جمعی از نویسندگان حقوقی معتقد به رجعی بودن طلاق قضایی هستند. دکتر جعفری لنگرودی قائل به اصل رجعی بودن طلاق است و نظر ایشان چنین است:

 

 

« اصل در طلاق رجعی بودن است و در مورد شک در رجعی یا بائن بودن طلاق، باید آن را محکوم به حکم طلاق رجعی دانست و رجعی بودن در طلاق یک فرض قانونی است »[۱] و « کسانی که بدون رعایت مقررات خانواده که مربوط به نظم عمومی است و از روی استحسان طلاق حاکم را بائن دانسته اند، توجه به حکم ماده ۹۴۳ قانون مدنی نکرده و به طور ضمنی او را از ارث محروم کرده اند ».[۲]

 

دکتر کاتوزیان در بحث رجوع از طلاق قضایی، عبارتی را آورده است که هرچند حکایت از رجعی بودن طلاق قضایی دارد؛ اما در ادامه دلایلی را مطرح می کند که رجوع توسط شوهر را منتفی می نماید.

 

ایشان معتقد است: « طلاق قضایی در همه حال رجعی است. منتها در جایی که طلاق به درخواست زن انجام می شود، رجوع شوهر با مانع الهام گرفته از نظم عمومی روبرو است و حرمت احکام طلاق و اجبار شوهر بر طلاق و جلوگیری از تکرار دعاوی ایجاب می کند که شوهر نتواند از حکم رجوع استفاده کند ».[۳]

 

الف: دلایل قائلین به رجعی بودن طلاق قضایی

 

۱- اصل در طلاق ها، رجعی بودن است و طلاق بائن استثناء است و باید طلاق را جز در مواردی که صریحاً بائن اعلام گردیده، رجعی به شمار آورد.

 

۲- موارد طلاق بائن در شرع و قانون مدنی احصا شده است و در غیر این موارد، طلاق رجعی محسوب می‌شود.

 

۳- بائن دانستن طلاق قضایی، موجب می شود که زوجه در زمان عده طلاق، از نفقه و ارث محروم گردد.

 

۴- رجعی دانستن طلاق به لحاظ مصالح اجتماعی نیز قابل توجیه است؛ زیرا با رجعی بودن طلاق نهاد خانواده بیشتر تقویت می شود و در بقا و استمرار آن کمک می کند.

 

 

 

ب: رأی شعبه ۳۳ دیوان عالی کشور

 

در خصوص رجعی دانستن طلاق قضایی دادنامه شماره ۵۷۲۲/۳۳ مورخ ۱/۴/۱۳۷۴ نیز مورد توجه است.

 

در جریان پرونده ای، خانمی دادخواستی به طرفیت شوهر به خواسته طلاق به دادگاه تقدیم کرد و اظهار داشت که خوانده در بدو ازدواج، با ایجاد بحث و مجادله و اذیت و آزار به قصد تخریب روحیه من و ابتلای به فساد اخلاقی، مرا در عسر و حرج قرار داده است. دادگاه پس از ارجاع امر به داوران و عدم حصول سازش بین آنها، ادامه زندگی را عسر و حرج تشخیص داد و با استناد به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، حکم الزام زوج را به طلاق رجعی نمود و در عین حال، طلاق را در حکم بائن دانست که زوج حق رجوع ندارد و طی تجدیدنظرخواهی زوج، دادگاه پرونده را به دیوان عالی کشور ارسال کرد و در شعبه ۳۳ مطرح شد.

 

 

 

شعبه ۳۳ دیوان عالی کشور اعلام داشت:

 

طلاق بائن که در مقابل طلاق رجعی، زوج حق رجوع ندارد؛ شش قسم است و قسم هفتمی وجود ندارد؛ بنابراین حکم دادگاه بدوی را نقض کرده و آن را رجعی شناخت.[۴]

 

بند دوم: طلاق بائن مشروط

 

دکتر مهرپور ضمن اعتقاد به بائن بودن طلاق قضایی، به این سؤال که اگر در ایام عده احیاناً علت و موجب حکم طلاق، رفع شود، آیا می توان حق رجوع را به مرد داد یا خیر؛ چنین پاسخ می دهد:

