کرده و او را از وظیفه­اش باز دارند و قاضی بتواند با خاطری آسوده قضاوت نماید. این قاعده مقرر شده که قاضی در امور کیفری دارای مصونیت باشد. اصل مصونیت شغلی قاضی و محفوظ بودن او از تعقیب کیفری، از اصولی است که در قانون اساسی و قانون عادی ما پذیرفته شده است، البته این مصونیت به معنای رفع مسئولیت از عهده قاضی در ارتکاب جرم نیست بلکه امر موقتی است. بنابراین اصل نمی توان قضات را بدون اجازه دادگاه عالی انتظامی قضات و قبل از سلب مصونیت، مورد تعقیب کیفری قرار داد به همین جهت تدوین کنندگان قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران این اصل را بدین گونه در اصل ۱۶۴ قانون اساسی پیش بینی کرده اند «قاضی را نمی توان از مقامی که شاغل به آن است بدون محاکمه و ثبوت جرم یا تخلفی که موجب انفصال است به طور موقت یا دائم منتقل کردیم» مصونیت قضات از تعقیب کیفری معاف بوده و نباید به جرم او رسیدگی کرد بلکه پس از تعلیق از مقام قضائی که مشروط به دو شرط است. اجازه از دادگاه عالی انتظامی قضات و سلب مصونیت قاضی همچون افراد عادی می توان او را به عنوان متهم به دادگاه  احضار کرد.[۱]

 

ماده ۳۹ اصلاحی قانون اصول تشکیلات دادگستری بیان می دارد:

 

هرگاه قاضی در مظان ارتکاب جرم عمدی قرار گیرد، دادستان موضوع را بررسی و چنانچه دلائل و قرائن، دلالت بر توجه اتهام داشته باشد، تعلیق وی از سمت قضایی را تا صدور رأی قطعی توسط مرجع ذی صلاح و اجرای آن، از دادگاه عالی تقاضا می کند. دادگاه مذکور پس از رسیدگی به دلائل، تصمیم مقتضی اتخاذ می نماید.

 

تبصره ۱، مرجع کیفری صالح می تواند تعلیق قاضی را جهت اقدام مقتضی از دادستان درخواست نماید.

 

تبصره۲، دادستان مکلّف است پیش از اظهارنظر راجع به تعلیق قاضی، به وی اعلام کند که می تواند ظرف یک هفته پس از ابلاغ، اظهارات خود را به طور کتبی یا با حضور در دادسرا اعلام نماید. دادگاه عالی نیز در صورت اقتضا به همین ترتیب اقدام می نماید.

 

 

تبصره۳، در صورتی که درخواست تعلیق قاضی از سوی دادسرا یا دادگاه عالی رد شود پس از آن دلیل جدیدی کشف شود، مرجع کیفری صالح می تواند بررسی مجدد موضوع تعلیق را از دادستان درخواست نماید.[۲]

 

 

 

فصل سوم: انواع استقلال قضایی

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ضروری به نظر می رسد با توجه به موضوع پایان، از رابطه و تعادل سه قوه قضائیه، مقنّنه و مجریه سخن گفت، اما بی شک نوع توازن و تعامل بین آن­ها و دسته بندی و حدود و اختیارات و وظایف آنها به تعبیری تفکیک در قوه ناشی از تئوری و اصل تفکیک قوا است. به همین جهت ناچاریم که به طور اختصار زمینه، مفهوم و هدف تفکیک قوا را مطرح کنیم و آن­گاه با کمک این مقدمه ضروری موضوع مورد بحث را تجزیه و تحلیل و بررسی نماییم.

 

تفکیک قوا امروز، به عنوان بهترین شیوه در تشکیلات نظام های سیاسی معاصر پذیرفته شده، و در ردیف مهمترین مبانی حکومت دموکراسی تلقی گردیده است و بسیاری از اندیشمندان در صورت آن اصرار ورزیده اند؛ تا جای که در «فلسفه حقوق»، «حقوق اساسی» از اصول مهم شهری می شود و در قانون اساسی اکثر کشورها راه یافته است، به موجب این اصل، ارگان مهم حکومت و وظایف و اختیارات آن در چند محور جدا از یکدیگر در نظر گرفته شده تا قدرت و حاکمیت دولت، از طریق این قوا اعمال گردد.

 

 

 

هر چند بسیاری از صاحب نظران بر این باورند که اندیشه­ی تفکیک قوا، پس از انقلاب فرانسه در قرن هیجدهم میلادی رواج کامل یافته است و پس از این قرن است که اکثر اندیشمندان سیاسی و سیاستمندان غربی، تفکیک  قوا را به عنوان یک اصل برای حکومت های دموکراسی پذیرفته اند. از بررسی تاریخی استفاده می شود که نظریه ی تفکیک قوا، تاریخی بسیار طولانی تر از انقلاب فرانسه دارد و می توان گفت: ریشه های آن به یونان باستان باز می­گردد و دورنمای این نظریه و جرقه های نخستین آن را می توان در اندیشه های افلاطون و ارسطو و عده دیگری از فلاسفه و اندیشمندان بعد از آنها یافت. درتأیید این سخن می توان به اظهار نظر یکی از فرهنگ نویسان سیاسی اشاره کرد که می گوید:

 

«نظریه تفکیک قوا، به طور ضمنی برای اولین بار توسط ارسطو مطرح شد ولی اولین بار به طور مستقل، توسط هرینگتوین ولاک ارائه شد ودرشکل مدرن وجدید به وسیله مونتسکیو در نوشته های وی مطرح شد. هرجمعی از اندیشمندان سیاسی، اصل تفکیک قوا را به مونتسکیو نسبت داده اند. یا حداکثر قبل از وی ریشه­ این تئوری را به جان لاک رسانده اند. البته، مونتسکیو در اندیشه های گذشته به شکل اساسی تجدیدنظر کرده، اصل تفکیک قوا را با تغییراتی کلی، در قالب جدیدی به جهان سیاست عرضه کردند نوآوری­های چشمگیر او را در این خصوص نمی­توان نادیده گرفت. بعد از مونتسکیو به طور طبیعی قوای مقنّنه مجریه قضائیه، مستقل در نظر گرفته شده است. نخستین قوه، خط مشی و سیاست­ها را تنظیم و آنها را به عنوان قانون تصویب می کرد. دومین قوه، قوانین مصوب را به اجرا درآورد سومین قوه، وظیفه تطبیق این قوانین با رویه قضایی را به عهده داشت و اختلافات را حل و فصل می­کرد این فکر، در زمان خود مونتسکیو مورد توجه قرار گرفت و نوسیندگان اعلامیه­ی حقوق بشر و قانون اساسی ایالات متحده از نوشته­های او در مورد تفکیک قوا الهام گرفتند.

 

 

هدف مونتسکیو از طرح اصل تفکیک قوا و تمرکز نیافتن همه­ی وظایف هیأت محاکمه اداری یک فرد، آن بود که از مردم در برابر استعداد وقت حمایت کرده باشد؛ تا آن جا که این اصل در آن زمان، ابزار و سلاح برنده­ای که در پیکار و مبارزه علیه حکومت های مطلقه­ی وقت بوده است که به تمرکز قوا در دست خویش پافشاری داشتتند. طرح این اصل در نهایت، وسیله رهایی مردم از استبداد و قدرت مطلق پادشاهان گردید، وی بر عدم تداخل قوا اصرار داشته و آن را مظهر دیکتاتوری و مخالفت با آزادی می­داند و اظهار می­دارد: در هر حکومت سه قوه وجود دارد. قوی مقنّنه، قوه مجریه، قوه قضائیه. هرگاه قوای مقننه و مجریه درهم ادغام شود و در اختیار یک شخص و یا گروهی قرار گیرد، دیگر آزادی می تواند وجود داشته باشد، البته توجه به این نکته مهم لازم از که مونتسکیو در کنار تفکیک قوا از هماهنگی و تعادل آن نیز سخن می گوید، معتقد به تفکیک مطلق قوا نسیت بلکه از تفکیک نسبی آن ها حمایت می کند.

 

تفکیک قوا از طرف اندیشمندان به صورت های مختلفی تقسیم شده و در معرض تغییر و تحول مفهومی قرار گرفته است از جمله: نخستین مفهوم تفکیک قوا، نوعی توزیع وظایف و تقسیم کارهای مختلفی است که حکومت عهده­دار انجام آن­هاست. در دومین مفهوم تفکیک قوا، علاوه بر توزیع وظایف حکومتی، نوعی استقلال متقابل قوا نیز مراد بوده است. سومین مفهوم تفکیک قوا، همان معنای رایح و معاصر است که به شکل خاصی، از قرن هیجدهم به بعد از طرف اندیشمندان مطرح شد و به شکل روشن­تر از طرف مونتسکیو ارائه گردید. تفکیک قوا به این معنی، مفهوم پیچیده تر و کامل تری دارد که برخی از اندیشمندان و صاحب نظران به ابعاد گوناگونی آن اشاره کرده اند «معنای تفکیک قوا آن است که وظایف و اختیارات حکومت در سه قوه مهم مقنّنه، مجریه و قضائیه دسته بندی می شود. تفکیک قوا از اصل کنترل و تعادل منبعث می شود و هدف از آن این است که از تمرکز قدرت در دست عده ای محدود بایک فرد جلوگیری و پرهیز گردد. تفکیک قوا به هرصورت، شرط لازم ایجاد دموکراسی و حکومت دموکراتیک می­باشد».

 

صاحب نظر دیگری مفهوم و هدف از تفکیک قوا را بدین شرح تعیین می کند: «منظور از تفکیک قوا نوعی توازن و تعادل بین قوای سه گانه است تا هر کدام بتواند بدون دخالت و بیرون از نفوذ دیگری بر انجام وظایف و تحقق اهداف خاص خود قادر گردد و به هیچ وجه معنی تفکیک قوا انفصال و پراکندگی و یا خط تساوی و تقارن مطلق نیست. در حقیقت منظور از اصل تفکیک قوا دستیابی به نوعی روش سیاسی است که وظایف و مسئولیت­های قوای سه گانه را طبقه بندی کرده، هم از انفصال مطلق و پراکندگی دستگاه های حاکم و هم از تمرکز قدرت جلوگیری کند».

 

مهم­ترین دلیل اهمیت تفکیک قوا، این است که تفکیک قوا، مبنای اساس تأسیس حکومت دموکراسی، حفظ آن است و از رشد اتوکراسی و استبداد دیکتاتوری و تمرکز قدرت و یا سوء استفاده از آن پیشگیری می کند؛ یعنی قوای گوناگون متعارض، به طور طبیعی قدرت یکدیگر را کنترل می کنند و در نهایت، حاصل این تعارض­ها حکومت قانون خواهد بود و از قدرت طلبی مطلق و خود کامگی پیش گیری خواهد کرد. این مهم­ترین دلیل و اساسی ترین مبنایی است که به ویژه در قرون اخیر، در زمینه­ تفکیک قوا، اندیشمندان را که تکیه کرده اند و گرچه با این همه، تفکیک قوا بدون وجود چهارچوب قبلی و بدون قرار گرفتن در کنار صلاحیت­های اخلاقی و معنوی، مفهوم مشخص پیدا نمی­کند و یا دست کم موفقیت چشمگیری ندارد. مطاب این فصل را در چهار مبحث با عناوین زیر بررسی می­نماییم.

 

مبحث اول: استقلال در برابر قوه مقننه

 

مبحث دوم: استقلال قضات در برابر مسئولان قوه قضائیه

 

مبحث سوم: استقلال در برابر قوه مجریه

 

گفتار اول: استقلال مالی

 

مبحث چهارم: استقلال در برابر سایر مقامات

 

گفتار اول: استقلال روحی و روانی

 

منظر عملی

 

 

 

مبحث اول: استقلال در برابر قوه مقننه

 

در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، تفکیک قوا به نوعی تجلی یافته و قوای حاکم مجریه، مقننه و قضائیه مستقل از یکدیگرند. گر چه استقلال قوه ی قضائیه از ویژگی خاصی برخوردار است و قوای دیگر از جمله قوه مقننه بر روی آن نفوذ و اقتدار چندانی ندارد و هیچ گونه راهی برای سؤال، استیضاح و عزل مسئولین قوه قضائیه مشاهده نمی شود، با وجود این، بعضی از اختیارات و وظایف قوه ی مقننه می تواند بر روی قوه قضائیه تأثیر گذار باشد و بر یک نوع اقتدار نسبی دلالت داشته باشد پاسخگوی دستگاه قضایی در برابر مجلس براساس اصول ۷۶ و ۹۰ قانون اساسی در زمینه مسئولیت پشتیبانی و احقاق حقوق جامعه و پاسداری و گسترش امنیت و آزادی های مشروع می تواند یکی از مظاهر چنین اقتداری تلقی شود با هدف ماندگاری و اقتدار نظام مردم سالاری دینی، قوه قضائیه باید در راستای تعیین، استحکام و نهادینه کردن عدالت قضایی در برابر مجلس و مردم پاسخگو باشد. یکی از عناصر و ارکان اصلی تشکیل دهنده دولت ها، عنصر حاکمیت یا قدرت سیاسی است. امروزه تفکیک قوا به عنوان بهترین شیوه در تشکیلات نظام های سیاسی معاصر پذیرفته شده است. انقلاب اسلامی در ایران که با روح و جوهره اسلامی به وقوع پیوست نمی توانست، این دستاورد بشری را نادیده بگیرد؛ بدین ترتیب، در یک چارچوب تلفیقی از جمهوری اسلامی یا حکومت مردم سالاری و مکتب اسلام شکل گرفت. تفکیک یا استقلال قوا در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به رسمیت شناخته شده است. برای اینکه دموکراسی و حکومت مردم سالاری اگر چه دینی باشد مانند سایر اشکال حکومت دچار مفاسد گوناگون نگردد و در سایه مردم سالاری گونه ی استبداد و خودکامگی بر مردم تحمیل شود باید قوای گوناگون به طور طبیعی قدرت یکدیگر را کنترل کنند و تسبت به هم اقتدار و نفوذ بیشتری داشته باشند. از میان قوای سه گانه، قوه قضائیه از استقلال ویژه ای برخوردار است به گونه ای که برخی هیچ اقتدار و نفوذی از ناحیه سایر قوا بر آن قائل نیستند.  رئیس قوه قضائیه منصوب مقام معظم رهبری و از سویی انتخاب قضات با خود قوه قضائیه است، سؤالی که در اینجا قابل طرح می باشد این است که آیا اصولا دستگاه قضایی در زمینه عملکرد خود در برابر مجلس مسئول و پاسخگو است یا خیر؟ آیا قوه مقننه بر قوه قضائیه اقتدار نسبی دارد یا خیر؟ آیا اساسا پاسخگویی با استقلال و حساسیت خطیر قوه قضائیه منافات ندارد؟ و آیا می توان با استناد به اصولی از قانون اساسی پاسخگویی قوه قضائیه و الزام آور دانست؟

 

برای پاسخ به این گونه سؤالات، مطالب این قسمت از پایان نامه را در بخش های مختلف مورد بررسی قرار می­دهیم که به برخی از موارد فصل­های دیگر مورد بررسی قرار گرفته است.

 

[۱] قانون اساسی اصل ۱۶۴٫

 

[۲] قانون و آئین نامه اجرائی نظارت بر رفتار قضات، مصوب ۱۷/۷/۱۳۹۰٫

 

[۳]  عمید زنجانی، عباسعلی: فقه سیاسی ، دوره سه جلسه ی، چاپ اول، امیرکبیر، تهران، ۱۳٫

 

[۴]  قاضی ، ابوالفضل: بایسته­های حقوق اساسی: چاپ هشتم، میزان، تهران، ۱۳۸۱٫

 

[۵]  قاضی ، ابوالفضل : حقوق اساسی و نهادهای سیاسی : چاپ هفتم ، انتشارات دانشگاه ، تهران، تهران،۱۳۸۰٫

 

[۶]  قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران: مجموعه نظریات شورای نگهبان، از سال ۱۳۵۹ – ۱۳۶۳، اداره کل قوانین و مقرارت کشور، تهران، ۱۳۶۹٫

 

[۷]  مدنی ، جلال الدین: حقوق اساسی در جمهوری اسلامی ایران ، جلسه دوم ، چاپ سوم، سروش، تهران، ۱۳۶۷٫

 

[۸]  مونتسکیو،شارال لویی: روح القوانین: ترجمه ی علی اکبر مهتدی ، چاپ هفتم امیرکبیر، تهران، ۱۳۶۲٫

 

[۹]  هاشمی، محمد: حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، جلسه دوم، چاپ دوم، مجتمع آموزش عالی قم، قم ،۱۳۷۵٫

 

 

اصولا هر مقامی که شخص یا صاحب منصبی را انتخاب وبه سمتی منصوب کند. حق عزل او را خواهد داشت و در دستگاه های که متصدعی امور دولتی ویا عمومی  می باشند. عزل کارگزاران از لوازم نظارت ومدیریت به شمار می رود اما مسئله عزل ونصب قضات در قوه ی قضاییه با دیگر قوا تفاوت دارد. اصل غیر قابل عزل بودن قضات با همان هدف خدمت صحصح، اجرای عدالت واصلاح جامعه ونظم وحسن جریان امور پدیدار می شود. مطابق این اصل، هیچ مقامی حتی مقام منصوب کننده مگر در موارد پیش بینی شده وطبق قانون، حق عزل قضات را ندارد وفقط بر طبق تشریفات خاص انتظامی، تقصیر یا تخلف مستوجب انفصال است که مرجع مربوطه حق انفصال اورا خواهد داشت. دین مبین اسلام، مدت ها قبل از اینکه این اصل به صورت قاعده ی حقوق در­آید، آن را به رسمیت شناخته است. در بین علمای اسلام در مورد عزل قاضی نظرات متفاوتی بیان گردیده است. چناچه صاحب جواهر معتقد است که «عزل بدون جهت قاضی مانعی ندارد زیرا قاضی منصوب از طرف امام ورئیس مذهب، نائب و وکیل در قضات بوده وموکل هر زمان که بخواهد می تواند وکیلش را عزل کند، به علاوه این که امام معصوم (ع)به دلیل عضمتش هیچ گونه کاری منافی شرع مقدس ومصلحت آن انجام  نمی دهد اما دسته­ای از فقها به عدم جواز عزل قاضی بدون سبب، استدلال کرده­اند و نوشته­اند».

 

 

«قضاوت یک نوع ولایت وزمامداری در حوزه احکام است که به وسیله امام برای شخص قاضی به ثبت رسیده است وعبارت دیگر وجود شرایط معتبر در قاضی منشا تفویض این نوع منصب ازجانب امام است فرض این است که از شروط معتبر چیزی کاسته نشده وهمه موانع قضاوت مفقود است. بنابراین زوال ولایت یاد شده بعد ازثبوت واستقرار در حمل محل قابل که همان قاضی است، محتاج به دلیل شرعی است وعزل بلا سبب یک عمل عبث وکار لغوی است».

 

از علمای متأخر اسلامی، مرحوم شیخ محمد حسین آل کاشف العظاء می­نویسد «عزل قاضی ربطی به دستگاه حکومت ندارد وعزلش با رذلیت وجنایت وابسته می­باشد.اصل منع عزل قضاوت که از قواعد اصل مهم استقلال قضات می باشد در جهت تأمین شغل و اطمینان و بخشیدن به او برای اعمال اصول و قواعد قانونی بدون ترس از آینده متزلزل شغلی ضرورتی اجتناب ناپذیر می­باشد».

 

استقلال قضات منصب قضات در نظام اسلامی را جایگاهی رفیع برخوردار است. نقش قاضی در رسیدگی به دعاوی؛ احقاق حقوق مردم، تامین آزادیهای فردی و اجتماعی، تحقق عدالت، ایجاد امنیت قضایی، حمایت از مظلومین، به نحوی است که همه نظام­های حقوقی در مورد گزینش، استخدام، نظارت، تامین معیشت، مصونیت وحمایت از قضات در قالب مقررات ناشی اقدام می­ کند قرآن کریم می­فرماید «اذاحکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل»

 

و همچنین می­فرماید «انا انزلنا الیک الکتاب بالحق لتحکم بین الناس بما اریک الله ولا­تکن­الخائبین خصیما»(نساء ۱۰۵) و همچنین می­فرماید «یا ایها الذین آمنو کونو اقوامین بالقسط شهداء الله ولوعلی انفسکم اوالوالدین ولاقربین ان یکن غبنیًاوفقیراً» (نساء ۱۲۵) و همچنین خداوند در قرآن می­فرماید: «یا داوود انا جعلناک خلیفه فی الارض فاحکم بین النّاس بالحق»

 

و همچنین خداوند در قرآن  می­فرماید: «و ان فاحکم بینهم بالقسط ان الله یحب المقسطین»

 

و دیگر آیات قرآن کریم در خصوص قضاوت است. با توجه به عبارت «افضل رعیتک فی نفسک» قضاوت باید از میان بهترین افراد انتخاب شوند که از علم وتقوا، اخلاق از دیگران برتر باشند و ویژگی های که قضات باید داشته باشند که مباحث قبل شرح آن گذشته. بی نیازی وتامین معیشت قضات موجب استقلال آنها می شود و زمینه ساز احقاق حقوق وتحقق عدالت خواهد بود.

 

پس از پیروزی انقلاب اسلامی با توجه  به اهمیت منصب قضاوت، قوانین مقرری درباره قضات به تصویب رسید.

 

در مورد امنیت شغلی قضات، اصل ۱۶۴ عزل قضات را بدون محاکمه­ و ثبوت جرم ممکن نمی­داند. اصل ۱۵۶ نیز بر استقلال دستگاه قضایی تاکید می کنند ومصوبه ۲۷/۱۲/۱۳۸۴ مجمع تشخیص مصلحت نظام در خصوص سیاست های کلی نظام، برای حفظ شان و استقلال قضات چنین مقدر می­دارد: ۱-ایجاد شرط سیاسی، اجتماعی فرهنگی ناب برای تامین استقلال امر قضا از طریق موارد زیر

 

 

بند۱- استقلال قضات در رسیدگی، بررسی ها، تفسیر قوانین، تشخیص حق، اتخاذ تصمیم وانشاء رای؛

 

بند۲- تصمیم گیری به صورت مستند و بدون تاثیرپذی از دخالت دیگران،

 

بند۳- رعایت شان و منزلت قضات در جامعه و نظام اداری کشور؛

 

بند۴- گزینش افراد برخوردار از شایستگی علمی، تقوایی و توانایی های لازم برابرامر قضاء؛

 

بند۵- تامین ضوابط قانونی برای عزل، نصب، تعلیق ونقل وانتقال قضات.

