پیش از اسلام مرسوم بود اعراب کودکی را به عنوان فرزند خود انتخاب می کردند و با نام گذاری او برای خود تمام حقوق یک پسر از پدر را برای او قایل می شدند و وارث یکدیگر می شدند .

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.

پیامبر گرامی اسلام صلوات الله دارای پسرخوانده ای به نام زید بودند زید بن حارثه بن شراجیل کلبی از قبیله بنی عبدود بود که بوسیله حکیم بن حزام به عنوان غلام در شام خریداری شده بود و در مکه به حضرت خدیجه (سلام الله) فروخته شد حضرت خدیجه هم این غلام را به پیامبر (صلوات الله) هدیه نمودند .

پس از مدتی پدر زید برای آزادی او به مکه آمد و پیامبر (صلوات الله) هم زید را آزاد نمود و بین رفتن و ماندن مخیر کرد ولی او حاضر نشد همراه پدرش به شام برگردد و ترجیح داد در مکه نزد پیامبر (صلوات الله)بماند . پدرش هم به قدری ناراحت شد که در آن جمع او را از فرزندی خود خارج ساخت . پیامبر(صلوات الله) هم او را به فرزندی خویش پذیرفت به طوری که درمیان اعراب او را زید بن محمد می خواندند(سبحانی،بی تا،ص۱۱۲)

پیامبر (صلوات الله) هم بعد از مدتی دختر عمه خود زینب بنت جحش اسدی را به عقد زید در آورد .ولی پس از مدتی چون زینب از خانواده ثروتمندی بود و زید در حقیقت برده ای آزاد شده بیش نبود بین آنها اختلاف حاصل شد و این ازدواج به طلاق انجامید.سپس پیامبر(صلوات الله) با دخترعمه خود وهمسر سابق زید ازدواج کرد .و چون در آن دوران سنت اعراب این بود که پسرخوانده را در حکم پسر واقعی می دانستند و همسر او را هم عروس و جزء محارم سببی به شمار می آوردند .(همان،ص۱۱۵)

ازدواج پیامبر(صلوات الله) با زینب سبب شد منافقان و کفار بر ایشان خرده بگیرند که چرا محمد (صلوات الله) که ما را از ازدواج با عروس نهی می کند خودش چنین ازدواجی می کند.همین مساله سبب نزول سه آیه از سوره احزاب گردید: ” ما کانَ مُحَمَّدٌ أَبا أَحَدٍ مِنْ رِجالِکُمْ وَ لکِنْ رَسُولَ اللَّهِ وَ خاتَمَ النَّبِیِّینَ وَ کانَ اللَّهُ بِکُلِّ شَیْ ءٍ عَلیماً. این پیغمبر پدر هیچ یک از مردان شما نبود بلکه او رسول خدا و خاتم پیامبران است و خدا به همه چیز آگاه است (احزاب :۴۰)

و همچنین در رد این سخن که فرزندخوانده فرزند واقعی محسوب می شود این آیه نازل گردید که : “‏ مَّا جَعَلَ اللَّهُ لِرَجُلٍ مِّن قَلْبَیْنِ فِی جَوْفِهِ وَ مَا جَعَلَ أَزْوَاجَکُمُ اللَّائِی تُظَاهِرُونَ مِنْهُنَّ أُمَّهَاتِکُمْ وَ مَا جَعَلَ أَدْعِیَاءکُمْ أَبْنَاءکُمْ ذَلِکُمْ قَوْلُکُم بِأَفْوَاهِکُمْ وَ اللَّهُ یَقُولُ الْحَقَّ وَ هُوَ یَهْدِی السَّبِیلَ ‏: ‏خدا دو دل را در درون کسی قرار نداده است ( همان گونه که کسی دو پدر و یا مادر ندارد ).

خدا هرگز همسرانتان را با اظهار « ظِهار » مادران شما نمی سازد ، و فرزندخواندگانتان را فرزندان حقیقی شما نمی نماید. این سخنی است که شما به زبان می گوئید ( چرا که رابطه پدری و فرزندی یک رابطه طبیعی است و با الفاظ و قراردادها و شعارها هرگز حاصل نمی شود ). خدا حق می گوید و به راه راست راهنمائی می کند .‏[۴] (احزاب :۴)

ودر تاکید اینکه ازدواج با فرزند خوانده جایز است می فرماید: ” وَ إِذْ تَقُولُ لِلَّذِی أَنْعَمَ اللَّهُ عَلَیْهِ وَ أَنْعَمْتَ عَلَیْهِ أَمْسِکْ عَلَیْکَ زَوْجَکَ وَ اتَّقِ اللَّهَ وَ تُخْفِی فِی نَفْسِکَ مَا اللَّهُ مُبْدِیهِ وَ تَخْشَى النَّاسَ وَ اللَّهُ أَحَقُّ أَنْ تَخْشاهُ فَلَمَّا قَضى‏ زَیْدٌ مِنْها وَطَراً زَوَّجْناکَها لِکَیْ لا یَکُونَ عَلَى الْمُؤْمِنِینَ حَرَجٌ فِی أَزْواجِ أَدْعِیائِهِمْ إِذا قَضَوْا مِنْهُنَّ وَطَراً وَ کانَ أَمْرُ اللَّهِ مَفْعُولاً: هیچ مرد و زن با ایمانى حق ندارد هنگامى که خدا و پیامبرش امرى را لازم بدانند اختیارى از خود (در برابر فرمان خدا) داشته باشد، و هر کس نافرمانى خدا و رسولش را کند به گمراهى آشکارى گرفتار شده است. به خاطر بیاور زمانى را که به کسى که خداوند به او نعمت داده بود و تو نیز به او نعمت داده بودى مى‏گفتى همسرت را نگاه دار و از خدا بپرهیز (و پیوسته این امر را تکرار مى‏نمودى) و تو در دل چیزى را پنهان مى‏داشتى که خداوند آن را آشکار مى‏کند، و از مردم مى‏ترسیدى در حالى که خداوند سزاوارتر است که از او بترسى، هنگامى که زید از همسرش جدا شد ما او را به همسرى تو در آوردیم تا مشکلى براى مؤمنان در ازدواج با همسران پسرخوانده‏هاى آنها هنگامى که از آنان طلاق گیرند نباشد، و فرمان خدا انجام شدنى است. (احزاب: ۳۷)

از این سه آیه چنین بر می آید که فرزندخواندگی در اسلام نسبی ایجاد نمی کند که بخواهد آثار نسب راهم به دنبال داشته باشد (طباطبایی ،۱۴۱۷ ه.ق. ،ج۳۲،ص ۱۲۲)

تاکید این آیه بر این است که سخن واقعیت را تغییر نمی دهد و سخن خدا در مسیر حق است و فرزندخوانده به عنوان فرزند شما شناخته نمی شود(مغنیه، ،ج۶،ص۱۹۱)

از سوی دیگر در آیه ۵ سوره احزاب می فرماید:

“ادْعُوهُمْ لِآبَائِهِمْ هُوَ أَقْسَطُ عِندَ اللَّهِ فَإِن لَّمْ تَعْلَمُوا آبَاءهُمْ فَإِخْوَانُکُمْ فِی الدِّینِ وَمَوَالِیکُمْ وَ لَیْسَ عَلَیْکُمْ جُنَاحٌ فِیمَا أَخْطَأْتُم بِهِ وَلَکِن مَّا تَعَمَّدَتْ قُلُوبُکُمْ وَ کَانَ اللَّهُ غَفُوراً رَّحِیماً .

‏” آنان را به نام پدرانشان بخوانید که این کار در پیش خدا عادلانه تر بشمار است. اگر هم پدران ایشان را نشناختید، آنان برادران دینی و یاران شما هستند . هر گاه در این مورد اشتباه کردید ( و مثلاً بر اثر عادت گذشته، یا سبق لسان، به لغزش افتادید و به خطا رفتید) گناهی بر شما نیست . ولی آنچه را که دلتان می خواهد ( یعنی از روی عمد و اختیار می گوئید ، گناه است و کیفر دارد). به هر حال ، پیوسته خدا آمرزگار و مهربان بوده و هست ( و قلم عفو بر اشتباهات و لغزشها می کشد و شما را می بخشد)[۵].‏

در این آیه نشان می دهد هدف پیامبر از ازدواج با زینب شکستن سنت غلط حرام دانستن ازدواج با فرزندخوانده و همسر وی است .چنین امری در دنیای جاهلیت بسیار ناپسند بود چرا که در ادامه ی آیه آمده است :تو از مردم می ترسی در حالی که خداوند شایسته تر است که از او ترس داشته باشی. خداوند بر پیامبرصلوات الله لازم فرمود تا با زینب ازدواج کند تا به این وسیله دشواری ازدواج مومنین با همسران فرزندخوانده شان را از بین ببرد (قربانی لاهیجی ،ج ۹، ،ص۳۱۳)

۲- بیان نظریه ها

در خصوص مشروعیت یا عدم مشروعیت نهاد فرزندخواندگی در اسلام ،می توان دو نظریه را مورد بررسی قرار داد:

۲-۱ ) عدم مشروعیت فرزندخواندگی

قائلین به نظریه عدم مشروعیت فرزندخواندگی ونسخ آن به تفسیر و تبیین آیات قرآن پرداخته اند و اینگونه بیان می کنند که؛

آیات ۴ و۵ سوره ی مبارکه احزاب هماگونه که بیان شد؛ در مقام نفی فرزندخواندگی است و به صورت صریح بیان می کند فرزندخوانده ، فرزند واقعی شما نمی باشد.و پسرخواندگان را به نام پدرشان بخوانید که در نزد خدا منصفانه تر است و نیز در توضیح صدر آیه ۴ سوره احزاب بیان می کنند ؛قرار ندادن دو قلب برای یک شخص کنایه و مثال است برای بطلان ظهار و فرزندخواندگی .زیرا به همان قیاس محال است یک شخص هم زن او باشد و هم مادرش و نیز محال است شخصی پسر دو پدر و مادر باشد.

ودر تفسیر و توضیح آیه ۴۰ سوره احزاب بیان می کنند این آیه در مقام پاسخ منافقان می باشد و بیان می کند حضرت محمد (صلی الله علیه واله) پدر واقعی هیچیک از مردان شما نیست تا اینکه نکاح با زنان مطلقه ایشان باطل باشد.

