایند.) حفظ کنند.

 

همچنین مطابق ماده (۱)۱۴ گات در شرایط فوق­الذکر یا در شرایط مشابه مقرر در موافقتنامه­های ارزی منعقده بر اساس بند ۶ ماده ۱۵ گات،[۵] اعضای سازمان جهانی تجارت می­توانند محدودیتهای مقداری وارداتی اعمال شده طبق ماده ۱۲ یا قسمت (ب) ماده ۱۸ گات را به گونه­ای تبعیضی که اثری معادل محدودیتهای ارزی مجاز بنابر اساسنامه صندوق بین­المللی پول یا بنابر موافقتنامه­های ارزی منعقده بر اساس بند ۶ ماده ۱۵ گات داشته باشد، وضع و اجرا نمایند.

 

 

 

۲-۲- استثنا بر اساس ماده (۲)۱۴ گات

 

بند ۲ ماده ۱۴ گات مقرر می­ کند: “طرف متعاهدی که محدودیتهای وارداتی (مقداری) طبق ماده ۱۲ یا قسمت (ب) ماده ۱۸ اعمال می­ کند، می ­تواند با رضایت طرفهای متعاهد موقتاً از مقررات ماده ۱۳ در خصوص بخش کوچکی از تجارت خارجی خود عدول کند، در مواردی که منافع آن برای طرف یا طرفهای متعاهد ذیربط اساساً بیش از لطمه­ای باشد که امکان دارد در نتیجه آن به تجارت طرفهای متعاهد دیگر وارد آید.”

 

بنابراین طبق این بند از ماده ۱۴ اعضای سازمان جهانی تجارت در اجرای محدودیتهای مقداری وارداتی خود طبق ماده ۱۲ یا قسمت (ب) ماده ۱۸ در خصوص بخش کوچکی از تجارت خارجی خود می­توانند به گونه­ای تبعیض­آمیز رفتار نمایند در مواردی که منافع ناشی از این تبعیض به طور اساسی بیشتر از لطمه­ای باشد که در نتیجه این تبعیض به تجارت کشورهای مربوطه وارد می­شود.

 

 

 

۳-۲- استثنا بر اساس ماده (۳)۱۴ گات

 

بند ۳ ماده ۱۴ مقرر می­ کند: “مقررات ماده ۱۳ مانع از آن نخواهد شد که یک گروه از سرزمینهایی که در صندوق بین­المللی پول سهمیه مشترک دارند، در مقابل واردات از کشورهای دیگر، البته نه در میان خود، محدودیتهایی را طبق مقررات ماده ۱۲ یا قسمت (ب) ماده ۱۸ اعمال کنند، به شرط آنکه چنین محدودیتهایی از لحاظ همه جنبه­های دیگر با مقررات ماده ۱۳ منطبق باشد.”

 

بنابر این ماده، اعضایی که در صندوق بین­المللی پول سهمیه مشترک دارند، می توانند در مقابل واردات از کشورهای دیگر محدودیتهای مقداری مطابق ماده ۱۲ یا قسمت (ب) ماده ۱۸ اجرا نمایند، بدون آنکه بر واردات از کشوهای چنین اعضایی، ‌محدودیت مقداری وضع شده باشد. بدین ترتیب امکان اعمال تبعیض در وضع محدودیتهای مقداری وارداتی میان اعضا با سهمیه مشترک در صندوق بین­المللی پول و سایر اعضای سازمان جهامی تجارت وجود دارد، اما هم­ چنان تعهد منع تبعیض در اجرای محدودیتهای مقداری وارداتی  بین خود اعضا با سهمیه مشترک در صندوق بین­المللی پول یا بین سایر اعضا وجود دارد.

 

۲۳۲- Appellate Body Report on Canada – Periodicals, pp 33 – ۳۴, Quoted in  WTO ANALYTICAL INDEX : GATT 1994, Article 1, para 281.

 

۲۳۳- Panel Report on Indonesia – Autos, paras 14.41 – ۱۴٫۴۵, Quoted in  WTO ANALYTICAL INDEX : GATT 1994, Article 1, para 282.

 

۲۳۴- قسمت (ب) ماده ۱۸ راجع به شرایط اجرای محدودیتهای مقداری وارداتی از سوی کشورهای کمتر توسعه یافته به منظور توسعه اقتصادی است.

 

۲۳۵- بندهای ۲۰ و ۲۳ ماده ۱۸ گات به تعهد رفتار ملت کامله­الوداد نسبت به سایر اقدامات حمایتی بر اساس قسمتهای (ج) و (د) ماده ۱۸ اشاره می­ کند که استثنائات تعهد منع تبعیض مندرج در ماده ۱۴ مشمول این تعهدات منع تبعیض نمی­باشد.

 

۲۳۶-  بند ۶ ماده ۱۵ گات بیان می­ کند: “طرف متعاهدی که عضو صندوق بین­المللی پول نیست، باید ظرف مدتی که توسط طرفهای متعاهد پس از مشورت با صندوق تعیین می شود، به عضویت صندوق درآید یا در غیر این صورت یک موافقتنامه ارزی ویژه با طرفهای متعاهد منعقد کند. طرف متعاهدی که از عضویت صندوق خارج می­شود، باید فوراً یک موافقتنامه ارزی ویژه با طرفهای متعاهد منعقد کند. هر موافقتنامه ارزی ویژه­ای که یک طرف متعاهد به موجب این بند منعقد می­ کند، از آن پس به صورت جزئی از تعهداتش براساس این موافقتنامه درخواهد آمد.”

امروزه مباحث اقتصادی، گسترش چشمگیری یافته است و در هر بحث اقتصادی مفاهیم و موضوعات بسیاری مطرح می گردد که آشنایی با آن ها شرط نخست در فهم مباحث است . از جمله این مفاهیم می توان به تنزیل اشاره نمود که امروزه جایگاه خاصی یافته و ازجهت علمی و کاربردی، مورد توجه ویژه قرار گرفته است. .

 

بند اول-معنای لغوی تنزیل

 

تنزیل در لغت از ریشه «ن-ز-ل»به معنی پایین آوردن،کاستن وجایگزین کردن می باشد[۱].که از این میان،معناى اول بابحث ما متناسب است.همچنین سودی که به پول وام داده شده تعلق می گیردونیزبه پولی که برای پرداخت وجه برات یا سفته قبل از سررسید کسرکنند،تنزیل می گویند[۲].این کاربرد درزبان فارسی،به مفهوم اصطلاحی واقتصادی تنزیل که مورد نظر است،نزدیک می باشد.

 

بند دوم-معنای اصطلاحی تنزیل

 

تنزیل دراقتصاد عبارت است از:«معامله و فروش حق دریافت مبلغ مدت دار در مقابل مبلغی کمتر و نقد»وبه مابه التفاوت دو مبلغ،نزول می گویند.لازمه این تعریف محاسبه ارزش فعلی مبلغ مدت دار است.

 

تنزیل با این مفهوم،معادل«الخصم»(عربی)،،(discoutانگلیسی)و،( escompteفرانسه)می باشد.[۳]

 

بند سوم-تنزیل در متون فقهی

 

«بیع دین»یکی از واژه هایی است که درفقه اسلامی با تنزیل ماهیتی یکسان دارد و در بانکداری اسلامی از آن به فروش یا خرید دین یاد می شود.بیع دین به معنای فروش دین مدت دار،به مبلغی کمتر است.به عبارت روشن تر،بیع دین عبارت است از تنزیل اسناد و اوراق تجاری که سر رسید آنها در آینده است؛به این صورت که مثلا دارنده سفته با مراجعه به بانک،قبل از سر رسید طلب خود را نقدا و با مبلغی کمتر دریافت می نماید.[۴]

 

تنزیل و بیع دین از چند جهت با هم متفاوت اند:

 

۱-در بیع دین،فقط عقد بیع، مطرح است ولی در تنزیل،می توان از عقود دیگری مثل صلح بهره گرفت.

 

۲-به طور معمول ،تنزیل در بدهی پولی مطرح است ولی بیع دین هم در بدهی پولی مطرح می شود و هم در بدهی کالایی.

 

۳-از نظر شرعی،در بیع دین،محدودیت هایی چون واقعی بودن دین وجود دارد،در حالی که تنزیل، اصطلاحی عام است.

 

۴-برای تنزیل از نظر اقتصادی قیودی چون کوتاه مدت بودن مطرح است،در حالی که بیع دین عمومیت دارد.

