:
مصرف کننده به منظور خرید یک محصول یا خدمت، مجموعه اقداماتی را تحت عنوان فرایند تصمیم گیری انجام می دهد او پس از تشخیص نیاز خود، به جمع آوری اطلاعات می پردازد و بر اساس این اطلاعات گزینه های خرید را ارزیابی کرده و درنهایت اقدام به تصمیم گیری می نماید.(شیفمن وکانوک ،۲۰۰۶ )[۳]
موفقیت در بازاریابی به طور عمده از طریق مدت زمانی تعیین می شود که مشتریان صرف تصمیم گیری در مورد محصولات می کنند. بازاریابان بر این باورند که برای افزایش فروش تنها سه روش وجود دارد: افزایش تعداد مشتریان، افزایش میزان پولی که هر مشتری در هر خرید هزینه می کند و افزایش تعداد خریدهای مشتری. مهمترین روش برای فروشهای روز افزون و تسلط بر بازار، افزایش سرعت تصمیم گیری است.(سیلورمن ،۲۰۰۱ )
از طرفی ارتباطات شفاهی قدرتمندترین روش برای شتاب دادن به تصمیم است. سرعت تصمیم قدرتمندتر از موضع یابی، تصویر ذهنی، ارزش، رضایت مشتری، ضمانت نامه ها یا حتی برتری محصول است؛ چون با تمرکز بر آن، بایستی این عوامل و بسیاری از عوامل دیگر را به مؤثرترین ترکیب ممکن سازماندهی نمود.
( سیلورمن،۲۰۰۱ )
ارتباطات شفاهی، گفتگو در مورد محصولات و خدمات میان افرادی است که مستقل از شرکت عرضه کننده محصول یا خدمت هستند و منافع اندکی از ترغیب دیگران به استفاده از محصول دارند و بنابراین مشوق خاصی برای ایجاد اعتماد به محصول یا خدمت وجود ندارد (سیلورمن،۲۰۰۱ ). یکی از گسترده ترین مفاهیم مورد پذیرش در رفتار مصرف کننده، ارتباط شفاهی است که نقش مهمی را در شکل دهی رفتار و نگرش مصرف کننده بازی می کند.(براون ورینگن ۱۹۸۷ )[۴]ارتباط شفاهی در بازاریابی اغلب برای توصیف توصیه ها و پیشنهادها ی مصرف کنندگان به یکدیگر استفاده می شود. سرعت و فقدان تعصبات تجاری به مارک محصول یا خدمت خاص، آن را به منبع اثربخش اطلاعاتی برای انتخاب های تجاری مصرف کنندگان تبدیل کرده است، به خصوص در مواردی که تجربه قبلی خرید محدود باشد .(است وهمکاران ۲۰۰۷ )[۵]ارتباط شفاهی تأثیر بسزایی بر شکل دهی نگرشهای مصرف کنندگان، در زمینه تصمیم گیری خرید و کاهش ریسک مرتبط با خرید دارد.(وانگنهیم وبایون ۲۰۰۴ )[۶] موردیان و سوان معتقدند که ارتباط شفاهی با بسیاری از ویژگیهای شخصیتی در ارتباط است. آنها در پژوهش خود نیز به بررسی رابطه میان ارتباط شفاهی و برونگرایی در کشورهای مختلف پرداختند.(مرادیان وسوان ،۲۰۰۶ )[۷]
به دلیل اینکه مصرف کنندگان نمی توانند تمامی اطلاعات موجود در زمینه تصمیمات خرید را پردازش کنند اغلب اقدام به ساده سازی فرایند جستجوی اطلاعات و تصمیم گیری می کنند. در همین راستا ارتباط شفاهی با کاهش مقدار اطلاعاتی که باید جمع آوری و پردازش شود به فرایند تصمیم گیری خرید کمک خواهد کرد.زیرا به جای توجه به منابع مختلف برای جمع آوری و پردازش اطلاعات، می توان تنها به اطلاعات حاصل از ارتباط شفاهی اکتفا کرد.(دوهان وهمکاران ۱۹۹۷ )[۸]
اما در مورد اهمیت ارتباط شفاهی سیلورمن معتقد است به واسطه ی تغییر محیط بازاریابی به نظر می رسد، یافتن راه های جایگزین برای ایجاد صدای قابل شنیدن بسیار ضروری و ارتباط شفاهی پدیده ای است که مدتهاست شناخته شده و ثابت شده روش بسیار قدرتمندی درایجاد و توقف کسب و کارها است.
(سیلورمن ،۲۰۰۱ )
به اعتقاد دربایکس و وان هامه دلایلی که نشان دهنده قدرت ارتباط شفاهی می باشد به قرار زیر است:
اول ارتباط شفاهی معتبرتر از منابع تجاری و اطلاعاتی تحت کنترل شرکت است ، دوم ارتباط شفاهی یک ارتباط واقعی است و همانند روند جریان پیام می تواند دو طرفه باشد و سوم اینکه افراد تجربیات خود را در مورد کالاها و خدمات و مارک ها با دیگران درمیان میگذارند و این برای مشتریان بالقوه می تواند به کاهش ریسک منجر شود.(دربایکس و وان هام، ۲۰۰۳ )[۹]
یکی از مفاهیمی که در پژوهش های بررسی رفتار مشتری مورد توجه قرار گرفته است، مفهوم ریسک ادراک شده مشتری است. محققان رفتار مشتری، اغلب ریسک ادراک شده را به عنوان ادراک مشتری در مورد عدم اطمینان و نتایج معکوس بالقوه خرید یک محصول و یا سرویس تعریف کردهاند.(لیتلروملانژیو، ۲۰۰۶ )[۱۰]
واژه خطر یا ریسک در ادبیات به معنای جسارت داشتن یا بروز رفتار یا تمایل به اقدام در جهتی با آینده ای نامعلوم است به نحوی که نمی توان نتایج آن را با اطمینان تشخیص داد. حداقل در بروز نتیجه دو گانه آن، یکی از نتایج احتمالی برای فرد بسیار مفید و سودمند و دیگری کاملا زیان بار یا ترسناک خواهد بود.(لیتلروملانژیو،۲۰۰۶ )
بسیاری از مطالعات نشان داده اند که مشتریان اشکال و یا ابعاد متفاوتی از ریسک را درک می کنند. اینکه ارزش پیشگویی کننده هر کدام از این ابعاد در کل ریسک و رفتار کاهش دهنده آن به چه میزانی است، به طبقه محصول یا خدمت بسیار وابسته است. (گموندن،۱۹۸۵ )[۱۱]
ریسک ادراک شده را می توان به عنوان ادراک مشتری در مورد عدم اطمینان و نتایج معکوس بالقوه خرید یک محصول یا سرویس تعریف نمود (خدمتگذار و همکاران ،۱۳۸۹).