ونیز حقوقدانانی که قائل به عدم مشروعیت این نهاد در اسلام می باشند، بیان می کنند :

فرزندخواندگی در اسلام منشا اثر حقوقی نیست. (صفایی و امامی،۱۳۸۷،ص۲۷۷)

در قانون ما فرزندخواندگی وجود ندارد و در سنن مذهبی نیز ایجاد این رابطه مجازی مباح شناخته نشده است.(کاتوزیان،۱۳۸۲،ص۱۰۲)

بنابراین نفی یکی از آثار مترتب بر فرزند حقیقی ،برای ابطال و نسخ فرزندخواندگی کافی دانسته شده چرا که هدف این نهاد ایجاد فرزند واقعی است. و در توضیح بیان می کنند؛ پسر حقیقی، با پدر ریشه تکوینی دارد و در حقیقت ، پدر مبداء مادی برای پیدایش فرزند است و فرزند وارث صفات جسمانی و روحیات پدران و مادران می باشد،و روی این یگانگی و هم خونی ،پدر و فرزند وارث اموال و ثروت یکدیگر می گردند، و احکام مخصوصی در باب ازدواج و طلاق پیدا می کنند. بنابراین ،چنین موضوعی که ریشه تکوینی دارد،با لفظ و زبان درست نمی شود ،و پسرخوانده انسان هرگز پسر واقعی انسان نمی گردد،چه رسد که پسر خوانده،در یک سلسله احکام از قبیل ارث و ازدواج و طلاق مانند فرزند انسان شود.(سبحانی،بی تا،ص۱۱۳)

۲-۱-۱ )تحلیل نظریه اول

در رابطه با مشروعیت فرزندخواندگی ،آنچه از ادله ی استنباط احکام مورد استناد قرار گرفته ،کتاب و احادیث و اخبارمی باشد که ،به صورت محدود ،به تفسیر و تبیین آیات قرآن در این زمینه پرداخته اند و این حال در مقام استنباط حکم شرعی فرزندخواندگی ،به کتاب اکتفا و دلالت آن واضح دانسته شده ودر نتیجه نوبت به سایر ادله نرسیده است ؛به گونه ای که عدم مشروعیت فرزندخواندگی و نسخ آن در اسلام ،همواره امری مسلم و مسجل بوده و به جز اختصاص چند سطر و ذکر چند آیه ویا حتی یک جمله نیازی به مطرح ساختن آن در کتب حقوقی احساس نشده است.

باتوجه به اتفاق مورخان و مفسران و سیره نویسان اقدام عملی پیامبر (صلوات الله )به فرزندخواندگی زید پیش از بعثت و پس از ازدواج با حضرت خدیجه در همان اوایل رخ داده است و تا زمان نزول آیات سوره احزاب (سال پنجم هجری) حدودا سی سال و بلکه بیشتر طول کشیده است . زیرا اگر ازدواج حضرت محمد(ص) با خدیجه را در سن ۲۵ سالگی آن حضرت بدانیم و حضرت خدیجه زید را در اوایل ازدواجش به پیامبر بخشید و بعثت پیامبر(صلوات الله) در سن چهل سالگی بدانیم به این می رسیم که سیزده سال قبل از بعثت فرزندخواندگی زید رخ داده است و پس از بعثت تا زمان نزول آیات سوره احزاب ،هجده سال طول کشیده است. (عالمی طامه،۱۳۹۱، ص۸۵)

بنابراین فرزندخواندگی زید حدودا بیش از سی سال ادامه داشته است .

و از سوی دیگر باتوجه به اینکه سنت عبارت است از قول و فعل و تقریر معصوم. (مظفر ،۱۴۰۳هـ ق، ج ۲، ص ۵۷) لذا فعلی که خود پیامبر (صلوات الله) اسلام به آن اقدام نموده و بیش از سی سال از سوی ایشان استمرار داشته و عده ای از اصحاب ایشان هم کسانی را به فرزندخواندگی پذیرفته اند و پیامبر(صلوات الله) به مدت هجده سال بعد از بعثت آن فعل را نهی نکرده اند خود دلیل بر سنت بودن این عمل است زیرا هم فعل نبی است و هم قول نبی .

بنابراین فرزندخواندگی را می توان سنت پیامبر(صلوات الله) دانست و این سنت به طور کامل در اسلام پذیرفته شده است و برخی آثار آن پس از نزول آیات سوره مبارکه احزاب نفی شده است .

از سوی دیگر- آنچه در آیات سوره احزاب نفی شده است، شامل نفی صریح نسب و آثار نسب (ارث و حرمت نکاح) می گردد لذا آثار فرزندخواندگی در سایر موارد همچون حضانت و تعلیم و تربیت ،لزوم انفاق و اداره اموال و….که از آثار نسب نمی باشند به قوت خود باقی است .حتی ارث و حرمت نکاح نیز منحصرا از راه نسب حاصل نمی گردند و از راه های دیگر نیز به ندرت بوجود می آید .

بنایراین تمام آثار فرزندخواندگی مشروط به نسب نمی باشد که بخواهد با نفی نسب تمامی آثار مشروعیتش را از دست بدهد .و اسلام فقط برخی از آثار فرزندخواندگی را از عادات غلط جاهلی دانسته و آن اعتقاد و رسم جاهلی را رد نموده است.

۲-۱-۲) لقیط

برخی از فقها که به عدم مشروعیت فرزندخواندگی در اسلام اعتقاد دارند؛ معتقد اند که :

اسلام یک نهاد حقوقی تحت عنوان ” لقیط” در حمایت از بی سرپرستان تاسیس کرد که هدف از آن نگهداری و تربیت افراد بی سرپرست است تا آنان مانند دیگر افراد جامعه اسلامی از تربیت صحیح اسلامی برخوردار شوند و از خطرهای احتمالی ایمن باشند.کمک به یتیمان و اطفال بی سر پرست در اسلام بسیار مورد توجه قرار گرفته است. احکام خاص اطفال بی سرپرست در کتب فقهی در باب “لقیط” آمده است.

فقها معمولا ” لقطه” را در سه بحث مورد توجه قرار می دهند ” لقیط” (طفل گم شده)، ” لقطه” (شی گمشده) وضاله (حیوان گم شده).

لقطه که به آن لقیط (بر وزن فعیل در معنای مفعولی) هم گغته می شود از ریشه لقط به معنای برداشتن و گرفتن شی از زمین آمده است (ابن منظور ، ۱۴۱۴ ق، ج ۷، ص۳۹۲)

در اصطلاح بعضی از فقها گفته اند : لقیط یا ملغوط و منبوذ عبارت است از هر طفل گم شده ای که کسی عهده دار نگهداری او نیست ، هر چند که صغیر ممیز باشد( علامه حلی، ۱۳۷۶ ، ج۲ ،ص۱۲) برخی دیگر افزوده اند که طفل یاد شده به طور مستقل به تامین مصالح فردی و دور کردن عوامل هلاکت بار که عادتا دفع آنان ممکن باشد ، از خود نیست لذا طفلی که ممیز نیست از مصادیق لقطه به شمار میرود . در قرآن کریم نصی در مورد لقطه وارد نشده است بلکه عموماتی است که برای آن قابل استدلال می باشد(مومنی ،۱۳۸۴ ، ج۱ ،ص۵۱)

در واقع می توان گفت “لقیط” طفلی است که او را ترک نموده اند و کسی کافل و سرپرست او نمی باشد و خودش هم نمی تواند وسایل زندگی خویش را تامین نماید.

” التقاط” به معنای برداشتن طفل متروک مستحب است و اگر در معرض خطر باشد واجب است ولی به هرحال اگر کسی طفلی را برداشت و قبول کرد نفقه طفل بر او واجب است .سرپرستی لقیط از جهت حفظ جان یک انسان و حضانت طفل بی سرپرست بر هر مسلمان واجب کفایی است(مدیرنیا ،ص۱۳۳) درخصوص لقیط باید توجه داشت لقیط صرفا به معنای طفل گمشده نمی باشد بلکه طفل گمشده ای است که سرپرست ندارد (محقق حلی ،۱۴۰۸ ه.ق.،ج۱۲،ص۲۸۳)

بنا بر نظر شهید ثانی گمشده معلوم النسب حکم لقیط را ندارد و باید او را به پدرش تحویل داد ، البته سرپرستی چنین طفلی هم تا پیدا شدن پدر و مادرش واجب است(عاملی،۱۴۱۵٫ج۲،ص۴۶۱)

صاحب جواهر عقیده دارد طفل معلوم النسب نیز میتواند لقیط محسوب شود چراکه طفل رها شده برای پیدا کننده اش میتواند لقیط محسوب شود(نجفی،بی تا ،ج۳۸،ص۱۵۱)

۲-۲) مشروعیت فرزندخواندگی

از آنچه گفته شد چنین برداشت میشود که از مفهوم فرزند خواندگی، پاره ای از آثار خارج گردیده و در رابطه با سایر آثار، سکوت شده است. این، به معنی جرح و تعدیل و پاکسازی آن است: همانگونه که از اسم و اهداف و کارکردهای درنظر گرفته شده برای فرزندخواندگی در میان اعراب برمی آید، نهادی مفید و دارای مزایای اجتماعی نبود و بالعکس با هدف اصلی خانواده و کرامت انسانی اعضای آن در تنافی بود. در چنین شرایطی، نهی و قیود شارع نسبت به نهادهای مخرب و ضداجتماعی واکنش نشان دهد.

حقیقت این است که در مورد فرزندخواندگی نیز شارع به نسخ و واژگونی اقدام نکرده و تنها آثار غیرقابل پذیرش آن را نفی نموده و به موازات آن ، اهداف و کارکردهای جایگزین را مورد تایید قرار داده است: فرزندخواندگی نباید سبب انحلال خانواده ای یا قلب واقعیتی گردد ، نباید اشخاص را به مثابه اموال از مالکیت شخصی به دیگری منتقل نماید، نباید موجب تفاخر و وسیله کسب قدرت باشد ، نباید موجب از میان رفتن حرمت اختلاط نسب و یا گسترش بی مورد ممنوعییت نکاح گردد.

اما هیچگاه نهادی انسانی که هدف اصلی خود را اعطای خانواده ای به یک کودک (ونه مرد بزرگسال) و فرزندی (و نه مال و دارایی یا نیروی نظامی یا…) به پذیرنده گان می داند، مورد نهی قرار نگرفته است. بنابراین ابدا نمی توان گفت که فرزندخواندگی در قرآن نسخ گردیده و در اسلام به رسمیت شناخته نشده و نامشروع است، بلکه باید به هدف و مبنای فرزندخواندگی نگریست وآن را با ملاک های ارائه شده سنجید ودر مرحله آثار نیز همان اهداف و رهنمون ها را مد نظر قرار داد .

این آیات در مقام بیان واقعیت است تا آنچه خلاف حقیقت در ذهن مردم نسبت به فرزندان واقعی و فرزند خواندگان به وجود آمده بود، تفکیک و متمایز گردد و تفاوت دو نوع فرزند روشن شود لذا شارع در مقام القاء فرزند خوانده گان نبوده است.(امامی ،۱۳۷۹ ،ص۷۹)

در واقع اسلام فرزندخواندگی را به طور کامل پذیرفته و بعدا برخی آثار آن را نفی کرده است.

گفتار دوم) فرزند خواندگی از دیدگاه حقوق موضوعه ایران

با ورود اسلام به ایران و تحت تاثیر شرع فرزند خواندگی در ایران به شیوه گذشته (قبل از اسلام) منسوخ شد ولی فرزند خواندگی و سرپرستی اطفال بدون سرپرست در ایران وجود داشت .

تا قبل از سال ۱۳۵۳ اطفال بدون ولی وسرپرست از سوی دادسراها به افراد سپرده می شدند وبه آنان عنوان قیم داده می شد ونگهداری اطفال یتیم و بی سرپرست از دو طریق صورت می پذیرفت : از طریق اقوام واقربای طفل به صورت غیر رسمی ویا از طریق وصایت(عاملی ،۱۴۱۵٫، ص۲۳)

قانونگذار ایران در سال ۱۳۵۳ با اقتباس از قانون فرزند خواندگی در حقوق کشورهای اروپایی به خصوص فرانسه قانونی را در تاریخ بیست وچهارم فروردین ماه ۱۳۵۴ به نام قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست در هفده ماده و شش تبصره به تصویب رساند وچون حقوق ایران برگرفته از فقه امامیه است هرگز تاسیسی نظیر تاسیس فرزند خواندگی کامل به روش حقوقی غرب را مجاز نمی داند و بنابراین اگر گفته می شود در حقوق ایران فرزند خواندگی وجود ندارد منظور از آن فرزند خواندگی کامل است، نه فرزند خواندگی ساده که آن را تحت عنوان قانون حمایت از اطفال بدون سرپرست پذیرفته است و هرگز در این سیستم آثار حقوقی نسب به مانند فرزند حقیقی جریان ندارد.

