موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت موسوم به گات ۱۹۴۷ فاقد مقررات جامع و گسترده در مورد حل و فصل اختلافات بین اعضا بود. لذا، ساز و کار حل و فصل اختلاف گات از نقائص جدی رنج می برد. قواعد و مقررات راجع به رسیدگی به اختلافات تجاری در بین اعضای گات صرفا در مواد ۲۲ و ۲۳ پیش بینی شده بود. بنابراین، یکی از ایرادات اساسی در نظام حل و فصل اختلاف گات فقدان قواعد حل اختلاف منسجم و عدم وجود یک تشکیلات ثابت در رسیدگی به اختلافات مطروحه بود. از طرف دیگر، وجود قاعده تصمیم گیری به صورت اجماع، رسیدگی و اتخاذ تصمیم را به علت امکان رای منفی با چالش مواجه می کرد.

 

 

گات پس از اجرا چندین بار مورد تجدید نظر و اصلاح واقع شد. آخرین و هشتمین دور مذاکرات موسوم به مذاکرات دور اروگوئه در ۱۵ آوریل ۱۹۹۴ میلادی با صدور سند نهایی ضمن اعلام تغییرات اساسی در مقررات گات سازمان جدیدی به نام سازمان تجارت جهانی رامعرفی نمود. این سند علاوه بر آنکه ساختار اداری گات را تغییر داد، طی ضمائمی سعی نمود از طریق ایجاد نهادهای جدید، توانمندی و کارایی سازمان تازه تاسیس تجارت جهانی را بهبود بخشیده و انتقادات وارد به نظام قبلی را مرتفع سازد ( کدخدایی، پیشین،ص۱۳۰).

 

موافقتنامه تأسیس سازمان تجارت جهانی یک موافقتنا مه بین المللی است و تنها نسبت به دولت های عضو و قلمرو های گمرکی اعمال میگردد. دیوان دادگستری اتحادیه اروپا در این باره اظهار میدارد: “هدف موافقتنامه های سازمان تجارت جهانی، تنظیم و اداره روابط تجاری و اقتصادی بین دولت ها و سازمان های منطقه ای اقتصادی می باشد نه حمایت از اشخاص خصوصی. بنابراین، تنها اعضای این سازمان ها حق دسترسی به سازوکار حل و فصل اختلاف را دارند” (فورگس، ۱۳۸۷،صص۲۵ و ۲۶).

 

حل و فصل اختلاف بین دولتها به دو طریق امکان پذیر است: یا به شکل داوری و یا از طریق قضایی. البته در سالهای اخیر اهمیت و تاثیر حل و فصل اختلافات از طریق روش قضایی افزایش قابل توجهی داشته است و رشد آن کاملا محسوس بوده است. نظام حل و فصل اختلافات سازمان تجارت جهانی پرچم دار این تکامل در روابط بین المللی بین دولت هاست. این نظام در حقیقت تکامل یافته نظام گات است که از اواخر ۱۹۴۷ تا تشکیل سازمان تجارت جهانی به حیات خود ادامه داده است (Van Den Bossche,2006, pp 175-176).

 

مکانیسم حل و فصل اختلاف سازمان تجارت جهانی در تفاهم نامه حل و فصل اختلاف که ضمیمه دوم موافقتنامه تاسیس سازمان تجارت جهانی محسوب می شود پیش بینی شده است. تفاهم نامه حل و فصل اختلاف نقطه عطف مهمی در زمینه نظام حل وفصل اختلاف میباشد. با تشکیل سازمان تجارت جهانی و نظام حل وفصل اختلافات جدید این تفاهم نامه علاوه بر اختلافات ناشی از موافقتنامه تاسیس سازمان تجارت جهانی حاکم بر حل اختلاف سایر موافقتنامه های تحت پوشش تفاهم نامه مثل موافقتنامه تجاری چند جانبه، موافقتنامه‌های تجاری میان چند طرف، موافقتنامه های راجع به تجارت کالا و خدمات و موافقتنامه راجع به جنبه های مرتبط با تجارت حقوق مالکیت فکری نیز می باشد.

 

 

سوالی که در این خصوص مطرح می شود این است که آیا نظام حاکم بر حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی از ویژگی اجباری برخوردار است یا جنبه اختیاری دارد. مکانیسم حل و فصل اختلاف سازمان تجارت جهانی را باید یک ساز و کار اجباری محسوب کرد.زیرا توسل به سایر شیوه های حل اختلاف به استثنای مقررات تفاهم نامه راجع به قواعد و رویه های حاکم بر نظام حل اختلاف مجاز نمی باشد. در مقایسه با گات، نظام حل وفصل اختلاف سازمان تجارت جهانی را می توان به علت برخورداری اعضا از حق درخواست ایجاد یک هیات رسیدگی، امکان استیناف از تصمیم هیات مذکور، وجود یک مکانیسم اجباری (منع کوشش های یکجانبه اعضا در حل و فصل اختلاف) و جامع (اعمال سیتم حل اختلاف سازمان تجارت جهانی به کلیه موافقتنامه های دور مذاکرات اروگوئه) و پیش بینی یک چارچوب زمانی دقیق برای جریان کار هیات رسیدگی منسجم تر از نظام حل اختلاف در گات قلمداد کرد. مکانیسم اجرای تصمیمات و تکلیف دولتها به پذیرش اجباری یک مرجع قضایی فراملی و اجرای اجباری تصمیمات آن یکی از کلیدی ترین نکات نظام حل اختلاف در سازمان تجارت جهانی است.(پور سید، ۱۳۷۶ ، ص ۳۶ ).[۱]

 

 

 

۴-۳-۳-۲ کارآمدی نظام حل و فصل اختلاف سازمان تجارت جهانی

 

اندکی پس از پایان دور توکیو در سال ۱۹۷۹ برخی از رهبران سیاسی بر ضرورت آغاز دور مذاکرات دیگری تاکید ورزیدند. این مذاکرات که در سپتامبر ۱۹۸۶ آغاز شده بود رسماً در اجلاس وزراء در آوریل ۱۹۹۴ در مراکش پایان یافت و منجر به شکل گیری ۲۲ موافقتنامه و ۲۶ هزار صفحه جداول تعرفه ها و خدمات کلی بوسیله ۱۱۱ شرکت کننده در شهر ماراکو مراکش گردید.یکی از مقولاتی که در دور اروگوئه مورد توجه قرار گرفت قواعد حل وفصل اختلاف بود، بویژه با توجه به این که عموما پذیرفته شده بود که قواعد موجود گات در این خصوص دارای نواقص جدی می باشد .(جکسون، ۱۳۸۲، صص۱۷۸و۱۷۹ )

 

از جمله ویژگی های تفاهم نامه حل وفصل اختلاف سازمان تجارت جهانی این است که روش کار روشن تر و نتیجه رسیدگی ها نیز قابل پیش بینی تر شده است. همین شفافیت و ضمانت اجرا های موثر برای اجرای تصمیمات رکن حل اختلاف،رغبت بیشتری برای کشورها در الحاق به سازمان تجارت جهانی ایجاد کرده است. یکی دیگر از خصوصیات تفاهم نامه حل وفصل اختلاف در دور اروگوئه تشکیل رکن حل اختلاف است که همان شورای عمومی سازمان تجارت جهانی است که علاوه بر آنکه به عنوان رکن سیاستگذار عمل می کند، مرجعی است که بر روند حل اختلاف نیز نظارت دارد. (مگی ، ۱۳۷۶ ،ص ۷۴ ) عموما این مسئله مورد قبول است که دستاورد موافقتنامه سازمان تجارت جهانی تقویت نظام تجاری چند جانبه از طریق ایجاد یک مکانیسم موثر حل و اختلاف به وسیله تفاهم نامه حل و فصل اختلاف است.

 

تفاهم نامه با ترمیم نقائص گات ۱۹۴۷ به معرفی تعدادی از ویژگیهای جدید در سازمان تجارت جهانی از جمله خصیصه شبه قضایی مکانیسم حل و فصل اختلاف پرداخت. در میان نوآوریهای نوین می توان از چارچوب زمانی حل و فصل اختلاف، حق بر ایجاد یک هیات رسیدگی به درخواست عضو شاکی، پذیرش خود به خود آرای هیات های رسیدگی،ایجاد یک رکن استیناف دائمی برای استماع آرای هیات های رسیدگی و رویه های موثر در اجرای احکام و توصیه های هیات رسیدگی و رکن استیناف شامل اختیارات بر اقدامات تلافی جویانه و قواعد خاص در مورد اقدامات تلافی جویانه متقابل در شرایط خاص نام برد.

 

بر اساس این ویژگیها تفاهم نامه حل و فصل اختلاف را می توان سریعترین و کارآمد ترین نظام حل و فصل اختلاف موجود در میان سازمان های بین المللی ارزیابی کرد(Narayanan, 2003,p 1 ) در ارزیابی کارآمدی نظام حل و فصل اختلاف سازمان تجارت جهانی ذکر این نکته ضروری است که آیا اعضای سازمان به فوریت اقدامات لازم را برای رعایت تعهدات خود اتخاذ می کنند.حل فوری اختلافات اعضای سازمان تجارت جهانی تضمینی موثر در راستای عملکرد سازمان محسوب می شود. بند ۱ ماده ۲۱ تفاهم نامه حل و فصل اختلاف در این خصوص مقرر می دارد: به منظور حل موثر اختلافات به نفع تمام اعضا رعایت فوری توصیه ها یا احکام رکن حل اختلاف جنبه اساسی دارد. (Davey, 2005, pp 1, 3 ).

 

 

 

۵-۳ امتیازات ارکان حل و فصل اختلاف سازمان تجارت جهانی

 

یکی از انتقاداتی که بر نظام قبلی حل اختلاف در گات می شد آن بود که تمایل شدیدی به استفاده از مقامات دولتی که بیطرفی آنان اغلب محل تردید بود،وجود داشت. منتهی از سال ۱۹۹۴ به بعد به دنبال اصلاحی که در نظام حل و فصل اختلاف صورت گرفت،بیشتر متخصصان مستقل و غیر دولتی برای عضویت در هیات های رسیدگی انتخاب شدند و لذا این انتقاد ها کمی رنگ باخت. همچنین در نظام حل و فصل،رکن استیناف،پدیده ای جدید است . کشوری که بر اساس گزارش هیات رسیدگی خاطی شناخته می شود می تواند به مرجع استیناف رجوع کند. اینکه رکن استیناف تا کجا و در چه ابعادی در مورد واقعیات و حقایق باز بینی و تجدید نظر خواهد کرد موکول به نظرخود او وحسب مورد خواهد بود. (مگی ، پیشین ، ص۹۳)

 

در مرحله بعد گزارش هیات رسیدگی و هر آن چه در مر حله استیناف به دست آمده همگی به شورای عمومی که به شکل رکن حل و فصل اختلاف عمل می کند تسلیم شده و شورا نسبت به آن مداقّه خواهد کرد و جز در صورتی که به اتفاق، گزارش هیات را رد کند، آنرا تایید و تصویب می کند(۱۵۵ &,Marceaue 1995,p .( Jackson, 1995, p 20, شورای عمومی یک مرجع تصمیم گیری مستقل است و توصیه های هیاتهای نخستین هیچ تاثیری در نظر و تصمیم او ندارد، مگر اینکه خود او آن ها را بپذیرد و مورد قبول قرار دهد. قصور و تخلّف از نظر شورا می تواند به اقدام تلافی جویانه منتهی شود.

 

 

 

۵-۳-۱ بند اول : رکن حل اختلاف

 

رکن حل اختلاف یا شورای عمومی بر اساس بند ۳ ماده ۴ موافقتنامه سازمان تجارت جهانی به عنوان یک مرجع دائمی برای حل اختلاف عهده دار رسیدگی به اختلافات حاصله میان اعضاء می باشد.رکن حل و فصل اختلاف اغلب به عنوان “جواهر سلطنتی” موافقتنامه های دور اروگوئه مورد تمجید واقع شده است (Hauser and 241, p 2003 Zimmermann,) مطابق ماده ۴ موافقتنامه سازمان تجارت جهانی، دو مرجع یا شورای عالی مسئول اداره آن می باشند:

 

نخست، کنفرانس وزراءکه متشکل از نمایندگان تمام دول عضو می باشد و هر ۲ سال یکبار تشکیل جلسه می دهد و وظیفه آن اتخاذ تدابیر وتصمیمات لازم برای اداره سازمان تجارت جهانی می باشد.

 

دومین مرجع، شورای عمومی است که در فواصل بین جلسات کنفرانس وزیران وظایف تفویض شده به آنرا اجرا می کند.یکی از وظایف در نظرگرفته شده برای شورای عمومی انجام وظیفه به عنوان مرجع حل اختلاف می باشد.ازجمله وظایف شورای عمومی بعنوان رکن حل وفصل اختلاف عبارتند از تشکیل هیات رسیدگی و رکن استیناف، تصویب گزارش های هیات رسیدگی و رکن استیناف ، نظارت بر اجرای احکام و توصیه ها و نیز تعلیق امتیازات یا سایر تعهدات مندرج در موافقتنامه اصلی و تجویز اقدامات تلافی جویانه. رکن حل اختلاف تنها مرجعی است که اختیار تام ایجاد هیأت های رسیدگی متشکل از متخصصان برای بررسی اختلاف بین اعضاء سازمان تجارت جهانی را بر عهده دارد . پذیرش و یا عدم پذیرش یافته های این هیات و نتایج استیناف در مورد اختلاف نیز به عهده رکن حل اختلاف است . (ایروانی،۱۳۸۰، ص۹۲). در مکانیسم حل اختلافات گات، رسیدگی ها بین شورای گات و کمیته های تشکیل شده طبق مجموعه مقررات دور توکیو تقسیم شده بود. (یزدان پناه و صادقی یارندی، ۱۳۷۶ ، ص ۷۴ )

 

 

 

۵-۳-۲ بند دوم : هیات رسیدگی به حل اختلاف

 

در صورت شکست مذاکرات بین کشورهای درگیر اختلاف، دولت خواهان می تواند از مرجع حل اختلاف تقاضای تشکیل هیات رسیدگی را بنماید و رکن حل اختلاف در اولین جلسه خود تشکیل یا عدم تشکیل هیات را تصویب خواهد کرد مگر اینکه اجماع بر خلاف تاسیس هیات رسیدگی باشد که به آن اجماع معکوس می گویند.(Komuro,1995,p 22) هر هیات رسیدگی متشکل از سه عضو خواهد بود. با این وصف ،طرفهای اختلاف ظرف ۱۰ روز پس از تشکیل هیات رسیدگی با توافق یکدیگر می توانند تقاضای افزایش اعضای هیات مزبور به پنج نفر را مطرح کنند. اعضای هیات از بین اسامی افراد واجد شرایط و با تجربه در زمینه تجارت بین الملل انتخاب می شوند.

 

اعضا حق مخالفت با نامزد هایی را که دبیر خانه اعلام کرده، ندارند و مطابق ماده ۸ بند ۷ تفاهم نامه راجع به قواعد و رویه های حل اختلاف اگر ظرف ۲۰ روز از تشکیل هیات در مورد آن توافق نشود مدیر کل با مشورت رئیس رکن حل اختلاف یا شورای عمومی ، اعضاء را تعیین خواهند کرد. ( پورسیّد،پیشین ،ص ۲۸ )

 

به طور کلی، رسیدگی به دعاوی اشخاص خصوصی از نظر حقیقی و حقوقی(شرکتهای صادر کننده و وارد کننده) را نمی توان به طور مستقیم در سازمان تجارت جهانی اقامه کرد وصرفاً دعاوی این شرکت ها از طریق دولت متبوعشان در سازمان قابل طرح خواهد بود. البته دولت ها به دلیل آنکه در هیچ دعوایی که از پیش بازنده باشند شرکت نخواهند کرد، لذا اسناد و مدارک اشخاص حقیقی را به دقت بررسی و چنانچه طرح دعوی در سازمان تجارت جهانی به نفع کشورش باشد اقدام به این امرخواهدکرد. (نیکبخت، پیشین ، ص ۸۷ )، اشمیتوف، صص ۱۳۹۰،۱۰۹۸ ).اعضای هیات رسیدگی باید در حوزه تجارت بین الملل واجد تجربه و تخصص کافی باشند، اعضای هیات نباید تابعیت دولت های طرف اختلاف را داشته باشند. به هرحال، آنچه که مشخص است این است که بی طرفی اعضا هیات باید محرز باشد. (کدخدایی، پیشین،ص ۱۵۱). به موجب بند ۱۰ ماده ۸ تفاهم نامه راجع به قواعد و رویه های حاکم بر حل اختلافات چنانچه یکی ازطرفهای درگیر از کشورهای درحال توسعه باشد در صورت درخواست دولت مزبور، یکی از اعضای هیات رسیدگی می تواند از کشورهای درحال توسعه انتخاب گردد. در تفاهم نامه حل و فصل اختلاف آمده است که چنانچه اختلاف یا اختلافاتی بین چندین عضو به طور مشابه وجود داشته باشد، بررسی تمامی اختلافات به وسیله یک هیات واحد در موضوع فوق الذکر الزامی نبوده و تشکیل دو یا چند هیات اگرچه اعضای آن حتی المقدور اعضا واحدی خواهند بود امکان پذیر می باشد. از جمله وظایف هیات رسیدگی میتوان به ارزیابی عینی موضوع اختلاف مطرح شده نزد آن که شامل بررسی وقایع و نیز قابلیت اجرا و انطباق حقایق موضوع با مقررات مربوط در موافقتنامه های اصلی گات میشود، اشاره کرد. (۳۰۲, p 1999 Qureshi,) در تشخیص اقدامات مورد اختلاف و دستیابی به یافته های دیگری که به رکن حل اختلاف در ارائه توصیه ها یا صدور احکام در موافقت نامه های تحت پوشش کمک کند هیات های رسیدگی همواره بر اساس ماده ۱۱ تفاهم نامه راجع به قواعد و رویه های حاکم بر حل اختلافات عمل خواهند کرد.

 

مشورت دائمی به طرفین اختلاف و کمک به بهبود راه حل های مورد قبول طرفین از دیگر وظایف هیات های رسیدگی است. بر این اساس، هیات رسیدگی با ارائه گزارش خود به رکن حل اختلاف ، نقش همکار و مساعد را ایفاء می کند تا رکن حل اختلاف بتواند به یک راه حل قابل قبول و منطقی و منطبق با مقررات دست پیدا کند . این هیات همچنین پس از تشکیل می تواند هر گونه اطلاعاتی را از دول در گیر درخواست کند و یا مشورت های لازم را به آن ها بدهد .

 

در یکی از پرونده های مطروحه تحت عنوان دعوای تون- دلفین (۱۹۹۱ ) آمریکا از صادرات ماهی تون مکزیک به آمریکا به علت عدم رعایت استاندارد های زیست محیطی جلوگیری نمود. با درخواست مکزیک هیات رسیدگی تشکیل و اعلام داشت که آمریکا نمی تواند به دلیل عدم سازگاری مقررات این کشور با قوانین مکزیک در زمینه تولید ماهی تون، محصولات مزبور از مکزیک را تحریم کند. به عبارت دیگر، آمریکا مجاز نیست به موجب مقررات داخلی خود قواعد عمومی سازمان تجارت جهانی را در مورد واردات و صادرات کالا نقض نماید. این امر در تضاد آشکار با هدف اصلی نظام چند جانبه یعنی دستیابی به قابلیت پیش بینی از طریق مقررات تجاری است (رضایی، ۱۳۹۰ ، صص ۱۹۴ -۱۹۳ )

 

 

 

۵-۳ -۳ بند سوم : رکن استیناف

 

یکی از ابداعات نظام جدید حل و فصل اختلافات قبول استیناف نسبت به نظرات هیات رسیدگی بررسی کننده می باشد . رکن استیناف به وسیله رکن حل اختلاف تشکیل شده و دارای هفت عضو می باشد که در هنگام رسیدگی به اختلاف خاص، سه تن شرکت خواهند کرد. رکن حل اختلاف اعضاء را برای مدت چهار سال منصوب می کند و انتصاب مجدد آن ها فقط برای یک دوره دیگر بلا اشکال می باشد . اعضای رکن باید از مقامات شناخته شده و با تجربه لازم درحقوق تجارت بین الملل بوده و نباید به هیچ کدام از دول طرف اختلاف وابسته باشند. رکن استیناف باید ظرف شصت روز از تاریخ در خواست استیناف به وسیله عضو مربوط، نظر نهایی خود را اعلام کند. در صورتی که چنین کاری امکان پذیر نباشد مراتب را به رکن حل اختلاف اطلاع دهد. از این رو، این مدت نباید از نود روز متجاوز گردد. وظیفه ارگان استیناف تشخیص این امر است که آیا هیات رسیدگی از اختیارات صلاحدیدی خود به درستی استفاده نموده است یا خیر. هم چنین، عضو استیناف کننده ملزم است به هنگام استیناف موارد زیر را مشخص نماید:

 

۱ – اقدامات و موضوعات موجود در پرونده که به موجب آن هیات رسیدگی ملزم به تصمیم گیری بوده است.

 

۲ – نتایج عملی و حقوقی که هیات رسیدگی ملزم به استنباط از آنها بوده است

 

۳ – مبنای حقوقی تجدید نظرخواهی و به خصوص موارد اشتباهی که هیات رسیدگی بر اساس ماده ۱۱ تفاهم نامه حل و فصل اختلاف مرتکب شده است.(رضایی، ۱۳۸۷ ، ص ۶۶ )

 

برخلاف مرحله رسیدگی در هیأت رسیدگی که دولت ثالث تحت شرایط خاص حق ورود به دعوا را دارد، در مرحله استینافی طبق نسخه اصلاحی قواعد و تشریفات کاری ارگان استیناف که در تاریخ اول ماه مه ۲۰۰۳ لازم الاجرا شده است دولت ثالث می تواند ظرف مدت ۲۵ روز از تاریخ تقاضای استیناف قصد خود را جهت شرکت و حضور در فرآیند استیناف و جلسه محاکمه اعلام نماید.(همان، ص ۹۲ ) رسیدگی در این رکن به صورت رسیدگی شکلی است نه ماهوی.بنابراین، رکن استیناف می تواند تصمیمات هیأت رسیدگی را اجرا یا اصلاح نماید یا در غیر اینصورت نقض کند و تصمیم جدیدی اتخاذ کند. اهمیت رکن استیناف این است که باعث می شود که گزارشات هیات رسیدگی در بن بست و انسداد قرار نگیرد. چنانچه گزارش رکن استینافی را رکن حل اختلاف تصویب کرد، اعضاء مکلف به قبول بدون قید و شرط آن هستند. مگر اینکه ظرف مدت سی روز از توزیع گزارش ، رکن حل اختلاف با اجماع تصمیم به عدم تصویب آن بگیرد.( ۱۷۸-۱۷۷ ,pp 1999 Wang,).

