گفتار دوم)تحلیل منتقدین ازدواج سرپرست با فرزندخوانده

۱- عدم ضرورت وضع مقرره قانونی

ازدواج بین فرزندخوانده با سرپرستِ خود، امری نادر بوده و موارد وقوع آن بسیار اندک است، به گونه ای که مطابق اظهارنظر رئیس سازمان بهزیستی کشور، از زمان تصویب قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست(سال۱۳۵۳) تاکنون تنها سه مورد واقعه ازدواج بین فرزندخوانده و فرزندپذیر، به ثبت رسیده است. (روزنامه ایران ،شماره ۵۴۷۳، ۷/۷/۹۲ )حال روشن نیست چه ضرورتی قانونگذار را به این امر واداشته است که از یک سو حساسیت های فقهی و از سوی دیگر واکنش های اجتماعی را نادیده انگاشته و به چنین موضوعی ورود کند. مصلحت آن بود که قانون نسبت به این موضوع کماکان ورود پیدا نمی کرد تا اذهان برخی از افراد جامعه را نگران و مشوش نمی ساخت.

بدیهی است که در آن صورت چنانچه درخواست ازدواجی بین فرزندخوانده با سرپرست صورت می گرفت، قضات با استناد به اصل یکصد و شصت و هفتم قانون اساسی (اصل یکصد و شصت و هفتم – قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدّونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبراسلامی یا فتاوی معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه، از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.)و مواد ۲۱۴ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری و ماده سوم آیین دادرسی قانون دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی (ماده ۳ ـ قضات دادگاهها موظفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده ، حکم مقتضی صادر ویا فصل خصومت نمایند . در صورتی که قوانین موضوعه کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشند یااصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد ، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبرو اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد ، حکم قضیه را صادر نمایند و نمی توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزند والامستنکف از احقاق حق شناخته شده و به مجازات آن محکوم خواهند شد .)و با مراجعه به منابع فقهی معتبر، به صدور رأی اقدام می کردند.

در روند قانونگذاری، لازم است که مقنن موارد ممنوعی را که وارد نشدن به آنها موجب بروز بی نظمی شده یا مشکلاتی را در اداره جامعه به وجود می آورد یا موجب تضییع حق یا تفویت مصلحتی می شود، وارد حوزه تقنین کرده و مواد مناسب قانونی را در آن موارد وضع کند. ولی ضرورتی ندارد که قانونگذار تمامی موارد مشروع و مجاز را در قانون بیان کند؛ مثل اینکه در بحث ازدواج تصریح کند که هر مرد می تواند تا چهار زوجه دائمی و ده ها زوجه غیردائمی داشته باشد یا مقرر کند هر شخص می تواند با فرزند خاله یا عمو یا دایی خود ازدواج کند یا … نسبت به چنین مواردی و با درنظر گرفتن اصل حلیت، کافی است قانونگذار، تنها موارد ممنوع را بیان کند.

لذا در بحث موردنظر دو اشتباه از سوی قانونگذار صورت گرفت؛

نخست آنکه موضوعی را مورد قانونگذاری قرار داد که موارد ابتلای به آن به ازای حدود چهل سال، تنها سه مورد بوده است.

اشتباه دوم قانونگذار پس از آن صورت گرفت که از ایراد شورای نگهبان مطلع شد. مجلس در این مرحله با توجه به دغدغه های به وجود آمده می توانست اصل تبصره را حذف کند تا به موضوع بسیار نادر ازدواج فرزندخوانده با سرپرست کماکان بر اساس اصل ۱۶۷ قانون اساسی و ماده ۲۱۴ قانون آیین دادرسی کیفری در محاکم رسیدگی می شد. بدیهی است درصورت حذف تبصره، دیگر موردی برای اظهارنظر شورای نگهبان وجود نداشت.

۲- موارد حکم حکومتی

در حکومت اسلامی ، در موارد متعدد قانونگذار ایران، اعم از شورای انقلاب و مجلس شورای اسلامی، موادی از قوانین گوناگون، از جمله قانون مدنی را در قلمروهای مختلف، از اموال گرفته تا اشخاص و قراردادها که مطابق با متون روایات مسلّم الصدور و قطعی الدلاله بوده، به منظور تأمین منافع و مصالحی تغییر داده و این اقدامات مورد تأیید مراجع بالاتر، یعنی شورای نگهبان یا مجمع تشخیص مصلحت نیز قرار گرفته و هم اینک قوانین مذکور دارای قدرت اجرایی است.

