شرایط اقاله

 

 

 

 

 

 

 

گفتار اول: رضایت و اهلیّت طرفین

 

۱ـ رضایت طرفین

 

این شرط را فقهاء در بحث اقاله ذکر نکرده‌اند. علت آن دو چیز می‌تواند باشد: ۱- وضوح اشتراط آن ۲- وجود رضایت در ماهیّت اقاله. در بین این دو وجه اول معقول‌تر به نظر می رسد زیرا بعید است که رضایت داخل در ماهیت اقاله باشد چرا که ممکن است یکی از طرفین دیگری را اکراه بر اقاله نماید و طرف مقابل بدون رضایت این کار را انجام دهد در اینجا اقاله صادق است ولی رضایت وجود ندارد. بنابراین وجه دوم نمی‌تواند توجیه مناسبی باشد.

 

در قانون مدنی تصریح به تراضی دارد. ماده ۲۸۳ ق م: بعد از معامله طرفین می‌توانند به تراضی آن را اقاله و تفاسخ کنند.

 

برخی از حقوقدانان بعد از اینکه شرط رضایت طرفین را ذکر کرده‌اند[۲۳] نبود رضایت را موجب بطلان اساسی اقاله دانسته‌اند به گونه‌ای که رضایت بعدی مکره نمی‌تواند آنرا کامل کند. عبارت ایشان چنین است: «در صورتی که طرفین یا یکی از ایشان رضایت نداشته باشند اقاله باطل خواهد بود. اقاله به خلاف عقد مکره را نمی‌توان فقط غیر نافذ دانست به طوری که رضایت بعدی مکره بتواند آن را کامل کند زیرا غیر نافذ بودند حکمی است که قانون برای عقود و معاملات مقرر داشته است و ما گفتیم که اقاله یک عقد در معنی خاص کلمه نیست.»[۲۴]

 

به نظر می‌رسد که مطلب ایشان درست و موافق با اصول است در تأیید این مطلب باید گفت ادلّه رفع حکم اکراه همچون حدیث رفع آنچنان که شامل احکام تکلیفی می‌شود شامل احکام وضعی هم می‌شود شاهد آن هم روایتی است که امام علیه السلام در بطان طلاق اکراه به حدیث رفع استناد می‌کنند.[۲۵]

 

روشن است که صحت طلاق از احکام وضعی است. بنابراین حدیث رفع شامل رفع اثر تمامی معاملات اکراهی می‌شود و رفع اثر بر معنای بطلان است. اما ما نسبت به عقود دلیل خاص بر صحبت عقد بعد از اجازه بعدی داریم ولی نسبت به اقاله همچنین دلیلی وجود ندارد پس اجازه بعدی تأثیری در صحت آن ندارد.

 

ممکن است گفته شود که این مطلق ثمره و نتیجه‌ای ندارد چرا که هرچند رضایت بعدی تأثیری در اقاله سابق نمی‌تواند داشته باشد ولی خود می‌تواند اقاله جدیدی باشد پس خیلی تفاوتی به لحاظ واقع خارجی وجود ندارد. جواب این است که این سخن در بعضی از مصادیق بلکه اکثر مصادیق صحیح است اما نسبت به بعضی ازمصادیق آن ثمره ونتیجه آنکار می‌شود . مثلاً اگر شخصی که نسبت به اقاله راضی بوده فوت کند امّا شخص مکره وناراضی زنده بنماند و ما قائل باشیم که اقاله حقی است که به ورثه به  ارث میرسد . حال اگر شخص ناراضی .مکره نسبت به اقاله راضی شود امّا ورثه شخص راضی نسبت به اقاله ای باشیم دیگر رضایت بعدی شخص مکره اثر‌ی نخواهد داشت زیرا فرض اینست که اقاله سابق به طور کلی از بین رفته و رضایت مکره تاثیری در احیاء آن نخواهد داشت و فرض هم این است که ورثه میت به اقاله راضی نیستند. ولی درصورتی که ما رضایت تعدی مکره را موجب تصحیح اقاله بدانیم دراین صورت باراضی شدن شخص زنده اقاله صورت می‌پذیرد ودیگر عدم رضایت جدید ورثه جدید تاثیری نخواهد داشت.

 

 

 

۲- اهلّیت طرفین

 

این شرط نیز از سوی فقها ء رضوان الله علیهم در مبحث اقاله نیامده است دلیل آن نیز می‌تواند وضوح آن باشد چرا که غالبا همان کسانی اقاله می‌کنند که عقد را واقع می‌کنند وذکر اهلیت در شرایط متعاقدین ما را به اهلیت در اقاله نیز رهنمون می‌ کند

 

 

امّا این شرط در کلام برخی حقوقدانان آمده است[۲۶] . شاید باز سوال شود که ابن شرط ثمره‌ای ندارد امّا ما برای آن چند فرض می‌آوریم که ثمره آن آشکار شود .

