عقیده دوم؛ محدودیت قبول بیگانگان ـ در مقابل عقیده اول عقیدۀ دیگری وجود دارد که کاملاً برعکس اولی است و طرفداران آن ها اظهار می‌داند که دولت ها در تنظیم مقررات واجع به ورود و اقامت بیگانگان در خاک کشور خود آزادی مطلق دارند بر طبق این عقدیه در صورتی که بین کشورها عهدنامه ای منعقد نشده باشد هیچ کشوری اجبار نخواهد داشت که اتباع بیگانه را در خاک خود بپذیرد. این نظریه مورد قبول مؤسسه‌ حقوق بین الملل که در سال ۱۹۲۸ میلادی در ژنو تشکیل گردیده قرار گرفت، ولی هیئت مذبور اضافه ‌کرده‌است که مروت و عدالت چنین اقتضا دارد که دولت ها از این اختیار سوء استفاده ننمایند و آزادی ورود و اقامت بیگانه را در مواردی محدود کنند که واقعاً خطری برای حیات سیاسی کشور قابل پیش‌بینی باشد.

درباره عبور، قانون ایران و همچنین معاهدات، به اتباع بیگانه اجازه عبور از خاک ایران را داده است و این واضح است که بیگانگان در موقعی که از خاک ایارن عبور می‌کنند باید بر طبق همان اجازه نامه که دارند رفتار نمایند، یعنی در مدت معین در مسیر معین از خاک ایران عبور کنند. مدت مذکور در گذرنامه لدی الاقتضاء قابل تمدید می‌باشد.

درباره اقامت موقت باید بگوییم اقامت موقت یا توقف وقتی است که بیگانه برای سیاحت یا تحصیل یا امر موقت دیگری به خاک ایران آمده و قصد اقامت دائم نداشته باشد. البته این حق هم مشروز به رعایت مقرراتی است که از جهت حفظ نظم و امنیت وضع شده است.

همینطور بدیهی است که تبعۀ بیگانه می‌تواند هر وقت که بخواهد با کسب اجازه از مقامات مربوطه مملکت متوقف فیها خارج شود و به موجب ماده ۱۰ قانون ۱۳۱۰ اجازه خروج از ایران از طرف شهربانی محل اقامت دائمی یا موقتی خارجی به او داده در حالی که خروج بیگانه از جهت اینکه حقی برای او محسوب است اختیاری و با رضایت خود او انجام می‌گردد اخراج بیگانه اجباری و علی‌رغم میل تبعۀ بیگانه به عمل می‌آید. عموماً در معاهدات دولت ها حق اخراج اتباع بیگانه را برای خود محفوظ می دارند. چنان که در ماده دوم قرارداد اقامت بین ایران و بلژیک چنین مقرر شده:« هر یک از طرفین متعاهدین این حق را برای خود محفوظ می‌دارد که اتباع طرف متعاهد دیگر را انفراداً خواه در اثر تصمیم قانونی خواه بموجب قوانین و نظامات مربوط به نظمیه خواه ه جهات امنیت داخلی و یا خارجی مملکت که خود بیگانه مشخص آن است اخراج نمایند. اخراج نیز به ترتیباتی که مطابق حفظ الصحه و نوع پرستی باشد صورت خواهد گرفت.»^[۵۱]

۲ـ حق حمایت از جان و مال :

برطبق اصل بیست و دوم قانون اساسی ایران جان و مال همه افراد کشور مصون از تعرض است و بیگانگان نیزدرمیان افراد کشور قرار دارند. همچنین در اغلب عهد نامه ها نیز مفاد این اصل یادآوری شده است،به عنوان مثال ماده اول قرارداد اقامت بین دولت ایران و بلژیک مقرر می‌دارد:« اتباع هر یک ‌از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر راجع به شخص و اموالشان برطبق حقوق عمومی بین‌المللی پذیرفته شده و مطابق همان ترتیب با آن ها رفتار خواهد شد.»^[۵۲]

۳ـ حق داشتن امنیت فردی:

اصل امنیت فردی در حقیقت، حمایت از فرد در قبال ‌بازداشت‌های خود سرانه ، غیر قانونی و نا محدود است. برای سوءاستفاده قدرتها، اصل این است که هیچ گونه بازداشتی ممکن نیست مگر آنکه مجوز آن از سوی مقامات صالح قضایی صادر شده باشد.در این مورد دو استثناء وجود دارد:

۱ـ در جرائم مشهود یا جرائم علیه امنیت کشور

۲- بازداشت احتیاطی بدون مجوز قضایی، بمدت کوتاه( غالبا ۲۴ ساعت ) آن هم در صورت لازم و طبق قانون

در اصل ۳۲ قانون اساسی ایران ‌به این موضوع اشاره شده است وبا توجه به اینکه این اصل یک حکم کلی است که محدود به جامعه ایرانی نشده است، شامل اتباع بیگانه نیز می‌گردد.

البته حفظ امنیت شخصی افراد تنها محدود به ‌بازداشت‌های غیر قانونی نیست بلکه در قوانین، مجموعه اصول و احکام و تدابیری پیش‌بینی شده است تا این امنیت تضمین شود.اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‌ها، اصل عطف به ماسبق نشدن قوانین، علنی بودن محاکمات و حضور وکیل در مراحل بازپرسی و دادرسی جزء مهمترین تدابیری است که برای حراست فرد در مقابل خودسری حکومتها در نظر گرفته شده است^[۵۳]

۴ـ حق احترام به محل سکنی :

قانون اساسی ایران در اصل بیست و دوم مسکن شخص را مثل جان و مال او مصون از تعرض شناخته است. به نظر می‌رسد قانون‌گذار ایرانی قائل به تفاوتی بین اتباع ایرانی و خارجی نباشد و با به کار بردن لغت « اشخاص» اتباع ایرانی و خارجی را از حقوق مساوی برخوردار دانسته است.(ارفع نیا، ۱۳۷۰، ص۲۵۷ ) ‌بنابرین‏ مساکن بیگانگان نیز از احترام برخوردار است و نمی توان بدون حکم و مجوز قانونی وارد منزل شخص واز جمله بیگانه شد ومنزل او را مورد رسیدگی و تفتیش قرارداد و ایجاد مزاحمت برای شخص نمود.

۵ـ آزادی عقیده:

مطابق اصل بیست و سوم قانون اساسی ایران: «تفتیش عقاید ممنوع است و هیچ کس را نمی توان به صرف داشتن عقیده ای مورد تعرض و مواخذه قرارداد.» فرد حق دارد در درون خود هر گونه اعتقاد و باوری نسبت به اخلاق، مذهب، سیاست و فلسفه داشته باشد و کسی نمی تواند وی را به علت باورهایش مواخذه کند و زندگی فیزیکی و اجتماعی اورا به خطر اندازد. البته در بسیاری از ممالک بویژه آسیا و آفریقا، آزادی عقیده مشروط به موازینی است که در جهت حفظ نظم عمومی برقرار کرده‌اند.مثلاً دولت اجازه نخواهد داد که اجرای مراسم مذهبی اقلیت، احساسات اکثریت مردم را جریحه دار کند. این یک حکم کلی است که کلیه افراد جامعه بشری از جمله بیگانگان حاضر در خاک ایران را نیز در بر می‌گیرد.

۶ـ حق اشتغال به هر گونه حرفه و صنعت:

برای خروج از این بن بست راهی را باید پیش گرفت که ضمن حفظ دینداری و بهره مندی از پیام معنوی آسمانی و سلوک توحیدی زندگی اجتماعی بشر را بر پایه اخلاق و عدالت بسامان کرد.نه از جوهره دین و دینداری به دور ماند و نه از پیشرفت و توسعه جا ماند.این همه باید در جامعه اسلامی به هم آمیخته شوند تا بتوان آن را جامعه ای اسلامی خواند.برای این تحول لازم است پیام و اهداف دین را بازشناسی کرد.