۱٫ ابن منظور، محمد بن مکرم ، لسان العرب، بیروت، دارالتراث العربی، ج ۴٫
۲٫ اصفهانی، راغب، مفردات الفاظ قرآن، ترجمه: حسین خداپرست، چاپ و نشر نوید اسلام، ۱۳۸۷٫
۳٫ تمیمی، آمُدی، عبدالواحد، غرروالحکم، ناشر: دفتر نشر فرهنگ اسلامی، تهران، ۱۳۷۸٫
۴٫ انصاری، خواجه عبدالله، کشف الاسرار و عده الابرار، ج ۱، به اهتمام علی اصغر حکمت، تهران، امیر کبیر، ۱۳۶۱٫
۵. بندر ریگی، محمد، معلوف المنجد، انتشارات ایران، ۱۳۷۴- ۱۳۸۱٫
۶٫ بی آزار شیرازی، عبدالکریم، تفسیر کاشف، مترجم: دکتر سید محمد باقر حجتی، ج۱، دفتر نشر فرهنگ اسلامی.
۷٫ بیضاوی، ناصرالدین، تفسیر بیضاوی، ج ۱، بیروت، موسسه ی الاعلمی ، ۱۴۱۰ هـ ق .
۸٫ جعفری، محمد تقی، فلسفه دین، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی ، تهران ، ۱۳۷۸ .
۹٫ ….، ….، حقوق جهانی بشر، دفتر خدمات حقوقی بین الملل، تهران ، چاپ اول، ۱۳۷۰٫
۱۰٫ ….، ….، جبر و اختیار ، موسسه تدوین و نشر آثار علامه جعفری ، چاپ ۱، سال ۱۳۷۹٫
۱۱٫ جوادی آملی ، عبدالله، تفسیر موضوعی قرآن در قرآن، قم، نشر اسراء، ۱۳۷۸ش .
۱۲٫ ….، ….، شریعت در آئین معرفت، قم، مرکز نشر اسراء ، ۱۳۷۹٫
۱۳٫ ….، ….، دین شناسی، تحقیق و تنظیم: محمد رضا مصطفی پور، قم، نشر اسراء، ۱۳۸۱ .
۱۴٫ ….، ….، حق تکلیف در اسلام، قم ، اسرا، ۳۸۴ .
۱۵٫ جوادی، محسن، و علیرضا امینی، معارف اسلامی ۲، دفتر نشر و پخش معارف، ۱۳۸۰٫
۱۶٫ جیمز، ویلیام، دین و روان، ترجمه: مهدی قائمی، قم، دارالفکر.
۱۷٫ حرعاملی، محمدبن حسن، وسائل الشیعه، علی صحت، تهران، انتشارات ناس چاپ ۱، ۱۳۶۴ ش.
۱۸٫ حرانی، ابن شعبه، تحف العقول، ترجمه: احمد جنتی، نشر بین الملل، ۱۳۸۲٫
۱۹. حلی، حسن بن یوسف، کشف المراد فی شرح تجرید العتقاد، جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ یازدهم ۱۴۲۷ هـ ق.
۲۰٫ دشتی، محمد، ترجمه نهج البلاغه، انتشارات آستان قدس رضوی ، شرکت به نشر، ۱۳۸۰٫
۲۱٫ دهخدا، علی اکبر، فرهنگ دهخدا، ج ۱، انتشارات وچاپ دانشگاه تهران، ۱۳۷۳٫
۲۲٫ رازی، ابوالفتوح حسین بن علی، روض الجنان و روح الجنان فی تفسیر القرآن، مشهد، بنیاد پژوهش های اسلامی آستان قدس رضوی، ۱۳۷۶٫
۲۳٫ رعتیق نیشابوری ، تفسیر صور آبادی و تفسیر التفاسیر ، ج ۱، ناشر : فرهنگ نشر نو ، تهران، ۱۳۸۱٫
۲۴٫ زمخشری، ابوالقاسم، تفسیر کشاف، ج ۱، بیروت، نشر دار الکتاب العربی، ۱۳۱۸، (ترجمه تفسیر کشاف، مترجم: مسعود انصاری، تهران، ققنوس، ۱۳۸۹)
۲۵٫ سالم، محمد عرفان، المعجم المفهرس کلمات القرآن العظیم ، تهران ، انتشارات اسلام ، ۱۳۸۴٫
۲۶٫ ساجدی، ابوالفضل، دین گرایی چرا؟ دین گرایی چه سان؟ انتشارات موسسه آموزشی و پژوهشی امام خمینی (ره) ، ۱۳۸۸٫
۲۷٫ سروش، محمد، آزادی، عقل، ایمان، قم، دبیرخانه ی مجلس خبرگان رهبری، ۱۳۸۱٫
۲۸٫ شریف لاهیجی، محمد بن علی، تفسیر شریف لاهیجی، ج ۲، دفتر نشر داد، تهران، چاپ اول، ۱۳۷۳٫
۲۹٫ صدوق، ابوجعفر محمد بن علی بن بابویه، معانی الاخبار، انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین، قم، ۱۳۶۱ ش.
۳۰٫ ….، ….، خصال، مترجم: محمدباقر کمره ای، تهران، کتابچی، ۱۳۸۴٫
۳۱٫ صابونی، محمد علی، صفوه التفاسیر، ج ۱، نشرتهران، سال۱۳۸۳٫
۳۲٫ طاهری کنی، علی اصغر، تفسیر ادبی قرآن مجید، به کوشش مهدی اسلامی یزدی، شرکت چاپ و نشر لیلا،۱۳۷۷٫
۳۳٫ طباطبائی، سید محمد حسین، ترجمه المیزان فی تفسیر القرآن ، ج ۲۰، ۱۴، ۱۰، ۹، ۵، ۳، ۲ عبدالکریم نیری بروجردی، تهران، انتشارات بنیاد علمی و فکری طباطبایی.
۳۴٫ ….، ….، شیعه در اسلام، ناشر: دفتر انتشارات اسلامى، ۱۳۷۸٫
۳۵٫ ….، ….، آموزش دین، تنظیم: سید مهدی آیت اللهی، قم، انتشارات جهان آرا ، ۱۳۶۸٫
۳۶٫ طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم، العروه الوثقی، ج ۲، اسماعیلیان، قم، چاپ پنجم، ۱۳۷۷٫
۳۷٫ طبرسی، فضل بن حسن، تفسیر جوامع الجامع، ج ۷،۵،۱، مؤسسه انتشارات وچاپ؛ سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها (سمت )، تهران ،۱۳۷۷٫
۳۸٫ ……، ……، ……، مجمع البیان فی تفسیر القرآن، حسین نوری، محمد مفتح، تهران، انتشارات فراهانی، ج ۲۰و۳و۲و۱، چاپ سوم ۱۳۷۲ ش.
۳۹٫ طوسی، محمد بن حسن، تهذیب الاحکام، ج ۱۰، دارالکتب الاسلامیه، تهران، چاپ چهارم، ۱۳۶۵٫
۴۰٫ طیب، سیدعبدالحسین، اطیب البیان، ج ۳ و۴ و۲، انتشارات اسلام ، ۱۳۷۸ .
۴۱٫ عروسی حویزی، عبد علی بن جمعه، تفسیر نورالثقلین، ج ۲، قم، انتشارات اسماعیلیان، چاپ چهارم، ۱۴۱۵ هـ . ق
۴۲٫ غیوری، علی، تفسیر المبین، دارالکتب الاسلامیه، ج ۲، ۱۳۸۲ .
۴۳٫ لاروسی، فرهنگ لغت عربی فارسی، ج ۱، موسسه انتشارات امیر کبیر، تاریخ انتشار ۱۳۹۱٫
۴۴٫ فیض کاشانی، محسن، الصافی فی تفسیر القرآن، جمعی از فضلا و با نظارت عقیقی بخشایشی، تهران، دارالکتب الاسلامیی، چاپ سوم ۱۳۸۷ ش، قرآن ج ۱٫
۴۵٫ فیض الاسلام، سید عل نقی، شرح و ترجمه نهج البلاغه، چاپ دوم، انتشارات فقیه، ۱۳۷۷٫
۴۶٫ قائمی امیدی، علی، حدود آزادی در تربیت، انتشارات انجمن اولیاء و مربیان، چاپ دوم ، ۱۳۸۶٫
۴۷٫ قدردان قراملکی، محمد حسن، آزادی در فقه و حدود آن ، قم، بوستان کتاب قم، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم ، ۱۳۸۲٫
۴۸٫ قربانی، زین العابدین، اسلام و حقوق بشر ، دفتر نشر فرهنگ و معارف اسلامی ، تهران ، ۱۳۷۲

§  درد و ناراحتی راجعه شکمی به مدت حداقل ۳ روز در ماه در سه ماه گذشته که با دو تا یا بیشتر از موارد زیر همراه باشد:
۱٫     پس از اجابت مزاج تسکین یابد.
۲٫     شروع آن همراه با تغییر در دفعات دفع باشد.
۳٫     شروع آن همراه با تغییر در قوام مدفوع باشد.نکته:
§  معیارها در سه ماه گذشته وجود داشته و شروع علایم حداقل ۶ ماه قبل از تشخیص باشد.
§  ناراحتی به معنی احساس ناخوشایندی است که در تحقیقات پاتوفیزیولوژی و کارآزماییهای بالینی به عنوان درد شرح داده نشده، درد/ ناراحتی با تکرر حداقل دو روز در هفته حین ارزیابی بیماریابی جهت انتخاب بیمار ضروری است.

با وجود کارایی نسبتاً بالای معیار تشخیصی Rome در تشخیص سندرم رودهی تحریکپذیر، باز هم مشکلاتی از قبیل عدم تطابق بین اصطلاحات استفاده شده در این معیار با آنچه بیماران برای توصیف علایم به کار میبرند و مشکل جایگزینی اصطلاح مناسب در ترجمه به زبانهای دیگر تا حدودی وجود دارد (لانستریس[۱۳۰]، ۲۰۱۰). این نکته نیز قابل ذکر است که با توجه به اینکه علایم بالینی سندرم رودهی تحریکپذیر بر حسب جنس متفاوت است، به نظر میرسد که معیار تشخیصی مانینگ در مردان کاربردیتر باشد ( ابراهیمیدریانی، ۱۳۸۵).
۲-۳-۴ رویکردهای درمانی سندرم رودهی تحریکپذیر
در حال حاضر درمانی که قادر به اثرگذاری و بهبود همزمان کلیه علایم سندرم رودهی تحریکپذیر باشد وجود ندارد (آگاه و همکاران، ۱۳۸۸) و معمولاً رویکرد درمانی مورد استفاده وابسته به شدت اختلال است، به گونهای که روش درمان با توجه به اینکه بیمار در کدام یک از زیرگروههای خفیف، متوسط و یا شدید قرار بگیرد، متفاوت خواهد بود. بیماران با شدت خفیف علایم، بیشتر در سطوح مراقبتهای اولیه درمان تحت مراقبت قرار میگیرند و دارای مشکلات روانی اجتماعی اندک یا فاقد چنین مشکلاتی هستند و اغلب به دنبال درمان بیماری خود نمیباشند. درمان این زیرگروه شامل آموزش، اطمینان بخشی و تغییر در سبک زندگی و رژیم غذایی است. گروه اندکی از بیمارن مبتلا به این سندرم دارای علایم متوسط هستند که معمولاً علایم آنها متناوب بوده و با تغییر فیزیولوژی دستگاه گوارش، مثل بدتر شدن علایم به دنبال خوردن یا فشارروانی و برطرف شدن آنها پس از اجابت مزاج همراه میباشد. درمان این بیمارن شامل داروهای مؤثر بر روده از قبیل ضد اسپاسمها، ضداسهالها، مکملهای فیبردار و تنظیم کنندههای سروتونین لوله گوارش میباشند. تعدادی از بیماران مبتلا به این سندرم داری علایم شدید و مقاوم به درمان هستند که معمولاً در مراکز تخصصی درمان دیده میشوند و اغلب دارای درد مداوم و مشکلات روانی اجتماعی هستند. این دسته از بیماران با داروهای ضد افسردگی و سایر درمانهای روانشناختی بهتر درمان میشوند(هاریسون، ۲۰۰۸). علاوه بر رویکردهای درمانی ذکر شده، فهم مکانیزمهای تأثیرگذار و تعدیلکنندههای آنها از جمله انتقال دهندههای عصبی و گیرنده های مربوطه، منجر به ایجاد چندین رویکرد درمانی و تجویز داروهای مختلف از جمله عوامل فعالکنندهی انتقال دهندهی عصبی سروتونین[۱۳۱]، داروهای ضدافسردگی، آنتیکولینرژیکهای انتخابی جدید، آگونیستهای آدرنرژیک A، عاملهای شبهافیونی[۱۳۲]، آنتاگونیستهای کولهسیستوکینین، آنتاگونیستهای عامل آزادکنندهی کورتیکوتروپین(هورمون هیپوفیز قدامی)، فعالکنندههای کانال کلرید[۱۳۳]، ملاتونین[۱۳۴]، بنزودیازپینهای آتیپیک[۱۳۵]، آنتیبیوتیکها و تعدیلکنندههای دستگاه ایمنی شده است ( کامیلری و آندرسن، ۲۰۰۹ ). دارودرمانی در بیماران مبتلا به سندرم روده تحریکپذیر در بیشتر موارد بر اساس علامت غالب صورت میگیرد، در جدول ۲-۶ داروهای احتمالی مورد تجویز برای درمان بیماران مبتلا به این سندرم با توجه به نوع علامت غالب آورده شده است(هاریسون، ۲۰۰۸).
جدول ۲-۶ داروهای احتمالی جهت علامت غالب در بیماران مبتلا به سندرم رودهی تحریکپذیر