 

بند۶- تامین معیشت وامنیت وحفظ کار متناسب با مسئولیت قضات؛

 

بند۷- نظارت دقیق و قانونمند بر کار قاضی و برخورد قاضی با تخلفات قضایی بر اساس اهمیت کار قضایی است که تعقیب  کیفری قضات  بدون تعلیق از سمت قضایی امکان­پذیر نمی­باشد. دستگاه قضایی باید آنقدر قضات را گرامی بدارد تا دیگران طمع نفوذ را نداشته باشد و از توطئه های دیگران نزد دستگاه قضا در امان باشد وقتی که شاخص در مقام رسیدگی می­باشد کسی حق ندارد او را از رسیدگی منع یا پرونده را به دیگری ارجاع دهند باید استقلال وی حفظ باشد. استقلال قوه قضائیه ضامن حفظ  حقوق و آزادیهای مشروع، گسترش عدل و حمایت از حقوق عامه است، با توجه به اصل ۱۵۶ و ۱۵۷ قانون اساسی، استقلال قاضی مطلق است، اما استقلال دستگاه قضایی نسبی است، معنی نسبی بودن دستگاه قضایی آن است که در تعاملات و روابط با دیگر دستگاه ها در چهار چوب قانون همکاری وعمل کند. در محدوده این همکاری را قانون تعیین می کند. قضات نباید از فشارها بترسند. ترس قاضی  از عزل شدن قضاوت، توقف در ترفیعات و نظایر آن ممکن است است قلم اورا در حفظ وحقوق آزادی­های مشروع، حمایت از دادخواهان، گسترش عدل وحمایت از حقوق عامه متزلزل می کند. حمایت از آزادیهای مشروع قضات اقتضاء می کند که قضات درعین حفظ استقلال دستگاه قضایی و همکاری با مسئولین اجرایی و انتظامی به نحوی انجام وظیفه نمایند که اقدامات و عملکرد آنها به تقویت و حاکمیت قانون کمک کند.[۶]

 

 

 

گفتار دوم: عدم نقض رای قاضی

 

حکم قاضی به منزله حکم قانون است و آن را جز دربعضی موارد استثنایی نمی­توان نقض کرد در حقوق اسلام اصل و قاعده کلی، عدم امکان نقص حکم است مواردی که قضات می­توانند احکام سابق را از بین ببرند عنوان استثنا و خلاف قاعده دارد.

 

درفقه امامیه برای اثبات جایز نبودن حکم، بارها به نظم عمومی وازبین رفتن مصلحت مربوط به نصب حاکم استفاده شده است چنان که اختلال در نظم عمومی را می توان یکی از مهمترین مستندات این قاعده دانست. یکی از عواملی که استقلال قاضی را تامین می کنداین است که حکم او درهر حال قاطع باشد وکسی نتواند آن را رد کند مگر از طریق قانون واین استقلال از این جهت برای قاضی مورد قبول است که از او نیل به حقیقت واحقاق  حقوق مردم واجرای عدالت انتظار می­رود بنابراین حکمی که صادر می کند بایستی محکم ولازم الاجرا باشد.

 

صدور رای با انشاء و ایجاد آن را می­توان اصلی­ترین و مهمترین بخش از مراحل و مقاطعی دانست که در روند رسیدگی قضایی و جریان طبیعی یا متعارف آن معمول است. اگر هدف دادرسی را اجرای فرامین مقنّن و باید و نباید های مربوط به آن بدانیم. بی­شک انشاء رای  اساسی ترین جزء از اجزاء دادرسی را تشکیل می­دهد. قاضی با قضات محاکم، در مقام انجام بخشی از وظایف قانونی محوله وپس از پایان دادرسی لزوما ختم آنرا اعلام داشته وبعد از آن رای مقتضی را آنگونه که متضمن اجابت خواسته مقنن، که البته، جز رعایت تمام و کمال موازین قانونی و بالمال احقاق حق واجرای عدالت وبرقراری وضعیت مطلوب نخواهد بود. صادر می­نمایند تا پس از گذر از مرحله قطعیت و به شرط وجود مقتضی وفقدان موانع مفادآن اجرا شود. درست است که قانون گذار ما، بصورتی کلی و مبهم “رأی” را تعریف نموده است اما با این وصف به منظور درک بهتر آن، به سزاست که همصدا با برخی از اساتید فن وحقوقدانان دست اندرکار بگوئیم که : “..رای قاضی، یعنی بر کشیدن دری گرانمایه از دریای آشفته وپرمخاطره اختلاف …..رای یعنی حاصل غواصی …” آنکه بر مسند قضا نشسته است. آری، نه تنها بها وبرایند عملکرد قضایی”قاضی” بلکه قدر وقیمت واصالت و سلامت دستگاه قضایی را نیز می توان از آیینه رأی محاکم دریافت؛ چرا که پیوند و ارتباط این دو (قاضی و دستگاه قضایی) ارگانیکی است و عملکرد مثبت یا منفی هر یک در انجام صحیح یا سقیم دیگری موثر خواهد بود. به عبارتی دیگر “قاضی” جزئی از پیکره عظیم دستگاه قضایی است، لذا طبیعی است که سلامتی  یا بیماری کل بر جز، سرایت کرده و سرازیر شود و ناگفته پیداست که عکس این قضیه نیز صادق است. یعنی ضعف و ناتوانی و یا ناپاکی قاضی این دستگاه به عنوان جزء نیز قابل تسری به جزء یا اجزای دیگر همین پیکره عظیم خواهد بود. با این حساب، پرواضح و مبرهن است که صدور آراء بموقع و بایسته تا چه میزان در امر نقد و بررسی عملکرد دستگاه قضایی تاثیر دارد. می توان گفت که اصولا “شخصیت قضایی و حتی انسانی و توانمندی یا ناتوانی و ضعف علمی و بسیاری از عوامل دیگر را می­توان به مدد احکامی که قاضی صادر کننده، انشاء می نماید، شناخت و در واقع “عیب و هز” قاضی از یک سو و اصالت دستگاه قضایی از سوی دیگر، از آینه احکام محاکم مشهود و محسوس است. این اظهار نظر قضایی (رای) داور محکمه، چیزی جزء عصاره توجه و تدبر و دقت نظر قاضی به ماجرای  مربوطه و در عین حال، آینه تمام نمای رخسار علمی و شخصیت قضایی و حتی مقام و منزلت و مرتبت انسانی او نخواهد بود. شاید به همین خاطر است که، مقنن ما، در خلال تدوین قانون اساسی (به عنوان ام القوانین) در مقام تبیین و تشریح اهمیت امر قضاء و داوری، به کرات بر ضرورت مستند و مدلل بودن رای اشارت و تاکید داشته و ضمن تصریح به این مهم در اصول ۱۶۶و ۱۶۷ و…. قانون اساسی، در مواد۳ و ۴ و ۲۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۲۱/۱/۷۹ و ماده نهم قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۵/۴/۷۳ و تبصره ماده ۲۱۳ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۲۸/۶/۷۸ و ماده ۲۱۴ همین قانون و ماده ۲۷ قانون اجرای احکام مدنی و… نیز، بر این تصریح وتاکید پای فشرده است؛ تا از این رهگذر، در دسترسی به اهداف دستگاه قضایی و صدور آراء و احکام، که جز اجرای عدالت و ستیز بایسته و بموقع با زشتی های جامعه و تعزیر و تنبیه معقول و منطقی و متناسب تبهکاران و بالاخره احقاق حق و ابطال باطل در تمام صور و اشکال ممکن الظهور آن نیست، میسر و ممکن گردد.

 

امروزه برخی از مصالح ازجمله پیچیدگی قوانین و ماذون بودن عمده قضات و جلوگیری اشتباه یا تصحیح اشتباهات اقتضا دارد که در برخی موارد اراء قضات نقض گردد.

 

 

 

گفتار سوم: منع تغییر و انتقال قضات

 

این اصل بدان معناست که قاضی را نمی توان بدون تمایل و خواست وی از جایی به جای دیگر منتقل کرد و محل خدمت او را تغییر داد و یا شغل قضایی او را به اداری تبدیل کرد قاضی باید در صدور حکم و گرفتن تصمیم، مستقل و آزاد باشد و یکی از عواملی که ممکن است بر استقلال او تاثیر بگذارد تغییر سمت و یا انتقال او از محلی به محل دیگری است یکی از معایبی که ممکن است بر اثر تغییر و تبدیل قضات پیش آید کندی جریان دادرسی است. چه هنگامی که قاضی جدید از جریان کار مطلع نیست. سبب تجدید وقت و تضییع حقوق اصحاب دعوی می­شود. لذا عدم پیش بینی این اصل در قوانین هر کشوری زمینه خدشه دار کردن دستگاه قضایی آن کشور و امنیت شغل قضات آن را فراهم می آورد. زیرا ممکن است اشخاص متنفذ و قدرتمند، حقوق دیگران را به راحتی نقص نموده و با فشاری که به مقام بالاتر قاضی وارد می کنند و شخص قاضی نیز به خاطر عدم ثبات شغلی و تغییر محل خدمت، نه تنها به احقاق حق مظلوم نپرداخته بلکه ممکن است با ترسی که از آینده شغلی خود دارد در امر ظالمانه شرکت کند. از طرف دیگر اگر منع نقل و انتقال و تغییر قضات نباشد ممکن است با تغییر شکل قاضی آرامش شخصی وی و خانواده­اش مختل شود و مهمتر اینکه چه بسا قاضی در مقام رسیدگی به پرونده های باشد که صدور حکم موجب محکومیت مقام بالای جامعه باشد و شخص مذکور با اعمال نفوذ و قدرت موجب انتقال و در نتیجه موجبات عدم امکان رسیدگی و صدور حکم نسبت به پرونده مورد نظررا فراهم کند. قانون اساسی ایران با عنایت به این امور در اصل ۱۶۴ چنین آورده است «قاضی را نمی توان از مقامی که شاغل آن است بدون محاکمه و ثبوت جرم یا تخلفی که موجب انفصال است بطور موقت یا دائم منفصل کرد یا بدون رضای او محل خدمتش یا سمتش را تغییر داد مگر با اقتضای مصلحت جامعه یا تصمیم رئیس قوه قضائیه پس از مشورت با رئیس دیوان عالی کشور و دادستان کل» به خوبی روشن است که جابجایی و تغییر شغل و محل خدمت قضات به حدی مهم تلقی شده است که تنها به وسیله رئیس قوه قضائیه و پس از مشورت با دو مقام عالی رتبه دیگر قضایی ممکن باشد.

 

عامل اصلی حفظ استقلال قوه قضائیه حفظ استقلال قاضی است اگر براحتی بشود یک قاضی را براحتی برکنار نمود یا محل خدمتش را تغییر داد واز دادگاهی به دادگاه دیگر یا از شهری به شهر دیگر منتقل کرد یا براحتی سمت و مقام او را گرفت و یا تغییر داد و رئیس دادگاه را مشاور یا مشاور را رئیس کرد یا دادیار را بازپرس و بازپرس را دادیار کرد طبعا براحتی می شود در پرونده وارد شد و با تغییر سمت و محل خدمت قاضی پرونده ای را از اختیار کسی خارج و در اختیار دیگری قرار داد که این وضع همان تزلزل و عدم ثبات یا عدم استقلال قوه قضائیه و باز شدن راه نفوذ در پرونده هاست به این جهت با آنکه استقلال قوه قضائیه در اصل ۱۵۶ صریحا ذکر شده در این اصل بصورت جداگانه از استقلال قاضی بحث شده است که قاضی را نمی توان برکنار کرد یا سمت و محل خدمتش را تغییر داد.

 

برای برکناری قاضی، تنهاراه، دادسرا و محکمه انتظامی قضات است که به تخلفات او رسیدگی می­ کند و طبق قانون پس از ثبوت به انفصال جرم دائم یا موقت یا مجازاتهای دیگر قانونی محکوم می شود اما نسبت به تغییر سمت و محل خدمت، فقط با تمایل و رضایت قاضی می­توان اقدام کرد. البته برای این حکم یک استثنا ذکر شده است که اگر مصلحت جامعه اقتضاء کند رئیس قوه قضائیه پس از مشورت باز­پرس دیوان عالی و دادستان کل می تواند تصمیم بگیرد و قاضی را جابجا کرد یا سمتش را تغییر داد.

 

در اصل ۱۶۴قانون اساسی قضات در قالب دو قاعده کلی بیان شده است:

 

اول منع عزل قضات که قبلا شرح آن گذشت.

 

دوم: منع نقل و انتقال قضات  که این بحث مدنظر ماست بطور کلی مصونیت به نفع وی نیست. بلکه هدف اسلی تامین دادرسی بی طرفانه تساوی مردم در اجرا قانون نسبت به آنان و ایجاد اعتماد نسبت به دستگاه قضایی است این مصونیت در واقع  ضامن اجرای عدالت و تامین حقوق مردم و نیز تامین اقتدار دستگاه قضایی است.

 

و همچنین بر طبق اصل یازدهم اصول استقلال قضایی قضات اعم از انتصابی یا انتخابی تا سن بازنشستگی اجباری یا اتمام دوره خدمت، شغلشان  تضمین می شود. به مفهوم مخالف اصل ۱۶۴ می توان استثنایی وارد کرد بر استقلال قضات به سبب تخلفات و تغییرات شغلی قضات در رابطه مصونیت یعنی منع انتقال و تغییر قضات، ذکر دو نکته لازم است:

 

اول: مفهوم اقتضای مصلحت جامعه بسیار وسیع است و برحسب زمان و مکان و اوضاع و احوال قابل تفسیر­های متعدد می­باشد. دوم، علی­رغم و پیش بینی مشورت رئیس قوه قضائیه با رئیس دیوان عالی کشور و دادستان کل کشور، دست او برای نقل انتقال قضات باز است که این امر تاحدی می توان مصونیت مزبور را تحت الشعاع قرار دهد .در خاتمه باید اشاره کنیم که نقل وانتقال دوره های قضات منافاتی با مصونیت آنان ندارد. بعلاوه، براساس اصل ۱۷۱ قانو اساسی قاضی در صورت تقصیر یا خطای شخصی مسئولیت مدنی دارد و موظف به جبران خسارت می باشد، در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می­شود. درهر حال از متهم اعاده حیثیت بعمل می­آید.

 

در رابطه با مصونیت عزل قضات باید توجه داشت که هدف از این مصونیت، اجرای صحیح عدالت توسط قضات و عدم نگرانی در انجام صحیح وظایف آنان است. قاضی با سایر کارگزاران نظام تفاوت دارد، او تحت امر مقام مافوق خود نیست و حتی رئیس دادگستری حوزه قضائی محل ماموریت قاضی هم صرفاً بر او ریاست ادرای دارد و نه ریاست قضایی. در مقابل سایر مستخدمان دولت، تحت امر مقام مافوق هستند و هیئت حاکم حق دارد هر زمان اراده کند، کارگزاران و مسئولان کشور را عزل کند و این امر یکی از ابزارهای نظارت مدیریتی است، و این مصونیت قضایی شامل تمامی ماموران قضایی شامل قضات تحقیق هم می­شود.

 

اما بر اصل منع عزل قضات و با توجه به مفهوم مخالف اصل ۱۶۴ می توان استثناهایی را وارد کرد و آنهم اینکه قضات چنانچه سبب تخلفات و تغییرات شغلی امکان پذیر است لیکن موضوع تعقیب با تشریفات ویژه ای در دادسرا و دادگاه انتظامی قضات قابل پیشگیری است. بنابراین در صورت ارتکاب جرم و تایید مراجع ذکر شده تعلیق و مصونیت قاضی، می توان او را در دادگاههای عمومی مورد تعقیب جزایی قرار داد – دوم قاضی در صورت فقدان صلاحیت امر قضا بدلیلی چون عدالت، صحت مزاج، اعتیاد و توانایی در انجام کار، تغییر تابعیت و امثال آنها نیز قابل عزل می باشد، در این موارد محکمه عالی انتظامی قضات مرکب از رئیس قوه قضائیه، رئیس دیوان عالی کشور، دادستان کل کشور، رئیس شعبه اول دادگاه انتظامی قضات و دادستان انتظامی قضات تصمیم نهایی را اتخاذ خواهد کرد.

 

 

 

گفتار چهارم: عدم دخالت قضات در سیاست

 

شأن قضا و ارزش آن مستلزم استقلال و بی طرفی کامل است و برای تامین و حفاظت از این استقلال و بی طرفی باید تدابیری اتخاذ شود تا قضات از تاثیر محیط سیاست و دسته بندی ها و فعالیتهای سیاسی به دور باشند. ضمانت اجرای حقوقی این قاعده ماده۵۲ قانون اصلاح قسمتی از قانون اصول تشکیلات دادگستری و استخدام مصوب ۱۳۳۱  می باشد که مقرر می­دارد «به منظور بی­طرفی کامل در انجام وظیفه و رعایت احترام و شئون قضایی، عضویت متصدیان مشاغل قضایی در احزاب ساسی و جمعیت های وابسته به آنها و هرگونه تبلیغات حزبی و انتشار روزنامه یا مجله سیاسی و حزبی ممنوع است تخلف از مفاد این ماده موجب تعقیب در دادگاه عالی انتظامی قضات و انفصال از خدمت قضایی خواهد بود». در سیستم حکومت اسلامی معیار قضاوت احکام الهی حق و عدالت است نه سیاست و مصلحت  حزبی و گروهی از امام علی (ع) خواسته شد که بطور موقت عدالت را فدای سیاست کند و حقوق اشرافی را از بیت المال بیشتر از دیگران نماید امام که از همه مکرهای سیاسی بیش از دیگران با اطلاع بود فرمود: «آیا به من دستور می­دهید عدالت را فدای سیاست کنم؟ بخدا قسم که عدالت را قربانی سیاست نخواهم کرد تا وقتی که خورشید طلوع می کند و ستاره ای در آسمان ظهور»[۹].

 

البته ممنوعیت قضات به دخالت در سیاست به این معنا نیست که آنها از حقوق سیاسی محرم شوند مثلا آنها می­توانند در انتخابات شرکت نمایند بنابراین قاضی نباید به هیچ وجه تحت نفوذ احزاب سیاسی واقع شود و باید از انتقادات وتهدیدات جراید مردم نترسیده و از جاده عفاف و عدالت منحرف شود. قاضی باید بداند که کدام یک از افراد علاقه مند به شنیدن بوده و چه سطحی از اطلاعات مورد نیاز آنهاست».

 

امروزه عده­ای حاضرند دین و ایمان خود را فدای اهداف سیاسی و حزبی خود کنند، قاضی باید تلاش کند که به هیچ حزب یا گروهی وابستگی پیدانکند؛ زیرا به هر حال در تصمیمات قضایی وی تأثیر گذار خواهد بود؛ به عبارت دیگر یک قاضی باید از استقلال کامل برخوردار باشد و هیچ شخصی و مقامی نتواند به عنوان مافوق به وی دستور دهد و یا او را در عمل هم چنین باشد و خصوص در ارتباط با پرونده­هایی که جنبه عمومی و سیاسی پیدا می کنند و در جراید و افکار عمومی مورد نقد و بررسی قرار می گیرد  باید دقت شود که این مسائل هیچ تاثیری در تصمیم گیری قاضی نداشته باشد و در دادگاه فقط موازین شرعی و قانونی مدنظر قرار می گیرد در سیستم قضایی فعلی بحث جرم زدایی و قضازدایی و توجه به مساله جبران خسارت بدون ایجاد و جرم جدید مورد توجه قرار گرفته و البته هنوز از قوه به فعل در نیامده است. در مسائلی که شاید می­شود آنجا را با اعمال تدابیر ظرفیت و تاکتیک های کاملا مشخص و بنحو مطلوبی حل کرد، متاسفانه به علت برخی بی تدبیری ها، بحران سازی شده و اشکالات زیادی به وجود می­آید. تدبیر قضایی در واقع ایجاد توازن بین آراء و تصمیم های قضایی با واقعیت­های داخلی و خارجی است و یکی از محور هایی است که قوه قضائیه به آن می ­پردازد. تدبیر قضایی یعنی شم القضای مناسب، بعضی از چیزها ممکن است در قانون ماهری؛  مثلا جزایی یا حقوقی نیامده باشد؛ ولی دانستن آن برای قاضی لازم است و باید آن را بداند و هم به درستی عمل  کند، اینها آن تدابیر کلی قضایی و سیاست های قضایی است که قضات باید برآنها اشراف داشته باشند و بتوانند آنها را درست پیاده کنند.

 

۱  علامه حلی ۱۳۶۳،ص۱۵٫

 

۲شیخ محمدحسین آل، کاشف العض؛۱۳۶۲،م صص ۸۰-۱۷۹٫

 

۳ قرآن کریم سوره نساءآیه ۵۸-۱۰۵-۱۳۵٫

 

۱ ص ۲۶٫

 

۲  مائده۴۱ .

 

[۶] مجمع تشخیص مصلت نظام، حفظ و شأن قضات، مصوبه مورخ ۲۷/۱۲/۱۳۸۴٫

 

۱ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اصل ۱۷۱ مصوب ۱۳۶۸٫

 

۱ روزنامه رسمی کشور۱۳۳۱ ص۲۸ تا۳۳٫

 

[۹] محمدی ری شهری، میزان الحکمه، جلد۳، ص ۶۶ و ۶۷٫

 

۱  معاونت آموزش قوه قضائیه، مهارتهای ارتباطی رفتار قضایی، جلد ص۷۰-۷۱ .

باید به آیات و روایات توجه داشته باشیم تا به سعادت دنیا و آخرت برسیم هدف نزول قرآن هدایت یعنی نشان دادن راه به گونه­ای است که انسان را به مقصد برساند. هادی، کسی است که پیشاپیش گروهی حرکت میکند و راه را به آنها نشان می دهند. خداوند در آیات فراوانی(مانند آیه۲ سوره بقره) ، قرآن کتاب هدایت معرفی کرده است. آری، قرآن به راستی هدایت محض هدایتی که هیچ گونه گمراهی و تاریکی در آن راه ندارد. پس غرض خداوند از نازل کردن آن نشان دادن راهی است که به سعادت ابدی انسانها منجر می شود؛ چنان که خداوند در قرآن می فرماید: «حقا که برای شما از جانب خداوند نور و کتابی روشن و روشنگر آمده است. خداوند به سبب آن (نور و کتاب) کسانی را که (ایمان آوردند) و از رضای او پیروی کنند که به راه های سلامت (که راه اصول و فروع دین است) هدایت می کند و آنها را از تاریکی های (کفر و نفاق و فسق) به سوی نور به توفیق خود بیرون می آورد و به سوی راهی راست هدایت می کند.»

 

با توجه به این مطلب تنها هدایت و نشان دادن راه سعادت به انسان است. پس برای دارا شدن هر شرایط مناسب باید به کلام خداوند تمسک جوییم شرایط قضاوت، در قاضی حتماً باید نزد هریک از دو طرف مرافعه ثابت باشد و ثبوت آنها در نزدیکی از آن دو، کفایت نمی­کند.