 

 

بند چهارم- تنزیل و قرض

 

بین تنزیل و قرض از دو جهت ارتباط وجود دارد:

 

۱-با عنایت به تنزیل ویکسانی آن با بیع دین،ارتباط تنگاتنگی بین تنزیل و بیع دین از یک سو و قرض از سوی دیگر وجود دارد؛زیرا برخی از تنزیل ها بر روی اسناد، حاکی از قرضی است که شخصی از دیگری بابت قرضش، طلب دارد.

 

۲-تنزیل در کنار قرض وربا به عنوان عنصر و ابزاری در انجام مبادلات پولی محض، مطرح است و این امر باعث طرح سؤالاتی شده است،مانند:آیا تنزیل خود ربا یا حداقل مستلزم ربا نیست؟آیا تنزیل مبتنی بر نرخ بهره نمی باشد؟

 

 

 

مبحث دوم-کابردهای تنزیل

 

برای تنزیل در کتابهای اقتصادی کاربردهای متعددی ذکر شده است که به اجمال به بیان چند کاربرد مهم آن می پردازیم.

 

بند اول-ارزیابی طرحهای سرمایه گذاری

 

مراد از تنزیل در این کاربرد،محاسبه ارزش نقدی و فعلی مبلغ مدت دار در آینده است.به بیان دیگر،هدف از این کاربرد به دست آوردن ارزش فعلی درآمدها و هزینه های حال و آتی طرحهای اقتصادی و مقایسه آنها با

 

همدیگر و انتخاب سود آورترین آنها برای سرمایه گذاری است.

 

بند دوم-تأمین اعتبار

 

این کاربرد در مورد اعطای اعتبار و ارائه تسهیلات به خصوص درکوتاه مدت،مطرح می باشد.توضیح اینکه:

 

دولتها،بنگاه ها،خانوارها و افراد به ندرت قادرند نیازهای مالی خود را از محل درآمدهای خویش برطرف کنند درنتیجه به اعتبار و وام نیاز پیدا می کنند.اعتبار و وام همان تعهد پرداخت وجه نقد در زمانی مشخص در آینده در برابر دریافت کالاها و خدمات  پول در زمان حال است.

 

بانکهاعملیات متفاوتی را در کوتاه مدت و بلند مدت انجام می دهند و در هر مورد،روش های خاصی به کار گرفته می شود.یکی از عملیات کوتاه مدت بانکی در ارائه تسهیلات، تنزیل است که عبارت است از خرید نقدی طلب مدت دار،[۵]برای مثال،خرده فروشی که نمی تواند بهای کالا را نقدا به عمده فروش بپردازد،به خرید نسیه اقدام می کند.در این وضعیت،عمده فروش،سفته ای مثلا دو ماهه از خرده فروش دریافت می کند.در صورتی که عمده فروش به پول نیاز پیدا کند،میتواند سفته را نزد بانک تنزیل نماید ومبلغ آن را پس از کسر نزول  نقدا دریافت کند.متداول ترین کاربرد تنزیل هم،همین نوع است:یعنی فروش اسناد مدت دار همچون سفته که بستانکار به هر دلیلی از بدهکار دریافت کرده است و مایل است قبل از موعد سر رسید،آن را به مبلغی کم تر از مبلغ اسمی بفروشد.در تجربه بانک داری اسلامی در جمهوری اسلامی ایران نیز یکی از شیوه های تامین اعتبار

 

 

و تخصیص منابع بانکی در کوتاه مدت،بیع دین است که به خرید دین از آن یاد می شود.[۶]

 

بند سوم-تنزیل مجدد یا ابزار سیاست پولی

 

امروزه سیاست پولی بانک مرکزی (کنترل و تعدیل حجم اعتبارات)، با توجه به احتیاج واقعی اقتصاد،از مهم ترین وظایف بانک مرکزی شناخته می شود و یکی از ابزارهای متداول این کار،تنزیل مجدد است. در تنزیل مجدد، اوراق و اسناد بهادار که توسط دارندگان آن با نرخ بهره متداول بانکی نزد بانک های تجاری تنزیل شده اند، برای بار دوم با نرخی که تحت عنوان تنزیل مجدد توسط بانک مرکزی تعیین می شود،از سوی بانک های تجاری نزد بانک مرکزی تنزیل می شود. تعیین و تغییر نرخ تنزیل مجدد از ابزارهای مهم سیاست پولی است و بانک مرکزی از این راه حجم پول در گردش و اعتبارات را کنترل می کند.[۷]

 

بند چهارم-سیاست تنزیل

 

برای سیاست تنزیل، تعریف های مختلفی ارائه شده است. در ایالات متحده امریکا، تنزیل عبارت است از:دادن وام توسط نظام فدرال به سازمان های سپرده پذیر. به وام هایی تنزیل یا تخفیف می دهند که در کوتاه مدت واجد شرایط فروش به فدرال رزرو باشند و بتوانند در مقابل افزایش، درحساب ذخیره سازمان سپرده پذیر مبادله شوند.فدرال رزرو با افزایش حساب ذخیره سازمان سپرده پذیر،به وسیله ارزشی که کم تر از مبلغ بدهی باشد،به سازمان سپرده پذیر(وام)تنزیل می دهد،سپس سازمان سپرده پذیر در دوره کوتاهی،آن دارایی را با ارزش اسمی وام باز خرید می کند.سیاست تنزیل اشاره به مدت و شرایطی دارد که تحت آن شرایط،فدرال رزرو به سازمان های سپرده پذیر وام می دهد. این سیاست به قیمت (نرخ تنزیل)و مقدار(مقدار وامی را که فدرال باید انتخاب کند) بستگی دارد.[۸]

 

مبحث سوم-تنزیل و مباحث پولی وبانکی

 

از آنجا که تنزیل عبارت است از خرید نقدی طلب مدت دار،طبیعی است که قیمت طلب در روز

 

کمتر از مبلغ مندرج در سند طلب است و این فاصله همان بهره ای است که به طلب تا وعده وصول آن تعلق میگیرد. اصطلاحا این حد فاصل برای محاسبه پولی بین قیمت در روز تنزیل و قیمت طلب در روز وصول را نزول گویند.درنظام سرمایه داری،طلب باید ازداد و ستد بازرگانی ناشی شده باشد.به طوری که در اثر خرید وفروش کالا و خدمات،طرفین معامله به یکدیگر بدهکار و طلبکار شوند و گذشته از این،معمولا طلب نباید از سه ماه تجاوز کند. دلیل آن این است که بانک بر اساس سپرده های دیداری افراد،اعتبارات کوتاه مدت می دهد  و مدت تنزیل به صورت اعطای اعتبار به دارنده طلب نباید از سه ماه که حد اعتبارات کوتاه مدت است،تجاوز کند.[۹]

 

بند اول-مؤسسات تنزیل

 

مؤسسات تنزیل یا شرکت های کوچکی هستند که با سرمایه شخصی افراد تاسیس می شود bill brokers  و یا شرکت های سهامی اند که با وسعت بیش تری به فعالیت بانکی و تنزیل اوراق تجاری ا قدام می نمایند. (discount houses)[10]

 

زمینه کاری مورد علاقه مؤسسات (تنزیل)،عمل کردن در مقام واسطه مالی بین بانک مرکزی است.این ها (با بهره گرفتن از مزایای آن چه پول پیش آگهی خوانده می شود)از بانک های تجاری برای مدت زمان بسیار کوتاه(یک شب یا چند روز)وام می گیرند و به کسانی که مشکل نقدینگی کوتاه مدت دارند،از طریق سرمایه گذاری در اوراق بهادار بسیار کوتاه مدت بخصوص اسناد خزانه صادره به وسیله بانک مرکزی وام می دهند.در مقابل ارائه این خدمت،اگر مشکلی در نظام بوجود آید و دسترسی آن ها به منابع محدود گردد،بانک مرکزی مستقیما به آن ها وام می دهد.بنابراین تخصص مؤسسات تنزیل اوراق بهادار،وام دهی و وام گیری بین بانک ها برای مدت زمان بسیار کوتاه است که غالبا از یک شب تا ۹۱ روز می باشد.[۱۱]

 

بند دوم-نرخ تنزیل

 

عوامل مختلفی روی نرخ تنزیل، تأثیر می گذارد.در اکثر کشورهای جهان،میزان اعطای تنزیل مجدد وتغییرات نرخ آن، مطابق سیاست های پولی و اعتباری تبیین می شود.تغییرات نرخ تنزیل مجددروی تمایل بانک ها به استفاده از منابع بانک مرکزی تاثیر میگذارد و به تبع آن نرخ تنزیل اولیه نیز تغییر می کند.