شرط ضمنی بر خلاف دو شرط دیگر به شکلی صریح در عقد پیش بینی نشده و حتی از آن سخنی قبل از بستن عقد نشده است.
هر گاه شرط در اثنای عقد مطرح شد آن را ضمن عقد می گویند و این نیز انواعی دارد:
۱ـ شرط ارتکازی: گاهی شرط به گونه ای است که اعتبارش اساسا ًنیازی به طرح در عقد ندارد. مانند انصراف عقد به پول رایج شهر، یا انصراف به تسلیم در شهری که بیع در آن انجام پذیرفته است و با عدم معیب بودن ثمن و مثمن. اگر این شروط به صراحت در اثنای عقد ذکر نشوند،به جهت وضوح شان جزء شرایط ضمن عقد محسوب می گردند.
۲ـ شرط اشاره ای: گاهی شرط قبل از عقد به صراحت ذکر می شود، اما در عقد فقط به شکل اشاره بازگو می شود؛ مثلاً فروشنده می گوید: این کالا را به هزار تومان و با همان شرطی که قبلا ًمذاکره شده فروختم و مشتری هم قبول کند.[۶۶]
در این دسته بندی معلوم نشده است آن شرطی که صراحتا ًدر زمان عقد ذکر می شود در کدام دسته بندی قرار می گیرد.شرط ضمن عقد مفهومی اعم از شرط ضمنی دارد، شرط ضمن عقد شرطی است که مقارن با عقد به صراحت و یا بنا بر قرینه شرط شده است، اگر این شرط بنا بر قرینه فهمیده شود و بدون ذکر صریح هم وجود آن ضروری شمرده شود چنان است که صراحتاً در عقد گفته شده باشد و منظور از شرط ضمنی نیز همین مورد است.
بیع عرفاً دارای شرط ضمنی است، و شرط آن حفظ مقدار مالیت مال و عدم غبن است، و عرف فقدان چنین شرطی را موجب ضمان می داند.[۶۷]
به عنوان مثال شما به دوستتان می گویید: شب در رستوران هستی؟ از نوع صدای شما او می فهمد که در حال پرسش یک سؤال هستید، و فراتر از هرگونه نوشته ای این سخن باعث یک برنامه ریزی جدی می شود، او تصور می کند که شما یک قرار ملاقات در هنگام شب در رستوران با او گذاشته اید(بدون اینکه در مورد چیز دیگر تصوری کند). همه این اطلاعات از اوضاع و احوال پیرامونی به گونه ای فهمیده می شود که گویا به آن تصریح شده است، شما نسبت به این امرآگاه هستید و با اطمینان از جملاتی مختصر و معلوم با علم به اینکه دوستتان معنای سخن شما را می فهمد استفاده می کنید.[۶۸]
۳٫۴٫۲٫۲ـ تعدیل بوسیله قرارداد اصلاحی
دیگر راه عنوان شده برای تعدیل کردن قرارداد در هنگام بر هم خوردن تعادل عوضین به وجود آوردن قراردادی جدید است که در آن با توجه به شرایط جدید، شروط و مفاد جدیدی تحت عنوان قرارداد اصلاحی به وجود می آید ـ که هر چند محتوای آن ممکن است تا حد زیادی متفاوت از قرارداد اصلی که از آن می توان به عنوان قرارداد مادر نام برد باشد ـ اما در راستای همان قرارداد و با اهداف مورد نظر در همان قرارداد مادر پیگیری میشود و ماهیتا ًبا آن تفاوتی ندارد.
گاه دو طرف ضمن اجرای قرارداد متوجه می شوند که انجام آن و ادامه طرح های مورد نظر با نرخ های پیش بینی شده امکان ندارد. پس، با حسن نیت به توافق می رسند که یا از کیفیت کار و میزان تعهد بکاهند یا بر بهای کالاهای یا خدمت موضوع آن بیفزایند، به گونه ای که تعادل نخستین بین دو عوض در شرایط جدید نیز برقرار شود. برای مثال، در جریان ساختن سد موضوع قرارداد، ناگهان دستمزدها بشدت ترقی می کند، سیمان نایاب و گران میشود، طغیان آب هزینه های اضافی را ایجاب می کند، چندان که کارفرما و پیمانکار می فهمند که برای ادامه کار بایست در شروط قرارداد تجدیدنظر کنند، و آن را با اوضاع و احوال تازه متناسب کنند. در نتیجه، اصلاحیه یا متممی بر قرارداد نخستین می نویسند وآن را تعدیل می کنند.[۶۹]
اما قرارداد الحاقی به قرارداد اصلی ضمیمه و در واقع به آن ملحق می شود اما باید توجه داشت که در مور تعدیل قرارداد آنچه که مورد نظر است قرارداد ضمیمه ای است که از نوع اصلاحی باشد و نه قرارداد الحاقی ای که در عرف حقوقدانان مصطلح است، زیرا در ظاهر قرارداد اصلاحی نیز ذاتاً و ظاهرا ًالحاقی است اما با آنچه که در لسان حقوقدانان به عنوان قرارداد الحاقی مأنوس است متفاوت است.
در اواخر سده نوزدهم، موضوع برابری طرف های قرارداد به روشنی مطرح شد. در این دوره، عنوان قرارداد الحاقی ایجاد شد. در قرارداد الحاقی، یکی از طرف ها از حق انتخاب واقعی برخوردار نیست بلکه فقط می تواند شرایط قراردادی را که به طور کامل، طرف دیگر وضع کرده است بپذیرد یا نپذیرد. ویژگی بارز قرارداد الحاقی این است که پیش از قرارداد، گفتگوی واقعی صورت نمی گیرد. این وضع، نتیجه برتری اقتصادی یکی از طرف های قرارداد است که طرف او به علت نیازش، چاره ای جز انعقاد قرارداد ندارد. در آن زمان نویسنده ای، این موضوع را به گفتگو با گرامافون تشبیه کرده بود.[۷۰]
۳٫۴٫۲٫۳ـ اقاله
از دیگر موارد ممکن برای بر هم زدن قراردادها در فقه اسلامی می توان به اقاله اشاره کرد که در بردارنده حق بر هم زدن معامله از سوی طرفین قرارداد و یا تفاسخ است، بنابراین از لحاظ اینکه در آن با توافق طرفینی که پس از تمام شدن قرارداد بوجود می آید می توان سرنوشت معامله را تغییر داد مشابه با قرارداد اصلاحی دارد.
اقاله در صورت عدم ضرر مستحب مؤکد است و اقاله عبارت است از فسخ عقد در هنگامی که دیگر نمی توان آن را فسخ کرد نه صرفاً از ابتدای عقد، در این صورت مشتری ثمن را می گیرد و فروشنده مبیع را پس می دهد و نه چیزی کمتر از ثمن و مثمن می دهند و نه بیشتر از آن، و اگر چیز از ثمن یا مثمن کم یا زیاد شده باشد اقاله باطل می شود. هرچند ممکن است در صورت تحقق برخی شروط بیع جدیدی بوجود می آید، بله در صورتی که یکی از ثمن یا مثمن از بین برود اقاله و پرداخت قیمت آنچه که از بین رفته به صحیح است، و اگر اقاله نسبت به کل یا بعضی از معامله نیز باشد صحیح است، همچنین در اقاله شفعه و خیارات وجود ندارند.[۷۱]
از دیگر نهادهای مشابه با اقاله خیارات هستند، زیرا این دو در برهم زدن معامله و فسخ آن دارای وجه مشترک هستند اما وجوه افتراقی نیز دارند و به این اختلافات در برخی کتب فقهی اشاره شده است.
اقاله همانند فسخ بوسیله خیار است، اما از نظر اینکه وابسته به تراضی طرفین است با خیارات تفاوت دارد و خیار بر خلاف آن وابسته به یک طرف قرارداد است و تنها مخصوص صاحب خیار است، اما اقاله رد مال به صاحب قبلی آن با تراضی طرفین است و بیع جداگانه ای نیست، و احکام بیع نیز بر آن مترتب نمی شود و می توان گفت به هیچ وجه از سنخ عقد نیست بلکه مانند فسخ از ایقاعات است، به همین علت با گفتن صیغه اقاله از سوی یک طرف و رضایت دیگری اقاله اتفاق می افتد، بنابراین هر چه که با رضایت طرفین توأم باشد عقد نیست و گفتن ایجاب از سوی یک طرف و قبول از سوی دیگری دلیل بر عقد بودن آن عمل حقوقی نیست.[۷۲]
بنابراین می توان گفت اختلاف اقاله و قرارداد اصلاحی در این است که هر چند این دو سرنوشت معامله را با تراضی طرفین پس از تمام شده مراحل انعقاد قرارداد تغییر می دهند، اما اقاله یا تفاسخ قرارداد را از زمان عملی شدن از بین می برد اما قرارداد اصلاحی قرارداد اصلی را در مفاد یا مواردی که هماهنگی ارزش موضوعات معامله مطرح است با اصلاح خود جانی دوباره می بخشد.
در اختلاف میان قرارداد اصلاحی و فسخ به وسیله خیار نیز می توان گفت چنین اوضاعی حاکم است، اما به جای اقاله فسخی وجود دارد که این بار بر خلاف تفاسخ یا اقاله که رضایت هر دو طرف درآن مجری است، تنها با اراده و رضایت یک طرف قرارداد حتی بدون رضایت طرف مقابل محقق می شود.
برخی از بزرگان نیز در مورد موضوع اقاله و تفاوت آن با موضوع عقد به نکته ای جالب اشاره کرده اند:
«موضوع اقاله عبارت است از عقد یاآثار آن که با انشای اقاله زایل یا قطع می شود. بنابراین، موضوع اقاله غیر از موضوع عقدی است که اقاله نسبت به آن واقع می گردد. موضوع عقد، مال یا عملی است که نسبت به انجام یا ترک آن تعهد شده است، در حالی که موضوع اقاله، خود عقد یا آثار حقوقی آن می باشد. اقاله نسبت به همه عقود ممکن است واقع شود، مگر عقد نکاح و وقف که به لحاظ جنبه معنوی و اجتماعی به وسیله اقاله از بین نمی رود.[۷۳]»
بر این اساس می توان گفت موضوع اقاله و قرارداد اصلاحی نیز متفاوت است، زیرا در اقاله خود عقد باآثار آن مورد نظر است، اما در قرارداد اصلاحی موضوع عقد مورد نظر است که در آن مفاد قرارداد مورد نظر است. اما مورد دیگر که اقاله را در مورد وقف و نکاح جایز ندانسته است، در مورد قرارداد اصلاحی وقف یا نکاح که در آن برخی مفاد قرارداد ممکن است تغییر کند، متصور است.
۳٫۴٫۲ـ تعدیل قانونی
۳٫۴٫۲٫۱ـ اهمیت قانون
قانون بالاترین نماد و مظهر علم حقوق است و شاید بتوان گفت در اکثر مواقع اگر قوانین موجود به درستی اجراء شود اهداف مورد انتظار از علم حقوق محقق می شود.
این که قانون هنجار بنیادین شناخته می شود، مبنای تاریخی دارد. آن مبنا این است که این هنجار به عنوان نماد اراده جمعی، یعنی در واقع، نماد حاکمیت، شناخته شده است.هر چند این نگرش بر اثر تحول ژرف در سلسله مراتب هنجارهای حقوقی دگرگون شده است، اما آثاری در حقوق موضوعه بر جای گذاشته است. از سوی دیگر، قانون به علت منشا خود، بر مقررات قوه مجریه، تقدم دارد. این تقدم، به واسطه احراز تطابق مقررات با قانون تضمین می شود… قانون در زمینه تعیین تضمین های حقوق وآزادی ها هنجار بنیادین است. قانون از حقوق شهروند را در برابر خودکامگی قوه مجریه ـ که همیشه احتمالش هست ـ پشتیبانی می کند. احراز قانون مداری از آن جهت بنیادین است که حقوق شهروندان را تضمین می کند. مطالبات برای حمایت از حقوق، افزایش یافته است و در نتیجه، این موضوع، دیگر به اراده اکثریت مجلس واگذار نمی شود، بلکه نقش قانون در این زمینه، نباید نادیده گرفته شود.[۷۴]
بر این اساس تعدیل قانونی نیز می توان نمادی از دخالت های مؤثرحقوقی در تنظیم روابط قراردادی افرادی باشد که در این زمینه ها فعالیت داشته و در پی تحقق حداکثری عدالت معاوضی هستند می باشد.
۳٫۴٫۲٫۲ـ تعریف تعدیل قانونی
تعدیل قانونی دسته دیگری از تعدیل هاست که چنانچه از نام آن پیداست به دستور و بر اساس قوانین موجود امکان تعدیل را فراهم می سازد و تصمیم قاضی یا آنچه که بر سرآن بین طرفین توافق شده درآن مؤثر نیست.