 

« اگرچه با توجه به مقررات قانونی موجود و با توجه به این که در این قضیه سابقه فتوا و نظر فقهی هم وجود ندارد، نمی توان نظر مثبت داد؛ اما رجعی شدن طلاق حاکم در صورت برطرف شدن علت طلاق در ایام عده، استبعاد چندانی هم ندارد و همان گونه که در طلاق خلع و مبارات که جزء طلاق های بائن محسوب می شوند و وقوع طلاق با خواست زن و بذل مال از ناحیه او صورت گرفته است؛ اگر علت برداشته شود و زن در ایام عده، مال مبذول خود را پس بگیرد؛ مرد می تواند رجوع کند هیچ اشکالی ندارد که همین فرمول در مورد طلاق حاکم نیز پیاده شود و با وضع و اصلاح مقررات قانونی، تکلیف این موضوع را روشن کرد و طلاقی که بائن است؛ در صورت رفع علت طلاق، تبدیل به طلاق رجعی شود ».[۵]

 

دکتر روشن در خصوص ماهیت طلاق قضایی تعبیر دیگری را به کار می برد و طلاق قضایی را در حکم بائن می داند و معتقد است که « طلاق قضایی را از این جهت در حکم بائن می دانیم که در مدت عده، شوهر حق رجوع نداشته باشد؛ مگر با احراز مرتفع شدن علت طلاق توسط دادگاه ».[۶]

 

بند سوم: رجعی مشروط

 

معتقدین به رجعی مشروط بودن ماهیت طلاق قضایی، رجعی بودن یا بائن بودن طلاق قضایی را با توجه به ایراداتی که بر هر یک از این نظریات وارد شده است، نمی پذیرند؛ اما به رجعی دانستن آن تمایل بیشتری داشته و برای گریز از ایرادات وارده بر رجعی دانستن طلاق قضایی و همچنین حفظ بنیان خانواده، رجوع شوهر را به از بین رفتن علت بوجود آورنده درخواست طلاق برای زن و صدور حکم در دادگاه، مشروط می کنند.

 

الف: دیدگاه حقوق دانان

 

دکتر فاطمه علائی رحمانی معتقد است: « طلاق به حکم قاضی طلاقی استثنایی و خاص است؛ بنابراین ویژگی های مخصوص به خود را دارد و ماهیت آن را رجعی می داند که پس از وقوع طلاق، در صورت تمایل زوج به رجوع، وی باید ازاله علت پدیدآورنده صدور حکم را در دادگاه ثابت کند و با رفع علت و موجب حکم طلاق؛ در اثنای مدت عده، دیگر دلیلی قانع کننده مانع رجوع در هنگام رفع مانع نیست؛ « إذا زالَ المانِع عادَ المَمنُوع ».[۷]

 

سید علی علوی قزوینی نیز طلاق قضایی را ذاتاً رجعی دانسته ولی رجوع مرد را تا زمانی که سبب و موجب طلاق باقی است، بی تأثیر می داند.[۸]

 

یکی دیگر از نویسندگان چنین استدلال کرده است که « طلاق حاکم به خاطر عسر و حرج یک طلاق رجعی است؛ اما اجازه رجوع با حاکم است و طلاق بائن همان موارد شش گانه مصرح در فقه و روایات است و طلاق بائن هفتمی وجود ندارد؛ بنابراین طلاق یک طلاق رجعی است که به واسطه عدم حق رجوع زوج در حکم بائن است ».[۹]

 

اشکالی که بر نظر نویسنده اخیرالذکر وارد می شود این است که از یک طرف ایشان می گوید‌که طلاق رجعی است؛ اما اجازه رجوع با حاکم است و از طرف دیگر می گوید‌که طلاق رجعی است که به واسطه عدم رجوع در حکم بائن است و مشخص نیست که ایشان مطابق آن چه که قبلاً گفته شد، طلاق را رجعی مشروط می دانند یعنی طلاق، ذاتاً رجعی است اما رجوع منوط به اجازه قاضی است یا این‌که طلاق را بائن می دانند که به دلیل آن که با تحقق شرایطی امکان رجوع در نظر گرفته شده، در حکم بائن است.