 

معمولا بانک های مرکزی نرخ تنزیل مجدد را مستقیما اعلام می نمایند.در برخی از موارد امکان دارد که نرخ تنزیل مجدد به نرخ بهره دیگری ارتباط داشته باشد که در چنین حالتی،تغییرات نرخ بهره مورد نظر، تغییراتی را در نرخ تنزیل مجدد به وجود می آورد.در این گونه موارد،نرخ تنزیل مجدد،مستقیما در اختیار بانک های مرکزی قرار نخواهد داشت.سیستم تنزیل مجدد در بانک مرکزی ایران از نظام پولی فرانسه اقتباس شده است.طبق این روش،بهره تنزیل بانک مرکزی کمی پایین تر از بهره سایر بانک ها تعیین می شود تا سایر بانک ها بتوانند اسناد اعتباری خود را در بانک مرکزی تنزیل مجدد نمایند[۱۲].

 

در سیاست تنزیل نیز واسطه های سپرده پذیر اگر کمبود ذخیره داشته باشند،از فدرال رزرو وام می گیرند.

 

بنابراین ذخایر واسطه های سپرده پذیر در موقع دریافت وام از فدرال رزرو افزایش و در مواقع بازپرداخت این وام ها،کاهش پیدا می کند.از آن جا که تنزیل مجدد ممکن است با هدف های عملیات بازار باز مغایر باشد،بانک مرکزی،بانک های تجاری را تشویق می کند که از وام گرفتن خودداری کنند.بانک ها تنها در صورتی که کمبود

 

نقدینگی داشته باشند از بانک مرکزی وام خواهند گرفت به همین جهت بانک مرکزی منبع نهایی نقدینگی و آخرین وام دهنده تلقی می شود.[۱۳]

 

مبحث چهارم-پیشینه تنزیل در اقتصاد اسلامی

 

از آغاز تفکر بانک داری غیر ربوی و رویکرد اسلامی به موضوع بانک و بانکداری، از تنزیل در دو موضع سخن به میان آمده است:یکی در سیاست تنزیل یا تنزیل مجدد به عنوان ابزاری از ابزارهای بانک مرکزی جهت سیاست گذاری پولی و دیگری به عنوان یکی از عقود اسلامی در بانک داری بدون ربا جهت تخصیص منابع که معمولا با عنوان بیع دین یا خرید دین مطرح می گردد.[۱۴]

 

بند اول-تنزیل مجدد به عنوان ابزار سیاست پولی در بانکداری غیر ربوی

 

تنزیل یکی از ابزارهای سیاست پولی بانک مرکزی است.حال آیا چنین ابزاری از سوی مکتب اسلام پذیرفتنی است یا خیر،در منابع اقتصاد اسلامی مباحث مختلفی مطرح شده است و از زمان طرح بانکداری اسلامی نزد اندیشمندان مسلمان،به طور روز افزون محققان اسلامی جهت دستیابی به مکانیسم مناسب سیاست پولی و نیز یافتن ابزارهایی کارآمد برای اعمال آن که از سوی شرع مقدس اسلام قابل پذیرش باشد و یا حداقل مورد انکار قرار نگیرد،در تلاشند.

 

در بانکداری بدون ربا در ایران نیز خرید اسناد تجاری واقعی از مشتریان که مدتی به سررسید آن ها باقی مانده و فروش (مجدد)آن به نرخ کم تری به بانک مرکزی،می توانست امکان افزایش حجم تسهیلات اعطایی را برای بانک ها فراهم نماید، لکن با تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا،استفاده از ابزار نرخ تنزیل مجدد به طور کلی منسوخ و این وسیله از سال ۱۳۵۹ از فهرست ابزار های سیاست پولی کشور حذف شد.[۱۵]

 

بند دوم-تنزیل به عنوان روشی برای تخصیص منابع در بانکداری غیر ربوی

 

نقطه اشتراک بانک های اسلامی در این است که چه در مقام جذب منابع و چه در مقام اعطای تسهیلات از نرخ بهره اجتناب کرده،عقود اسلامی را جایگزین آن سازند،اما در این که از چه عقودی و به چه روشی استفاده شود،تفاوت های زیادی با هم دارند.

 

در خصوص تخصیص منابع و ارائه تسهیلات در شیوه بانک داری بدون ربا،راه حل ها و عقود مختلفی مطرح گردیده و از جهت مطابقت با شرع مقدس مورد بحث قرار گرفته است که از جمله این عقود،تنزیل و یا همان بیع دین یا خرید دین می باشد. در این مورد به چند نمونه اشاره می شود:

 

۱-بانک ها می توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم، واحد های تولیدی و بازرگانی و خدماتی،اسناد و اوراق تجاری متعلق به این قبیل واحد ها را تنزیل نمایند. نرخ خرید دین چنان تعیین می شود که سود مشخص و از قبل تعیین شده ای نسبت به سرمایه، برای بانک تامین گردد.

 

۲-تنزیل اوراق بهادار به غیر از بدهکار (شخص ثالث) که امضا کننده سفته یا چک است، جایز نیست مگر به دو شرط :یکی وجود ذمه حقیقی و دیگری عدم قصد فرار از ربا.

 

۳-وام دهی غیر مستقیم نیز بنابراین نظر رایج که می گوید: تنزیل عبارت از وام تضمین شده با اسناد تجاری پشت نویسی شده از وجه بانک است،با بهره سروکار دارد.[۱۶]

 

نکته مورد اختلاف در عملیات تنزیل، در خصوص بهره ای است که بانک از مبلغی که در آینده به دست می آورد کم می کند.

 

مبحث پنجم-ماهیت فقهی و حقوقی تنزیل

 

در تبیین ماهیت فقهی و حقوقی تنزیل دو نظر عمده وجود دارد که عبارتند از: استقراض همراه با حواله و بیع دین.

 

بند اول-استقراض همراه با حواله

 

مطابق این نظریه،تنزیل کننده سند،مبلغ معینی را از بانک قرض کرده،سپس بانک را برای گرفتن اصل و بهره قرض به شخص دیگری(صاحب سند تجاری)حواله می دهد؛در ضمن متعهد می شود که اگر وی از پرداخت آن خودداری کرد،بانک حق داشته باشد به تنزیل کننده مراجعه کند.برای مثال،مبلغ نهصد هزار تومان از بانک گرفته و چکی به مبلغ یک میلیون تومان را از شخص دیگری به بانک داده و بانک را در وصول اصل قرض و بهره آن به آن شخص حواله می دهد و متعهد می شود چنانچه آن شخص در سر رسید چک،مبلغ مذکور را به بانک نپردازد،بانک اصل قرض و بهره را از تنزیل کننده دریافت کند.

 

بند دوم-بیع دین

 

مطابق این نظریه،تنزیل کننده دینی را که مطابق سند تجاری از کسی طلب دارد،به کمتر از مبلغ اسمی آن به بانک می فروشد و با امضای پشت آن،متعهد می شود که اگروی بدهی را در سر رسید مقررنپردازد،تنزیل کننده خود خواهد پرداخت.

 

اگر تنزیل را قرض همراه با حواله بدانیم،ماهیت تنزیل،قرض ربوی خواهد بود که به اتفاق فقها حرام و ممنوع است،اما اگر از باب فروش دین (بدهی)بدانیم محل اختلاف است که درفصل بعدی مورد بررسی قرار می گیرد[۱۷].