در واقع گاهی تعدیل قرارداد به موحب قانون خاصی پیش بینی می شود که می توان آن را تعدیل قانونی نامید. قانونگذار با در نظر گرفتن پاره ای از مصالح اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی در مفاد برخی از قراردادها تصرف و تجدیدنظر می کند. تجدیدنظر ممکن است به حکم قانون باشد و به طور مستقیم مفاد قرارداد تغییر دهد. برای تعدیل قرارداد به حکم مستقیم قانون می توان از ماده واحده تقلیل اجاره بهای واحدهای مسکونی مصوب ۱۳۵۸ یاد کرد. در این ماده واحده آمده است: کلیه اجاره بهای خانه های استیجاری که به عنوان محل مسکونی به اجاره واگذار شده و مستأجر از عین مستاجره به صورت مسکن استفاده می کند، از تاریخ اول آذر ۱۳۵۸ شمسی ۲۰ درصد تقلیل داده می شود. و نیز ممکن است قانون به متعهد اجازه دهد که برای تعدیل و تجدید نظر به دادگاه مراجعه کند و دادگاه را ملزم یا مخیر در تعدیل قرارداد کند.[۷۵]
آن چنان که عیان گشت تعدیل قانونی به دو شکل متصور شده است در شق اول آن خود قانون ممکن است مستقیماً دخالت کرده و قراردادی و حتی همه قراردادهایی را که در مورد خاصی منعقد شده است را بنا بر مصالحی تغییر دهد. در قسم دیگر قانون مستقیما قرارداد را تعدیل نمی کند بلکه آن را به شکل غیر مستقیم در معرض تعدیل قرار می دهد نه اینکه غیر مستقیم تعدیل را محقق سازد، در واقع در این موارد معمولاً اختیار مراجعه به دادرس برای اعمال تعدیل توسط قاضی داده می شود، هر چند این نیز ممکن است که قانون فرد را به صورت قهری وادار به مراجعه به محکمه جهت تصمیم گیری دادرس در مورد تعدیل یا عدم تعدیل کند، اما در هر صورت مورد دوم به ندرت اتفاق میفتد.
۳٫۴٫۲٫۳ـ ریشه های وضع تعدیل قانونی
تعدیل قانونی از لحاظ وسعت ابتلاء به علت گستردگی مصادیق خود با تعدیل قراردادی و قضایی به هیچ وجه قابل مقایسه نیست؛ در تعدیل قراردادی قانونی که دو طرف وضع کرده اند محل اعتبار و نفوذ است و این اعتبار قابل تسری دادن به قراردادهای مشابه دیگران نیست و کسی نمی تواند به استناد اینکه قانون طرفینی معامله شخصی آنها برای ایشان نافع بوده است آن را به قراردادهای دیگر تحمیل کند، و یا اینکه ثالثی به علت اینکه شروطی را که در قرارداد دیگران مفید فایده می داند بدون رضایت طرف مقابل در قرارداد بگنجاند.
در تعدیل قضایی نیز به همین شکل گستردگی که در مورد تعدیل قانونی دیده می شود یافت نمی شود، زیرا تعدیل قضایی معمولا ًدر جایی به کار می رود که بین طرفین اختلافی باشد و نیاز به دادرس سبب می شود تا طرفین با مراجعه به دادگاه بخواهند اختلاف ارزش عوضین را برطرف سازند و یا تکلیف ابهام و اشکال خود را بوسیله او معین کنند. اما در تعدیل قراردادی وجود امر قانونی که نمی توان ازآن استنکاف کرد سبب می شود تا طرفین چه بخواهند و چه نخواهند بر دستور قانون گردن نهند و نتوانند جریان طبیعی معاملات را که توسط قوانین یکدست شده است را بر هم زنند.
در مورد فلسفه قبول چنین مواردی که قانون می تواند چنین اثر قهری را بر قراردادها بگذارد می توان به نظریه قرارداد اجتماعی اشاره کرد که توسط جان لاک و ژان ژاک روسو خود را به عنوان نظریه ای عمده مطرح کند بیش از پیش مطرح شد.
قرارداد اجتماعی توافقی میان شهروندان یک جامعه یا میان شهروندان و حکومت است… قراردادهای اجتماعی مورد بحث اغلب بر وضعیتی دلالت می کند که در آن تمام یا بخشی از افراد جامعه تمام یا بخشی از حقوق طبیعی خود را در قبال، یا به مثابه بخشی از، تأسیس یک حکومت مرکزی تسلیم می کنند، حکومتی که امنیت، ثبات و (در بیشتر و نه همه موارد) حمایت از حقوق آنها را تأمین می کند. به استثنای نظریه هابز، این دیدگاه دربردارنده برخی قیود بر حکومت تازه تأسیس یافته نیز هست. نظریه های قرارداد اجتماعی (درباره حکومت و عدالت) جامعه را توافقی جمعی برای سود متقابل ترسیم می کند. این رویکرد معمولاً بر پایه تصویری از انسان به مثابه موجودی عقلانی بنا شده که در پی به حداکثر رساندن سود خود است. این تصویر، بسته به دیدگاه فرد، می تواند نقطه ضعف یا قوت آن رویکرد باشد.[۷۶]
بنابراین نظریات اگر انسان از بخشی از حقوق طبیعی خود نیز بگذرد به علت اینکه این عمل او سبب می شود که بتواند در جامعه امتیازات دیگری به دست آورد قابل توجیه است، در واقع از دیدگاه ایشان گذشتن از حق فردی باعث رسیدن به سود جمعی می گردد. وجود چنین دیدگاه هایی سبب شد که عده ای از حقوقدانان چنان به نقش اجتماع در امور حقوقی بها دهند و به کل مشروعیت علم حقوق را وابسته به اصالت اجتماع بدانند و حتی مکتب اصالت اجتماع را به راه بیندازند.
هم زمان با توسعه جنبش مکتب مادی حقوقی، و در جهتی موازی با عقاید آن مکتب، مکتب حقوقی اصالت اجتماع پا به عرصه ظهور گذاشت. طرفداران مکتب اصالت اجتماع بر این عقیده اند که هدف نهایی حقوق، تأمین منافع و مصالح اجتماع است. در این مکتب، حقوق فردی تا جایی مورد احترام است که با منافع اجتماع منافات نداشته باشد. آنان در حل مسئله مسئولیت مدنی به جای تجسس در عنصر تقصیر، به منافع و مصالح و مقتضیات اجتماعی می پردازند.[۷۷]
۳٫۴٫۳ـ تعدیل قضایی
آخرین نوع تعدیل که به آن می پردازیم تعدیل قضایی است که مانند دو تعدیل دیگر از نام آن می توان فهمید که ناظر بر تعدیلی است که برخواسته از رأی محکمه و شخص دادرس است. به سبب اهمیت سخن از تعدیل قضایی که مورد بحث اصلی ماست در این بخش به شکلی مبسوط و مفصل تر از دیگر انواع تعدیل سخن خواهیم گفت و زوایای آشکار و پنهان آن را بازگو خواهیم کرد.
۳٫۴٫۳٫۱ـ اهمیت امر قضاء
قاضی و قضاوت در اسلام از مراتب بسیار رفیع و والاست که هرکس را نمی توان شایسته آن دانست و فردی که به عنوان قاضی در منصب قضاوت مشغول است به مانند کسی است که از سوی خداوند مأمور شده است تا عدل و داد را در میان مردم حاکم کرده و آنان را در رسیدن به حق خود یاری می دهد.
در بیان اهمیت دادرسی همین بس که خداوند در کتاب خود فلسفه بعثت و رسالت انبیا را برپایی عدل و داد معرفی نموده است.دادرسی یکی از مهم ترین وظایف انبیاء الهی و اوصیای آنها بوده است نه تنها انبیاء شخصاً به حل و فصل دعاوی مردم وستاندن حقوق ایشان پرداخته اند بلکه اساساً منصب قضا در بینش اسلامی از مناصب ویژه ایشان است. پیامبر اسلام (صلی الله علیه وآله وسلم) شخصا به عنوان قاضی مسلمین به دادرسی همت گمارده و در مواردی شخصیت هایی همچون علی (علیه السلام) و معاذ بن جبل را برای انجام این مهم به بلاد اسلامی فرستاده است. دادرسی از عمده ترین مسئولیت های خلفا و ائمه و حکام اسلامی بوده است، حتی کسانی که قائل به ولایت فقیه در زمان غیبت امام (علیه السلام) نمی باشند نیز دادرسی را از جمله وظایف اولیه فقهای شیعه در زمان غیبت دانسته اند. ولایت فقیه عادل در امور قضائی و رسیدگی به مرافعات و مخاصمات و اجرای حدود الهی از جمله مسئولیت هایی است که مورد اتفاق نظر و اجماع تمامی فقهای شیعه می باشد، همچنین فقهای اهل سنت دادرسی را از اهم وظایف حاکم و والی مسلمین دانسته اند.[۷۸]
چنین شان والایی که برای دادرسان در فقه اسلامی عنوان شده است، نشان می دهد که ایشان باید دارای صفات عالی باشند، به گونه ای که صفات والای اخلاقی آنان به شکلی محسوس فراتر از سطح مردم عادی باشد.
قاضى باید مکلف باشد و مؤمن و عادل و عالم و مرد و حلال داده و حافظه خویش از دست نداده چنانکه بتواند اطراف دعوى و شهود را بشناسد و اقرار بیگانه را به جاى یکى از آن ها نپذیرد. و کافى نیست به فتواى علما آگاه باشد و بقول آنها حکم کند بلکه باید خود صاحب نظر باشد و صحت حکم خود را خود بشناسد .[۷۹]
برجستگی صفات قاضی مسئله ای نیست که منحصر به فقه اسلام باشد بلکه در همه نقاط دنیا وجود صفات برجسته و وجود ارزشهای اخلاقی خاص در قضات مورد توجه بوده است و تا به حال نیز این روند ادامه داشته است، زیرا قاضی با آبرو، جان و ناموس مردم سر و کار دارد و به همین علت همواره سعی شده است قضات از میان پاکترین و درستکارترین افراد برگزیده شود، به عنوان مثال در راستای ایجاد یک دادگستری استاندارد که اصول استقلال قضایی را از یدگاه سازمان ملل آمده است بیان می دارد:
اشخاصی که برای مشاغل قضایی انتخاب می شوند باید اشخاص پایبند به اصول اخلاقی و شایسته با تحصیلات یا معلومات حقوقی باشند. هر گونه روش گزینش قضایی باید انتصابات قضایی را از انگیزه های نابجا مصون نگاه دارد. در انتخاب قضات، نباید هیچ گونه تبعیضی علیه شخص از جهت نژاد، رنگ، جنس، مذهب، عقیده سیاسی یا غیر ان، خواستگاه ملی یا اجتماعی، دارایی، تولد یا موقعیت اجتماعی یا شغلی وجود داشته باشد. بدیهی است این شرط که داوطلب شغل قضایی از اتباع کشور مربوطه باشد، تبعیض تلقی نمی شود.[۸۰]
با توجه به این مسائل که نتیجه آن اثبات وجود و ضرورت دارا بودن ویژگی های اخلاقی والا در فرد دادرس است، می توان نتیجه گرفت که، اگر قاضی واجد شرایط خواسته شده باشد تا حد زیادی می توان او را در اعمال تعدیل قضایی حمایت کرد چه راساً اقدام به این کار کند و چه قانون اختیار رجوع به او را داده باشد، به خصوص در مورد فقه اسلامی به طور اعم و فقه امامیه به شکل اخص می توان حتی ضرورت دادن اختیار تعدیل در قرارداد به دادرس را عنوان کرد. اما این نکته نیز نباید مغفول واقع گردد که دادن چنین اختیاری به قضات موجود در زمان حاضر نیز هر چند امری عادلانه است اما فقدان تمام شرایط عنوان شده برای قضات در فقه در مورد ایشان مستلزم دقت نظر و احتیاط بیشتر و ایجاد ملاکهای قطعی برای ان و نظارت پسینی مناسب می باشد که خارج از محل بحث ماست.
۳٫۴٫۳٫۲ـ تعریف تعدیل قضایی
هر چند تعدیل قضایی از لحاظ خواستگاه و منشاء خود تا حد زیادی ماهیتی روشن و معین دارد اما بر سر تعریف آن اختلافاتی به چشم می خورد که باعث اختلاف آرا برخی حقوقدانان شده است. کسانی که دست به ارائه تعریف از این نهاد زده اند اندکند، در یکی از این تعاریف معدود آمده است:
تعدیل قضایی که در امکان آن گفتگو و تردید فراوان است، به موردی گفته می شود که دادرس، با استناد به شرط ضمنی عقد یا جلوگیری از بی عدالتی و ضرر یکی از دو طرف، مفاد قرارداد را تعدیل و متناسب با شرایط می سازد.[۸۱]
اولین موردی که در این تعریف به چشم می خورد عدم قطعیت در ارائه تعریف صحیح است، زیرا هنگامی که فردی در پی تعریف اصطلاحی خاص است نوع نگاه و میزان اعتقاد به درستی یا نادرستی وجود آن نهاد اثر زیادی بر نوع تعریف او خواهد داشت، مگر اینکه به عنوان مثال فرد در مقام فتح باب سخن از مسئله ای داشته باشد که ارتباط مستقیمی با ان اصطلاح نداشته باشد و نقش اساسی در ادامه گفته های علمی او نداشته باشد. هر چند ممکن است برای نویسنده مطلب فوق روشنی مطلب عیان باشد اما قیل و قال را مربوط به دیگران بداند.

