تعریف علمای حقوق و فقه امامیه از حضانت

 

در حقوق ایران برای «حضانت» تعاریف گوناگونی آورده شده که پاره ای از آنها ذکر می شود: «حضانت… عبارت است از نگهداری مادی و معنوی طفل توسط کسانی که قانون مقرر داشته است» و حضانت مختص ابوین و اقربای طفل است و بین اقربا رعایت طبقات ارث نمی شود و عبارت است از حفظ مادی (جسم) و تربیت اخلاقی و معنوی طفل مناسب شؤون[۱] دکتر شایگان نیز حضانت را چنین تعریف کرده است که حضانت یا نگاهداری اطفال، حق و تکلیفی است که پدر یا مادر نسبت به طفل خود دارند[۲]. البته این نیز تعریف حضانت نیست؛ بلکه بیان و ماهیت و طبیعت حقوق آن می باشد. مضافاً که دامنه حقوق و تکالیف والدین نیز در آن مشخص نگردیده است.

 

 

در فقه شیعه نیز حضانت به این صورت تعریف شده که حضانت به فتح حاء، ولایت بر صغیر و مجنون است و از جهت به سامان آوردن تربیت و آنچه که به تأمین مصالح او مربوط است از حفظ و خوابانیدن وی روی رختخواب، بلند کردن و نظافت و شستشوی او و لباس هایش و بالاخره سرمه کشیدن به چشمان طفل، خوراک، پوشاک و سایر اموری که بدان نیازمند است

 

 

حضانت اقتداری است که قانون به منظور نگهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر اعطا کرده است[۳] این همان مفهوم برگرفته از فقه اسلامی است که متناسب با معنای لغوی نیز می باشد.

 

قانون مدنی ایران و قانون حمایت خانواده، حضانت را تعریف ننموده است و از مواد مربوط و ماده ۱۲ آیین نامه اجرای قانون حمایت خانواده تعریفی به شرح زیر به دست می آید: «حضانت عبارت است از نگهداری و تربیت طفل به طوری که صحت جسمانی و تربیت وی با توجه به نیازمندی های حال و آینده او و وضع و موقعیت والدین طفل تأمین گردد».

 

مواد ۱۱۶۸ الی ۱۱۷۹ که شمول دایره حضانت را ذکر می نماید، فقط از دو چیز سخن گفته اند: «نگاهداری» و «تربیت» پس حضانت یعنی، سرپرستی برای نگاهداری و تربیت. اگر طفل مریض می شود، پرداخت بهای دارو، نفقه است؛ ولی خوراندن دارو به طفل، حضانت است. پرداخت بهای خرید لباس جهت طفل، نفقه است ولی پوشاندن بر تن او، حضانت و از این قبیل. اما هدف حضانت که در تعریف مستنبط ما (صحت جسمانی و تربیت طفل) ابراز شده موضوعی است که از مفهوم مخالف ماده ۱۱۷۳ ق.م استفاده می شود که مقرر داشته «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل و یا قیم او یا مدعی العموم هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند». ملاحظه می شود که پدر و مادر زمانی از اعمال حق حضانت محروم می شوند که «صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل درخطر باشد» بنابراین حضانت نمی تواند هدفی غیر از این دو برای ما تصویر نماید.

 

در ماده ۱۲ آیین نامه قانون حمایت خانواده، توجه به نیازمندی های حال و آینده در تربیت طفل، تصریح شده است.

 

 

 

حضانت حق است یا تکلیف والدین؟

 

اگر به پیروی از اصطلاح مرسوم، حضانت را مطلقاً حق بدانیم، با توجه به مبنی و جوهر حق که عبارت است از «سلطه و اختیاری که حقوق هر کشور به منظور حفظ منافع اشخاص به آنها می دهد» [۴]، در آن صورت والدین در اعمال آن مختارند و تعهدی در قبال طفل و جامعه نخواهند داشت و می توانند قرارداد خصوصی درباره آن منعقد کنند و ضمن آن حق خویش را ساقط یا به دیگران انتقال دهند. ولی اگر حضانت را مطلقاً حکم قانونگذار یا تکلیف ناشی از این حکم بدانیم با توجه به اینکه «حکم عبارت است از اوامر نواهی قانونگذار که یا به طور مستقیم کاری را مباح یا واجب و ممنوع می دارد یا آثار حقوقی خاص بر اعمال اشخاص بار می کند» (همو)، در آن صورت اولویت والدین در اعمال آن نسبت به دیگران مورد نظر قرار نخواهد گرفت؛ بلکه اولویت در زمره احکام یا قوانین امری قرار می گیرد.