 

 

 

 

 

[۱]- بندر ریگی محمد،المنجد،ج ۲،چاپ اول،تهران، انتشارات ایران،۱۳۷۵ه ش،ص ۱۹۱۳

 

[۲]- معین محمد،فرهنگ فارسی،چاپ چهاردهم،ج ۱،تهران،مؤسسه انتشارات امیر کبیر،۱۳۶۰ه ش،ص ۱۱۵۱

 

[۳]- حسن عبد الله امین،سپرده های نقدی و راه های استفاده از آن در اسلام،ترجمه محمد رخشنده،چاپ اول،تهران،مؤسسه انتشارات امیر کبیر،۱۳۶۷ ه ش،ص ۱۴۳

 

[۴] – همان، ص ۱۴۴

 

[۵]- توتونچیان ایرج،اقتصاد پول و بانکداری،چاپ اول،تهران،مؤسسه تحقیقات پولی و بانکی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران،۱۳۷۵ ه ش،ص ۲۹۳-۲۸۹

 

[۶]- هدایتی علی اصغر،عملیات بانکی داخلی،چاپ اول،مرکز آموزش بانکداری بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران،۱۳۶۷ ه ش،ص ۱۵۹

 

[۷]- مریدی سیاوش و نوروزی علیرضا،فرهنگ اقتصادی،چاپ اول،تهران، انتشارات نگاه،۱۳۷۳ ه ش،ص ۲۸۲

 

[۸]- روی میلر راجرلی،پول و بانکداری نوین،ترجمه احمد ناهیدی،چاپ اول،تهران،نشر دانش آموز وابسته به انتشارات امیر کبیر،۱۳۷۶ ه ش،ص ۳۷۰

 

[۹]- توتونچیان ایرج،همان،ص ۲۹۳-۲۹۲

 

[۱۰]- روی میلر راجرلی،همان،ص ۳۷۲

 

[۱۱]- پیتر مندر،دوره کامل علم اقتصاد،ترجمه مهدی تقوی و عبد الله کوثری،چاپ سوم،تهران،نشر مؤسسه کتاب پیشبرد،۱۳۷۳ ه ش،ص ۶۶۰

 

[۱۲]- همان،ص ۳۷۲

 

[۱۳]- اوجین آ،پول و بانکداری،نظریه و مسایل،ترجمه حسین حشمتی مولایی،چاپ اول،مؤسسه بانکداری بانک مرکزی ایران،۱۳۷۴ ه ش،ص ۲۳۱

 

[۱۴]- محسن س،خانو عباس میر آخور،چار چوب کلی و کاربرد بانکداری اسلامی،مجموعه مقالات،ترجمه محمد ضیائی بیگدلی،چاپ اول،مؤسسه بانکداری ایران،بانک مرکزی ایران،۱۳۷۰ ه ش،ص ۲۵۶

 

[۱۵]- سخن رانی ها و مقالات ارائه شده به سمینار بانکداری اسلامی،چاپ اول،مؤسسه عالی بانکداری ایران  بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران،۱۳۷۶ ه ش،ص ۳۳۱

 

[۱۶]- یوسفی احمد علی، ماهیت پول و راهبردهای فقهی و اقتصادی آن،چاپ اول،پ‍ژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی،۱۳۷۷ ه ش،ص ۱۷۳-۱۵۱

 

۱- ماجدی علی و گلریز حسن، پول و بانک،مؤسسه بانکداری اسلامی ایران، چاپ پنجم، پائیز ۱۳۷۲ ص ۲۷۴

معاهد ۱۹۶۹ وین، در بخش دوم خود ، در مواد ۱۹ ، ۲۰، ۲۱ ، ۲۲ و ۲۳ به مساله حق شرط می‌پردازد .

 

با مطالعه این مواد، به نظر می‌رسد دو اصل کلی براین نظام حاکم است:

 

 

• اصل اختیار دولت‌ها در محدود کردن دامنه تعهدات قراردادی.

 

• اصل اختیار دولت‌های دیگر در پذیرفتن شرط دولتی که خواستار تحاشی از تعهدات قراردادی شده است .

به موجب اصل اول ، اختیار دولت‌ها در محفوظ نگه داشتن بعضی امتیازات ملی منوط به اجازه دولت‌های دیگر نیست و به موجب اصل دوم ، حقوق محفوظ زمانی در قبال دولت دیگر قابل استناد است که آن دولت این محدودیت را پذیرفته باشد. در این حالت شرط یکجانبه است و پذیرش دولت دیگر، رابطه‌ای قراردادی میان دو دولت برقرار می‌کند.[۱]

 

به موجب قسمت اول ماده ۱۹، کنوانسیون اصل حاکمیت دولت‌ها را به عنوان اساس در نظر گرفتند و معتقد به استقلال اراده دولت‌هاست . طبق این ماده دولت‌ها می‌توانند به هنگام امضا، قبول ، تصویب ، تایید یا عضویت در یک معاهده ، تعهدات خود را نسبت به برخی از مواد معاهده محدود سازند.

 

با این تصور غلط است که برای این حق محدودیتی وجود ندارد . ماده ۱۹ کنوانسیون۱۹۶۹ وین ، در خصوص اعمال حق شرط نسبت به مفاد معاهده ، محدودیت‌هایی را برای دولت‌ها بیان نموده است .

 

و دلیل این محدودیت‌ها این است که هر دولت تا آنجا می‌تواند از این حق استفاده کند که محدودیت‌های مورد نظرش با موضوع و هدف معاهده مباینت نداشته باشد و در دو حالت امکان دارد شروط یک جانبه دولت‌ها با موضوع و هدف معاهده تناقض داشته باشد.

 

یک : معاهده اصولا ً حق شرط را ممنوع کرده باشد.

 

دو : زمانی که آن حق شرط در زمره شروطی نباشد که معاهده اجازه داده است.[۲]

 

اگر معاهده به هر یک از دولت‌های طرف معاهده اجازه داده باشد حق حاکمیت خودش را در قبال بعضی مقررات معاهده حفظ کند و محدودیت دیگری هم قائل نشده باشد ، اصل براین است که همه دولت‌های طرف معاهده رضایت خود را از پیش نسبت به این قبیل محدودیت‌ها اعلام کرده‌اند.

 

اگر معاهده اساسنامه سازمان بین‌المللی باشد ، تنها زمانی که این اساسنامه محدودیتی در نظر نگرفته باشد، وارد کردن شرط بر معاهده باید به تصویب رکن صلاحیت‌ دار سازمان برسد. به محض اینکه رکن صلاحیت دار آن شرط را پذیرفت ، مانند آن است که تمام دولت‌های عضو سازمان آن محدودیت را پذیرفته‌اند.

 

( بند ۳ ماده ۲۰) [۳]

 

اما اگر شرط « حقوق محفوظ» را دولت‌های دیگر قبول نکرده باشند ، در این حالت ، معاهده فقط میان دولتی که حق یا حقوقی را برای خود محفوظ داشته و دولتی که آن را پذیرفته است به صورت محدود اجرا می‌شود.

 

امااگر به دلیل شمار محدود دولت‌هایی که در مذاکرات مربوط به تهیه و انعقاد آن معاهده شرکت داشته‌اند، معاهده مستلزم آن باشد که به صورت کامل به اجرا در بیاید و یا موضوع و هدف معاهده چنین اقتضاء کند که معاهده باید کامل اجرا شود ، دولت شرط گذار تنها زمانی می‌تواند عضو معاهده شود که همه آن دولت‌ها شرط « حقوق محفوظ » او را بپذرند ، در غیر این صورت نمی‌تواند به آن معاهده ملتزم شود . ( بند ۲ ماده ۲۰)[۴]

 

بند ۴ ماده ۲۰ نیز مقرر می‌دارد: زمانی که حق شرط‌های ابرازی مشمول بندهای ۱ و ۲ و۳ ماده ۲۰ نشوند و معاهده نیز نحوه دیگری را مقرر نکرده باشد:

 

 

الف) وقتی یکی از کشورهای عضو معاهده ، حق شرط کشور دیگر را قبول کند، در صورت لازم الاجرا شدن معاهده نسبت به آنها در مقابل هم طرف معاهده محسوب می‌شوند.

 

ب) وقتی یکی از کشورهای عضو معاهده با حق شرط یک کشور مخالفت کند، این مخالفت مانع لازم‌الاجرا شدن معاهده بین کشور مخالفت کننده و کشوری که قائل به شرط شده است نمی‌شود مگر آنکه مخالفت کننده قطعاً منظور خود را از مخالفت ابراز کرده باشد.

 

ج) اقدامی که رضایت دولت را مبنی بر التزام در قبال یک معاهده منعکس کند و مضافاً متضمن حق شرطی باشد ، به محض آن که حداقل یک کشور متعاهد دیگر حق شرط را بپذیرد اثر قانونی خواهد داشت.