نوشته مبانی حکم مندرج در ماده ۱۲ قانون جدید کار درباره تغییر کارفرما را مطالعه می کنیم امید آنکه حق توفیقی عنایت فرماید و مباحث دیگر قانون نیز که متضمن نوآوری هائی است به همین روش بررسی ومطالعه شود.

طرح موضوع

رابطه کارگری وکارفرمائی که به موجب آن کارگر نیروی بدنی یا قکری خود را در برابر دریافت مزد در اختیار کارفرما می گذارد و می پذیرد که زر نظر و به دستور او کار کند هرچند از جهاتی با قراردادهای معوض بی شباهت نیست اما با آنها تفاوتهای بسیاردارد. وجود قوانین امری و ضرورت رعایت آنها از سوی طرفین قراردادسبب شده است تا نقش قراردادکار، به عنوان قرارداد، کاهش یابد، از این رو برخی ترجیح می دهند به جای قرارداد کار از عنوان رابطه کار استفاده کنند. در بحث کنونی این نکات مورد توجه نیست ،آنچه در نوشته حاضر مورد بررسی قرار می گیرد آثار متفاوتی است که تغییر وضعیت یکی از دو طرف یعنی کارگر و کارفرما بر قرارداد و رابطه کار می گذارد.

روشن است که هرگاه کارگر بمیرد و یا ازکار افتاده شود( از کار افتادگی کلی ) قرارداد کار پایان می پذیرد و رابطه دو طرف قطع می شود. در مورد یهم که به فرض فرزند کارگر متوفی به کاری گمارده شود که مثلا” پدرش قبل از مرگ بدان اشتغال داشته است این رابطه ، رابطه ای جداگانه وتازه به شمار می آید و سابقه خدمت کارگر متوفی برای فرزندش ایجاد حقی نمی نماید، زیرا تعهدکارگر جنبه شخصی دارد وو کار هر انسان جزئی از خود اوست. اماهنگامی که تغییری در وضع کارفرماپدید آید: مثلا” به صبب فوت اواموالش به روثه منتقل شود و موسه محل خدمت کارگر هم بدین طریق به آنان انتقال یابد و یا هرگاه کارفرما کارخانه یا موسسه ای راکه کارگر در آن کار می کند به دیگری بفروشد یا به طریق دیگری منتقل کند یا آنکه کارخانه یا موسسه مورد بحث به سبب ملی شدن یا مصادره شدن از سوی مراجع قانونی یا قضائی از ملکیت کارفرما خارج شود آیا بازهم می توان گفت که در همه این موارد رابطه کارگری و کارفرمائی پایان می پذیرد و کارفرمای جدید در برابر کارگران مسئولیتی ندارد؟ یا بعکس باید پذیرفت که رابطه کارگری و کارفرمائی می تواند استمرار داشته باشد و کسانی که جانشین کارفرمای پیشین می شوند(وراث ،انتقال گیرندگان ، نهادیاموسسه ای که کارخانه یا واحد تولیدی یا خدماتی مصادره شده یا ملی شده را در اختیار می گیرد) در برابرکارگران مسئولند؟ در فرض اخیرپرسش دیگری پیش می آید: حدود مسئولیت آنان چه اندازه است ؟ پاسخ این پرسشها بر حسب آنکه از چه زاویه ای به رابطه کارگر وکارفرما بنگیریم متفاوت خواهد بود، اما پیش از آنکه نظریه های مختلف را در این باره بررسی کنیم لازم است ببینیم حقوق کشورمان (پیش از تصویب قانون جدید) در این زمینه چه حکمی مقرر می داشت ؟

پیشینه موضوع در حقوق ایران

با توجه به سکوت قانون کار سال ۱۳۳۷ می توان گفت تا سال ۱۳۴۳ راه حل ویژه ای درباره موضوع مورد بحث ما، ارائه نشده بود. در این سال قانونی به نام (قانون حمایت صنعتی و جلوگیری از تعطیل کارخانه های کشور) تصویب شد که هدف آن ، چنانکه از نامش پیداست ، جلوگیری از تعطیل کارخانه های کشور بود. برابر ماده ۲ این قانون در صورتی که به سبب توقف یا صدور قرار تامین علیه کارفرما یا فوت یا حجرا و کارخانه ای تطعیل شود هئیت حمایت از صنایع (پیش بینی شده در ماده یک قانون ) می تواند شخص یا اشخاصی را بعنوان مدیر کارخانه تعیین کن۰ این اشخاص در دوره اداره موقت امین محسوب می شوند. هر چند از مواد ۶و۷ این قانون به طور ضمنی استفاده می شود که رابطه کارگران با کارخانه قطع نشده و دردوره اداره موقت ادامه می یابد اما با توجه به اینکه قانون فقط شامل موارد خاص (کارخانه ها) می شد و حمایت از کارگران هم منحصر به دوره اداره موقت شده بود برای حل مشکل اصلی یعنی تعیین تکلیف کارگران در صورت تغیر کارفرما کافی نبود.