همچنین دولت جمهوری اسلامی ایران در اسفند ماه سال ۱۳۷۲ به موجب ماده واحده ای که به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده به کنواسیون حقوق کودک ملحق گردیده است. البته الحاق مذکور مشروط بر آن است که مفاد کنوانسیون در هر مورد و هر زمان که در تعارض با قوانین داخلی و موازین اسلامی باشد از طرف دولت جمهوری اسلامی ایران لازم الرعایه نیست.

در چهارم اسفند ماه ۱۳۸۷ لایحه پیشنهادی با هدف رفع مشکلات قانون حمایت از اطفال بدون سرپرست و در راستای حمایت بیشتر اطفال بی سرپرست و بد سرپرست به مجلس هشتم ارائه شد و در تاریخ سی و یکم شهریور ۱۳۹۲ در مجلس با عنوان قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست به تصویب رسید.

این قانون مشتمل بر ۳۷ ماده و هفده تبصره ضوابطی در زمینه ی خصوصیات و شرایط سرپرست و نحوه ی واگذاری کودکان و آثار حقوقی این نهاد پیش بینی شده است و در مقایسه با قانون سال ۱۳۵۳ سیر تکاملی داشته است.

بنابراین می توان بیان کرد با الهام از مکتب انسان ساز اسلام و توجه به مقررات حقوقی اسلام در حقوق ایران، نهادی به عنوان فرزندخواندگی کامل به روش غربی بدین معنی که فرزندخوانده از هر حیث در حکم فرزند واقعی باشد و از آثار رابطه بنوت بهرمند باشد وجود ندارد ولی باتوجه به نوع دوستی و کمک به نیازمندان و نظر به سفارش های اکید اسلام، درخصوص ضرورت سرپرستی اطفال، مقررات مدونی تحت عنوان قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست وضع شده است که بعضا از آن مسامحتا به فرزندخواندگی تعبیر شده است که منظور فرزندخواندگی به نحو ساده است. بدین معنی که کسی دیگری را به فرزندخواندگی بپذیرد و بوسیله حکم دادگاه و رعایت تشریفات معین شده در قانون به سرپرستی تعیین شود بدون آنکه میان آنها قرابتی ایجاد شود.

مبحث چهارم) ماهیت فرزند خواندگی

درخصوص ماهیت حقوقی فرزندخواندگی باید بیان کرد که حقوق دانان دارای دیدگاه های متفاوتی می باشند.

۱- ماهیت ایقاعی

برخی از حقوق دانان ماهیت فرزندخواندگی را ایقاع و حکم دادگاه را تاسیسی دانسته و معتقدند بواسطه این حکم، موقعیت جدیدی بوجود می آید که احکام ویژه و خاص خودش را دارد. قیاس فرزندخواندگی با ولایت یا قیمومت و یا امانت را صحیح ندانسته و بر این باورند که سرپرستی نه ولایت است ونه قیمومت و خانواده ی پذیرنده امین جامعه نیست که به نمایندگی از حاکم در تربیت و نگهداری کودک نقش داشته باشد(کاتوزیان،۱۳۷۹،ص۱۴)

۲- ماهیت عقدی

برخی دیگر از حقوق دانان فرزندخواندگی را نوعی عقد و از جمله اعمال حقوقی دانسته اند که به اراده اشخاص بوجود می آید. این رابطه حقوقی در اثر پذیرفته شدن کودکی به عنوان فرزند از جانب سرپرست و قبول پذیرش از ناحیه دیگری به وجود می آید. البته این عمل حقوقی موجب پیدایش رابطه فرزندی صوری میان دو شخص می شود. علاوه بر این معتقداند که این عمل حقوقی نمونه یک عقد تشریفاتی است که باید به تصدیق دادگاه برسد.(جعفری لنگرودی،۱۳۴۶ ،واژه ۳۹۷۵،ص۴۹۷،)

۳- واگذاری قانونی

برخی دیگر از حقوق دانان ماهیت فرزندخواندگی را نوعی واگذاری قانونی دانسته که به پیشنهاد دادستان، کودکان بدون سرپرست به اشخاصی که شایسته و مایل به نگهداری این کودکان هستند تحویل داده می شوند. این واگذاری به عنوان امین موقت یا قیمومت بوده و تحت نظارت دادستان است و هرگز نمی توان قواعد نسب را که از رابطه ی خونی به وجود آمده و بر پایه ی فطرت و طبیعت نهاده شده را دگرگون کند و حقوقی را که از آثار نسبی ناشی می شود، برای این گونه کودکان قائل شد.(صفایی و امامی ، مختصر ۱۳۷۸، ص۲۷۸)

فصل دوم)شرایط فرزندخواندگی

در این فصل در دو مبحث شرایط مربوط به سرپرست (فرزندخواه ) و شرایط مربوط به شخص یذیرفته شده (فرزندخوانده) جهت صدور حکم فرزندخواندگی بیان می شود.

مبحث اول: شرایط سرپرست

کسی که سرپرستی کودک یا نوجوانی را درخواست می کند، برابر قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست باید دارای شرایطی باشد.

۱- وضعیت تاهل

مطابق بندهای الف و ب ماده۵ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست[۶]کسانی می توانند سرپرستی این گونه اطفال را عهده دار شوند که علقه زوجیت بین آنها وجود داشته باشد و با این ترتیب سرپرستی به زن و مردی واگذار می شود که خانواده تشکیل داده و با هم زن و شوهر باشند.

و با توجه به اطلاق این دو بند، ممکن است این سؤال مطرح شود که در نکاح موقت یا متعه که زن و مرد، زن و شوهر هستند، اشکالی برای پذیرفتن کودک بی سرپرست به عنوان فرزند خوانده از طرف آنان وجود دارد یا خیر. در پاسخ به این سؤال می توان گفت:

اولاً- در نکاح منقطع و موقت، خانواده دوام و ثبات چندانی ندارد و با بذل مدت یا انقضای آن رابطه زوجیت منحل و خانواده به آسانی از هم پاشیده می شود. بنابراین، زمینه مناسبی برای سرپرستی کودک فراهم نمی شود و در چنین وضعی محیط اطمینان بخشی برای حمایت از کودک بوجود نخواهد آمد.

ثانیاً – با توجه به مفاد ماده ۲۰ این قانون که مربوط به اختلاف زوجین و منجر شدن این فوت یا زندگی مستقل و جدایی هر یک از سرپرستان، به خوبی استنباط می شود که منظور قانونگذار در ماده پنج قانون مذکور، زن و هستند که رابطه زوجیت آنها دائمی است.( امامی،۱۳۷۹ ،ص۴۱)

در ماده یک قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست ۱۳۵۳ فقط زن و شوهر با تو افق یکدیگر مجاز به سرپرستی می باشد

اما بند ج ماده ۵ ، در قانون جدید تاسیس جدیدی می باشد و به زنان و دختران بدون شوهر تحت شرایط خاص امکان پذیرش فرزند را داده است[۷].

.برابر هدفی که برای فرزندخواندگی بیان شد ، این نهاد نه به عنوان جایگزینی برای تشکیل خانواده ،که برای تکمیل آن باید مورد استفاده قرار گیرد و منفعت کودک نیز بی تردید در این است که امکان دارا شدن خانواده ای کامل را تجربه کند و نفع جامعه نیز در راستای نفع کودک است . و به نظر می رسد اجازه ی پذیرفتن فرزند توسط یک پایگاه ناقص و معیوب اجتماعی نقض غرض بوده ، نه تنها حقوق کودک را تحت شعاع قرار می دهد بلکه در سطح کلان تاییدی بر نقایص و کاستی های اجتماعی است . (شریعت نسب،۱۳۹۰،۶۷ )

تخطی از طریقه ی طبیعی و متعارف زندگی بشری را نباید با ابزار مصنوعی اعتبار توجیه کرد. حتی اگر در توجیه امکان پذیرش فرزند توسط افراد مجرد به لزوم جایگزینی کودکان و فراهم نبودن دست کم طرحی ناقص از یک خانواده که بهتر از نبود آن است ، استناد گردد ولیکن باید در پاسخ گفت که فرزندخواندگی راه حل تمامی مشکلات و مسایل اجتماعی نیست و این خود تفسیری زیرکانه از منافع عالیه ی کودک در پرتو منافع بزرگسالان است. (امامی،۱۳۷۸ ،ص۴۱۲)

۲-سن لازم

شرط سنی سی سال هم برای یکی از زوجین متقاضی سرپرستی (چه دارای فرزند باشند و چه نباشد ) و هم برای زنان و دختران بدون شوهر در بند الف و ب و ج ماده ۵ ذکر شده است.

از دیدگاه قانون ، رسیدن به این سن می تواند به این علت باشد که متقاضی سرپرستی با این سن و سال در تصمیم گیری خود بیشتر از منطق و فکر منطقی پیروی خواهد کرد تا از احساس و هیجانات عاطفی که ممکن است غالباً زودگذر باشد. بنابراین برای فراهم کردن محیطی امن و قابل اعتماد برای کودک لازم است احراز شود تصمیم متقاضی از روی تذبیر اتخاذ شده است. در نتیجه سن و سال برای کشف چنین غایتی طریقیت دارد لذا چنانچه به دلایل پزشکی محرز باشد که زوجین یا یکی از آنها قادر نیستند صاحب فرزند شوند، دادگاه می تواند آنان را از این شرط نیز معاف کند(تبصره ۱ ماده ۵).

و یا اگرچنانچه درخواست کنندگان سرپرستی از بستگان کودک یا نوجوان باشند، دادگاه با اخذ نظر سازمان بهزیستی و با رعایت مصلحت کودک و نوجوان می تواند این شرط را برای آنان حذف نماید.(تبصره ۲ ماده ۵)

همچنین تبصره ی ۴ ماده ۵ بیان می کند افراد زیر پنجاه سال در شرایط برابر نسبت به افراد بالای پنجاه سال اولویت در پذیرش دارند.

۳- انقضای پنج سال از تاریخ ازدواج

شرط دیگر این است که پس از گذشت پنج سال از تاریخ ازدواج، زوجین صاحب فرزندی نشده باشند[۸]. البته اگر زوجین یا یکی از آنها عقیم باشد یا به دلایل پزشکی نتوانند صاحب فرزند شوند، برابر تبصره ۱ ماده ۵ ممکن است از این شرط معاف گردند. همجنین نسبت فامیلی میان سرپرست و کودک، منوط به اخذ نظر سازمان بهزیستی و رعایت مصلحت کودک می تواند سبب معافیت از شرط مذکور گردد (تبصره ۲ ماده ۵).