 

ثمره و نتیجه عملی این شرط

 

۱-اگرغیر بالغ و سفیه در مال خود با اذن ولی معامله نماید وبعد از معامله ولی ازدنیا برود در اینصورت افراد مذکورنمی‌‌توانند معامله را اقاله نمایند مگر اینکه اهلیت حاصل شود. البته این فرض در صورتی است که ما معامله افراد مذکور با اذن ولی را نافذ بدانیم.

 

۲-اگر ولی در مال غیربالغ، صغیر یا مجنون بنابر مصلحت معامله انجام دهد و بعد از وقوع معامله از دنیا برود دراینجا این افراد نمی‌توانند معامله را اقاله نمایند مگر اینکه اهلیت حاصل شود.

 

۳-اگر ولی در مال خود معامله وبعد از وقوع معامله از دنیا برود اگر ما قائل به ارث رسیدن اقاله هم باشیم وارث صغیر، سفیه ومجنون نمی‌تواند اقاله نماید مگر اینکه اهلیت حاصل شود.

 

نقش اجازه بعدی درتاثیر اقاله صغیر بدون اذن ولی

 

ایشان در ادامه اقاله صغیرو سفیه را به طور کلی باطل می‌دانند به گونه ای که اجازه بعدی ولی نمی‌تواند تاثیری درآن  داشته باشد. عبارت ایشان چنین است: «بر خلاف آنچه در عقود گفته شد اقاله سفیه وصغیر ممیّز را نمی‌توان غیر نافذ تلقی کرد وبا ضایت بعدی سرپرست قانونی ایشان آنرا نافذ دانست زیرا حکم عدم نفوذ منجصراً نسبت به عقود ومعاملات ایشان مقرر گردیده است ودلیلی بر تسرّی حکم مزبور به اقاله وجود ندارد.»[۲۷]

 

ما با این مطلب ودلیل ایشان موافق نیستم اما نسبت به اصل مطلب ایشان اشکال این است که این مطلب مسلم وقطعی نیست که عقد صغیر ممیّز با اذن ولی صحیح باشد و همواره بین فقهاء مورد اختلاف بوده است. مشهور فقهاء آنرا اساساً باطل دانسته‌اند که با اذن ولی نیز قابلیت صحّت پیدا نمی‌کند و برخی از فقهاء نسبت به این مطلب ادعای اجماع نموده‌اند.[۲۸] و تصریح نموده‌اند که هرچند با اذن ولی باشد برخی دیگر آنرا با اذن ولی صحیح دانسته‌اند.[۲۹] بنابراین از لحاظ فقهی در اصل صحت عقد صغیر با اذن ولی اختلاف است.

 

بررسی دلالت ماه ۱۲۱۲ قانون مدنی

 

و اگر بخواهیم به قانون مدنی هم مراجعه کنیم ماده ۱۲۱۲ چنین است: «اعمال و اقوال صغیر تا حدّی که مربوط به اموال و حقوق مالی او باشد باطل و بلا اثر است». کلمه صغیر در این ماده مطلق است و شامل ممیّز و غیر ممیز هر دو می‌شود. بنابراین دلیلی برای اختصاص آن به ممیز وجود ندارد. عبارت باطل و بلااثر است ظهور در بطلانی دارد که با اذن ولی هم قابل تصحیح و تدارک نیست. شاهد دیگر اینکه اگر منظور از بطلان عدم نفوذ بود باید بحث اذن ولی برای مطرح می‌کند و صورت اذن یا اجازه استثناء می‌کرد در حالی که معترض نشدن مسأله اذن ولی ن‌شان از این دارد که این ماده به اطلاقش (حتی در صورت اذن ولی) عقد صغیر را باطل می‌داند زیرا معنا ندارد منظور از بطلان عدم نفوذ باشد اما شرط آن یعنی عدم اذن ولی یا به تعبیر دیگر استثناء آن یعنی صورت اذن ولی ذکر نشود.

 

آن چیزی که ظهور این ماده را در فتوای مشهور فقهاء حتمی و روشن می‌کند استفاده از عبارت «افعال و اقوال صغیر» در ابتدای این ماده است. توضیح اینکه مشهور فقهاء که قائل به بطلان عقد صغیر حتی در فرض اذن پدر هستند دلیل آن را مسلوب العباره بودن صبی و صغیر ذکر کرده‌اند. به این معنا که عبارات صغیر در مقام ایجاب و قبول نمی‌تواند منشأ اثر شرعی باشد لذا هرچند ولی به او اجازه دهد او نمی‌تواند مباشرت در عقد داشته باشد. ولی دیگران که قائل به صحّت با اذن ولی شده‌اند صغیر را مسلوب العباره نمی‌داننند بلکه تصرفات و افعال او را مانع از صحت می‌دانند که این مسأله با اذن ولیّ حلّ می‌شود لذا در فرض اذن، تصرّفات او بلامانع می‌شود. حال اگر خوب به سیاق این ماده توجه کنیم عبارت «افعال و اقوال صغیر» ظهور روشنی در تأیید فتوای مشهور فقهاء دارد که نویسندگان قانون مدنی با عنایت به فتوای مشهور فقهاء این عبارت را در این ماده درج نموده‌اند.