شاید یادآوری این نکته بی فایده نباشد که در پاره ای ازکشورها (چنانکه در دنباله بحث ثمن مطالعه تطبیقی خواهیم دید) با وجود سکوت قانون ، رویه قاضی مشکلی را حل کرده است اما در کشور ما بعید می نمود که از این راه بتوان به نتیجه رسید و می بایست تکلیف موضوع به روشنی در قانون معلوم گردد.

در سال ۱۳۵۸ که اندیشه تهیه و تنظیم پیش نویس قانون کار در سطح وزارت کار و امور اجتماعی مطرح شد و بدنبال آن تنی چند از کارشناسان با تجربه وصاحب نظر آن وزارت در موسسه کار وتامین اجتماعی (وابسته به وزارت مزبور) برای تهیه پیش نویس قانون کار، گرد آمدندو به مطالعه کارشناسی پرداختند کوشش شدکه با توجه به هدف قوانین کار(حمایت از کارگران ) و با در نظر گرفتن امکانات کشور و در چارچوب قانون اساسی جمهوری اسلامی با عنایت به این امر که حقوق کار حقوقی است در حال تحول ، موارد سکوت قانون کار سال ۱۳۳۷ تدارک ونارسائی های آن جبران گردد و در هر مورد راه حل مناسبی ارائه شود. در موضوع مورد بحث یعنی تعیین تکلیف کارگران در صورت تغییر کارفرما نیز در طرح تنظیمی در موسسه یاد شده راه حلی پیش بینی شده که با اندک تغییری به صورت ماده ۱۲ متن مصوب مجلس شورای اسلامی درآمد و در مجمع تشخیص مصلحت نظام هم نظر مجلس تایید شد از آنجا که حکم مقرر در یکی از چهره های تحول حقوق کار در دهه های اخیر محسوب می شود نخست میان نظری این تحول را به اختصار مطالعه می کنیم (گفتار اول )، آنگاه موضوع را از لحاظ رویه قضائی چند کشور بررسی می نمائیم (گفتار دوم )تابتوانیم از عملکر کشورهای دیگر در مواردی مشابه آنچه در قانون جدیدکار کشورمان پیش بینی شده آگاه شویم و در صورت امکان از تجربه آنان در زمینه چگونگی اجرای قانون بهره مندگردیم .

گفتار یکم – مبانی نظری

الف – نظریه قراردادی

طرفداران این نظریه رابطه کارگر وکارفرا را در قراردادمنعقد بین آن دو خلاصه می کنند. نتیجه چنین نظری آن خواهد بود که انتقال کارخانه یا شرکت یا موسسه محل خدمت کارگر محدود به انتقال اموال بوده وکسانی که در آن کارخانه یا موسسه کارمی کنند نسبت به انتقال ، بیگانه محسوب می شوند. بنابراین انتقال گیرنده (جز در صورت توافق صریح با انتقال گیرنده ) نسبت به ادامه کار و یا پرداخت مطالبات او(حتی از بابت مزد گذشته ) تعهدی ندارد. نظرات شورای نگهبان در مورد متن مصوبه مجلس شورای اسلامی مورخ ۲۴ آبانماه ۱۳۶۶ که در تاریخ ۱۹/۹/۶۶ به مجلس اعلام گردیددر مجموع با نظریه قراردادی قابل تطبیق است. در خصوص ماده ۱۲مصوبه مجلس (ماده ۱۲ قانون کار اینک مورد بحث است ) که برابر آن (هر نوع تغییر حقوقی در وضع مالکیت کارگاه از قبیل فروش یا انتقال به هر که برابر آن ( هر نوع تغییر حقوقی در وضع مالکیت کارگاه از قبیل فروش یا انقال به هر شکل ، تغییر نوع تولید، ادغام در موسسه دیگر، ملی شدن کارگاه ، فوت مالک وامثال اینها در رابطه قراردادی کارگرانی که قراردادشان قطعیت یافته است موثرنمی باشدو کارفرمای جدید قائم مقام تعهدات و حقوق کارفرمای سابق خواهدبود شورای نگهبان چنین نظر داده بود ( در موارد مذکور در این ماده ، کارفرما ضامن مزد کارگر است و مالک جدید ضامن نمی باشد.

بدین ترتیب و براسا سنظریه قراردادی ، تغییر مالکیت موسسه محل خدمت کارگر سبب خواهد شد رابطه کارگری وکارفرمائی پایان پذیرد بدون آنکه کارگر بتواند از مالک سابق یا جدید چیری بابت سابقه خدمت یا خسارت اخراج دریافت دارد. این راه حل نه برای کارگران مناسب است و نه حتی در بیشتر موارد برای کارخانه یا موسسه محل خدمت کارگر.

برای رفع این اشکال و در جستجوی راه حلی برای ادامه کار کارگران ، برخی از طرفداران نظریه قراردادی کوشیدند که بااستفاده از راه حلهای موجود در حقوق مدنی مانند تعهد به نفع شخص ثالث و یا تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون ، راهی برای استمراررابطه قراردادی وادامه کار کارگر پیدا کنند و از این طریق مالک جدید را به اجرای تعهدات کارفرمای سابق وادار سازند. اما تشخیص از این راه حلها زمانی ممکن است که شرایط آن موجود باشد.می دانیم که برابر ماده ۲۳۱ قانون مدنی (معاملات و عقود فقط درباره طرفین متعاملین وقائم مقام قانونی آنها موثر است مگر درموردماده ۱۹۶) وماده ۱۹۶ نز در خصوص تعهد به نفع شخص ثالث و به عنوان استثناء بر اصل نسبی بودن قراردادها زمانی حاکم است که این تعهد، دست کم به طور ضمنی ، در قرارداد پیش بینی شده باشد. هنگامی که در توافق بینکارفرمای سابق مالک جدید شرط نشده باشد که قرارداد کار کارگران به قوت خود باقی است چگونه می توان به استنادتعهد به نفع شخص ثالث رابطه قراردادی را مستمر ومالک جدیدرا دربرابر کارگران ملکف به رعایت آن دانست ؟ اگر بخواهیم تغییر کارفرما را نوعی تبدیل تعهد به اعبتار تبدیل مدیون تلقی کنیم با اشکال دیگری مواجه خواهیم شد. برابر بند۲ ماده ۲۹۲ قانون مدنی تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون زمانی صحیح است که با رضای دائن باشد. وقتی در تغییر کارفرما و انتقال یک موسسه تولیدی یا خدماتی کوچکترین نظرخواهی از کارگران نمی شود چگونه ممکن است از مفهوم تبدیل تعهد در حقوق مدنی استمداد جست ؟ خلاصه آنکه استفاده از راه حلهای حقوقی مدنی مستلزم آن است که شرایط آن موجود باشد واستاد به آنها در مورد بحث ما کارساز نیست .

ب – نظریه قدیمی کارگاه

از دیگاه طرفداران مکتب اصالت فرد و سرمایه داری قرن نوزدهم ، کارگاه هیچگونه ارزش حقوقی ندارد. دراین نظام اختیارات کارفرما از حق مالکیت او نسبت به اموالی ناشی می شود که مجموع آنها کارگاه را تشکیل می دهد. منشاء رابطه کارگران و کارفرما راباید در قرارداد کار جستجو کرد.

کارگاه که از نظر جامعه شناسی ، جامعه ای کوچک و حقیقی محسوب می شود از نظر حقوقی واقعیتی جدا از مالک ندارد.(کارفرما لازم نیست مالک محل کارگاه باشد و کافی است که سرمایه یعنی مواد اولیه باوسایل وابزار را دارا باشد)۰بدین ترتیب بدهی ومطالبات کارگاه جزو دارائی صاحب کارگاه به حساب می آید. به گفته ریپر استاد بنام فرانسوی ، از این دیدگاه کارفرما است که قرارداد را منعقد می کند. اوست که به تنهائی درصحنه حقوقی ظاهر می گرددو کارگاه با شخص کارفرما یکی شمرده می شود براساس این نظریه (که در واقع همان نظریه قراردادی است ) انتقال کارگاه مجب قطع رابطه کارگران با کارگاه می شود.

پ – نظریه جدید کارگاه

نظریه قدیمی کارگاه به اعتقاد برخی ازاستادان حقوق کار با واقعیت تطبیق نمی کن و نمی تواند منعکس کننده وضع فعی حقوق کار باشد. به عقیده اینان کارگاه را در مفهوم قراردادی و فردی نباید بررسی کرد. باید آنرا از جهت جمعی و به عنوان یک موسسه مورد توجه قرار داد. پل دوران استاد فقید حقوق کار فرانسه با الهام گرفتن از برخی مفاهیم فلسفی اندیشمندان آلمانی دراین باره ضمن رد مفهومی که مبنای رابطه کارگر وکارفرما را قراردادی مانند سایر قراردادها می شمارد، بر جنبه شخصی رابطه کار تاکید می کرد. به نظر او این رابطه از قلمرو حقوق مدنی و قواعد مربوط به قراردادهای مالی خارج بوده مبنایش در کارگاه است ، آنجاکه طرفین رابطه کار یعنی کارگر وکارفرما یا کار و سرمای ازیکدیگر قابلتفکیک نیستند، با هم شرکت داشته ارزش و اهمین خود را در این اتحاد می بینند.

هر چند در زمان ابراز این نظریه ، حقوقدانان فرانسوی از آن انتقاد کردند و اتحاد کار وسرمایه را(چه از لحاظ فلسفه اقتصاد آزاد و چه از دیدگاه مبارزه طبقاتی ) نادرست شمردن اما امروز کم و بیش این امر پذیرفته شده است که برای تحقق مفهوم کارگاه ، ترکیب و هم آهنگی وسایل مختلف برای رسیدن به هدف خاصی ضرورت دارد. این وسایل عبارتند از تجمع وسازماندهی سرمایه ومواداولیه و ابزار ونیروی کار۰ این مجموعه اموال واشخاص یک واحداقتصادی ، یک مرکز تصمیم گیری و در همان حال یک جامعه کوچک انسانی وشغلی محسوب می شود.