 

بر نظریه رجعی مشروط بودن طلاق قضایی، ایراداتی وارد شده است که با توجه به این‌که این دیدگاه به لحاظ رجوع مرد در مدت عده با نظریه بائن مشروط بودن طلاق قضایی تفاوتی ندارد، برخی از این ایرادات با اندک تغییراتی در مورد نظریه بائن مشروط نیز صادق است.

 

ب: ایرادات وارد شده بر نظریه رجعی مشروط

 

۱- اگر طلاق رجعی است؛ به چه دلیل می توان رجوع شوهر را منوط به اذن حاکم نمود؟ طلاق رجعی همان طور‌که قبلاً بیان شد، عبارت است از: طلاقی که شوهر در مدت عده، حق رجوع دارد و رجوع جزء لاینفک طلاق رجعی است.

 

آیا می شود بخشی از آثارحقوقی و شرعی یک عنوان حقوقی را از آن گرفت و بخش دیگر آن را به رسمیت شناخت؟

 

۲- اگر حاکم آن قدر اختیار دارد که رجوع را که لازمه طلاق رجعی است از آن بگیرد؛ چرا این اختیار را نداشته باشد که طلاق را از ابتدا به صورت بائن واقع سازد؟

 

۳- یکی از موارد طلاق قضایی، طلاق به واسطه در عسر و حرج قرارگرفتن زوجه می باشد. حال در چنین موردی که علت وجود عسر و حرج برای زن رابطه زوجیت با شوهرش بوده و با وقوع طلاق این عسر و حرج از بین می رود؛ در فرضی که زن با شوهرش زندگی نمی کند چطور می توان اثبات کرد که عسر و حرج رفع شده یا خیر؟

 

۴- خود این نظریه ممکن است موجب عسر و حرج زن شود، چون زن با دوندگی و مراجعات مکرر به دادگاه و صرف زمانی نسبتاً طولانی، توانسته ثابت کند که دوام زوجیت او مستلزم عسر و حرج است؛ تا این که به واسطه وجود عسر و حرج، طلاق واقع شود. حال اگر طلاق قضایی رجعی مشروط باشد، زن بعد از طلاق هم باید این نگرانی را داشته باشد که ممکن است شوهر رجوع نموده و زندگی او را مجدداً به همان وضع مشقت بار برگرداند.

 

بند چهارم: مختار بودن دادگاه در انتخاب نوع طلاق

 

همانطور که برخی فقها تعیین نوع طلاق صادره بر مبنای عسر و حرج را به دادگاه واگذار نموده اند، یکی از نویسندگان نیز اظهار داشته است‌که به عنوان یک راه حل ممکن است که تعیین نوع طلاق به حاکم واگذار شود. به عبارت دیگر حاکم با در نظر گرفتن شرایط موجود در هر پرونده، طلاق را به صورت رجعی و یا بائن واقع سازد.

 

همین نویسنده معتقد است: « لکن در شرایط فعلی که قضات محاکم مجتهد نبوده و شرایط اجتهاد را دارا نیستند باز گذاشتن دست آنها در این گونه موارد به مصلحت نمی باشد ».[۱۰]

 

بنابراین نظریه فوق با توجه به آن چه که در ادامه آمده است، از استحکام کافی برخوردار نیست و دلیلی جهت تأیید آن اقامه نشده است و دادن این اختیار به قضات، موجب تشتت آراء قضایی می گردد. نظریه فوق در میان حقوق دانان نیز طرفداری ندارد.

 

بند پنجم: طلاق بائن

 

برخی از حقوق دانان معتقدند‌که طلاق قضایی از انواع طلاق بائن است و شوهر نمی تواند در زمان عده به زوجه رجوع نماید؛ اگرچه طبیعت طلاق مزبور از نوع رجعی باشد.

 

از حقوق دانان معتقد به این نظر می توان به دکتر امامی،[۱۱] دکتر مهرپور[۱۲] و دکتر صفایی[۱۳] اشاره کرد. دکتر کاتوزیان نیز با این که عنوان می کند: « طلاق قضایی در همه حال رجعی است » در ادامه می افزاید: «رجوع شوهر با مانع الهام گرفته از نظم عمومی روبرو است. در نتیجه شوهر نمی تواند از حکم رجوع استفاده نماید».