 

ولی قانونگذار در ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی، حضانت را هم حق و هم تکلیف ابوین قرار داده است که نتایج تکلیف بودن حضانت عبارت است از: ۱ـ بی اعتباری قرارداد راجع به واگذاری یا اسقاط آن و پرداخت وجه التزام از سوی پدر و مادر؛ ۲ـ مکلف در برابر دیگران مسؤول اعمال طفل قرار می گیرد؛ ۳ـ در صورت استنکاف از انجام تکلیف، می توان مکلف را ملزم نمود. این نکته در ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی ذکر شده که هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل بر عهده اوست، از نگهداری او امتناع کند و در صورت امتناع می توان او را ملزم نمود (کاتوزیان، ۱۳۷۱، ج ۲، ش ۳۷۸ – ۳۸۳) البته باید مصلحت طفل نیز رعایت شود. شناسایی حق حضانت برای پدر و مادر مانع از آن است که دادگاه بتواند ـ جز در موارد مقرر در قانون ـ آنان را از این حق محروم سازد (ماده ۱۱۷۵ ق.م). همچنین پدر و مادر می توانند اجرای حق خود را از دادگاه بخواهند و نمی توانند در قبال اجرای تکالیف خود بر حضانت دستمزد بگیرند؛ چون تکلیف آنهاست.

 

اکثر فقهای شیعه معتقدند که حق نگهداری و حضانت را مادر می تواند از دوش خود بردارد ولی پدر هرگز نمی تواند، یعنی اگر مادر امتناع کرد، پدر به پذیرش مجبور است، یعنی حضانت برای مادر حق، اما برای پدر حق و تکلیف است؛ اما صاحب جواهر به نقل از شهید در قواعد می گوید: «اگر مادر از نگهداری فرزند امتناع نماید، پدر در نگهداری اولویت دارد و اگر هر دو امتناع کنند، ظاهر آن است که اجبار پدر لازم است، و از بعضی اصحاب آمده است که اجبار پدر واجب می باشد. این نگاه به مسأله بهتر است زیرا اگر به غیر از این حکم شود، لازم می آید که حق فرزند تضییع شود» (همو).

 

 

 

 حضانت و تعلیم و تربیت در حقوق ایتالیا به حق یا تکلیف بودن حضانت

 

در حقوق ایتالیا «تربیت عبارت است از پرورش شخص طفل و آماده کردن او برای انجام یک شغل و صنعت». مواظبت، رهبری تربیت طفل، نظارت بر رفتار، تشکیل منش قسمت اساسی آموزش والدین در امر تربیت به شماره می رود[۵].امر تربیت طفل به موجب ماده ۲۰۳ قانون مدنی ایتالیا به والدین سپرده شده است: «زوجین پس از انعقاد عقد ازدواج، صرفاً به موجب همین عقد، ملزم به تغذیه، نگهداری و تربیت اطفال خواهند بود» در ایتالیا تعلیم و آموزش اطفال تا سن ۱۴ سالگی اجباری شناخته شده است (Mazeaud, 1967, P.1148).

 

قبل از قانون چهارم ژوئن ۱۹۷۰، حضانت در حقوق ایتالیا تحت عنوان ولایت ابوینی ذکر شده بود که شامل ولایت برحضانت شخص طفل و اموال او نیز می گردد؛ معنای لغوی آن، قدرت پدری است، ولی در اصطلاح حقوقی، ولایت ابوینی، می گویند.

 

عنوان مزبور هرگز مفهوم حقوق رومی خود را که عبارت بود از اعمال قدرت پدر خانواده بر کلیه فرزندان و نوادگان حتی پس از ازدواج آنها و حتی بر مرگ و زندگی آنان، نداشته است و فقط قدرت موقتی بوده که پایان آن بلوغ طفل و خروج وی از قیمومیت بوده است [۶] ولی چون عنوان قانونی فوق، قدرت پدر حقوق رومی را در اذهان حقوقی جامعه زنده می نمود، به همین جهت قانونگذار عنوان مزبور را به ولایت پدر و مادرتغییر داد. و به این ترتیب عنوان «ولایت پدر و مادر» جایگزین قدرت پدر شد (همو).