این نظر در وقاع نظریه پل دوران را تعدیل می کند و بدون اینکه بر جنبه اتحاد کار و سرمایه به رابطه کارگر وکارگاه بعد تازه ای می بخشد. بر این اساس این نظریه کارگر بیش از آنکه به کارفمرا وابسته باشد به کارگاه وابسته است و طبیعی است که با تغییر کارفرما رابطه خود را با کارگاه و کارفرمای جدید ادامه می دهد زیرا یکی از مشخصات کارگاه (برابر این مفهوم ) تداوم و استمرار فعالیت آن است. با این همه گاه همان کارگاه نیست که به کارخود ادامه می دهد و تغییری که پیش آمده از تغییر کارفرما و انتقال کارگاه فراتر می رود و مثلا” به صورت ادغام در یک موسسه دیگر درمی آید. در این حال دیگر نمی توان به استناداستمرار وتداوم کارگاه حکم به حفظ رابطه کارگر با کارگاه نمود. برای رفع این اشکال می گویند آنچه در همه موارد اهمیت دارد ادامه آن فعالیتی است که از نظر اقتصادی به اشتغال کارگر مربوط می شود (هرچند همان کارگاه نباشد)۰ بدین ترتیب می توان گفت که ادامه کار کارگر به (حق اشتغال ) او مربوط و در آن خلاصه می شود.

ت – مبنیا ماده ۱۲ قانون کار

یک بار دیگر متن ماه ۱۲ را مرور می کنیم ۰ برابر این ماده (هر نوع تغییر حقوقی در وضع مالکیت کارگاه از قبیل فروش یاانتقال به هرشکل ، تغییر نوع تولید، ادغام در موسسه دیگر، ملی شدن کارگاه ، فوت مالکی وامثال اینها، در رابطه قراردادی کارگرانی که قراردادشان قطعیت یافته است موثر نمی باشد وکارفرمای جدید، قائم مقام تعهدات و حقوق کارفرمای سابق خواهد بود.) با توجه به نظریه هائی که نقل شد راه حل مقرر در قانون جدید کار را می توان نوعی حق اشتغلا کارگر تعبیر نمود، به ویژه اگر به پیشینه این ماده توجه ومفاد آن در ارتباط با مفاد بعدی قانون در زمینه تعلیق و یا پایان قرارداد کار بررسی شود. اگر به خواست خدا در فرصتهای دیگری به مطالعه مقررات مندرج ر قانون جدید در زمینه تلعیق و یا پایان قرارداد کار بپردازیم این نکته را باز خواهیم کرد که روح حاکم بر قانون در این قسمتها حفظ رابطه کارگر وکارگاه و تضمین حق اشتغال اوست. این دیدگاه بادیدگاه نویسندگان قانون اساسی جمهوری اسلامی نیز هم آهنگ است. کافی است به اصول بیست وهشتم و چهل وسوم قانون اساسی درباره (حق کار) مراجعه نمائیم ۰ برابر بنددوم اصل ۲۸ (دولت موظف است با رعایت نیاز جماعه به مشاغل گوناگون برای همه افراد امکان اشتغال به کار وشرایط مساوی را برای احراز مشاغل ایجاد نماید) و اصل چهل وسوم حاکی از آن است ک اقتصاد جمهوری اسلامی ایران بر اساس ضوابطی پایه ریزی می شود که آنجمله است ( …. ۲- تامین شرایط وامکانات کار برای همه به منظور رسیدن به اشتغال کامل و قراردادن وسایل کار در اختیرا همه کسانی که قادر بکارند ولی وسایل کار ندارند، در شکل تعاونی ، از راه وام بدون بهره یاهر راه مشروع دیگر که نه به تمرکز ثروت در دست افراد و گروه های خاص منتهی شود ونه دولت را به صورت یک کارفرمای بزرگ درآورد … و هدف از تکیه بر این ضوباط آن است که (استقال اقتصادی جامعه ) تامین گردد و (فقر ومحرومیت ) ریشه کن گردد و (نیازهای انسان در جریان رشد، باحفظ آزادگی او) برآزرد شود. ایراد نشود که این اصول کلی است و اساس اشتغال افراد را مطرح می کند و نمی توان آنرا با (حق اشتغال کارگر در کارگاه ) مربوط نمود. بنظر می رسد اگر به دقت در اصل چهل وسوم نگریسته شود وروح حاکم بر آن مورد عنایت قرار گیرد ونیز به اصول دیگر مانند اصل بیست و نهم در مورد تامین اجتماعی توجه شود درخواهیم یافت که لازمه ریشه کن کردن فقر و برآوردن نیازهای انسان و نیز رسیدن به اشتغال کامل و تامین شرایط وامکانات کار برای همه آنست که آن کس که در کارگاهی هم به کار مشغنل است به آسانی کار خود را از دست ندهد و باهر تغییر و تبدیلی در وضع کارفرما یا پدید آمدن موانع دیگر به آسانی از کار کردن محروم نشود و سابقه خمت او در موسسه ای که عمری را در آن گذرانده است از بین نرود. از این رو بنظر ما گزاف نخواهد بود اگر مفهوم مواد قانون کار را در زمینه هائی که اشاره شد در ارتباط و همسو با اصل قانون اساسی بدانیم .

گتفار دوم – رویه قضائی ( بررسی تطبیقی )

پذیرش این اصل در حقوق کار، که در صورت تغییر کارفرما، رابطه کارگری و کارفرمائی به پایان نمی رسد و این رابطه بین کارگر وکارفرمای جدید ادامه میابد، از نظر تامین حقوق کارگران گامی مثبت به شمار می آید، اما اجرای آن در عمل همواره خالی از اشکال نیست و درباره چگونگی تفسیر آن رویه یکسانی وجود ندارد. بنظر می رسد مطالعه رویه قضائی کشورهای دیگر، در حدودی که منابع در دسترس اجازه می دهد، این فایده را خواهد داشت که با مشکلات اجرای حکمی مشابه حکم مندرج در ماد۱۲ قانون کار آشنا شویم ۰ شاید بتوانیم از تجربه دیگران برای اجرای بهتر قانون کشورمان بهره مندشویم ، با توجه به متن ماده ۱۲ قانون کار ومنبعی که به طور غیر مستقیم از آن الهام گرفته شد.(قانون ۱۸ ژوئیه ۱۹۲۸فرانسه ) نکات مهم را بشرح زیر تقسیم بیندی و بررسی می نمائیم .

۱- مفهوم تعلق به کارگاه ( یا همان کارگاه ) ۲- تغییر حقوقی در وضع مالکیت کارگاه ۳- حفظ رابطه قراردادی ۴- تعهدات و حقوق کارفرمای جدید.

الف – مفهوم تعلق به کارگاه ( یا همان کارگاه )

۱- اهمیت مفهوم کارگاه – همانگونه که درگفتار پیش دیدیم رفته رفته کارگاه به عنوان مفهومی نو در رابطه کار جایگا ویژه ای می یابد واین اندیشه پذیرفته می شود که کارگر بیش از آنکه به شخص کارفرما وابسته باشد به کارگاه وابسته است. تاثیر این نظرتا بدان پایه است که در برخی کشورها دادگاهها به رغم سکوت قانون ، با تکیه به مفهوم کارگاه رابطه کارگر را ، پس از تغییر کارفرما پابرجا دانسته اند.

در حقوق بلژیک ، پیش از صدور دستورالعمل جامعه اقتصادی اروپا در جهت هم آهنگ کردن مقررات کشورهای عضو، قانون آن کشور نسبت به چگونگی تاثیر انتقال و تغییر مالکیت یک موسسه در رابطه کارگران شاغل در آن ساکت بود. دیوان کار بلژیک به مناسبت انتقال موسسه ای از شرکتی به شرکت دیگری می بایست آثار حقوقی انتقال را در مورد روابط کار بررسی واعلام نظرنماید. دیوان مزبور دررای ۱۸ دسامبر۱۹۷۴ خود وجود نداشت دیوان کشور شرکت دوم را قائم مقام شرکت نخستین دانسته آنرا مسئول شناخته بر این عقیده است که قانون ۱۹۲۸ در این مورد هم قابل اهمال است. روشن است که شرکت دوم از لحاظ سازماندهی ادامه شرکت اول نیست تنها نقطه مشترک آنها در این است که دومی همان فعالیت اولی را ادامه می دهد.

هر چند از زمان صدور رای یاد شده بیش از نیم قرن می گذردولی اهمیت خود را از دست نداده است زیرا رای مذکور بیانگر تحول رویه قضائی است و درطول سالها و دهه های بعد ازاین نظر رادیوان کشور فرانسه و دادگاههای آن کشور در مارد مختلف اهمال کرده اند. از لحاظ دادگاه های فرانسه ، در هرموردکه (همان فعالیت اقتصادی ) بوسیله کارفرمای دوم تامین شود قرارداهای کار کارگان هم باید ادامه یابد. اینکه کارفرمای اول همچنان کارگاه خود را اداره کند و کارفرمای دوم نیز موسسه تولیدی یا توزیعی خود را داشته باشد تغییری در این وضع نمی دهد. از بین دها رای که در این زمینه صادر شده می توان به دو رای که چهل و چند سال پش از رای سال ۱۹۳۴ صادر شده است (رای ۵ دسامبر ۱۹۷۴ و ۸ نوامبر۱۹۷۸شعبه اجتماعی دیوان کشور) اشاره کرد. در این دو، یک جا پیمانکاری که تامین غدای یک کارگاه را بر عهده داشته عوض شده و دردیگری موسسه ای که عهده دار نظافت یک شرکت بوده جای خود را به موسسه مشابهی داده است. در این دور مورد با اینکه پیمانکار دوم یا موسسه دوم همانند پیمانکار اول یا موسسه اول ، هر کدام موسسه ای با سازماندهی و کارکنان جداگانه بوده اند با این وصف پیمانکار یا موسسه دوم کارفرمای کارگرانی تلقی شده اند که درخدمت پیمانکا یا موسسه اول بوده اند، زیرا از دید دیوان کشور فرانسه (همان کارگاه زیر نظر مدیریت تازه به فعالیت خود ادامه می دهد.)