 

در واقع با این عبارت پایانی، رجوع کردن در طول مدت عده از شوهر سلب شده است و در واقع از حیث نتیجه با طلاق بائن تفاوتی ندارد.

 

الف: دلایل قائلین به بائن بودن طلاق قضایی

 

۱- رجعی دانستن طلاق قضایی نقض غرض است؛ چرا که مواردی که زن مجاز دانسته شده از دادگاه درخواست طلاق نماید محدود به موارد خاصی است و رجعی بودن چنین طلاقی این تالی فاسد را به دنبال دارد که زن، پس از طی مراحل مختلف دادرسی و أخذ حکم از دادگاه و تحقق طلاق، به یک باره با رجوع مرد مواجه می گردد و عقلایی نیست که زن قانوناً بتواند درخواست طلاق کند و با الزام شوهر به اجرای آن، شوهر بتواند رجوع کند و نکاح را به وضعیت قبل درآورد. به عبارت دیگر رجعی دانستن آن امری لغو است که با فلسفه طلاق قضایی ناسازگار است.

 

۲- در طلاق قضایی اراده مرد هیچ نقشی ندارد؛ بلکه طبق حکم دادگاه مکلف به طلاق دادن زن می شود و حتی در صورت امتناع او، حاکم مطابق قاعده « الحاکم ولی الممتنع »، طلاق را واقع می سازد؛ بنابراین چطور ممکن است اراده مرد که در تحقق طلاق نقشی نداشته در رجوع از آن طلاق، نقش اصلی را ایفا کند؟

 

۳- وقتی که قانون گذار در طلاق خلع و مبارات که شوهر به اختیار خود آن را واقع ساخته است برای رعایت حال زن و جلوگیری از ضرر او، طلاق را مادام که زن رجوع به عوض نکرده، بائن تلقی کرده است به طریق اولی، طلاق قضایی که شوهر به حکم دادگاه ملزم به آن شده است باید بائن باشد.

 

۴- ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی فقط ناظر به طلاق های بائنی است که به اراده و اختیار شوهر واقع می شود و چطور می توان ادعا کرد که موارد طلاق بائن در ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی احصا گردیده است در حالی که طلاق صغیره که بائن بودن آن اجماعی است در ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی گنجانده نشده است.

 

۵- در روایات مربوط به طلاق حاکم، تعابیری وارد شده است که مؤید بائن بودن طلاق قضایی هستند. به عنوان مثال در روایت ابوبصیر از امام باقر (ع) راجع به امتناع شوهر از پرداخت نفقه، آمده است: « کان حقاً علی الإمام أن یفرق بینهما » که این تعبیر با رجعی بودن طلاق قضایی سازگار نیست؛ زیرا فرض امام نجات زن و رهایی او از مشکل است و تأمین این هدف، با امکان رجوع شوهر در زمان عده تنافی آشکار دارد.[۱۴]

 

ب: نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه

 

اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه شماره ۷۹۲۵/۷ مورخ ۲۲/۸/۱۳۸۰ نیز اعلام داشته: « طلاقی که به موجب ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی و به علت عسر و حرج زوجه واقع می شود بائن است و نمی تواند رجعی باشد؛ زیرا در آن صورت رافع عسر و حرج زوجه نخواهد بود و بی نتیجه و عبث است.[۱۵]

 

ج: نظریه کمیسیون بررسی امور حقوقی و قضایی دادگستری استان تهران

 