اما در مورد زوجین دارای فرزند و زنان و دختران بدون شوهر، صرفا شرط سنی سی سال ذکر شده است.(بند ب و ج ماده ۵)

برخلاف آنچه در مورد شرط سنی بیان شد در خصوص مدت زمان سپری شده از زمان نکاح باید گفت که بقا و استمرار خانواده شرط ضروری تامین آرامش برای کودک می باشد و سپری شدن زمان معین در این زمینه موضوعیت دارد و امر دیگری نمی تواند جایگزین گذشت زمان باشد .

۴- داشتن تابعیت ایرانی

یکی از شرایط سرپرستی در قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست ۱۳۵۳ این بود که زن و شوهری که قصد دارند طفلی را به فرزندخواندگی بپذیرند، باید مقیم ایران باشند. و کسانی مقیم ایران محسوب می شوند که در ایران اقامتگاه داشته باشند؛ یعنی محل سکونت و مرکز مهم امور آنها در ایران باشد ( ماده ۱۰۰۲ ق.م ).

هدف قانونگذار از ذکر شرط مزبور این بوده است که طفل در قلمرو سیاسی ایران و تحت نظارت دولت ایران قرار داشته باشد تا چنانچه مورد سوء استفاده سرپرستان قرار گیرد، از طریق مراجع ذی صلاح قضایی ایران و به کمک ضوابط این کشور حمایت و حفاظت شود و از وی رفع ستم گردد.

بنابراین، برابر ظاهر ماده یک این قانون اتباع بیگانه مقیم ایران با داشتن سایر شرایط، صلاحیت سرپرستی اطفال بدون سرپرست را داشتند. به نظر می رسد که در قانون قدیم مقیم ایران بودن شرط بوده اما در قانون فعلی کلیه اتباع ایرانی مقیم ایران و ایرانیان مقیم خارج از کشور می توانند سرپرستی کودکان و نوجوانان مشمول این قانون را با رعایت مقررات مندرج در آن و با حکم دادگاه صالح برعهده گیرند و ایرانیان مقیم خارج از کشور باید تقاضای سرپرستی خود را از طریق سفارتخانه یا دفاتر حفاظت از منافع جمهوری اسلامی ایران به سازمان تقدیم نمایند. سفارتخانه ها و یا دفاتر یاد شده موظفند در اجرای این قانون، با سازمان همکاری نمایند و سازمان موظف است با حکم دادگاه صالح به درخواست متقاضی رسیدگی نماید[۹]. لذا به نظر می رسددر این قانون شرط تابعیت ایرانی برای سرپرست مقرر شده است.

5. تراضی زوجین سرپرست

شرط دیگر سرپرستی این است که در مواردی که زن و شوهر درخواست کننده سرپرستی باشند، درخواست باید به طور مشترک از طرف آنان تنظیم و ارائه گردد.(تبصره ۵ ماده ۵) زوجین برای پذیرفتن کودک بی سرپرست به فرزندی توافق و ترافعی کرده باشند. بنابراین، چنانچه یکی از زوجین با امر سرپرستی یا فرزندخواندگی مخالفت داشته یا کتباً رضایت خود را به دادگاه اعلام نکند، تقاضای سرپرستی پذیرفته نخواهد شد.

6. تقید به واجبات و ترک محرمات (بند الف ماده ۶ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست)
7. عدم محکومیت جزایی مؤثر

شرط دیگر سرپرستی این است که درخواست کننده نباید دارای محکومیت جزایی مؤثر باشد.

مراد از محکومیت جزایی موثر برابر تبصره ماده ی ۴۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ ، محکومیتی است که محکوم را به تبع اجرای حکم، براساس ماده ی ۲۵ این قانون از حقوق اجتماعی محروم می کند. و افرادی که محکوم به سلب حیات و حبس ابد، قطع عضو، نفی بلد و حبس تا درجه پنج ، شلاق حدی، قصاص عضو مطابق ماده ی ۲۵ دارای محرومیت از حقوق اجتماعی می باشند.

منظور قانونگذار این است که دارندگان سابقه کیفری مؤثر، صلاحیت سرپرستی اطفال بدون سرپرست را ندارند و به علت اشکالات روحی و داشتن حالت تجری و روحیه تجاوز کاری احتمال دارد در ارتکاب جرم و اعمال خلاف قانون، طفل مورد سوء استفاده قرار گیرد و تربیت کودک نیز به مخاطره افتد.

8. تمکن مالی

متقاضی سرپرستی باید دارای تمکن مالی لازم برای تأمین زندگی مادی طفل و پرداخت نفقه و هزینه تحصیل و تربیت وی در حدود متعارف باشند.

در ماده ی ۱۴ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست ذکر شده است که “دادگاه در صورتی حکم سرپرستی صادر می نماید که درخواست کننده سرپرستی بخشی از اموال یا حقوق خود را به کودک یا نوجوان تحت سرپرستی تملیک کند. تشخیص نوع و میزان مال یا حقوق مزبور با دادگاه است. در مواردی که دادگاه تشخیص دهد اخذ تضمین عینی از درخواست کننده ممکن یا به مصلحت نیست و سرپرستی کودک یا نوجوان ضرورت داشته باشد، دستور اخذ تعهد کتبی به تملیک بخشی از اموال یا حقوق در آینده را صادر و پس از قبول درخواست کننده و انجام دستور، حکم سرپرستی صادر می کند. و در صورتی که دادگاه تشخیص دهد اعطای سرپرستی بدون اجرای مفاد این ماده به مصلحت کودک یا نوجوان می باشد، به صدور حکم سرپرستی اقدام می نماید”.

در ماده ی ۱۵ آمده است :”درخواست کننده منحصر یا درخواست کنندگان سرپرستی باید متعهد گردند که تمامی هزینه های مربوط به نگهداری و تربیت و تحصیل افراد تحت سرپرستی را تأمین نمایند. این حکم حتی پس از فوت سرپرست منحصر یا سرپرستان نیز تا تعیین سرپرست جدید، برای کودک یا نوجوان جاری می باشد. بدین منظور سرپرست منحصر یا سرپرستان ، موظفند با نظر سازمان خود را نزد یکی از شرکت های بیمه به نفع کودک یا نوجوان تحت سرپرستی بیمه عمر کنند. در صورتی که دادگاه تشخیص دهد اعطای سرپرستی بدون اجرای مفاد این ماده به مصلحت کودک یا نوجوان می باشد به صدور حکم سرپرستی اقدام می کند.

همچنین در ماده ۱۷ آمده است: “تکالیف سرپرست نسبت به کودک یا نوجوان از لحاظ نگهداری، تربیت و نفقه، احترام، نظیر تکالیف والدین نسبت به اولاد است”.

باتوجه به مواد بالا باید بیان کرد که در تامین مالی فرزند خوانده نباید چنان سخت گیری نمود که هدف و کارگرد آن تحت تاثیر قرار بگیرد و آن را تبدیل به نوعی عقد تملیکی نماید.

به عبارت دیگر، باید شرط تمکین متقاضی را در حد وضعیت مالی متعارف در یک خانواده معمولی تفسیر نمود. متقاضی سرپرستی و پذیرنده طفل به فرزندخواندگی در حدی توانایی مالی و ملائت داشته باشد که بتواند مایحتاج زندگی مادی و تربیتی طفل تحت سرپرست را فراهم و تأمین کند و طفل را قبل از رسیدن به سن لازم و قانونی وادار به کار کردن نکند و قصد استثمار او را نداشته باشد. بنابراین، اگر درخواست کننده ی سرپرستی، فاقد وجه نقد یا اموال و املاک باشد، ولی ممیز اطمینان بخشی برای تأمین معاش خود و کودک داشته باشد، کفایت می کند و صلاحیت عهده دار شدن سرپرستی طفل را خواهد داشت.

۹٫عدم حجر

برابر بند د ماده ی شش قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست ، متقاضی سرپرستی باید اهلیت (عدم حجر)داشته باشد. یعنی عاقل و بالغ و رشید باشند. تا تکلیف سرپرستی به نحو شایسته و مطلوب انجام گیرد و منافع مادی و معنوی طفل تحت سرپرستی تأمین شود.

به عبارت دیگر، کسانی که خود تحت سرپرستی یا ولایت و قیمومت دیگری باشند شایستگی سرپرستی کودکان بی سرپرست را نخواهند داشت.

۱۰- سلامت جسمی و روانی لازم و توانایی عملی برای نگهداری و تربیت کودکان و نوجوانان تحت سرپرستی

در قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست بندهای زیادی از ماده ی شش به سلامتی جسمی و روحی متقاضیان سرپرستی اختصاص داده شده است و منتفی شدن هریک از این شروط به عنوان موجبات فسخ سرپرستی ذکر شده اند[۱۰].

باید بیان کرد که تاسیس نهاد فرزند خواندگی جهت حفاظت جامعه و سالم سازی آن است لذا تشکیل خانواده ای بیمار که یکی از ارکان آن پدر و مادر قادر به تربیت و نگهداری کودک نباشد و یا توانایی انجام آن را به دلیل بیماری جسمی و روحی ندارد، نقض غرض است و تقریر چنین شرطی مانع از مانع از تشکیل چنین خانواده هایی می شود.

۱۱. عدم اعتیاد به مواد مخدر، مواد روانگردان و الکل

برابر بند و ماده ی شش قانون یاد شده، متقاضی نباید معتاد به الکل یا مواد مخدر و یا معتاد به سایر اعتیادات مضرّه باشند. اخذ این گواهی نیز از مرجع ذیصلاح و ارائه آن به دادگاه ضروری است. این شرط در واقع تضمینی برای حفظ سلامت و تربیت شایسته کودک می باشد.

۱۲-. صلاحیت اخلاقی

براساس بند ز ماده ی شش قانون مذکور، درخواست کننده ی سرپرستی باید دارای صلاحیت اخلاقی باشد. منظور از صلاحیت اخلاقی این است که سرپرست ها متجاهر به فسق و فجور و فساد اخلاقی نباشند.

البته صلاحیت اخلاقی مفهوم گسترده و مبهمی دارد که به عرف و آداب و رسوم جوامع بستگی کامل پیدا می کند که در هر صورت تشخیص آن با دادگاه خواهد بود.

۱۳- عدم ابتلاء به بیماری های واگیر و یا صعب العلاج

به منظور تأمین و حفظ سلامت جسمی و روحی طفل، برابر بند ح ماده ی شش قانون مذکور، متقاضی سرپرستی، نباید به امراضی واگیر صعب العلاج نظیر جذام، سل، ایدز، و امراض مسری صعب العلاج دیگر مبتلا باشد.

بدین ترتیب، متقاضیان سرپرستی باید به همراه درخواست خود گواهی سلامت مزاج نیز پیوست نمایند تا بر دادگاه محرز شود که سرپرست ها از جهت سلامت جسمی مشکل اساسی قانونی ندارند. البته ضروری است که علاوه بر گواهی صحت جسمی، گواهی صحت روانی نیز اخذ و به دادگاه ارائه شود.

۱۴- اعتقاد به یکی از ادیان مصرح در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

یکی از شرایط سرپرست اعتقاد به یکی از ادیان تصریح شده در قانون اساسی می باشد[۱۱]. با توجه به قانون اساسی ایرانیان زردشتی، کلیمی و مسیحی، تنها اقلیت های دینی شناخته می شوند که در انجام مراسم دینی خود آزادند[۱۲]. و از سوی دیگر مطابق تبصره ی یک ماده ی شش، رعایت اشتراکات دینی میان سرپرست و افراد تحت سرپرستی الزامی است.