توجه به ملاک های احکام سه گانه تفاوت میان آنها را آشکار می سازد. ملاک احکام اولیه، شریعت یعنی کتاب و سنت و ملاک احکام ثانویه، ضرورت و ملاک احکام حکومتی، مصلحت جامعه است. احکام حکومتی برخلاف احکام اولیه، وضع حکومت است، نه وضع شارع و می تواند ثابت یا غیر دائم باشد. حتی حکم حکومتی یک موضوع در زمان واحد در دو جامعه مختلف می تواند متفاوت باشد. همچنین احکام حکومتی تابع مصلحت جامعه است.

به این ترتیب، هر آنچه به لحاظ عقلی و عرفی در حیطه وظایف حکومت و اداره امور عرفی جامعه و روابط عرفی میان حکومت و جامعه قرار دارد و حکومت بنا بر تعهد خود در برابر ملت موظف به انجام آن است، در صورتی که جزء احکام اولیه نباشد، در حیطه حکم حکومتی خواهد بود. حکم حکومتی به این مفهوم که به نظر می رسد دقیق ترین تعریف از آن باشد، لازمه حکومت و حکومت داری است. در واقع احکام حکومتی، احکامی متعارف و معمول برای تأسیس و تدبیر نظامات و امور اجتماعی است و اساسا برخاسته از اختیارات حکومت ها برای ایفای مسئولیت در اداره امور جامعه بر اساس مصلحت جامعه هستند. تعیین و تشخیص مصادیق مصالح جامعه نیز در هر زمان عموما با عقل جمعی انسان ها است که مصالح و مفاسد زندگی خویش را تشخیص می دهند.( ارمین، ،سال ۱۳۸۹،ص۲۲)

بنابراین در موارد ضرورت و مصلحت و برای سامان بخشیدن به امور اجتماع، گاه قانونگذار ناچار است که به حکم قاعده «الضرورات تبیح المحظورات» انجام اموری را که به حکم اولی الزامی نیستند، لازم و پرهیز از انجام اموری را که به حکم اولی ممنوع نیستند، غیرمجاز سازد. ، لذا در مورد ازدواج سرپرست با فرزند خوانده با توجه به مشکلات و شرایط موجود در جامعه می توان طی ماده واحده ای از سوی مجمع تشخیص مصلحت نظام این موضوع غیر قانونی و ممنوع اعلام کرد و باید توجه داشت که مقررات مزبور نیز باید به محض عادی شدن شرایط و رفع حالت ضرورت و اضطرار، بی اثر و منسوخ گردند.

لذا به صورت حکم حکومتی می توان ممنوعیت ازدواج سرپرست با فرزندخوانده را اعلام کرد.

نظر مخالف

باید توجه داشت که ممنوع ساختن ازدواج بین سرپرست و شخص تحت سرپرستی او حکمی خلاف شرع است و بر اساس اصل چهارم قانون اساسی که بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است: «باید وضع کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزائی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها بر اساس موازین اسلامی باشد».

در همین راستا شورای نگهبان در نظریّه تفسیری شماره ۴۵۷۵ مورخ ۳/۳/۱۳۷۲ تصریح کرده است: «مطابق اصل چهارم قانون اساسی مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام نمی تواند خلاف موازین شرع باشد…».علاوه بر آن، مطابق اصل یکصد و دوازدهم قانون اساسی:مجمع تشخیص مصلحت نظام برای تشخیص مصلحت در مواردی که مصوبه مجلس شورای اسلامی را شورای نگهبان خلاف موازین شرع و یا قانون اساسی بداند و مجلس با درنظر گرفتن مصلحت نظام نظر شورای نگهبان را تأمین نکند و مشاوره در اموری که رهبری به آنان ارجاع می دهد و سایر وظائفی که در این قانون ذکر شده است به دستور رهبری تشکیل می شود.

پرواضح است که ازدواج یا عدم ازدواج بین فرزندخوانده و سرپرستان که موارد آن بسیار نادر است، نمی تواند با مصلحت نظام ارتباطی داشته باشد.

بالاخره اینکه مصوبات مجمع تشخیص، ذاتاً مصوباتی موقتی است که به دلیل وجود حالت ضرورت یا مصالح مهم، وضع شده اند که با برطرف شدن آن حالت خاص یا شرایط ویژه باید ملغی گردند. رهبر معظم انقلاب در دیدار خود با اعضای مجمع تشخیص مصلحت نظام به این نکته توجه دادند که: «باید دوره و زمان همه احکامی که به عنوان مصلحت صادر می شود، مشخص باشد».