در این زمینه نظریه کمیسیون بررسی امور حقوقی و قضایی دادگستری استان تهران نیز قابل توجه است. این کمیسیون در مورد این سؤال که طلاق به درخواست زوجه و بدون موافقت زوج چه نوع طلاقی است؟ چنین اعلام می دارد: « ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی در خصوص احصای طلاق های بائن مربوط به موارد عادی طلاق است ( مواردی که شوهر همسرش را طلاق می دهد ). مواردی که زوجه بدون موافقت زوج با مراجعه به حاکم درخواست طلاق می نماید در مواد ۱۰۲۹، ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ قانون مدنی‌آمده است. طلاق زوجه غایب مفقودالأثر موضوع ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی با توجه به ماده ۱۰۳۰ همان قانون، رجعی است و طلاق به واسطه وکالت ضمن عقد تابع شرایط وکالت و طبیعت طلاق است؛‌ اما در مواردی‌که شوهر، مستنکف از دادن نفقه زوجه است و امکان الزام او به دادن نفقه وجود ندارد؛ طبق ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی، حاکم، شوهر را اجبار به طلاق می نماید. همچنین در مواردی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه است با توجه به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، حاکم، زوج را اجبار به طلاق می نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به حکم حاکم طلاق داده می شود. در دو مورد اخیر ( مواد ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ ) چون زندگی زناشویی دچار اختلال گردیده و حاکم برای رهایی زوجه از این وضعیت غیر قابل تحمل، زوج را اجبار به طلاق می کند، رجعی دانستن این نوع طلاق ها فی الواقع به معنی عبث بودن اقدام حاکم و بقای زوجه در وضعیت اولیه است؛ لذا این نوع طلاق ها را نمی توان رجعی محسوب نمود ».[۱۶]

 

در پایان این قسمت لازم به ذکر است که برخی اصل اولیه در طلاق را بائن بودن آن می دانند و معتقدند که رجعی بودن طلاق امری برخلاف اصل و ثبوت آن، نیاز به دلیل دارد؛ چون هر حادثی مسبوق به عدم است و مقتضای استصحاب، بقای آن به همان وضع است؛ بنابراین زوجیت زائل شده، قابل برگشت نیست؛ مگر با اقامه دلیل و دلیل خاصی وجود ندارد که طلاق قضایی را رجعی تلقی کنیم.[۱۷]

 

بند ششم: رویه عملی محاکم

 

برخی محاکم تلاش می کنند طلاق قضایی را با الزام زوجه به بذل مال و گذشت از نفقه به صورت خلع درآورند که از اقسام طلاق بائن است. در چنین حالتی حق رجوع از مرد سلب می شود و سرنوشت طلاق از حیث رجوع نمودن در اختیار زوجه قرار داده می شود؛ لذا زن می تواند با بررسی اوضاع و برطرف شدن مانع، رجوع به بذل نماید و با این کار، زن به مرد امکان رجوع می دهد.

 

الف: خلع بودن طلاق قضایی

 

طرفداران خلع بودن طلاق قضایی هیچ دلیل فقهی – حقوقی برای مدعای خود ارائه نکرده اند.

 

آن چه به نظر می رسد این است که آنها از یک طرف به بائن بودن طلاق قضایی اعتقادی نداشته و از طرف دیگر هم با توجه به این که رجعی دانستن ماهیت این نوع طلاق نیز نقض غرض، محسوب می شود؛ بنابراین سعی کرده اند تا این نوع طلاق را به صورت خلع درآورند تا به این طریق رجوع شوهر در مقابل بذل مالی از ناحیه زن از او سلب شود.

 

ب: ایرادات وارد بر خلع بودن طلاق قضایی

 

همان طور که قبلاً گفته شد طلاق خلع، طلاقی است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد مالی را به او می دهد و رضایت او را برای طلاق جلب می کند؛ بنابراین طلاق قضایی بایستی ویژگی های طلاق خلع را دارا باشد تا بتوان قائل به خلع بودن آن شد. در ادامه اشاره ای به ایرادات وارد بر خلع دانستن طلاق قضایی می کنیم:

 

۱- قراردادی بودن خلع

 

طلاق خلع، یک طلاق قراردادی و معاوضی است. به عبارت دیگر طلاق خلع از اقسام طلاق به توافق طرفین می باشد.

 

در طلاق خلع، رضایت شوهر، یکی از مبانی طلاق شمرده می شود و رضایت مرد، شرط تحقق آن است؛ اما در طلاق قضایی ممکن است شوهر به هیچ وجه راضی به طلاق نباشد؛ در نتیجه، طلاق بدون رضایت زوج و با حکم دادگاه صورت می گیرد.