 

بنابراین توضیحی که گفته مطالبی که برخی دیگر از حقوقدانان در فتسیر ماده ۱۲۱۲ گفته‌اند صحیح نمی‌باشد. ایشان ابتداء احتمال داده‌اند که منظور از صغیر، غیر ممیّز باشد سپس به اطلاق ماده آنرا رد کرده‌اند. بعد بطلان را به معنای عدم نفوذ دانسته‌اند. سپس حکم به اجمال ماده نموده‌اند آنگاه قول به عدم نفوذ تصرفات صبی ممیّز را به مشهور حقوقدانان امروز نسبت داده‌اند سپس به وجوهی تمسک کرده‌اند[۳۰] که جملگی قابل خدشه است و محل آن اینجا نیست. همچنین اشکال می‌شود بر برخی دیگر از حقوقدانان[۳۱] که بطلان را  ناظر به عمل صغیر بدون اذن ولی قهری  داشته‌اند. چرا که این تفسیر با اطلاق ماده و قرائن و شواهدی که گفته شد سازگاری ندارد.

 

به اصل مطلب برگردیم سخن درباره تفاوت بین عقد و اقاله صغیر بود. اشکال اساسی بر این حقوقدان بزرگوار این است که ما چه قائل به صحّت تصرّفات صغیر با اذن ولی شویم و چه قائل به بطلان  شویم تفاوتی میان عقود و ایقاعات و سایر تصرفات صبی نیست. و همه فقهاء به جمیع تصرفات مالی و صبی نگاهی یکسان داشته‌اند[۱]. ماده ۱۲۱۲ نیز عبارت مربوط به اموال و حقوق مالی او باشد را دارد که همه تعرفات مالی او را شامل می‌شود. لذا ما نباید بین عقد، ایقاعات و سائر تصرفات صبی از جمله اقاله او فرق بگذرایم. اگر قول مشهور فقهاء را پذیرفتیم  باید آنچنان که عقد او را باطل می‌دانیم اقاله او را باطل بدانیم حتی با اذن ولی و اگر نظر دیگران را پذیرفتیم هم عقد و هم اقاله را با اذن ولی صحیح می‌دانیم و بدون اذن ولی باطل می‌دانیم.

 

۳-عدم جواز کم و زیاد کردن ثمن

 

این شرط به صراحت در کلمات همه فقهاء از قدماء  تا معاصرین آمده است عبارت شیخ طوسی چنین است: «اذا اقاله باکثر من الثمن او باقلّ او بجنس غیره کانت الاقاله فاسده و المبیع علی ملک المشتری کما کان به قال الشافعی»[۳۳] در صورتی که شخص به زیادتر یا کمتر از ثمن یا به جنس دیگری اقاله کند اقاله فاسد است و مبیع بر ملک مشتری آنچنان که بود می‌باشد و نظر شافعی همین است. نظیر همین عبارت را درمبسوط دارد.[۳۴] همچنین است عبارات ابن حمزه[۳۵] و ابن زهره[۳۶] و ابن ادریس[۳۷] و محقق حلّی[۳۸] و علامه حلّی[۳۹] و شهید اول[۴۰]شهید ثانی[۴۱] و دیگران. برخی از حقوقدانان مشهور هر چند این شرط در زمره شرایط نیاورده ولی در موضوع اقاله آن را مورد بررسی قرار داده‌اند[۴۲]دیگر حقوقدانان هم این شرط را در تفسیر ماده ۲۳۸ آورده‌اند.[۴۳]

 

صورت‌های مختلف کم کردن یا زیاد کردن در اقاله

 

۱-کم کردن ثمن: این در صورتی است که پیشنهاد اقاله از سوی خریدار باشد و شرط کم‌کردن ثمن از سوی فروشنده می‌باشد.

 

۲-زیاد کردن ثمن: این در صورتی است که پیشنهاد اقاله از سوی فروشنده باشد و شرط کم‌کردن ثمن از سوی خریدار باشد.

 

۳-کم‌کردن مبیع: این در صورتی است که پیشنهاد اقاله از سوی فروشنده باشد و شرط کم کردن مبیع از سوی  خریدار باشد. البته این فرض در صورتی وقوع خارجی دارد که مبیع از امور قابل تقسیم باشد مثل گندم و اشیاء مکیل و موزون. امّا در امور غیر قابل تقسیم مانند خانه این شرط وقوع خارجی ندارد.