خلاصه آنکه از لحاظ دیوان کشور فرانسه حفظ رابطه قراردادی کارگران با کارفرمای دوم وابسته به ادامه کارگاه است. ادامه کار کارگاه را هم به معنای ادامه همان فعالیت اقتصادی می داند. از این رو می توان نتیجه گرفت که رویه قضائی فرانسه حفظ رابطه قراردادی را به یک شرط وابسته می داند شرطی که هم لازم است است هم کافی ، لازم و کافی است که فعالیت اقتصادی واحدی استمرارداشته باشد.

ب – تغییر حقوقی و وضع مالکیت دادگاه

(تغییر حقوقی در وضع مالکیت کارگاه ) آنگونه که در ماده ۱۲ قانون کار ایران آمده با (تغییر در وضعیت حقوقی کارفرما) آنچنانکه در قانون سال ۱۹۲۸ فرانسه ذکر شده است ، شامل چه اموری می شود؟ در هر و قانون موارد بارز تغییر ذکر شده است این موارد که در دو قانون تقریبا” به صورت مشابه آمده جنبه حصری ندارد. برای ماده ۱۲ (هر نوع تغیر حقوقی در وضع مالکیت از قبیل فروش یا انتقال به هر شکل ، تغییر نوع تولید، اعذام در موسسه دیگر، ملی شدن کارگاه ، فوت مالک وامثال اینها در رابطه قراردادهای کارگران …. موثر نمی باشد … ۰)

رویه قاضئی فرانسه ، که با توجه به مشابهت قانون حاکم بر موضوع در حقوق ما و حقوق فرانسه ، می تواند به روشن شدن موارد ابهام کمک کند هدف از این حکم قانون را (تامین ثبات شغلی برای کارگران ) می داند و از همین رو عبارت ( تغییر در وضعیت حقوقی کارفرما) را به صورتی وسیع تفسیر می کند و هر نوع انتقال اعم از قهری یا قراردادی ،جزئی یا کلی ، معوض یا غیر معوض رابه عنوان تغییر می پذیرد. به عنوان مثال هنگامی که شرکتی سالن های سینما را به طور موقت به اجاره شرکت دیگری می دهد و پس ازپایان اجاره آن را مجددا” خود مورد بهره برداری قرار می دهد این تغییرو تبدیل کارفرما، از لحاظ دیوان کشور، در رابطه استخدامی کارگران موثر نیست به همین ترتیب در موردیکه اداره کارگاهی به موجب حکم دادگاه به مدیر تصفیه واگذار شده است ، کارگران همچنان رابطه کاری خود را حفظ می کنند با این وصف درباره این نکته که آیا ضرورت دارد بین دو کارفرمای جدید و قدیم رابطه حقوقی وجود داشته باشد بین دادگاههای تالی و شناخته بر این عقیده است که قانون ۱۹۲۸ در این مورد هم قابل اعمال است. روش است که شرکت دوم از لحاظ سازماندهی ادامه شرکت اول نیست و تنها نقظه مشترک آنها در این است که دومی همان فعالیت اولی را ادامه می دهد.

هر چند از زمان صدور رای یاد شده بین از نیم قرن می گذردولی اهمیت خود را از دست نداده است رای مذکور بیانگر تحول رویه قضائی است و در طول سالها و دهه های بعد این نظر را دیوان کشور فرانسه و دادگاه های آن کشور در موارد مختلف اعمال کرده اند. از لحاظ دادگاه های فرانسه ، در هر مورد که (همان فعالیت اقتصادی ) بوسیله کارفرمای دوم تامین شود قراردادهای کار کارگران هم باید ادامه یابد. اینکه کارفرمای اول همچنان کارگاه خود را اداره کندو کارفرمای دوم نیز موسسه تولیدی یا توزیعی خود را داشته باشد تغییری در این وضع نمی دهد. از بین دهها رای که در این زمینه صادر شده می توان به دو رای که چهل و چند سال پس از رای ۱۹۳۴ صادر شده است ( رای ۵ دسامبر ۱۹۷۴ و ۸ نوامبر ۱۹۷۸ شعبه اجتماعی دیوان کشور) اشاره کرد. در این دو، یک جا پیمانکاری که تامین غذای یک کارگاه را بر عهده داشته عوض شده و دردیگری موسسه ای که عهده دار نظافت یک شرکت بوده جای خود را به موسسه مشابهی داده است. در این دو مورد با اینکه پیمانکار دوم یا موسسه دوم همانند پیمانکار اول یا موسسه اول ، هر کدام موسسه ای با سازماندهی و کارکنان جداگانه بوده اند با این وصف پیمانکاریا موسسه دوم کارفرمای کارگرانی تلقی شده اند که در خدمت پیمانکار یا موسسه اول ، هر کدام موسسه ای یا سازماندهی و کارکنان جداگانه بوده اند با این وصف پیمانکار یا موسسه دوم کارفرمای کارگرانی تلقی شده اند که در خدمت پیمانکار یا موسسه اول بوده اند، زیرا از دید دیوان کشور فرانسه (همان کارگاه ) زیر نظر مدیریت تازه به فعالیت خود ادامه می دهد.)

خلاصه آنکه از لحاظ دیوان کشور فرانسه حفظ رابطه قراردادی کارگران با کارفرمای دوم وابسته به کار کارگاه است ادامه کار کارگاه را هم به معنای ادامه همان فعالیت اقتصادی می داند. از این رو می توان نتیجه گرفت که رویه قضائی فرانسه حفظ رابطه قرارداد یرا به یک شرط وابسته می داند شرطی که هم لازم است هم کافی ، لازم وکافی است که فعالیت اقتصادی واحدی استمرار داشته باشد.

ب – تغییر حقوقی در وضع مالکیت کارگاه

( تغییر حقوقی در وضع مالکیت کارگاه ) آنگونه که در ماده ۱۲ ایران آمده یا (تغیر در وضعیت حقوقی کارفرما) آنچنانکه در قانون سال ۱۹۲۸ فرانسه ذکر شده است ، شامل چه اموری می شود؟ در هر دو قانون موارد بارز تغییر ذکر شده است این مواد که در دو قانون تقریبا” مشابه آمده جنبه حصری ندارد. برابر ماده ۱۲ (هر نوع تغییر حقوقی در وضع مالیک کارگاه از قبیل فروش یا انتقال به هر شکل ، تغییر نوع تولید، ادغام در موسسه دیگر، ملی شدن کارگاه ، فوت مالک و امثال اینها در رابطه قرارددادی کارگران …. موثر نمی باشد … )

رویه قضائی فرانسه ، که با توجه به مشابهت قانون حاکم بر موضوع در حقوق ما و حقوق فرانسه ، می تواند به روشن شدن موارد ابهام کمک کند هدف از این حکم قانون را (تامین ثبات شغلی برای کارگران ) می داند و از همین رو عبارت ( تغییر می پذیرد. به عنوان مثال هنگامی که شرکتی سالنهای سینما را به طور موقت به اجاره شرکت دیگری می دهد و پس از پایان اجاره آن را مجددا” خود مورد بهره برداری قرار می دهد این تغییر و تبدیل کارفرما، از لحاظ دیوان کشور، در رابطه استخدامی کارگران موثر نیست به همین ترتیب در موردی که داره کارگاهی به موجب حکم دادگاه به مدیر تصفیه واگذار شده است ، کارگران همچنان رابطه کاری خود را حفظ می کنند. با این وصف درباره این نکته که آیا ضرورت دارد بین دو کارفرمای جدید و قدیم رابطه حقوقی وجود داشته باشد بین دادگاه های تالی و دیوان کشور اختلاف نظر وجود دارد. در حالی که برخی دادگاه های تالی وجود چنین رابطه ای با ضروری می دانند دیوان کشور چنانکه دیدیم ، با تغییری که از مهفوم کارگاه به معنای (همان فعالیت اقتصادی ) دارد وجود چنین رابطه ای را لازم نمی داند.

دیدگاه دیوان کشور فرانسه در خصوص عدم ضرورت رابطه حقوقی دو کارفرمای سابق و جدید، در مواردی که کار شامل عرضه یک خدمت عمومی مانند اتوبوسرانی شهری یا برق است که امتیازش از سوی مقامات شهرداری یا دولتی به موسسه یا شراکتی واگذار می شود، به دشواری قابل پذیرفتن است در این باره بد نیست به رویه کشور دیگری اشاره کنیم ۰ دیوان عالی ایالت بوئوس آیرس (آرژانتین ) در پرونده ای می بایست نظر می داد که آیا می توان برنده مناقصه یک خدمت عمومی یعنی حمل ونقل شهری را به صورت تضامنی مسئول بدهی های موسسه ای شناخت که بیشتر یعنی حمل ونقل شهری را به صورت تضامنی مسئول بدهی های موسسه ای شناخت که پیشتر عهده دار ارائه همین خدمت بوده و از بابت مزد به کارگرانش بدهکار بوده است ؟ پاسخ دیوان مزبور منفی بود.

دیوانعالی ایالت بوئنوس آیرس در رای مورخ ۱۴ مه ۱۹۸۵ خود چنین نظر داد: برای آنکه شرایط مندرج در قانون حاکم بر قرارداد کار محقق شود لازم است موسسه ای منتقل یا واگذار شود و این عمل مستلزم وجود رابطه ای مستقیم بین دو کارگاه است. در پرونده مورد بحث مناقصه به وسله دولت انجام شده و اعطای نوعی امتیازمحسوب می شود نه انتقال و واگذاری از سوی موسسه قبلی و با توجه به اینکه اساسا” موضوع انتقال یعنی یک (موسسه ) (یا کارگاه )وجود نداردزیرا کارگاه جدید خود دارای وسایل نقلیه بوده رانندگان و ملزومات دیگر را در اختیار دارد واز آنجا که برنده کنونی مناقصه از دارنده قبلی امتیاز مستقل به شمار می آید و در نبود رابطه جانشینی قانونی یا قراردادی نمی توان سخن از انتقال گفت بنابراین نمی توان موسسه دوم را متضامنا” مسئول بدهیهای موسسه اول از بابت مزد کارگران شناخت .