دادگاه صالح با رعایت مصلحت کودک و نوجوان غیرمسلمان، سرپرستی وی را به درخواست کنندگان مسلمان می سپارد. لذا واگذاری کودک و نوجوان غیر مسلمان به درخواست کنندگان مسلمان در صورت نبود درخواست کننده ی هم کیش آنان مجاز است. تمامی معتقدین به ادیان مذکور در قانون اساسی تحت شمول این قانون قرار می گیرند.

می توان گفت در این زمینه قانون محل اقامت و نه قانون شخصی(مذهب شخص متقاضی) به رسمیت شناخته شده است . به عبارتی تمام مقررات فرزند خواندگی راجع به انتظامات عمومی تشخیص داده شده است.(امامی،۱۳۷۹،ص۴۸)

قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست کلیه ی قوانین و مقررات مغایر با آن را لغو و این قانون، جایگزین قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب ۱۳۵۳ می باشد.

باتوجه به آنچه بیان شد تنها عاملی که از دید قانونگذار اهمیت دارد، تناسب بین مذهب سرپرست و فرزندخوانده می باشد.

مبحث دوم) شرایط فرزند خوانده

کودکی که به فرزندخواندگی پذیرفته می شود، برابر قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست باید دارای شرایطی باشد

۱. شرط سنی

کلیه ی کودکان و نوجوانان نابالغ و نیز افراد بالغ زیر شانزده سال را که به تشخیص دادگاه، عدم رشد و یا نیاز آنان به سرپرستی احراز شود و واجد شرایط بیان شده در ماده ی هشت قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست باشند، می توان مورد سرپرستی قرارداد.

۲. ناشناس بودن خانواده کودک

کودکان و نوجوانانی درصورتی به فرزندخواندگی پذیرفته می شود که شامل یکی از مواد ذیل باشند:

الف – امکان شناخت هیچ یک از پدر، مادر و جد پدری آنان وجود نداشته باشد.

ب – پدر، مادر، جدپدری و وصی منصوب ازسوی ولی قهری آنان در قید حیات نباشند.

ج- افرادی که سرپرستی آنان به موجب حکم مراجع صلاحیت دار به سازمان سپرده گردیده و تا زمان دوسال از تاریخ سپردن آنان به سازمان، پدر یا مادر و یا جدپدری و وصی منصوب از سوی ولی قهری برای سرپرستی آنان مراجعه ننموده باشند.

د -هیچ یک از پدر، مادر و جدپدری آنان و وصی منصوب از سوی ولی قهری صلاحیت سرپرستی را نداشته باشند و به تشخیص دادگاه صالح این امر حتی با ضم امین یا ناظر نیز حاصل نشود.

فصل چهارم)آثار و احکام فرزند خواندگی

۱- حضانت

اثر اصلی و نخستین فرزندخواندگی حضانت است. حضانت در لغت از ریشه “حضن” به معنی در آغوش گرفتن و تیمار کردن گرفته شده است و در اصطلاح به معنی تربیت کردن و پرورش دادن است. ( ابن منظور ، ۱۴۱۴ ه.ق.)

حضانت کودک حق والدین است و فقهای امامیه اتفاق نظر دارند که با مرگ هر یک از پدر و مادر نگهداری و سرپرستی کودک به دیگری منتقل می­ شود.( مغنیه،، ج۵، ص۳۰۵)

فقهای اهل سنت اتفاق نظر دارند که پس از مادر، مادرِ مادر و پس از او اقارب اناث مادری مانند خاله و عمه، به حضانت از طفل سزاوارترند .

قانون مدنی ایران هم اشاره کرده که در صورت فوت یکی از ابوین حضانت طفل با آنکه زنده است خواهد بود، هرچند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد. (قانون مدنی، ماده ۱۱۷۱) و در صورت جدایی والدین از نظر فقها، در طول شیرخوارگیِ طفل، مادر نسبت به امر حضانت اولویت دارد، اگرچه طفل پسر باشد، به شرط آنکه مادر مسلمان و عاقل باشد، یا والدین، هر دو کافر باشند و پس از پایان مدت رضاع که دو سال است، مادر نسبت به دختر تا ۷ سالگی و پدر نسبت به پسر تا زمان بلوغ و نسبت به دختر پس از هفت سالگی اولویت دارد.

بعضی فقها معتقدند که پس از فوت پدر و مادر،حضانت با جد پدری است. (حلی، ، ج۲، ص۲۹۰)

مراتب در حضانت کودکی که به فرزندخواندگی پذیرفته می­ شود نیز مانند فرزند واقعی است و همه وظایف بر عهده پدر خوانده و مادر خوانده در امر سرپرستی وجود دارد و پدر خوانده و مادر خوانده در انجام وظیفه و تکلیف حضانت، استحقاق مطالبه اجرت ندارند و اقدام آنها بلا عوض و مجانی است و دینی وجود ندارد

و اثر مسلم و غیر قابل خدشه فرزندخواندگی در تمامی قوانین و مقررات ودر حقوق همگی کشورها ،واگذاری سرپرستی و وظیفه پرورش کودک به پذیرندگان است،صرف نظر از اینکه فرزندخواندگی ساده یا کامل باشد.به این معنا که نمی توان تحقق فرزندخواندگی را بدون ایجاد حق و تکلیف برای پذیرندگان تصور نمود

در قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست مقرر شده است که تکالیف سرپرست نسبت به کودک یا نوجوان از لحاظ نگهداری، تربیت، نفقه و احترام، نظیر تکالیف والدین نسبت به اولاد است.( ماده ی ۱۷ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست)

و در قانون مدنی بیان می شود نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است و طفل باید مطیع ابوین خود باشد و در هر سنی که باشد باید به آنها احترام کند و هیچ یک از ابوین نمی توانند در مدتی که حضانت طفل بر عهده آنهاست از نگاهداری طفل امتناع کنند. ( ماده های ۱۱۶۸ و ۱۱۷۷ و ۱۱۷۲ قانون مدنی )

لذا کاملا مشخص است از نگاه قانونگذار سرپرستی به معنای کفالت نمی باشد و تاکید می نمایید فرزندخواندگی به منطور تامین منافع مادی و معنوی طفل است.

۲- نفقه

نفقه چیزی است که برای گذران زندگی لازم است. اسباب نفقه مختلف می باشد و کسی که دارای فرزند می شود، مسؤل تامین مایحتاج متعارف زندگانی وی خواهد بود.

حال اگر بنا باشد به حکم قانون خانواده ای مجازی تشگیل گردد و روابط افراد در چارچوب آن به روابط موجود در خانواده حقیقی تشبیه گردد، همین الزام برای پذیرندگان نیز وجود دارد و از این حیث آنها در حکم والدین خواهند بود زیرا طبیعت وظیفه ی پدری و مادری چنین حکم می کند. (حائری شاهباغ، ۱۳۷۸، ص۴۵)

همان طوری که در ماده ی ۱۷ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست در باره ی روابط کودک و خانواده ی سرپرست چنین آمده است، تکالیف سرپرست نسبت به کودک یا نوجوان از لحاظ نگهداری، تربیت و نفقه و احترام، نظیر تکالیف والدین نسبت به اولاد است.

البته متقابلاً کودک یا نوجوان تحت سرپرستی مکلف است نسبت به سرپرست، احترامات متناسب با شأن وی را رعایت کند.

بدیهی است تکالیف و وظایف مقرره در فرزندخواندگی خاص و مخصوص سرپرست است و به اقوام و سایر بستگان سرایت نمی کند، زیرا این وظایف و تکالیف در اثر سرپرستی پدید آمده است. بنابراین نمی توان به موجب ماده ۱۱۹۹ قانون مدنی که بیان می کند: ” نفقه اولاد بر عهده پدر است و پس از فوت پدر یا عدم قدرت او انفاق بر عهده اجداد پدری” حکم نمود، مثلاً در صورتی که زوج سرپرست فوت کند، نمی توان پدر او را ملزم به پرداخت نفقه کودک تحت سرپرستی کرد.

زیرا تکلیف سرپرست به دادن نفقه کودک اختصاص به خود آنان براساس مفاد قرارداد سرپرستی است و پدر آنان و سایر بستگان از شمول قانون خارج هستند و ولایت قهری در این مورد وجود ندارد. بنابراین جد و سایر بستگان هیچ گونه وظیفه و تکلیف و تعهدی در این راستا نخواهند داشت.

در مورد فرزند خوانده و اینکه بخواهیم قواعد حاکم بر انفاق خویشان نسبی را حاکم بدانیم و طرفین (فرزندخوانده – فرزند پذیر ) را ملزم به انفاق متقابل کنیم دو دیدگاه وجود دارد:

الف)عده ای از حقوق دانان و فقه ها انفاق را متقابل نمی دانند و بیان می کنند که برای تحقق الزام به انفاق باید دو عامل اساسی به عنوان شرط در مواد ۱۱۹۶ و ۱۱۹۷ و ۱۱۹۸ ق.م جمع باشد:

1. وجود خویشاوندی؛
2. تمکن یکی از دو خویشایند و نیاز دیگری به کمک

در واقع خویشاوندی موجب الزام و تمکن مالی و نیاز طلبکار، دو شرط تحقق آن الزامی است.

اگر بخواهیم قواعد حاکم بر انفاق خویشان نسبی را در مورد فرزندخواندگی حاکم بدانیم، اگرچه شرط دوم لزوم انفاق یعنی نیاز از یک طرف و تمکن مالی از طرف دیگر را داریم، اما سبب الزام که عبارت است از رابطه خویشاوندی را نداریم، زیرا در واقع میان فرزندخوانده و پدرخوانده رابطه خویشاوندی حقیقی (نسب) وجود ندارد و عناوین (پدری و فرزندی) صوری بوده و هرگز نمی توان این عناوین صوری را موجد نسب حقیقی و آثار ناشی از آن دانست.

بنابراین از تنظیر قانون گذار در ماده ۱۷ قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست «وظایف و تکالیف سرپرست و طفل تحت سرپرستی او، از لحاظ نگهداری و تربیت و نفقه و احترام نظیر حقوق و تکالیف اولاد و پدرو مادر است» نمی توان استفاده نمود که قواعد حاکم بر انفاق خویشان نسبی در مورد حاکم باشد، زیرا این تنظیر قیاسی بیش نیست و در مذهب امامیه قیاس مردود است.

از سوی دیگر از آنجا که تکلیف به انفاق در مورد سرپرستی یک قاعده استثنایی است که برای حمایت از طفل و تامین منافع او مقرر شده است و قانون به متقابل بودن نفقه در این باب تصریح نکرده است (صفایی و امامی ، ۱۳۸۷،ص ۲۸۳) و در عمل بانوجه به استثنایی بودن تکالیف و مسؤولیت های قراردادی و قانونی، صدور حکم بر محکومیت فرزندخوانده به انفاق سرپرست در صورت استنکاف وجه قانونی ندارد.( امامی، ۱۳۷۸،ص۹۲) و اصل را برعدم تکلیف انفاق بر شخص تحت سرپرستی می دانند.

ب) عده ای دیگر از حقوق دانان انفاق در بین فرزندخوانده و فرزند پذیر را متقابل می دانند وبیان می کنند.