 

از بند « الف» نسبی بودن حق شرط میان کشور شرط کننده و شرط‌گذار استنباط می‌شود و می‌توان چنین نتیجه‌ای گرفت که به محض اینکه حق شرط از طرف یکی از طرفین معاهده مورد پذیرش قرار گیرد، حق شرط قوت قانونی پیدا می‌کند. بنابراین بند ، اعتبار حق شرط در گرو پذیرش آن توسط یکی از طرفین معاهده است . از طرفی در بند «ج» ماده ۱۹ کنوانسیون وین حق شرط را در صورت عدم مغایرت با موضوع و هدف معاهده معتبر می‌داند.

 

از این دو می‌توان دو برداشت نمود: اول اینکه بند ۴ ماده۲۰ دلالت براین دارد که حتی اگر حق شرط با موضوع و هدف معاهده مغایر باشد باز هم  چنانچه یکی از کشورهای طرف معاهده آن را قبول کند معتبر است . و دوم اینکه دو مقرره فوق مغایرتی با هم ندارند بلکه کنوانسیون وین برآن بوده که تشخیص مغایرت یا عدم مغایرت حق شرط‌ها با موضوع و هدف معاهده را به هر یک از کشورها واگذار کند.

 

اگر چنین برداشتی را درست تلقی کنیم به این نتیجه می‌رسیم که کشورها براساس منافع فردی و بی‌توجه به موضوع و هدف معاهده ، حق شرط‌هایی را می‌پذیرند و یا با آنها مخالفت می‌کنند.

 

صحیح پنداشتن این برداشت این نتیجه را در برخواهد داشت که قسمت «الف» بند ۴ ماده ۲۰ کنوانسیون به طور ضمنی بند «ج» ماده ۱۹ را فسخ کرده است . قسمت «ج» بند ۴ همین ماده نیز می‌تواند به عنوان دلیلی برای تایید برداشت مورد نظر باشد. چون این مقرره نیز اعتبار حق شرط و آغاز اثر قانونی آن را بدون آن که آن را مقید به موضوع و هدف معاهده کند از زمانی می‌داند که حداقل یک کشور متعاهد ، حق شرط یک کشور شرط‌گذار را پذیرفته باشد.

 

با این اوصاف اینگونه به نظر می‌رسد که قصد منعقدکنندگان معاهده ایجاد یک سیستم انعطاف پذیر بوده است و براساس آن اعتبار حق شرط ارائه شده صرفاً مشروط به پذیرش از سوی هر یک از کشورهای متعاهد است.[۵]

 

کنوانسیون وین در قسمت « ب» بند ۴ ماده ۲۰ مقرر می‌دارد:

 

«اعتراض دیگر کشورهای متعاهد به حق شرط مانع از آن نیست که معاهده میان کشور معترض و کشور شرط کننده اجرا شود.»

 

از این قاعده اینگونه استنباط می‌شود که معاهده بین دولت شرط گذار و دولت معترض به آن فقط در بخش‌هایی از معاهده که موضوع حق شرط است برقرار نمی‌شود و سایر بخش‌های معاهده اجرا  خواهد شد. در ادامه گفته شده : مگر آن که کشور معترض ، قصد مخالفت و اعتراض خود را صریحاً و قطعاً بیان کند. از قسمت اخیر می‌توان به این نتیجه رسید که لازم الاجرا شدن معاهده بستگی کامل به اراده دولت مخالفت کننده خواهد داشت و دامنه اجرای معاهده نسبت به دولت شرط‌گذار بستگی به حدودی دارد که کشور مخالفت کننده تعیین می‌کند. نکته قابل توجه این است که حق شرط فقط در معاهدات چند جانبه اعمال می‌شود، اعمال حق شرط در معاهدات دو جانبه به منزله امتناع از قبول ایجاب است و مستلزم تجدید مذاکره در مورد مفاد مقرره پیشنهادی است . استفاده از حق شرط در معاهدات چند جانبه کاملاً اصولی و مشروع است و کشورها می‌توانند در مورد معاهدات چند جانبه هر شرطی که لازم باشد را اعلام کنند.

 

دیوان بین‌المللی دادگستری در رأی ۲۰ فوریه ۱۹۶۹ در قضیه فلات قاره دریای شمال اعلام کرد:

 

مقررات عام بین‌المللی را به لحاظ طبیعتی که دارند باید به طور یکسان در قبال کلیه اعضای جامعه بین‌المللی به اجرادرآورد نمی‌توان این قبیل قواعد را تابع حق شرط یک جانبه یا اراده و منافع یکی از اعضای جامعه بین‌المللی قرار دارد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل سوم: حق شرط در کنوانسیون وین ، رویه قضایی بین المللی و رویه دولت ها

 

۱-۳ آثار حقوقی ابراز و اعتراض به حق شرط

 

۱-۱-۳ آثار حقوقی حق شرط

 

بند ۱ و ۲ ماده ۲۱ کنوانسیون وین ۱۹۶۹ بیان می‌کند :

 

«۱- حق شرطی که نسبت به طرف دیگر معاهده طبق مواد ۱۹ و ۲۰ و ۲۳ صورت گرفته باشد :»

 

الف ) برای کشوری که به حق شرط اقدام نموده ، آن قسمت و به همان میزان از مقررات معاهده را که موضوع حق شرط قرار گرفته است و در رابطه با طرف دیگر تعدیل می‌کند…

 

ب) حق شرط مقررات معاهده را برای سایر طرف‌های معاهده و در روابط میان خودشان تغییر نمی‌دهد.»

 

بند ۱ ماده مذکور اشاره به قاعده «تأثیر متقابل» دارد که به موجب این قاعده ، کشور شرط‌گذار و کشور پذیرنده شرط از حقوق و تعهدات ناشی از حق شرط بهره‌مند می‌شوند.

 

با این اوصاف اگر کشور شرط‌گذار به واسطه حق شرط اعمالی از مزایا و معافیت‌هایی بهره‌مند شود متقابلا ً کشور پذیرنده شرط نیز از همان مزایا و معافیت‌ها برخوردار می‌شود.[۶]

 

بند ۲ این ماده نیز اشاره به قاعده «نسبی بودن آثار حقوقی حق شرط» دارد.

 

طبق این قاعده آثار حقوقی حق شرط فقط بین کشور شرط گذار و کشور پذیرنده شرط می‌باشد. و به هیچ وجه سایر طرف‌های معاهده را تحت تأثیر قرار نمی‌دهد.

 

در واقع این قاعده تضمین آزادی طرف‌های متعاهد در برقراری روابط حقوقی با کشورهای شرط‌گذار است.[۷]

 

۲-۱-۳ آثار حقوقی مخالفت با حق شرط

 

در این مورد بند ۳ ماده ۲۱ معاهده وین ۱۹۶۹ مقرر می‌دارد:

 

« هرگاه کشوری که به حق شرط اعتراض کرده ، با اجرا درآوردن معاهده میان خود و کشور شرط گذار معترض نباشد . مقرراتی که حق شرط به آنها وارد شده در حدی که طبق حق شرط پیش‌بینی شده است میان دو کشور اعمال نخواهد شد.»

 

از بند ۳ چنین نتیجه می‌گیریم که اعتراض دولتی به حق شرط ارائه شده و عدم توافق میان او با دولت ارائه دهنده شرط مانع از به اجرا درآمدن معاهده میان آن دو نخواهد بود . بلکه فقط همان قسمت از معاهده که حق شرط نسبت به آن اعمال شده بین آنها اعمال نخواهد شد و مابقی معاهده در روابط میان آنها لازم الاجرا است .

 

۲-۳  اعلامیه تفسیری و وجه تمایز آن با حق شرط

 

دولت‌ها ضمن پذیرش یک معاهده و به هنگام امضاء ، تصویب ، الحاق ، تایید یا پذیرش ، استنباط خود را از برخی مقررات معاهده از طریق اعلامیه‌ای اعلام می‌کنند . به این نوع اعلامیه ، اعلامیه تفسیری می‌گویند.

 

هدف اصلی از صدور اعلامیه‌های تفسیری پرهیز از تفسیرهای مغایر با روح و مقصود اصلی آن معاهده یا تغییرهای ناهماهنگ با قوانین و مقررات ملی و داخلی آن دولت است.

 

کشوری که نتواند بیانیه یک جانبه خود را به صورت حق شرط مورد استفاده قرار دهد حق شرطی را در قالب بیانیه تفسیری بیان کرده و اصرار براین دارد که این بیانیه ، اعلامه تفسیری است چون خودش آن را اینگونه می ‌نامد پس تمایز بین حق شرط واقعی با اعلامیه تفسیری مشکل است .