 

در دعوای میگو- لاک پشت (۱۹۹۷) کشور های هند، مالزی، پاکستان و تایلند مشترکا شکایتی را بر علیه آمریکا مبنی بر ممنوعیت واردات برخی از میگوها و فرآورده های آن اقامه کردند. حمایت از لاک پشت ها دریایی که به صورت غیر عمدی به وسیله ماهیگیران میگو صید می شدند و نسل آنها در معرض انقراض قرار داشت علت اصلی ممنوعیت واردات از کشور های مزبور بود. در این قضیه هر چند آمریکا از برنامه خود به موجب ماده ۲۰ گات دفاع کرد و بیان داشت که برای حفاظت از منابع طبیعی در حال انقراض می توان به محدودیت های تجاری دست زد، معذلک رکن استیناف در گزارش خود با شفافیت اعلام داشت که شیوه اعمال ماده ۲۰ نباید به گونه ای باشد که هدف و موضوع ایجاد سازمان تجارت جهانی را به زیر سوال ببرد. حمایت از محیط زیست نمی تواند توسط آمریکا به صورت خودسرانه و غیر عادلانه به کار رود و بر خلاف تعهدات مندرج در ماده ۲ گات ۱۹۹۴ بین اعضای سازمان تبعیض قائل شود (رضایی، پیشین، صص ۱۹۷ -۱۹۵ و پناهنده ،۱۳۹۰ ، صص ۱۱۸ – ۱۱۷) در مجموع، رسیدگی رکن استیناف در کیفیت بخشی به گزارشهای هیات رسیدگی و پذیرش نهایی نتیجه رویه حل و فصل اختلاف سازمان تجارت جهانی تاثیری به سزا دارد.

 

 

 

۶-۳ گفتار سوم: سایر اشخاص دخیل در حل و فصل اختلافات

 

۶-۳-۱ – بند اول: داوران

 

جدا از رکن حل و فصل اختلاف، هیات های رسیدگی و رکن استیناف اشخاص دیگری نیز در حل اختلاف بین اعضای سازمان تجارت جهانی مشارکت دارند. اعضای سازمان تجارت جهانی می توانند در صورت دستیابی به راه حل مرضی الطرفین اختلاف خود را از طریق داوری حل نمایند. داوری فنی است که هدف از آن حل و فصل یک موضوع راجع به روابط بین دو یا چند شخص است توسط یک یا چند شخص دیگر به نام داور یا داوران که اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی اخذ می کنند و بر طبق آن قرارداد رای می دهند بدون آنکه دولت چنین تکلیفی را به آنان واگذار کرده باشد. (صفایی، ۱۳۷۵ ،ص ۸۴ ). در رویه داوری طرفین خود در رسیدگی دخیل هستند و می توانند نسبت به انتخاب داوران و حدود اختیار آنان و آئین رسیدگی حاکم برآن تاثیر گذارند. ماده ۲۵ تفاهم نامه راجع به قواعد و رویه های حاکم بر حل اختلافات اشعار می دارد : ” داوری سریع در چارچوب سازمان تجارت جهانی طریق دیگری برای حل اختلاف است که می تواند حل برخی اختلافات مربوط به موضوعاتی را که هر دو طرف به وضوح مشخص ساخته اند، تسهیل کند. ” برخی از ویژگی های داوری عبارتند از : ۱) صلاحیت رکن داوری توسط طرفین دعوا تعیین می شود، ۲) داوران بوسیله اصحاب دعوا انتخاب خواهند شد، ۳) رکن داوری تنها برای استماع یک دعوای خاص ایجاد می شود، ۴)آیین رسیدگی قابل اعمال که رای داوری بر مبنای آن صادر می شود توسط طرفین اختلاف تعیین می شود، ۵) داور حق امتناع از صدور حکم را ندارد و امکان استیناف از رای داوری نیز وجود ندارد. [۳]

 

 

 

۶-۳-۲ بررسی علل رجحان داوری برای حل اختلافات تجاری بین المللی

 

اصولاً برای حل و فصل اختلافات تجاری راه های فراوانی وجود دارد . آسانترین و سریع ترین راه را می توان گفتگوی مستقیم بین طرفین و یا وکلای آنان دانست . علت آن است که طرفین اختلاف بهتر از هر کس دیگری به نقاط قوت و ضعف دعوای مطروحه خود واقف هستند . اگر طرفین اختلاف درخصوص مشکلات خود نیاز به مشاوره داشته باشند می توانند از مساعدت وکلا، حسابداران ، مهندسان و یا دیگر متخصصان بهره مند گردند.

 

باید توجه داشت که اقدام به مذاکره برای حل اختلاف نیازمند آن است طرفین اختلاف واقعاً قصد رفع اختلاف را داشته باشند . در بسیاری از موارد این تعهد و هدفمندی به ندرت یافت می شود . درگاهی اوقات نیز چنین تعهدی به حل واقعی اختلاف بعد از آنکه مقادیر زیادی پول و زمان صرف شد حاصل می گردد و در ابتدا طرفین چنین احساسی را برای حل اختلاف ندارند.

 

در اینجا متذکر می شویم که حل اختلاف از طریق مذاکره در هر زمان مقدور و میسور است این امکان حتی در زمانی که دیگر شیوه های حل اختلاف در جریان است نیز همچنان در دسترس خواهد بود. اگر بعد ازانجام مذاکرات بین طرفین توافقی حاصل نشد ، ورود یک طرف ثالث بی طرف در مذاکرات برای میانجی گری مثمرثمر خواهد بود .

 

اغلب این شیوه میانجی گری بطور رسمی و با مشارکت یک میانجی ویا بطور غیر رسمی توسط یک دلال انجام می گیرد . علی ایحال شاکی دعوایی که از ادله مناسب و محکمی در اثبات ادعای خود برخوردار است باید مواظب باشد که روش های حل اختلاف اعم از مذاکره و یا غیره باعث تضعیف اعتبار ادله و مدارک نشود .

 

هرچه که زمان می گذرد طرح دعوا مشکل تر می شود زیرا احتمالاً شهود نقل مکان کرده اند یا مدارک و ادله از بین رفته اند.

 

اگر در طرح دعوی درمورد اختلاف پیش آمده تعلل شود این امکان وجود دارد که به علت منقضی شدن مدت زمان قانونی برای طرح دعوا و حادث شدن مرورزمان دیگر نتوان در محاکم قانونی طرح دعوا و دادخواهی نمود .

 

با توجه به این موارد است که بسیاری از اختلافات تجاری بین المللی در صورتی که طرفین قادر به حل آن از طریق مسالمت آمیز و مذاکره نباشند به داوری ارجاع می شود .

 

 

 

 

 

دادرسی قضایی :

 

بعد از آنکه مذاکرات شکست خورد اولین گزینه برای پیگیری اختلاف و طرح دعوا ، همانا ارجاع پرونده به یک دادگاه قضایی است . البته ممکن است چنین عنوان شود که بطور طبیعی هرگاه طرفین اختلاف تصمیم داشته باشند که اختلاف خود را شیوه ای حل نمایند که برای هر دو قطعی و الزام آور باشد ناگزیر از این هستند که به جای داوری به محاکم قضایی مراجعه نمایند.

 

مزایا و معایب داوری در مقایسه با دادرسی قضایی موضوع مباحث فراوانی در محافل حقوقی بوده است . از دید کسانی که مایل به مطرح شدن مسائل شخصی ویا تجاری خود در ملاء عام و پیشگاه دادگاه نیستند ، خصوصی بودن روند داوری یک مزیت بزرگ است . همچنین دوری این امکان را ایجاد می کند که طرفین دعوا بطور علی الراس داوران را مشخص نمانید در حالی که در سیستم دادرسی قضایی امکان انتخاب قضات وجود ندارد.

 

در داوری ممکن است یک یا چند داور با توجه به مهارتهای ایشان در بخش های حقوقی ، مالی ویا مهندسی انتخاب شوند.

 

دادگاه داوری مطلوب باید بتواند در اسرع وقت اسناد و ادله مربوط به دعوا را جمع آوری کرده و دورنمایی از حکم احتمالی خود را به آگاهی طرفین برساند تا هم در وقت و هم در هزینه های ارجاع کنندگان به داوری صرفه جویی بعمل آید. علاوه بر این دادگاه داوری در رسیدگی خود به دعاوی مطروحه تداوم و استمرار دارد زیرا تنها به یک پرونده رسیدگی می کند و مانند دادگاههای قضایی با انبوهی از پرونده های درانتظار رسیدگی روبرو نیست. همچنین یک دادگاه داوری رسیدگی ابتدا تا انتهای یک پرونده را برعهده دارد در حالی که در دادگاههای قضایی گاهاً مراحل بدوی پرونده ها توسط یک دادگاه و مراحل رسیدگی و صدور نهایی در دادگاههای دیگری انجام می شود.

 

تداوم و استمرار دادرسی در دادگاه داوری حاوی این مزیت است که در خلال آن داوران با طرفین دعوا آشنایی کاملی پیدا می کند و از مراحل پیشرفت پرونده آگاهی کاملی پیدا می کنند. این مساله بویژه هنگامی که در خلال روند داوری طرفین اختلاف مایل به جایگزین کردن مذاکره برای حل اختلاف باشند مفید فایده خواهد بود زیرا داوران می توانند در تشریک مساعی بین طرفین برای حصول نتیجه بسیار تاثیرگذار باشند.

 

باید متذکر شد که داوری در قیاس دادرسی قضایی انعطاف پذیرتر و قابل تغییرتر است و نتیجه نهایی آن سریع تر بدست خواهد آمد. اگر دعوا در پیشگاه یک دادگاه قضایی مطرح شود آیین دادرسی و نحوه پیگیری پرونده باید با مقررات دادگاه مذکور هماهنگ باشد و این مطلب موجب اطاله دادرسی خواهد شد.

 

در داوری این امکان وجود دارد که به مقتضای شرائط هر پرونده مقررات دادرسی را تغییر داد و با شرائط موجود متناسب کرد .

 

بعنوان نمونه طرفین اختلاف می توانند حدود افشای اسرار پرونده را محدود سازند اما در دادرسی قضایی این امکان وجود ندارد در حالی که داوری بنحو احسن امکان این تغییرات را مهیا می سازد.

 

[۱] اشمیتوف کلایو ام، حقوق تجارت بین الملل ترجمه اخلاقی بهروز و دیگران، جلد دوم، انتشارات سمت، ۱۳۹۰

 

[۲] نیکبخت حمید رضا، نظام حقوقی سازمان تجارت جهانی، مجله حقوقی دانشگاه شهید بهشتی، تهران ۱۳۸۲، صفحات ۶۱-۱۳۱

 

[۳] صفایی سید حسین، حقوق بین الملل و داوری های بین المللی، چاپ اول، نشر غزال، ۱۳۷۵

پاسخ به این سئوال در مورد دعاوی که بین اتباع یک کشور در جریان است بطور متساوی برای داوری یا دادرسی قضایی یکسان است و مزیت هریک بر دیگری به اقتضائات هر پرونده وابسته است. هنگامی که اختلاف جنبه بین المللی به خود می گیرد کفه ترازو به نفع داوری سنگین تر می شود. در دعاوی داخلی به علت آنکه طرفین به دنبال بدست آوردن حکم لازم الاجرا و نهایی هستند مسلماً مراجعه به محاکم قضایی ارجح به داوری است این در حالی است که در اختلافات بین المللی امکان دستیابی به چنین احکام لازم الاجرای قطعی میسور نیست زیرا هیچ دادگاه بین المللی صالحی برای رسیدگی به اختلافات تجاری بین المللی موجود نیست . براین اساس تنها دو گزینه برای حل اختلاف باقی می مانند که عبارتند از : رجوع به دادگاه ملی و یا رجوع به داوری بین المللی .

 

 

اگر شاکی یک اختلاف بین المللی دادرسی در محاکم قضایی را مدنظر بگیرد در صورتی که توافقی با طرف اختلاف برای انتخاب دادگاه حاصل نشده باشد ناگزیر از آن است که دعوا را در دادگاه محل اقامت خوانده مطرح نماید که مسلماً با آیین دادرسی و قواعد آن آشنا نخواهد بود .

 

به تبع این واقعیت ، شاکی نمی تواند از وکلای خود برای پیگیری پرونده استفاده کند چون بطور حتم این وکلا با قانون و آیین دادرسی یک کشور خارجی آشنا نخواهند بود و مجبورند تا از مساعدت وکلای هموطن خوانده برای پیگیری پرونده بهره گیرد که مسلماً هزینه اضافه ای را تحمیل خواهد نمود.

 

علاوه بر این ممکن است که زبان رسمی کشور محل اقامت خوانده با زبان تقریر قرارداد متفاوت باشد که در این صورت شاکی باید هزینه ترجمه تمامی اسناد و مدارک را تقبل کند.

 

بعد از همه این مراحل احتمال دارد که قانون ملی کشور محل اقامت خوانده در مورد قراردادهای تجارت بین الملل چندان کارآمد نباشد و از این مجال مشکل بزرگی برای پیگیری قضایی اختلاف بوجود آمده ایجاد شود. با توجه به همه این موارد است که می تواند چنین استدلال شود که طرح یک دعوای بین المللی تجاری نزد محاکم قضایی ملی چندان معقول و بصرفه نیست. اگر طرفین یک اختلاف اعم از یک شرکت خصوصی و یک دولت بیگانه باشد آن گاه در صورتی که شرکت خصوصی شاکی پرونده بشد ، ملزم از آن است تا حتماً دعوای خود را نزد دادگاههای دولت مزبور دعوا کند. در این صورت شرکت خصوصی همواره این احساس را خواهد داشت که دادگاه متبوع دولت طرف اختلاف در صدور رای خود بیطرفانه حکم صادر نکند. برای دوری از چنین مواردی است که داوری بین المللی به دادرسی قضایی اختلافات تجاری بین المللی رجحان دارد.

 

حال این سوال مطرح می شود که برای برگزاری داوی آیا داوری سازمانی برتری دارد یــا داوری Ad hoc ؟

 

در پاسخ به این سوال می توان چنین استدلال کرد که داوری سازمانی بطور مثال تحت مقررات اطاق بازرگانی بین المللی شیوه ای نظام یافته و جا افتاده را برای نحوه اجرای داوری و حدود وقصور اختیارات داوران بطور شفاف مشخص کرده است و طرفین هر قرارداد بین المللی با توافق بر سر انتخاب نوع نظام داوری فی الواقع کلیت نظام و آیین داوری را از پیش تعیین می نمایند و دیگر درصورت نیاز برای مراجعه به داوری طرفین اختلاف مجبور نیستند تا تمامی آیین دادرسی و اختیارات را داوران و نحوه صدور رای را از ابتدا تا انتها تعیین و تصریح نمایند.

 

این در حالی است که داوری Ad hoc به سبب اضطراری بودنش نیازمند آن است که طرفین همه مواردی که در بالا ذکر شد را تشریح و تعیین نمایند که مسلماً وقت و هزینه زیادی مصرو ف آن خواهد شد. لذا صرفه آن است که طرفین قرارداد با بهره گیری از شیوه های داوری سازمانی موجود و انتخاب مناســب ترین آنه به حال اوضاع و احوال نوع اختلاف وقت و هزینه خود را درآزمودن آزموده ها به هدر ندهند مگــر آنکــه اختــلاف حادث شده بنحوی نامتعارف و استثنایی باشد که شیوه هایی را در پی سازمانی موجود پاسخگوی نیازهای داوری آن اختلاف نباشند.

 

 

 

۶-۳-۴ بررسی قواعد داوری و قواعد سازش اطاق بازرگانی بین المللی (ICC)

 

در طول ربع قرن آخر قرن بیستم ، داوری تجاری بین المللی به عنوان شیوه عادی حل وفصل اختلافات تجاری بین المللی مقبولیت جهانی یافته است . قوانین داخلی کشورها در باره داوری روزآمد شده اند. کنوانسیون های بین المللی راجع به داوری که به امضای کشورها رسیده و یا به کنوانسیون های موجود ملحق شده اند موفقیت های بزرگی کسب کرده اند .

 

درس داوری به یکی از دروس جاری دانشکده های حقوق تبدیل شده است . با توجه به این که موانع تجارتی و سیاسی یکی پس از دیگری برداشته می شود و روند جهانی شدن اقتصاد آهنگی شتابان گرفته است مؤسسات داروی هم در برابر درخواست های فزاینده دست اندرکاران تجارت بین الملل که خواهان قطعیت بیشتر ، قابلیت پیش بینی ، سرعت و انعطاف و نیز بی طرفی و کارآمدی داوری در حل وفصل اختلافات بین المللی می باشند قرار گرفته و به چالش های تازه ای فراخوانده می شوند. نه تنها تعداد پرونده ها ، پیچیدگی دعاوی ، مبالغ خواسته و نیز تنوع طرفهای داوری فزونی گرفته ، بلکه انواع خواسته ها و درخواستهایی که طرفین در طول داوری مطرح می کنند نیز بسی متنوع تر شده و افزایش یافته است.

 

 

نظام داوری اطاق بازرگانی بین المللی مهم ترین نظام داوری تجاری بین المللی در دوران معاصر است و همواره در عرصه داوری بین المللی پیشتاز و اثرگذار بوده و نقش مهمی درترویج و توسعه اسلوب داوری در حل وفصل اختلافات تجاری بین المللی داشته است . هم قواعد داوری اطاق و هم آراء داوری که در چارچوب داوری های اطاق صادر می شود از مهم ترین منابع حقوق در زمینه داوری بین المللی هستند و از عوامل شکل دهنده و سازنده رویه داوری بین المللی به شمار می روند .

 

ممتاز و پیشرو بودن نظام داوری اطاق و رواج و مقبولیت وسیع آن نزد تجار و بازرگانان و شرکت ها و مؤسسات تجاری بین المللی مرهون عوامل گوناگونی است که از جمله آنها می توان به چند عامل مهم تر که به جایگاه ساختاری آن بر می گردد اشاره کرد .

 

اول ، ریشه داشتن نظام داوری اطاق در بطن برزگترین تشکل بخش خصوصی اقتصادی در سطح جهانی یعنی اطاق بازرگانی بین المللی و سابقه طولانی آن که سالهاست در عمل مورد استفاده بوده و تجربه می شود.

 

دوم ، داشتن مجموعه قواعد داوری منسجم و در عین حال منعطف که بیشترین آزادی عمل را برای اصحاب دعوا پیش بینی کرده است . این قواعد متناسب با تحولات حقوق داوری بین المللی و نیز نیازهای جدید در حوزه تجارت بین الملل طراحی شده و هر از چند سال مورد اصلاح و بازبینی قرار گرفته و آخرین بار نیز در سالهای اخیر مورد بررسی و تجدید نظر واقع شده و هم اکنون مورد استفاده است.

 

سوم ، استقلال و خودگردان بودن نظام داوری اطاق و برخورداری از یک سازمان داوری مناسب و مجهز و توانا مرکب از دیوان داوری و دبیرخانه آن ، که اداره و نظارت مستمر و مؤثر بر جریان داوری هایی که به قواعد داوری اطاق ارجاع می شود. همچنین رفـع و رجوع مشکلات و بن بست هایی که احیاناً در طول داوری حادث شود برعهده اطاق است . ضمناً وجود همین سازمان داوری فرصتی ایجاد کرده که آراء داوری و تجاربی که در داوری های اطاق در سراسر جهان و بین طرفین و توسط داورانی با فرهنگ های مختلف و نظام های حقوقی گوناگون تولید می شود ، به خوبی جمع آوری شود و از این گنجینه تجارب برای سیاستگذاری های اطاق و بهینه سازی نظام داوری آن استفاده شود.

 

علاوه بر این ویژگی های سازمانی ، رژیم داوری اطاق بازرگانی بین المللی ویژگی های حقوقی و کار کردی خاصی هم دارد که دیگر روش های حل اختلاف از آن بی بهره اند.

 

مهمترین مزایای داوری بین المللی را می توان به صورت زیر برشمرد :

 

اولاً : رسیدگی داوری با تامین منافع خصوصی طرفین و اجرای عدالت قرابت بیشتری دارد . از آنجا که طرفین با توافق و تراضی مبادرت به داوری با مقررات خصوصی نموده اند ، لذا بدیهی است که طرفین به اجرای نتایج حاصل از آن نیز میل و رغبت بیشتری نشان دهند.

 

ثانیاً: فرایند پیچیده ، طولانی و توام با تشریفات دادرسی های عمومی که به لحاظ طبع عمومی و فراگیر بودن آن امری اجتناب ناپذیر است در رسیدگی های داوری جاری نبوده و این به معنی تسریع در حل وفصل اختلافات است. بر این مبنا فقدان یا حداقل تشریفات در نهایت با ویژگی معاملات بازرگانی بین المللی و آثار ناشی از آن یعنی لزوم سرعت و سهولت هماهنگی پیدا می کند.

 

ثالثاً: در روابط بازرگانی بین افراد با تابعیـت ها و مکانهــای اقــامت مختلف، وجود نوعی احساس بی اعتمادی نسبت به دادگاههای دولتی و ترس از پیچیدگی های ناشی از سیستم تعارض دادگاهها طرفین را ترغیب می کند تا به جای دادگاههای ملی به داوران منتخب خود مراجعه کنند. این امر به ویژه در روابط بین دولتها و افراد بیگانه طرف قرارداد با دولت مورد توجه قرار می گیرد.

 

نهایتاً: پیشرفت های قابل ملاحظه در مقررات و تشکیلات رسیدگی های داوری در عرصه بین المللی با میزان و کیفیت سرمایه گذاری های صنعتی و اقتصادی و به تبع آن ارتقاء شاخص های رفاه اقتصادی و اجتماعی ملت ها ارتبــاط مستقیــم و تنگاتنگی دارد. دولتهایی کـــه در امــر سرمایه گذاری و پیشرفت های اقتصادی پیش تاز هستند ، عملاً دارای یک نظام حقوقی داوری جامع ، عادلانه و توام با حداکثر تسهیلات و حداقل تشریفات و محدودیت ها هستند.

 

اکنون که نکات قوت داوری برای بررسی اختلافات تجاری بین المللی مورد عذر و مداقه قرار گرفته وقت آن فرا رسیده که مقوله اجرای آراء صادره از محاکم داوری را مطالعه نماییم.

 

از آنجا که رای داوری برخلاف حکم دادگاه ، یک سند خصوصی است ، علی الاصول به خودی خود لازم الاجرا نیست . بدین جهت و درصورت نیاز به اجرای اجباری آراء صادره لازم است تا رسیدگی هایی با هدف ایجاد قابلیت اجرا یا لازم الاجراشدن رای داوری انجام شود.

 

در میان کنوانسیون های بین المللی موجود عموماً اجرای آراء داوری خارجی بخصوص آراء صادره در کشورهای ثالث مورد توجه قرار گرفته است و اجرای آراء داخلی مورد خطاب واقع نشده است.

 

براین اساس، کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸، کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ و کنوانسیون اروپایی داوری ۱۹۶۱ به این موضوع بنحو اجمل پرداخته اند. بطور مثال پروتکل ژنو مصوب ۱۹۲۲ در ماده سوم چنین تصریح می کند : « هر کشور متعاهد اجرای آرای داوری صادره در سرزمین خود را بر طبق مواد ذیل به وسیله مقامات قضایی خود و براساس مقررت حقوق ملی خود تضمین می نماید.»

 

قانون نمونه آنسیترال مصوب ۱۹۵۸ در ماده ۳۵، ازا جرای آراء داوری قطع نظر از محل صدور صحبت به میان می آورد و در بند یک ماده مذکور ضرورت لازم الاجرا دانستن رای داوری را ارائه درخواست اجرا از دادگاه صلاحیتدار می داند.

 

کنوانسیون واشینگتن مصوب ۱۹۶۵ به علت ماهیت بین المللی خود قدمی پیش تر گذاشته و در بند یک ماده ۵۴ اعلام می دارد که رای صادره در کشور متعاهد، در اختلافات موضوع کنوانسیون باید به مثابه حکم دادگاههای ملی تلقی و اجرا شوند.