 

در این مورد دادنامه شماره ۱۰۴/۷ مورخ ۲۵/۹/۱۳۷۰ قابل توجه است که طلاق خلع را طلاقی می داند که به صورت معاوضه درآمده باشد؛ بنابراین اجبار شوهر به قبول بذل و اجبار زن به بذل مال مردود است.[۱۸]

 

همچنین در دادنامه شماره ۱۸۲۷/۳۳ مورخ ۱۹/۲/۱۳۷۰ چنین آمده است: « طلاق خلع بدون تراضی طرفین مشروعیت ندارد ».[۱۹]

 

۲- کراهت زوجه

 

همان طور که در ماده ۱۱۴۶ قانون مدنی آمده است، طلاق خلع بر مبنای کراهت زن از مرد است و شرط است که کراهت فقط از ناحیه زن باشد اما در طلاق قضایی ممکن است کراهتی در کار نباشد.

 

صاحب جواهر مطلب بالا را با این بیان تأیید می نماید:

 

« اگر شوهر زن را به طلاق خلع طلاق دهد؛ در حالی که اخلاق آنان نسبت به یکدیگر خوب و کراهتی بین آنان نیست، خلع صحیح نمی باشد و شوهر نیز مالک فدیه نمی شود و اگر او را طلاق دهد شوهر می‌تواند رجوع کند در فرضی که طلاق رجعی باشد و الّا بائن است ».[۲۰]

 

با توجه به این که طلاق قضایی طلاقی است که اراده مرد در آن دخالتی ندارد و ممکن است که به هیچ وجه راضی به طلاق نباشد و طلاق با حکم دادگاه واقع شود و همچنین ممکن است زوجه هیچ کراهتی نسبت به زوج نداشته باشد؛ بنابراین به نظر می رسد که طلاق قضایی نمی تواند یک طلاق خلع باشد.

 

علاوه بر آن چه گفته شد، باید توجه داشت که این رویه خلاف انصاف و عدالت است؛ زیرا دلیلی وجود ندارد که در این گروه از طلاق‌ها زن مجبور باشد، مالی به شوهر بدهد؛ زیرا هدف این نیست که شوهر به اجرای حق خویش وادار شود؛ بلکه هدف این است که زن را که در زندگی دچار حرج و مشقت گردیده و برای رهایی از آن به حاکم پناه برده است،  به گونه ای ازگرفتاری و مخمصه و عسروحرج نجات دهد.

 

در نظریه شماره ۲۱۴۴/۷ مورخ ۶/۴/۱۳۸۶ در پاسخ به این سؤال که تفاوت طلاق ناشی از عسر و حرج با طلاق خلع چیست، چنین آمده است: « بین طلاق خلع موضوع ماده ۱۱۴۶ قانون مدنی و طلاق ناشی از عسر و حرج موضوع ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی تفاوت وجود دارد. صدور حکم و اجرای صیغه طلاق خلع بدون رضایت زوج و صرفاً به تقاضای زوجه فاقد وجاهت قانونی و شرعی است. به عبارت روشن تر در مواردی که زوج با قبول بذل، موافقت خود را با طلاق اعلام می کند و رأی و گواهی عدم امکان سازش بر اساس توافق موصوف صادر و قطعی شود؛ لکن زوج قبل از اجرای صیغه طلاق از توافق مزبور عدول کرده و با ردّ آن چه بذل شده از طلاق همسرش منصرف گردد، نمی توان زوجه را مطلقه نمود؛ در حالی که در خصوص ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، اگر عسر و حرج زوجه به نظر دادگاه ثابت شود، صدور حکم و اجبار زوج به طلاق مشروط به پرداخت مالی از طرف زوجه نخواهد بود و در این حالت زوج اگر حاضر به طلاق نباشد به تصریح ذیل ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود ».