 

کمیسیون حق بین‌الملل طی گزارشی به مجمع عمومی سازمان ملل اظهار کرد:

 

« دولت غالباً به هنگام امضاء ، تصویب ، پذیرش ، تایید یا الحاق خود نسبت به معاهده اعلامیه‌ای صادر می‌کند و در آن استنباط خود را از برخی مفاد معاهده که از نظر آنها دارای اهمیت است بیان داشته یا ماده خاصی را تفسیر می‌کند اگر این اعلامیه مقررات معاهده را مستثنی کرده و یا تغییر دهد، همان حق شرط است در غیر این صورت فقط موضع دولت صادر کننده اعلامیه را در قبال معاهده روشن می‌کند.»

 

با توجه به این اظهارات می‌توان به این نتیجه رسید که برای تمایز بین حق شرط و اعلامیه تفسیری باید به تأثیر آن توجه کرد و دید که آیا این بیانیه می‌خواهد درک دولت را از موضوع خاصی بیان کند یا قصد آن این است که برخی از مفاد معاهده را مستثنی کند پس باید به تأثیر این بیانیه توجه شود.

 

اگر بیانیه تفسیری باشد دیگر پذیرش یا عدم پذیرش مطرح نیست توضیح بیشتر اینکه اعلامیه تفسیری ممکن است از سوی دولت‌های دیگر پذیرفته شود اما پذیرفته هم نشود ، موضوع عدم پذیرش مطرح نمی‌شود.

 

این اعتراض ، صرفاً اختلاف بر سر تفسیر معاهدات است که برای حل و فصل آن باید به راه های مختلف حل و فصل اختلافات در تفسیر معاهدات مراجعه کرد.

 

اگر یک رویکرد توافق شده والزامی در زمینه حل و فصل اختلافات وجود داشته باشد دیگر مشکل عملی  وجود نخواهد داشت و اختلافات به مرجع حل اختلاف ارجاع می‌شود و روند حل اختلاف پیش گرفته می‌شود. مرجع حل اختلاف هم باید در ابتدا ماهیت بیانیه را تعیین کند و در واقع مشخص کننده بیانیه مورد نظر باشد ،که حق شرط است یا بیانیه تفسیری.

 

۳-۳ بررسی موضوع و هدف معاهده :

 

موضوع و هدف معاهده دو مقوله به هم پیوسته هستند که هر کدام معنای خاص خودشان را دارند.

 

موضوع ، طریقی برای رسیدن به هدف معاهده است در واقع  مقررات مندرج در معاهده و حقوق و تعهدات ناشی از آن است اما هدف ، غایتی است که طرفین معاهده می‌ خواهند به آن برسند.

 

طبق بند «ج» ماده ۱۹ اگر معاهده‌ای در مورد حق شرط سکوت کرده باشد شروط ارائه شده نباید با موضوع و هدف معاهده مغایرت داشته باشد این شرط در جریان کنفرانس وین۱۹۶۹ با الهام از نظر مشورتی دیوان در قضیه منع ژنوساید به عنوان اعتبار و قابلیت پذیرش حق شرط وارد حقوق موضوعه گردید . نکته قابل توجه این است که مرجع صالحی جهت تشخیص مطابقت یا مغایرت حق شرط با موضوع و هدف معاهده وجود ندارد و ارزیابی مشروعیت شرط به عهده طرف‌های دیگر  معاهده است و قاعد مطابقت شرط با موضع و هدف معاهده معیار راهنمایی و ارزیابی آنان می‌باشد.[۸]

 

کنوانسیون وین در مواد ۲۰  و ۲۱ به این که ، این مواد فقط شامل شروط قابل پذیرش است یا علاوه بر شروط قابل پذیرش ، شروط غیرقابل پذیرش را نیز شامل می‌شود ساکت است و صرفاً شرایط پذیش حق شرط و اعتراض به آن و همچنین آثار حقوقی حق شرط‌ها و اعتراض به آنها را بیان نموده است .

 

و این ابهام در کنوانسیون وین دو مکتب فکری را به وجود آورد:

 

الف- مکتب جواز پذیرش : این مکتب معتقد است اگر شرط با موضوع و هدف معاهده ناسازگار باشد غیر مجازاست و دولت‌های دیگر حق پذیرش آن را ندارند طبق نظریه این مکتب مساله مخالفت با یک شرط زمانی مطرح می‌شود که سازگاری آن شرط با موضوع و هدف معاهده احراز شود ،منظور این است که بحث از پذیرش یا عدم پذیرش حق شرط ابرازی فقط زمانی مطرح می‌شود که آن حق شرط با موضوع و هدف اصلی معاهده در تعارض نباشد این رویه را در توضیحات کمیسیون حقوق بین‌الملل ، آن جا  که بیان می‌کند ماده ۱۶ پیش‌نویس ( ماده ۱۹ کنوانسیون) در رابطه با قبولی و مخالفت با شروط ، باید توأمان مورد توجه قرار گیرد، می‌توان مشاهده کرد . نظریه مشورتی دیوان در خصوص کنوانسیون منع ژنو ساید تایید دیگری براین نظر است آنجا که اختیار پذیرش شرط یا مخالفت با آن در صورت سکوت یک معاهده مشروط به انطباق وسازگاری با هدف و موضوع معاهده شده است .[۹]

 

ب- مکتب عدم پذیرش : اعتقاد پیروان این مکتب آن است که اعتبار یک شرط بستگی به پذیرش یا رد آن از طرف دولت‌های متعاهد دیگر دارد و برای داشتن قابلیت پذیرش نیازی به تأمین شرایط پذیرش برمبنای سازگاری با موضوع و هدف معاهده نیست.

 

پس چنین می‌توان نتیجه گرفت که ذکر موضوع و هدف یا یادگیری به عنوان ضابطه‌ای واحد در کنوانسیون وین به این معنی نیست که این دو مترادف‌‌اند بلکه به این معناست که هردوی آنها با هم ملاک ارزیابی شرط هستند.

 

 

 

۱-۳-۳ معیار دیوان بین‌المللی دادگستری برای تعیین مفهوم موضوع و هدف معاهده

 

دیوان در سال ۱۹۳۵ در رأی . مشورتی خودش در ارتباط با مدارس اقلیت‌های آلبانی مفهوم موضوع و هدف معاهده را از هم جدا کرد و بیان نمود: هدف اساسی در این معاهدات و معاهدات صلح آن بوده که همزیستی مسالمت‌آمیز و همکاری صمیمانه گروه‌های اجتماعی آمیخته با مردم دولتی که نژاد و زبان و مذهبشان با آنها متفاوت است تضمین گردد به طوری که آن اقلیت‌ها بتوانند خصوصیات قومی خود را که وجه تمایزشان با اکثریت است همچنان حفظ کنند نیازهای ناشی از این خصوصیات اجابت شود . به منظور دستیابی به این هدف رعایت دو چیز ضرورت دارد :

 

• تضمین برابر اتباع اقلیت‌های دینی ، زبانی و نژادی با سایر اتباع

 

• تأمین وسایل لازم جهت حفظ خصوصیات نژادی ، فرهنگی و ملی گروه‌های اقلیت دو مورد بیان شده موضوع معاهده بودند.

از این رأی می‌توان نتیجه گرفت موضوع معاهده در آن دسته از مقرراتی نهفته است که اجرای آنها برای تحقق هدف ضرورت دارد . بنابراین وقتی گفته می‌شود شرط باید با موضوع و هدف معاهده سازگار باشد ، به این معنی است که آن قواعد و مقرراتی از معاهده که اجرای آنها برای رسیدن به هدف ضرورت دارد ،استثناء ناپذیر و غیرقابل تغییراند. اگر تمام مقررات معاهده در کل برای تحقق هدف ضرورت داشته باشد، مانند زمانی که طرفین معاهده در متن معاهده به صراحت شرط را ممنوع اعلام می‌کنند، یا از مفاد معاهده چنین استنباط شود اعمال شرط مجاز نمی‌باشد. اما اگر در کنار قواعد و مقررات اصلی معاهده که از پیوستگی آن‌ها راه رسیدن به هدف ایجاد می‌شود ، مقررات دیگری نیز در معاهده باشد که در ضمن مرتبط بودن با موضوع و هدف برای تحقق آن ضروری نباشند – اگرچه می‌توانند در رسیدن به هدف مؤثر باشند و آن را تسهیل نمایند- مطابق با ضابطه موضوع و هدف شرط تنها نسبت به این مقررات ممکن خواهد بود.[۱۰]

 

۲-۳-۳ درج قیدی برای تعیین موضوع و هدف در معاهده :

 

برای تعیین موضوع و هدف در برخی از معاهدات قیدهای خاصی به کار رفته است مثلاً حق شرط در صورتی که مغایر با موضوع و هدف معاهده‌ای است که حداقل   طرف‌های معاهده به آن اعتراض کنند.