 

در قواعد داوری نهادهای داوری نیز سعی شده است تا طرفین صریحاً مکلف به اجرای رای گردند. در ماده ۲۴ قواعد سازش و داوری اطاق بازرگانی بین المللی مقرر گردیده است : « با ارجاع اختلاف به داوری اطاق بازرگانی بین المللی، فرض بر این است که طرفین متعهد شده اند ، رای حاصله را به وی تاخیر اجرا کنند.»

 

در بند هشت ماده ۱۶ قواعد دادگاه داوری بین المللی لندن نیز آمده است : « با توافق بر داوری به موجب این قواعد ، طرفین متعهد می شوند که رای را بدون تاخیر اجرا کنند».

 

بند سه از ماده ۲۵ قواعد سازش، داوری و کارشناسی اطاق بازرگانی اروپایی – عربی نیز چنین مقرر می دارد : « اگر یکی از طرفین از اجرای داوطلبانه رای داوری خودداری کند ، طرف دیگر داوری، درصورت لزوم می تواند از مقامات ذیصلاح کشوری که رای باید در آنجا اجرا شود، بخواهد که رای را بر طبق قواعد رسیدگی کشور مزبور اجرا کند.»

 

سرانجام در بند دوازده ماده ۳۲ قواعد داوری آنسیترال ۱۹۷۶ چنیــن آمده است : « … طرفین متعهد می شوند که رای را بدون تاخیر اجرا کنند.»

 

 

 

 

 

۶-۳-۵ اجرای آراء داوری در نظام های حقوق ملی:

 

در همه کشورهای تابع حقوق رومن ژرمنی دادرسی به هدف اجرای اجباری رای داوری و به عبارتی تحصیل از یک سند قابل اجرا که در قالب صدور اجراییه متبلور می گردد، دیده می شود.

 

البته در بعضی از این کشورها مانند اطریش ، پرتغال ، سوئیس و سوئد رای داوری در خود قدرت اجرایی ثانوی دارد ولی به هنگام اجرای اجباری به طور اتوماتیک یا با درخواست محکوم علیه مورد کنترل قرار می گیرد. به هر حال مطابق قواعد این کشورها، دست کم تصمیم دادگاه بر صدور اجراییه، اعبار امر مختوم را نیز به رای داوری اعطا می کند گرچه ممکن است در برخی کشورها این اعتبار به محض اعلام رای داوری نیز به آن تعلق گیرد. به نظر می رسد که این دیدگاه در حال توسعه و تعمیم است. به هر حال در این قسمت ابتدا با دیدگاهی کلی تر میزان نظارت دادگاهها بر اجرای رای و قواعد شکلی مربوط مطرح می شود و سپس به طور خاص نیز به وضعیت فعلی موجود در اهم کشورهای تابع حقوق رومن – ژرمنی در زمینه اجرای رای اشاره می گردد.

 

از نظر گستره نظارت دادگاهها، باید توجه داشت که جز حقوق آلمان که دارای وضعیت استثنایی است، در سایر کشورها قاضی مامور صدور دستور اجرا در مورد آرای داوری داخلی یا ملی است و فقط حداقل نظارت یا بازرسی را بر رای داوری اعمال می نماید. در این شیوه نظارت دادرس با احراز وجود مادی رای که گاهی در برخی نظامها ، شرط تودیع آن نیز وجود دارد ، بدون تعیین جلسه رسیدگی و بحث نسبت به قابل اجرا بدون رای اخذ تصمیم می کند. همچنین در برخی نظامهای حقوقی پیوست یک نسخه از قرارداد داوری به رای ضروری دانسته شده است که خود به نوعی امکان اعمال نظارت را به دادرسی می دهد ، اگر رای داوری آشکارا خلاف نظم عمومی باشد دستور اجرا صادر نخواهد شد.

 

اینک به اختصار به وضعیت نحوه اجرای آرائ داوری در کشورهای عمده تابع سیستم حقوقی رومن ژرمنی می پردازیم :

 

در فرانسه برای آنکه رای داوری اجرا شود لازم است تا قاضی دادگاه شهرستان با این امر موافقت کند و هیچگونه مذاکره و بحث مقدماتی بین طرفین انجام نمی شود، اگر از اجرای رای امتناع شود می توان این تصمیم ظرف مدت یک ماه تقاضای استیناف کرد. قرار اجرای رای قابل استیناف نیست لکن استیناف یا درخواست ابطال رای به معنی اخص مستلزم و متضمن اعتراض به اجرا و موجب توقیف آثار آن است .

 

بعلاوه، آرای صادره در داوری های بین المللی در فرانسه از سایر آرای داخلی تفکیک و تحت مقررات خاصی قرار گرفته و دارای رژیم اجرایی آسان تر شبیه به آرای داوری صادره در خارج است و بازرسی آنها نیز محدودتر شده است.

 

مطابق حقوق اطریش بعد از تصدیق الزام آور بودن و قابلیت اجرای رای ، می توان از دادگاه شهرستان ، درخواست اجراییه نمود.

 

براساس حقوق بلژیک ، لازم است تا رای داوری را برای اجرا شدن به دادگاه محل تقدیم کرد.

 

تصمیم این دادگاه مسبوق به مذاکرات و مباحثات بین طرفین دعوا نیست. رئیس دادگاه به رعایت نظم عمومی در رای و نیز قابل داوری بودن دعوی نظارت می کند. لازم به ذکر است که در بلژیک اجرای آرای داوری صادره در بلژیک یا خارج از آن در داوری داخلی یا بین المللی تابع شرایط یکسان و همگونی می باشد.

 

به موجب حقوق یونان ، آرای داخلی در دادگاه نخستین ثبت می شود و به تقاضای یکی از طرفین پس از بازرسی شرائط شکلی و ظاهری دستور اجرا صادر می گردد.

 

در حقوق پرتغال از آنجا که رسیدگی های اجرایی ممکن است متضمن ابطال رای باشد طرفین باید در محضر دادگاه حاضر شوند. آنان می توانند به رای از نظر عدم اعتبار رسیدگی‌های داوری اعتراض کنند. درصورتی که دادگاه اعتراض را وارد بداند رای داوری بی‌اثر می‌ماند.

 

برای اجرای رای در ایتالیا باید از دادگاه استان درخواست دستور اجرا نمود بدین منظور بازرسی مختصری به عمل می آید.

 

مطابق حقوق آلمان، رئیس دادگاه بخش یا شهرستان با تقاضای طرفین و دست کم احضار خوانده رای صادره براساس قانون آلمان را اعم از اینکه در آلمان یا خارج صادر شده باشد از نظر عدم مغایرت با نظم عمومی کنترل می کند و پس از آن اجازه اجرای آن را می دهد.

 

لازم به توضیح است که آلمان نیز با پذیرش قانون نمونه آنستیرال و تصویب قانون اجرایی مربوطه و ادغام آن درحقوق ملی ، از تاریخ ژانویه ۱۹۹۸ قانون مزبور را به اجرا درآورده است . ولی مقررات این قانون داوری جدید در زمینه شناسایی و اجرای رای متفاوت از قانون نمونه است زیرا قانون مزبور آیین رسیدگی متفاوتی را برای آرای داوری داخلی و خارجی مقرر نموده و اجرای داخلی را تحت حکومت ماده ۱۰۶۰ همین قانون اعلام کرده است.

 

با این وصف از آنجا که مبانی ابطال مطروحه در این قانون بسیار نزدیک به مبانی عدم اجرای مطروحه در ماده ۳۶ قانون نمونه آنستیرال و ماده پنج کنوانسیون نیویورک است ، تفاوت قانون داوری جدید آلمان و قانون نمونه در زمینه اجرای آرای داوری داخلی بیشتر یک تفاوت شکلی است تا ماهوی .

 

در کشورهای کامن لا نیز دادرسی به هدف تحصیل از یک سند لازم الاجرا برای داوری به رسمیت شناخته شده است . یعنی در فرض عدم اجرای اختیاری رای داوری روشی برای اجرای رای از نظر حقوقی و قانونی پیش بینی شده است. در انگلستان به دو طریق می توان رای داوری را اجرا کرد، یکی از طریق کسب اجازه دادگاه و دیگری از طریق طرح دعوا برای تحصیل حکم دادگاه براساس رای داوری. کسب اجازه دادگاه برای اجرای حکم داوری بسیار کم هزینه و ساده است و می توان از مدیر دفتر دادگاه چنین درخواستی را مطرح نمود.

 

در استرالیا وضع دقیقاً مانند انگلستان است. یعنی رای داوری ای اطریق اجازه دادگاه ویا از طریق تحصیل حکم دادگاه به وسیله اقامه دعوایی بر اساس رای داوری به اجرا گذارده می‌شود .

 

شایان گفتنی است که در استرالیا نیز به واسطه تصویب قانونی براساس قانون نمونه آنسیترال ، لازم است تا بین آرای داخلی و آرای داوری های بین المللی تفکیک قائل شد زیرا آراء داوری صادره در محاکم استرالیا سریع تر و سهل تر از آراء داوری بین المللی به مرحله اجرا گذارده می شوند .

 

۶-۳-۶ بند دوم : کارشناسان

 

با توجه به ماهیت اختلاف بین طرفین که ممکن است مسائل موضوعی، فنی و تجاری باشد و اعضای هیات رسیدگی قادر به درک و بررسی درست آن نباشند در پیوست چهارم تفاهم نامه راجع به قواعد و رویه های حاکم بر حل اختلافات استفاده از کارشناس پیش بینی شده است. به این ترتیب، هیات رسیدگی می تواند از هر منبع مربوط(فرد یا رکن) اطلاعات و نظر فنی بخواهد. البته ممکن است که فرد یا رکن مزبور تابع یک دولت عضو باشد. در این صورت پیش از در خواست اطلاعات ، مراتب به اطلاع آن عضو می رسد و این عضو موظف است فورا و به طور کامل به درخواست فنی یا تجاری اعضای هیات رسیدگی پاسخ دهد. ( A WTO Secretariat, op.cit, pp 25.26) در صورتی که هیات رسیدگی در باره یک مسأله علمی که یک طرف آن را مطرح کرده اطلاعات بخواهد می تواند کتبا از گروه کارشناسی در خواست گزارش مشورتی نماید. گروه های کارشناسی زیرنظر هیات های رسیدگی قراردارندکه درباره شرح وظایف و رویه کار آن‌ها تصمیم‌گیری خواهند کرد. برای عضویت در گروه کارشناسی بایستی شرایطی وجود داشته باشد که عبارتند از : ۱) برخورداری از تجربه و موقعیت حرفه ای در زمینه مورد بحث. ۲) اعضای گروه کارشناسی نباید از مقامات دولتی طرف های اختلاف باشند. ۳) اعضای این گروه به صورت مستقل و نه به عنوان نمایندگان دولتها خدمت خواهند کرد.

 

اصولا طرف های اختلاف به اطلاعات ارائه شده به گروه کارشناسی دسترسی دارند مگر آنکه اطلاعات مزبور محرمانه باشد .دراین حالت، بدون اجازه رسمی دولت ، سازمان یا شخص ارائه کننده ،اطلاعات افشاء نخواهد شد . در صورتی که اطلاعاتی از گروه کارشناسی تقاضا شود ، دولت ، سازمان یا شخص عرضه کننده ، به طور محرمانه خلاصه ای از این اطلاعات را ارائه می کند. نهایتا گروه کارشناسی، گزارش نهایی را تهیه و علاوه بر هیات رسیدگی برای طرف های اختلاف نیز ارسال خواهد کرد. این گزارش صرفا جنبه مشورتی دارد و برای هیات رسیدگی ایجاد الزام نمی کند.

 

 

 

۷-۳ گفتار چهارم: اجرای احکام و توصیه ها

 

اجرای احکام و توصیه ها یکی از ترتیبات پیش بینی شده در تفاهم نامه حل و فصل اختلاف است که برای تضمین رعایت توصیه ها و احکام مورد استفاده قرار می گیرد.در این ترتیبات کوشش شده است که اقدامات متقابل به عنوان حربه ای برای تضمین حل و فصل اختلافات یا تضمین اجرای احکام سازماندهی شود.به عبارت بهتر، اقدامات مزبور می تواند از اقدامات یکجانبه دولت ها که می تواند آثار سوئی بر تجارت بین الملل داشته باشد جلوگیری کند. ترتیبات پیش بینی شده به سه شکل در تفاهم نامه ذکر شده است: در مرحله اول زمان اجرای حکم یا توصیه را دولت خاطی مشخص می کند یعنی معلوم می کند برای اجرای احکام و توصیه ها به چه زمانی احتیاج دارد. با توجه به آنکه دولت خاطی ممکن است که این مهلت را به صورت غیر معقول طولانی کند و منجر به عدم توافق گردد در مرحله دوم: دولت خاطی و شاکی با توافق یکدیگر زمان اجرای حکم یا توصیه را مشخص می کنند. چنانچه مذاکرات موثر واقع نگردد در مرحله سوم موضوع به داوری ارجاع خواهد شد، یعنی طرفین از یک داور تقاضا خواهند کرد که مشخص کند در چه مدت زمانی دولت خاطی باید مبادرت به اجرای حکم یا توصیه کند.(ممتاز،۱۳۷۵، ص ۱۵).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۷-۳-۱ بند اول : مهلت اجرای احکام و توصیه ها

 

برای تضمین حل اختلاف مؤثر ، رعایت فوری توصیه ها یا احکام ضروری است . بدین ترتیب ، رکن حل اختلاف خود بر اجرای توصیه ها واحکام نظارت خواهد کرد.عضو ذیربط باید ظرف ۳۰ روز تصمیم خود مبنی بر اقدام فوری در جهت انطباق با موافقتنامه را به اطلاع هیات رسیدگی برساند.(پورسید،پیشین، ص۳۱).چنانچه اقدام فوری مقدور نباشد ، مهلت معقولی داده خواهد شد. نحوه تعیین مدت به صورت ذیل است:

 

۱) فرصتی که توسط عضومربوط پیشنهاد میشود و رکن حل اختلاف آن را تصویب می کند.

 

۲) فرصتی که توسط طرف های اختلاف ظرف ۴۵ روز پس از تاریخ تصویب توصیه ها و احکام مورد تراضی قرار می گیرد.

 

۳) در فرصتی که ظرف ۹۰ روز پس از تاریخ تصویب توصیه ها و احکام توسط داوری لازم الاتباع تعیین می شود. در فرض اخیر، چنانچه طرفین نسبت به انتخاب یک داور ظرف مدت ۱۰ روز به توافق نرسند،دبیرکل سازمان تجارت جهانی بعد از مشورت با طرفین ظرف ۱۰ روز داور را تعیین خواهد کرد. مدت معقول برای اجرای توصیه های هیات رسیدگی یا ارگان استیناف نباید بیش از ۱۵ ماه از تاریخ تصویب رای هیات رسیدگی یا ارگان استیناف باشد. با این حال، این مدت می تواند تحت شرایطی،کاهش یا افزایش پیدا کند. اصولا داوری باید ظرف ۱۵ ماه از تاریخ تشکیل هیات رسیدگی انجام گیرد. به استثنا شرایط خاص، مهلت اجرای احکام و توصیه ها نباید از ۱۸ ماه تجاوز نماید.در عمل نیز مهلت های اعطا شده بین ۸ و ۱۵ ماه می باشد. (فورگس، پیشین،صص ۹۵و۹۶,p و۱۹۹۹ Cameron, 293 (

 

 

 

۷-۳-۲ بند دوّم : پی گیری و نظارت بر اجرای احکام و توصیه ها

 

بند ۱ ماده ۲ و بند ۶ ماده ۲۱ تفاهم نامه حل و فصل اختلاف اشعار میدارد که یکی از وظایف مهم رکن حل و فصل اختلاف نظارت و مراقبت بر اجرای توصیه ها و احکام می باشد. هر عضو می تواند مساله اجرای توصیه ها و احکام را در هر زمان پس از تصویب آنها در رکن حل و فصل اختلاف مطرح نماید.در صورتی که رکن حل و فصل اختلاف تصمیم دیگری اتخاذ نکرده باشد مساله اجرای توصیه ها و احکام صادره شش ماه پس از تاریخ تعیین فرصت معقول در دستور کار جلسات رکن حل و فصل اختلاف قرار خواهد گرفت و تا اجرای کامل آن در دستور کار باقی خواهد ماند. حداقل ۱۰ روز قبل از تشکیل هر یک از جلسات رکن حل و فصل اختلاف، عضو ذیربط کتبا گزارشی را در مورد پیشرفت اجرای توصیه ها و احکام، به رکن مزبور ارائه خواهد کرد. این تشریفات نقش مهمی رادراعمال فشار چند جانبه بر عضو مربوطه بازی می کند.(رضایی،۱۳۹۰، ص ۲۴۹) .

 

 

 

۷-۳-۳ بند سوم : جبران خسارت و تعلیق امتیازات

 

جبران خسارت در مفهوم موسع یعنی اعاده وضعیت به حال سابق و یا پرداخت غرامت، اما جبران خسارت در مفهوم مضیق، جبران خسارت در معنای پرداخت غرامت است.پرداخت غرامت شکلی از جبران خسارت است که با پرداخت پول صورت می گیرد. غرامت تنها برای زیانهای بالفعل پرداخت می شود و نه برای زیان های بالقوه .(رضایی، همان، ۲۵) براساس موافقتنامه حل و فصل اختلاف اجرای کامل توصیه ها و انطباق آن با اقدامات دولت های متعاهد از اهمیت زیادی برخوردار است. بنابراین، چنانچه ظرف مهلت معقولی توصیه ها و احکام اجرا نشود و ظرف ۲۰ روز از خاتمه این مدت بر سر جبران خسارت تراضی حاصل نگردد، دولت شاکی می تواند از رکن حل و فصل اختلاف برای تعلیق اجرای امتیازات یا سایر تعهدات کسب اجازه کند. در این صورت ظرف ۳۰ روز پس از خاتمه مهلت معقول اجازه تعلیق داده می شود مگر اینکه تصمیم به رد آن گرفته شود.

 

(۱۱۸-۱۱۷Mitsuoshita et.al,op.cit,pp )

 

 

 

اصولی که برای تعلیق باید در نظر گرفته شوند عبارتند از:

 

۱) تعلیق در همان بخشی از امتیازات یا تعهدات به عمل می آید که نقض صورت گرفته است.

 

۲) اگر امکان تعلیق در آن بخش عملی یا موثر نباشد اجازه تعلیق در سایر بخشهای همان موافقتنامه داده می شود.

 

۳) اگر تعلیق در بخشهای دیگر همان موافقتنامه موثر یا عملی نباشد یا اوضاع و احوال وخیم باشد اجازه تعلیق امتیازات یا تعهدات در مورد سایر بخشها صادر می شود. همانطور که قبلا گفته شد چنانچه گزارشات پانل از طرف دولت وارد کننده زیان اجرایی نگردد، طرف مقابل می تواند به اقدام تلافی جویانه مبادرت کند.

 

با توجه به بند ۳ ماده ۲۲ تفاهم نامه راجع به قواعد و رویه های حاکم بر حل اختلافات ، سه نوع اقدام تلافی جویانه ویا تعلیق ترتیبات تعرفه های تجاری وگمرکی وامتیاز به شرح ذیل مورد پیش بینی واقع شده است که در صورت عدم امکان اجرای اقدام متقابل نوع اول، اقدامات نوع دوم و سوم امکان اجرا می یابند:

 

اقدام متقابل هم عرض: در این قسم ، دولت خواهان باید در درجه اول دقیقاً امتیازی را تعلیق نماید که از سوی دولت خوانده نقض گردیده است. مثلاً چنانچه موضوع نقض مقررات در خصوص کالا بوده ، باید اقدام تلافی جویانه نیز در خصوص کالا به عمل آید ونه خدمات.

 

اقدام متقابل مشابه : در این نوع ، دولت خواهان باید چنانچه شق اول قابل اجرا نباشد ، حتی المقدور سعی نماید تا آن را در خصوص اقلام یا بخشی متفاوت ولی مشابه در همان قرار داد اجرا کند. مثلاً چنانچه نقض مقررات در خصوص کالای هم عرض امکان پذیر نباشد طرف دیگر می تواند نسبت به اقدام متقابل درخصوص کالای دیگر ولی در قرارداد متفاوت با آنچه که نقض شده است اقدام کند.

 

اقدام متقابل متفاوت: چنانچه دو قسم اول امکان پذیر نباشند ، اقدام تلافی جویانه می تواند در خصوص موضوعی متفاوت مثلاً خدمات واز قراردادی متفاوت با آنچه که نقض گردیده به عمل آید.شایان ذکر است که تقسیم بندی اخیر ، اگر چه با مخالفت تعدادی از دول شرکت کننده در مذاکرات دوراروگوئه روبرو شد ، لیکن بنابر اصرار ایالات متحده آمریکا در متن تفاهم نامه حل و فصل اختلاف وارد گردید (کدخدایی، پیشین، ص ۱۶۴ ،پناهنده،پیشین،ص ۱۰۸ و ( p60Komuro,op.cit در سازمان تجارت جهانی اصول و قواعد تعلیق متفاوت از حقوق بین الملل می باشد. در حقوق بین الملل اقدام متقابل یا مقابله به مثل وقتی امکان دارد که در همان مورد مشابه باشد.در غیر این صورت اقدام متقابل منتفی خواهد بود. ولی در سازمان تجارت جهانی اقدام متقابل در سه نوع اقدام متقابل هم عرض، اقدام متقابل مشابه و اقدام متقابل متفاوت پیش بینی شده است. مقررات تفاهم نامه راجع به قواعد و رویه های حاکم بر حل اختلافات نظام نوینی را در شیوه های حل اختلاف و در بخش ضمانت اجراها ایجاد کرده است. (پناهنده،پیشین، ص ۱۰۹ ) .

 

 

 

۸-۳ نتایج حاصل از این پژوهش نشان می دهد که :

 

– سازو کار حل و فصل اختلافات یکی از اساسی ترین تاسیسات ایجاد شده در سازمان تجارت جهانی است و استحکام و جامعیت بیشتری از لحاظ نحوه رسیدگی نسبت به نظام سابق گات دارد. نظام حل وفصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی با تکیه بر حکومت قانون در مقایسه با نظام حل وفصل اختلاف گات ماهیت قضایی به خود گرفته است و جنبه سیاسی ندارد. اختلافات با مراجعه به قدرت اقتصادی دولتهای عضو فیصله داده نمی شود، بلکه تصمیمات با رجوع به قواعد توافق شده قبلی حل و فصل میگردد. در این راستا، رکن حل و فصل اختلاف به عنوان یکی از ارکان اصلی تجارت بین المللی در اجرای وظایف خود با ایجاد هیاتهای رسیدگی و رکن استیناف نظارت بر اجرای احکام و توصیه ها را نیز بر عهده دارد. بدین ترتیب، پدیداری الزاماتی نظیر توسل به نظام حل و فصل اختلاف در صورت نقض تعهدات به وسیله عضو خاطی و پایان دادن به اقدام غیر قانونی عضو مزبور هدف اصلی نهاد حل و فصل اختلافات در سازمان تجارت جهانی است. نظارت و مراقبت بر اجرای احکام و توصیه های هیات های رسیدگی و رکن استیناف را باید تضمینی موثر در حل و فصل اختلافات مربوط به تجارت بین الملل در نظام حقوقی سازمان تجارت جهانی محسوب کرد.