اولا : تامین منافع مادی و معنوی طفل را نباید به این معنی دانست که هیچگونه تکلیف و مسؤولیتی متوجه کودک و نوجوان نمی گردد و باید متذکر شد بیش از هرچیز منفعت کودک در داشتن خانواده ای است که تا جای ممکن شبیه به خانواده طبیعی باشد و بتوان روابط را تا جای ممکن شبیه به خانواده طبیعی باشد و بتوان روابط را در چارچوب آن به نظم در آورد بنابراین در خصوص نفقه نیز تشبیه هر چه بیشتر این نهاد به نفقه اقارب تا جایی که منافی اهداف و کارکرد فرزندخواندگی نباشد خود تامین کننده منافع طفل است. (کاتوزیان ،۱۳۷۹ ،ج ۲ ،ص ۳۹۴)

ثانیا: ماده ی ۱۷ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست علاوه بر نفقه ، احترام را نیز در بر گرفته است و این دو را در یک ردیف قرار داده است.

۳- ارث

استحقاق مال یا حقّی با مرگ دیگری یا آنچه در حکم مرگ است با شرایط و ملاک های خاص را ارث گویند.(نجفی،بی تا،ج ۷،ص ۳۹)

۳-۱) دلایل عدم ثوارث میان سرپرست و فرزندخوانده

موجبات ارث خویشاوندی نسبی و سببی می­باشد.

نسب دارای سه طبقه است:۱ -پدر و مادر و فرزندان، هر قدر پائین روند. ۲- برادران و اجداد هر قدر بالاروند و نیز فرزندان هر قدر پایین بروند. ۳- عموها و عمه­ها و خاله­ها و دایی­ها و نیز اولاد آنها. ب

خویشاوندی سببی از طریق عقد ایجاد می­ شود که عقد نکاح و ولاء شامل آن می­ شود.

فرزندخوانده در هیچ یک از طبقات ارث جای نمی­گیرد، زیرا طبق قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست؛

اولا) صراحتا رابطه ی توارث میان سرپرست وکودک را نفی ننموده است و این امر ظاهرا گامی رو به جلو در راستای به رسمیت شناختن ارث میان طرفین سرپرستی است. رویه ی قانون گذار ایرانی نشان داده در مواردی که با مشکلی در مسیر بیان موضع مد نظر خود مواجه می گردد آن را به سکوت برگزار میکند در چنین شرایطی سکوت قانون گذار معنی دار به نظر می رسد.

ثانیا) برای جلوگیری از مشکلات مربوط به انحلال صلح صورت گرفته و نحوه ی انطباق آن با قواعد عمومی قراردادها در قانون حمایت از کودکان بی سرپرست ۱۳۵۳ ، بیمه عمر را جایگزین این نهاد نموده گذشته از این که مبلغ مورد تعهد بیمه در صورت فوت بیمه گذار (سرپرست ) به کودک تعلق می گیرد، فوت ذینفع بیمه بیش از بیمه گذار خود به خود مشکل بازگشت اموال را برطرف می نماید و در واقع درخواست کننده ی منحصر یا درخواست کنندگان سرپرستی باید متعهد گردند که تمامی هزینه های مربوط به نگهداری و تربیت و تحصیل افراد تحت سرپرستی را تأمین نمایند.

این حکم حتی پس از فوت سرپرست منحصر یا سرپرستان نیز تا تعیین سرپرست جدید، برای کودک یا نوجوان جاری می باشد. بدین منظور سرپرست منحصر یا سرپرستان، موظفند با نظر سازمان خود را نزد یکی از شرکت های بیمه به نفع کودک یا نوجوان تحت سرپرستی بیمه عمر کنند.[۱۳]

ثالثا) صدور حکم سرپرستی منوط به تملیک یا تهعد به تملیک بخشی از اموال در زمان حیات سرپرست به فرزندخوانده می باشد بدون آنکه در خصوص بازگشت این اموال مقرره ای وجود داشته باشد بدیت ترتیب که دادگاه در صورتی حکم سرپرستی صادر می نماید که درخواست کننده سرپرستی بخشی از اموال یا حقوق خود را به کودک یا نوجوان تحت سرپرستی تملیک کند.

تشخیص نوع و میزان مال یا حقوق مزبور با دادگاه است.

در مواردی که دادگاه تشخیص دهد اخذ تضمین عینی از درخواست کننده ممکن یا به مصلحت نیست و سرپرستی کودک یا نوجوان ضرورت داشته باشد، دستور اخذ تعهد کتبی به تملیک بخشی از اموال یا حقوق در آینده را صادر و پس از قبول درخواست کننده و انجام دستور، حکم سرپرستی صادر می کند[۱۴].

رابعا : مهم تر از همه اینکه ذر زمینه مستمری پرداختی از سوی صندوق بازنشتگی، فرزندخوانده در حکم بازماندگان متوفی می شود در این خصوص در صورت فوت سرپرست منحصر یا سرپرستان که مشمول یکی از صندوق های بازنشستگی بوده اند، افراد تحت سرپرستی در حکم افراد تحت تکفل متوفی محسوب گردیده و تا تعیین سرپرست جدید از مزایای مستمری وظیفه بازماندگان برخوردار خواهند شد[۱۵].

۳-۲)تحلیل موضوع

این مقررات همه و همه به علت احساس نیاز به برقراری ارث و در مقام تشکیل ساختار مشابه آن تاسیس گردیده اند .

آثار حکم سرپرستی در مسأله مالی منحصر به مواردی است که ذکر شد و بیش از این آثاری بر آن متصور نیست بنابراین هرگاه سرپرست فوت کند، اموال او بر طبق قواعد ارث نباید به فرزندخوانده داده شود؛ زیرا کسانی که قانوناً و شرعاً وارث او شناخته می شوند وارث شرعی و مالک هستند و اگر چیزی به فرزندخوانده از متوفا به طریقی ارث رسیده باشد، با اثبات اینکه کودک فرزند واقعی متوفا نیست، می توانند از تعلق میراث متوفی به وی جلوگیری نمایند.

البته ممکن است به ندرت چنین عملی پیش آید اما این امر حکم شرع و قانون را نفی نمی کند، زیرا در واقع کودک مالک شرعی نیست.

یکی از دلایلی که شریعت مقدس اسلام ، فرزندخواندگی کامل را که بخواهد آثار نسب را فرو پاشد و کسی که شرعاً مالک چیزی نیست را مالک بداند و از طرفی اشخاصی را که مالک چیزی هستند را از مالکیت بیندازد، علاوه بر مغایرت با کتاب وسنت، موجب تحلیل حرام و تحریم حلال گشته وشارع مقدس، ارث بردن به این صورت را به شدت نفی کرده است.( عالمی طامه، ۱۳۹۱ ،ص۲۱۸)

بنابراین حکم سرپرستی از موجبات ارث نخواهد بود، یعنی نه کودک از پدر و مادر سرپرست ارث می برد و نه آنها از کودک.

۳-۳) ارائه راهکار فقهی

از جمله مسائلی که در فقه در باب ارث مطرح است و افرادی که هیچ گونه رابطه نسبی و سببی ندارند، می توانند طی قراردادی از یکدیگر ارث ببرند. مسئله ولاء ضمان جریره است که می تواند به عنوان یک راه مناسب برای ارث بردن فرزندخوانده و فرزندپذیر از یکدیگر مطرح نمود که در خصوص روایات متعددی از طریق شیعه و سنی وارد شده و براساس آن فقهای اسلام اعم از شیعه و سنی فتوا داده اند و نوعی تقابل میان ارث و دیه در این قرارداد دیده اند و به تعبیر دیگر، مصداق معروف قاعده (من له الغنم فعلیه الغرم) کسی که سود را می برد باید خسارت را نیز بپردازد، دانسته اند.(نجفی،ج۳۹،ص۲۵۴)

اگرچه این قاعده، قاعده ای عمومی نیست اما در بسیاری از موارد مصداق دارد. خصوصاً در ولاء ضمان جریره (قراردادی که میان دو نفر یا بیشتر برقرار می شود، که در صورت نداشتن وارث نسبی و سببی از خویشاوندان، از یکدیگر ارث ببرند و در مقابل دیه جنایات خطایی یکدیگر را نیز بپردازند). این پیمان یک معاهده دوستانه است که میان آنان منعقد شده و گویی هر دو را یک شخصیت حقوقی واحدی ساخته است. براساس این قرارداد، هر یک متضمن گشته اند در جنگ و صلح تابع یکدیگر باشند و جرایم یکدیگر را برعهده گیرند و در مقابل از یکدیگر ارث ببرند.

بنابراین در صورت فوت فرزند خوانده، در صورتی که خویشاوندان و عصبه نداشته باشد، هم که بیشتر موارد چنین است، می توان از طریق قرارداد ضمان جریره سرپرستان و فرزند وزیر را مالک و وارث دانست.

۴- تسری نام خانوادگی

تسری نام خانوادگی متقاضیان فرزند خواندگی به فرزند خوانده صرف نظر از نام گذاری مستلزم آثار و عوارض مهمی است .

در خصوص لزوم حفظ سوابق هویتی فرزند خوانده در دفاتر ثبت احوال و عدم نیاز به درج آن در شناسنامه طرفین سرپرستی از منظر قانونی باید بیان کرد که پس از صدور حکم قطعی سرپرستی، مفاد حکم از سوی دادگاه به اداره ثبت احوال و اداره بهزیستی مربوط ابلاغ می شود.

اداره ی ثبت احوال مکلف است نام و نام خانوادگی کودک یا نوجوان تحت سرپرستی و همچنین مفاد حکم سرپرستی را در اسناد سجلی و شناسنامه سرپرست یا زوجین سرپرست وارد کند. همچنین اداره ی ثبت احوال مکلف است شناسنامه جدیدی برای کودک یا نوجوان تحت سرپرستی با درج نام و نام خانوادگی سرپرست یا زوجین سرپرست صادر و در قسمت توضیحات مفاد حکم سرپرستی و نام و نام خانوادگی والدین واقعی وی را در صورت مشخص بودن، قید نماید[۱۶].

همچنین شرط ارائه ی مدارک و اطلاعات فرزند خوانده علاوه بر رعایت مصلحت او واجازه ی دادگاه وجود حالت ضرورت می داند. ( ماده ی ۳۳ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست وبد سرپرست) و به این شکل سری بودن اطلاعات مربوط به فرزند خوانده را دسته کم نسبت به اشخاص ثالث را اعلام می نماید و حتی فسخ حکم سرپرستی نیز تا زمانی که نسبت به تعیین سرپرست جدید اقدام نشده باشد سبب تغییر شناسنامه فرزند خوانده نخواهد بود .

ماده ی ۲۷ قانون مذکور در آن رابطه مقرر می دارد : “در صورت فسخ حکم سرپرستی تا زمان تعیین سرپرست یا سرپرستان جدید تغییری در مشخصات سجلی فرد تحت سرپرستی صورت نخواهد گرفت” و بدین شکل منافع فرزند خوانده را در عدم بازگشت به هویت اصلی خویش می داند.

بخش دوم

ازدواج فرزندخوانده با سرپرست

فصل اول ) ازدواج فرزندخوانده با سرپرست در فقه امامیه

مبحث اول) دیدگاه قرآن

مطابق قرآن فرزندخوانده، فرزند واقعی شخص فرزندپذیر محسوب نمی شود و از این روی احکام فرزند واقعی مانند نسب، توراث (ارث بردن از یکدیگر) و حرمت نکاح بین آنها وجود ندارد.