 

برای قاضی، قضاوت  نمودن به فتوای مجتهد دیگر مشکل؛ پس حتماً باید طبق رای خودش نه رای دیگری ولو اینکه اعلم باشد حکم نماید.

 

اگر هرکدام از مدعی و منکر، جهت رفع خصومت، حاکمی را انتخاب نماید بعید نیست که در صورت مساوی بودن هر دو قاضی در علم، اختیار مدعی مقدم باشد وگرنه اختیار اعلم است؛ اگر هر کدام از آنها، از جهتی مدعی و از جهتی دیگر، منکر باشند ظاهر در صورت تصاوی، رجوع به قرعه است.

 

اگر برای فردی از رعیت دعوایی بر قاضی باشد پس مرافعه را پیش قاضی دیگر ببرد دعوایش مسموع است و باید قاضی را احضار نماید؛ و اجابت آن بر قاضی واجب است، و حاکم باید در این قضیه، با قاضی و مدعی او در آدابی که می­آید به طور مساوی عمل نماید.

 

برای حاکم دیگر تنفیذ حکمی که از قاضی صادر شده جایز، بلکه گاهی واجب است. ولی اگر در اجتهاد یا عدالت یا سایر شرایط او شک نماید، جایز نیست، مگر بعد از اینکه احراز نماید به اینکه نقض حکم او با شک و احتمال اینکه به طور صحیح صادر شده باشد جایز نیست، و در صورتی که بداند که او اهلیت قضاوت را ندارد حکم او را نقض می­نماید.

 

برای قاضی جایز است که به عملش بدون بیّنه یا اقرار یا قسم در حقوق مردم بلکه در حقوق خدای متعال حکم نماید. بلکه اگر بینه، مخالف علم او بود حکم به بیّنه جایز نیست، و همچنین قسم دادن کسی که به نظر او دروغگو است، جایز نیست. البته برایش جایز است که در چنین صورتی اگر بر او متعیّن نباشد متصدی قضاوت نشود اگر مرافعه واقعه­ای نزد قاضی ببرند که قبلاً در آن واقعه حکمی صادر کرده در صورتی که حکمش یادش باشد و بینه برآن قائم شود برای او، حکم جدید جایز است که طبق آن فعلاً حکم نماید اگر چه مستند آنر را متذکر نباشد، و اگر حکم یادش نیاید و بینه برآن قائم شود برای او، حکم جدید جایز است.

 

 

و همچنین اگر خط و مهر خودش را ببیند و از آنها قطع یا اطمینان به آن حاصل کند، و اگر رای فعلی او با رای قبلی وی به آن حکم کرده عوض شده باشد، تنفیذ حکمش جایز است، مگر اینکه علم به خلاف آن داشته باشد، به اینکه حکم او مخالف حکم ضروری یا اجماع قطعی باشد که نقض آن بر او واجب است.

 

آری در حقیقت شرایط قضاوت بسی بسیار مهم است و چه کسانی واقعاً استحقاق این جایگاه را دارد و باید چگونه در امر قضاوت رفتار کند. بنابراین می­بینیم که خداوند در قرآن کریم(در سوره ص) فرموده است«ای داوود ماتورا خلیفه­ای در زمین قرار دادیم، پس میان مردم به حق حکم کن و از هوای نفس پیروی مکن که از راه خداوند گمراه میشوی بر آنان که از راه گمراه شوند، عذاب شدیدی مقرر است بدان سبب که روز حساب را فراموش کردند.»[۳]

 

می­بینیم که خداوند تعالی وقتی بزرگترین انبیاء و رسولان خود همچون داوود(ع) و حضرت رسول اکرم (ص) را هم بر امر قضاوت نصب می­فرماید، شدیداً ایشان را تحذیر می دهد که از هوای نفس خود تبعیت نکنند و صرفاً وفق «ما انزل الله» حکم فرمایند.

 

و همپنین شرایط قضاوت در جمهوری اسلامی به فتوای امام خمینی(ره) در تحریر الوسیله «قضاوت برای اهل ولایق آن، واجب کفایی است ولی تصدّی آن برای کسی که اهلیت آن را ندارد حرام است، اگرچه مردم اعتقاد به اهلیت او داشته باشند.»[۴]

 

مجلس شورای اسلامی در سال ۱۳۶۱ قانونی تصویب کرد که یکی از شرایط قضاوت اجتهاد است.

 

ما از همان بدو پیروزی انقلاب این مسئله طرح شده که وقتی فقیهان واجد شرایط به نفرات کافی متصدی امر قضاوت می شوند بایست هر چهار جلد تحریر الوسیله را از طهارت تا دیات بدانند و وفق آن حکم بدهند و پس بنابراین فردی که مجتهد نیست از ولی فقیه زمان خود با این شرط اذن می یابد که قضاوت فعلا اکثر قریب به اتفاق قضات محترم با این مبنا مشغول به قضاوت هستند.

 

 

 

گفتار اوّل: قاضی کیست؟

 

منظور از قاضی در اصل یکصدوهقتاد و یکم قانون اساسی ایران کلمه­ی« قاضی به کسی که به شغل قضا و فصل خصومت و ترافع اشتغال دارد قاضی گویند[۵].»

 

هریک از فقهای اسلام تعریف خاصی برای واژه قضا ارائه کرده­اند. در تعریف فقهی آن آمده: «انّه ولایه الحکم شرعاً لمن له اهلیه الفتوی بجزئیات القوانین الشرعیه، علی اشخاص معینه من البریه، با ثبات الحقوق و استیفائها للمستحق.

 

بدرستی که ولایت قضائی شرعاً برای کسی است که اهلیت فتوا و حکم نمودن را دارا بوده و به قوانین شرعی و جزئیات آن احاطه داشته باشد و این امر مربوط به اشخاص صالحی است که بتوانند حقوق را بشناسند و حقوق افراد ذی حق را استیفا نمایند.»

 

مفهوم قاضی به عبارت دیگر قاضی به معنای حکم کننده است، یعنی کسی که بیان مردم حکومت می کند و در مورد اختلافات و نزاع فصل خصومت می کند و به واسطه فیصله دادن، و اینکه امر را تمام می کند، او را قاضی می­نامند. قضا در معانی مختلفی استحمال شده است از جمله معنای لغوی در آیه «فلّما قضی موسی الاجل» – تمام کردن آیه « فقضیهن سبع سماوات» – خلق کردن.

 

«در کتاب ترمینولوژی حقوق در خصوص این لغت آمده است که، کسی که به شغل قضا و فصل خصومت و ترافع اشتغال دارد، در همین معنی دادرس نیز استعمال می شود. قاضی در اصطلاح فقه، کسی است که میان مردم حکومت کند و در مورد اختلاف و نزاع،  فصل خصومت نماید. پس معنای اصطلاحی و لغوی قاضی یکی است و فرقی با هم ندارند. همچنین در برخی از موارد از جمله در قانون مدنی، آیین دادرسی کیفری و مدنی از قاضی به عناوین دیگری نام برده­است. در این معنی به حاکم، فقیه جامع الشرایط، محتسب، دادستان، دادیار، بازپرس، امین صلح، مستشار قضایی به طور عام، قاضی می گویند. قاضی در سیستم عرفی قبلی و کنونی و اسلامی دارای انواع مختلفی بوده است: ۱- قاضی نشسته ۲- قاضی ایستاده۳-قاضی تحقیق ۴- قاضی تحکیم۵- قاضی اختصاصی۶- قاضی ملی ۷- قاضی شرعی۸- قاضی عرفی۹- قاضی القضات ۱۰- قاضی اداری۱۱-قاضی بدوی یا بدایت  ۱۲- قاضی دادگاه شهرستان ۱۳-قاضی دادگاه خانواده ۱۴-قاضی دیوان کیفر۱۵- قاضی دیوان عدالت اداری ۱۶- قاضی دیوان عالی کشور۱۷-قاضی دیوان عالی-دادگاه استان ۱۸-قاضی منصوب ۱۹-قاضی ماذون و…»[۶]

 

 

«قاضی در واقع مجری عدالت است. در مذهب شیعه منصب قضاوت است از ویژگی های امام است و کسانی می توانند در جامعه ی اسلامی به امر قضاوت بپردازند که منصوب و ماذون از طرف امام باشند. ولی در حال حاضر شرایط پذیرفتن قاضی با تصویب قانون اصول تشکیلات عدلیه در سال ۱۳۲۹ هجری قمری برای استخدام قضات شرایطی در نظر گرفته شد عبارت اند از تابعیت ایران، دین اسلام، داشتن حداقل ۲۵ سال و حداکثر ۴۰ سال سن و پذیرفته­شدن در امتحانات عملی و عملی به شرط نداشتن فساد اخلاقی و عدم سوء پیشینه کیفری»[۷].

 

قاضی کسی است که در منصب قضا می نشیند و اسلام آن منصب را منصب انبیاء(ع) می داند و عملاً جان و مال عرض و آبرو و ناموس مردم و کلیه اعتبارات فرد حیثیت اجتماعی مردم در دست اوست به همین جهت شرایط مهم و ویژه ای دارد، پس باید در انتخاب قاضی دقت زیادی داشت. به طور کلی قاضی کسی است که در وی باید عناصر ایمان و تقوا، عدالت و خداترسی، علم و آگاهی در وی گنجانده شود. قاضی کسی است که برترین و افضل تر و داناتر مردم می باشد. کسی است که پر حوصله در قضاوت و در هنگام قضاوت بر اثر انبوه مشکلات و فشارها  از پای در نمی آید. لجاجت طرفین برای احقاق حق خود او را از پای درنمی آورد مقاوم و صبور است.

 

قاضی کسی است که چنان چه در رای خود اشتباه کرده پی به اشتباه خود می برد و همین که دانست اشتباه کرده به حق بازگشت می کند و شجاعت دارد. قاضی کسی است که جلوی هوای نفسانی خود را دارد و گرفتار آز و مطالع پست و شوم نفسانی نمی شود.

 

قاضی کسی است که، در قضاوت و صدور حکم با اطلاع کافی و فهم و اطلاع کامل داشته مبادرت به صدور رای می­نماید و به فهم و اطلاع سطحی اکتفا نمی­کند.

 

قاضی کسی است که نسبت به مسائل و امور مشتبه و پیچیده و سر­در­گم محتاط­تر بوده و برای کشف حقایق نسبت به دیگران تامل و تحمل بیشتری به کار می­رود. قاضی کسی است که در هنگام قضاوت و برای کشف حقایق مصر تر از هر کس در پی ­بردن به واقعیات قضایا می­باشد و به دنبال دلائل گشته و برای به دست آوردن مسائل و حقیقت از هیچ تلاشی فروگذار نمی­کند. قاضی کسی است که از مراجعه مکرر طرفین دعوا به وی کم احساس خستگی و ناراحتی می­ کند وبا گشاده رویی با طرفین دعوا استقبال می­ کند. قاضی کسی است که با درایت کافی به وسیله­ی مکر و حیله و تقلب طرفین به هر سو کشانده نمی­ شود. قاضی کسی است که تملّق و چاپلوسی افراد در او اثر نمی­گذارد و سبب خفت وی نمی­ شود. قاضی کسی است که پس از اینکه به دلائل کافی و قطعی دست یافت نسبت به صدور حکم قاطعیت داشته  و سرعت عمل به خرج داده و مبادرت به صدور رأی می­نماید. قاضی کسی است که پس از انشاء رأی اگر چنانچه طرفین دعوا نسبت به رأی صادره اعتراض کرده باشند با گشاده رویی اعتراض طرفین را قبول می­ کند، بله اینها برخی از خصوصیات بارز اخلاقی یک قاضی می­باشد. زمانی یک قاضی می تواند به خصوصیات اعلامی فوق دسترسی داشته باشد که برخی از صفات که به آن اشاره می کنیم را دارا باشد از قبیل بلوغ،  عقل، اجماع، قرآن و سنت. قاضی کسی است که آگاهانه از اختیارات خود تجاوز نمی­کند زیرا که عمل او ماهیت قضایی دارد و اگر چنین کند عمل او ماهیت قضایی خود را از دست می­دهد و در نتیجه مصونیت قاضی زایل می­شود و همیشه بی­طرفی را مبنای کارخود قرار می­دهد و قاضی همیشه از اعمال تبعیض و نابرابری در دادگاه دوری می­نماید و همیشه در دعاوی اصل عدالت، هرچندکه عدالت نسبی باشد رعایت می­ کند و در نهایت با بی­طرفی و با داشتن استقلال کامل به فصل خصومت و صدور رای می ­پردازد.

 

 

قاضی کسی است که از طهارت مولد برخوردار می باشد. قداست مقام قضا در اسلام و اهمیت مقام قاضی و نفوذ معنوی کلام قضات و دادگاه ها ایجاب می کند که متصدی این حکم نیز دارای قداست ظاهری و باطنی باشد و به هیچ وجه موجب نفرت طبع مردم نباشد. آری به همین جهت فقها مسئله طهارت مولد یا ولد الزنا نبودن قاضی را شرط دانسته است.

 

قاضی کسی است که اگر در جایی در حین قضاوت شواهد و مدارک ظاهری وجود نداشته باشد می ­تواند با علم خود قضاوت کرده و رأی مقتضی را صادر نماید.

 

قاضی کسی است که در مقام حل اختلاف ها و حکم کردن بین مردم، جانشین انبیاء و ائمه الطاهرین(علیه اسلام) است. از این رو، شرایط انتخاب آن اهمیت دارد، چنان که امیر مومنان حضرت علی(عیله السلام) در عهدنامه­ی جاویدان خود به مالک اشتر فرمود: ای مالک، برای قضاوت در میان مردم بهترین افراد را برگزین، از آن کسانی که از سختی کارها به تنگ نیاید…

 

کسی را برای قضاوت در نظر بگیر که در مشکلات، ژرف بین تر و برای بدست آوردن حق و دلیل، داناتر و برای پذیرفتن شکایات و گوش دادن به حرف شاکیان، پرحوصله­تر و برای کشف امور، رنج پذیرتر و به هنگام کشف حکم برای صدور آن قاطع تر باشد. قاضی را از کسانی انتخاب کن که ستایش های بیجا او را به خودپسندی نیفکند و حیله او را عوض نکند و این گونه افراد اندک اند. باید همیشه ناظر کارهای قاضی باشی، آنقدر در حقوق قاضی دست باز باشد که نیازش را برطرف گرداند و نیازی به دریافت کمک از مردم نباشد.

 

قاضی کسی است که یک دادرسی و قضاوت بیطرفانه را انجام دهد به دلیل داشتن استقلال قضایی یا به عبارتی می توان چنین بیان کرد «آزادی عمل واقعی و ظاهری در اتخاذ تصمیم یا اظهار نظر و بیان اظهارات حسب مورد بر طبق قانون محتویات پرونده وجدان و واقعیات به دور از هرگونه فشار یا مداخله از سوی هر شخص حقیقی یا حقوقی» این استقلال که وصف قاضی و اشخاص دخیل در پرونده است منجر به تحقیق دادرسی مستقلانه شده و زمینه دادرسی بیطرفانه را فراهم می­سازد. قاضی خوب و مستقل کسی است که به واسطه ی جایگاه ویژه ممتازی که از نظر شرع و قانون دارد در اتخاذ تصمیم مهم­ترین و سرنوشت سازترین تصمیم ها را اتخاذ می نماید و از طرفیت قانونی و شرعی که برای یک قاضی در نظر گرفته شده است سعی و تلاش خود را برای اعمال قانون حق به کار مقید به قانون می­داند و انقیاد کامل به حق و عدالت دارد کوچکترین اختیاری فراتر از مقررات قانونی و شرعی برای خود قائل نیست و تمام زیان های امر خطیر قضا در عمل به دو امر مذکور می­باشد در این وضعیت که اعتماد کامل اصحاب دعوا نسبت به قاضی و دستگاه قضا جلب خواهد شد. قضاوت نگهبانان اصلی عدالت، امنیت و احیاء حقوق مردم می­باشند به این خاطر برای ایفای وظیفه خطیر و مهم خویش بایستی استقلال داشته باشند. در امور قضایی که قاضی با جان و ناموس مردم سروکار دارد و مبادرت به صدور رأی مبنی بر اعمال مجازاتی از قبیل اعدام، حبس، جزای نقدی، تخلیه، برگرداندن اموال کلان به صاحبان حق و… می نماید استقلال وی اهمیت مضاعفی پیدا می کند. منظور از استقلال قضایی در نظام حقوقی این است که قضات مطابق قانون و وجدان بنا بر تشخیص قضایی خود و بدون نفوذ هرگونه مقامی حتی مقامات قضایی بالاتر از خود مبادرت به صدور حکم و اتخاذ تصمیم قضایی نمایند.

 

 

 

گفتار دوم: قضاوت چیست؟

 

قضاوت در اموری که وظیفه امام معصوم (علیه السلام) یا نایب ایشان است و در زمان غیبت قضاوت فقیهی که دارای شرایط افتاء (یعنی بلوغ، عقل و مذکر بودن می باشد نافذات و هر کسی به جای فقیه جامع الشرایط در قضاوت به قضات سلاطین جائز و ظالم مراجعه کند گناهکار است. شغل قضاوت یکی از مشاغل سخت می باشد و در این عالم هستی افراد همیشه در حال دادوستد هستند و گاهی اوقات افراد جامعه در برخی از امورات دچار اختلاف سلیقه و غیره می افتد لذا جهت حل و فصل خصومت میان آنها هموار، افرادی در پست­ها و موقعیت های گوناگون، تعارض­های بیمارگونه و آسیب­زا را در جامعه، شناسایی و آنها را فوراً حل کند تا از این ره گذر، بزرگترین کارکرد وظیفه نظام سیاسی که همانا حفظ تعادل نظام اجتماعی است، عملی شود. یکی از شغل­هایی که می تواند در این زمینه موثر و راه­گشا باشد، قضاوت است. دین مبین اسلام نیز برای رفع مشکلات و گرفتاریهای اجتماعی، وجود افراد با صلاحیت و شایسته را در امر قضاوت ضروری می­داند. وظیفه این افراد این است که عادلانه قضاوت کنند.

 

«قضاوت نوعی سلطه و ولایت است بر دیگران اجرا و اعمال می شود و از این رو باید مشروع باشد، تا سلطه یا عادلانه و جایز، شمرده شود. اصل نیاز به قضا و داوری در جامعه بشریت یک ضرورت و یک نیاز طبیعی و فطری است طبعاً برای بشر در مواقع گرفتاریها مرافعه و خصومت، تقسیم میراث و احقاق حق موارد زیادی پیش می­آید که نیازمند به گرفتن حق و تبیین حق یا اصلاح و رفع خصومت، با غلبه به زور و قدرت امکان پذیر نیست، به همین جهت بشریت به راه های دیگری توسل جسته که از جمله پا در میانی افراد جامعه، بزرگترین قوم یا اشخاص خاصی که از طرف مردم یا قبیله یا حکومت به عنوان وکیل یا قاضی تحکیم تشکیلات را حل و فصل نمودند.

 

و به تعبیر دیگر پدیده جرم و جنایت که با زندگی اجتماعی بشر آغاز گردید می­توان آن را به یکی از مظاهر زندگی دسته جمعی دانست و حتی برخی از صاحب نظران آن را فطری می­دانند و به همه جانداران و نباتات سرایت می­ دهند و نتیجه می­گیرند که توجه به دفاع و رفع تجاوز و تخاصم  نیز با انسان همراه بوده است، بنابراین مسیر تاریخی قضا سیر رو به قضایی، همواره با سیر جوامع بشری و تاسیس و تشکیلات اجتماعی همراه بوده است. و این مقدار نیاز به بحث هم ندارد، چون همواره آن را در تمام جوامع بشر حتی ابتدایی ترین آنها کم بیش می یابیم، به علاوه هر کجا که نظمی حاکم بود در کنار آن قوانین و مقرارتی هم وجود داشته است که از جمله آنها نظم قضایی هرچند ساده می باشد.

 

مهمترین آنکه مطابق اعتقاد ما تعلیمات اساس بشر اصول کلی معارف و علوم انسانی و به تعبیر قران تمامی اسماء و… از طریق وحی الهی به انبیاء آنهم از آغاز خلقت به آدم ابوالبشرء اعطاء و تعلیم داده شده است (و علم آدم الاسماء کلها لم عرضهم علی الملائکه) و دین هم کم و بیش به صورت یک سلسله معارف و آگاهی های فطری و الهامی است، به خصوص که انبیاء برای حل اختلاف­ها و رفع تضادها به صورت رای همواره در جوامع بشری وجود داشته و برای رفع خصومت­هایی که بوده آمده­اند و هدف عمده انان اصلاح مردم و جامعه و اصلاح ذات البین و دفع فکری و عقیدتی است. بنابراین ریشه نحستین قضا و حتی رویه قضایی و آئین دادرسی را باید به ادیان الهی و روش انبیاء جست و جو کرد که از زمان آدم تا ادوار بعدی در جوامع بشری وجود داشته است».

 

 

 

گفتار سوم: شرایط قاضی در فقه

 

شرط است در قاضی بلوغ و عقل و ایمان و عدالت و اجتهاد مطلق و مردبودن و طهارت مولد (حلال زاده بودن) و علمیت بر کسانی که در شهر یا نزدیک آن است بنابر احوط. و احوط آن است که دارای حافظه باشد که فراموشی غالبا او را نگیرد، بلکه اگر فراموشی او طوری باشد که سلب اطمینان از او بشود، اقوی جایز نبودن قضاوت اوست، و اما کتابت، دراعتبار آن نظر است.

 

و احوط اعتبار بینایی است اگرچه عدم آن خالی از وجه نیست. یک قاضی از نظر علم و اخلاق و تقوی و ایمان باید در درجه ای بسیار بالا باشد. این صفات سه گانه را از کلمات (افضل رعتیک فی نفسک) می توان استخراج نمود، زیرا برتری و بهتری از دیگران بدون سه صفت مذبور قابل تصور نیست.

 

اگر کسی پیدا شود که از جهت سه صفت مذبور در درجه­ای بالاتر بوده باشد، قطعا او برتری دارد و این مقدم می­شود بر کسی که آن درجه را ندارد. قاضی نباید در برابر اموری که مربوط به قضاوت است در تنگنا قرارگیرد و ظرفیت دیدن هرگونه قیافه و شنیدن هرگونه سخنان و تعلق درباره هرگونه قضایای مربوط را دانسته باشد، طبیعی است که آدمی برای احراز موقعیت مطلوب برای خود در ارتباط با امور مذبور به هرگونه تلاش و دفاع و احتیاج و تندی و خشونت متوسل خواهد شد.

 

حرکات و سخنان مردمی که به دعاوی و دیگر امور مربوط به قضا پیش قاضی حاضر می­شوند نباید او را به لجاجت بکشاند، بلکه باید حواسش را جمع کند که اهل دعوی او را به آزمایش در نیاورند، می­توان گفت، (به لجاجت وادار نشوند) و (نباید اهل دعوی او را به آزمایش در آورند) این شرط بسیار بااهمیت است که چه بسا اگر قاضی توجهی به آن داشته باشد، حقایق برای او معکوس ارائه شود.