 

– در نظام حل و فصل اختلاف سازمان تجارت جهانی امکان انسداد احکام وجود ندارد اما احکام بر اساس رویه گات ۱۹۴۷ صرفا به موجب اجماع پذیرفته می شدند.بنابراین، یک کشور عضو می توانست با اعتراض مکانیسم حل و فصل اختلاف را مسدود کند. هم اکنون با توجه به آنکه سیستم رای گیری در سازمان تجارت جهانی به صورت اجماع منفی است کمتر آرائی پیدا می شود که توسط رکن حل اختلاف تصویب نگردد. لذا، چنانچه دولتی تصمیم به ممانعت از تصویب حکمی داشته باشد می باید نظر کلیه اعضای سازمان تجارت جهانی را با خود موافق و مساعد نماید.بنابراین ،در سیستم سازمان تجارت جهانی طرفین دعوا امکان بلوکه کردن تصمیمات اتخاذشده علیه خود را ندارند.

 

– نظام حل و فصل اختلاف سازمان تجارت جهانی با بهره مندی از آیین کار منسجم تر از گات ۱۹۴۷ ستون اصلی سیستم چند جانبه تجاری را تشکیل می دهد.فرآیند سازمان یافته،منظم و دقیق مراحل رسیدگی به حل و فصل سریع اختلافات و حفظ توازن میان حقوق و تعهدات اعضا کمک قابل توجه ای نموده است. برای مثال، دعاوی از زمان طرح تا صدور حکم اولیه از سوی هیات رسیدگی نباید بیش از یک سال طول بکشد.در صورت تقاضای استیناف این مدت تا پانزده ماه افزایش خواهد یافت.در دعاوی فوری زمان حل اختلاف سه ماه خواهد بود.از دستاورد های سازمان تجارت جهانی رسیدگی سریع، عادلانه و موثر به حل اختلافات بین کشور های عضو است این امر به نوبه خود امنیت، اطمینان و پیش بینی پذیری روابط تجاری بین المللی را افزایش خواهد داد.

 

– کشورهای عضو سازمان تجارت جهانی متعهد به حل و فصل اختلافات تجاری خود از طریق سیستم چند جانبه و عدم استفاده از اقدامات یک جانبه هستند. به منظور جلوگیری از جنگ تجاری بین اعضا توسل به سیستم حل و فصل اختلافات بر اساس مقررات و رویه های تفاهم نامه حل و فصل اختلافات انجام می شود که کاملا مبتنی بر قواعد و مقررات حقوقی است. این ویژگی موجب میشود تا کشور های طرف دعوا نتوانند از روش های دیگر که ناقض موافقت نامه های سازمان تجارت جهانی است یا سایر مراجع در مورد حل اختلافات فیمابین خود استفاده نمایند. اجباری بودن سیستم حل و فصل اختلافات سازمان تجارت جهانی سبب می گردد تا کلیه اعضا برای حل اختلافات به سیستم حل و فصل اختلافات این سازمان یعنی تفاهم نامه حل و فصل اختلاف مراجعه کنند. این امر نتیجه یکپارچگی موافقت نامه های سازمان تجارت جهانی به عنوان یک تعهد واحد و یکسان است .

 

 

 

فصل ۴

 

روش های سیاسی حل و فصل اختلافات بین المللی

 

 

 

 

 

درزمانهای گذشته دولتها برای حل اختلافاتشان به جنگ متوسل می شدند.خسارت های ناشی از جنگ و توسل به زور دولتها را بر آن داشت که برای حل و فصل اختلافات بین المللی به شیوه های مسالمت آمیزمتوسل شوند.

 

ابتدا تلاش جدی و فراگیر در سطح جهانی در کنفرانسهای ۱۸۹۹و۱۹۰۷ صلح لاهه انجام شد و بعد از آن بر اساس مواد ۱۲ تا۱۵ میثاق جامعه بین الملل حفظ صلح و امنیت بین المللی و جلوگیری از تجاوز و شیوه های مسالمت آمیز حل اختلافات بین المللی مورد توجه قرار گرفت

 

۴-۱- منشور ملل متحد یکی دیگر از اسنادی است که مورد توجه اکثریت کشورها قرار گرفت و مهمترین اهداف آن حفظ صلح و امنیت بین المللی و همکاریهای بین المللی است و در مواد ۱ و ۲ و۳۳ منشور به حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی اشاره داشته است که در ذیل روش های حل و فصل اختلافات به صورت مسالمت آمیزبه اختصار توضیح داده می شود.

 

الف ) روش های غیر حقوقی

 

۱) مذاکره
۲) مساعی جمیله

 

۳) میانجی گری

 

۴) کمیسیون تحقیق

 

۵) کمیسیون سازش (آشتی)

 

ب ) روش های حقوقی

 

۱) داوری بین المللی

 

۲) دادرسی یا فرآیند قضایی

 

 

 

۴-۱ روش های غیر حقوقی حل و فصل اختلافات بین المللی

 

۴-۱-۱ مذاکره :

 

رایج ترین شیوه سیاسی حل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی مذاکره است و در ماده ۳۳ منشور ملل متحد ، مذاکره به عنوان اولین راه حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی ذکر شده است

 

در مذاکره طرفین بصورت مستقیم با یکدیگر ارتباط برقرار می کنند تا جهت حل و فصل مسئله تلاش نمایند. تاثیر مذاکره زمانی است که طرفین مایل به رفع اختلاف باشند و نیروهای سیاسی آن ها تا حدی برابر باشد .

 

 ۴-۱-۲ مساعی جملیه :

 

هر گاه دو دولت نخواهند از طریق مذاکرات سیاسی اختلاف خود را حل و فصل نمایند و یا مذاکرات به نتیجه مطلوب نرسد ، دولت ثالث و یا یک سازمان بین المللی و یا سایر مقامات صلاحیتدار بین المللی که در اختلاف مستقیما ذی نفع نیستند ، می توانند تلاش ها و اقدامات لازم را برای حل و فصل اختلافات به عمل آورند.

 

در این روش طرف ثالث بطور جداگانه با هر یک از طرفین ملاقات نموده و راه هایی را برای کشاندن به پای میز مذاکره پیشنهاد می نماید.

 

در این روش طرف ثالث می تواند میان طرفین مناقشه و به منظور بهبود شرایط سیاسی نقش پیغام رسان را ایفا نماید. این شیوه تنها با توافق هر دو طرف مناقشه بکار گرفته می شود.

 

مساعی جمیله دارای چند مشخصه است:

 

۱) توسط دولت ثالث صورت می گیرد .

 

۲) با رضایت طرفین اختلاف است .

 

۳) طرف ثالث دخالتی در ماهیت اختلاف ندارد .

 

۴) کشور ثالث درباره نحوه حل و فصل اختلاف پیشنهادی ارائه نمی دهد، بلکه زمینه را آماده می کند .

 

۴-۱-۳ میانجیگری:

 

در این روش طرف ثالث به نام میانجی به طرفین اختلاف در رسیدن به توافق کمک می‌کند. میانجی‌گری ممکن است توسط یک فرد، یک دولت ، گروهی از کشورها یا سازمان بین المللی انجام شود. طرف ثالث یا بی طرف (میانجی) با توافق کشورهای طرف اختلاف بصورت فعالانه در جریان مذاکرات شرکت می کند و پیشنهادات رسمی و غیر الزام آور اما عینی و ملموس را به منظور حل و فصل مسائل اساسی مناقشه ارائه می نماید.

 

میانجی بطور مستقیم یا مشترک و یا بطور جداگانه به کشورها کمک می کند.

 

تفاوت میانجیگری با مساعی جملیه

 

۱) در میانجیگری رضایت طرفین اختلاف لازم است، ولی در مساعی جمیله جلب رضایت طرفین اختلاف برای اقدام طرف ثالث لازم نیست.

 

۲) در میانجیگری ، میانجی نقش فعال و دخالت وسیعی در موضوع اختلاف دارد، اما در مساعی جمیله طرف ثالث نقشی جز ایجاد زمینه و ارتباط بین طرفین اختلاف ، ندارد.
۳) در میانجیگری ، میانجی با دادن پیشنهادات لازم در ماهیت دعوا وارد می شود، ولی در مساعی جمیله شخص ثالث در ماهیت دعوا دخالتی ندارد.

 

۴) کمیسیون های تحقیق:

 

این روش به منظور یافتن اطلاعاتی در خصوص مبنای اختلاف است که ریشه یابی اختلاف نیاز به بررسی کیفیت و چگونگی وقایع پیشین داشته باشد. و در صورت توافق طرفین شرایطی جهت حل و فصل که برای طرفین قابل قبول باشد ، پیشنهاد می گردد.

 

تحقیق یک روش مسالمت آمیز است که هم به عنوان تنها روش حل مسالمت آمیز اختلاف به کار می رود و هم به طور هم زمان با سایر روش های حل اختلاف به کار گرفته می شود.

 

تحقیق می تواند براساس یک موافقتنامه دو جانبه برای حل اختلاف دو کشور توصیه شود و یا در معاهدات چند جانبه و همه جانبه پیش بینی شود.

 

نحوه تشکیل کمیسیون تحقیق در برخی معاهدات توسط کشورهای عضو مشخص می شود و در مواردی نیز طبق مقررات یک معاهده ، رجوع یک جانبه یکی از اصحاب دعوا به کمیسیون تحقیق پیش بینی شده است.

 

توسل به این شیوه اختیاری است و کمیسیون های تحقیق بین المللی با موافقت طرفین اختلاف، به موجب قراردادهای خاصی تشکیل می شوند و گزارشی که کمیسیون تحقیق ارائه می دهد ، الزام آور نیست. و اصحاب دعوا مختارند که از آن استفاده کنند و یا اصلا توجهی به آن نکنند.

 

 ۴-۱-۴ کمیسیون سازش (آشتی:)

 

سازش یکی ازروش های جدید در زمینه حل وفصل سیاسی اختلافات بین المللی می باشد.
سازش از طریق کمیسیون هایی انجام می گیرد که از سه یا پنج شخص مورد اعتماد طرفین تشکیل می شود و تعیین شخص ثالث در این گونه کمیسیون ها با توافق طرفین اختلاف و یا اشخاص مورد اعتماد طرفین است

 

توسط طرف ثالث و با توافق طرفین موضوع مناقشه به یک کمیسیون دائمی یا کمیسیون ویژه سازش جهت بررسی جنبه های مناقشه و پیدا کردن راه حل هایی جهت حل و فصل اختلاف ارجاع می شود

 

آشتی دهندگان به طور جداگانه یا توأمان با طرفین مناقشه ملاقات نموده و وظیفه آنان روشن ساختن واقعیات به طور عینی و بی طرف و صدور گزارش به همراه پیشنهاد برای حل و فصل اختلاف می باشد، طرفین در خصوص پذیرش یا رد پیشنهادات مختار هستند و قبول تصمیمات کمیسیون آشتی جنبه الزامی ندارد.

۴-۲-۲ دادرسی یا حل و فصل از طریق فرآیند قضایی (دادگستری بین المللی)

 

دادرسی یا حل و فصل قضایی یکی از روش های حقوقی رسیدگی به اختلافات بین المللی است. این روند در ماده ۳۳ منشور سازمان ملل ذکر شده است . این روش موضوع مناقشه را با توافق یا رضایت طرفین ، جهت صدور رأی الزام آور ، در اختیار دیوان بین المللی دادگستری یا رکن قضایی دائم سازمان ملل قرار می دهد. این رکن، مشخص می کند چه اصولی باید در حل و فصل مناقشه طرفین بکار گرفته شود.

 

دیوان دادگستری که مشهور به دادگاه جهانی می باشد بر مبنای فصل چهاردهم منشور و اساسنامه دادگاه که جزء لاینفک منشور را تشکیل می دهد، عمل می کند. کلیه اعضاء سازمان ملل به خودی خود ، عضو اساسنامه دیوان می باشند.

 

 

 

تفاوت دادرسی قضایی بین المللی با داوری بین المللی:

 

الف ) داوری بین المللی فاقد تشکیلات و ساختار دائم و منظم است ولی دادگستری بین المللی دارای سازمان و تشکیلات منسجم و دائمی است.

 

ب) اراده دولتها و سازمان های بین المللی در رسیدگی قضایی کم رنگ تر از داوری بین المللی است . در رسیدگی قضایی دادرسان، آیین رسیدگی و حقوق حاکم بر موضوع اختلاف ، از پیش مشخص شده است.

 

بررسی تفصیلی روش‌های حل اختلاف در حقوق بین الملل

 

امروز روش‌های متعددی برای حل و فصل اختلافات در چارچوب حقوق بین‌الملل عمومی وجود دارد اما آنچه باعث ارزش گذاری بر روی یک روش در مقایسه با روش دیگر است توان ایجاد سازگاری بین ویژگی‌های اختلاف به وجود آمده با ساختار روش حل اختلاف مورد نظر است.

 

 

عمده‌ترین روش‌های مطرح در زمینه حل و فصل اختلافات عبارتند از:

 

دادرسی قضایی، داوری، میانجی‌گری، سازش و مذاکره .

 

علاوه بر روش‌های بالا، طیف وسیعی از روش‌های ترکیبی و نیز وجود دارند که بر پایه روش‌های فوق‌ اما با ایجاد تغییرات ساختاری و ابداعات کارکردی ارائه شده‌اند لکن از فراگیری زیادی برخوردار نیستند. به غیر از روش دادرسی قضایی در دیگر شیوه‌های حل اختلاف شاهد ویژگی ‌های کمابیش یکسان در زمینه تلاش برای ترغیب طرفین به فهم نقش اختلاف در تضعیف جایگاه اجتماعی و اقتصادی آنها و ضرورت دستیابی به توافق سریع برای کاهش میزان خسارت تجاری وارده در اثر بروز اختلاف هستیم. یکی از شاخصه‌های شیوه‌های حل اختلاف به این موضوع بستگی دارد که شیوه مورد نظر تا چه میزان قادر است تا با هدف یافتن راهکارهای حصول توافق موجبات تبادل نظر و ارتباط بین طرفین متنازع را فراهم آورد. در این بخش ۵ روش اصلی حل و فصل اختلافات به علاوه شیوه‌های مطرح ترکیبی مورد بحث و بررسی قرار خواهند گرفت.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۴-۲-۳ دادرسی قضایی

 

دادرسی قضایی در سیستم سنتی دادگاه‌های دولتی، یک روش اجباری و الزام‌آور برای حل و فصل اختلافات طرفین متنازع به شمار می‌رود.

 

در این روش طرف ثالثی به نام قاضی به بررسی موضوع و صدور حکم مبادرت می‌ورزد مضاف بر این که روند دادرسی بسیار طولانی و پرهزینه خواهد بود. با همه این مسائل دادرسی قضایی همچنان مناسب‌ترین روش حل اختلاف در بعضی انواع خاص از دعاوی محسوب می‌گردد بعلاوه در مقایسه با دیگر روش‌ها نیز از محاسن برجسته‌ای برخودار است. به طور مثال در دعاوی مرتبط با منافع عمومی یقیناً دادرسی قضایی مناسب‌ترین راهکار برای رسیدگی و حل اختلاف خواهد بود زیرا دادرسی قضایی در این گونه اختلافات به بهترین وجه امکان اجرا و توسعه اصول بنیادین عدل و انصاف را در چارچوب نظام حقوقی فراهم می آورد. دعاوی زیرمجموعه مسائل قانونی، قانون اساسی و ارزش‌های حقوقی از جمله مصادیق موضوعات مرتبط با منافع عمومی هستند .

 

 

مهمترین تفاوت بین دادرسی قضایی و دیگر روش‌های حل اختلاف را باید در این نکته جستجو کرد که دادرسی قضایی هیچگاه تنها به بررسی یک نوع، طیف و یا نمونه از اختلافات نمی‌پردازد بلکه شمار زیادی از اختلافات با ویژگی‌ها و سرمنشأ‌های گوناگون را مورد بحث و بررسی قرار می‌دهد علاوه بر این که دادرسی قضایی تحت نظام حقوقی کامن­لا با تأسی گرفتن از نتایج به دست آمده در دادرسی‌های گذشته، برای اختلافات آتی راه‌حل‌های تجربه شده و کاربردی ارائه می‌کند حال آن که اکثر شیوه‌های دیگر حل اختلاف بعضاً تنها برای نوع خاصی از اختلافات مناسب هستند و امکان استناد به سوابق گذشته دادرسی در آنها نیز بسیار ضعیف است که این حالت منجر به صدور آراء متفاوت در پرونده‌های مشابه می‌گردد در حالی که در دادرسی قضایی شاهد بروز این نقیصه نیستیم. از طرف دیگر به همین قیاس، ترجیح بر آن است که دعاوی حاوی اختلافات پیچیده از طریق دادرسی قضایی حل و فصل گردند زیرا مقررات مستحکم و مشخص به همراه ساز و کار متقن ادله اثبات دعوا اگر چه در جایگاه خود پرهزینه هستند اما به نوبه خود بهترین راهکار برای حل اختلاف بر پایه عدل و انصاف می‌باشند.

 

در مورد طولانی بودن دادرسی قضایی نیز باید گفت که اگر چه این موضوع یکی از نقاط ضعف این شیوه به شمار می‌رود اما باید توجه داشت که شیوه‌های سریع حل اختلاف آنگونه که در روش‌هایی مانند داوری و یا میانجی‌گری و مصالحه یافت می‌شوند تنها زمانی کاربرد دارند که طرفین متنازع تا حد زیادی به یکدیگر اطمینان داشته باشند و از اعتماد متقابل کافی در خصوص عدم تضییع حقوق یکدیگر بهره‌مند باشند .

 

 

 

۴-۲-۴ داوری

 

در عرصه عمل انواع مختلفی از داوری وجود دارند که مهمترین آنها عبارتند از: داوری اختصاصی، داوری منضم به دادرسی قضایی و داوری تحت نظر دادگاه .

 

به طور کلی ارجاع دعوا به داوری متعاقب امضای یک توافقنامه مخصوص بین طرفین در ذیل قرارداد و یا معاهده انجام می‌شود. البته ممکن است موافقتنامه ارجاع اختلاف داوری حتی بعد از بروز اختلاف نیز منعقد شود و الزام نباید حتماً پیش از بروز اختلاف موجود باشد .

 

به سبب آن که در خلال داوری طرفین متنازع کنترل وسیعی بر روند دادرسی و زمان مورد نیاز برای مطالعه و صدور حکم توسط داوران دارند بر این اساس داوری متداول‌ترین شکل حل اختلاف است که در ذیل قراردادهای تجاری مورد استفاده قرار می‌گیرند و بیشتر اختلافات تجاری بین‌المللی برحسب قواعد داوری مورد حل و فصل قرار می‌گیرند.

 

در داوری این امکان وجود دارد تا مواردی مانند آیین دادرسی، تعداد داوران، قانون حاکم، محل محکمه داوری و حق‌الزحمه داوران توسط طرفین تعیین گردد.

 

درباره ضمانت اجرای احکام صادره در محکمه داوری نیز باید گفت که امکان تجدیدنظرخواهی از احکام داوری نزد اکثر محاکم قضایی کشورهای جهان وجود دارد و دادگاه دولتی در مواردی که داوران در صدور رأی مرتکب اشتباه، نقض قانون و یا تقلب شوند می‌تواند حکم محکمه داوری را نقض نماید.

 

علاوه بر این اگر رأی صادره به علت کشف مدارک و شواهد جدید بعد از صدور به چالش کشیده شود نیز دادگاه می‌تواند برای نقض آن مداخله نماید. هم اکنون چارچوب‌های متعددی برای اجرای احکام داوری وجود دارد علاوه بر این که نظارت دادگاه‌های دولتی نیز خود ضمانت اجرای مستحکمی برای تقویت جایگاه داوری است .

 

آئین دادرسی داوری نیز به نوبه خود بسیار متنوع است به صورتی که محکمه داوری می‌تواند تنها با یک داور و یا توسط هیأتی مرکب از چندین داور تشکیل شود. با این حال تمامی معیارها و استانداردهای لازم الرعایه در محکمه داوری می‌تواند با توافق طرفین قبل یا بعد از حدوث اختلاف و در قالب یک قرارداد مکتوب مشخص شود. نکته حائز اهمیت دیگر درباره داوری ، اختصاصی و محرمانه بودن آن است بدان معنی که موضوعات مطرح شده در پیشگاه محکمه و همچنین مفاد حکم صادره در بین طرفین متنازع باقی می‌ماند و در صورت مخالفت آنها با افشای اطلاعات، افکار عمومی از جزئیات آن مطلع نخواهند شد. این مطلب از جمله محاسن داوری در مقایسه با دادرسی قضایی است که در آن جراید و مطبوعات به طور وسیع در جریان روند دادرسی و احکام صادره قرار می‌گیرند. همچنین اختیار طرفین دعوا در زمینه انتخاب روند شکلی دادرسی، قانون حاکم، محل برگزاری داوری و تعداد داوران باعث گردیده تا داوری از جمله انعطاف‌پذیرترین شیوه‌های حل و فصل اختلاف باشد و میزان رضایتمندی مراجعه کنندگان به آن و احکام صادره از سوی آن بسیار بالا باشد که این مطلب به نوبه خود از جمله برتری‌های داوری نسبت به دادرسی قضایی محسوب می‌شود.

 

در داوری این امکان وجود دارد تا آیین دادرسی از حالت خشک و خشن موجود در دادرسی قضایی خارج شده و بیشتر به حالت عادی و غیررسمی تبدیل شود تا در نتیجه آن طرفین متنازع در حل و فصل اختلافات خود از حالت خصمانه دور شده و برای یافتن راهکاری مسالمت‌آمیز امکان گفتگو و تبادل نظر بیشتری داشته باشند. شایان ذکر است که این خصیصه داوری به عنوان شیوه‌ای برای حل و فصل اختلافات در دعاوی تجاری و بازرگانی کاربرد فراوان دارد.

 

استفاده از افراد متخصص و کارآزموده در رشته‌های تخصصی مرتبط با نوع اختلاف به وجود آمده نقش مهمی در به روزرسانی و افزایش در دقت احکام صادره در محکمه داوری و تأمین منویات طرفین برای حصول سریع و کم هزینه به توافق خواهد داشت .

 

البته باید دقت داشت که در قیاس با دادرسی قضایی، داوری همیشه سریع‌تر، ارزان‌تر و آسان‌تر نیست به ویژه در اوقاتی که موافقتنامه داوری به چالش کشیده می‌شود و یا این که طرفین در زمینه انتخاب داور یا داوران و یا آیین دادرسی مورد نظر نتوانند به توافق دست یابند. در زمینه توان حقوقی و تخصصی داوران در موضوع مورد اختلاف نیز این نگرانی وجود دارد که انتخاب نامناسب داوران و عدم وجود امکان بازبینی احکام داوری در موارد بروز اشتباه از معایب عمده شیوه داوری برای حل و فصل اختلافات باشد .

 

 

 

۴-۲-۵ سازش

 

از حیث ساختاری ، سازش شباهت زیادی به میانجی‌گری دارد لکن در عمل تفاوت‌های فراوانی وجود دارد. در سازش طرفین با بررسی موضوع مورد اختلاف، به تبادل نظر درخصوص راهکارهای دستیابی به توافق می‌پردازند. طرف ثالثی که برای سازش بین طرفین متنازع مداخله می‌کند، به طور شخصی با آنها ملاقات نمی‌کند بلکه از طریق دیپلماسی موسوم به پینگ پونگ تلاش در حل مسئله می کند. به دیگر سخن سازش تا حد زیادی به میزگرد مذاکرات با حضور یک طرف ثالث به عنوان میانجی سازش شباهت دارد.