مجمع تشخیص مصلحت نظام می تواند از باب حکم ثانویه و یا تأمین ضرورت ها، تصمیماتی را اتخاذ کرده و مصوباتی را بگذراند؛ زیرا احکام ثانویه و یا احکام حکومتی، همانند احکام اولیه، خود بخشی از احکام شرعی تلقی می گردد. بنابراین، اینگونه مصوبات که برای حفظ نظام و یا تأمین ضرورت ها در قالب یکی از دو عنوان حکم ثانویه و یا حکم حکومتی نمود پیدا کرده است، مصوبات مغایر با شرع تلقی نخواهد شد. با این حال، باید توجه داشت که وضع ماده ای درخصوص مشروعیت نداشتن ازدواج فرزندخوانده با سرپرست، نه ارتباطی با حفظ نظام دارد و نه ضرورتی و اضطراری آن را اقتضا کرده است تا در قالب حکم حکومتی یا حکم ثانویه قرار گیرد.

۳- مقدم بودن عرف

اگر امری از نظر حکم وضعی در فقه، صحیح اما از جهت عرفی ناپسند باشد، می توان گفت در بسیاری از موارد، شارع با وجود اینکه آن کار را صحیح می داند اما در چنین مواردی بر رعایت عرف تاکید دارد؛ زیرا عرف و جامعه نباید در طول زمان از دین انزجار پیدا کند. اگر اجرای حکمی از احکام اسلامی موجب وهن دین شود، یعنی عرف نپسندد، بر عملی شدن آن اصرار نمی کند. منظور این نیست که به طور کلی هر جا عرف نپسندد، فقه باید کوتاه بیاید. در مواردی که حکم و قانون دینی ای وجود داشته باشد، اما ضرورت چندانی ندارد و از موارد نادر به شمار می رود، می توان به دلیل ناپسند دانستن عرف، آن را چندان عملی نکرد.(فاضل لنکرانی، به نقل از پایگاه اطلاع رسانی ایشان)

همانطور که در عبارت اخیر نیز آمده است این گونه نیست که شریعت همواره با عرف همراه باشد، بلکه در مواردی که عرف دارای عادت و رسوم نیک بوده شارع آن را تأیید و امضا نیز می کند. نمونه ای از این موارد در موضوع پرداخت دیه است. در جاهلیت، جانی یا عاقله او صد شتر را به عنوان خون بها به اولیای دم می پرداختند که اسلام نیز چنین سنت پسندیده ای را تأیید کرد؛ زیرا پرداخت دیه در واقع مانعی از بروز جنگ و خونریزی و انتقام گیری های بی ضابطه بود.

۴-مغایرت با اخلاق حاکم برخانواده

هیچگونه سنخیت بین ازدواج فرزندخوانده با سرپرست با روح عاطفی حاکم بر یک خانواده نیز نمی تواند باشد؛ زیرا بسیاری از روابط عاطفی بین افراد در اثر همنشینی و ایثار محبت است.

از این رو، صرف تکفل و نگهداری از یک کودک تا زمان رشد او، به طور طبیعی موجب بروز و ظهور عواطف خواهد شد و ارتباط مستحکمی فی مابین انها بوجود می اید.. همین که فردی در محیط یک خانواده رشد و نمو یابد خود به خود وابستگی ها و علقه ها را به وجود خواهد آورد. این نزدیکی و علقه – به خصوص در مواردی که یک نفر کودکی را از سنین پایین تا سن رشد سرپرستی و محافظت کند – به خودی خود رغبت به ازدواج با او را بشدّت کاهش می دهد. همان طور که وقوع چنین ازدواج هایی بین فرزندخوانده با برادر یا خواهرخوانده (فرزندان تکوینی سرپرست) و حتی فرزندخوانده با عمو یا دایی خوانده بسیار کم و نادر است.

امکان زناشویی با کودکی که به فرزندی پذیرفته شده، با هدف قانون گذار از تأسیس این سازمان حقوقی در تعارض بوده و آن را بیهوده می نماید، زیرا کودک بی سرپرست به این منظور به فرزندپذیر سپرده می شود که در محیطی شبیه خانواده طبیعی خود پرورش یابد و در فضایی رشد نماید که از آلایش های مبادی و شائبه های هوسبازی و جنسی به دور باشد، وگرنه هیچ گاه نتیجه مطلوب را نخواهد داشت؛ چنان که در خانواده های طبیعی نیز یکی از دلایل ممنوع بودن نکاح با محارم همین ملاحظات اخلاقی می باشد. بنابراین زن و شوهری که کودک بی سرپرست را پذیرفته اند، می بایست به او به دیده فرزندی نگریسته و تنها به سعادت او بیندیشند. هوس رانی و وسوسه عشق بازی و همسری با چنین موجودی، خانواده را به کانون معشوق پروری تبدیل می سازد و نظم عمومی را به خطر می اندازد.