 

۴-۳  رویه دولت

 

معاهدات، مکاتبات سیاسی  و اظهارات مشاوران حقوقی ملی در عرصه‌های داخلی و بین‌المللی به عنوان امارات و قرائن در درک رویه دولت‌ها مطرح می‌شود در این خصوص قاضی آمون در نظریه جداگانه خود، در قضیه بارسلونا تراکشن اظهار می‌دارد:

 

« همانطور که در سازمان‌ها و کنفرانس‌های بین‌المللی بیان شده است با توجه به قطعنامه‌های مصوب و یا به بیان بهتر آرایی که به نام دولت‌ها داده شده نمی‌توان آنها را مبین رویه دولت‌ها قلمداد نکرد.»[۱۱]

 

صرف نظراز قرائن مبین رویه دولت‌ها ، رویه آشکار و صریح دولت‌ها در این خصوص از اهمیت به سزایی برخوردارند . دیوان بین‌المللی دادگستری در این زمینه در قضیه فلات قاره ( لیبی علیه مالت) اشعار می‌دارد:

 

« واضح است که محتوا و سرشت حقوق بین‌الملل عرفی را اصولا باید در رویه واقعی و اعتقاد حقوقی واقعی دولت‌ها جستجو کرد اگر چه امکان دارد کنوانسیون‌‌های چند جانبه با نشأت گرفتن از عرف ،  نفش به سزا در تعیین و ثبت قواعد منبعث از عرف ، یا در حقیقت در روند توسعه آن‌ها ایفا نمایند.»[۱۲]

 

به طور کلی دیوان بیان نمود که هنگام بررسی عرف عام باید آن را از رویه دولت‌ها متمایز دانست امکان دارد که یک دولت در موقعیتی خاص و با در نظر گرفتن اوضاع و احوال نسبت به یک قطعنامه خاص ، واکنش نشان دهد . در هنگام استفاده از قطعنامه‌ها و اسناد مشابه آنها به عنوان دلیلی برتبدیل رویه به قانون، باید این نکته را مدنظر قرار داد.[۱۳] در قضیه مربوط به فعالیت‌های نظامی و شبه نظامی در نیکاراگوئه ( نیکاراگوئه علیه ایالات متحده آمریکا) این موضوع مورد تایید قرار گرفت . در آن قضیه دیوان به اظهارات مقامات عالی رتبه سیاسی ، به عنوان دلیل استناد نمود . گاهی اوقات مقامات سیاسی ؛ موضوعات مربوط به دولتی را که نماینده آن هستند ، تنفیذ و یا تایید می‌نمایند . نظر آنان دارای قابلیت اثباتی است با این وجود دیوان اظهار داشت که نسبت به چنین اظهاراتی بایدبا احتیاط برخورد کرد.[۱۴]

 

۵-۳ رویه قضایی بین‌المللی

 

رویه قضایی به عنوان منبع فرعی حقوق بین‌الملل می‌باشد و در برخی مواقع به عنوان شواهد  و قرائن تلقی می‌شود.

 

قسمت « د» بند۱ ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین‌الملل دادگستری نیز این مطلب را تایید می‌کند:

 

« با رعایت حکم ماده ۵۹ تصمیمات قضایی … به منزله وسایل فرعی برای تعیین قواعد حقوقی می‌باشند.» کار دادگاه وضع مقررات جدید نیست بلکه در صدد حل  و فصل اختلاف است ، دادگاه  قانونگذار نیست بلکه مجری قانون است اما با این وجود آرایی هستند که به طور اجماع صادر شده‌اند و در توسعه تدریجی مقررات بین‌المللی نقش دارند.

 

ماده ۵۹ اساسنامه دیوان بیان می‌کند:

 

« احکام دیوان فقط درباره طرفین اختلاف و در موردی که موضوع حکم بوده  الزام‌آور است .»

 

پروفسور لوتر پاخت ، مخبر کمیسیون حقوق بین‌الملل عنوان می‌کند که ماده ۵۹ اساسنامه دیوان به رویه قضایی اشاره نمی‌کند بلکه به مساله نسبی بودن حکم  اشاره دارد . در بند ۶۳ نیز عنوان می‌شود که اگر کشور ثالث وارد دعوی شد درواقع خواستار تأثیر حکم نسبت به خود شده است . ساختار ارائه شده در قضاوت به طور یکسان در خصوص او نیز الزام‌آور خواهد بود . و در نهایت اینگونه نتیجه‌گیری می‌کند که بند ۵۹ ظاهراً مستقیماً آنچه را که در بند ۶۳ به طور غیرمستقیم بیان شده است ، مطرح می‌سازد. بکت عقیده دارد که ماده ۵۹ اساسنامه دیوان به رویه قضایی اشاره نمی‌کند بلکه به مساله نسبی بودن حکم اشاره دارد . در بند ۶۳ نیز عنوان می‌شود که اگر کشور ثالث وارد دعوی شد در واقع خواستار تأثیر حکم نسبت به خود شده است .

 

ساختار ارائه شده در قضاوت به طور یکسان در خصوص او نیز الزام آور خواهد بود . لوتر پاخت در نهایت نتیجه‌گیری می‌کند که بند ۵۹ آنچه را که در بند ۶۳ به طور غیرمستقیم بیان شده مطرح می‌سازد. بکت بر این عقیده است که ماده ۵۹ اساسنامه دیوان به تصمیم واقعی ، بر خلاف اصول قانونی که مبتنی بر آن بوده است اشاره دارد . همچنین بیان شده است که ماده ۵۹ صرفاً در صدد بیان اصل اعتبار امر مختومه نبوده ، بلکه سیستم رویه قضایی الزام آور را مطرح می سازد.

 

در قضیه سیلزیای علیا دیوان دائمی بین‌المللی دادگستری اظهار داشت هدف بند ۵۹ صرفاَ پیش‌ گیری از الزامی بودن پذیرش اصل قانونی توسط دادگاه ، در یک مورد خاص ، برای سایر کشورها و یا در مورد سایر  اختلافات است .[۱۵]

 

اما دیوان آرای مربوط به قضیه‌های گذشته را در مواردی که بعد از آن به وجود خواهد آمد عملاً به کار خواهد گرفت.

 

۱-۵-۳  علمکرد دیوان بین‌المللی دادگستری در ایجاد رویه

 

اندکی دقت در عملکرد دیوان نشان می‌دهد که دیوان اصل رویه قضایی را رعایت نمی‌کند بلکه سعی دارد ثبات رویه قضایی را حفظ کند . دیوان در رأی مشورتی خود راجع به تفسیر معاهدات صلح عنوان نمود که بند ۵۶ اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری این اختیار را به دادگاه می‌دهد تا شرایط هر مورد خاص را مورد بررسی قرار دهد.

 

به نظر دیوان ، شرایط کنونی در این قضیه بسیار متفاوت با آن چیزی است که دیوان بین‌المللی دادگستری در قضیه کارلیای شرقی مطرح نمود  و از دادن رأی استنکاف کرد ؛ زیرا دریافت که مسئله مطرح شده مستقیماً مرتبط با نقطه اصلی اختلاف بین طرفین است اما درخواست کنونی صرفاً مربوط به قابل اجرا بودن مقررات برای حل و فصل اختلافاتی است که در معاهدات صلح ایجاد شده و این نتیجه‌گیری قابل توجیه است که هیچ راهی برای پی بردن به ویژگی‌های این اختلاف وجود ندارد.