 

 

 

۴-۲-۶ میانجی‌گری

 

در روش میانجی‌گری نمایندگان طرفین متنازع به انضمام طرف ثالث یا همان میانجی با برگزاری جلسات مشترک به بحث در زمینه یافتن راهکارهای محتمل برای حل اختلاف اقدام می‌کنند. عموماً طرف میانجی از بین متخصصان فنی و یا تکنسین‌های صاحب نظر در زمینه مرتبط با اختلاف ایجاد شده انتخاب می‌شود و نقش وی گفتگوی مستقل با هر یک از طرفین دعوا و کمک به تبیین موضوع اختلاف برای دستیابی به یک راه حل توافقی تعریف می‌گردد.

 

میانجی موظف است تا از افشای نتیجه مذاکرات خود با هر یک از طرف‌های دعوا اکیداً خودداری کند. میانجی‌گری در زمره روش‌های غیررسمی حل اختلاف طبقه‌بندی می‌شود و در خلال آن هر یک از طرفین باید یک نماینده تام‌الاختیار را مأمور انجام مذاکرات و حصول توافق نمایند .

 

در جریان برگزاری جلسات مذاکره میانجی‌گرایانه ابتدائاً طرف میانجی به شرح روش خود در خصوص راه حل پیشنهادی برای رسیدن به توافق بین طرفین دعوا می‌پردازد و متعاقب آن نمایندگان دو طرف به تشریح نقطه نظرات خود درباره ریشه‌های بروز اختلاف مورد نظر و راه‌های فائق آمدن بر آن می‌پردازند. همچنین امکان استناد به شهادت شهود و مدارک و اسناد نیز در جلسات میانجی‌گرایانه وجود دارد اما حضور شهود در جریان جلسه مجاز نیست. هدف اساسی در روش میانجی‌گری تبادل نظر بین طرفین و دستیابی به تفاهمی جامع در زمینه نقطه نظرات هر دو طرف و شناسایی نقاط قوت و ضعف ادعاهای هر یک از طرفین است تا از این منظر سوء تفاهمات و سوء برداشت‌ها حذف گردیده و دید شفاف نسبت به واقعیت موضوع مورد اختلاف ایجاد گردد که این مطلب مهمترین شاخصه برای حرکت به سوی توافقات بعدی خواهد بود.

 

بعد از برگزاری جلسات مشترک با حضور نمایندگان طرفین متنازع، طرف میانجی به طور اختصاصی با هر یک از طرف‌های دعوا به گفتگو خواهد پرداخت و راه‌حل‌های احتمالی را مطرح خواهد کرد .

 

برگزاری جلسات مشترک مذاکره بعدی توسط میانجی تا حد زیادی به تمایل طرفین دعوا به ملاقات و گفتگو با یکدیگر بستگی دارد. نقش اصلی طرف میانجی ایجاد فضا برای سیاست دیپلماسی پینگ پونگ و یا همان بده بستان دیپلماتیک است و در این راستا نباید به اعمال سلایق شخصی بپردازد بلکه صرفاً انتقال دهنده دیدگاه‌های طرفین دعوا برای یکدیگر می‌باشد. به دیگر سخن طرف میانجی به طور نوبتی آنقدر با طرف‌های دعوا دیدار خواهد کرد و آنقدر نقطه نظرات را منتقل خواهد کرد تا در نهایت نقطه اشتراکی در بین دیدگاه‌ها پیدا شود و طرفین بتوانند حول محور آن به توافق در موضوع متنازع فیه دست یابند. ناگفته پیداست که موفقیت روش میانجی‌گری تا حد زیادی به تجربه و زبردستی طرف میانجی بستگی دارد به ویژه آن که در مراحل آغازین روش میانجی‌گری که طرفین دعوا به سبب عدم اطلاع از دیدگاه‌های یکدیگر حالت خصمانه‌ای نسبت به هم دارند این مطلب در نزدیک کردن آراء آنها به یکدیگر نقش به سزایی ایفا می‌کند.

 

 

 

 

 

۴-۲-۷ مذاکره

 

انجام مذاکرات مستقیم پرطرفدارترین روش برای حل و فصل اختلافات است و در آن طرفین به طور مستقیم و بدون دخالت طرف ثالث به تبادل دیدگاه‌های خود به صورت رو در رو می‌پردازند. هدف مذاکره یافتن مفاهمه بین طرفین به گونه‌ای است که برای هر دو قابل قبول باشد.

 

اگر چه مذاکره راهکاری بسیار ساده به نظر می‌رسد اما به سبب فراگیری و تأثیرات شگرفی که دارد به عنوان یک شیوه مستقل برای حل و فصل اختلافات به شمار می‌آید.

 

 

 

۴-۲-۸ روش‌های ترکیبی

 

در روش‌های ترکیبی نقاط قوت روش‌های مختلف حل اختلافات با هم ترکیب می‌شوند و در قالب یک روش واحد به مرحله اجرا گذارده می‌شوند. به طور مثال در روش دادرسی اختصاری یا به اصطلاح mini-Trial روش دادرسی قضایی با ویژگی‌های روش مذاکره ترکیب می‌شود و یا این که در روش میانجی‌گری – داوری و یا med-Arb مختصات میانجی‌گری با اسلوب محاکم داوری ادغام می‌گردد. عمده روش‌های ترکیبی عبارتند از:

 

پیش مطالعه بی‌طرفانه ، دادرسی اختصاری، Ambudsmann یاآمبودزمان ، میانجی‌گری – داوری و دادرسی اختصاری هیأت منصفه .

 

 

 

۴-۲-۸-۱ پیش مطالعه بی‌طرفانه

 

در این روش موضوع مورد اختلاف پیش از آن که تحت یکی از روش‌های فوق‌ مورد رسیدگی قرار گیرد،‌ توسط طرف ثالث که از تجربه یا توان فنی مرتبط با موضوع برخوردار است بررسی و مطالعه می‌گردد. در این بررسی خلاصه مدارک و شواهدی که طرفین متنازع در مورد اختلاف ارائه می‌نمایند مورد بحث قرار می‌گیرد. در صورتی که پس از انجام مطالعات ، موضوع مورد اختلاف همچنان لاینحل باقی بماند آنگاه طرف ثالث متصدی بررسی، به ساده‌سازی و تنظیم مدارک می‌پردازد تا در صورت تمایل طرفین تحت یکی از شیوه‌های حل اختلاف مورد بررسی جامعه‌تر قرار گیرد.

 

بعضاً همین مطالعات و بررسی‌ها منجر به کشف شواهد و مدارک تعیین کننده‌ای در خصوص راه‌های حل و فصل اختلاف می‌شود.

 

 

 

۴-۲-۸-۲ دادرسی اختصاری

 

در این روش هیأت منصفه‌ای متشکل از نمایندگان هر دو طرف و طرف‌های ثالث تشکیل می‌شود و همانند جلسات استماع دادگاه دو طرف متنازع شکایت و دفاعیه خود را مطرح می‌نمایند.

 

نمایندگان دو طرف دعوا که در هیأت منصفه حضور دارند حق صدور رأی در خصوص ماهیت دعوا را پس از استماع نقطه نظرات طرفین دارند. برای شروع دادرسی اختصاری در ابتدا لازم است تا دو طرف دعوا اسناد و مدارک خود را تهیه کرده و به وکیل مدافع خود برای عرضه به هیأت منصفه تسلیم دارند. وکلای طرفین حق دارند در خصوص اثبات ادعای موکل خود حداکثر ۲ ساعت به ایراد سخن در برابر هیأت منصفه بپردازند و برای پاسخ به اظهارات وکیل طرف مقابل نیز نیم ساعت دیگر به آنان وقت داده خواهد شد.

 

بعد از اتمام سخنان وکلا اعضای هیأت منصفه وارد شور با کارشناسان و مشاوران خود می‌شوند و نهایتاً نظر خود را در مورد ماهیت دعوا اعلام می‌دارند. نماینده طرف ثالث می‌تواند به نفع هر یک از طرفین دعوا به صلاحدید خود رأی صادر کند و یا این که اصولاً بدون اعلام نظر خاصی سکوت پیشه کند در این صورت دعوا برای رسیدگی ، حسب انتخاب هیأت منصفه تحت مقررات یکی از روش‌های حل اختلاف بررسی خواهد شد. مزیت روش دادرسی اختصاری با توجه به شباهت‌های فراوان آن به روش‌های داوری و میانجی‌گری در آن است که وکلا در بیان حقوقی نقطه نظرات طرفین دعوا نقش اساسی ایفا می‌کنند و این مطلب به پرباری منطقی و حقوقی تصمیمات متخذه می‌افزاید.

 

همچنین در این روش اسناد و مدارک محکمه‌پسند تهیه و مرتب می‌شوند و در صورت عدم نیل به توافق برای رسیدگی‌های بعدی تحت نظام هر یک از روش‌های حل اختلاف صرفه‌جویی فراوانی در وقت و هزینه به عمل خواهد آمد.

 

برای تضمین موفقیت روش دادرسی اختصاری لازم است تا در انتخاب طرف ثالث برای شرکت در هیأت منصفه دقت کافی اعمال شود زیرا اعلام نظر وی در ماهیت اختلاف قاطع دعوا خواهد بود. در دادرسی اختصاری هدف آن است که اختلافات پیچیده بنحو ساده و عامه ‌پسند مطرح شوند تا راه حل آسان و سریعی برای آن پیدا شود و در این راستا از شیوه‌های مورد استفاده در اختلافات تجاری به شکل فزاینده‌ای استفاده می‌شود. این رویکرد سه مزیت عمده دارد که عبارتند از:

 

۱- جلسات استماع بیش از حد طولانی نخواهد بود.

 

۲- ادله هر یک از طرفین به شکل حرفه‌ای مطرح خواهد شد بدون آن که ساختار دست و پاگیر آئین دادرسی و مقررات شکلی مشکلی ایجاد کند.

 

۳- در صورتی که طرفین در خصوص نحوه حل اختلاف با یکدیگر به توافق برسند، طرف ثالث می‌تواند به طور بی‌طرفانه راهنمایی‌ها و مساعدت‌های لازم را به آنها عرضه دارد .

 

 

 

۴-۲-۸-۳ آمبودزمان

 

آمبودزمان ریشه در فرهنگ کشورهای اسکاندیناوی بالاخص کشور پادشاهی سوئد دارد و به صورت تحت‌اللفظی به معنای ریش سفید یا حکم می‌باشد. در این روش مخلوطی از روش‌های دادرسی اتهامی و میانجی‌گری اجرا می‌شوند و تلاش می‌شود تا اختلاف مورد نظر خارج از نظام حقوقی دولتی حل و فصل شود. همانگونه که گفته شد فرد آمبودزمان عموماً از بین معتمدان و یا افراد ذی‌نفوذ و موجه انتخاب می‌شود در بیشتر اوقات برای حل اختلافات بین افراد حقیقی و حقوقی با دولت و یا نهادهای دولتی وارد عرصه می‌شود. مزیت عمده مراجعه به آمبودزمان برای حل اختلافاتی که یک طرف آن دولت است در این نکته نهفته است که طرف مدعی ملزم به تأدیه هزینه‌های گزاف دادخواهی نخواهد بود و بر این اساس دسترسی او به عدالت میسرتر خواهد شد.

 

البته باید توجه داشت که مادام که دولت خود را به طور داوطلبانه ملزم به رعایت احکام صادره از سوی آمبودزمان نسازد، دخالت وی در حل اختلافات هیچگونه تأثیری نخواهد داشت یعنی آن که دولت باید در وهله اول این صلاحیت و اهلیت قضایی را به آمبودزمان برای حل اختلافات اعطا کرده باشد .

 

 

 

۴-۲-۸-۴ میانجی‌گری – داوری

 

روش ترکیبی میانجی‌گری – داوری یا به اختصار med-Arb عبارت از این است که یک شخص واحد در عین زمان هم نقش میانجی و هم نقش داور را ایفا می‌کند. اگر اقدامات میانجی‌گرایانه توسط وی برای حل اختلاف به نتیجه نرسید آنگاه با تغییر نقش از میانجی به داور سعی در حل اختلاف خواهد نمود و حکم صادر خواهد کرد.

 

در روش med-Arb عموماً از سیستم سه داور استفاده می‌شود یعنی هر یک از طرفین متنازع داور مورد نظر خود را نصب خواهند کرد و آنگاه داور سوم یا داور بی‌طرف با توافق دو طرف نصب خواهد شد. ممکن است توافق شود که داور سوم نقش میانجی داشته و حکم وی لازم‌الاجرا نباشد صاحب نظران معتقدند که ترکیب میانجی‌گری و داوری می‌تواند در ملتزم کردن طرفین دعوا برای حل سریع اختلاف مثمر ثمر باشد. علاوه بر این نتیجه مباحثات و مذاکرات انجام شده در حین دوره میانجی‌گرایانه می‌تواند در تنویر افکار داوران برای صدور حکم عادلانه بسیار مفید واقع گردد.

 

 

 

۴-۲-۸-۵ دادرسی اختصاری هیأت منصفه

 

این روش یکی از زیرشاخه‌های دادرسی اختصاری است با این تفاوت که منحصراً در برابر دادگاه قضایی با حضور قاضی و هیأت منصفه اجرا می‌شود.

 

طرفین در این شیوه اطلاعات و مدارک مستند خود را مستقیماً به دادگاهی که نقش تصمیم‌گیری نهایی درباره پرونده را دارد تسلیم می‌نمایند.

 

وکلای دو طرف به بیان ادله موکلین خود خواهند پرداخت و پاسخگوی سؤالات دادستان و هیأت منصفه خواهند بود. بعد از اتمام مذاکرات و استماع نقطه نظرات طرفین هیأت منطفه به شور خواهد پرداخت و حکم نهایی را صادر خواهد کرد البته اگر تا قبل از صدور حکم طرفین راه حل جایگزینی برای حل اختلاف خود خارج از سیستم دادگاه بررسی کننده ارائه کنند، هیأت منصفه از صدور حکم اجتناب ورزیده و پرونده حسب توافق طرفین رسیدگی خواهد شد .

 

این روش برای اختلافاتی مناسب است که در هر صورت به دادرسی قضایی ارجاع می‌شوند و بکارگیری شیوه‌های جایگزین حل اختلافات برای آنها اتلاف وقت و هزینه محسوب می‌شود. علاوه بر این پرونده‌های پرحجم و اختلافاتی که رسیدگی طولانی را طلب می‌کنند بیشتر حجم اختلافات ارجاعی به این شیوه حل اختلافات را تشکیل می‌دهند.

 

۴-۲-۹ مکانیزم حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی

 

روش حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی ترکیبی از روش های مختلف حل اختلاف است که در مجموع از هر دسته از روشها ی سیاسی و حقوقی متمایز است.آغاز این روش رسیدگی مشورت اجباری بین دولتهای طرف اختلاف است که یک روش سیاسی حل اختلاف است و در پی انقضای مهلتی معین تشکیل مرجع رسیدگی پیش بینی شده است.که نوعی نهاد قابل مقایسه با داوری و یا حتی سازش محسوب می شود و پس از انجام وظیفه منحل می شود. در عین حال این مرجع رسیدگی ها حکم صادر نمی کنند و گزارش می دهند که تصویب یا عدم تصویب آن بستگی به نظر رکن حل اختلاف دارد که در واقع همان شورای سازمان است .و عملا ملاحظات سیاسی در کار آن دخالت دارد .به علاوه وجود رکن استینافی در این نظام در مقابل خصیصه ای کاملا قضایی به این نظام می بخشد.و به این ترتیب نهایتا نمی توان نظام مزبور را قاطعانه در زمره روش های حقوقی یا سیاسی دانست اما با توجه به اینکه نظام مزبور در پی اصلاحات دور اروگوئه گرایش بیشتری به سمت (قاعده مندی)و قضایی شدن یافته است و وزن و اعتبار عوامل حقوقی در آن بیشتر شده است. بهتر است شبه قضایی خوانده شود تا شبه سیاسی .

 

 

 

۴-۲-۹-۱ مرحله اول : مشورت

 

در صورتیکه بین دو دولت اختلافی پیش آید اولین مرحله رسیدگی به این صورت است که طرفین به صورت خارج از تشریفات و مقررات با یکدیگر به گفتگو بنشینند که به آن اطلاعیه گفته می شود.این اطلاعیه عملا می تواند منتهی به گفتگوی رسمی دو دولت شود و اگر به توافقی برسند نتایج به سازمان اعلام می شود.در ماده ۴ بندهای یک و دو به اصل مشورت به عنوان اولین اقدام در جهت رفع اختلافات اشاره شده و اعضا را متعهد به انجام آن دانسته است.

 

درخواست مشورت کتبی بوده و حتما دلایل درخواست و توضیحات مبنای حقوقی شکایت در آن باید قید شود طرف متعاهد باید ظرف ۱۰ روز پاسخ داده و ظرف ۳۰ روز با حسن نیت وارد مشورت شود این مشورت در طی ۶۰ روز که برای ۶۰ روز دیگر نیز قابل تمدید است صورت می گیرد.مشورت محرمانه بوده و به اطلاع رکن حل اختلاف سایر کشورها و کمیته های مربوط می رسد.متعاهدین باید تمام تلاش خود را برای رسیدن به نتیجه انجام دهند ولی اگر به نتیجه نرسند و یا طرف متعاهد وارد مشورت نشود در هر مرحله بعد از عضو شاکی می تواند درخواست تشکیل هیئت رسیدگی را بنماید .

 

 

 

۴-۲-۹-۲ مرحله دوم : رویه های اختیاری

 

در زمان مشورت رویه های اختیاری دیگری نیز که رویه هایی اصولا دیپلماتیک هستند وجود دارند که عبارتند از مساعی جمیله – سازش و میانجیگری که عمدتا با مشارکت مدیر کل صورت می گیرد باید توجه نمود که این سه روش بر خلاف مشورت الزامی نبوده و تنها با توافق طرفین صورت می گیرد بکارگیری سه روش فوق الذکر نه تنها قبل از تشکیل هیات رسیدگی امکان پذیر باشد.بلکه در طول کار هیئت نیز انجام آن میسر بوده و این نشان دهنده تمایل قانونگزار به حل و فصل اختلافات براساس توافق طرفین و از طریق داوری می باشد تا بر اساس تصمیمات و نظرات یک مرجع رسمی و حقوقی . در مورد موضوعاتی که دو طرف به وضح مشخص کرده اند ، داوری سریع میتواند حل اختلاف را تسریع کند .

 

توسل به داوری منوط به توافق طرفین است ، جز در مورد موضوعاتی که در موافقت نامه یا به ان تصریح شده است . طرفها براجرای رای داوری توافق میکنند و آرا داوری به رکن شورا یا کمیته مربوطه موافقت نامه اعلام میشود و در هر حال مواد ۲۱و۲۲ درمورد نظارت براجرا و جبران و تعلیق امتیازات یا در نظر گرفتن تغییرات لازم اعمال میشود.

 

این نکته حائر اهمیت است که داوری در سازمان تجارت جهانی با آنچه در حقوق بین الملل وتجارت بین الملل وجود دارد متفاوت میباشد و لذا داوری در سازمان تجارت جهانی خیلی متداول نیست ، زیرا در گات داوری دارای قواعد خاصی نیست و درعین حال عنصر قضایی در آن وجود ندارد بلکه هدف از داوری در آن عمدتا دستیابی به یک سازش منصفانه است تا حل وفصل قضایی دبیرخانه سازمان جهانی تجارت به هیات های نمایندگی به ویژه در مورد جنبه های حقوقی

 

، تاریخی و شکلی موضوعات کمک کرده و حمایت های مربوطه را ارائه میکند .

 

یک کارشناس حقوقی از دوایرهمکاری فنی سازمان با حفظ بیطرفی دبیرخانه در اختیار کشورهای در حال توسعه قرار می‌گیرد .

 

 

 

۴-۲-۹-۳ مرحله سوم : تشکیل هیئت رسیدگی

 

درخواست تشکیل هیئت رسیدگی پس از عدم موفقیت راه های قبل به رکن حل اختلاف داده می شود و این رکن در اولین جلسه پس از اینکه درخواست در دستور کار قرار گرفت تشکیل یا عدم تشکیل هیئت را تصویب می کند . درخواست باید کتبی باشد . اعضای هیئت‌رسیدگی که سه نفر هستند و قبلا پنج نفر بودند از سوی دبیر خانه به طرفین معرفی می‌شوند .این اعضا از میان افراد دولتی یا غیر دولتی که قبلا در هیئتهای نمایندگی کار کرده و یا نماینده دولتها در گات شورا یا کمیته و…می باشند.و در عین حال حقوق یا سیاست یا تجاری یک عضو خدمت کرده باشند انتخاب می گردند.در مورد کشورهای در حال توسعه در صورت درخواست دولت مذکور یکی از اعضا ی هیات باید از کشور در حال توسعه باشد.

 

وظایف هیات رسیدگی عبارتند از:

 

– کمک به رکن حل اختلاف در ایفای مسئولیتهایش

 

– ارزیابی عینی مساله مطروحه و حقایق موضوع

 

– دستیابی به یافته هایی که رکن را در ارائه توصیه یا صدور حکم کمک کند

 

– مشورت با طرفهای اختلاف و دادن فرصت کافی برای یافتن راه حل مرضی الطرفین

 

هیئت رسیدگی می تواند از هر فردی یا رکنی اطلاعات یا نظرات فنی کسب کند، که محرمانه بوده . هیئت گزارش خود را بدون حضور طرفین اختلاف تهیه کرده و عقاید اعضا بدون ذکر نام درج می شود.گزارش نهایی به رکن حل اختلاف داده می شود و توزیع می‌گردد دولتها ده روز قبل از تشکیل جلسه رکن حل اختلاف حق اعتراض به این گزارش را دارند گزارش یاد شده ظرف ۶۰ روز به تصویب رکن حل اختلاف می رسد مگر اینکه درخواست استیناف شود و یا اجماع منفی بر عدم تصویب ایجاد شود.در مورد ورود ثالث نیز چنانچه دولتی احساس کند که منافعش در میان است می تواند در مراحل رسیدگی هیات مزبور شرکت نماید .

 

 

 

۴-۲-۹-۴ مرحله چهارم : استیناف

 

یکی از ابداعات جدید نظام گات در رسیدگی به اختلاف بین دول قبول تجدید نظر خواهی نسبت به نظرات هیات رسیدگی بدوی می باشد.در نظام قبلی گات این امر از طریق رسمی امکان پذیر نبود .لیکن به موجب بند ۴ از ماده ۱۶ تفاهم نامه جدید چنانچه یکی از طرفین درخواست تجدید نظر نمایند.رکن حل اختلاف نباید آرای هیات رسیدگی را تا زمانی که مرجع تجدید نظر نظر نهایی خود را اعلام نکرده است.بررسی کند.رکن حل اختلاف این مرجع را تشکیل می دهد و اعضای آن مرکب از ۷ نفر افراد غیر دولتی می باشد که صلاحیتشان مورد تایید بوده و مهارتهای محرزی در حقوق تجارت بین الملل و در زمینه موضوع اختلاف داشته باشند. درخواست استیناف فقط توسط طرفهای اختلاف به عمل می‌آید.ودولتهای ثالث نمی توانند بر آن وارد شوند.موضوع استیناف فقط محدود به موارد زیر است.