 

حتی هنگامی که قاضی فهمید در حکمی که صادر کرده به خطا رفته است، باید فورا و بدن اندک تاخیری به خطا و لغزش خود اعتراف نموده و آنرا به هر شکلی که ممکن باشد اجرا کند.

 

هنگامی که حق خود را تشخیص داد، رجوع به آن برای او دشوار نباشد و بی درنگ و بدون احساس کمترین سختی و مشقت باید مطابق آن حق قضاوت خود را انجام دهد و همچنین قاضی هرگز نباید نفس خود را در پرتگاه حرص و آز قرار بدهد، این بیماری روانی نه تنها نمی­گزارد لزوم طبیعت از حقوق و قضاوت بر مبنای آن برای قاضی جدی و برای شغل او حیاتی تلقی گردد، بلکه نفس او به پیروی از طمع به مال و منال دنیا و شهوت حیوانی دستور می­دهد و او را به آن الزام می­نماید.

 

در تحقیقات قضایی هم از نظر موضوع و هم از نظر حکم و هم از نظر تطبیق باید حداکثر تلاش را برای فهم نهایی آنها به عمل بیاورد و همچنین قاضی باید بردبارترین مردم برای کشف حقایق امور باشد و قاضی باید از طرفین معقول برخوردار باشد که مراجعات مکرر خصماء او را ناراحت نکند، و نباید از مداحی و ستایش طرفین فریخته شود و به خود ببالد.

 

صفاتی که در قاضی معتبر است، به وجدان و شیاعی که مفید علم با اطمینان باشد و بینه عادل، ثابت می­شود، و کسی که شهادت بر اجتهاد و اعلمیت می دهد حتما باید از اهل خبره باشد.

 

بلوغ، عقل بر طهارت مولد، عدالت، شایستگی فتوا دادن قدرت اجتهاد و انبساط، مذکر باشد و توان نوشتن داشته باشد و از بینای برخوردار باشد.

 

واجب است قاضی نسبت به طرفین تخاصم در سخن گفتن سلام گفتن، نگاه کردن و غیر از این امر را از انواع اکرام و نیز در گوش کردن به سخنان آنها و رعایت انصاف در حق آنان به برابری رفتار کند.

 

قاضی می تواند در مجالس قضاوت، مسلمانان را بر کافر بر جایگاه جلوس و برتری دهد مسلمان را بنشاند و کافر را سرپا نگه دارد و لازم نیست قاضی در میل قلبی خود نسبت به طرفین تساوی را رعایت کنند.

 

دیگر شرایط قاضی، داشتن سلامت روانی می‏باشد که ملاک‎هایی دارد که به شرح آن می‏پردازیم؛ قضاوت به گونه‎ای است که قاضی همواره با مراجعه کنندگان مختلفی مواجه می‏شود مراجعه کنندگانی که هر کدام اخلاق و آداب گوناگون دارند. برخی به هنگام مراجعه با ادب اسلامی، تحیّت گفته آنگاه مشکل خود را مطرح می‎کنند و آنچه را لازم است، توضیح داده و منتظر پاسخ می‏مانند، بی‎آنکه بحث و گفتگویی کنند؛ اما برخی با ترشرویی مانند طلبکاری که طلب خود را از بدهکار مطالبه می‏کند، کلمات نامناسب به کار برده و گاه می‏خواهند زورمندانه برخورد کنند. کسی که کارش ارتباط و برخورد با طبقات مختلف مردم است، باید بردبار بوده، چنین برخوردهایی را تحمل کند و سخنان همگی را بشنود و در راستای رفع نیاز آنها و بر پا سازی عدالت تلاش نماید؛ زیرا هر چه قاضی بیشتر بردبار باشد و سعه صدر افزون‎تری داشته باشد حوصله‏ی شنیدنش بیشتر و حکمش درست‎تر و به عدالت نزدیک‏تر است.

 

موضوع یاد شده به معنی این نیست که قاضی در مقابل هر نوع هتاکی و تهمت و بی‎حرمتی ساکت بماند؛ چرا که بسیاری از افراد هتاک و گستاخ در صورت عدم برخورد قاضی با رفتار اهانت آمیزی متجری شده و فشار خود را به قاضی اضافه خواهند نمود؛ هنر قاضی خوب در این است که بتواند رفتارهای مراجعین را متعادل نماید و این امر بستگی به میزان هوش و ذکاوت و تجربه قاضی دارد که چگونه با رفتار ناشایست مراجعه کننده برخورد نماید؛ ولی در هر حال رعایت ادب و اخلاق اسلامی از سوی قاضی ضروری است ولی قاطعیت و شجاعت قاضی و برخورد مدبرانه با موضوع بسیار حیاتی و مهم می‏باشد.

 

بنابراین؛ در چنین محیط پر تنشی برای این که قاضی از نظر سازمانی و محیطی سلامت روانی داشته باشد باید ملاک‏های زیر را داشته باشد:

 

• رضایت از کار: قاضی باید در دستگاه قضایی احساس رضایت کند و علاقمند به ادامه کار در آن دستگاه باشد. یکی از پیامدهای عدم رضایت از شغل غیبت فرد، تأخیر در محل کار و ترک خدمت است که بیانگر عدم علاقه قاضی به کار بوده و مهمترین عامل در بروز اختلالات روانی ناشی از کار است.

 

• رضایت از افراد همکار و محیط کاری: قاضی باید نسبت به خود، رؤسا، همکاران خود و به طور کلی نسبت به محیط اطراف خود و خصوصاً نسبت به جایگاه خود در سازمان احساس مثبتی داشته باشد.

 

• توانایی برقراری ارتباط: قاضی باید قادر به ایجاد روابط مطلوب با محیط کار و عوامل موجود در آن باشند.

 

• احساس امنیت: هیچ یک از قضات نباید به دلیل عوامل موجود در سازمان گرفتار احساس عدم امنیت شوند.

 

• خستگی ناپذیری: از آنجا که مسند قضاوت بسیار پر تنش است قاضی باید قدرت تحمل بالایی داشته باشد. حضرت علی (ع) می‎فرمایند: «اقلهم تبرما بمراجعه الخصوم» قاضی باید کسی باشد که از مراجعات طرف‎های درگیر کمتر به ستوه آید.

این که قاضی رغبت کافی از خود برای انجام وظایف نشان نمی‏دهد و در عمل کم کار و دارای بازدهی کم می‏باشد از دو حالت خارج نیست یا این که چنین شخصی واجد شرایط لازم برای تصدی قضاوت نمی‏باشد و یا این که این شخص واجد شرایط لازم می‏باشد ولی عوامل و شرایط باعث به وجود آمدن چنین وضعی شده است اگر شخص واجد شرایط نباشد ادامه کار وی به هیچ وجه به مصلحت وی و جامعه و قوه قضائیه نمی‎باشد ولی اگر دلایل و شرایطی باعث به وجود آمدن چنین وضعیتی شده است در مرحله اول خود فرد و در مرحله دوم مدیران بالاتر باید به این امر توجه کافی نمایند و با از بین بردن موانع مربوطه زمینه رشد و شکوفایی را فراهم نمایند تا استرس موجود هم از بین برود^.

 

 

 

گفتار چهارم: وظایف قاضی

 

قاضی باید همیشه خود را موظّف بداند که در مسیر علم باشد و به مسائلی که آموخته است اکتفا نکند و همیشه در صدد آن باشد که ریشه درخت علم و آگاهی خود را به وسیله کسب علم و نوآوری آبیاری کند.

 

دیگر وظیفه قاضی این است که در حین قضاوت و دادرسی صبور و پرحوصله باشد، چون یکی از ویژگی­های ضروری یک قاضی می باشد چرا که این امر در کشف حقیقت نقش بسزایی دارد و اگر یک قاضی صبور نباشد شأن قضایی خود را زیر سوال می­برد، و همچنین باید به موضوعات و حرفهای طرفین به دقت و ژرف­بین­تر عمل کند تا خدای ناکرده با نگرش سطحی به موضوع حکم مقتضی صادر ننماید که این امر موجب ضرر فردی یا اجتماعی می­شود. زیرا دقّت یک قاضی در اظهارات طرفین دعوا، مستند است و تطبیق موضوع با قوانین و برداشت از قوانین امری فوق العاده ضروری می­باشد.

 

یک قاضی باید اهل مشورت باشد زیرا که مشورت کردن یک قاضی با دیگران هرگز استقلال وی را از بین نمی­برد و هیچ گون منافاتی با استقلال وی ندارد.

 

لازم است یک قاضی وقتی بر اساس مقدمات قانونی و شرعی به حکم رسیده باید قاطع بوده و حکم مقتضی صادر نماید و نباید بی جهت وسوسه طرفین شود و احتیاط های بی مورد کند چنانچه اگر یک قاضی دچار وسوسه طرفین شود استقلال وی از بین رفته و امکان صدور رای از وی گرفته و متزلزل می­شود. پس لازم و ضروری  به نظر می­رسد که یک قاضی باید در امر قضاوت فردی قاطع باشد و قاطعیت را سرلوحه کارخود قرار دهد.

 

یک قاضی در انجام مراحل قضاوت باید و سرعت لازم را توام داشته باشد تا موجب اطاله دادرسی نگردد.

 

قاضی باید یک قاضی خوب باشد، بتواند مشکلات و درگیری های مردم را به گونه­ای حل و فصل کند که تبدیل به یک ماجرای دنباله دار نشود و این که هر دو طرف دعوا از قضاوت یک قاضی راضی باشند.

 

قضاوت عادلانه، و جریمه متناسب، با خلاف های مرتکبین طبق قوانین موجود باشد و باید معلومات علمی یک قاضی در زمینه های مختلف حقوقی آنقدر بالا باشد تا بتواند فصل خصومت نماید ورای مقتضی صادر نماید.

 

برحسب ظاهر امر که مستلزم تساوی وجوبی در بیساری از لوازم و ملازمات می­باشد نباید یک قاضی با نگاه کردن یا روی خوش و گشاده به یک طرف و طرف دیگر را با تندگویی یا با چهره­ای اخم آلود نگاه کند، که این امر باعث می شود کسی که آشنای قاضی است، طمع در حیف و میل او کند اما غریبه ناآشنا از عدل و داد ناامید گردد.

 

یک قاضی نباید با یکی از طرفین به نرمی و مهربانی سخن بگوید اما با دیگری به تندی و خشم و سخنان خصمانه داشته باشد.

 

همچنین قاضی در مقام قضاوت هیچ فرقی، میان افراد فقیر و ثروتمند نگذارد حتی تبعیض نژادی نداشته باشد و سیاه و سفید پوست نکند.

 

حتی در حین قضاوت نسبت به طرفین دعوا تلقین نداشته باشد. از آن رو که یک قاضی در محکمه در مقام قضاوت و حکم به حق و عدالت نشسته است می­باید در سطحی بالاتر از خصوم قرار گیرد و از یکی طرفداری و جانب داری نکند. پیش از شنیدن حرف های طرفین دعوا، یا اظهارات شهود یا نظری کارشناسی و جمع­آوری دلائل و قرائن پیش داوری نکند و قاضی می­بایست به دور از هر پیش داوری و قضاوتی باشد.

 

یک قاضی اگر می خواهد حکم صادر کند باید قبل از صدور حکم یک گردش کار داشته باشد از اینکه همه مطالب طرفهای درگیر را به همراه شواهدو قرائن، در نظر گیرد، آنگاه نظرش را بگوید. از این رو روا نیست قاضی به متکلم، هر که باشد در دادگاه دلیل و بیانی را تلقین کند، چه به خصوم یا شهود یا وکیل آنها، زیرا تلقین به متکلم به معنای تایید و حمایت از اوست؛ گویا با آموختن دلیل، جانب داری از طرف کرده و اعلان می­ کند حق با اوست.  این کار گذشته از این رو که منافی عدل و مساوات در سخن است، چنین می باشد که قاضی طرفدار شخصی است که او را تلقین کرده است و استدلال طرف مقابل را تضعیف می­ کند. این امر موجب اتهام قرارگرفتن قاضی می باشد، باید از موانع تهمت دوری کند.

 

همچنین می­باید قاضی از هیچ یک از طرفین دعوا و گواهان و وکلا جانب­داری نکند تا بتواند به درستی قضاوت نماید و حکم وی مورد پذیرش طرفین قرار گیرد. جواز حکم قاضی بر اساس علم خود غیر از تلقین است.

 

اگر چنان چه طرفین دعوا سکوت کردند، قاضی دستور دهد سخن بگویند. پس از اعلام شکایت شاکی قاضی باید جواب را از متشاکی به نرمی بخواهد و اگر سکوت کرد باید به شدت جواب را متشاکی بخواهد و اگر متشاکی سکوت کرد باید به وی اعلام کند که تو را منکر بدان و سوگند را به مدعی برگرداند و محاکمه را به پایان برساند و رای مقتضی را صادر کند. که این امر قاضی مطابق آئین دادرسی و راه­های تحقیق و حکم می­باشد.

 

واگر چنان چه سکوت طرفین و یکی از آنها به سبب عذری مانند ناشنوایی یا گنگی، یا نفهمیدن زبان باشد و یا گاهی اوقات سکوت طرفین با یکی از آنها به سبب ترس و وحشت از جلسه دادرسی باشد، قاضی می­بایست به هر طریق که مناسب می بیند عذر و اشکال را برطرف کند.

 

به نظر می­رسد که وقتی قاضی با یک دعوا رو به رو می­شود ابتدای امر بهتر است طرفین را تشویق به صلح و سازش نماید که اصلاح ذات البین امری ضروری می باشد، چرا که صلح و سازش میان مسلمانان روا است و لذتی که در صلح است در انتقام نیست.

 

اصلاح میان مومنان، از جمله تکالیف برادری و وظیفه ایمانی است و اصلاح میان دو گروه درگیر از واجبات اولیه است. که امروزه این امر خطیر به عهده کارکنان خدوم و زحمت­کش شورای حل و اختلاف بیشتر به چشم می خورد، و کار صلح و سازش در هر مرحله­ای از دادرسی امکان پذیر می­باشد و قاضی چنان چه شرایط را مساعد ببیند می ­تواند به این امر اقدام نماید.

 

هم در آغاز طرح دعوا می ­تواند طرفین را به صلح و سازش دعوت کند و هم در مراحل بعدی دادرسی و حتی در مرحله آخر که پی به حق برده است و پرونده آماده­ی صدور حکم باشد طرفین را به صلح و سازش فراخواند چون فصل خصومت موجب رفق و رحمت میان طرفین است.

 

اگر در فرهنگ عامه بین فقیر و غنی و ارباب و گدا و شخص بانفوذ و بی­نفوذ فرق گذاشته و عملاً به مسائل طبقاتی دامن زده شود طبیعتاَ تبعیض در مجموعه های قضایی که جزئی از مجموعه اجتماع هستند با شدّت بیشتری گسترش می­یابند، بنابراین در آغاز باید روح تبعیض گرایی و تبعیض پسندی را از اذهان عمومی و همه اقشار مردم زدود و پس از آن به اصلاح ادارات و سازمان های قضایی پرداخت.

 

دیگر وظیفه قاضی که بیشتر جنبه کاربردی و تربیتی دارد این است که رعایت حقوق زندانیان و برخورد با زندانیان را بنماید، چرا که زندان باید به یک مرکز آموزشی و تربیتی تبدیل شود، تا منحرفان و گناهکاران شیرینی عدالت اسلامی را بچشند. قاضی باید دستور دهد تا یک رفتار انسانی، اسلامی با زندانیان داشته باشد و حتی شخصاً به امور زندانیان رسیدگی کند تا خدای ناکرده از طریق مسئولین زندان نسبت به زندانیان رفتار خشن و گفتار ناهنجار صورت نگیرد و حتی به بستگان زندانی آن طبق شرایط خاص اجازه ملاقات بدهند، و مرخصی هم با توجه به اهمیت موضوع جرائم به زندانیان داده شود زیرا که بنا بر فرمایشات مقام معظم رهبری دادگاه ملجاء و پناهگاه مردم ستم دیده می باشد.

 

[۱] بقره آیه ۲

 

[۲] مائده آیه ۱۶،۱۵

 

[۳] سوره ص: آیه ی ۲۶

 

[۴] تحریرالوسیله حضرت امام (ره): ص ۸۱

 

[۵] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی و حقوق، تهران گنج دانش، ص ۱۵، ۱۳۸۴٫

 

[۶] همان، ص ۱۵و۱۶٫

 

[۷] شمس، عبداله، آئین دادرسی مدنی، تهران، انتشارات دراک، جلد۱۰، ص  ۱۵۹، ۱۳۸۴٫

 

[۸]  مجله درس هایی از مکتب اسلام فروردین۱۳۷۱- شماره۳۷۲ صفخه۴۱

 

[۹] جعفری محمدتقی: حکمت اصول سیاسی اسلام- موسسه تدوین و نشر آثار علامه جعفری سال نشر۱۳۸۶ صفحه۴۵۷-۴۶۲

 

۱ مهارت‏های ارتباطی و رفتار قضایی، جلد سوم، تهیه و تدوین معاونت آموزش قوه قضائیه – قم، نشر قضا، ۱۳۸۷ ص ۱۵ الی ۱۳٫

 

[۱۱] مهاجری، علی، جرایم شغلی کارکنان دولت، انتشارات کیهان، ۱۳۸۸٫

مغایرت داشت برخورد شود.تا اعمال آن ها موجب اخلال در نظم عمومی جامعه نگردد، از طرفی تأمین امنیت اجتماعی شهروندان جامعه که از اهداف بسیار مهم و اساسی حکومت ها است نیز محقق گردد. از جمله این مجرمین، سارقان در فضای مجازی هستند که حکومت جمهوری اسلامی ایران با تصویب قانون جرائم رایانه ای و الحاق آن به قانون مجازات اسلامی سعی نمود تا اهداف پیش گفته را تأمین نماید.آنچه که در این قانون مبهم به نظر می رسد این مطلب است که آیا ماده ۷۴۰ق.م.ا.س(۱۲ق.ج.ر) سرقت حدی را نیز در بر می گیرد یا خیر؟ که در همین راستا قبل از این که به این موضوع بپردازیم یا قبل از این که به این سوال پاسخ مثبت یا منفی دهیم باید بگوئیم از شروطی که فقها و حقوقدانان برای قطع ید سارق متذکر شده اند، محرز بودن مال مسروقه است، که در این مورد باید به اثبات برسد که آیا در کامپیوتر ها(فضای مجازی) واژه ی حرز با مفهوم خاص خود موجود است یا این که امکان تحقق حرز در این فضای مجازی وجود ندارد؟ به عبارت دیگر در سرقت، حد قطع دست، اجرا نمی شود مگر اینکه مال مسروقه از حرز خارج شده باشد. به همین خاطر باید بررسی کنیم که آیا در کامپیوتر ها (فضای مجازی) حرز تحقق می یابد یا نه؟ اگر این شرط وجود داشته باشد در کنار سایر شرایط سرقت حدی می توان حکم به قطع ید سارق داد یا این که باید متوسل به تعزیر شد؟ برای نیل به این اهدف (پاسخگویی به سوالات فوق) چون این پژوهش در مورد سرقت حدی در فضای مجازی است، به بررسی آن مفهوم در رایانه ها(فضای مجازی) پرداخته می شود. پس در این فصل در واقع پیرامون حرز و معنای لغوی و اصطلاحی آن، اعتبار این مفهوم در سرقت حدی، اقسام آن و بیان ادله و نقد آن اقسام در فضای مجازی و نقد و بررسی دلایل حدی یا تعزیری بودن سرقت رایانه ای پرداخته خواهد شد. تا این ابهام بر طرف گردد و در پایان بتوان به آن سوال پیش گفته پاسخی منطقی و متناسب با فقه و حقوق موضوعه ی کشورمان داد. نکته ای که باید متذکر شویم این است که، در این فصل و کل پژوهش هر کجا از ضرورت هتک حرز (چه در سرقت سنتی و چه در سرقت رایانه ای) سخن گفته شده است منظور احراز آن برای اجرای حد است نه سرقت محسوب شدن عمل ارتکابی، چون اگر بدون هتک حرز مالی ربوده شود طبق قانون مجازات اسلامی سرقت تعزیری است.

 

 

 

بخش اول: تعریف حرز و ضرورت آن در اجرای حد

 

در این بخش ابتدا در دو گفتار جداگانه به تعریف حرز از نظر لغوی و اصطلاحی می پردازیم و سپس در یک گفتار به این سوال پاسخ می دهیم که آیا در اجرای حد قطع ید، وجود حرز ضرورت دارد یا خیر؟

 

گفتار اول: تعریف لغوی حرز

 

در ابتدا به این مورد می پردازیم که واژه ی حرز در لغت به چه معنی است و از فرهنگ ها و لغت نامه های مختلف مطالبی را بیان می کنیم.

 

واژه ی «حرز» در لغت به معنی جای محکم و استوار، پناهگاه و یا جایی که چیزی را در آن محافظت می کنند به کار رفته است.( عمید، ۱۳۷۹، ۵۶۱)

 

جناب آقای ایمان(۱۳۸۲، ۱۹۵) در کتاب فرهنگ اصطلاحات حقوق کیفری خود در ذیل واژه ی حرز کلمه ی «حفاظ» را به عنوان معنی آن به کار برده است.

 

جناب آقای دکتر سید مصطفی محقق داماد(۱۳۸۹، ۲۶۰) در کتاب خود پیرامون مفهوم لغوی «حرز» چنین می نویسند:

 

     واژه ی حرز در لغت به معنی طلسم، پناه و ستر آمده است. در منتهی الارب آمده است: احرزه یعنی چیزی را در محلی استوار نهاد. در جای دیگر همان کتاب حرز به کسر، جمعش اَحراز؛ یعنی جای استوار و احرزه به معنای نگاه داشت آن را.

 

     ابن اثیر در نهایه می گوید:« احرزت الشیء، احرزه، احرازاً، اذا حفظته و ضممته الیک و صنته عن الاخذ.» وی تعابیر مختلف حرز را در روایات و ادعیه شاهد مثال می آورد.

 

     در مجمع البحرین آمده است: «الحرز بالکسر، المواضع الحصین، منه سمی التعویذ حرزاً و الجمع احراز کاحمال.»

 

     در لسان العرب نیز حرز را « الموضع الحصین » معنی کرده اند و در آنجا آمده است: «حرز جایی محکم و استوار و غیر قابل دسترسی است.»

 

     در المنجد نیز حرز به « ماتحفظ به الاشیاء من صندوق و نحوه» تعریف شده است. یعنی حرز چیزی است مانند صندوق و امثال آن که اشیاء را در آن نگاه می دارند و حفظ می کنند.