 

۴-زیاد کردن مبیع: این در صورتی است که پیشنهاد اقاله از سوی خریدار باشد و شرط زیاد کردن مبیع از سوی فروشنده باشد البته این فرض هر چند امکان دارد ولی در صورتی وقوع دارد که مبیع از امور مثلی باشد و امثال آن در نزد خریدار موجود باشد که بتواند به آن اضافه کند.

 

۵-ضمیمه کردن چیزی دیگر به مبیع یا به ثمن. و این فرض خود دو صورت دارد ولی جهت اختصار آن را در یک صورت بیان کردیم.

 

حال باید بدانیم مورد کلام فقهاء کدامیک از این صورت‌ها می‌باشد صورت‌های اول و دوم قدر متقین از کلام فقهاء است که عبارات  همه فقهاء این صورت را شامل می‌شد.صور دیگر در عبارات فقهاء نیامده است. فقط در عبارت شیخ دارد: «اذا اقاله باکثر من الثمن او باقل او بجنس غیره کانت الاقاله فاسده» مراد از عبارت:«بجنس غیره» واضح نیست می‌تواند چند چیز باشد۱- جنس ثمن برگشتی با جنس ثمن معامله تفاوت داشته باشد ۲-جنس مبیع برگشتی با جنس مبیع معامله تفاوت داشته باشد احتمال اول با سیاق عبارت سازگارتر است چرا که ضمیر در «غیره» به ثمن برمی‌گردد یعنی بایع اقاله بکند با مشتری ولی در عوض رد همان ثمن به ثمنی غیر از ثمن معامله به او بدهد. اما احتمال دوم نیز امکان دارد چرا که از کلمه جنس غالباً مبیع اراده می‌شود ثمن چون غالباً از نقود است اجناس متفاوت ندارد ولی این احتمال دفع می‌شود به اینکه نقود مختلف است می‌تواند دینار یا درهم باشد یا حتی کالا باشد بنابر این متعین  در عبارت همان  احتمال اول است. عبارت «بجنس غیره» در عبارت دیگر فقهاء به جز درکلام ابن زهره در غنیه[۴۴] و کیدری در اصباح الشیعه[۴۵] نیامده است. ابن تفسیری که ما از این عبارت ارائه کردیم ناظر به هیچ کدام از شقوق پنج‌گانه ما نیست بلکه صورت ششمی است که تبدیل ثمن به چیزی مساوی از جنس دیگر است.

 

بررسی عبارت علامه حلّی

 

ایشان در تذکره می‌فرماید: «یشترط فی الاقاله عدم الزیاده فی الثمن و النقصان فیه لاقدراً ولا و صفاً  [۴۶]قید ولاصفاً» شامل صورت پنجم ما می‌شود.

 

نظریه ابن جنید و علامه حلی

 

علامه حلّی در مختلف بعد از اینکه قول به عدم جواز زیادی و نقصان ثمن را به مشهور نسبت می‌دهد قولی را از بین جنید نقل می‌کند که اگر زیادی بر ثمن صورت بگیرد و با =مال را به مشتری ببخشد جایز است همچنین اگر از ثمن کم کنند(و مشتری آن را به بایع ببخشد) و این موجب نمی‌شود که آن اقاله‌ای را که برآن صلح کرده‌اند فسخ شود. سپس علامه می‌گوید: این قول ابویوسف است و ازنظر من هم اشکال ندارد[۴۷] بنابراین نظر بخشش زیادی و نقصان ثمن از طرف هر کدام از بایع ومشتی  ربطی به اقاله ندارد و موجب از بین بردن و فسخ اقاله هم نمی‌شود و از نظر ابن جنید و علامه هم اشکالی ندارد. این مسأله خلاف نظریه اکثر فقهاء است در واقع باید گفت بازگشت این قول به اینست که بخشش نقصان و زیادی خارج از ماهیت اقاله واقع شده است و در ضمن عقد جدائی تحت عنوان صلح یا هبه صورت گرفته است.

 

نظریه محقق کرکی

 

محقق کرکی اولین کسی است که بحث زیادی درمبیع و مثمن را مطرح کرده است چنین می‌فرماید: ولاتصح بزیاده، بالثمن ولا المثمن و لانقص فی احدهما[۴۸] یعنی زیاده و کم کردن نه در ثمن جایز است و نه در مبیع.