۱- آیه چهارم سوره احزاب

خداوند در آیه چهارم سوره احزاب[۱۷] به دو رسم و اعتقاد جاهلی اشاره کرده و آنها را اعتقاداتی باطل و بی اساس معرفی می کند:

اول اینکه اعراب، فرزندخواندگان خویش را مانند فرزندان واقعی خود تصور کرده و تمام احکام فرزندان واقعی را بر آنها نیز مترتب می ساختند.

دوم اینکه اعراب جاهلی با گفتن عبارت «پشت تو مانند پشت مادر من است» به همسران خود، آنها را طلاق داده و از آنها جدا می شدند.( طوسی، بی تا.ج ۲،ص۳۱۵)

خدای سبحان در این آیه تصریح می فرماید که به صرف گفتن چنین عباراتی و یا داشتن چنین اعتقاداتی، هیچ گاه همسر حکم مادر واقعی و فرزندخوانده حکم فرزند واقعی را پیدا نمی کند؛ زیرا ممکن نیست شخصی، هم همسر و هم مادر یک نفر باشد. همچنین ممکن نیست شخصی هم فرزند دو نفر (سرپرست و پدر واقعی) باشد. همچنان که ممکن نیست خداوند دو قلب (دو اعتقاد متضاد) را در درون کسی قرار داده باشد.( طباطبایی، ۱۴۱۷ ه.ق،ج ۱۶ ص۲۷۴)

بر اساس ذیل آیه شریفه، سخن (اعتقاد) حق آن است که فرزندخوانده، فرزند واقعی تلقی نشود و چنین اعتقادی موجب هدایت خواهد بود.

۲- آیه پنجم سوره احزاب

پس از آنکه خداوند متعال در این آیه ، فرزندخواندگان را فرزندان حقیقی ندانسته و داشتن چنین اعتقادی را سخنی باطل و اعتقادی نادرست برشمرد، در آیه پنجم سوره احزاب[۱۸] ، حکم تکمیلی دیگری را صادر کرده و به مسلمانان – بلکه آحاد افراد جامعه – فرمان می دهد که فرزندخواندگان را به خود منتسب نکنند، بلکه در صورتی که پدران آنها معلوم باشند، به پدران واقعی شان منتسب کنند و اگر پدران واقعی آنها را نمی شناسند، ایشان را برادران و دوستان خویش خطاب کنند. به این ترتیب، خداوند نه تنها فرزندخوانده را فرزندانی حقیقی نمی داند، بلکه دستور می دهد که فرزندخوانده بودن شخص، از حالت مخفی بودن خارج شده و آشکار و روشن گردد؛ زیرا بر نسب واقعی شخص آثار متعددی در امور مدنی و کیفری مترتب است. (طبرسی،۱۳۷۷،ج۸،ص۵۲۷)

۳- آیه سی و هفتم سوره احزاب

چنان که بسیاری از مفسران تصریح کرده اند شأن نزول آیه ی۳۷ سوره احزاب[۱۹] در مورد زیدبن حارثه است. زید، غلام پیامبر گرامی اسلام بود که ایشان او را آزاد کرده و به فرزندی پذیرفت و پس از آن زینب دختر عمه خویش را به تزویج او درآورد. بین زید و زینب پس از مدتی اختلاف به وجود آمد. پیامبر بارها به زید نصیحت می فرمودند که با همسرش مهربانی کرده و او را نگه دارد و از فکر طلاق منصرف شود. لیکن این نصایح کارگر نیفتاد و زید همسرش را طلاق داد. خدای سبحان به حضرت فرمان داد تا زینب را به همسری برگزیند، ولی پیامبر اسلام از طعن و کنایه منافقان و جاهلان، دل نگران و خوفناک بودند و از این رو مدتی اجرای این فرمان را به تأخیر انداختند.( فیض کاشانی، بی تا،.ج۴،ص۱۹۱)

دلیل نگرانی پیامبر آن بود که اعراب جاهلی فرزندخوانده را مثل فرزند واقعی می پنداشتند و همچنان که ازدواج پدر با زن فرزند (عروس خویش) را پس از متارکه فرزند و همسرش، امری قبیح می شمردند ازدواج پدرخوانده با همسرِ فرزندخواندگان را نیز امری قبیح و ممنوع می دانستند. خداوند برای شکستن این اعتقاد ناصواب جاهلی پیامبر را برخلاف میل باطنی اش به ازدواج با همسر فرزندخوانده اش، یعنی زینب مأمور کرد تا افرادی که قصد چنین وصلت هایی را دارند در مشقت و سختی قرار نگیرند. (طبرسی، ۱۳۷۷ ه.ش.ج ۳،ص۳۱۷)

از این آیه شریفه چنین برداشت می شود که اولا- پیامبر مأمور به ازدواج با همسر فرزندخوانده خود بوده و اختیار و انتخابی دراین خصوص از خود نداشته است. این نکته از عبارت «زوجناکها؛ او را به ازدواج تو درآوردیم» که در آیه شریفه به کار رفته است، استفاده می شود.

همچنان که می توان این نکته را از ذیل آیه شریفه و عبارت: « وَ کَانَ أَمرُاللَّهِ مَفعُولاً؛ فرمان خداوند انجام شدنی است» نیز استفاده کرد. (مکارم شیرازی، ۱۳۷۴ ه.ش.،ج۱۷،ص۱۹۱)ثانیا- شکستن سنت های نادرستی که مردم به آن خو کرده اند، حتی برای پیامبران دینی و رهبران بزرگ نیز امری دشوار است. از این رو پیامبر بزرگوار اسلام که در انجام رسالت خویش مرارت های فراوان را به جان خریده است، در انجام این فرمان دل نگران واکنش مردم است و آن را برای مدتی مخفی نگه داشته و در ترس سخنان و واکنش های اجتماعی است.

عبارات «وَ تُخفِی فی نَفسِکَ مَا اللَّهُ مُبدِیهِ و تَخشَی النَّاسَ» به صراحت این امر را بیان داشته است.( ابوالفتوح رازی، ۱۴۰۸ ه.ق.ج۱۵،ص۴۲۵) ثالثا- از آنجا که اعراب جاهلی، فرزندخوانده را فرزند واقعی شخص می پنداشتند، ازدواج پدرخوانده با زن مطلقه فرزندخوانده را مانند ازدواج پدر واقعی با عروسش تلقی کرده و آن را امری قبیح و مستهجن می دانستند که خداوند با نزول این آیه و آیات قبل و بعد آن، به شدت با این اعتقاد نادرست، برخورد کرده است.

درواقع، اعراب جاهلی با مفروض گرفتن این مسئله که فرزندخوانده مثل فرزند واقعی است بقیه آثار مترتب بر فرزند واقعی مانند ارث و نکاح را نیز بر او جاری می ساختند و لذا خداوند در آیات چهارم و پنجم سوره احزاب ، ابتدا این پیش فرض را باطل می سازد و تصریح می کند که فرزندخواندگان، فرزندان واقعی نیستند تا احکامی یکسان داشته باشند.

۴- آیه چهل ام سوره احزاب

در آیه چهل ام سوره احزاب[۲۰] ، انتساب زید که تحت سرپرستی پیامبر گرامی اسلام و فرزندخوانده ایشان بودند به حضرت رسول اکرم صراحتاً نفی شده است؛

زیرا آیه، پیامبر را پدر هیچ یک از مردان آن زمان (زید یا غیر زید) نمی داند و می فرماید: «مَا کَانَ مُحَمَّدٌ أَبَا أَحَدٍ مِن رِجَالِکُم».

این آیه تکمیل کننده دو آیه قبل است.

در دو آیه قبل، خداوند به رسولش دستور می دهد تا با همسر مطلقه فرزندخوانده اش ازدواج کند و در این آیه علت جواز چنین ازدواجی را بیان و علت مشروعیت آن را تبیین می کند که زید فرزند محمد (صلوات الله) نیست تا همسر مطلقه زید در حکم عروس پیامبر بوده و درنتیجه ازدواج پیامبر گرامی با آن زن، محذوری داشته باشد.

از آیه استفاده می شود که از نگاه شریعت اسلام، فرزندخواندگی هیچ گونه رابطه پدر و فرزندی و محرمیت بین افراد ایجاد نمی کند تا مانعی در امر ازدواج باشد.( طبرسی،۱۳۷۲ ه.ش.ج۸،ص۵۶۶)

به نظر برخی از مفسران، این آیه در مقام پاسخ به این اعتراض قریش نازل شده است که چرا پیامبر با قبول زید به عنوان فرزندخوانده، او را بر ما برتری داده و ما را خوار کرده است.( قمی،۱۳۶۷ ه.ش.ج ۲،ص۱۹۴) به نظر عده دیگری از مفسران، این آیه در اعتراض به سخن برخی از افراد نازل شده است که زید را به جای آنکه به پدر واقعی اش، یعنی حارثه منتسب کنند به پیامبر منتسب کرده و او را زیدبن محمد خطاب می کردند.( طوسی، بی تا.ج۸،ص۳۴۶)

درهر حال، چه شأن نزول آیه یکی را از احتمالات سه گانه مذکور باشد یا همه آنها، تأثیری در این مسئله نخواهد داشت که آیه درصدد نفی ابوت پیامبر از زید (فرزندخوانده خویش) است و نفی ابوت پیامبر از زید بدان معناست که نمی توان زید را فرزند پیامبر دانست.

۵-آیه بیست و سه سوره نساء

در آیه ۲۳ سوره مبارکه نساء اشخاصی که ازدواج با آنها شرعاً جایز نیست، شمرده شده است[۲۱]:

حرام شد بر شما (ازدواج با) مادران و دختران و خواهران و عمّه ها و خاله هایتان و دختران برادران و خواهرانتان و مادران و خواهران رضاعی تان و مادر زن هایتان و دختران زنانی که در دامن شما تربیت شده و شما با آن زنان همبستر شده اید و اگر با آن زنان همبستر نشده اید بر شما باکی نیست (که با دختر او ازدواج کنید). و نیز حرام شد زن فرزندان صلبی تان و…

خدای سبحان این آیه شریفه و آیه پیش از آن، درصدد شمردن افرادی است که ازدواج با آنها ممنوع است. از جمله افراد نامبرده شده در آیه که ازدواج با آنها ممنوع است، دختران فرد می باشد. منظور از دختران واقعی است که منتسب به آن شخص هستند نه دخترخواندگان؛ زیرا شارع، چنان که در آیات پیشین دیدیم، اصولاً انتساب فرزندخواندگان به سرپرستان را نمی پذیرد

از سوی دیگر، مفسران و فقها نیز در ذیل آیات ۲۲ و ۲۳ سوره نساء عنوان کرده اند که آیات مزبور در مقام بیان گروه هایی است که ازدواج با آنها حرام است.

۵-۱ )حرمت بواسطه نسب

از جمله این گروه ها، افرادی هستند که به واسطه نَسَب بر شخص حرام می شوند.افراد مزبور عبارتند از: مادر، دختر، عمه، خاله، دختران خواهر و دختران برادر. از آنجا که رابطه فرزندخوانده با سرپرستان خود، رابطه نسبی نیست، بنابراین نمی توان او را مصداق هیچ یک از این افراد دانست.