 

1. موضوعات حقوقی مطروحه در گزارش

 

1. تفاسیر حقوقی ارائه شده توسط هیئت

این رکن فقط حق دارد به مسائل حقوقی پرداخته و به تفسیر گزارش مرجع رسیدگی بپردازد .و حق قبول تغییر و رد و یا وارونه کردن گزارش مرجع رسیدگی را دارد ولی حق ندارد آن را به مرجع رسیدگی بازگرداند.چنانچه گزارش رکن استینافی توسط رکن حل اختلاف تصویب شود اعضا مکلف به قبول بدون قید و شرط آن هستند مگر آنکه ظرف ۳۰ روز از توزیع گزارش رکن حل اختلاف به اتفاق آرا تصمیم به عدم تصویب آن گیرند.پس از تصویب طرف خوانده باید سریعا نسبت به اجرای تصمیم مبادرت ورزد ولی در صورتیکه در راه اجرای این تصمیم مشکلی داشته باشد و نتواند در اسرع وقت آنها را به انجام برساند کار نظارت بر اجرای آرا و نظرات به عهده مرجع حل اختلاف است که تا پایان اجرا و حل موضوع باید به این امر نظارت داشته باشد و دولت خاطی هم باید با گزارشهای خود مرجع را در جریان پیشرفت کار قرار داد .

 

 

 

۴-۲-۹-۵ مرحله پنجم : غرامت و تعلیق امتیاز

 

در صورت عدم اجرا آرا در ظرف زمان معقول یا توافق شده دولت خواهان می تواند درخواست غرامت و یا تعلیق امتیازات را نماید که با رعایت شرایطی امکان پذیر خواهد بود.که در این صورت طرفین برای تعیین غرامت قابل قبول وارد مذاکره می شوند. و چنانچه به نتیجه قابل قبولی نرسند خواهان می تواند از مرجع حل اختلاف تقاضای تعلیق امتیاز نسبت به دولت خوانده را نماید.لازم به ذکر است که تعلیق امتیاز به عنوان یک اقدام موقت به کار برده می شود و از طرفین خواسته شده است تا اثرات احتمالی این تعلیق امتیاز را بر تجارت کالای مورد بحث و نیز تاثیر آن بر کل اقتصاد و تجارت دول یا دولت طرف اختلاف در نظر داشته باشند.

 

 

 

۴-۲-۹-۶ مرحله ششم : توسل به اقدامات متقابل

 

در نظام گات ۱۹۹۴ و همچنین سازمان تجارت جهانی اصل بر آن است که اختلاف به نحوی حل و فصل شود که طرفین به وضعیت قبل از بروز اختلاف بر گردند. بنابراین کوشش در جهت برقراری مجدد روابط تجاری است و به هیچ وجه هدف جبران خسارت نیست .و این نشان دهنده تلاش نظام حل و فصل اختلافات در امر تجارت است .و می توان گفت در واقع اقدامات متقابل آخرین حربه ای است که مورد استفاده قرار گرفت تا دولت خاطی تن به اجرای توصیه ها و احکام دهد. به این ترتیب اقدام متقابل در صورت نقض یک معاهده طبق کنوانسیون وین مشروط و محدود شده است در حالیکه در چارچوب گات و سازمان تجارت جهانی این گونه اقدامات تنها پس از طی مراحل حل وفصل مسالمت آمیز اختلاف ممکن است و در گات ۱۹۴۷ در مرحله آخر با تصویب شورای گات عملی می شود واضح است که بخصوص در امر تجارت اهمیت استمرار روابط تجاری دلیل وجود چنین محدودیتی بر اقدام متقابل است. با این وصف ملاحظه می شود که نظام حل و فصل اختلافات سازمان تجارت جهانی در این زمینه خاص یک گام جلوتر از حقوق بین الملل عمومی حرکت می کند چرا که در طول چند سال گذشته در کمیسیون حقوق بین الملل نیز این بحث مطرح بود.به این ترتیب با اینکه این بحث در چارچوب کمیسیون حقوق بین الملل هنوز به نتیجه نرسیده است. می بینیم که حقوق سازمان تجارت جهانی در این زمینه جلوتر است از حقوق بین الملل و توسل به اقدام متقابل را به نوعی (قاعده مند کرده) است . با رجوع به بند ۳ ماده ۲۲ و نیز بندهای ۱و۲ از ماده ۲۳ حقوقدانان سه نوع اقدام تلافی جویانه و یا تعلیق ترتیبات تعرفه های تجاری و گمرکی و امتیاز را به شرح زیر آورده اند .

 

 

 

الف : اقدام متقابل هم عرض

 

در این قسم دولت خواهان باید در درجه اول دقیقا امتیازی را تعلیق نماید که از سوی دولت خوانده نقض گردیده است.

 

 

 

ب : اقدام متقابل مشابه

 

در این نوع دولت خواهان باید چنانچه شق اول قابل اجرا نمی باشد حتی المقدور سعی نماید تا آن را در خصوص اقلام یا بخشی متفاوت ولی مشابه در همان قرارداد اجرا کند.

 

ج: اقدام متقابل متفاوت

 

چنانچه دو قسم فوق امکان پذیر نباشد اقدام تلافی جویانه می تواند در خصوص موضوعی متفاوت مثلا خدمات و از قراردادی متفاوت با آنچه که نقض گردیده به عمل آید.در مورد اقدام متقابل هم همانند سایر مراحل اجرایی مرجع اختلاف مسئول نظارت است .

 

۴-۲-۱۰ مذاکره:

 

مذاکره رایج‌ترین، قدیمی‌ترین و ساده‌ترین شیوه مسالمت‌آمیز حل اختلافات بین‌المللی است.

 

توسل به مذاکره در مقررات بسیاری از معاهدات و توصیه‌های سازمان‌های بین‌المللی مشاهده می‌شود.

 

تعداد زیادی از معاهدات، کشورهای عضو را درصورت بروز اختلاف به انجام مذاکره موظف کرده‌است. در منشور سازمان ملل متحد، نیز مذاکره بعنوان اولین قدم برای حل مسالمت‌آمیز اختلافات توصیه شده‌است. دیوان بین‌المللی دادگستری، مذاکره را بعنوان روشی دوستانه و مستقیم تلقی می‌کند که مورد قبول جهانیان واقع شده‌است. مذاکره نخستین گام و مقدمه توسل به دیگر روش‌های حل مسالمت‌آمیز اختلافات است وتوصیه شده که یک موضوع قبل از آنکه به اختلاف یا مناقشه تبدیل شود، ضروری است از طریق مذاکرات دیپلماتیک حل و فصل گردد. انجام مذاکرات حتی اگر نتواند اختلافات را حل نماید، دست‌کم به منزله گام موثری در روشن شدن مواضع طرفین اختلاف تلقی خواهد شد.

 

درصورتی‌که اختلافات بعد حقوقی داشته‌باشد، یا موضوع اختلاف، حیاتی، یا مرتبط با تمامیت ارضی طرفین باشد، احتمال شکست مذاکرات بیشتر می‌باشد. مذاکرات تابحال موجب شده‌اند تا بسیاری از اختلافات حل و فصل شوند یا اینکه حداقل تشدید نگردند.

 

یکی از شاخصه‌های مذاکرات دیپلماتیک در مقایسه با دیگر شیوه‌های حل وفصل اختلافات، دوجانبه بودن آن است و از ویژگی‌های مثبت آن درجه‌ای از انعطاف‌پذیری است که در این روش طرف‌های مذاکره کننده از آن برخوردار می‌باشند. این شیوه زمانی بیشتر کارآیی دارد که اخلافات براساس وضع موجود حقوقی قابل حل نباشد. از این دیدگاه می‌توان گفت که مذاکرات نه‌تنها وسیله‌ای برای حل‌وفصل مسالمت‌آمیز مناقشات است، بلکه بطور همزمان وسیله‌ای برای تطبیق مبانی حقوقی موجود با نیازهای معتبر جامعه جهانی نیز محسوب می‌شود.

 

اعلامیه مانیل در سال ۱۹۸۲ برای موفقیت مذاکرات، که به حل‌وفصل مسالمت‌آمیز اختلافات بین‌المللی بیانجامد، دو ویژگی انعطاف‌پذیری و موثربودن را توصیه کرده‌است. مذاکرات زمانی موثر است که طرف‌های اختلاف با رایزنی‌های اولیه و تفاهم بر روی موضوعات کم‌اهمیت‌تر بتوانند اعتماد یکدیگر را جلب نمایند تا در یک فضای حسن نیت مذاکرات انجام شود.

 

انعطاف‌پذیری در مذاکرات اگر از سوی دو طرف انجام پذیرد، یکی از مهمترین ابزارها برای حل‌وفصل اختلافات می‌باشد. درصورت رعایت دو ویژگی ذکرشده، بسیاری از اختلافات سیاسی قابل حل می‌باشند. زمانی اختلافات به حل‌وفصل نهایی خواهد رسید که اولا نیروهای سیاسی ونظامی طرف‌های اختلاف حدودا هم‌سطح باشد، ثانیا طرف‌های اختلاف تمایل داشته‌باشند که با تفاهم و سازش اختلافات خود را حل‌وفصل نمایند.

 

در مقابل چنین ویژگی‌های مثبتی، نقایصی نیز دز مذاکرات دیپلماتیک وجود دارد. دراختلافاتی که موضوع آن حساس وحیاتی است، معمولا شیوه مذاکره به نتیجه نمی‌رسد. زیرا ارزیابی عادلانه از اینگونه مذاکرات وجود ندارد. نکته دیگر اینکه چون در مذاکرات مستقیم فشار تعدیل کننده‌ای از طرف سوم وجود ندارد، ممکن است طرف قوی‌تر با سوءاستفاده از موقعیت برتر خویش بکوشد نتیجه مذاکرات را به نفع خود تغییر دهد ودر چنین شرایطی دولت قوی‌تر ترغیب می‌شود تا خواست‌های غیرمنطقی خود را مطرح سازد. در این موارد دخالت طرف سوم به منظور حصول نتیجه ضرورت پیدا می‌کند.

 

 

 

۴-۲-۱۱ مساعی جمیله:

 

زمانی که مذاکره مستقیم میان طرف‌های اختلاف امکان پذیر نباشد ویا مذاکرات به بن‌بست برسد، مداخله طرف سوم در قدم‌های اولیه در شکل مساعی جمیله ضرورت پیدا می‌کند. مساعی جمیله، تلاش دوستانه شخص یا دولت سومی است که قصد دارد با فراهم کردن زمینه‌های گفتگو و تبادل نظر، طرف‌های دیگر را به توافق برساند. در مساعی جمیله، طرف سوم دخالتی در حل ماهوی اختلاف ندارد و تنها شرایط انجام ملاقات و مذاکره را فراهم می‌سازد.

 

در روش مساعی جمیله، دخالت طرف سوم بسیار کم است و حتی نمی‌تواند پیشنهادی ارائه دهد، همچنین پس از انجام ملاقات و مذاکره میان طرف‌های اختلاف، عملا مساعی جمیله خاتمه‌یافته تلقی می‌شود. پس می‌توان گفت که طرف سوم در مساعی جمیله فقط در نقش رابط میان طرف‌های دیگر عمل می‌کند تا با انجام ملاقات از مواضع یکدیگر آگاه شوند. درنتیجه آن نظرات بهم نزدیک شود تا بتوانند در فضای مناسب راه حلی برای اختلاف خود پیدا نمایند. برخی معنی عادی مساعی جمیله را با وساطت مترادف می‌دانند.

 

وساطت به معنی عمل و تلاش طرف سوم برای کنارهم‌آوردن طرف‌های اختلاف وتشویق آنها به آغاز یا ادامه مذاکرات می‌باشد. برخی دیگر مساعی جمیله را نوعی میانجیگری می‌دانند.

 

مساعی جمیله می‌تواند برای جلوگیری از توسل به زور ویا خاتمه بخشیدن به یک جنگ انجام پذیرد. معمولا مساعی جمیله قبل از وقوع جنگ بیشتر است.

 

در شیوه مساعی جمیله، اصل بر رضایت طرف‌های اختلاف می‌باشد. گاهی اوقات ممکن است قبل از بروز اختلاف این رضایت به‌انحای مختلف در معاهدات وقراردادهای دویا چندجانبه میان دولت‌ها پیش‌بینی شده‌باشد که می‌تواند مبنای عمل قرار گیرد. از این‌رو شاهدیم که در بسیاری از معاهدات بین‌المللی، مساعی جمیله مورد توجه قرار گرفته‌است که برخی از آنها عبارتنداز:

 

کنوانسیون۱۸ اکتبر ۱۹۰۷لوهه- درخصوص حل‌وفصل مسالمت‌آمیز اختلافات به‌موجب ماده ۲ این کنوانسیون، دولت‌های امضاءکننده موافقت کرده‌اند قبل از اینکه برای حل‌وفصل اختلافات خود به نیروی نظامی متوسل شوند، به مساعی جمیله و میانجی‌گری رجوع کنند.

 

منشورملل متحد در فصل۶- مواد ۳۳ تا ۳۸ پیش‌بینی حل‌وفصل مسالمت آمیز اختلاف را کرده است. بر همین اساس مجمع عمومی، شورای امنیت و دبیرکل ویاهر یک از نهادهای تخصصی سازمان ملل می‌توانند مساعی جمیله خود را در جهت حل اختلافات بین‌المللی ارائه کنند.

 

پیمان ۳۰آوریل ۱۹۴۸ بوگوتا به ارائه مساعی جمیله توسط دولت‌ها اشاره کرده‌است.

 

مواد ۴۶ و۴۶ کنوانسیون ۱۸ آوریل ۱۹۶۱ وین درخصوص روابط دیپلماتیک وماده ۸ کنوانسیون۲۴ آوریل۱۹۶۳وین درباره روابط کنسولی، مساعی جمیله را در جهت حفظ منافع یک دولت در کشور دیگر در زمان صلح پیش‌بینی کرده است.

 

مساعی جمیله توسط یک دولت یا سازمان بین‌المللی ممکن است به ابتکار خودشان باشد که در اینصورت رضایت طرف‌های اختلاف در ابتدا ضرورتی ندارد. اما قبل از هرگونه کمک موثری باید رضایت طرف‌های مناقشه کسب شود. ممکن است مساعی جمیله به درخواست طرف‌های اختلاف باشد که در اینصورت نیز درخواست باید از سوی تمامی طرف‌های ذیگر ارائه شده‌باشد. همچنین مساعی جمیله فقط توسط کشورهایی که درگیر مناقشه نیستند ویا اینکه متحد نزدیک یکی از طرفین اختلاف نیستند، قابل اجرا می‌باشد واز شرایط موفقیت آن اعتماد طرفین اختلاف به بی‌طرفی طرف ثالث است.

 

مساعی جمیله توسط دولت‌های بزرگ ویا کوچک انجام شود که هر یک از آنها دارای مزایا ومعایبی هستند ومساعی جمیله که توسط دولت‌های بزرگ انجام شود، احتمال بیشتری برای موفقیت دارند. زیرا به‌طور معمول دولت‌های بزرگ قادر به اعمال قدرت خود می‌باشند. اما از جنبه‌های منفی اینگونه مساعی آن است که چنین دولت‌هایی بیشتر در زمان ارائه مساعی، منافع خود را به زیان یکی از طرفین اختلاف دنبال می‌کنند اما در دولت‌های کوچک کمتر این اهداف دنبال می‌شود.

 

 

 

۴-۲-۱۲ میانجی گری

 

زمانی مطرح می‌شود که شخص واسطه در فرآیند مذاکرات دخالت می‌کند و به طرفین کمک می کند که مصالحه کنند ولی خود راه‌حل خاصی را به طرفین پیشنهاد نمی‌کند. ولی در سازش، شخص واسطه، علاوه بر کمک به طرفین به منظور رسیدن به توافق خود نیز راه‌حل‌هایی را به طرفین پیشنهاد می‌کند. برخی از نویسندگان برای سازش و میانجی‌گری، هفت مرحله ذکر کرده‌اند:

 

• معرفی و ایجاد اعتماد بین طرفین است

در این مرحله میانجی سعی می‌کند که بی‌اعتمادی حاصل بین طرفین اختلاف را برطرف نماید و ازطریق گفتگو با طرفین اعتماد آنان را جلب کند. چنانچه تنش بین طرفین زیاد نباشد، میانجی ممکن است در یک محل مناسب مثل هتل با طرفین گفتگو کند.

 

• تشخیص مسائل مورد اختلاف و جدا کردن آن از سایر مسائلی که ممکن است بین طرفین وجود داشته‌باشد. در این مرحله میانجی تلاش می‌کند که از طریق گفتگو با طرفین وبررسی اسناد و مدارک تشخیص دهد که اختلاف موجود بین طرفین واقعا چیست.

 

• خلاقیت در ارائه پیشنهادات و گزینه‌های گوناگون است که بریا حل‌وفصل اختلاف ارائه می‌شود. میانجی باید بکوشد نگرانی‌ها و شرایط هرکدام را برای دیگری تشریح و بیان کند که چگونه راه‌حل یک طرف برای طرف دیگر می‌تواند کاملا غیرقابل قبول باشد.

 

• انجام مذاکرات و اتخاذ تصمیم است. در این مرحله میانجی به طرفین کمک می‌کند تا گفتگو نمایند و پیشنهادات را بررسی و نسبت به جوح وتعدیل آن اقدام کنند.

 

• تهیه پیش‌نویس سازش‌نامه است. در این مرحله که از مشکل‌ترین مراحل سازش است، حتی زمانی که طرفین نسبت به امری توافق دارند، ممکن است در مورد نحوه انعکاس آن روی کاغذ با هم اختلاف‌نظر پیدا کنند. میانجی باید تلاش کند که اختلاف سر کلمات و عبارات، کل توافق را تحت تاثیر قرار ندهد.

 

• تعیین وتکلیف پرونده در مراجع داوری ویا قضایی است. در این مرحله زمانی معنا دارد که پرونده قبلا در مراجع داوری یا قضایی مطرح شده‌است و متعاقبا طرفین توافق کرده‌اند که از طریق سازش اختلاف را حل‌وفصل کنند.

 

• اجرا، بررسی و اصلاح سازش‌نامه است. در این مرحله، دو چیز خیلی مهم است اما معمولا از آن غفلت می‌شود. گزارش مرتب به میانجی در مورد نحوه اجرای سازش‌نامه و جلوگیری از بروز مجدد مسائلی که موجب اختلاف شده بود می‌تواند روابط تجاری بین طرفین را تضمین کند.

 

 

۴-۲-۱۳ سازش:

 

حل‌وفصل مسالمت آمیز اختلافات از طریق سازش به روشی اطلاق می‌شود که درآن یک کمیسیون بین‌المللی موارد اختلاف ماهوی-حقوقی ویا سیاسی موجود بین طرف‌های مناقشه را از ابعاد مختلف و بدون جانبداری از یک طرف بررسی و مشخص کرده وراه‌حل‌هایی نیز جهت حل‌وفصل اختلافات پیشنهاد می‌کند. روش سازش ترکیبی از تحقیق و میانجی‌گری است.سازش یکی از روش‌های نسبتا جدید در زمینه حل‌وفصل مسالمت‌آمیز اختلافات بین‌المللی به شمار می‌رود. این روش نخستین بار دز معاهدات ۱۹۰۹ بین آمریکا و متعاقب آن در سال ۱۹۱۱معاهدات آمریکا با فرانسه و انگلیس ودر سال‌های ۱۹۱۳و ۱۹۱۴ در معاهدات با برخی دیگر از کشورها پیش‌بینی و به قراردادهای بریان معروف گشت. طبق مواد۱۱ و۱۵ میثاق استفاده از روش سازش به دولت‌ها توصیه گردیده است.

 

در سال ۱۹۲۰ سومین اجلاس مجمع جامعه ملل قطعنامه‌ای در خصوص سازش و آشتی به تصویب رساند.

 

از جمله پیمان بوگوتا-۳۰آپریل ۱۹۴۸، ماده ۶۶ وضمائم کنوانسیوون ۲۳ مه ۱۹۶۹ وین درباره حقوق معاهدات، ماه۱۹ کنوانسیون ۲۹نوامبر ۱۹۷۱ درباره مسئولیت بین‌المللی درخصوص خسارت وارده به وسیله موارد قضایی، ماده ۸۵ کنوانسیون مصوب ۱۴ مارس ۱۹۷۵- نمایندگی دولت‌ها در روابطشان با سازمان‌های بین‌المللی

 

سازش: اثرات مسالمت‌آمیز میانجی‌گری، تحقیق را در حل‌وفصل اختلافات بین‌المللی دارا می‌باشد. ومهمترین شیوه حل‌وفصل اختلافات سیاسی است که بصورت قواعد و مقررات درآمده است.

 

همچنین با توجه به انعطاف‌پذیری، این روش برای حل اختلافات شدید سیاسی بسیار سودمند است.

 

از سوی دیگر هدف سازش همواره صلح از طریق مذاکره ونه عدالت از طریق قانون می‌باشد. در حل‌وفصل اختلافات از طریق سازش، طرف سوم ابتدا حق ابتکار را ندارد و نمی‌تواند خودبه‌خود برای سازش‌دادن دو دولت اقدام نماید، بلکه این طرف‌های اختلاف هستند که با رضایت خود شخص یا کمیسیونی را بریا این هدف تعیین می‌کنند و گذشته از این نظر، کمیسیونهای سازش به هیچ‌وجه برای طرفین اختلاف الزامی نبوده و این اظهارنظرها فقط ماهیت سیاسی دارند.

 

افرادی که وظیفه سازش و آشتی بین دو دولت متخاصم را برعهده می‌گیرند، ممکن است از طریق سازمان یا دولت خود معرفی شده‌باشند، مثل روسای کشورها ویا دبیرکل سازمان‌های بین‌المللی و یا به‌واسطه اشتهار بین‌المللی که در این زمینه دارند برای این کار انتخاب شوند. تعیین اعضا کمیسیون سازش الزاما با توافق طرف‌های اختلاف صورت می‌گیرد.

 

فعالیت کمیسیون سازش با گزارش مشتمل بر شرح وقایع و نظرات و دلایل کمیسیون خاتمه می‌یابد. گزارش مزبور معمولا درصورتی منتشر می‌شود که راه‌حل اختلاف به اتفاق آراء به تصویب رسیده باشد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۴-۲-۱۴تحقیق

 

تحقیق یک روش مسالمت‌آمیز است که در مواردی بکار گرفته می‌شود که ریشه‌یابی یک اختلاف نیاز به بررسی کیفیت و چگونگی وقایع پیشین داشته باشد و به محض انجام آن، کیفیت وچگونگی وقایع وحوادثی که باعث بروز اختلاف بین دو دولت شده‌است، مشخص می‌گردد. باروشن شدن علت واقعی اختلاف، حل آن تاحدود زیادی تسهیل می‌شود. منشاء پیدایی تحقیق را باید نخستین بار در کنوانسیون ۱۸۹۹ لاهه جستجو کرد.

 

همچنین در کنوانسیون ۱۹۰۷ لاهه نیز بطور مشروح‌تری آئین تحقیق پیش‌بینی شده‌است.

 

طبق کنوانسیون یکم: توسل به روش تحقیق در واقع ارجاع اختلاف به کمیسیونی مرکب از افراد گروه تحقیق است که تنها ماموریت آنان تعیین مادیت امور و وقایع است واجازه ندارد در خصوص مسئولیت هرطرف به‌خودی‌خود نمایان است و تنها کشورهای ذی‌نفع حق دارند تا از آن گزارش نتیجه‌گیری کرده، اختلاف را بین خود حل‌وفصل نمایند ویا نتیجه تحقیقات را به منظور یافتن راه‌حل به داوری ارجاع نمایند. نظریه تحقیق و حقیقت‌یابی بر این فرض استوار است که عمده‌ترین مساله در حل‌وفصل اختلافات بین‌المللی، روشن نمودن علل و عوامل آن اختلاف است، بنابراین اگر بتوان توسل به جنگ را به تاخیر انداخت و علل وعناصری که باعث ایجاد اختلاف بین طرف‌ها بوده‌است را روشن نمود، زمینه حل‌وفصل فراهم و به احتمال زیاد توسل به جنگ اجتناب‌ناپذیر خواهد بود.