 

به این نکته نیز باید اشاره کرد که قسمت « د» بند ۱ ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری ،علاوه بر آرای مراجع بین‌الملل، احکام دادگاه‌های داخلی را نیز در برمی‌گیرد که مشاهده برخی از آراء به طور غیرمستقیم این قضیه را اثبات می‌کند نویسندگان بسیاری در خصوص حقوق عرفی به آراء و احکام داخلی مراجعه کرده‌اند. که در آثار کتبی این منبع رایج است قضات کشورهای نظیر آلمان ، ایتالیا و فرانسه تمایل دارند تا از ارجاعات موردی کمتر استفاده کنند در حالی که قضات روسیه حتی به صورتی پراکنده‌تر عمل می‌کنند . امروزه استفاده از آراء به عنوان  قرائن قانونی،افزایش چشم گیری داشته است. آراء مراجع داخلی به عنوان منبع مهم شناسایی مصونیت دیپلماتیک ، استرداد مجرمین ، مصونیت دولت ، اصل جانشینی دولت و … می‌باشند.

 

نکته قابل توجه این است که : اقامه دعوا در دادگاههای بین‌المللی شامل تبادلات آرای ارزشمند و حداقل به عنوان گزارشات جامع دولت‌های خاص در موضوعات معین ، در ایجاد رویه قضایی مؤثر خواهد بود.

 

۲-۵-۳ دادگاه‌های بین‌المللی موردی

 

چندین دولت با هم  توافق می‌کنند برای اهداف موردی دادگاهی تشکیل دهند  و ممکن است احکام قطعی ارزشمندی را درباره موضوعات پیچیده با توجه به شأن و جایگاه دادگاه و اعضای آن  و شرایط عملکرد آن ایجاد کنند . آراء مربوط به دیوان داوری ایران – آمریکا از این نمونه است که در ایجاد رویه قضایی بین‌المللی نقش به سزایی داشته .

 

۳-۵-۳ نقش آرای داوری بین‌المللی در ایجاد رویه قضایی

 

پروفسور براونلی[۱۶] در این زمینه معتقد است که آرای محاکم داوری با شرایطی متفاوت ازآرای دیوان بین‌المللی دادگستری به عنوان رویه قضایی بین‌المللی قابل استناد است.

 

قبل از اینکه سهم هر تصمیم داوری را در ایجاد رویه قضایی ارزیابی کنیم باید به مفاد موافقت نامه داوری رجوع شود . در تصمیمات دیوان داوری ممکن است قواعدی غیر از قواعد حقوق بین‌الملل یا قواعدی بیشتر از قواعد حقوق بین‌الملل به کار برده شود و این تنها زمانی ممکن است که مقصود طرفها در این موافقت نامه داوری بیان شده باشد.

 

پروفسور گرین[۱۷] بیان نموده : رویه قضایی صرفاَ محدود به تصمیمات دیوان بین‌المللی دادگستری و دیوان دائمی بین‌المللی دادگستری نیست ، بلکه تمامی تصممیات مربوط به همه دادگاه‌های بین‌المللی و دادگاه‌های ملی را نیز شامل می‌شود در اینجا برای روشن شدن تفسیر مثالی را ذکر می‌کنیم: در داوری تریل اسملتر ، به دیوان اختیار داده شده بود تا حقوق و رویه مرتبط به موضوع در ایالات متحده آمریکا و نیز حقوق و رویه بین‌الملل را اجرا کند ، بنابراین دیوان داوری در رسیدگی به اختلافات بین دو دولت مجبور به اعمال حقوق بین‌الملل نیست .

 

۴-۵-۳ نقش و جایگاه رویه قضایی

 

منظور از نقش و جایگاه رویه قضایی این است که آیا رویه قضایی به عنوان منبع اصلی حقوق بین‌الملل پذیرفته شده یا خیر . ژرژسل براین اعتقاد است که رویه قضایی دارای ارزش برابر باحقوق عرفی و حقوق عهد نامه‌ای است از نظر او رویه قضایی همان طور که در حقوق داخلی جزء منابع ایجاد کننده حق است در حقوق بین‌الملل نیز از منابع به وجود آورنده حق محسوب می‌شود رویه دیوان‌های بین‌المللی در عمل این استنباط را انکار نمی‌کنند اما اکثر حقوقدانان براین عقیده‌اند که آراء قضایی منبع اصلی حقوق بین‌الملل نمی‌باشند و برخلاف دادگاه‌های داخلی در نظام حقوقی انگولا ساکسون ، دادگاه‌ها و جوامع بین‌المللی ، در پیروی از رویه قضایی مجبور نخواهند بود و مطابق ماده ۵۹ اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری ، تصمیمات آنها صرفاً برای طرفین دعوا و در موضوع خاص دعوا، لازم الاجراست .[۱۸]

 

آراء صادره از مراجع بین‌المللی منحصر به اصحاب دعواست و در رابطه با موضوع خاص دعوا می‌باشد.

 

با توجه به این توضیحات فرض براین است که آراء مراجع حقوقی ، مطابق با قواعد حقوی موجود اتخاذ می‌شود . پس باید به این مساله توجه کنیم که آراء دیوان می‌تواند منبع الهام بخش برای انعقاد معاهدات بین‌المللی و کمیسیون حقوق بین‌الملل باشد. نمونه‌های زیادی به این شکل وجود داشته  از جمله در قضیه ماهیگیری سال ۱۹۵۱ ، بین بریتانیا و نروژ اصطلاحات به کار برده شده توسط دیوان ، به طور کامل در کنوانسیون ۱۹۵۸ ژنو ، درباره محدوه قلمرو دریایی کشورها به کار برده شد . همچنین نظریه مشورتی حق شرط بر کنوانسیون منع ژنو ساید سال ۱۹۵۱ بخشی از رأی دیوان عیناً در کنوانسیون وین ۱۹۶۹ حقوق معاهدات تکرار شد نظریه مشورتی دیوان بین‌المللی دادگستری در قضیه جبران خسارت به لحاظ ضررهای وارده حین خدمت در سازمان ملل در مورخ ۱۹۴۹ نیز نشانگر  این است که در برخی از مواقع دادگاه‌های بین‌المللی ، افق‌های جدیدی در حقوق بین‌الملل می‌گشایند با این اوصاف می‌توان چنین نتیجه گرفت که آراء و نظریات مشورتی دیوان نفوذ معنوی زیادی دارند و این نفوذ برای آراء دیوان داوری هم هست البته در مقیاس پایین‌تر.

 

[۱] – هدایت الله فلسفی ، حقوق بین‌الملل معاهدات، انتشارات فرهنگ نشر نو ، چاپ دوم ، تهران ۱۳۹۱ ، ص۳۰۳ .

 

[۲] – همان صص ۳۰۵ و ۳۰۶

 

[۳] – همان ص ۳۰۶

 

[۴] – همان صص ۳۰۵ و ۳۰۶

 

[۵] – رضا موسی زاده – حقوق معاهدات بین‌المللی ، انتشارات میزان ، چاپ چهارم ، تهران ، ۱۳۸۹ ، صص۱۲۷و ۱۲۸

 

[۶] – رضا موسی زاده ، پیشین ، ص ۱۳۰

 

[۷] – رضا موسی زاده ، پیشین ، ص ۱۳۱

 

[۸] – امور تحقیق و پژوهش کمیسیون حقوق بشر اسلامی ، « تحلیل حق شرط کشورهای اسلامی برکنوانسیون های بین‌المللی حقوق بشر» کمیسیون حقوق بشر اسلامی ، بهمن ۱۳۸۹٫

 

[۹] – سید باقر میرعباسی و رزی میر عباسی ،  نظام جهانی ارزیابی و حمایت از حقوق بشر، انتشارات جنگل ، چاپ دوم تهران ، ۱۳۸۸ . صص ۲۹۵ – ۲۹۴٫

 

[۱۰] – مصطفی فضائلی ، «کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان و شروط کلی وارد برآن » مجله حقوقی دفتر خدمات حقوق بین‌المللی، شماره سی وچهارم ، تهران بهار و تابستان ۱۳۸۵ ، ص ۷۱٫

 

 

 

[۱۱] – Barcelona Traction Case , Judgment, ICG Report.1970,3.

 

[۱۲] – Contineta shelf case, Judgment, ICJ Report, 1985-,29-30.

 

[۱۳] – J. L . Brierly, The law of Nation , Oxford University press, Oxford , 1963, P. 4.

 

[۱۴] – Case of Military and paramilitary Activities and Against Nicaragua, Judgment, ICJ Report 1986-41.

 

[۱۵] – German Interest in polish upper Silesia, PCIJ, Series A, NO . 7, 1926, P.19.

 

[۱۶] -Brownlie

 

[۱۷] – Green

 

[۱۸] – سید باقر میرعباسی ، پیشین ، صص ۲۲۶