 

در بررسی یک موضوع همواره بررسی معنی لغوی به تنهایی کافی نیست و باید معنی اصطلاحی آن نیز بررسی شود. ما نیز به پیروی از این نظر در گفتار بعد به بررسی مفهوم اصطلاحی حرز می پردازیم.

 

گفتار دوم: تعریف اصطلاحی حرز

 

هر چند مفهوم اصطلاحی حرز از معنی لغوی آن دور نیست. ولی به هر حال آنچه در سرقت ملاک استناد عمل است، تعریف حقوقی و فقهی است که جزئیات این مفهوم و عناصر آن را روشن می نماید.

 

در تعریف حرز، مشهور فقها گفته اند:« حرز مکان مغلق یا مقفل است، یعنی مکانی که از چشم اشخاص مخفی باشد.» در مقابل این نظریه،اندیشه ی شیخ طوسی (ره) است. ایشان حرز را این گونه تعریف کرده اند: « و الحرز هو کل موضع لم یکن الغیر المتصرف فیه الدخول فیه الا باذنه او یکون مقفلا …؛ حرز عبارت است از جایی که غیر شخص متصرف مجاز به ورود در آن نیست؛ مگر با اذن او یا جایی که بر در آن قفل زده شده باشد.» شیخ (ره) در بعضی از کتاب هایش این نظریه را به فقها نسبت داده و فرموده است:«اصحاب ما بر این نظرند.» در بعضی از آثارش برآن ادعای اجماع نموده است. در واقع تعریف نخست شیخ از حرز تعریفی حقوقی است. یعنی هر جایی که شخصی در ورود به آن مأذون نباشد حرز است. در مقابل تعریف شیخ طوسی از حرز، تعریف مشهور فقها قرار دارد که تعریف مادی از حرز است و در ذیل عبارت شیخ آمده است. به این تعبیر که حرز مکان قفل شده یا بسته شد و یا محل مدفون است.(محقق داماد، ۱۳۸۹، ۲۶۱-۲۶۰)

 

 

باید دید مشهور فقها به چه دلیلی و با چه اسنادی که در دست داشته اند چنین نظری را ایراد نموده اند. در ادامه این موضوع را بررسی می کنیم.

 

۱٫مستند نظریه مشهور:

 

     مستند نظریه مشهور روایاتی است که در زیر به یک نمونه اشاره می کنیم:

 

خبر سکونی از امام صادق (ع) که فرمود: « لا یقطع الا من نقب بیتاً او کسر قفلاً …» (طوسی، ۱۳۸۷ه.ق، ۲۲) نقب یعنی سوراخ کردن و کسر به معنی شکستن است. لذا حرز بنابراین معنا، حرز چیزی است که برای بیرون آوردن مال ازآن، باید قفلی را شکست یا نقب زد. دقت فقهی در این روایت، نشان می دهد که قفل یا نقب خصوصیتی ندارد. از این رو، حرز منحصر در نقب یا قفل نیست، بلکه هر چه که مشابه آن باشد حرز است.(محقق داماد، ۱۳۸۹، ۲۶۱)

 

در مقابل نظریه ی مشهور، شیخ طوسی (ره) نظری دیگر می دهد و مستند آن را در قسمت بعد بیان می کنیم.

 

۲٫مستند نظریه شیخ طوسی (ره)

 

     شیخ طوسی (ره) دلیل فتوای خود را ذکر نکرده است. اما پیرامون او توجهاتی را از بعضی روایات، مأخذ و مستند فتوای او تلقی کرده اند. از جمله روایات زیر:

 

روایت سکونی از امام صادق (ع) « عن ابی عبدالله (ع) قال: قال امیرالمومنین (ع) کل مدخل فیه بغیر اذن فسرق منه السارق فلا قطع یعنی الحمامات و الخانات و الارحیه…» امیرمومنان (ع) فرمودند که: « هر گاه دزد از جایی که همگان می تواند بدون اجازه وارد شوند، چیزی بر باید دستش بریده نمی شود مانند حمام ها، کاروانسراها و آسیاب ها…»(حرعاملی، بی تا،۵۰۹)

 

     صحیحه ی ابو بصیر از امام باقر (ع): « سئلت ابا جعفر (ع) عن قوم اصطحبوا فی سفر رفقاء فسرق بعضهم متاع بعض،.فقال: هذا خائن لایقطع و لکن یتبع بسرقته و خیانته قیل له:  فأن سرق من ابیه فقال لایقطع لان ابن الرجل لایحجب عن الدخول الی منزل ابیه،. هذا خائن و کذالک ان اخذ من منزل اخیه او اخته ان کان یدخل علیهم لایحجبانه عن الدخول…»از امام باقر (ع) در مورد دوستان همسفری که بعضی متاع دیگران را بدزدند سوال کردم؟ امام فرمودند:« چنین فردی خائن است و دستش قطع نمی شود؛ لکن به سبب سرقت و خیانتش، تعقیب می شود.» به امام (ع) عرض شد، اگر از منزل پدرش سرقت کند؟ فرمودند: « قطع نمی شود؛ زیرا فرزند از ورود به منزل پدرش منع نشده است؛ بلکه این فرد خائن است. همین حکم در مورد دزدی از منزل برادر یا خواهرش نیز جاری است؛ مشروط بر این که وقتی بر آنان وارد می شود، او را از دخول در منزل منع نکنند.» (حرعاملی، بی تا،۵۰۹)

 

     صاحب ریاض (ره ) در مورد مستند شیخ می گوید: ظاهر تعلیل در روایت فوق، مستند شیخ است؛ به این معنی که روایت مزبور علت قطع را فقدان مانع برای ورود به منزل دانسته است و عدم منع برای ورود، ظهور در اذن برای ورود دارد. بنابراین، مفهوم این تحلیل آن است که هر جا اذن در دخول نباشد، مقتضی قطع وجود دارد. البته اظهر از این تعلیل، روایت سکونی سابق الذکر است که فرمود:  « کل مدخل یدخل فیه بغیر اذن، فسرق منه السارق، فلا قطع فیه …».(محقق داماد، ۱۳۸۹، ۲۶۳-۲۶۲)

 

صاحب جواهر (ره) نیز می گوید: « اگر مستند شیخ این تعلیل باشد، تمام روایاتی که در مورد میهمان است وبه استناد آن ها قطع ید صورت نمی گیرد، می تواند مستند این نظریه واقع شود.»(نجفی، ۱۹۸۱، ۵۰۰)

 

 

 

آقای محقق داماد (۱۳۸۹، ۲۶۳) از بررسی مجموع روایاتی که مستند نظریات مختلف در مورد تعریف حرز قرار گرفته اند، به این نتیجه می رسد که تعریف حرز از دیدگاه مشهور فقها مناسب تر است.

 

حال باید دید از نظر فقها ضرورت محرز بودن مال برای اجرای حد قطع ید در چیست؟

 

گفتار سوم: ضرورت حرز در اجرای حد

 

بسیاری از فقها در این خصوص نظریاتی را بیان کرده اند که ما در این گفتار به اختصار نظر موافقان اعتبار حرز در اجرای حد و سپس نظر مخالفان این موضوع و در آخر بررسی این دو نظر را می آوریم.

 

در میان نصوص روایی، دو دسته روایت معارض وجود دارد که یک گروه مؤیّد اعتبار حرز است و دسته دیگر مخالف آن است. برای روشن شدن حقیقت، این دو گروه روایات را بررسی نموده، سپس در مورد اعتبار حرز به استنتاج خواهیم پرداخت.

 

۱٫روایت موافق

 

برخی روایات مؤید اعتبار حرز هستند که به عنوان نمونه می توان مورد زیر را بیان کرد:

 

     صاحب جواهر (ره) در مورد اعتبار حرز می گوید: « اعتبار حرز برای قطع ید سارق با استناد به نصّ روایی و فتاوای اصحاب، بلکه اجماع منقول و محصل، ثابت است.»(نجفی، ۱۹۸۱، ۴۹۹)

 

صحیحه ی محمد بن مسلم از امام صادق(ع)

 

« عن محمد بن مسلم قال: قلت لأبی عبدالله(ع): فی کم یقطع السارق؟ قال: فی ربع دینار، قلت له، فی در همین ؟ قال: فی ربع دینار، بلغ دینار ما بلغ. قال:  قلت له: ارأیت من سرق اقل من ربع دینار. هل یقع علیه اسم السارق حین سرق؟ و هل هو عند الله سارق؟ فقال:  کل من سرق من مسلم شیئاً قد حواه و احرزه فهو یقع علیه اسم سارق و هو عند الله سارق و لکن لا یقطع الا فی ربع دینار أو اکثر و لو قطعت ایدی السارق (السراق) فیما اقل هو من ربع دینار لالقیت عامه الناس مقطعین.»

 

محمد بن مسلم می گوید: از امام صادق سئوال کردم: « در چه مقداری دست دزد قطع می شود؟» فرمودند: «در ربع دینار». پرسیدم: «دو درهم؟» فرمودند: «در ربع دینار، قیمت دینار به هر اندازه برسد.»پرسیدم:  «آیا بر کسی که کمتر از ربع دینار سرقت کرده، عنوان دزد صدق می کند و نزد خداوند، سارق محسوب می شود؟» فرمودند: «هر کس از مال مسلمانی، چیزی را که در حرز و محفظه ای نگهداری می کند بدزد، عنوان سارق بر او اطلاق می شود و نزد خداوند سارق است؛ ولی برای او کیفر قطع ید نیست؛ مگر در ربع دینار یا بیشتر. اگر دست سارقین در کمتر از ربع دینار، بریده می شد عموم مردم را دست بریده می یافتی.»(محقق داماد، ۱۳۸۹، ۲۵۴)

 

در مقابل، افرادی نظر کاملاً مخالفی دارند که لازم است حرف آنان نیز شنیده شود. در قسمت بعد نظر مخالفان را به اختصار بیان می کنیم.

 

۲٫روایت مخالف

 

     در مقابل روایات مزبور، روایات صحیحه ی متعددی وجود دارد که از آن ها عدم اعتبار حرز احساس می شود.از جمله این دسته از روایات می توان حدیث زیر را ذکر کرد:

 

صحیحه ی جمیل بن دراج از امام صادق (ع)

 

     « جمیل بن دراج قال:اشتریت انا و المعلی بن خنیس طعاماً بالمدینه و ادرکنا المساء قبل أن ننقله فترکناه فی السوق فی جوالیقه وانصرفنا فلما کان من الغد غدونا الی السوق فأذا اهل السوق مجتمعون علی اسودٍ قد اخذوه و قد سرق جوالیقنا من طعامنا و قالوا: إن هذا قد سرق جوالقا من طعامکم فارفضوه الی الوالی فکرهنا أن نتقدم علی ذلک حتی نعرف رأی ابی عبدالله (ع) فدخل المعلی علی ابی عبدالله (ع) و ذکر ذلک له، فأمرنا أن نرفعه فرفعناه فقطع.»

 

« جمیل بن دراج گفت: من و معلی بن خنیس در مدینه طعامی را خریدیم و قبل از جابجایی آن ها، شب فرا رسید. به ناچار، بارهای گندم را در همان جوال ها در بازار رها کرده و بازگشتم. فردای آن روز که به بازار رفتیم، اهل بازار را دیدیم اطراف فرد سیاهی تجمع کرده و او را دستگیر کرده اند. در حالی که یک کیسه از گندم های ما هم سرقت شده بود، گفتند: این فرد کسی است که گندم شما را سرقت کرده است. از او نزد والی شکایت کنید. اما پیش از آن که نظر امام صادق (ع) را بدانیم، کراهت داشتیم که مرافعه نزد حاکم ببریم. از این رو معلی بن خنیس نزد امام صادق (ع) رفته و ماجرا را نقل کرد. امام (ع) به ما امر فرمودند که طرح دعوی کنیم. ما شکایت کردیم و دست سارق قطع شد.» (حرعاملی، بی تا، ۵۳۱)

 

اگر منظور از سوق در این روایت، بازار عمومی باشد و نه دکان گندم فروشی، می توان آن را دلیل بر عدم اعتبار حرز گرفت؛ زیرا مال باختگان، مال خود را در حرز قرار نداده بودند. با وجود این، پس از مرافعه نزد حاکم، دست سارق قطع شده است. هر چند قطع ید به دستور امام (ع) صورت نگرفته، ولی با توجه به این که امر فرمودند که نزد حاکم شکایت کنند و حاکم هم حکم به قطع داده است، در واقع امام (ع) هم اصل رجوع مرافعه را به قاضی حکم فرمودند و هم قطع ید را تأیید کردند. به عبارت دیگر، با تحقق سه مقدمه شرطیه که در این قضیه وجود دارد، اعتبار حرز ساقط می شود. آن سه مقدمه عبارتند از:

 

الف.مال در حرز نبوده و در بازار در محل عمومی قرار داشته است.

 

ب. امام (ع) حکم به مرافعه نزد حاکم فرموده اند.

 

ج. حاکم به قطع ید حکم کرده است. در نتیجه، امام (ع) حکم را تأیید کرده اند. (محقق داماد، ۱۳۸۹، ۲۵۶)

 

بر مقدمه ی سوم این قضیه می توان اشکال کرد؛ زیرا ظاهر قضیه این است که امر امام (ع) به مرافعه نزد والی، مستلزم این نیست که رأی امام موافق قطع ید باشد و چون احتمال خلاف وجود دارد، استدلال کامل نیست. یک احتمال این است که علت این که امام (ع) حکم به مرافعه نزد والی کرده اند تقیّه باشد. خصوصاً این که، این مرافعه بعد از انتشار موضوع در بازار بوده است. علت دیگری که برای توجیه امر امام (ع) به طرح دعوی نزد حاکم غیر واجد شرایط شرعی می توان تصور کرد، ضرورت حفظ نظام جامعه ی اسلامی است؛ زیرا عدم مراجعه، موجب هرج و مرج و تحریک به سرقت می شد. از این رو، صرف حکم به مراجعه نزد حاکم دلالت بر این ندارد که حکم موضوع نیز قطع ید باشد؛ گرچه امام (ع) با علم امامت بداند که این مرافعه به قطع ید می انجامد. (محقق داماد، ۱۳۸۹، ۲۵۶)

 

حال که نظر موافقان و مخالفان اعتبار حرز در اجرای حد بیان شد لازم است بیان کنیم کدام نظریه درست تر و دقیق تر است که این مورد را در قسمت بعد مورد بررسی قرار می دهیم.

 

 

 

 

 

3. رفع تعارض بین روایات

در نتیجه گیری کلی می توان گفت که اگر امکان توجیهی برای روایات دسته اخیر ( که دلالت بر عدم اعتبار حرز دارد) نباشد و معارضه ی این دو دسته روایات هم با یکدیگر ثابت باشد، به ناچار باید طبق قواعد، رفع تعارض نمود. مطابق قاعده، روایات مثبِت حرز ترجیح دارد؛ زیرا از آنجا که یکی از مرجحات، شهرت فتوائی است، این دسته روایات با شهرت فتوایی موافق است. در این مسأله هیچ مخالفی بین فقهای شیعه نیست و هیچ فقیهی، به جز ابن عقیل عمّانی، برخلاف آن نظر نداده است؛ ابن عقیل تنها فقیهی است که حکم به لزوم قطع دست سارق نموده از هر جا که سرقت کند؛ خواه از حرز باشد یا نباشد. از سوی دیگر، چنانچه هیچ مرجحی هم پیدا نشود یا کسی شهرت فتوایی را مرجح نداند( مانند مرحوم آیت الله خویی که شهرت فتوایی را قبول ندارند) تردید می شود که آیا حرز در قطع ید اعتبار دارد یا خیر؟ در این صورت، شبهه ی حکمیه ایجاد می شود؛ مطابق قاعده دراء ( الحدود تدرأ بالشبهات) در موارد عدم حرز حد اجراء نخواهد شد و نتیجتاً اعتبار حرز برای قطع ید محرز خواهد شد. (محقق داماد، ۱۳۸۹، ۲۶۰-۲۵۹)

 

حال که به این نتیجه رسیدیم که برای اجرای قطع ید محرز بودن لازم و ضروری است باید دید که آیا در فضای مجازی امکان تحقق حرز وجود دارد یا خیر؟ در بخش بعد به آن می پردازیم.

 

بخش دوم:

 

تحقق حرز در فضای مجازی و نقد نظریات حدی یا تعزیری بودن سرقت رایانه ای

 

 

 

در این بخش بدواً به بیان انواع حرز در فقه و حقوق اسلامی می پردازیم، تا ببینیم که اصلاً فقها و قانون مجازات اسلامی برای حرز انواع مختلفی قائل هستند یا خیر؟ قول فقها با قانون مجازات اسلامی هماهنگ است؟ در این صورت باید دید با توجه به گفته های فقها و قانون مجازات اسلامی وضعیت تحقق یا عدم تحقق حرز در رایانه ها (فضای مجازی) چگونه است و یا این که این دو با هم در تعارض هستند یا ابهامی در اقوال آنان موجود است، که باید به دنبال رفع تعارض یا ابهام رفت یا انواع مختلفی برای حرز قائل اند، که در صورت تعدد حرز باید دید کدام یک در رایانه ها امکان تحقق دارد. در آخر به نقد و بررسی دلایل موجود در مورد حدی یا تعزیری بودن سرقت رایانه ای خواهیم پرداخت. در نهایت با توجه به مطالب بیان شده در این پژوهش خواهیم گفت که آیا سرقت حدی در فضای مجازی محقق می شود یا خیر؟

 

گفتاراول: انواع حرز از دیدگاه فقها

 

با توجه به تعریف مشهور فقها از واژه ی حرز انواع آن بسیار وسیع است که ما در اینجا به اختصار در مورد آن بحث می کنیم.

 

برخی از فقها در کتاب خود در مورد انواع حرز چنین می نویسند:

 

« الحرز ما کان ممنوعاً بغلق او قفل او دفن فی العمران او کان مراعیً علی قول والجیب والکمُّ الباطنان حرزُ لا الظاهران.»

 

یعنی، حرز محلی است که به واسطه ی بسته بودن یا قفل بودن یا مدفون بودن در جای آباد در دسترس دیگران نباشد، یا بنا بر قولی (با نگاه کردن) از آن مراقبت شود. جیب و آستینی که باطن و پنهان است، حرز است، نه آن که ظاهر و آشکار می باشد.(شیروانی،۱۳۸۷، ۲۴۴)

 

در اینجا ملاحظه نمودید که شهید اول چقدر دایره ی حرز را وسیع می بیند که مواردی چون هرجایی که بسته باشد، هر جایی که قفل باشد، هرچیزی که در جای آباد دفن کرده باشند را حرز می داند. در مطلبی دیگر می گوید:

 

«لا قطع فی الثمرِ علی شجرهٍ و قال العلامه ابن المطهر رحمه الله: ان کانت الشجره داخل حرزٍ فهتکه و سرق الثمره قطع.»

 

یعنی، اگر کسی میوه ای را که بر درخت است، سرقت کند،دستش بریده نمی شود. ولی  علامه ابن مطهر(رحمه الله) گفته است: اگر درخت داخل حرز باشد(مانند باغی که اطراف آن دیوار کشی شده و درب آن قفل است) و سارق آن را بشکند و میوه را سرقت کند، دستش بریده می شود. (شیروانی،۱۳۸۷، ۲۴۴)

 

برخی از فقها در مورد حرز می گویند: حرز جایی است که دزد در آنجا در معرض خطر باشد.(نجفی،۱۹۸۱، ۵۰۲) این گفته در جای خود دامنه انواع حرز را بسیار گسترده می کند. اگر این تعریف را بپذیریم دزد در کوچه و خیابان احساس خطر بیشتری نسبت به هر جای دیگر می کند، در حالی که بر اساس این گفته باید این قبیل مکان ها را نیز حرز بدانیم که منطقی نیست.

 

قانون ایران در تبصره ی یک ماده ی ۱۹۸ق.م.ا.س به پیروی از فقها، حرز را «محل نگهداری مال» دانسته است.(یزدی، ۱۳۶۰، ۱۸۷۹) در ماده ی ۲۶۹ ق.م.ا.ج نیز به پیروی از همین نظر حرز را محل مناسبی می داند که عرفاً مال از دستبرد محافظت می شود. از آنجا که بیان شد انواع حرز در فقه محدود نیست، ناچار باید سراغ عرف رفت و دید که چه جایی را برای نگهداری مال مناسب می داند. همان گونه که برخی از فقها چنین نظری دارند. مثلاً سید علی طباطبایی( ۱۴۱۸، ۱۰۳) چنین بیان می کند: « و حیث لا تحدید له شرعاً صریحاً، وجب الرجوع فیه إلى العرف…» پس هر جایی که عرف آن محل را جای مناسبی برای نگهداری مال بداند حرز محسوب می گردد.

 

گفتار دوم: حرز از دیدگاه عرف و تحقق آن در فضای رایانه

 

همان طور که گفته شد، تبصره ی یک ماده ی ۱۹۸ ق.م.ا.س حرز را چنین تعریف می کند: « حرز عبارت است از محل نگهداری مال به منظور حفظ از دستبرد» و ماده ی ۲۶۹ ق.م.ا.ج نیز در تعریف حرز چنین بیان می کند: « حرز عبارت از مکان متناسبی است که مال عرفاً در آن از دستبرد محفوظ می‌ماند.» گفتیم که چون در فقه انواع حرز محدود نیست، در اینجا بررسی می کنیم تا بدانیم که از نظر عرف چه جایی برای نگهداری مال مناسب است، تا بتوانیم به آنجا حرز بگوئیم. در اینجا سعی می کنیم تا چندین مورد را که در مورد حرز از نظر عرفی بیان شده است را در فضای مجازی بررسی کنیم.