 

روش تحقیق در معاهدات بین‌المللی مختلفی چون میثاق جامعه ملل،منشور مل متحد و اساسنامه برخی از سازمان‌های تخصصی و منطقه‌ای پیش‌بینی شده‌است.

 

روش تحقیق به عنوان یک روش مسالمت‌آمیز موجب کشف حقایق و کاهش تنش وبحران بین کشورها می‌باشدو به کرات مورد توصیه قطعنامه‌های مجمع عمومی سازمان ملل متحد واقع شده است.

 

در کنوانسیون ۱۹۰۷ لاهه خصوصیات آئین تحقیق به قرار ذیل برشمرده است:

 

• موضوع آئین تحقیق، تعیین چگونگی وقوع امر است.

 

• اعمال آئین تحقیق اختیاری است.

 

• کمیسیون تحقیق با انعقاد موافقت‌نامه‌ای خاص تاسیس می‌شود.

 

• گزارش کمیسیون تحقیق، الزامی را به‌وجود نمی‌آورد واصحاب دعوی مختارند آنطور که می‌دانند به گزارش مذکور ترتیب اثر دهند.

درنهایت کارآیی روش تحقیق و تاثیر گزارش کمیسیون تحقیق در حل نهایی اختلافات بین‌المللی تا حد زیادی به اراده و برداشت طرف‌های اختلاف از صحت و عینیت این گزارش بستگی دارد.

 

 

 

۴-۲-۱۵ کارشناسی:

 

در قراردادهای تجاری-بین‌المللی طرفین ترجیح می‌دهند که برخی از مسائل و مشکلات را به جای ارجاع به داوری یا دادگاه از طریق ارجاع به کارشناسی حل وفصل نمایند. این مسائل عمدا جنبه فنی وحرفه‌ای دارد و مستلزم اظهارنظرحقوقی و قضایی نیست. مثلا در قرارداد قید می‌شود درصورت بروز اختلاف بین طرفین در حساب‌ها نظر یک سازمان حسابرسی بین‌المللی اخذ شود. یا چنانچه اختلافی در مورد کیفیت کالا یا خدمات ارائه شده بروز کند، نظر یک نهاد کارشناسی اخذ شود.

 

کارشناسی با رسیدگی از طریق داوری یا دادگاه از جهاتی متفاوت است:

 

• در داوری ودادرسی رای لازم‌الاجرا است درحالیکه نظریه کارشناسی فی‌نفسه لازم‌الاجرا نیست.

 

• کارشناسی معطوف به بررسی و اظهارنظر در مورد یک مسئله موضوعی است، نه یک مسئله حکمی(حقوقی)

 

• کارشناسی معمولا معطوف به بررسی یک جنبه موضوع است در حالیکه داوری یک بررسی همه جانبه است.

در جهت تسهیل در استفاده از مرکز کارشناسی بین‌المللی مزبور، اتاق بازرگانی بین‌المللی نسبت به تهیه آئین مراجعه به کارشناسی اقدام کرده و مقرراتی را بدین‌منظور با عنوان مقررات کارشناسی تنظیم نموده‌است. این مقررات در سال ۱۹۷۷ تهیه شده و در سال ۲۰۰۳ مورد تجدید نظر قرار گرفت.

 

 

 

۴-۳ نتیجه‌گیری فصل

 

در زمان‌های گذشته دولت‌ها برای حل اختلافاتشان به جنگ متوسل می‌شدند، خسارت‌های ناشی از جنگ و توسل به زور دولت‌ها را برآن داشت که برای حل و فصل اختلافات بین‌المللی به شیوه مسالمت‌آمیز متوسل شوند. ابتدا تلاش جدی و راگیر در سطح جهانی در کنفرانس‌های ۱۸۹۹ و۱۹۰۷ صلح لاهه انجام شد و بعد از آن براساس مواد۱۲ و۱۵ میثاق جامعه بین‌الملل حفظ صلح و امنیت بین‌المللی و جلوگیری از تجاوز و شیوه‌های مسالمت‌آمیز حل اختلافات بین‌المللی مورد توجه قرار گرفت، منشور ملل متحد یکی دیگر از اسنادی است که مورد توجه اکثریت کشورها قرار گرفت و مهمترین اهداف آن حفظ صلح و امنیت بین‌المللی و همکاری‌های بین‌المللی است و در مواد۱و۲و۳۳ منشور به حل‌وفصل مسالمت‌آمیز اختلافات بین‌المللی اشاره داشته‌است که در ذیل روش‌های حل‌وفصل اختلافات، بصورت مسالمت آمیز به اختصار توضیح داده‌می‌شود:

 

الف:روش‌های غیرحقوقی

 

• مذاکره

 

• مساعی جمیله

 

• میانجی‌گری

 

• کمیسیون تحقیق

 

• کمیسیون سازش(آشتی)

ب:روش‌های حقوقی

 

• داوری بین‌المللی

 

• داوری یا فرآیند قضایی

روش‌های غیرحقوقی حل‌وفصل اختلافات بین‌المللی

 

• مذاکره: رایج‌ترین شیوه‌ی سیاسی حل مسالمت‌آمیز اختلافات بین‌المللی است و در ماده۳۳ منشور ملل متحد به عنوان اولین راه حل‌وفصل مسالمت‌آمیز اختلافات بین‌المللی ذکر شده‌است. در مذاکره طرفین بصورت مستقیم با یکدیگر ارتباط برقرار می‌کنند تا جهت حل‌وفصل مسئله تلاش نمایند.

 

• مساعی جمیله: هرگاه دو دولت نخواهند از طریق مذاکرات سیاسی اختلافات خود را حل‌وفصل نمایند ویا مذاکرات به نتیجه مطلوب نرسد، دولت ثالث و یا یک سازمان بین‌المللی ویا سایر مقامات صلاحیت‌دار بین‌المللی که در اختلاف ذی‌نفع نیستند، می‌توانند تلاش‌ها و اقدامات لازم را برای حل‌وفصل اختلافات به‌عمل آورند. دراین روش طرف ثالث بطور جداگانه با هر یک از طرفین ملاقات نموده و راه‌هایی را برای کشاندن به پای میز مذاکره پیشنهاد می کند.

 

• میانجی‌گری: در این روش طرف ثالث به نام میانجی به طرفین اختلاف، در رسیدن به توافق کمک می‌کند. میانجی ممکن است یک فرد، یک دولت، گروهی از کشورها یا سازمان بین‌المللی انجام شود. طرف ثالث با توافق کشورهای طرف اختلاف بصورت فعالانه در جریان مذاکرات شرکت می‌کند و پیشنهاد رسمی وغیرالزام‌آور اما عینی و ملموس را به منظور حل‌وفصل مسائل اساسی مناقشه ارائه می کند.

 

• کمیسیون تحقیق: این روش به منظور یافتن اطلاعاتی درخصوص مبنای اختلاف است مه ریشه‌یابی اختلاف نیاز به بررسی کیفیت و چگونگی وقایع پیشین داشته باشد. در صورت توافق طرفین شرایطی جهت حل‌وفصل که برای طرفین قابل قبول باشد، پیشنهاد می‌گردد. روش تحقیق می‌‌تواند بطور همزمان با سایر روش‌های حل اختلاف بکار گرفته شود.

 

• کمیسیون سازش(آشتی): سازش از طریق کمیسیون‌هایی انجام می‌گیرد که از ۳تا ۵ شخص مورد اعتماد طرفین تشکیل می‌شود و تعیین شخص ثالث در این‌گونه کمیسیون‌ها با توافق طرفین اختلاف است، توسط طرف ثالث و با توافق طرفین موضوع مناقشه به کمیسیون دائمی ویژه سازش جهت بررسی جنبه‌های مناقشه و پیداکردن راه‌حل‌هایی جهت حل‌وفصل اختلاف ارجاع می‌شود.

روش‌های حقوقی حل‌وفصل اختلافات بین‌المللی

 

• داوری بین‌المللی: در این روش با رضایت طرفین و با مراجعه به هیئت ویژه جهت اتخاذ یک تصمیم الزام‌آور انجام می‌گیرد. معمولا براساس مقررات حقوقی بین‌المللی صورت می‌پذیرد. براساس ماده ۳۷ قرارداد اول ۱۹۰۷ لاهه درخصوص داوری بین‌المللی را چنین تعریف می کند«موضوع وهدف، داوری بین‌لمللی المللی وفیصله دعاوی کشورهاست برمبنای احترام به حق و توسط داورانی که خود انتخاب می‌نمایند.

استفاده از روش داوری: اولا تابع اختیار واراده طرفین بوده وثانیا داور یا داوران توسط طرفین انتخاب می‌شوند.

 

• دادرسی یا حل‌وفصل اختلافات از طریق فرآیند قضایی(دادگستری بین‌المللی) :

دادرسی یکی از روش های حقوقی رسیدگی به اختلافات بین‌المللی است.این روش در ماده ۳۳ منشور سازمان ملل ذکر شده‌است، این روش مناقشه را با توافق یا رضایت طرفین جهت صدور رای الزام‌آور در اختیار دیوان بین‌المللی دادگستری یا رکن قضائی دائم سازمان ملل قرار می‌دهد. این رکن مشخص می‌کند چه اصولی باید در حل‌وفصل مناقشه طرفین بکار گرفته شود.

 

• روش حل‌وفصل حقوقی اختلاف در سازمان تجارت جهانی:

در سازمان تجارت جهانی نیز پس از آنکه روش‌های سیاسی، شامل مذاکره، میانجی‌گری، سازش وغیره به نتیجه نرسید، طرف شاکی می‌تواند با درخواست کتبی از دبیرخانه سازمان مذکور و رکن حل اختلاف، تقاضای تشکیل و تعیین هیئت رسیدگی را بنماید که پس از تشکیل هیئت، موضوع طی مراحل و مهلت‌های قانونی رسیدگی می‌شود وپس از صدور رای چنانچه هر یک از طرفین نسبت به رای معترض باشد، تقاضای استیناف از رای را انجام داده و موضوع بدون حضور طرفین رسیدگی ورای قطعی صادر می‌شود وبرای طرفین لازم‌الاجرا می‌باشد که درصورت عدم اجرا، اقداماتی از جمله غرامت، تعلیق امتیاز، توسل به اقدامات متقابل وغیره پیش‌بینی شده‌است.

 

 

 ردّ تنافی تعلیق با سببیت:

 

فقها به چند بیان به این دلیل پاسخ داده‌ و آن را رد کرده‌اند:

 

• ادله صحت و لزوم معاملات منحصر در آیه «اوفوا بالعقود» نبوده بلکه عمومات و اطلاقاتی داریم که هر یک از عقود و ایقاعات معلق و منجز را شامل می‌شود.

 

• معنای وجوب وفای به عقد، پایبندی به مدلول آن است. بنابراین اگر مدلول عقد، معلق است، ‌باید بطور معلق بر مدلول آن ملتزم گردد؛ چنان که در صورت منجز بودن التزام و پایبندی منجز ضرورت می‌یابد. پس آیه فقط دلالت دارد بر اینکه به مفاد عقد و قراردادتان عمل کنید. اما اینکه عقد شما منجز است یا معلق، آیه با آن کاری ندارد، بلکه عمومش هر دو قسم را در بر می‌گیرد.

 

 

• اینکه فرمودید «عقد که آمد، مسبب آن هم حتماً باید بیاید و تخلف محال است» باید ببینیم منظور از مسبب چیست؟ آیا مراد مدلول عقد است؟ یا اثر شرعی عقد؟ اگر مراد مدلول عقد باشد ما هم قبول داریم و اصولاً از محالات بدیهی است که عقد و کلام بیاید، ولی مدلول آن نیاید و کلام دال بر آن نباشد و مخاطب چیزی از آن نفهمد.

و اگر مراد از مسبب، اثر شرعی عقد است، ما هم نمی‌پذیریم که اثر مطلق بیع، خصوصاً ملکیت منجزه باشد، بلکه اثر مطلق بیع مطلق ملک است. آن گاه اگر بیع مطلق بود و بر امری معلق نبود، اثر آن هم که ملکیت باشد مطلق بوده و معلق نخواهد بود و اگر بیع معلق بود، اثر شرعی آن هم معلق خواهد بود. پس خود آیه «وفای به عقد» هم به نفع ماست (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۹۶).

 

• شما معتقدید که هر گاه عقد آمد ملک هم حتماً می‌آید و تخلف بردار نیست. اما در موارد بی‌شماری دیده می‌شود که اثر یعنی ملک از مؤثر یعنی عقد تخلف کرده. هم چون بیع صرف و سلم، معاطات، بیع فضولی. وصیت، وقف و سبق و رمایه.

 

• شما که معتقدید تعلیق مخالف با ترتب مسبب از سبب است و موجب تخلف معلول از علت می‌گردد، ما موارد نقض آن را خواهیم آورد. مثلاً اگر بایع بگوید‌ «بعتک ان شئت» یا «ان قبلت» که عقد را بر مشیت یا قبول مشتری معلق کرده بلااشکال این هم نوعی تعلیق است و مع ‌ذلک بر مجرد قبول مشتری ملکیت می‌آید. پس تعلیق باعث انفکاک اثر از مؤثر نشد. یا اگر مشتری بگوید «اشتریت منک ان بعت» و بایع بگوید «بعتک» باز عقد معلق است ولی اثر آن بلافاصله است. پس از هیچ طرف منافات یا ملازمه‌ای نیست؛ یعنی نه تنجیز همه جا موجب آن است که بلافاصله پس از عقد ملکیت بیاید و نه تعلیق موجب آن است که همه اثر عقد از خود عقد جدا شود.

 

• ضرورت ترتب مسبب نسبت به سبب و اینکه نباید از هم فاصله بگیرند، مربوط به امور تکوینی و اسباب و مسبب‌های عالم طبیعی است و در عالم حقوقی که عالم اعتبار است، الزاماً نظام طبیعی حاکم نیست و ممکن است به اراده طرفین عقد منشأء از انشاء فاصله پیدا کند و هرگونه عمل حقوقی که نیاز معاملاتی افراد را برطرف سازد، جز اعمالی که بطلان آنها ثابت شده باشد مطابق ادله صحت اعتبار عقود، باید صحیح تلقی شود (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ۲۹۶).

 

 

شرایط در عقد معلق

 

الف ـ اوصاف شرط تعلیق

 

۱ـ ناظر به تحقق حادثه‌ای در آینده باشد. اگر شرط مزبور مربوط به حادثه‌ای در زمان حال یا گذشته باشد، تعهد را معلق نمی‌کند حتی اگر در زمان انشاء سبب تعهد، دو طرف آگاه به وقوع آن نباشند. در این صورت هرگاه حادثه «معلق علیه» در زمان تراضی رخ داده باشد، باید عقد و تعهد را منجز شمرد و از زمان انعقاد مؤثر دانست. برای مثال اگر کسی تعهد کند بدهی دوست خود را بپردازد مشروط به اینکه تاکنون او نپرداخته باشد و بعد معلوم شود که بدهی باقی بوده است تعهد از آغاز تراضی به وجود می‌آید و معلق نیست. بر عکس، هرگاه معلق علیه در گذشته واقع نشده بود، تعهد نیز ایجاد نمی‌شود و هیچ گاه در حال تعلیق نیست. همچنین است تعهد جاعل به دادن پاداش به دیگری برای پیدا کردن مال گمشده، در حالتی که پیش از آن، عامل آن را یافته است، با وجود این، چون در فرضی که دو طرف از وضع واقعی حادثه آگاه نیستند انشاء تعهد در قصد مشترک معلق است، عقد را معلق می‌نامند. توجیه دیگر که درباره تعلیق عنوان شد، این است که در قرار داد دو طرف می‌توانند امری را که در گذشته رخ داده است در رابطه خود در حکم آینده قرار دهند. ولی بهتر است گفته شود که دو طرف تعهد را مراعی به کشف واقع کرده‌اند.

 

 

باید افزود که آنچه درباره تعلیق تعهد به وقوع امری در گذشته و حال گفته شد، ناظر به موردی است که دو طرف نسبت به وقوع آن امر، جاهل و در تردید باشند وگرنه، هر گاه بدانند که تعهد را برابر واقع شده معلق می‌کنند، تعلیق صوری است و اثر ندارد همچنین اگر قطع داشته باشند که تحقق نیافته است، تعهد ایجاد نمی‌شود؛ چرا که اراده جدی بر آفرینش آن نداشته‌اند (المراغی، ۱۳۷۵، ج ۱، ص ۲۲۹؛ کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۱۱۳).

 

۲ـ تحقق یا عدم وقوع شـرط در آینده معلوم نباشد. ماننـد اینکه تعـهد به خرید مالـی منوط به ازدواج خریدار یا برنده شدن در دعوی طرح شده یا درمان بیماری به وسیله او شود. در فرضی که محقق شرط در زمان آینده معلوم و معین است مانند «فرا رسیدن نوروز در آینده» در واقع تعهد موجل است نه معلق ولی درباره توصیف حقوق تعلیق تعهد به مرگ «موعد نامعلوم» اختلاف شده است.

 

در حقوق ما وصیت از مصداقهای بارز تعلیق در تصرف است و تعلیق به مرگ طرف تعهد نیز تابع همین حکم است. در موردی هم که وقوع شرط در آینده محال است، تعهد موقوف به امری نمی‌شود؛ یعنی از آغاز به وجود نمی‌آید و به همین جهت تعلیق به محال را باید در حکم عدم دانست، خواه محال طبیعی باشد مانند «توقف حرکت زمین» یا قانونی باشد مانند «اخذ به شفعه به غیر شریک» (کاتوزیان ، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۵۲).

 

۳ـ مربوط به شرایط وقوع عقد یا تعهد نباشد. در قوانین، وقوع عقد یا تعهد منوط به شرایطی شده است که باید از ارکان اصلی و داخلی آنها شمرده شود؛ در حالی که تعلیق به معنای خاص خود، منوط ساختن تعهد به وقوع امر خارجی و فرعی است. پس اگر عقد بیع معلق بر تراضی دو طرف یا وجود مبیع شود، نباید این را تعلیق واقعی و مورد بحث ما پنداشت. رابطه حقوقی باید قابلیت وقوع بدون شرط را نیز داشته باشد و تنها در این صورت است که تعلیق را باید از اعراض تعهد شمرد و در زمره ارکان اصلی یا جوهر تعهد نیاورد (بروجردی‌عبده، ۱۳۲۹، ص ۱۶۰).

 

 

 

ب ـ از لحاظ کیفیت وقوع و تحقق شرط

 

به طور کلی معلق علیه از دو حال خارج نیست. یا امری است معلوم التحقق که طرفین

 

علم به وقوع آن در حال یا مستقبل دارند یا امری مجهول الحصول و محتمل التحقق. و به هر دو تقدیر گاه وقوع شرط در زمان حال و حین عقد است، یا زمان آینده و بعد از عقد. و بنابر هر یک از چهار فرض، یا شرط از شروطی است که مصحح عقد است و در صحت آن دخالت دارد، یعنی چیزی را که به نحوی شرط صحت عقد بوده در عقد آورده و عقد را بر آن معلق می‌کند یا در صحت آن دخالتی ندارد.

 

۱ـ شرطی که حصول آن در حال عقد معلوم است. خواه شـرط مصحح عقد باشد مثل

 

 

 

مثل «ان کان لی فقد بعته» و خواه در صحت عقد دخیل نباشد مثل «ان کان الیوم یوم السبت فقد بعته» به عقیده بسیاری از فقها مبطل نیست (شهید اول، بی‌تا، ج ۲، ص ۲۳۷؛ نجفی، ۱۹۸۱م، ج ۲۹،  ص ۱۴۲). شیخ انصاری پس از بیان این حکم در مکاسب عده‌ای از بزرگان از قبیل  محقق اول، علامه، شهید اول، شهید ثانی، محقق ثانی و صیمری را نیز با این نظر موافق می‌داند (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۹۴). دلیلی که بر این فتوا ذکر می‌کنند این است که طرفین در این مورد، با اعتقاد به منجز بودن عقد، صیغه را بطور معلق بیان می‌نمایند و این تعلیق صوری است و مبطل نیست (محقق داماد، ۱۳۷۴، ص ۱۸۶).

 

۲ـ شرطی که حصولش در آینده معلوم باشد. خواه مصحح عقد باشد مثل «اگر در بیع سلم قبض ثمن در مجلس صورت گیرد می‌فروشم» و می‌دانند که صورت خواهد گرفت، خواه مصحح عقد نباشد مثل تعلیق به طلوع آفتاب، ظاهراً مشمول حکم عدم جواز تعلیق که دانشمندان بر آن اتفاق نظر دارند، بوده و مبطل محسوب می‌گردد (طوسی، بی‌تا، ج ۳،  ص ۲۹۹؛ شهید ثانی، بی‌تا، ج ۱، ص ۲۳۹).

 

۳ـ شرطی که حصول آن مشکوک است یا مصحح عقد نیست مثل «ان رزقت ولدا آجره» یا مصحح عقد باشد، مثل «ان لم یکن خمراً بعتک» کلام فقها در این باب مطلق است؛ یعنی تعلیق عقد را بر شرط مجهول الحصول قادح می‌دانند مطلقاً (شهید اول، بی‌تا، ج۱، ص ۶۵ و ۱۵۶).

 

صورت نخست که شرط مصحح عقد نباشد، در متیقن و فرد اکمل از معقد اجماع فقهاست که ادعای اجماع بر بطلان آن کرده‌اند. اما در موردی که شرط مصحح عقد باشد شیخ طوسی نقل کرده که بعضی از اهل سنت قائل به صحت چنین عقدی می‌باشند. البته ظاهر امر نشان می‌دهد که این رأی اهل سنت مورد پسند شیخ هم بوده است. این بسیار مهم است، زیرا که عمده دلیل ما به اشتراط تنجیز و قدح تعلیق، اجماع است و با مخالفت شیخ اجماع از بین می‌رود (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۹۵؛ طوسی، بی‌تا، ج ۲، ص ۳۸۵).

 

عده‌ای از فقها هم دلیل قول به صحتشان را جریان عرف و عادت ذکر کرده‌اند (نائینی، ۱۴۱۸ه‍، ج ۱، ص ۲۵۵). بعضی حقوقدانان نیز معتقد به بی‌فایده بودن این تعلیق می‌باشند و صحیح بودن «تعلیق ضمان به شرایط صحت» را به عنوان مصداقی بر تأیید خود ذکر می‌کنند (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ص ۲۴).