 

همچنین در جریان پرونده ای خانمی دادخواستی به خواسته صدور حکم طلاق به علت وجود عسر و حرج علیه شوهرش به دادگاه مدنی خاص سنندج داد و دادگاه با ارجاع موضوع به داوری و عدم سازش بین زوجین، این گونه حکم کرد که زوجه ۳۰ هزار تومان به عنوان مال المخالعه به زوج بپردازد و از بقیه مهریه‌اش صرف نظر نماید و زوج طلاق گوید. زوجه پرداخت ۳۰ هزار تومان را نپذیرفت؛ اما عدم دریافت مهریه را در مقابل طلاق قبول کرد؛ در حالی که زوج، حاضر شده است در مقابل بذل مهریه و دریافت ۳۰ هزار تومان مال المخالعه و دریافت جهیزیه زوجه که از مال خودش می باشد، طلاق بدهد.

 

دادگاه پس از استماع اظهارات طرفین و اعلام ختم دادرسی و پذیرش ماده ۱۱۳۰ اصلاحی قانون مدنی و این‌که بقای زوجیت موجب عسر و حرج است، زوج را ملزم به طلاق همسرش نموده؛ در صورتی‌که زوجه ۳۰ هزار تومان پرداخته و از بقیه مهریه خود صرف نظر نماید.

 

زوجه به این رأی اعتراض کرده و تقاضای تجدید نظر نمود. دادگاه اعتراض را نپذیرفته و پرونده به دیوان عالی کشور ارسال گردید.

 

دیوان عالی کشور در رأی ۴۱/۲۰ مورخ ۲۱/۱/۱۳۷۰ اعتراض تجدید نظر خواه را، وارد دانسته و عسر و حرج زوجه را قابل قبول و محکوم کردن وی به پرداخت ۳۰ هزار تومان علاوه بر آن چه خود حاضر به بذل شده، موجه ندانست و رأی را در این قسمت نقض نمود.[۲۱]

 

با توجه به نظریات مختلفی که پیرامون ماهیت طلاق قضایی بیان شد و همچنین بررسی دلایل مذکور، به نظر می رسد که بائن دانستن طلاق قضایی با فلسفه این نوع طلاق، سازگاری بیشتری دارد.

 

هرچند نظریه رجعی مشروط یا بائن مشروط بودن طلاق قضایی دیدگاهی بینابین محسوب می شود که پذیرش آن تا حدی مشکلات مربوط به رجعی یا بائن بودن طلاق قضایی را مرتفع می کند و گامی اساسی در حفظ بنیان خانواده برداشته خواهد شد؛ اما با توجه به ماده ۱۱۴۳ قانون مدنی که طلاق را بر دو قسم رجعی و بائن دانسته و قسم سومی را ذکر نکرده است و همچنین ایرادات مطرح شده نسبت به این نظریه؛ نمی توان ماهیت این نوع طلاق را رجعی مشروط یا بائن مشروط دانست.

 

البته این نکته باید ذکر شود که در تبصره ماده ۸ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳، رجوع در زمان عده را فقط با توافق کتبی طرفین امکان پذیر می دانست. طبق این تبصره، در موردی که طلاق به درخواست زن صورت می گرفت، مرد نمی توانست به تنهایی در مورد رجوع تصمیم گیری کند و به موافقت زن برای رجوع نیز نیاز داشت.

 

آن چه از ظاهرتبصره مذکور برداشت می شد، این بود‌که در طلاق هایی که به خواست مرد نیز واقع می‌شود، برای رجوع در مدت عده توافق کتبی طرفین لازم است و از این لحاظ بر تبصره، اشکال وارد بود.

 

دکتر کاتوزیان تبصره ماده ۸ قانون حمایت خانواده را به منظور حفظ طبیعت رجعی طلاق و همچنین جلوگیری از رجوع مرد در ایام عده بدون در نظر گرفتن خواست زن، می داند: « در واقع قانون گذار می‌خواهد وضع حقوقی زن در زمان عده طلاق رجعی حفظ شود و در عین حال اختیار شوهر را، که در واقع کفه متعادل کننده تکالیف او در این دوره است، از بین ببرد ». ایشان در ادامه معتقد است که « این امر خلاف انصاف است که مرد در هیچ صورتی بدون توافق زن حق رجوع را نداشته باشد و در عین حال نفقه زن را در زمان عده بپردازد ».[۲۲]

 

در بحث ارث فرض بر این گذاشته شده که شوهر فردی است ثروتمند و در ایام عده خواهد مرد. به همین دلیل، بائن بودن طلاق، به ضرر زن دانسته شده است؛ چون زن از ارث محروم می شود؛ در حالی که:

 

اولاً: با توجه به سنینی که زوجین اقدام به طلاق می کنند احتمال مرگ شوهر در ایام عده بسیار بعید است.