 

نظریه شهید ثانی

 

شهید ثانی نیز مانند علامه زیادی و نقصیه حکمیّه را در حکم زیادی عینیّه می‌داند عبارت ایشان چنین: «ولا فرق بین الزیاده العینیه و الحکمیه کالانتظار بالثمن»[۴۹] ایشان در انتظار ثمن ماندن و تأخیر پرداخت ثمن را زیاده حکمیه می‌دانند. در مسالک هم عین همین مطلب را دارند.[۵۰]  فیض کاشانی نیز تفاوتی بین زیادی حکمیه و عینیه نگذاشته است.[۵۱] همچنین صاحب حدائق نیز این نظریه را پذیرفته است.[۵۲]

 

بررسی کلام صاحب جواهر

 

عبارت ایشان شامل چند نکته است:

 

۱-تفاوتی بین زیادی حکمی و عینی نیست

 

۲-زیادی و نقصان گاهی به صورت زیاد و کم کردن ثمن است و گاهی بصورت شرط ضمن عقد است. به اعتقاد ایشان هر دو صورت باطل است.

 

۳-احتمال دیگر اینست که این شرط به صورت شرط خارج از عقد واقع شود. در این صورت مقتضای المؤمنون عند شروطهم صحت چنین شرطی است سپس از این احتمال بر می‌گردند و بطلان را تقویت می‌کنند.[۵۳]

 

دلائل عدم جواز کم وزیاد کردن

 

دلیل اول:۱-صحیحه حلبی

 

این روایت را شیخ طوسی در تهذیب، مرحوم کلینی در کافی و صدوق در فقیه به سندهای مختلف نقل کرده‌اند در کافی چنین است: علی بن ابراهیم عن ابیه عن ابن ابی عمیر عن حمّاد بن عثمان عن الحلبی عن ابی عبدالله قال سألته عن رجل اشتری ثوباً و لم یشترط علی صاحبه شیئاً فکرهه ثم ردّه علی صاحبه فابی ان یقبله الابوصیغه قال لایصلح ان یاخذ بوضیعه فان جهل فاخذه و باعه باکثر من ثمنه ردّ علی صاحبه الاوّل مازاد.

 

ترجمه: سوال اکرم از مردی که پیراهنی خرید و بر صاحبش چیزی شرط نکرد بعد از آن پیراهن خوشش نیامد و آن را به فروشنده برگرداند. فروشنده پیراهن را قبول نکرد مگر به کم کردن چیزی. امام فرمود: صحیح نمی‌باشد برای او که پیراهن را با کم‌کردن ثمن پس بگیرد و اگر جاهل بود و آن را پس گرفته و به بیشتر از ثمنش فروخته، به صاحب اولش مقدار مازاد را برگرداند. در نقل شیخ طوسی و مرحوم صدوق جمله «ولم یشترط علی صاحبه شیئاً»  وجود ندارد که البته به استدلال بر روایت لطمه‌ای وارد نمی‌کند.

 

نکات روایت

 

از این روایت نکات زیر بدست می‌آید:

 

۱-منظور از جمله ولم یشرط علی صاحبه شیئاً اینست که شرط خیار نکرده بود.

 

۲-مورد روایت کم‌کردن ثمن است و شامل زیادکردن ثمن یا کم کردن یا زیاد کردن مبیع و سائر شقوق مسأله نمی‌شود. ظاهراً شیخ طوسی و دیگران که به این روایت استدلال کردن از مورد الغاء خصوصیت نموده‌اند یعنی به این نتیجه رسیده‌اند که ملاک مطلق تغییر در ثمن است چه به زیادی و چه به کمی حال این سؤال پیش می‌آید که ممکن است از خصوص ثمن هم الغاء خصوصیت نمائیم و آن را به مبیع تسری دهیم و بگوئیم ملاک مطلق تغییر در عوضین است چنانچه نظریه محقق کرکی همین بود [۲]و ایشان زیادی وکمی را چه نسبت به ثمن و چه نسبت به مثمن جایز نمی‌دانند وسید یزدی نیز ومرحوم آقای خوئی نیز نظرشان بر همین است درمقابل  کسانی که الغاء خصوصیت نمی‌کنند به قاعده الاقتصار فیما خالف الاصل علی موضع النص استدلال می‌کنند اما باید بحث شود که آیا این حکم حکمی خلاف اصل است یا موافق اصل؟

 