«حضرت محمد (ص) اولا و بالذات یک پیامبر بود که انسان را به سلوک معنوی به سوی خداوند دعوت می کرد،اما پیامبری که در متن واقعیات اجتماعی،اقتصادی،فرهنگی و سیاسی معینی به ادای رسالت می پرداخت.این واقعیت سبب شده بود تا خطاب او هم عقل ها و ذهن ها را مخاطب قرار دهد و هم واقعیت های اجتماعی و سیاسی و… را در قلمرو خطاب به عقل ها و ذهن ها وی از توحید سخن می گفت و در قلمرو اجتماعات از عدالت.»

اصلاحات و تعدیل های پیامبر مانند هر تغییر اجتماعی دیگر در چهار محدودیت واقعیت ها،قابلیت ها،ضرورت ها و امکانات قرار داشت.نظام بردگی یک شاهد بارز این موضوع است.این نظام یک واقعیت اجتماعی بود که کتاب و سنت اصل آن را تغییر نداد ،اگرچه در آن اصلاحاتی به عمل آورد .ولی امروزه کسی نمی گوید که ادامه آن واقعیت اجتماعی مورد رضایت کتاب و سنت است.از عدم تغییر نمی توان وجود رضایت اصولی بر عدم تغییر را کشف کرد.در نظام های جزایی نیزر،بسیاری از مجازات های تند و خشن مانند رجم و شلاق شکل های تعدیل شده نظام پیشین بود که بر انتقام کشی و تعدی از عدالت مبتنی بود.این است که برخی پیام آیه قصاص را عدالت و رحمت می دانند و نه بیان یک قانون جزایی همیشگی.

بی توجهی ‌به این نگاه تاریخی به اسلام و پیام پیامبر و هدف های دین موجب شد که فقه سیاسی به تدریج از بستر عقلایی خود خارج شود.در این زمینه باید به اوامر و نواحی کلی الهی مانند لزوم عدالت و حفظ مقاصد شریعت روی آورد و با التزام به آن ها با عقلانیت حاضر عدالت را در ارتباط با واقعیت های اجتماعی و سیاسی و اقتصادی و فرهنگی جامعه های اسلامی تفسیر کرد و نظام اجتماعی عادلانه ای را بر آن اساس بنیان نهاد.

حقوق اساسی،دموکراسی و حاکمیت دولت و تعامل آن ها با هم و با شهروندان ،آزادی های اجتماعی و سیاسی و مانند آن پدیده‌های جدیدی اند که در آن زمان نبود تا حالا بتوانیم موضع شریعت را در این مورد بیابیم.آنچه بود حاکم و محکوم،ولی و مولی علیه،پیروی و تکلیف،سیاست شرعی و وظایف امام،شرایط امام،بیعت،اهل حل و عقد امور،حسبیه و مانند آن بود که خاص آن جامعه بود که دربردارنده توجیه عقلانی و اخلاقی برای عادلانه بودن آن سازمان اجتماعی است که با حقوق فرد و جامعه در دنیای جدید متفاوت است.

حقوق کیفری و هدف مهم آن که پیشگیری از جرم و اجرای عدالت است،با ایده ی دولت و حاکمیت آن از یک سو و حقوق و آزادیهای اساسی شهروندان در جامعه از سوی دیگر درآمیخته است.این پرسش که چه رفتارهایی را باید جرم تلقی کرد و با کدام نظام عدالت کیفری باید به مقابله با پدیده‌های مجرمانه رفت پرسشی نیست که فقه بتواند به آن ها پاسخ گوید.نمیتوان تنها با رجوع به سنت اسلامی شواهدی برای این موضوعات یافت چرا که آن ها با سیاست عصر نزول و پس از آن تفاوت ماهیتی دارند.بلکه تنها اصول و موازین کلی شرع می‌توانند راهنمای ما باشند.