 

 

 

ج ـ تعلیق با لحاظ کردن موضوع

 

۱ـ شرط و تعلیقی که به وجود موضوع راجع است: مفاد عقود و ایقاعات اعم از تملیک یا تسلیط و هر چه از این قبیل باشد، گاه فی حد نفسه متعلق به چیزی است که بدون آن تحقق پیدا نمی‌کند مثل «شرط وجود»؛ زیرا تملیک چیزی خواه عین باشد یا منفعت به وجود آن عین، یا منفعت در خارج موقوف می‌باشد به این معنی که باید عین در زمانی که غرض متعاقدین به آن تعلق گرفته است و همچنین منفعت در زمانی که مقصود از آن انتفاع است، موجود باشد و اگر وجود نداشته باشد، ماهیت عقد و ایقاع تحقق نخواهد یافت (بروجردی‌عبده، ۱۳۲۹، ص ۱۵۹). تنجیز به این معنی در هیچ یک از معاملات شرط نیست زیرا اگر معلق شود، تعلیق آن منافی با مقتضای عقد یا ایقاع نبوده بلکه بیان واقع است و اگر مقصود تجرید صیغه است از تعلیق در مرحله لفظ، اگر چه در عالم معنی معلق باشد، دلیلی بر آن نداریم. بلکه این نحو از تعلیق، مؤکد مقتضای معامله است، مگر اینکه گفته شود که عاقد باید در حین اجرای عقد، علم به وجود متعلق آن داشته باشد و همچنین در ایقاع که موهون بودن این قول در منتهی درجه ظهور است. «پس هر عقد یا ایقاعی متعلق به وجود متعلق است و تعلق به وجود متعلق در آن مطوی است به این معنی که عاقد لبّاً قصد وقوع آن را بر تقدیر وجود دارد و دلیلی نداریم بر اینکه تصریح به آن در لفظ مانع بوده و یا ترک آن شرط باشد (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۱۱۳).

 

۲ـ شرط و تعلیقی که بـه کیفیات موضوع راجع باشد. مثل اینکه بگوید «تو را وکیل کردم در فروش اسب، اگر مورد پسند فلانی باشد»، اکثر فقها قائلند که چنین شرطی تعلیق نیست، بلکه قید تصرف است و عاقد نخواسته است اصل توکیل را معلق بر این شرط کند؛ بلکه مقصود این بوده که او را از همان حین اجرای عقد وکیل کرده باشد که در فلان وقت یا فلان وضع، عمل را انجام دهد. پس منظور از این شرط، محدود کردن  دایره اختیار وکیل است و قید راجع به تصرف است. پس اگر به همان نحوی که با وکیل شرط شده است عمل صورت گیرد، معامله نافذ است و الاّ نافذ نبوده بلکه فضولی  است (بروجردی‌عبده، ۱۳۲۹، ص ۶۰). و در صورتی که تحقق اثر عقد منوط به اراده مدیون شود و به صورت دلخواه در آید، مانند اینکه فروشنده بگوید «قالی خود را به تو فروختم اگر آن را به صرفه تشخیص دهم یا معماری بگوید متعهدم خانه تو را در برابر ۱۰ هزار ریال تعمیر کنم به شرط اینکه بخواهم» در این دو پیمان مالک یا متعهد اراده جدی به بستن عقد ندارد و به همین جهت خود را ملتزم نمی‌سازد و سرنوشت عقد را موکول به تصمیم بعدی می‌کند. پس این گونه شروط با قصد انشاء منافی است و تعهدی به وجود نمی‌آورد و در عقود معوض، سبب بطلان عقد و سقوط تعهد طرف دیگر می‌شود (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۶۰).

 

 راهکار عملی در عقد معلق بر شروط مقوم

 

اگر شرط از شروطی باشد که بدون آن، عقد و ایقاع، سالبه به انتفاع موضوع می‌شود، مانند زوجیت که مقوم انشاء طلاق است و بدون آن طلاق مفهومی ندارد، یا رقیت که مقوم انشاء عتق است، گفتیم علم به وجود آنها در انشاء معتبر است و با شک در تحقق این شروط، عقد یا ایقاع محقق نمی‌شود. و به طریق اولی با علم به عدم اینها است که ولو منجزاً هم انشاء شوند، کافی نیست. حال اگر احیاناً نیازمند چنین انشایی شدیم مثلاً فردی ادعای وکالت در تزویج زنی برای ما دارد یا زنی مدعی زوجیت برای ماست و ما منکر هستیم و مسأله محرز نیست. در این جا برای خلاصی از نفقه و … برای آزاد بودن زن برای ازدواج با غیر، نیاز داریم که احتیاط کرده و صیغه طلاق را انشاء کنیم. از طرفی معتقدیم که تعلیق انشاء به این گونه از شروط صحیح نیست که بگوید «ان کانت فلانه زوجتی فهی طالق» این جاست که علما راه‌هایی را پیشنهاد می‌کنند:

 

۱ـ به شخص ثالثی که از مسأله بی‌اطلاع است و نمی‌داند که این مرد با آن زن نزاع دارد و زوجیت مسلم نیست و خیال می‌کند که او زوجه این مرد است وکالت، در انشاء طلاق دهد. و وکیل در اثر جهل به قضیه و خیال زوجه بودن قصد طلاق جزمی ‌کند (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۹۸).

 

۳ـ ابتدا معامله را بطور مطلق واقع سازد مثلاً «تو مطلقه هستی» و بار دیگر آن عقد یا ایقاع را بر شرایط صحت معلق نماید مثل «تو مطلقه هستی اگر پاک باشی» (بروجردی عبده، ۱۳۲۹، ص ۱۶۱). اما عده‌ای از علما جزم به بطلان چنین عقدی داشته و راهکاری ارائه نمی‌دهند (شهید اول، بی‌تا، ج ۲، ص ۲۳۸).

 

 

 

صور گوناگون عقد معلق

 

الف ـ تعلیق با لحاظ زمان جریان آثار

 

۱ـ عقد مشروط به شرط متأخر بر وجه کشف: در این صورت عقد معلق مانند عقد مشروط به شرط متأخر تصور می‌شود، یعنی پیش از حصول معلق علیه ماهیت و آثار عقد معلق وجود ندارد، اما وقوع معلق علیه همانند شرط متأخر، در تحقق ماهیت عقد و جریان آثار آن از زمان انشاء مؤثر و در عین حال کاشف از آن است. همان طور که رضای مالک پس از عقد فضولی، به صورت شرط متأخر کاشف، در نظر گرفته شده است. در نتیجه، وقوع معلق علیه مانند شرط متأخر، زمینه را برای تحقق و جریان آثار آن از زمان انشاء فراهم کرده و کاشف از آن تلقی می‌گردد. روشن است که تحلیل عقد معلق به این صورت مخالف با قواعد حقوقی است و نمی‌تواند قابل قبول باشد. در عبارت «شرط متأخر» بین صفت و موصوف تضاد وجود دارد. از این جهت شرط چون زمینه را برای تحقق مشروط فراهم می‌کند، اصولاً باید مقدم بر مشروط باشد، در حالی که صفت «متأخر» با تقدم شرط مباینت دارد.

 

۲‑ بصورت واجب مشروط : که نه تنها تحقق کیفیت واجب فعلیت ندارد، بلکه حق تحقق ایجاب نیز مشروط است. تعلیق در این صورت، از نوع تعلیق در انشاء است در حالی که در صور دیگر تعلیق مربوط به منشأء یعنی ماهیت عقد است هر گاه عقد معلق را به این صورت تصور کنیم، روشن است که نه پیش از حصول معلق علیه و نه حتی بعد از آن، وجودی برای ماهیت عقد و آثار آن نمی‌توان شناخت و به طریق اولی منافع و نمائات مورد عقد به طرف مقابل منتقل نمی‌شود؛ زیرا در این صورت اصلاً عقدی انشاء نشده است.

 

۳ـ به صورت واجب معلق: در فقه واجب معلق عبارت است از واجبی که انشای وجوب نسبت به همه اشخاص مکلف دارای شرایط عمومی به صورت منجز انجام گرفته باشد، منتها محقق تکلیف واجب بر عهده اشخاص، معلق بر امر دیگری شده است؛ مانند فریضه حج که وجوب نسبت به همه مؤمنان انشاء گردیده است، ولی زمانی ایشان مکلف به انجام این فرضیه خواهند شد که استطاعت مالی و جسمی برای انجام کار پیدا کنند. هر گاه معلق را به این صورت تصور کنیم، باید بپذیریم که هرگز نمی‌توان برای عقد و آثار آن، وجود پیش از حصول معلق علیه تصور کرد.

 

در بین صور سه گانه عقد معلق، این صورت سوم با قواعد حقوقی منطبق است (شهیدی، ۱۳۷۷، ج ۱، ص ۱۰۸).

 

 

 

ب ـ تعلیق با توجه به ادات شرط

 

باید توجه کرد که تعلیق یا صریح می‌باشد و به وسیله ادات شرط ابراز می‌گردد، مثل «بعت هذا بهذا ان جاء زید من السفر» که به آ‌ن تعلیق لفظی می‌گوییم یا معنوی است که این نوع از تعلیق لازمه کلام است به عبارتی در حکم تعلیق است مثل «بعت هذا بهذا یوم الجمعه». که در این جمله اگر از ادات شرط استفاده نشده و نگفته «ان کان الیوم، یوم الجمعه» ولی تقیید انشاء به یوم الجمعه و آوردن آن بصورت ظرف تملیک، دلیل آن است که این تملیک به آمدن جمعه معلق شده است. یعنی بر این فرض تملیک می‌کند که جمعه هم اکنون، حین عقد یا در آینده بیاید نه بر فرض دیگر (نائینی، ۱۴۱۸ه‍، ج ۱، ص ۲۵۳). شاهد بر عدم  تفاوت بین دو قسم مذکور از تعلیق، فتوایی از علامه و فخر است که علامه (ره) در «نهایه الاحکام» (علامه حلی، ۱۳۴۸، ج ۲، ص ۴۴۷) و فخرالدین پسر ایشان در «ایضاح الفوائد» (فخر المحققین، ۱۴۱۶ه‍، ج ۲، ص ۳۶)، در این مسأله که وارثی گمان داشت که مورث او مرده و با این گمان مال او را فروخت و در ظاهر هم به جزم گفت «بعت هذا بهذا» آن دو بزرگوار احتمال داده‌اند که این بیع باطل است. به این دلیل که عقد مذکور در صورت و ظاهر منجزاً انشاء شده، ولی در سیرت و باطن معلق است و گویا گفته «ان مات مورثی، فقد بعتک» و لذا اشکال دارد و این نمی‌باشد جز از رهگذر تعلیقی که در عبارت یاد شده نهفته است بنابراین بهتر است چنین گفته شود که اگر عقد را بوسیله ادات شرط یا آنچه که معنای این ادات را می‌رساند بر چیزی معلق نمایند، تعلیق صورت گرفته است (انصاری،۱۳۷۴، ج ۱، ص‌۲۹۵). در این رابطه عده‌ای از علما بر آنند که تعلیق تنها در صورتی تحقق دارد که عقد را بوسیله ادات شرط بر چیزی معلق نمایند (سریتی، ۱۹۲۳م، ص ۳۱۰).

 

 

 

ج ـ تعلیق با لحاظ وقوع معلق علیه

 

۱ـ عقد معلق فرضی:‌ در عقد فرضی، قصد طرفین خلق ماهیت عقد بر فرض وقوع معلق علیه است و آنچه طرفین در این عقد اراده می‌کنند، این است که اگر معلق علیه واقع شود عقد در همان زمان انشاء محقق می‌گردد. در حقیقت نتیجه تعلیق در این عقد صرفاً نامعلوم بودن تحقق و عدم تحقق ماهیت عقد در زمان انشای عقد است. این گونه تعلیق می‌تواند در عالم اعتبار قابل تصور باشد، هر چند که در عالم تکوین نمی‌تواند تصور گردد. در این عقد معلق باید آثار عقد را از زمان انشای عقد جاری دانست و مثلاً در عقد تملیکی ناقل عین یا منافع و نمائات مورد معامله در فاصله بین انشاء و حصول معلق علیه را متعلق به منتقل الیه شناخت. این حکم صرفاً بخاطر اراده مشترک طرفین درباره جریان آثار عقد از زمان انشاء نیست، بلکه از این جهت است که مقصود مشترک طرفین، خلق ماهیت در همان زمان انشاء لکن در فرض حصول معلق علیه در آینده است.

 

۲ـ عقد معلق مترتب: در این عقد اراده طرفین انشای عقدی است که پس از حصول معلق علیه محقق می‌گردد. نتیجه تعلیق در این عقد، تأخیر تشکیل عقد تا زمان حصول معلق علیه است در تشکیل این عقد پس از حصول معلق علیه نیز مانعی بنظر نمی‌رسد؛ اما با در نظر گرفتن مفهوم تعلیق، ماهیت عقد و چگونگی ارتباط عقد با معلق علیه، عقد معلق و آثار آن را فقط باید پس از وقوع معلق علیه محقق دانست، نه پیش از آن. اگر چه ممکن است اراده طرفین عقد بر این تعلق گرفته باشد که با وقوع معلق علیه عقد و آثار آن از زمان انشاء محقق گردد. زیرا مطابق قاعده و روال جاری در اسباب حقوقی و نظم کلی روابط حقوق، عقود نمی‌توانند نسبت به زمان پیش از رفع مانع خود تأثیر کنند، هم چنان که در زمان پیش از اجتماع همه اجزاء و شرایط خود نمی‌توانند ایجاد اثر کنند. مگر در مواردی که قانون استثنائاً مقرر کرده باشد. استدلال بر وجود روایات معتبر فقهی که در موارد مشابه آثار عقد را نسبت به زمان پیش از تکمیل و تحقق عقد جاری معرفی کرده است نظیر آثار عقد فضولی پس از تنفیذ نسبت به زمان انشای عقد تا تنفیذ آن و حاکمیت شناختن برای اراده در مورد این گونه آثار و متابعت مبنایی مقررات قانون مدنی، در موارد سکوت درباره احکام فقهی مسلم یا مشهور، نمی‌تواند موجب قبول این امر باشد که حصول معلق علیه بر خلاف قاعده اولیه در حکم کاشف از تحقق عقد و آثار آن در زمان انشاء است. مانند معامله فضولی و مکره و سفیه که در آنها نظریه کشف بر روایات فقهی معتبر متکی است، زیرا این استنباط مبتنی بر گونه‌ای قیاس است که در حقوق ما حجیت ندارد (شهیدی، ۱۳۷۷، ص ۱۰۷).

د ـ تعلیق در انحلال عقد

 

مفهوم شرط فاسخ:

 

همان گونه که طرفین عقد ممکن است اثر عقد را موکول بر شرطی در آینده نمایند، انحلال عقد و از بین بردن تعهد نیز گاهی معلق به وقوع حادثه‌ای در آینده می‌شود. چنین شرطی را می‌توان شرط فاسخ نامید.

 

 

در قراردادی که شرط فاسخ آمده است، در اثر تراضی، تعهد به طور منجز ایجاد می‌شود ولی تحقق شرط، آن را خود به خود از بین می‌برد. از نظر تحلیلی بین ساختمان شروط تعلیقی و فاسخ، هیچ تفاوتی وجود ندارد؛ زیرا در مورد اخیر اثر تراضی در شروط تعلیقی ایجاد دین و در شروط فاسخ، انحلال و سقوط آن است. پس تمام مباحثی   که درباره آثار شروط تعلیقی عنوان می‌شود، در شرط فاسخ نیز پیش می‌آید (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۱۱۷).

 

اثر شرط فاسخ:

 

 تعهدی که در آن شرط فاسخ آمده، هر چند در خطر زوال قرار گرفته است، ولی نافذ و قابل اجرا می‌باشد. یعنی باید گفت شرط فاسخ، انحلال تعهد موجود و قابل مطالبه را معلق می‌کند. این تعلیق در قراردادها با چهره تعلیق در انفساخ عقد ظاهر می‌شود و انحلال تعهد در آن تبعی است برای مثال، بانکی به بازرگانی مبلغی وام می‌دهد و در قرارداد وام، برای پرداخت بدهی اقساط ماهیانه معین می‌شود؛ به گونه‌ای که پس از دو سال تمام دین تأدیه شود و در آن شرط می‌کنند که تأخیر در پرداخت هر یک از اقساط تا ده روز سبب انفساخ قرارداد وام و حال شدن اقساط باقی مانده می‌شود.

 

 

در این جا انفساخ عقد و انحلال تعهد وام دهنده در اینکه پیش از فرار رسیدن موعد، آن را مطالبه نکند، معلق به تأخیر در پرداخت هر یک از اقساط است. پس اگر شرط تحقق پذیرد، تعهد از بین می‌‌رود و اقساط حال می‌شود، اما اگر تأخیری رخ ندهد، تعهد نیز از خطر زوال می‌رهد و وام دهنده را تا پایان مدت، ملزم به رعایت قرارداد می‌کند. در حالی که در شرط تعلیق، تحقق نیافتن آن، زمینه و مقتضای ایجاد تعهد را از بین می‌برد. در این فرض که اجرای تعهد استمرار دارد، اثر تحقق شرط فاسخ، بی‌گمان ناظر به آینده است و در گذشته اثر ندارد ولی در فرضی که تعهد به گونه‌ای قاطع پیش از تحقق شرط، ایجاد و اجرا شود. در گذشته نیز مؤثر است. برای مثال اگر اسبی به مبلغ معین و پیش از آغاز مسابقه فروخته شود و در آن بیاید که «اگر اسب در مسابقه برنده نشود، بیع منفسخ است» تحقق شرط فاسخ سبب انحلال تملیک پیشین مبیع و ثمن و در نتیجه ایجاد الزام به بازگرداندن آنهاست. اثر اصلی بیع با وقوع عقد، بی‌درنگ محقق می‌شود و اگر حادثه‌ای بتواند در آن اثر کند در گذشته مؤثر افتاده است.

 

در نتیجه باید پذیرفت که اثر تحقق و زوال شرط فاسخ، جز در موارد استثنایی که طبیعت انحلال عقد و نفوذ شرط ایجاب می‌کند، به آینده نظر دارد و در گذشته بی‌اثر است.

 

شرط فاسخ قهقرایی:

 

آنچه گفته شد، درباره اثر طبیعی شرط فاسخ است، ولی   دو طرف تعهد می‌توانند آثار شرط را به تراضی در خصوص گذشته نیز مؤثر سازند،  به گونه‌ای که تحقق شرط باعث حذف کامل تعهد در رابطه با آنان شود و همه چیز را به جای خود برگرداند و انتقاد آن، تعهد را از آغاز ایجاد بی‌قید و بسیط کند. منتها  باید افزود که شرط فاسخ با اثر قهقرایی در حقوق شایع نیست و در قراردادها به  طور معمول یا حق خیار شرط می‌شود یا حادثه‌ای سبب انفساخ عقد می‌گردد. اما در حقوق فرانسه شرط فاسخ نیز مانند شرط تعلیق اثر قهقرایی دارد (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۱۱۸ به بعد).

 

ه‍‌ ـ تعلیق بر مشیت

 

عده‌ای قائل به جواز چنین تعلیقی شده‌اند و استدلال می‌آورده‌اند کـه فروشنده، جاهل

 

به ثبوت و اصل وجود مشیت در حال عقد است و نمی‌داند که طرف مقابل طالب و خواستار آن هست یا نیست؟ از طرفی طرفین یا لااقل فروشنده نمی‌داند که تا آخر عقد این مشیت باقی خواهد ماند یا نه و چون جاهل است جازم نیست لذا این منافی با جزم است و مردود می‌باشد (علامه حلی، بی تا، ج ۱، ص ۴۶۲).

 

عده‌ای دیگر از فقها می‌گویند هیچ فرقی بین تعلیق بر شرط و صفت با تعلیق بر مشیت نیست مگر از جهت تبرک و تیمن. زیرا تعلیق ماضی آن هم بر مشیت الهی هیچ معنایی ندارد و تعلیق آینده بر مشیت الهی مقبول نیست، زیرا خداوند خواسته ما الفاظ را این طور بکار ببریم، دیگر نیازی نیست که دوباره بر مشیت الهی معلق شود (نجفی، ۱۹۸۱م، ج ۳۲، ص ۸۱).

 

ناگفته نماند که در مبسوط و خلاف آمده طلاق و عتق می‌توانند بر مشیت الهی معلق شوند و استثناء هستند. در «نهج‌الفقاهه» نیز آمده اگر عقد مطلق باشد و به مشیت مشتری هم مقید نباشد، ولی ذاتاً به آن معلق باشد. زیرا در عقود، قبول متوقف بر مشیت مشتری خواهد بود و بدون آن نه قبولی هست نه عقدی و نه بیعی. و در غیر این صورت ایقاع است نه عقد، و این خلاف فرض است (حکیم، بی‌تا، ص ۱۰۷).

 

روش تحقیق

 

تعریف روش کتابخانه‌ای

 

یکی از راه‌های انجام تحقیق، روش کتابخانه‌ای می‌باشد. در این روش که به آن روش «مطالعه‌ای» نیز گفته می‌شود، تحقیق خود را از راه مطالعه‌ی منابع و مأخذ مختلف انجام می‌دهیم. در ادامه‌ی مطلب به بیان مفصل چگونگی انجام آن می‌پردازیم.پژوهش حاضر از روش کتابخانه ای جمع آوری شده است .

 

در میان فقها و حقوقدانان پیرامون صحت و عدم صحت عقد معلق نظرات مختلفی وجود دارد. عده‌ای قائل به صحت آن بوده، ادله‌ای در اثبات آن ارائه نموده و حتی ادعای اجماع بر آن می‌کنند. عده‌ای دیگر از اعاظم فقها، قائل به صحت عقد معلق بوده و اعتبار تنجیز در عقد را انکار می‌نمایند که به نظر می‌آید قول اخیر، اقوی ‌باشد. اما در میان نظرات ارائه شده از سوی شارحان قانون مدنی راجع به دیدگاه قانون مدنی، دو نظریه بیان شده است. یک گروه قائلند به اینکه قانون مدنی بطور مطلق هرگونه تعلیق در عقد را مبطل دانسته و قائلان نظر دوم مبطل بودن عقد معلق را نپذیرفته‌اند و جز در مواردی که قانون صریحاً بطلان آن را بیان داشته، بقیه موارد را صحیح می‌دانند.

 

ممکن است قائلان به صحت، دلیلشان طبق مبنایی باشد که در اصل ۱۶۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی به آن تصریح شده و آن عبارت است از «قاضی موظف است که کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد به استناد منابع معتبر اسلامی یا فتوای معتبر حکم قضیه را صادر کند و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقض اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.» طبق اصل مذکور باید در چنین مواردی به فتوای معتبر رجوع نمود و همان گونه که بیان شد، نظر مشهور عدم صحت عقد معلق می‌باشد. لذا باید گفت عقد معلق باطل می‌باشد. اما با توجه به عدم تصریح قانون مدنی به بطلان عقد معلق و شمردن آن در ردیف اقسام عقود، و نظر علمایی که قائل به صحت چنین عقدی می‌باشند، با دلایل ارائه شده ما را به تأمل وا می‌دارد. و حکم در مسأله را مشکل می کند. بهتر است که محققان و فقهای عظام دلایل صحت و بطلان عقد معلق را به صورت کامل و همه جانبه مورد بررسی و تحقیق قرار داد، و مبانی خود را برای شارحان قانون مدنی و نویسندگان حقوق مدنی مطرح کنند و مجموعه این آراء و نظرات در اختیار قانونگذار قرار گیرد تا قوانین روشنی در این مورد تدوین گردد.

 

به نظر نگارنده، از آن جا که در قانون مدنی و فقه امامیه عقد معلق با تعلیق در انشاء باطل و عقد معلق با تعلیق در منشأء صحیح است، با این تفصیل نیازی به بررسی حکم تعلیق در تک تک عقود نمی‌باشد. چرا که حکم کلی مشخص است؛ با اینکه در حقوق مدنی این مسأله به دقت مورد بررسی قرار نگرفته است. چرا که نویسندگان حقوق مدنی ایران بطور مطلق عقد معلق را صحیح دانسته‌اند، بدون اینکه بین عقد با تعلیق در انشاء و عقد با تعلیق در منشأء تفاوتی ذکر نمایند.