۲-همانگونه که در کلام صاحب جواهر گذشت کم و زیادکردن ثمن گاهی به صورت کم کردن عین ثمن و زیادکردن عین ثمن است. گاهی به عنوان شرط ضمن است و گاهی به صورت شرط خارج از اقاله است جدای از کلام ایشان این روایت نسبت به شمول سه فرض صلاحیت اطلاقی دارد. یعنی کلام امام که می‌فرماید:«لایصلح ان یأخذه بوضیعه» اطلاق دارد به این معنا که اخذ بوضیغه چه به صورت کم کردن عین ثمن باشد یا اینکه شرط ضمن اقاله نماید که ثمن کم شود یا اینکه درخارج از اقاله شرط  نماید که ثمن کم شود. در هر سه فرض عرف می‌گوید که «اخذه بوضیعه» یعنی پیراهن را پس گرفت با کم کردن ثمن. هرچند شیوه‌های کم کردن ثمن متفاوت بود ولی اصل کم کردن ثمن در جای خود محفوظ ماند ما باید ببینیم متعلّق نهی در کدام امام آیا اصل کم کردن ثمن است یا شیوه‌ای خاص از کم کردن ثمن است آنچه که به نظر می‌رسد اینست که امام اصل کم کردن ثمن را مورد نهی قرار دادند نه شیوه‌ای خاص را. از میان فقهای معاصر جمعی سه شیوه را برای کم کردن یا زیاد کردن ثمن گفته‌اند ویک شیوه را باطل و دوشیوه را صحیح دانسته‌اند. مرحوم آقای خوئی می‌گوید: مسأله ۳۰۷-اقاله به زیاد یا کم کردن ثمن یا مثمن جایز نیست اگر اینچنین اقاله نماید باطل است و هرکدام از عوضین برملک صاحبش باقی می‌ماند مسأله ۳۰۸-اگر برای دیگری مالی در ذمه یا در خارج قرار دهد تا برای او اقاله نماید مثل اینکه بگوید برای من اقاله کن واین  مال از آن تو یا برای من اقاله کن و برای تو برعهده و ذمه من فلان چیز مانند جعاله اظهر صحت است. مسأله ۳۰۹- به شرط مالی عینی یا عملی اقاله نماید مثل اینکه به مستقیل بگوید اقاله می‌کنم به شرط اینکه فلان مال را به من بدهی یا پیراهنم را بدوزی او هم قبول کند صحیح است[۵۶]  فرض سوم ایشان همان فرض شرط ضمن عقد صاحب جواهر است اما فرض دوم ایشان مبتنی بر جعاله است به این معنا که اقاله عملی است که عامل باید انجام دهد و جعل همان مالی است که در قبال این عمل قرار می‌گیرد.  جمعی دیگر از فقهای معاصر با این فتوا موافقت نموده‌اند[۵۷] اما مرحوم حکیم صورت جعاله را پذیرفته‌اند ولی صورت شرط را اشکال کرده‌اند[۵۸] مرحوم سیدکاظم یزدی شرط را در صورتی که داخل درعوضین باشد پذیرفته‌اند اما در صورتی که چیزی را خارج از عوضین شرط کنند حکم به صحت کرده‌اند. مثل اینکه بگوید به شرط اینکه پیراهنی بدوزی یا درهمی به من بدهی[۵۹]. این فرض همان فرض سوم کلام مرحوم اقای خوئی است. دیگر فقهاء این شقوق را مطرح نکرده‌اند و ظاهراً تفاوتی بین شیوه‌های کم و زیاد کردن ثمن نمی‌گذارند.[۶۰] به هر صورت همانطور که گفتیم ظاهر این روایت اینست که تفاوتی بین شیوه کم کردن ثمن نیست و آنچه متعلق نهی است اصل کم کردن ثمن است این ظاهر موافق با فتوای دسته دوم از فقهاست.

 

۳-حمل روایت بر کراهت

 

مطلب دیگر این است که شهید اول از عبارت«لایصلح له ان یأخذه بوضیعه» استفاده کراهت نموده است[۶۱]. مطلب ایشان موافق با ظاهر عبارت است چرا که در بسیاری از موارد فقهاء عبارات «یصلح و لایصلح» را حمل بر استحباب و کراهت نموده‌اند[۶۲] ولی این روایت ذیل دارد که حکمی الزامی را نشان می‌دهد و با توجه به این ذیل نمی‌توان آن را حمل بر کراهت نمود.

 

۴-بررسی معنای ذیل روایت

 