مطابق آیه شریفه تنها فرزندانی که از صُلب شخص خارج شده اند بر او محرمند و نکاح با چنین فرزندانی یا نکاح با همسران آنها – ولو اینکه طلاق گرفته باشند – حرمت دارد. مفسران گفته اند که قید «من اصلابکم» برای دفع این توهم است که فرزندخوانده نیز از حیث احکام مربوط به نکاح، مانند فرزند حقیقی تلقی شود. (محقق اردبیلی، بی تا.ص۵۲۷)

۵-۲) ربیبه

یکی از افرادی که ازدواج با آنها حرام است، ربیبه یا نادختری است.ربیبه در لغت به معنای تربیت شده می باشد زیرا در دامان شوهر مادر خویش پرورش می یابد (فخر رازی،۱۳۵۷ق، ج ۱۰ ،ص۳۲) این مفهوم در تفسیر آیه حایز اهمیت است.

برخی بیان می کنند علت حرمت ازدواج همسر با نادختری آن است که چون این دختر به همراه مادر خود در خانواده همسر بزرگ شده است و ناپدری او محسوب می شود، لذا ناپدری حق ندارد به چشم همسر آینده به کودکی نگاه کند که مثل فرزندی او را در دامن خود پرورانده است. عبارت «فی حجورکم» که در آیه ی شریفه به کار رفته است نیز می تواند به ارتباط بین رشد و نمو یافتن در یک خانواده و ممنوع شدن ازدواج اشاره داشته باشد.

عده ای در نقد این نظر بیان می کنند: اولاً در آیه شریفه، صرف بزرگ شدن در منزل ناپدری، مانعی برای ازدواج بین نادختری و ناپدری معرفی نشده است، بلکه آنچه که در این حکم اثر دارد، دخول یا عدم دخول ناپدری به مادر نادختری است؛ به این ترتیب که اگر دخولی صورت گرفته باشد، ازدواج بین ناپدری و نادختری ممنوع است، حتی اگر فرزند دختر در منزل ناپدری بزرگ نشده باشد.

ولی اگر دخولی صورت نگرفته باشد، ازدواج بین ناپدری و نادختری، به تصریح آیه شریفه با هیچ گونه ممنوعیت و محذوریتی مواجه نیست؛ حتی اگر دختر از زمان طفولیت تا زمان بلوغ و رشد را در منزل ناپدری گذرانده باشد؛ زیرا در خود آیه تصریح شده است که اگر دخولی به مادر ربیبه صورت نگرفته باشد ازدواج شوهر با ربیبه همسرش بلامانع است: «فَإِن لَم تَکُونُوا دَخَلتُم بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَیکُم…».

در روایات متعددی به این مسئله تصریح شده است که بزرگ شدن یا نشدن دختر در منزل شوهرِ مادر، تأثیری در مسئله حرمت نکاح ندارد. در روایت معتبر اسحاق بن عمار از امام صادق (علیه السلام) آمده است:

أَنَّ عَلِیّاً (علیه السلام) کَانَ یَقُولُ: الرَّبَائِبُ عَلَیکُم حَرَامٌ مَعَ الأُمَّهَاتِ اللَّاتِی قَد دَخَلتُم بِهِنَّ هُنَّ فی الحُجُورِ وَ غَیرِ الحَجَورِ سَوَاء… ؛ (کلینی، ۱۴۰۷ ه.ق،ج۵، ۴۳۳)

حضرت امیرالمومنین علی (علیه السلام) فرمودند: ربیبه ها – خواه در منازل شما بزرگ شده باشند یا نه – در صورتی که با مادران آنها مجامعت کرده باشید، بر شما حرامند.

همچنین در بخشی از روایت صحیحه ی دیگری که غیاث بن ابراهیم از امام صادق (علیه السلام) نقل کرده آمده است: ” الرَّبائِبُ عَلَیکُم حَرَامٌ کُنَّ فی الحَجرِ أَو لَم یَکُنَّ؛ ربیبه ها بر شما حرامند چه در منازل شما باشند یا نباشند.” ( طوسی، ۱۴۰۷ ه.ق،ج۷، ص۲۷۳،)

از اطلاق یا صریح عبارات فقها نیز استفاده می شود، آنچه که در حرمت ازدواج با ربیبه موضوعیت دارد، مدخول بها بودن یا نبودن مادر است نه چیز دیگری.( خمینی، بی تا.ج۲، ص۲۷۸)

بسیاری از فقها تصریح کرده اند – بلکه ادعای اجماع یا عدم خلاف کرده اند – که اگر زنی مدخول بها باشد، ربیبه اش بر شوهر او حرام خواهد بود، هر چند که آن ربیبه اصلاً در منزل شوهرِ آن زن بزرگ نشده باشد(ابن فهد حلّی، ، ۱۴۰۷ ه.ق.ج۳، ص۲۳۳)

ابن ادریس در این خصوص بیان می کند” از دیگر اقسام محرمات نکاح، دختر زنی است که با او مجامعت شده است، خواه آن دختر در منزل شوهر (ناپدری) بزرگ شده باشد یا نشده باشد. در این حکم اختلافی نیست. تنها مخالف در این حکم داوود است. او می گوید: اگر دختر در منزل شوهر باشد، بر او حرام است وگرنه حرام نیست. او گمان کرده است که قول خداوند که فرموده «اللّاتِی فی حُجُورِکُم» شرط حرمت ازدواج است؛ درحالی که قید مزبور شرط حرمت نیست، بلکه توصیف حال دختران است؛ زیرا نادختری ها (ربیبه ها) غالباً و عادتاً در منازل شوهران مادرانشان هستند. (ابن ادریس، ۱۴۱۰ ه.قج۲، ص۵۲۱)

از سوی دیگر نیز به تصریح بسیاری از فقها (طوسی ، ۱۳۸۷ ه.ق.ج۴، ص۲۰۶،) بلکه به ادعای اجماع برخی از ایشان(،نجفی، بی تا.ج۲۹ ، ص۳۵۰) اگر شوهری، زن خود را طلاق دهد، در صورت انجام نشدن مواقعه بین آنها، ازدواج آن شوهر با نادختری (ربیبه اش) جایز است. (فاضل اصفهانی،۱۴۱۶ ه.ق.چ۷ ،ص۳۵۰)

صاحب جواهر در این خصوص می نویسد: «اگر مرد قبل از آنکه با زنش مجامعت کند از او جدا شود، جایز است که با دختر آن زن (ربیبه اش) ازدواج کند. دلیل این حکم، اجماع و نص قرآن است». اطلاق کلام این دسته از فقها، هم صورتی را شامل می شود که ربیبه در منزل ناپدری رشد و نمو یافته باشد و هم صورتی را که در خارج از منزل ناپدری بزرگ شده باشد. (نجفی، بی تا.ج۲۹، ص ۳۵۰)

چنان که بسیاری از فقها و مفسران تصریح کرده اند، عبارت: «فی حجورکم» در آیه شریفه قید احترازی نیست، بلکه قید غالبی است که برای بیان حالت غالب می آید و مفهوم ندارد.( شبیری زنجانی، ۱۴۱۹ ه.ق.ج۸، ص۲۴۳۹) بنابراین گویا آیه می فرماید: دختران همسران شما – که غالباً و عادتاً در خانه شما بزرگ می شوند – چنین حکمی دارند. (طباطبایی، ۱۴۱۷ ه.ق.ج۴،ص۲۶۴)

آیات مذکور بر ممنوع نبودن ازدواج فرزند خوانده با سرپرستان دلالت دارند.

مبحث دوم ) از منظر روایات

در روایات متعددی از اینکه نَسَب اشخاص تغییر داده شود، به شدت نهی شده است؛ خواه این تغییر نسب به وسیله فرزندپذیر باشد یا فرزندخوانده و یا دیگران. در روایتی که ابن ابی عمیر با سند صحیح از امام باقر و صادق علیهما السلام نقل کرده، آمده است که این دو امام بزرگوار فرمودند: ” کُفر بِاللَّهِ العَظِیمِ الإَنتفَاء مِن حَسَبٍ وَ إِن دَقَّ؛” انکار نسب ، کفر به خدای عظیم است اگرچه آن نسب دور و کم ارزش باشد. (کلینی، ۱۴۰۷ ه.ق ، ج۲ ،ص۳۵۰)

در روایت صحیح دیگری از ابوبصیر چنین آمده است که امام صادق (علیه السلام) فرمودند: ” کَفَرَ بِاللَّهِ مَن نَسَبٍ وَ إِن دَقَّ؛کسی که از نسب خود تبری بجوید، به خداوند کافر شده است.” ( عاملی،۱۴۰۹ ه.ق ، ج۲۱، ص۵۰۷)

در بخشی از روایت صحیحی که کلیب اسدی از امام صادق (علیه السلام) نقل کرده، چنین آمده است: ” … وَ مَنِ ادَّعَی إِلَی غَیرِ أَبِیهِ فَهُوَ کَافِر بِمَا أَنزَلَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ…؛ کسی که خود را به غیر پدرش منتسب سازد، به آنچه که خداوند نازل فرموده، کافر شده است.” (همان ،ج۲۹،ص۲۷)

بر اساس روایات مذکور، تغییر نسب افراد به هیچ عنوان مورد رضایت شارع نیست و هر فردی در هرحال، ملحق به والدین حقیقی خویش است. در این صورت بین او و سرپرستانش رابطه نسبی وجود نخواهد داشت تا موجب حرمت و ممنوعیت نکاح شود. بر اساس روایات، حتی تلقی کردن فرزندخوانده به عنوان فرزند واقعی و تغییر ماهیت واقعی کودک، عملی کفرآمیز است.

در روایات ترغیب و تشویق به مهربانی با افراد بی سرپرست درحد اعلای خود انعکاس یافته است. در روایتی از امام صادق (ع) آمده است که حضرت علی (ع) فرمودند:

مَا مِن مُؤمِنٍ وَ لَا مُؤمنَهٍ یَضَعُ یَدَهُ عَلَی رَأسِ یَتِیمٍ تَرَحّماً لَهُ إِلَّا کَتَبَ اللَّهُ لَهُ بِکُلَّ شَعرَهٍ مَرَّت یَدُهُ عَلَیهَا حَسَنَه؛(صدوق،۱۴۰۶ ه.ق ،ص۱۹۹)

هیچ مرد و زن مؤمنی نیست که دست محبت و نوازش بر سر یتیمی بکشد مگر آنکه خداوند به ازای هر موی سر آن یتیم که با دستش مسح کرده است، ثوابی به او عنایت می کند.

در روایت دیگری از امام باقر (ع) آمده است:

مَن أَنکَرَ مِنکُم قَسوَهَ قَلبِهِ فَلیَدنُ یَتِیماً فَیُلَاطِفُهُ وَ لیَمسَح رأسَهُ یَلِینُ قَلبُهُ بِإِذنِ اللَّهِ إِنَّ لِلیَتِیمِ حَقّاً؛(همان ،ص۲۰۰)

هر کس که می خواهد قساوت قلبش برطرف شود، دست نوازش به سر یتیمی کشیده و

با او مهربانی کند که در این صورت به اذن خداوند قلبش نرم شده و قساوت قلبش از بین

می رود. همانا ایتام را برشما حقی است.