 

۱٫نسبیّت در واژه ی حرز

 

بدیهی است قضاوت عرف نسبت به این مسأله با توجه به زمان و مکان و نیز در مورد اشخاص مختلف فرق می کند. بدین ترتیب یک توقفگاه عمومی اتومبیل در طول روز، که درِ آن باز و ورود به آن برای همه مجاز است، حرز محسوب نمی شود، ولی در طول شب، که درِ آن بسته است، حرز محسوب می گردد. همین طور یک مدرسه ی در بسته نسبت به دانش آموزانِ آن، که اجازه و امکان ورود به داخل مدرسه را دارند، حرز نبوده ولی نسبت به سایرین حرز محسوب می شود. بنابراین سرقتِ دانش آموزانِ مدرسه از اموال موجود در آن مستوجب حد نخواهد بود ولی سرقت دیگران ممکن است، با وجود سایر شرایط، سرقت مستوجب حد تلقی گردد. همان طور که گفتیم، قضاوت عرف در مورد این که آیا مکان خاصی را   می توان«محل نگهداری مال» دانست یا خیر، ممکن است از جایی به جای دیگر نیز تفاوت کند. برای مثال در یک روستای دور افتاده اتاق در بسته می تواند حرز مقدار معتنابهی پول نقد محسوب شود،ولی در یک شهر بزرگ با امکانات کافی حرز مبلغ زیادی پول گاوصندوق یا جاهای مشابه آن می باشد.( میر محمد صادقی،۱۳۸۸، ۲۶۹-۲۶۸)

 

برخی دیگر از حقوقدانان پیرامون این ویژگی حرز می نویسند:

 

شرط تحقق سرقت موجب حد این است که مال مسروق در حرز متناسب نگهداری شده باشد. هر مالی دارای حرز متناسب به خودش است که ملاک متناسب بودن هم عرف است مشروط بر اینکه در هر حال خصوصیت مورد نظر مقنن، یعنی دور از دسترس بودن را داشته باشد. بنابراین حرز محل مناسبی است که به منظور دور بودن از دستبرد، مال را در آن قرار می‌دهند و این تناسب عرفی است. مثلاً در روستا پرچین می‌تواند حرز بعضی از اموال محسوب شود، اما در شهر خانه ها و صندوق ها حرز اجناس و اموال تلقی می‌شوند.(حبیب زاده،۱۳۸۵، ۱۵۷)

 

در ارتباط با این سوال که آیا در فضای مجازی حرز وجود دارد یا نه؟ این مطلب را باید گفت که، وقتی قانون مجازات اسلامی حرز را محل نگهداری مال می داند، ما این رویه را در پیش گرفتیم تا بررسی کنیم که عرف در مورد اموال چه جایی را مناسب برای نگهداری دانسته است. سپس هر نکته ای را که بیان می کنیم ( مثل مطلب فوق الذکر) در مورد فضای مجازی نیز آن را تحلیل خواهیم کرد.

 

ملاحظه نمودید که، حقوقدانان معتقد هستند یک نسبیّت در رابطه با حرز دانستن یک محل برای اموال با توجه به مکان و زمان وجود دارد. فرض کنید یک دانشمند داده های با ارزش خود را در سایت یا کامپیوتر خود با شرایط خاص این فضا ها محافظت و نگهداری می کند. از نظر عرف فضای مجازی محل نگهداری این داده ها است. وقتی می گوئیم در روستا و شهر به دلیل مکان متفاوت، اوضاع و احوال و شرایط و ویژگی های آن ها محل مناسب برای نگهداری اموال (حرز) هم متفاوت است، باید بپذیریم که در این گونه فضا های مجازی نیز محل نگهداری اموال (حرز) باید متناسب با شرایط و ویژگی های آن باشد. از آنجا که در فضای مجازی اتاق در بسته مانند آنچه که در یک روستا، یا گاوصندوق مانند آنچه که در شهر ها است وجود ندارد، باید با توجه به ویژگی این محل دید که موارد مشابه آن حرزها کدام است.( دقیقاً همان کاری که در مورد روستا ها و شهر ها کردیم.) آنجا را محل مناسب برای نگهداری این داده ها (اموال) دانست.

 

مثلاً اگر آن دانشمند پیش گفته، داده های خود را در کامپیوتر یا سایت خود نگهداری کند به نحوی که برای آن ها قفل گذاشته باشد( قفل کامپیوتری)، همه می دانیم که برای وارد شدن و دیدن آن داده ها یا باید رمز آن فایل را بدانیم یا این که قفل آن را بشکنیم. در گاوصندوق ها هم دقیقاً همین شرایط حاکم است. پس این محل رمزدارِ نگهداریِ داده ها در فضای مجازی از نظر شرایط و فلسفه ی وجودی دقیقاً منطبق برگاوصندوق ها است، آنچه که مهم است شباهت شرایط این دو محل است نه مشابهت مادی این دو محل.

 

۲٫عناصر تحقق حرز

 

     مال باید در محلی نگهداری شود و نگهداری به معنای حفاظت از مال است. بنابراین اگر مالی در یک محل وجود داشته باشد اما تحت مراقبت و حفاظت نباشد مشمول این تبصره نیست. (زراعت، ۱۳۸۰، ۲۲۸) برای تحقق حرز دو عنصر مادی و معنوی لازم است: عنصر مادی آن است که حفاظت از مال صورت گیرد. عنصر معنوی آن است که حفاظت از مال به خاطر حفظ از دستبرد باشد. بنابراین اگر مالی به منظوری غیر از حفظ از دستبرد در محلی نگهداری شود، مشمول ظاهر این عبارت نمی‌شود. مانند اینکه مالی برای فاسد نشدن در سردخانه نگهداری شود.(زراعت،۱۳۸۰، ۲۲۹)

 

همچنین دیگر حقوقدانان نیز این دو عنصر را برای تحقق حرز ضروری می دانند. از جمله جناب آقای دکتر میر محمد صادقی (۱۳۸۸، ۲۶۹) می نویسد: «… همین طور جیب ظاهر، هر چند جای طبیعی گذاشتن پول می باشد، حرز محسوب نمی شود، ولی جیب باطن، مثلاً جیبی که بر روی آن لباس دیگری قرار گرفته باشد و برای حفظ پول از دستبرد مورد استفاده قرار گیرد، می تواند برای اشیاء موجود در آن حرز محسوب گردد.» ایشان با این مثال بیان می کند که هم باید از مال محافظت شود و هم این حفاظت باید برای حفظ از دستبرد باشد.

 

این عناصر ذکر شده برای تحقق حرز را می توان در فضای مجازی نیز جاری دانست. باز اگر به مثال مطلب قبل باز گردیم به وضوح این عناصر را می بینیم. برای توضیح بیشتر باید بگوئیم که وقتی کسی داده های خود را درفضای مجازی در یک قسمت رمزدار قرار می دهد، کاملاً بدیهی است که در این وضعیت از آن داده ها حفاظت می شود. پس عنصر مادی تحقق حرز در فضای مجازی نیز مانند دیگر مکان ها وجود دارد. چون این عنصر قائم به اشخاص است.

 

در مورد عنصر معنوی تحقق حرز نیز باید گفت، این عنصر که حفاظت از مال باید به خاطر حفظ از دستبرد باشد نیز قائم به اشخاص است. اصولاً کسی داده هایی را که دیگران قصد دستبرد زدن به آن ها را نمی کنند در محل رمزدار قرار نمی دهد، معمولاً داده های با ارزش را رمزگذاری می کنند که روشن است این عمل یک اقدام پیش گیرانه به قصد حفاظت از دستبرد سارقانی است که توان ربودن آن ها را دارند می باشد، اگر هم کسی چنین اقدامی را انجام دهد و محرز گردد که داده های خود را با قصدی غیر از محافظت از سرقت در آن مکان قرار داده است، می توان گفت طبق این عناصر آن محل حرز به حساب نمی آید. پس چون این عناصر قائم به اشخاص هستند و مرتبط با این فضا های مجازی نمی باشند خللی در تحقق حرز در فضای مجازی ایجاد نمی کند. برای این که بگوئیم در فضای مجازی حرز موجود است چند ویژگی دیگر را نیز بررسی می کنیم.

 

۳٫جای طبیعی اشیاء حرز نیست

 

با توجه به این که تبصره ی یک ماده ی ۱۹۸ ق.م.ا حرز را عبارت از «محل نگهداری مال» دانسته است. در می یابیم که منظور از حرز لزوماً جا و موضع طبیعی اشیاء نمی باشد. بنابراین مچ دست، درخت، بدن و گردن را نمی توان، به ترتیب، حرز ساعت، میوه، لباس و گردنبند دانست، هرچند که جای طبیعی این اشیاء همان مواضع می باشد؛ مگر آن که مال به گونه ای دیگر مورد محافظت قرار گیرد، مثلاً درخت داخل حصاری قرار داده شود، که در این صورت میوه های روی درخت نیز، به تبع خود آن، محرز محسوب خواهند شد. همین طور جیب ظاهر، هر چند جای طبیعی گذاشتن پول می باشد، حرز محسوب نمی شود، ولی جیب باطن، مثلاً جیبی که بر روی آن لباس دیگری قرار گرفته باشد و برای حفظ پول از دستبرد مورد استفاده قرار گیرد، می تواند برای اشیاء موجود در آن حرز محسوب گردد. با همین استدلال، درِ بیرونی خانه را، هر چند در جای واقعی خود قرار گرفته است، نمی توان واقع در حرز محسوب کرد ولی درهای اتاق ها، در صورت بسته بودن در اصلی خانه، محرز محسوب شده و در نتیجه سرقت آن ها ممکن است موجب حد گردد. (میر محمد صادقی،۱۳۸۸، ۲۶۹)

 

این شرط را می توان در فضای مجازی هم در نظر گرفت. مثلاً جای طبیعی یک داده ی رایانه ای در کامپیوتر یا یک سایت اینترنتی است، اما محل نگهداری آن ها در همان کامپیوتر یا سایت و در یک قسمت رمزگذاری شده می باشد. اگر داده ای در کامپیوتر یا یک سایت گذاشته شده باشد و مورد سرقت واقع شود، حتی با وجود تمامی شرایط سرقت حدی  نمی توان آن سارق را به عنوان مرتکب سرقت حدی مورد تعقیب قرار داد؛ چون مالک داده آن را در جایی که بتوان به آن حرز گفت نگهداری نکرده است. اما اگر همین مالک داده ی خود را در یک قسمت مجزا قرار دهد و برای آن رمز بگذارد، در این صورت مورد سرقت قرار گیرد می توان گفت که در صورت وجود سایر شرایط، سرقت انجام گرفته حدی است. پس درست است که جای داده در کامپیوتر است ( محل طبیعی)، ولی مالک نیز باید آن را در همان محیط به نحوی از دستبرد نگهداری کند، مانند نگهداری اشیاء در خارج از فضای مجازی که لازم است در محلی غیر از جای طبیعی آن نگهداری شود.

 

مطلب دیگری که در این قسمت باید به آن پاسخ داد این است که، ممکن است در مورد حرز در فضای مجازی گفته شود کامپیوتر محل استفاده از این داده ها است نه محل نگهداری آن ها، پس در فضای مجازی حرز وجود ندارد. برای مثال اگر بگویند فرشی که در خانه ای پهن شده است و درِ خانه قفل باشد، اگر کسی آن را بدزدد سرقت حدی محقق نمی شود؛ چون اتاق محل استفاده از آن فرش است نه محل نگهداری آن.

 

قبل از پاسخ به این اشکال وارد شده باید بگوئیم که بسیاری از حقوقدانان و فقها معتقدند که در صورتی که درِ بیرونی بسته باشد و درِ اتاق مزبور نیز بسته باشد، درِ اتاق در حرز محسوب می شود. از جمله دکتر میر محمد صادقی(۱۳۸۸، ۲۶۹) بیان می کند: «… درِ بیرونی خانه را، هر چند در جای واقعی خود قرار گرفته است، نمی توان واقع در حرز محسوب کرد ولی درهای اتاق ها، در صورت بسته بودن در اصلی خانه، محرز محسوب شده و در نتیجه سرقت آن ها ممکن است موجب حد گردد.» با توجه به این مطالب بیان شده، باید بگوئیم که برخی از اشیاء مثل وسایل زندگی محل استفاده از آن ها با شرایطی محل نگهداری از آن ها محسوب می شود.

 

اما در پاسخ به اشکال وارد شده در فوق باید گفت، در مورد سرقت رایانه ای باید دید که داده ی سرقت شده از کجا سرقت شده است. اگر مالکِ داده، در برنامه های مختلف کامپیوتری در حال بررسی، تغییر، اصلاح یا هر اقدام دیگری بر روی داده ی مزبور است، و در این حال سارق آن را با مهارت خاصی بدزدد، چون داده در محل استفاده از آن قرار داشته نمی توان گفت که در حرز قرار داشته است. اما اگر مالک داده های خود را در قسمتی خاص که برای نگهداری و مراقبت از آن ها در نظر گرفته است قرار داده باشد و برای آن رمز گذاشته باشد تا هر کسی نتواند وارد آن قسمت شده و به داده های او دست یابد، دیگر نمی توان گفت که این داده ها در محل استفاده ی از آن ها قرار دارند، اینجا قطعاً محل نگهداری از این  داده های رایانه ای بوده است. پس نمی توان با استناد به این اشکالات گفت که در فضای مجازی حرز وجود ندارد.

 

۴٫تناسب حرز با مال

 

در مورد تناسب حرز با مال حقوقدانان بسیاری صحبت کرده اند، به دلیل اختصار در کلام و تشابه نظریات، چند نمونه را بیان می کنیم و سپس به تحلیل آن در فضای مجازی  می پردازیم.

 

جناب آقای دکتر میر محمد صادقی(۱۳۸۸، ۲۶۶-۲۶۴) در کتاب جرائم علیه اموال و مالکیت خود می نویسند:

 

     به نظر برخی از فقها هر جایی که حرز چیزی باشد، حرز اشیاء دیگر نیز خواهد بود. شیخ طوسی در خلاف این نظر را پذیرفته و آن را به ابوحنیفه نیز منتسب کرده است. مطابق این نظر برای مثال کمد می تواند حرز لباس، جواهرآلات، مواد خوراکی، وجه نقد و هر مال دیگری باشد و بنابراین سرقت هر یک از این اموال از درون کمد در بسته مستوجب حد خواهد بود.

 

     از سوی دیگر به نظر اکثریت فقها، از جمله شهید ثانی و شافعی، محل حفظ مال تنها در صورتی حرز محسوب خواهد شد که با آن متناسب باشد و الاّ اگر کسی مثلاً جواهرات ارزشمند خود را در حیاط منزلش رها کند، حتی در صورت بسته بودن درِ حیاط، نمی توان گفت که وی مال را در حرز گذاشته است، چرا که چنین مالکی سعی و کوشش متعارفی را که عرف برای حفاظت از چنین مالی لازم می شمارد مبذول نداشته است.

 

     … نکته ای که در مورد تناسب حرز با مال قابل ذکر می باشد آن است که به نظر می رسد منظور از تناسب حرز با مال آن نیست که حرز لزوماً محل «معمول» برای محافظت از مال باشد بلکه حرز باید به گونه ای باشد که عرف آن را برای محافظت از مال «کافی» بداند، هرچند که شیوه ی «معمول» محافظت از مال نیز نباشد. برای مثال اگر کسی مواد خوراکی را به جای کمد یا یخچال در صندوق نسوز بگذارد و یا به در صندوق به جای یک قفل ده قفل رمزدار بزند، و سارق با گشودن در صندوق نسوز مواد موجود در آن را برباید، نمی توان گفت که سرقت وی مستوجب حد نمی باشد؛ زیرا هر چند عرف استفاده از صندوق نسوز را برای محافظت از مواد خوراکی لازم نمی شمرد، لیکن در هر حال چنین مالکی نه تنها حداقل مورد انتظار عرف را برای محافظت از مال خود برآورده بلکه از آن هم فراتر رفته است و بنابراین شرط تناسب حرز با مال محقق شده است.

 

     همین طور کسی که وجوه نقد خود را در خانه ی خود در زیر زمین دفن می کند، هر چند که دفن در زمین از نظر عرف شیوه ی «معمول» برای حفاظت از مال تلقی نمی شود، لیکن عرفاً شیوه ی «مناسبی» برای محافظت از اموال محسوب می گردد. به همین دلیل بسیاری از فقها دفن کردن مال در زیر زمین در آبادی ها (دفن فی العمران) را، بر خلاف دفن در بیابان، حرز متناسب با مال محسوب کرده اند. در مورد سایر راه های غیر معمول برای حفاظت از مال، که عرفاً شیوه های مطمئنی محسوب می شوند، نیز همین حکم جاری است.

 

همچنین دکتر محمد جعفر حبیب زاده(۱۳۸۵، ۱۵۷-۱۵۶) از حقوقدانان کشورمان نیز در مورد تناسب حرز با مال در کتاب خود چنین می نویسند:

 

     به موجب بند ۱۵ ماده ی ۱۹۸ ق.م.ا شرط تحقق سرقت مستوجب حد این است که: «مال مسروق در حرز متناسب نگهداری شده باشد.» همچنین به موجب بند ۸ همان ماده «سارق به تنهایی یا به کمک دیگری هتک حرز کرده باشد». در تبصره ی یک ماده ی مذکور نیز حرز را چنین تعریف کرده است: «حرز عبارت است از محل نگهداری مال به منظور حفظ از دستبرد». بر این اساس برای تحقق سرقت مستوجب حد، باید مال مسروق در محل مناسبی به نام حرز قرار گرفته باشد و الّا سرقت مستوجب حد محقق نخواهد شد. در خصوص تعریف حرز اختلاف نظر است که تفصیل آن خارج از حوصله ی بحث ما است. اگر قانونگذار تعریف مذکور در تبصره ی یک ماده ی ۱۹۸ ق.م.ا را بیان نمی کرد، می بایست برای تعریف حرز به عرف یا منابع فقهی معتبر مراجعه می کردیم؛ اما با تعریف مذکور، یک شرط عمده برای حرز مشخص شده است که آن دور بودن از دستبرد است. با این شرط حتی جیب کت هم حرز است؛ زیرا پول را در جیب قرار می دهند برای این که دور از دستبر باشد. در عین حال به لحاظ فقهی بین جیب داخلی و خارجی تفاوت وجود دارد و معمولاً جیب داخلی که مخفی و زیر لباس قرار دارد، نسبت به وسایلی که در آن قرار می گیرد، حرز محسوب می شود.

 

     در هر حال به نظر می رسد که محل موضوعیت دارد و اگر سرقت از محلی باشد که واجد شرطی که قانونگذار برای حرز بیان کرده است، نباشد، حد جاری نمی شود چون حرز باید به نحوی باشد که مال از دستبرد دور باشد، لذا همان گونه که در بند ۱۵ ماده ی ۱۹۸ ق.م.ا نیز تصریح شده، هر مالی دارای حرز مناسب به خودش است و ملاک مناسب بودن هم عرف است، مشروط بر این که در هر حال خصوصیت مورد نظر قانونگذار، یعنی دور از دستبرد بودن را داشته باشد. بنابراین حرز محل مناسبی است که به منظور دور بودن از دستبرد، مال را در آن قرار می دهند و این تناسب عرفی است. مثلاً در روستاها و شهرهای کوچک، پرچین می تواند حرز بعضی از اموال محسوب شود؛ اما در شهرهای بزرگ، خانه ها و صندوق ها،حرز اجناس و اموال تلقی می شوند. چنانچه گاراژ حرز وسائط نقلیه است؛ لذا قفل و زنجیر کردن ماشین، دوچرخه و موتورسیکلت در خیابان حرز تلقی نمی شود؛ این اموال باید در محلی مانند پارکینگ محرز شوند، مگر آن که مجهز به دزدگیر مناسب باشند.

 

     شعبه ی ۲۶ دیوان عالی کشور ایران در آرای شماره ی ۱۲۶۱/۲۶-۴/۵/۱۳۷۱ و۴۰۹/۲-۲۰/۷/۱۳۷۱ معتقد است وسیله ای که در پارکینگ نباشد، در حرز نیست؛ ولی زاپاس و ضبط صوت ماشین در حرز قرار دارند. همچنین پولی که در داشبورت است، محرز محسوب نمی شود؛ زیرا داشبورت حرز پول نیست. اداره ی حقوقی قوه ی قضائیه نیز در نظریه ی شماره ی ۴۵۵۵/۷-۲۸/۹/۶۴ چنین اظهار نظر کرده است: « خیابان و شوارع از مصادیق حرز برای اتومبیل نبوده و سرقت موتورسیکلت، دوچرخه و اتومبیل از کنار خیابان ولو با شکستن قفل و زنجیر هم توأم باشد، سرقت مال از حرز به شمار نمی آید. در صورتی که اتومبیل در داخل گاراژ و یا حیاط پارک شده باشد، این نوع محل ها عرفاً حرز برای اتومبیل شناخته می شود.»

 

این شرط که، وقتی عرف یک شیوه ی نگهداری مال را برای محافظت از آن کافی بداند، می شود گفت که مال مربوطه محرز بوده است در فضای مجازی نیز قابل اعمال است. در فضای مجازی بسته به نوع داده ها شیوه ی نگهداری و محافظت از آن ها متغیر است، این تفاوت در نگهداری از داده ها از نظر عقلی و عرفی هم منطقی به نظر می رسد. مثلاً اگر سه نوع داده داشته باشیم، داده ی مربوط به اختراع یک داروی جدید، داده ی مربوط به وزارت اطلاعات کشور که دارای درجه ی اهمیت فوق سری است و داده ی مربوط به برنامه نویسیِ یک بازی رایانه ای و بخواهیم از آن ها به نحوی محافظت کنیم که در صورت سرقت این  داده ها بتوان گفت محرز بوده اند باید به چه شیوه ای عمل کنیم؟

 

همان طور که می دانید برنامه های قفل یا رمزگذاری متفاوتی (از لحاظ میزان امنیت) موجود می باشد. با یک نگاه به سه داده ی مطرح شده در می یابیم که از لحاظ اهمیّت داده ی مربوط به وزارت اطلاعات کشور که دارای درجه ی اهمیت فوق سری است از همه بیشتر نیاز به مراقبت دارد، پس باید با یک برنامه ای که امکان شکستن رمز آن بسیار پائین است رمزگذاری شود. داده ی مربوط به اختراع یک داروی جدید در درجه ی دوم اهمیت است و باید با یک برنامه ای که احتمال شکستن رمز آن پائین است رمزگذاری شود و بالاخره داده ی مربوط به برنامه نویسیِ یک بازی رایانه ای را با یک برنامه ای که احتمال شکستن رمز آن کم است رمزگذاری شود. در این صورت است که عرف آن را در حرز می داند؛ چون مالک تمام احتیاط هایی را که لازم بوده انجام داده است. اگر داده ی فوق سری وزارت اطلاعات را با یک برنامه ی معمولی رمزگذاری کنند در حرز نیست؛ زیرا اقدام انجام شده از نظر عرف کافی برای نگهداری آن نبوده است. ولی اگر داده ی مربوط به برنامه نویسیِ یک بازی رایانه ای را با یک برنامه ای که احتمال شکستن رمز آن بسیار پائین است و معمولاً این برنامه برای داده های خیلی مهم تر از بازی های رایانه ای استفاده می شود رمزگذاری شود، محرز محسوب می شود؛ چون اگر مالک احتیاط لازم و کافی را انجام دهد از لحاظ عرفی کافی است، در اینجا نه تنها احتیاط کافی بلکه خیلی فراتر از معمول احتیاط نموده است. پس در فضای مجازی شرط تناسب حرز با مال به راحتی از طرف مالک داده های رایانه ای قابل رعایت است.

 

با توجه به مطالبی که بیان کردیم، در هر مورد ملاحظه نمودید که در فضای مجازی همانند بیرون از آن، امکان تحقق حرز وجود دارد. حال وقت آن است که به سرقت رایانه ای پرداخته و به نقد و بررسی دلایل موجود در مورد حدی یا تعزیری بودن سرقت رایانه ای بپردازیم تا با توجه به مطالب پیش گفته ابهامات موجود را پاسخ گوئیم.