اخلاق عمومی پذیرای ازدواج کسانی را که سالیان متمادی در حکم پدر و فرزند بوده اند و در اوراق هویت آنان به همین عنوان به جامعه معرفی شده اند، نیست و نیز براین باور است که صدور شناسنامه کودک با نام خانوادگی زوج کنایه از این است که قانون او را در حکم فرزند خانواده دانسته و دست کم ثبت نکاح آن دو را غیرممکن می نماید.(شریعتی نسب،۱۳۹۱ ،ص۸۰)

۵- سلب آزادی

ایجاد محدودیت در نکاح از امور استثنایی است و اصل بر آن است که افراد در انتخاب همسر خود آزاد باشند، مگر در موارد خاصی که با حکم قانون (شریعت) محدودیتی ایجاد شده باشد. اصل آزادی افراد در انتخاب همسر از اصول پذیرفته شده ای است که حتی مخالفان ازدواج فرزندخوانده با فرزندپذیر نیز به آن اذعان دارند.(کاتوزیان، جلد دوم،۱۳۸۳، ص ۳۹۸) به استناد این اصل و آزادی انتخاب همسر، ایجاد مانع در ازدواج فرزندخوانده با سرپرست، عملی غیرحقوقی و مخالف با حق انتخاب همسر توسط افراد است.

بر اساس ایراد شورای نگهبان ازدواج سرپرست با فرزندخوانده در صورت وجود دو شرط، امری مشروع تلقی شده است. آن دو شرط عبارتند از:

یک- رسیدن طفل به سن بلوغ و رشد

دو- به مصلحت بودن ازدواج

مناسب بود نمایندگان محترم مجلس درحین اصلاح تبصره، به قید «رسیدن به سن بلوغ» که توسط شورای محترم نگهبان مورد تصریح قرار گرفته بود، توجه لازم را مبذول و آن را در متن تبصره منعکس می کردند تا هم راه تفسیرهای دیگر (از جمله امکان اعمال ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی درمورد نکاح با فرزندخوانده) را سد می کردند و هم مقداری از دغدغه ها می کاستند.)

۶-عدم وجود مصلحت

باید به معنای مصلحت در قانون و شرع توجه کرد و به نظر می رسد هیچ مصلحتی بر این ازدواج مترتب نمی شود که مجوزی برای دادن اجاره توسط دادگاه باشد.

در واقع مصلحت، منفعتی است که شارع، به‌منظور حفظ دین، نفس، عِرض، مال و… برای بندگان خود لحاظ نموده است. لذا وقتی سخن از مصلحت شخص یا امّت به‌میان می‏آید، مصلحت به‏معنای «اسم مصدری» آن مقصود است؛ بدین‏ معنا که مصلحت، خیر و صلاحی‏ است که بر فعل، مترتب می‏شود که نتیجه ایجاد نظم، اعتدال و رفع نقص است که مفهوم متضاد آن، مفسده است. از منظر دینی، مصلحت، اختصاص به خیر و منفعت دنیایی ندارد، بلکه امری که منفعت اخروی هم داشته باشد نیز مصلحت نامیده می‌شود؛ هرچند از جهت دنیوی، منفعتی نداشته باشد.

مصلحت در جامعه اسلامی، مصلحتی است که هم مربوط به دنیای مردم باشد و هم مربوط به آخرتشان، هم حسنه دنیا باشد و هم حسنه آخرت که خدای سبحان در کتاب خود، شعار جامعه مؤمنان را چنین بیان می‌کند: «وِمِنْهُم مَّن یَقُولُ رَبَّنَا آتِنَا فِی الدُّنْیَا حَسَنَهً وَفِی الآخِرَهِ حَسَنَهً وَقِنَا عَذَابَ النَّارِ» (بقره(۱):۲۰۱). (جوادی آملی، ۱۳۷۸، ص۴۶۶).

مصلحت، نه تنها در وضع احکام و قوانین(اعم از شرعی و حکومتی) نقش اصلی را داراست، بلکه در اجرای قوانین شرعی ثابت نیز نقش به‌سزایی دارد، چراکه احکام حکومتی، در محدوده مصلحت‌‌سنجی حاکم‏ در حوزه مسائل اجتماعی صادر می‏شوند. در واقع افرادی که ازدواج کودکان بی سرپرست با سرپرستان آنها را ممنوع می دانند معتقدند که ممانعت از ازدواج آنها به مصلحت فرزندخوانده بوده و در جهت حمایت از اوست و از این رو با مفاد تبصره مخالفت می کند.