 

ثانیاً: در بسیاری از موارد که زن در عسر و حرج قرار می گیرد ( مثل اعتیاد شوهر ) شوهر مالی ندارد تا بر فرض مرگ در ایام عده، زن از او ارث ببرد.

 

ثالثاً: در اکثر طلاق ها به خصوص اگر علت طلاق به دلیل در عسر و حرج قرار گرفتن زوجه باشد، زن حاضر است همه حقوق خود را ببخشد تا سریعتر طلاق صورت گیرد و رها شود.

 

بنابراین رجعی دانستن طلاق قضایی به این دلیل که زن در مدت عده از نفقه و ارث محروم نگردد، چندان موجه به نظر نمی رسد، با توجه به این‌که مزایای زن مثل نفقه در مدت عده‌ طلاق رجعی، عوض اختیاری است که مرد در رجوع به طلاق دارد پس یا باید هر دو را حفظ کرد یا از هر دو چشم پوشید.

 

[۱] – جعفری لنگرودی، محمد جعفر، پیشین، ص ۲۴۵٫

 

[۲] – جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ارث، ج ۱، کتابخانه گنج دانش، ۱۳۸۴، ص ۲۱۹٫

 

[۳] – کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص ۴۴۰٫

 

[۴] – بازگیر، یدالله، قانون مدنی در آئینه آرای دیوان عالی کشور ( حقوق خانواده )، ج ۲، انتشارات فردوسی، ۱۳۸۶، صص ۵۰۰-۵۰۱٫

 

[۵] – مهرپور، حسین، پیشین، صص ۴۹-۵۰٫

 

[۶] – روشن، محمد، پیشین، صص ۲۷۴-۲۷۵٫

 

[۷] – علائی رحمانی، فاطمه، طلاق قضایی، نشریه مطالعات اجتماعی و روان شناختی زنان، ۱۳۸۴، ص ۶۳٫

 

[۸] – علوی قزوینی، سید علی، پیشین، ص ۱۴۴٫

 

[۹] – کاظمی، سید عزالدین، نقدی بر مقاله طلاق قضایی و طبیعت حقوقی‌ آن، نشریه حقوقی دادگستری، ۱۳۷۱، صص ۱۵۷-۱۵۸٫

 

 

 

[۱۰] – هدایت نیا، عسر و حرج ( ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی )، ۱۳۷۸، به نقل از انصاری پور، محمدعلی و صادقی مقدم، محمدحسن، پیشین، صص ۴۳-۴۴٫

 

[۱۱] – امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ج ۵، ص ۷۰٫

 

[۱۲] – مهرپور، حسین، پیشین، ص ۴۸٫

 

[۱۳] – صفایی، سید حسین و امامی، اسدالله، پیشین، ص ۲۸۸٫

 

[۱۴] – علوی قزوینی، سید علی، پیشین، ص ۱۴۳٫

 

[۱۵] – مرکز پژوهش معاونت برنامه ریزی و توسعه قضایی دادگستری استان قم، رسیدگی عادلانه به دعاوی خانواده با رویکرد تعیین مدت زمان رسیدگی، نینوا، ۱۳۸۶، ص ۹۰٫

 

[۱۶] – بازگیر، یدالله، پیشین، صص ۵۰۱-۵۰۲٫

 

[۱۷] – یزدی، محمدکاظم، ملحقات عروه الوثقی، ج ۲، ص ۱۱۵، به نقل از علوی قزوینی، سید علی، پیشین، ص ۱۴۲٫

 

[۱۸] – بازگیر، یدالله، پیشین، ص ۵۱۱٫

 

[۱۹] – همان، ص ۵۱۶٫

 

[۲۰] – نجفی، محمدحسن، پیشین، ج ۳۳، ص ۵۵٫

 

[۲۱] – بازگیر، یدالله، پیشین، ص ۴۴۲٫

 

[۲۲] – کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص ۴۳۹٫