چون داده های رایانه ای از پدیده های نوظهوری هستند که در نتیجه ی پیشرفت تکنولوژی پا در عرصه ی زندگی بشر نهاده اند لازم به بررسی است تا دریابیم که آیا این داده ها دارای نفع مادی و معنوی هستند یا خیر؟

 

مقصود از نفع مادی نفعی است که بتواند یکی از نیازهای جسمی و فیزیکی شخص را مرتفع سازد. مقصود از نفع معنوی آن است که بتوان به کمک مالی یکی از نیازهای روحی و معنوی انسان را برطرف کرد. بنابراین تعریف اموال معنوی هیچ وقت مورد استفاده ی نیازهای روحی و معنوی اشخاص حقوقی قرار نمی گیرد. چون این اشخاص، اصولاً فاقد نیازهای روحی و معنوی هستند. به عنوان مثال مسکن، خوراکی ها، نوشیدنی ها و پوشاک برطرف کننده ی نیازهای مادی اشخاص هستند. اما یک کاست موسقی،. یک تابلوی نقاشی و عکس از تصاویر مختلف نیازهای روحی و عاطفی ما را برطرف می سازند. ذکر این نکته لازم است که اشخاص حقوقی هم ممکن است، مالک اموال باشند یا اصولاً تولید کننده ی اموالی باشند که آن اموال واجد منافع روحی و عاطفی هستند. مثل این که شرکتی سهامی در کار تولید نوار های موسقی فعالیّت داشته باشد.این شرکت مالک تولیدات خود است و می تواند، اموال خود را به دیگران بفروشد. یا این که در دفتر یک شرکت ممکن است تابلوهای نقاشی نصب شود در اینجا آن شرکت مالک آن تابلوها محسوب می شود ولی، نیازهای روحی و عاطفی کارکنان آن شرکت به کمک این اموال برطرف می شود. از آنچه گفته شد می توان نتیجه گرفت که بین مفهوم مالیّت و ملکیّت تفاوت وجود دارد. برای این که چیزی مال دانسته شود مجرد از این که کسی نسبت به آن حقی دارد یا خیر مالیّت آن تعریف می شود. در تعریف مالیّت چیزی، کافی است اشخاصی در جامعه بتوانند از آن نفعی عقلایی و مشروع ببرند. لذا ممکن است بعضی از اموال ملک شخصی باشند اما توسط آن شخص مستقیماً مورد استفاده قرار نگیرند. عموم تولیدکنندگان و فروشندگان اموالی را که در اختیار دارند، مستقیماً مورد استفاده قرار نمی دهند، بلکه با به فروش رساندن آن مال از بهای دریافتی استفاده می کنند و خریدار هم ممکن است خود او از منافع مال بهره ببرد یا او هم آن را به دیگری انتقال دهد.( حیاتی،۱۳۸۹، ۱۸-۱۷)

 

 

همان طور که با تعریف نفع مادی و معنوی آشنا شدید باید گفت که داده های رایانه ای هم مانند سایر اشیاء می تواند دارای نفع مادی یا معنوی باشد. مثلاً یک فرمولی که یک دانشمند هسته ای کشف نموده که در تولید برق می تواند توان تولید را افزایش دهد، این داده نفع مادی دارد چرا که افزایش تولید می تواند تعداد ساعت خاموشی را در برخی نقاط کشور کاهش دهد و مردم به راحتی کارهای خود که وابسته به برق است را انجام می دهند.

 

همین طور است در مورد داده های مربوط به طراحی یک بازی مفید کامپیوتری که اگر آن بازی بر اساس آن ساخته شود می تواند منافعی را به جامعه برساند که از آن جمله می توان به موارد زیر به عنوان برخی از آن ها اشاره نمود:

 

الف.خلاقیت بیشتر

 

طی تحقیقاتی که در دانشگاه ایالتی میشیگان در آمریکا، انجام شده است، نتایج این گونه نشان می دهند: کودکانی که به انجام بازی های کامپیوتری می پردازند، از خلاقیت بیشتری نسبت به سایرین برخوردار هستند. بازی های تعاملی که فرآیند ساخت و ساز را در خود جای می دهند، بی شک نقشی کلیدی در گسترش خلاقیت کاربران خود دارند. ( www.narenji.ir)

 

 

 

 

 

 

 

ب.تصحیح بینایی

 

محققین در دانشگاه ناتینگهام دریافته اند که بازی های کامپیوتری می توانند در درمان برخی مشکلات بینایی مؤثر باشند. تاثیری که این بازی ها در یک ساعت می گذراند، برابر با ۴۰۰ ساعت عملکرد یک چشم بند برای تصحیح بینایی است. ( www.narenji.ir)

 

ج.هماهنگی چشم و دست

 

البته قطعاً راه های دیگری نیز برای تقویت این هماهنگی وجود دارد، اما قبول کنید که هیچ کدام از آن ها به اندازه ی بازی کردن، سرگرم کننده نیست. ( www.narenji.ir)

 

 

د.تبدیل شدن به یک کارمند بهتر

 

دانشکده تجارت دانشگاه کلرادوی دنور دریافته است که استفاده از بازی های کامپیوتری در دوره های آموزشی شغلی می تواند کارمندانی تربیت کند که کارشان را بهتر انجام می دهند. این افراد نسبت به کارمندانی که کمتر از شیوه های تعاملی در آموزش استفاده کرده و بیشتر بر پایه ی شیوه های انفعالی و مطیع بودن آموزش می بینند، اطلاعات را برای مدت طولانی تری به خاطر می سپارند. در نهایت توجه داشته باشید که این تحقیقات بر روی انسان هایی که شبانه روز خود را پای بازی های کامپیوتری می گذرانند، انجام نشده است. برای هر موضوعی، مرز مشخصی وجود دارد. اگر شما نیز جزو کسانی هستید که از لحظات اصلی زندگی خود می زنید تا دقایق بیشتری با کنسول و یا کامپیوتر خود سر کنید، پس بهتر است در راهی که انتخاب کرده اید، تجدید نظر کنید. به هر ترتیب چیزی که مشخص است، یک یا دو ساعت بازی در روز، می تواند ضمن این که دقایق لذت بخشی را برای شما رقم بزند، فواید بسیاری را نیز به همراه خود، بیاورد. ( www.narenji.ir)

 

دیدید که این داده ها می توانند نفع مادی در بر داشته باشند و در مورد نفع معنوی هم   می توان گفت درست است که زیاد از حد پرداختن به بازی های رایانه ای مضر است ولی استفاده ی معقول از آن ها مفید است. از جمله ایجاد شادی در اعضای خانواده توسط این بازی ها از منافع معنوی آن ها است. پس داده ی مربوط به بازی رایانه ای(برنامه نویسی کامپیوتری آن) می تواند در صورت ساخت آن بازی بر اساس آن داده چنین نفعی را با خود به همراه بیاورد. این منافع در موارد اختراعاتی که تا آن زمان موجود نبوده اند بسیار قابل ملاحظه تر است چون این داده ها یا فرمول های رایانه ای موجب منافع نوینی برای جامعه می شوند.

 

۳٫نسبیّت نفع در داده های رایانه ای

 

در بحث منفعت این نکته روشن است که یک شیء نمی تواند برای همگان منفعت داشته باشد و ممکن است یک شیء برای برخی افراد منفعتی به همراه داشته باشد ولی برای برخی دیگر هیچ منفعتی نداشته باشد. ما این موضوع را در این قسمت بررسی می کنیم.

 

منظور از نسبیّت نفع آن است که این گونه نیست که هر مالی لزوماً برای همگان سودمند باشد. بلکه، از آنجا که نیازمندی های اشخاص گوناگون است، لذا، آنان بر اساس نیازی که دارند از منافع اموال بهره مند می شوند. چه بسا مالی در رابطه ی دو یا چند نفر دارای نفع عقلایی و مشروع باشد، اما در رابطه با دیگران فاقد چنین نفعی باشد. در این صورت، آن چیز صرفاً در رابطه با کسانی که می توانند از آن نفعی عقلایی و مشروع ببرند مال خواهد بود. به همین دلیل حقوقدانان می گویند مفهوم نفع و ارزش نسبی است نه مطلق. البته بسیاری از مصادیق اموال برای همگان سودمند است. مثلاً اموالی که دارای نفعی مادی هستند، از این قبیل اند. مانند مسکن، خوراک، پوشاک و… اما پاره ای از اموال هستند، صرفاً ممکن است برای عده ای محدود دارای ارزش و فایده باشد. به عنوان مثال، یک عکسی که یادگار خانوادگی است و یا لباس فرسوده ای که یکی از اجداد اشخاص معینی سابقاً آن را می پوشیده، این اشیاء به دلیل این که برای صاحبان عکس و یا نوادگان آن شخص ارزش معنوی دارد، می تواند مال محسوب شود. به همین دلیل اگر برای تصاحب آن بهایی پرداخت شود، غیر عقلایی نخواهد بود. چه بسا، این عکس و یا این لباس برای هیچ کس دیگری هیچ نفع عقلایی و مشروعی دربر نداشته باشد.(حیاتی، ۱۳۸۹، ۱۹-۱۸)

 

نسبیّت نفع در داده های رایانه ای نیز قابل تصور است و بهتر است بگوئیم موجود است؛ چون بر فرض مثال یک داده برای افراد خاصی با توجه به تخصص آن ها منفعت دارد. حال ممکن است گفته شود چنین کالایی فقط در رابطه ی اشخاصی که می توانند از آن منتفع شوند مال محسوب می شود که به عنوان نمونه در بالا ذکر کردیم و ممکن است گفته شود به صرف داشتن نفع عقلایی و مشروع آن کالا مال محسوب می شود حتی اگر این منفعت برای فرد یا گروهی از اشخاص باشد. در مورد داده ها اگر نظر اول را بپذیریم، باید بگوئیم که مثلاً در بحث سرقت کسی که توان سرقت رایانه ای را دارد، فردی است که تخصص رایانه ای دارد، زیرا مجرمین رایانه ای باید دارای تخصص باشند، اعم از این که این تخصص دانشگاهی یا در اثر یادگیری باشد و افراد عادی توان چنین کاری را ندارند. سارق داده ی رایانه ای احتمالاً آن داده ای را که می دزدد برایش نفع دارد یا این که آن داده را برای کسی می دزدد که برای او نفع را در بر دارد. در هر صورت در رابطه با او کالا دارای منفعت عقلایی و مشروع می باشد اگر نظر دوم را بپذیریم، کاملاً نفع دار بودن داده ها ی رایانه ای روشن و بدیهی است.

 

در نتیجه با توجه به گفته های این گفتار باید بگوئیم که داده های رایانه ای دارای وصف برآورده کردن نیازهای اشخاص یا به عبارت دیگر مفید بودن می باشند. این ویژگی یکی از ویژگی های بیان شده برای اموال می باشد، که نمی توان دارا بودن آن به تنهایی را موجب مال دانستن داده های رایانه ای قلمداد کرد، باید سایر ویژگی ها نیز بررسی شود و در نهایت دید که آیا این داده ها دارای ویژگی هایی که در کتب معتبر فقهی و حقوقی برای مال بودن یک شیء بیان شده است می باشند یا خیر. در صورتی که دارای آن ها باشند می توان اصطلاح  «مال» یا «مالیّت داشتن» را در مورد این داده ها به کار برد.

 

گفتار دوم: ویژگی منقول بودن در داده های رایانه ای

 

در اینجا ابتدا در مورد مال منقول و غیر منقول از کتب حقوقدانان و قوانین مواردی را بیان می کنیم وسپس این موارد را با داده های رایانه ای تطبیق می دهیم.

 

موضوع سرقت باید مال منقول باشد… مال موضوع سرقت باید قابلیت ربایش داشته باشد، بنابراین اموال غیر منقول به علت عدم امکان ربایش نمی توانند موضوع سرقت قرار گیرند. تعدیات و تصرفاتی که نسبت به اموال غیر منقول بر خلاف رضایت مالک یا متصرف آن ها واقع شود ممکن است از نظر حقوقی شامل عناوینی از قبیل غصب، تصرف عدوانی، مزاحمت یا ممانعت از حق گردد. بعضی از اموال به علت نصب در غیر منقول، در حکم غیر منقول تلقی می گردند. این قبیل اموال به محض جدا شدن از غیر منقول مال منقول محسوب می شوند و ممکن است موضوع سرقت قرار گیرند….. در حقوق جزا منظور از مال غیر منقول هر چیزی است که قابلیت جابجا شدن و ربودن را داشته باشد. بنابراین بر خلاف ماده ی ۱۷ق.م که طی آن ابزار و ادوات کشاورزی در شرایط خاصی در حکم غیر منقول تلقی می شوند، وسایل مزبور بدون توجه به احکام قانون مدنی می توانند موضوع سرقت قرار گیرند.(گلدوزیان،۱۳۹۱، ۴۴۹-۴۴۸)

 

در ماده ی ۱۹ق.م در تعریف مال منقول چنین آمده است: «اشیائی که نقل آن از محلی به محل دیگر ممکن باشد بدون این که به خود یا محل آن خرابی وارد آید منقول است»

 

برخی از حقوقدانان معتقدندکه:  مال قابل ربایش موضوع جرم سرقت است و تنها مال غیر منقول ذاتی را نمی‌توان به سرقت برد و گرنه آنچه در حقوق مدنی در حکم مال غیر منقولند (غیر منقول تبعی) قابل سرقت است. (حجتی،۱۳۸۴، ۴۰۶)

 

پس ضابطه ی اصلی در تشخیص مال غیر منقول، قابلیت و امکان حمل و نقل است. بدین ترتیب که، هرگاه مالی قابل حرکت دادن باشد، بی آن که برای عین یا محل آن خرابی به بار آید، آن را منقول می نامند. بر عکس، اگر مالی قابل نقل مکان نباشد یا اگر در عمل نیز نقل آن ممکن شود، این تغییر موجب ویرانی و خرابی عین یا محل مال گردد، آن را غیر منقول می گویند.(کاتوزیان،۱۳۸۶، ۲۷۰)

 

در مورد داده های رایانه ای باید گفت: این داده ها منقول هستند. چون با توجه به نظر حقوقدانان کشورمان و همچنین صراحت قانون مدنی مال منقول آن است که، بتوان آن را بدون ایجاد خسارت به شیء و محل آن جابجا کرد. وقتی داده های یک کامپیوتر به سرقت می رود ممکن است سارق تمام فایل داده ها را بردارد به نحوی که دیگر در آن کامپوتری موجود نباشد، روشن است که در اینجا داده ها جابجا(از کامپیوتر مالک به کامپیوتر سارق) شده اند. در این حالت نه داده ها صدمه می بینند و نه کامپیوتر مالک داده، پس بدون خسارت (به معنی فوق الذکر) منتقل شده اند و روشن است که باید پذیرفت داده ها از جمله اشیاء منقول اند. پس در هر صورت با توجه به قوانین موضوعه ی کشور و نظریات حقوقدانان در خصوص اموال منقول و غیر منقول، داده های رایانه ای منقول هستند.

 

گفتار سوم: ویژگی قابلیّت اختصاص در داده های رایانه ای

 

در بدو امر ببینیم حقوقدانان در این مورد چه نظری دارند و سپس آن را با داده های رایانه ای مقایسه خواهیم کرد.

 

برای این که چیزی مال محسوب شود، لازم است قابلیّت اختصاص یافتن به شخص یا اشخاص معین را داشته باشد. لازم نیست آن مال عملاً به کسی اختصاص یافته باشد، بلکه اگر بالقوه این استعداد را داشته باشد می توان آن را مال محسوب نمود….. بعضی چیزها به حکم طبیعت آن قابلیّت اختصاص یافتن به شخص یا اشخاص را ندارند. بلکه علی رغم آن که مفیدند و نیازی از نیازهای انسان را بر طرف می سازند، اما در آن وضعیت کسی نمی تواند، نسبت به آن ادعای مالکیت و اختصاص کند. به عنوان مثال نور خورشید در وضعیت طبیعی آن، اکسیژن هوا در حالت طبیعی آن، قابلیّت اختصاص یافتن را ندارند. لذا، در زمره ی مصادیق مال قرار نمی گیرند. البته اگر چنانچه در این مصادیق تغییر و تبدیلی صورت گیرد، دیگر از وضعیت طبیعی خود خارج شده و ممکن است از مصادیق اموال قرار گیرند. مانند این که انرژی خورشید در چیزی متراکم گردد و یا اکسیژن هوا در کپسول هایی برای مصارف پزشکی و غیر آن فشرده گردد. در این صورت مطابق شرایط جدید مال محسوب می شوند و قابلیّت اختصاص یافتن را پیدا کرده اند. اموال ممکن است به یک یا چند شخص حقیقی و یا حقوقی اختصاص یابند. گاهی قانون اختصاص بعضی از اموال را به فرد یا افراد معینی ممنوع نموده است. به عنوان مثال دریا ها، کوه ها، درّه ها، مراتع و… از جمله اموالی هستند که قانون اختصاص آن را به عده ای محدود از افراد جامعه ممنوع نموده است. بلکه این مصادیق از اموال، به عموم ملّت تعلق دارد. به همین خاطر، بعضی از نویسندگان حقوقی گفته اند مال بایستی قابلیّت اختصاص یافتن به فرد یا ملتی را داشته باشد، تا مشترکات عمومی یعنی اموالی که به عموم افراد جامعه تعلق دارد، از مصادیق اموال به شمار آید.(حیاتی،۱۳۸۹، ۲۲-۲۱)

 

در داده های رایانه ای موضوع بحث ما نیز، این ویژگی وجود دارد. اگر بگوئیم که این داده ها بالقوه قابلیت این را دارند که به اشخاص اختصاص یابند حرفی به گزاف نگفته ایم، بلکه واقعاً آن ها قابلیت اختصاص دارند. مثلاً وقتی کسی شرح اختراعش را در کامپیوترش دارد ما در جواب این سوال که این نوشته یا داده متعلق به کیست؟ می گوئیم این داده متعلق به فلانی است. در این مورد که این داده ها بالقوه قابل اختصاص به اشخاص هستند شکی وجود ندارد. گفتیم برخی از اموال به حکم طبیعتِ همان شیء، قابلیت اختصاص ندارند. داده های رایانه ای در زمره ی این اشیاء قرار نمی گیرند. چون مواردی مثل هوا و نور خورشید دارای منشاء ماورای بشری اند اما این داده ها ساخته و پرداخته ی دست بشر هستند. واضح است که هر صانعی مالک مصنوع خود است. باز گفتیم که گاهی به حکم قانون، شیء قابل اختصاص به اشخاص نمی باشد، که در مورد داده های رایانه ای این موضوع صدق نمی کند. چرا که قانونی موجود نمی باشد که در آن این ممنوعیت را برای این داده ها وضع نموده باشد. پس در نتیجه باید پذیرفت که داده های رایانه ای دارای ویژگی قابلیّت اختصاص می باشند.

 

گفتار چهارم: ویژگی ارزش اقتصادی در داده های رایانه ای

 

اساسی ترین بحثی که کاربرد و ارزش حقوقی دارد، اثر ارتباط مال و ارزش اقتصادی در فرد و جامعه است. در تعریف مال گفته شد، چیزی است که دارای ارزش اقتصادی باشد؛ این تعریف را از دو جهت باید تحلیل کرد و در رابطه مال و ارزش اقتصادی به آن توجه داشت. مال و ارزش اقتصادی نتیجه تمایل و رغبتی است که اشخاص برای به دست آوردن چیزی درخود احساس می کنند و خواست ها و نیازهای مردمی که در جامعه زندگی می کنند باهم شباهت دارد و از این رو است که گفته می شود ارزش چهره ای نوعی و همگانی دارد. ولی مانعی ندارد که مال در رابطه ی دو طرف قرار داد ارزش مالی داشته باشد، هرچند که دیگران در برابر موضوع بهایی نپردازند. کافی است که انگیزه ی معامله عقلائی و مشروع باشد. برای مثال؛ خرید و فروش عکس ها و یادگاری های خانوادگی، درست است که احتمال دارد بازار برای آن ها ارزشی نشناسد، بنابراین با تحلیلی که از مفهوم مالیّت به عمل می آید، معلوم می شود که وجود دو عنصر برای مالیّت یا ارزش اقتصادی داشتن یک شیء ضروری است که آن دو عنصر عبارت است از: فایده داشتن و محدود بودن وجود یا عرضه ی آن. چیزی که فایده نداشته باشد، هرگز ارزش اقتصادی و مالیت ندارد.

 

برای این که چیزی مال محسوب شود، علاوه بر این که لازم است دارای نفع عقلایی و مشروع باشد، لازم است قابلیت داد و ستد نیز داشته باشد. یعنی در بازار معاملات بتواند مورد خرید و فروش قرار گیرد. بسیاری از اشیاء سودمند به همین صورت است. در مقابل آن بهایی پرداخته می شود و می تواند موضوع معاملات قرار گیرد. مثل مسکن، زمین، خوراکی ها، پوشاک و ده ها چیز دیگر. اما چیزهایی هم وجود دارند که خیلی سودمندند، اما قابلیّت داد و ستد در بازار معاملات را به دلیل منع عقلی یا قانونی ندارند. مثل اعضای بدن که هر یک سود و نفع ویژه ای برای انسان دارد، ولی از آنجا که قابلیّت داد و ستد را ندارند، از مصادیق اموال به حساب نمی آیند. ممنوعیت معامله ی بعضی از اشیاء مورد تأکید قانونگذار قرار گرفته است. به عنوان مثال، انواع مواد مخدر که خرید و فروش آن جرم است، مال محسوب نمی شود. علت ممنوعیت خرید و فروش مواد مخدر، نبود نفع عقلایی مشروع در مخدرات است. با وجود آن که هر نوع مخدری برای بدن مضر است و نفع عقلایی و مشروعی در آن وجود ندارد، اما بعضی از انواع مخدرات سبک مثل سیگار، توتون و… که مورد استفاده ی قشر وسیعی است، مال محسوب می شود.(حیاتی،۱۳۸۹، ۲۰)

 

در رابطه با داده های رایانه ای باید بگوئیم که این اشیاء دارای ویژگی ارزش اقتصادی می باشند. زیرا بسیاری از افراد و سازمان ها هستند که حاضرند در قبال این داده ها مبالغ بسیار بالایی را بپردازند، چرا که بسیاری از این داده ها آنقدر ارزشمند هستند که حتی ممکن است با تاریخ یک مملکت گره بخورند. برای مثال می توان از اختراعات هسته ای دانشمندان ایران نام برد که بسیاری از کشورها حاضر بودند و هستند تا داده های این اختراعات را به هر قیمتی به دست آورند و به نام خودشان ثبت کنند.پس چگونه می توان گفت داده های رایانه ای دارای ارزش اقتصادی نیستند. فقط یک مورد باقی می ماند و آن این است که هر گاه داده هایی را یافتیم که یا منع عقلی برای داد و ستد آن ها وجود دارد یا منع قانونی و شرعی، باید بگوئیم که دارای این ویژگی نیستند. در غیر این موارد باید آن ها را واجد چنین وصفی بدانیم. مثلاً داده هایی که در رابطه با اختراع سلاح کشتار جمعی است را نمی توان گفت که قابلیّت داد و ستد دارند، زیرا هم عقل آن ها را مضر و مخرب می داند و هم شرع آن ها را مطلوب نمی داند و هم قوانین آنان را منع کرده است. اما داده های مربوط به اختراع یک دارو برای بیماران صعب العلاج دارای چنین ویژگی می باشد، چون ممنوعیت های فوق را ندارند.