حقوق کیفری از پدیده‌های حوزه عمومی است.ارزیابی سیاست ها و برنامه ها و تصمیم ها در این ساحت با نتایج به دست آمده امکان پذیر می‌شود.اگر ‌به این تحلیل هزینه – فایده ای بی توجه باشیم – صرف نظر از این که آیا اقدام دولت،در واقع امر ، حق است یا باطل – باید بپذیریم که قانون گذاری کیفری مانند سایر حوزه ها بر هدف های ذهنی و ارزیابی ناپذیر عقلی و بدون تکیه بر کار آمدی استوار شده اند این نگرش دیر یا زود راه را بر تحول حقوق کیفری سد می‌کند

این نوع قانون گذاری و جرم انگاری نا عادلانه است؛توضیح اینکه،نظره های قدیمی و طبیعی عدالت که نابرابری را ضرورت طبیعی می‌دانستند،همگی خصلتی تک گفتاری دارند؛حال آنکه عدالت اساساًمسأله ای اخلاقی است و به منزلۀ نهاد اجتماعی و اخلاقی باید نهادی معقول باشد و این خود موکول ‌به این است که ماهیت عمل عادلانه را در توافق مردم هر عصر به دست آوریم.توافق بر ماهیت عدالت هر زمان برای آن دوره معقول است و نمی تواند برای حال الزام آور باشد.تجدیدشوندگی نهاد اجتماعی ایجاب می‌کند که ماهیت عدالت – که وصف چنین وضعیتی ست – تجدید شود.

تک گفتاری کردن عدالت و مشارکت ندادن همه در این فرایند به وضع قواعد ناعادلانه می‌ انجامد. با این وصف می توان گفت که ماهیت عدالت به خودی خود مهم نیست؛بلکه مهم این است که در هر عصر همه بتوانند در گزینش و وضع قواعد عادلانه به روش عاقلانه ای مشارکت کنند.‌به این جهت، هر چه مشارکت مردم در ادارۀ حکومت و وضع قواعد بیشتر باشد،آن قواعد عادلانه تر اند.‌بنابرین‏،آن دسته از قوانین و مقرراتی که بی توجه به خواست و ارادۀ عمومی بر مردم تحمیل شده و با اجبار از آنان پیروی خواسته می شود ناعادلانه اند.

تحمیل الگوی عدالت از بیرون حوزۀ عقل عمومی به تک ذهنی و تک گفتاری شدن وضعیت می‌ انجامد و از آن جا که هر وضعیت تک ذهنی و تک گفتاری به کاربرد زور می‌ انجامد،خود آن وضعیت ،ناعادلانه است. به طور طبیعی،قواعدی که از این وضع ناشی می شود،ناعادلانه خواهد بود.

با توجه ‌به این مطالب، بر حسب اصل نخست عدالت – یعنی حق مساوی همگان در آزادی – اصول اخلاقی و ارزش ها هنگامی عادلانه اند که در گستره ی عقل عمومی و با امکان مشارکت همگان به دست آیند.پس،اخلاقیات یک جانبه ای که از جانب مقام های صاحب قدرت تحمیل می‌شوند ،به خودی خود ضد عدالت اند. با این دیدگاه، می توان گفت که نظریۀ مخالفان جرم انگاری اخلاقیات یا الزام قانونی اخلاق یه طور مطلق نمی تواند درست باشد،زیرا ،اگر اخلاقیات حاصل توافق و عقل یا به دلیل منبع و حیاتی مورد تأیید عمومی باشند ،حمایت کیفری دولت از آن ها – با رعایت سایر شرایط – می‌تواند توجیه پذیر باشد.

در حوزۀعدالت قضایی نیز قانونی که ریشه در گسترۀعمومی ندارد،عادلانه نیست.به نظر هایک نیز،قانون محصول تکامل اخلاقی جامعه است نه وضع و ارادۀ دولتی.

متأسفانه، سیاست جنایی ما در جرم انگاری – بویژه در آنچه ثابتات فقه جزایی نامیده شده و نیز در آنچه به نظم عمومی مورد نظر قانون گذاران کیفری مربوط است – با این آسیب ها روبه رو است. حمایت کبفری از همۀاستانداردهای اخلاقی بر گرفته از سنت اسلامی پیام معنوی دین و طبع مدنی ان را در سایه می‌برد و ظاهر شریعت جای را بر باطن آن تنگ می‌کند.آشتی دادن ابدیت با تغییر کاری بس دشوار است و نمی توان از تغییر، به اجبا رو سرکوب،به نفع دیگری جلوگیری کرد.