مقصود عبارت«فان جهل فاخذه و باعه باکثر من ثمنه رده علی صاحبه الاول مازاد» اینست اگر اقاله کننده نسبت به (حکم جاهل بود حکم عدم جواز اقاله به کم کردن ثمن) و با جهل به حکم پیراهن را پس گرفت و آن پیراهن را به بیشتر از ثمنش به مشتری جدیدی فروخت باید مازاد را به صاحب اولش برگرداند. چرا که اقاله به صورت صحیح صورت نگرفته است و  در واقع پیراهن در ملک مشتری اول است پس باید مازاد بر ثمن را به مشتری برگرداند. برای اینکه این حکم روشن شود لازم است مثالی بزنیم اگر الف فروشنده پیراهن را به ۱۰۰۰ تومان به ب مشتری اول فروخت سپس با او اقاله کرد ولی ۲۰۰ تومان از ثمن کم کرد و ۸۰۰ تومان به او برگرداند. حال پیراهن را الف به ج مشتری دوم فروخت به ۱۲۰۰٫ حکم امام اینست که باید ۲۰۰ را به او برگرداند در اینکه مراد از جمله« وبا عه باکثر من ثمنه» چیست دو احتمال است ۱-مقصود اینست که آن را به بیشتر از اصل ثمن مورد معامله اوّل بفروشد که مثلاً می‌شود ۱۲۰۰ تومان ۲-مقصود اینست که آن را به بیشتر از ثمنی که از آن کم شده است که بفروشد که می‌شود ۱۰۰۰ تومان احتمال اوّل معقول تر است زیرا ثمنی که از آن کم شده است (۸۰۰ تومان) و اطلاق ثمن بر آن صحیح نیست چرا که ثمن اصلی معامله همان هزاراست پس اگر آن را به ۱۲۰۰ فروخت  باید جمعاً ۴۰۰ تومان به مشتری اول برگرداند ۲۰۰ تومان که به خاطر اقاله کم کرده بود و ۲۰۰ هم به خاطر سودی که در ملک مشتری اول نصیب او شده است مشکل دیگر در این روایت اینست که با قواعد بیع فضولی سازگاری ندارد چرا که بیع دوم فضولا و در ملک مشتری اول واقع شده است و امام باید می‌فرمود مگر مشتری اول آن را اجازه داد آنگاه بیع صحیح می‌شود و مازاد را باید به او برگرداند. جواب این اشکال با تأمل در متن روایت معلوم می‌شود چرا که مشتری اول نسبت به پیراهن کراهت داشت و هیچ وقت خواهان برگرداندن آن نیست لذا قطعاً‌با توجه به اینکه هم مقدار کم شده است بابت اقاله(۲۰۰تومان) و هم سود جدید (۲۰۰ تومن) به او برمی‌گردد راضی به معامله فضولی خواهد بود.

 

۵-بررسی فقه الحدیث روایت

 

در اینکه آنچه در این روایت مورد نهی قرار گرفته است چند احتمال است.۱-اینکه مورد نهی وجود هر گونه شرطی برای اقاله است یعنی اقاله باید بدون قید و شرط باشد طبق این برداشت علاوه بر اینکه هرگونه کم و زیاد کردن ثمن درست نیست هرگونه کم و زیادکردن مبیع هم درست نیست آوردن هرگونه شرط یا عقدی در ضمن اقاله مثل جعاله، هبه و امثال ذلک هم درست نیست. بنابراین طبق این تفسیر دو فرضی که مرحوم آقای خوئی به صورت شرط و جعاله آوردند صحیح نیست چرا که هرچند متعلّق شرط و جعاله مالی غیر از عوضین است ولی در هر صورت این اشتراط با بی قید و شرط بودن اقاله منافات دارد و صحیح نمی‌باشد.

 

۲- اینکه مورد نهی در روایت شرط کم کردن عوضین باشد نه مطلق اشتراط. پس اگر شرط کم کردن عوضین بشود یا بازگشتش به این معنا باشد صحیح نیست. طبق این معنا حداقل بعضی از فروض مطرح شده در کلام مرحوم آقای خوئی درست می‌شود. به عنوان مثال اگر شرط کند عملی یا یک عین خارجی دارای مالکیت را یا اینها را جعل درجعاله قرار دهد. اما اگر درهم و دینار یا نقد رایجی غیر از ثمن را شرط کند یا جعل قرار دهد که با ثمن معامله یکی است این در واقع بازگشتش به کم کردن ثمن است. چرا که عرف بین این دو فرقی نمی‌بیند که یک بار شخص بگوید پیراهن را پس می‌گیرم به شرط اینکه به جای ۱۰۰۰ تومان به تو ۸۰۰ تومان بدهم و اینکه بگوید پیراهن را پس می‌گیرم و ۱۰۰۰ تومان را هم به تو می‌دهم به شرط اینکه ۲۰۰ تومان به من بدهی. بازگشت کلام مرحوم خوئی در این فروع تفاوت بین این دو صورت است در حالی که این تفاوت کاملاً‌صوری و هیچ وعاء و واقعیّت خارجی ندارد و شبیه کلاه شرعی می‌ماند. اما در صورتی که مورد شرط یا جعاله عمل باشد مانند خیاطی کردن یا یک عین خارجی دارای مالیت مثل یک قلم به این صورت که شخص بگوید پیراهن را پس می‌گیرم و ۱۰۰۰تومن را به تو پس می‌دهم به شرط اینکه لباسم را بدوزی یا یک خودکار به من بدهی دراینصورت عرف این دو را کم کردن ثمن نمی‌بیند. ممکن است اینجا کسی بگوید در اینجا به همان مقدار که عمل وعین غیر نقدی ارزش دارد در واقع از ثمن کم شده است پاسخ اینست که ملاک عرف است عرف این را کم کردن ثمن نمی‌داند بلکه اضافه کردن چیزی را به شخص اقاله کننده می‌دانند.