 

گفتار پنجم: ویژگی عینیّت داشتن در داده های رایانه ای

 

     منظور از عینی بودن مال موضوع جرایم علیه اموال این است که در عالم خارج دارای وجودی محسوس یا ملموس باشد و یا به تعبیر دیگر چیزی باشد که در خارج عینیّت و تعین داشته و بتوان آن را لمس یا مشاهده کرد، بنابراین هر شیئ که فاقد این خصوصیت و ویژگی است، نمی‌‌تواند موضوع این جرایم واقع شود.

 

نکته ی دیگری که در مورد مال قابل سرقت مفید به نظر می رسد آن است که در حقوق ایران- بر خلاف حقوق انگلستان- تنها عین مال قابل دزدیدن می باشد نه حقوق و منافع موجود در مال.( میر محمد صادقی، ۱۳۸۸، ۲۰۹) همچنین در جای دیگری دکتر میرمحمد صادقی (۱۳۸۸، ۲۱۹) می نویسند:

 

     در حقوق ما، بر خلاف حقوق انگلستان، منظور از تعلق مال به غیر تعلق عین آن به دیگری(اعم از شخص حقیقی یا حقوقی)است. بنابراین در صورتی که عین مال متعلق به رباینده باشد، سرقت محقق نخواهد شد حتی اگر یک شخص دیگر از حق یا منفعتی بر آن مال برخوردار باشد. بدین ترتیب ربودن عین مرهونه یا مال مورد اجاره توسط راهن یا موجر سرقت محسوب نمی شود، هر چند که مرتهن حق امساک داشته و مستأجر مالک منافع می باشد.در این مورد اخیر( یعنی ربودن مال مورد اجاره توسط موجر) نکته ی دیگری که می توان در اثبات سرقت محسوب نشدن این کار اضافه کرد آن است که منفعت آتی مال مورد اجاره هنوز موجود نمی باشد تا بتواند مورد سرقت قرار بگیرد.

 

همان طور که ملاحظه می کنید مال باید عین باشد تا بتوان آن را به سرقت برد و حقوق مربوط به آن را نمی توان سرقت کرد. در مورد داده های رایانه ای ابتدا باید این را گفت که، تصور اولیه در مورد داده ها این است که، این داده ها جزء حقوق اند نه اموال، در پاسخ باید گفت خود این داده ها در عالم قابل رؤیت هستند و نمی توان آن ها را با حقوق یکی دانست. آیا کسی می تواند خود حق انتفاع را به دیگران نشان دهد؟ همین طور حق حبس، حق ارتفاق و… را نمی توان دید. ولی داده های رایانه ای قابل رؤیت هستند، خود این داده ها در زمره ی حقوق نیستند و تنها انسان ها بر آن ها حقوقی دارند. ما به ناچار باید با وجود این ویژگی بین داده های رایانه ای و این گونه حقوق تفکیک قائل شویم. مثلاً نیروی برق را نمی توان دید و فقط اثر آن را می شود حس کرد، ولی با این وجود حقوقدانان در مورد مال بودن آن بیان  می کنند که:

 

تردید دادگاهها در این زمینه با تصویب قانون «مجازات پیشه وران و کسانی که کالای خود را مخفی می کنند یا گران می فروشند» در تاریخ۱۷ شهریور ماه ۱۳۲۲ مرتفع شد، چرا که تبصره ی یک این ماده واحده صراحتاً برق را کالا محسوب کرده است. ( میر محمد صادقی، ۱۳۸۸، ۲۱۰)

 

قبل از این ماده واحده در تاریخ ۲۰ آذر ماه ۱۳۱۹ در رأی شماره ی ۳۰۰۸ شعبه ی پنج دیوان عالی کشور چنین آمده است:« شمول سرقت با عمل مرتکبین مادام که تعریفی در قانون از آن نشده است مرجع تشخیص آن عرف و عادت می باشد… به علاوه تعریفی که در لغت از سرقت شده عبارت است از: ربودن مال دیگری بدون حق و به طور خفا، برق در عرف و عادت مال بوده و خرید و فروش می شود و ربودن آن بدون حق واجازه به طور خفا سرقت است.».( میر محمد صادقی، ۱۳۸۸، ۲۱۰)

 

ما به چندین دلیل داده های رایانه ای را واجد چنین ویژگی ای می دانیم:

 

اول این که: در این رأی می گوید در مورد شمول سرقت مادام که قانون ساکت باشد عرف و عادت ملاک عمل است و برق در عرف و عادت مال بوده و خرید و فروش می شود و ربودن آن بدون حق واجازه به طور خفا سرقت است. افرادی که این رأی وحدت رویه را صادر نموده اند و قانونگذار در قانون «مجازات پیشه وران و کسانی که کالای خود را مخفی می کنند یا گران می فروشند» بر این موضوع واقف بوده اند که مالی را می توان ربود که عین باشد و با توجه به این ویژگی برق را مال دانسته اند. داده های رایانه ای را عرف مال موضوع سرقت می داند (یعنی مالی که ویژگی عینیّت را داراست.). همان گونه که قبل از قانون «مجازات پیشه وران و کسانی که کالای خود را مخفی می کنند یا گران می فروشند» با توسل به این رأی وحدت رویه ربودن برق را سرقت می دانستیم و همه می دانیم که وقتی  می توانستیم این حرف را بزنیم که برق را عین بدانیم و با توجه به عرف و رأی وحدت رویه برق را واجد چنین وصفی دانستیم حال نیز باید داده های رایانه ای را با توجه به عرف به استناد این رأی وحدت رویه عین بدانیم.

 

دوم این که: گفتیم داده های رایانه ای قابل رؤیت هستند ولی هیچ کدام از حقوق این ویژگی را ندارند و نمی توان این مطلب را نادیده گرفت و آنان را در دسته ی حقوق دسته بندی کرد. وقتی عرف با توجه به وجود ویژگی عینیّت در اموال برای سرقت، برق را که مثل این داده ها قابل دیدن نیستند مال موضوع سرقت می دانست(طبق نظر دیوان)، چگونه ممکن است که داده های رایانه ای را که هم قابل دیدن هستند و هم عرف آن ها را مال موضوع سرقت می داند واجد وصف عینیّت ندانست و بگوئیم جزء حقوق هستند و بی اعتنا از کنار این رأی وحدت رویه ای که قبلاً به آن عمل کرده ایم بگذریم.

 

سوم این که: قانون مجازات اسلامی فصل سوم از بخش اول جرائم رایانه ای را با عنوان «سرقت و کلاهبرداری مرتبط با رایانه» نامگذاری می کند. از آنجا که قانونگذار شخصی با تدبیر است این نامگذاری می تواند حاکی از مال بودن داده های رایانه ای باشد. البته باز قانونگذار پا را فراتر نهاده و در ماده ی ۷۴۰ ق. م.ا.س که به دلیل عدم تغییر دفتر پنجم قانون سابق عیناً در قانون مجازات اسلامی جدید تکرار شده است[۱] بیان می کند: «هرکس به طور غیر مجاز داده های متعلق به دیگری را برباید،…» می بینید که از لفظ ربودن استفاده می کند که فقط در بحث سرقت معنی می دهد. در مواردی که عنوان سرقت آمده ولی حقوقدانان می گویند منظور قانونگذار سرقت به معنی خاص نبوده، در متن ماده هرگز از کلمه ربودن استفاده نمی کند. مثلاً ماده ی ۶۶۳ ق.م.ا.س که به دلیل عدم تغییر دفتر پنجم قانون سابق عیناً در قانون جدید مجازات اسلامی تکرار شده است در بحث سرقت آمده ولی لفظ ربودن را به همراه ندارد. به کار بردن کلمه ی سرقت و لفظ ربودن در ماده ی ۷۴۰ ق.م.ا.س قرینه ی صارفه ای برای عین دانستن داده های رایانه ای است، چون قانونگذار فردی با تدبیر است و می دانسته که مال مسروقه باید از اعیان باشد، با توجه به تفاوت های گفته شده بین داده ها و حقوق و سایر دلایل بیان شده این داده های رایانه ای را در زمره ی اعیان دانسته که لفظ ربودن را برای آن ها به کار برده است. کار عجیبی هم نیست، چرا که این کار سابقاً در مورد نیروی برق هم توسط دیوان و هم قانونگذار صورت پذیرفته است.

 

گفتار ششم:ویژگی طبیعتاً قابل معامله بودن در داده های رایانه ای

 

در حقوق مدنی این اموال(اموالی که طبیعتاً قابل معامله باشند) شامل اشیائی می‌‌شود که به طور طبیعی و ذاتی، تصرف و حیازت انحصاری آن ها ممکن نیست و در استفاده‌ی از آن ها همه ی مردم اشتراک دارند، به نحوی که انتفاع بعضی از اشخاص مانع انتفاع سایرین نخواهد بود، همانند نور خورشید، آب دریا و اشیائی از این قبیل. داده های رایانه ای عموماً متعلق به پدید آورنده ی آن ها هستند و اشتراک مردم در آن جایی برای بحث ندارد.

 

در حقوق جزا این دسته از اشیاء به ‌‌طور قطع موضوع هیچ یک از جرایم علیه اموال واقع نمی‌‌شوند، مثل آب دریا یا هوای جو؛ مگر آن که جنبه ی اختصاصی و انحصاری پیدا کنند، همانند این که شخصی مقداری آب دریا یا هوا را در ظرفی قرار داده و به انحصار خود درآورد؛ در این صورت آن آب و یا هوا جنبه ی اختصاصی پیدا می‌‌کند و در ردیف سایر اموال قرارمی‌‌گیرد و از این حیث تصرف و تجاوز به آن جرم خواهد بود.

 

پس داده های رایانه ای در انحصار پدید آورنده ی آن است و طبیعتاً قابل معامله است و دارای این ویژگی نیز هستند.

 

گفتار هفتم: ویژگی به حکم قانون قابل معامله بودن در داده های رایانه ای

 

اشیائی که به حکم قانون قابل معامله نیستند نیز به نوبه ی خود به دو دسته تقسیم می‌‌شوند: یکی اشیائی که در زمره‌ی اموال عمومی هستند و دسته‌‌ای دیگر اشیائی که از جهت نظم و یا بهداشت عمومی معامله آن ها ممنوع است. عدم قابلیت معامله و مبادله‌ی اموال عمومی، مستلزم این نیست که موضوع جرایم علیه اموال واقع نشوند، ذکر این خصیصه برای چنین اموالی تنها حکایت از این دارد که اشخاص نمی‌‌توانند به حیازت یا سایر اسباب تملک آن ها را مالک شوند؛ ولی دست‌‌اندازی به آن ها و یا تصرف و تصاحب غیرقانونی آن ها حسب مورد، جرم و قابل تعقیب جزایی است. اما اشیایی هستند که از دیدگاه نظم و امنیت و یا بهداشت عمومی قابل معامله و مبادله نیستند، مثل سلاح یا مواد مخدر.

 

به طور کلی در بین حقوقدانان دو نظر وجود دارد:

 

بعضی بر این باورند که( مصاحبه ی شخصی نویسنده با دکتر بهمن پوری عضو هیأت علمی دانشگاه یاسوج)، این قبیل اشیاء نیز موضوع جرایم علیه اموال واقع می‌‌شوند و استدلال می‌‌کنند که ممنوعیت معامله و مبادله‌ی این اشیاء به معنای این است که افراد نمی‌‌توانند آن ها را مالک شوند و به این اعتبار نیز واجد وصف مال نمی‌‌شوند، لکن این معنا دلالت بر آن ندارد که دولت هم نمی‌‌تواند آن ها را مالک شود، بلکه واقعیت این است که چنین اشیائی، متعلق حق دولت قرار می‌‌گیرند و به این اعتبار باید آن ها را مال محسوب داشت. به عنوان مثال اگر قانون چنین مقرر داشته که افراد نمی‌‌توانند اسلحه غیرمجاز و یا مواد مخدر را مالک شوند، مفهوم آن چنین است که باید مصادره و یا ضبط شوند و چنین اشیایی در نتیجه‌ی ضبط و مصادره به تصرف و مالکیت دولت در می‌‌آیند و در این حالت مصادره و یا ضبط کاشف از حق دولت و مؤید آن خواهد بود. مطابق این نظر، مفهوم مال در حقوق جزا گسترده‌‌تر از مفهوم آن در حقوق مدنی است و چنین اشیایی که از نظر قانون مدنی قابلیت معامله و مبادله ندارند و به عبارت دیگر مال نیستند، موضوع جرایم علیه اموال قرارمی‌‌گیرند.

 

گروهی دیگر براین باورند که(مصاحبه ی شخصی نویسنده با دکتر حسانی عضو هیأت علمی دانشگاه آزاد اسلامی واحد لارستان فارس)، راجع به مفهوم مال بین حقوق جزا و حقوق مدنی اختلافی وجود ندارد. یعنی هرچیزی که از نظر مدنی مال (مادی) است، در حقوق جزا حسب مورد موضوع یکی از جرایم علیه اموال قرار می‌گیرد و اگر واجد صفت مال نباشد، موضوع جرایم علیه اموال قرار نمی‌‌گیرد. در توجیه این نظر دکتر حسانی گفته‌‌اند: که قانونگذار در وضع مقررات جزایی مربوط به اموال، در مقام حمایت از حق مالکیت است و هرگاه چیزی واجد صفت و عنوان مال نباشد به معنای این است که حق مالکیتی هم برای کسی که آن را در تصرف دارد، به وجود نیامده است. بنابراین چنانچه کسی چنین چیزی را از متصرف برباید به حق مالکیت او تعدی و تجاوز نکرده و از این حیث عمل او مشمول عنوان سرقت نخواهدشد. در صورتیکه چنین چیزی به مصادره و یا ضبط دولت درآید حکم اموال عمومی را که از نظر قانونی قابل معامله و مبادله نیستند، پیدا خواهدکرد و در این حالت همانگونه که قبلاً بیان‌‌شد، به اعتبار اینکه متعلق حق دولت قرار گرفته است ربودن آن سرقت خواهد بود و مادامی که مصادره نگردیده، متعلق حق کسی نیست. لذا نمی‌‌توان مال و مالکیتی برای آن قائل شد.

 

این دو نظر خالی از ایراد نیستند چراکه هریک از دو دسته از اشیای یادشده (مواد مخدر و اسلحه)، دارای ماهیتی متفاوت با دیگری است و باید جداگانه آن ها را مورد بررسی قرار داد.

 

در مورد اسلحه و ادوات نظامی بدیهی است که واردکردن، خارج کردن، معامله، مبادله، حمل و نگهداری اسلحه، مهمات و ادوات نظامی توسط اشخاص از دیدگاه امنیتی قاچاق محسوب و به نوبه‌ی خود قابل مجازات است. لکن این حکم قانونی دلالت بر آن نداردکه این اشیاء حکم مال نداشته باشند. اصولاً این گونه ادوات و ابزارآلات متعلق حق انحصاری دولت هستند و در دست هر شخصی که باشد به نفع دولت ضبط و مصادره خواهند شد. برهمین اساس موضوع جرایم علیه اموال قرار می‌‌گیرند؛ به این ترتیب که اگر چنین لوازمی را از مراکز مربوطه و یا اشخاصی که آن ها را به صورت مجاز در اختیار دارند برباید، عمل او مشمول عنوان سرقت و حسب مورد سایر جرایم علیه اموال می‌‌شود. منتهی اگر کسی اسلحه‌‌ای را از دیگری که آن را به صورت غیرمجاز در اختیار دارد برباید، تردیدی نیست که عمل او مشمول عنوان« قاچاق اسلحه» می‌‌شود ولی اینکه مشمول عنوان سرقت می‌‌شود یا نه، محل نظر است و اقوی این است که آن را سرقت به حساب نیاوریم.

 

اما در مورد مواد مخدر، بدون تردید جرم‌انگاری استعمال و قاچاق مواد مخدر در جهت تأمین بهداشت و سلامتی عمومی است. لذا مادامی که مواد مزبور مضر به سلامت و بهداشت عمومی‌اند، نه اشخاص، آن ها را مالک می‌شوند و نه دولت نسبت به آن حقی پیدا می‌کند. چنین اشیائی نزد هرکس و در هر کجا که باشند مال محسوب نمی‌شوند و در نتیجه قابل ربودن نیستند. بر این اساس دست‌اندازی بر آن ها در هر حال از شمول مقررات جزایی ناظر به اموال خارج است و اقدام مرتکب حسب مورد تحت عنوان مصادیق مختلف قاچاق مواد مخدر قرار می‌گیرد.

 

در مورد داده های رایانه ای نیز با همین شرایط می توان داده هایی را که به حکم قانون معامله ی آن ها ممنوع نیست را جدا نمود، آنان که قانون منع کرده مثلاً برای حفظ نظم عمومی، مثل داده ی مربوط به ساخت یک ویروس کامپیوتری که می تواند نظم جامعه را برهم بزند را جزء اموال ندانیم. پس داده های رایانه ای دارای این ویژگی اموال نیز هستند. فقط مانند سایر اموال باید با دقت توجه نمود که کدامیک از داده ها را قانون منع کرده و داده هایی را که قانون منع نکرده است مشمول سرقت بدانیم.

 

گفتار هشتم: ویژگی شرعاً قابل معامله بودن در داده های رایا نه ای

 

در این گفتار بررسی خواهیم کرد که آیا داده های رایانه ای شرعاً قابل معامله هستند یا خیر؟

 

     کالاهایی چون آلات لهو یا مشروبات الکلی نیز، که از نظر فقه اسلامی و قانون ایران ذاتاً فاقد ارزش می باشند، مال محسوب نشده و بنابراین ربایش آن ها، جز در موارد استثنایی( مثل این که غیر مسلمانی از غیر مسلمان دیگر خمر برباید، یا این که استفاده ی مشروع استثنایی از آن ها قابل تصور باشد.) سرقت محسوب نمی گردد. لیکن به نظر نمی رسد که رواج داشتن کالا در بازار بین مردم، یعنی متقوّم بودن آن به طور مطلق، شرط مالیّت داشتن آن باشد.( میر محمد صادقی، ۱۳۸۸، ۲۰۹)

 

همچنین جناب آقای دکتر علی عباس حیاتی(۱۳۸۹، ۱۹) در مورد اشیائی که شرعاً قابل معامله نیستند در کتاب خود چنین می نویسند:

 

     ممکن است قانون کشوری چیزی را مال بداند و قانون کشوری دیگر آن را مال نداند. این مال را فقها« مال اضافی» نامیده اند، یعنی مال نسبی. مانند شراب که شرع آن را نسبت به مسلمان مال نمی داند، لیکن برای دیگران مال است.در اینجا عنصر امکان اختصاص در شراب هست، لیکن قانون معین آن را در حکم غیر مال قرار داده است.پس شراب حکماً مال نیست نه واقعاً. لذا، اگر در روابط غیر مسلمانان کسی شراب متعلق به دیگری را تلف کند، ضامن جبران خسارت است. چون مال او را تلف کرده است. حتی اگر مسلمانی شراب متعلق به غیر مسلمانی را تلف کند، ضامن است. چون به مال او ضرر وارد کرده است. البته، مسئولیت مسلمان به پرداخت قیمت است نه به پرداخت مثل مال تلف شده. اما اگر مسلمانی شراب متعلق به مسلمان دیگر را تلف کند، ضامن نیست. چون، در رابطه ی آن دو شراب حکماً مال محسوب نمی شود.

 

در ارتباط با داده های رایانه ای باید گفت که، اگر این داده ها با شرع مقدس اسلام مغایرتی داشته باشند واجد چنین ویژگی اموال نمی باشند و سرقت آن ها نیز محقق نخواهد بود. مثلاً شخصی داده های مربوط به طراحی یک بازی رایانه ای مستهجن را از کسی بدزدد. ولی داده هایی که این ممنوعیت را با شرع ندارند، اگر مورد سرقت واقع شوند از نظر کیفری قابل پیگرد خواهد بود. چون سارق مال متعلق به دیگری را ربوده است.

 

با توجه به مطالبی که بیان کردیم، ملاحظه نمودید که داده های رایانه ای دارای تمامی ویژگی هایی که برای مال دانستن یک شیء در کتب معتبر حقوقی بیان شده است می باشد. لذا ربودن آن ها سرقت محسوب می شود. از آنجا که با اثبات مالیّت این داده ها سرقت تعزیری آن ها امری بدیهی است، در مورد تحقق یا عدم تحقق سرقت حدی در فضای مجازی وقتی شرایط ماده ی ۱۹۸ ق.م.ا.س را بررسی می کنیم در می یابیم که بند اول تا ششم و چهاردهم مربوط به سارق می باشد که نیاز به بررسی ندارد، چون امری بدیهی است که سارق سرقت سنتی با سارق سرقت رایانه ای انسان است، که وقتی در سرقت سنتی می تواند واجد این شرایط باشد، در سرقت رایانه ای هم به طریق اولی می تواند این شرایط را دارا باشد. سایر شرایط ماده نیز مانند این امور تحقق آن ها امکان پذیر است. در ماده ی ۲۶۸و۲۶۹ ق.م.ا.ج نیز تقریباً همین شرایط با همین ویژگی ها تکرار شده است. تنها موردی که ابهام آمیز می باشد این است که آیا در رایانه حرز موجود است یا خیر؟ که اگر حرز موجود باشد وعمل سارق شرایط ماده ۱۹۸ ق.م.ا.س (ماده ی ۲۶۸و۲۶۹ ق.م.ا.ج) را دارا باشد، سرقت حدی خواهد بود. ماده ۷۴۰ ق.م.ا.س(۱۲ق.ج.ر) عنوانی کلی اعم از سرقت حدی و تعزیر را دارد. اما اگر در رایانه حرز موجود نباشد بحث سرقت حدی منتفی است و این ماده برای تکمیل سرقت های تعزیراتی آمده است. از این رو در فصل بعد به بررسی این موضوع می پردازیم.

 

 

 

 

 

۱٫به دلیل عدم انتشار کتاب مدون این قانون در زمان تدوین این نوشتار از ذکر شماره ی ماده ی آن معذوریم.