 

۳-اینکه مورد نهی در روایت صرفاً کم کردن ثمن مورد معامله باشد و ناظر به شرط یا جعاله نمی‌باشد. طبق این تفسیر گاهی کم کردن ثمن بدون شرط یا جعاله است و گاهی بصورت شرط است. در فرض اول اشکال دارد و مورد روایت است و روایت ناظر به صورت دوم نیست. این تفاوت به نظر می‌رسد بسیار صوری باشد و با ظاهر روایت هم سازگاری ندارد وچرا که جمله«فابی ان یقبله الابوضیعه» ظهور در اشتراط دارد.در میان فرض اول و دوم دلیلی بر فرض اول وجود ندارد چرا که ظاهر روایت اینست که شرط کم کردن ثمن مورد نهی است و مادلیلی نداریم که مطلق اشتراط در اقاله اشکال داشته باشد علاوه بر این ممکن است بعضی از شروط غیر مالی باشد مثل اینکه شرط کند به شرطی اقاله می‌کنم که از این شهر بروی یا با فلان زن ازدواج نکنی و امثال این‌ها. پس روایت ظهوری ندارد در اینکه مطلق اشتراط حتی غیرمالی در اقاله مشکل دارد، همچنانکه ظهوری ندارد که مطلق اشتراط منفعت مالی در اقاله اشکال دارد. بلکه فرضاً ناظر به منع از شرط کم کردن ثمن است. بله ما از شرط کم کردن ثمن الغاء خصوصیت می‌کنیم و از روایت مطلق کم و زیاد کردن عوضین را می‌فهمیم چرا که عرف در این موارد خصوصیت برای ثمن یا برای کم کردن نمی‌بیند. نتیجه این می‌شود که براساس این صحیحه آنچه که صراحتاً کم وزیادکردن عوضین باشد یا بازگشتش در نظر عرف به کم وزیادکردن عوضین باشد در اقاله ممنوع است اما شرط کردن غیر این‌ها تحت عموم المؤمنون عند شروطهم و قاعده حقوقی حاکمیت اراده باقی است و اشتراط آن بلامانع است.

 

دلیل دوم: منافات کم و زیاد کردن ثمن با مقتضای اقاله

 

اولین کسی که این دلیل را مطرح کرده است شهید ثانی است ایشان می‌گوید: چون اقاله فسخ است مقتضای آن بازگشت هر عوضی به صاحبش است و اگر شرط زیادی یا نقصان درهر یک از عوضین شود این شرط مخالف با مقتضای اقاله است پس شرط فاسد می‌شود و در نتیجه اقاله هم فاسد می‌شود زیرا رضایت طرفین به چنین اقاله‌ای (با شرط زیادی یا کمی) تعلق گرفته است و آنهم که حاصل نشده است

 

فیض کاشانی و صاحب حدائق و صاحب جواهر به همین وجه استدلال کرده‌اند.

 

بررسی این دلیل

 

کارائی این دلیل در صورتی است که اولاً‌ما فساد شرط را موجب فساد عقد بدانیم ثانیاً شرط کم یا زیاد کردن عوضین در ضمن اقاله باشد. اما در صورتی که فساد شرط را موجب فساد عقد ندانیم یا در شرط کردن، شرط را خارج از اقاله انجام دهیم چنانکه صاحب جواهر آورده است[۶۷] این دلیل دیگر اثری ندارد. اما سؤال اساسی این است آیا به راستی شرط کم و زیاد کردن عوضین مخالف مقتضای اقاله است؟ در جواب باید گفت همانطور که قبلاً گفتیم ماهیت اقاله فسخ و بر هم زدن عقد است نه تأسیس یک عقد جدید. بنابراین متعلّق اقاله همان عقد سابق است. حال که تعلق اقاله به عقد سابق روشن شد مقتضای اقاله فی نفسه اینست که عوضین بدون تغییر به صاحبانشان بازگردانده شوند. اما آیا این مقتضای ذات اقاله است؟ به نظر می‌رسد اینگونه نباشد زیرا در ذات اقاله چنین نیست که عوضین بودن کم و کاستی بازگردانده شوند ذات اقاله بازگرداندن عوضین است ولی لزوماً‌این بازگشت نباید بدون تغییر باشد. بله می‌توان گفت مقتضای اطلاق اقاله چنین است که عوضین بدون زیادی و کاستی به صاحبانش برگدند ولی نکته اساسی اینست که شرط خلاف مقتضای اطلاق در یک عمل حقوقی اشکالی ندارد.

 

بنابراین به نظر می‌رسد این دلیل برای این مسأله صلاحیت ندارد.

 

[۱] آل کاشف الغطاء، محمد حسین، تحریر المجله، مکتبه النجاح، تهران، ١٣۶٠

 

 

 

[۲] اصفهانی، محمدحسین، بحوث فی الفقه ، جامعه مدرسین، موس س ۀ نشر اسلامی، چاپ

 

سنگی، قم، بی تا؛