 

در قانون جدید مصوب ۱۹۷۰، طبیعت این «ولایت» ضمن الحاق ماده ۳۷۱-۳۷۲ به قانون مدنی ایتالیا به شرح زیر ذکر شده «ولایت ابوینی مربوط به والدین است که به منظور حمایت از امنیت، سلامت و اخلاق طفل برقرار شده است. والدین در قبال مراقبت و تربیت طفل دارای حقوق و تکالیف مقرر می باشد».

 

با این ترتیب در حقوق ایتالیا «حضانت مجموعه ای است از حقوق و تکالیف والدین که به نفع والدین و به منظور حمایت شخص طفل و امـوال او بـرای پدر و مـادر در نظـر گرفته شده است»؛ سازمان حقوقی، «ولایت پدر و مادر» بر طفل در حقوق ایتالیا، دیگر مانند حقوق روم ناشی از «قدرت پدری» نیست؛ بلکه حقی است که از طرف قانونگذار به والدین تفویض شده است. قلمرو این حق، آن چنان که در حقوق روم بوده است دیگر شخصیت طبیعی، سیاسی، اجتماعی، و اقتصادی طفل نیست؛ بلکه فقط حقی است برای حفظ شخصیت طبیعی او.

 

ولایت ابوینی، یک سازمان حمایتی است و قدرت حقوقی که برای والدین مقرر شده، به منظور حمایت از طفل است نه به نفع والدین؛ و والدین تکالیف سنگینی دارند که باید اجرا کنند. این حقوق امکاناتی است که به والدین داده می شود تا بتوانند امر نگهداری، تعلیم و تربیت طفل را اداره کنند.( ولایت حقی است که برای اجرای تکالیف به آنها واگذار شده است تا جایی که بعضی نیز آن را تکلیف دانسته اند؛ تکلیفی که به نفع طفل برقرار شده است[۷]. این حق همیشگی نیست و به موجب ماده ۳۷۲ قانون مدنی ایتالیا «طفل تا موقع بلوغ یا خروج از قیمومیت تحت ولایت والدین می باشد».

 

این امر نشان دهنده محدودیت زمانی حق والدین می باشد و مفاد ماده ۳۷۱ قانون مزبور که مقرر داشته «طفل در تمام عمر باید به پدر و مادر خود احترام کند و هم از آنان قدردانی کند»، بیشتر جنبه اخلاقی دارد و فاقد ضمانت اجرای حقوقی است.

 

درحقوق ایتالیا حضانت حقی است که به منظور حمایت از منافع طفل اعطا شده است و در استقرار آن، ارضاء خودخواهی یا حاکمیت پدر و مادر هدف نبوده است و به همین دلیل نمی توان قلمرو آن را زیاد یا کم کرد.

 

اعراض از این حق یا متوقف ساختن و واگذاری آن با شرایط خاص و آن هم از طریق تفصیلی امکان پذیر است (ماده ۳۷۶ ق.م ). تا جایی که بعضی نویسندگان گفته اند این حق برای انجام تکلیف حضانت شناخته شده است[۸] .(

 

این نکته را نیز باید افزود که در حقوق ایتالیا در کنار نظارتهای اداری و قضایی که بر اعمال این حق و انجام تکالیف ناشی از آن در نظر گرفته شده، همواره اصرار بر این است که این امر به وسیله والدین طفل انجام گیرد و به همین جهت ماده ۱۳۸۸ قانون مدنی ایتالیا مقرر داشته «زوجین نمی توانند… از ولایت پدر و مادری خود (حضانت) و بالاخره از اداره قانونی اموال و قیمومت امتناع ورزند».

 

برای پدری که مدت سه ماه از حضانت طفل خود اعراض کرده و شخص ثالثی عهده دار امر حضانت او گردیده بود، رأی داده شده که: «حق پدر به علت عدم اجرا از بین نمی رود و پدر می تواند حق حضانت خود را بخواهد مخصوصاً زمانی که بطور کلی قطع علاقه نکرده باشد.»

 

در رأی دیگر آمده «در صورت فوت کسی که بعد از طلاق حضانت را برعهده داشته، حضانت به دیگری که زنده است واگذار می شود و محکمه نمی تواند شخص ثالثی را انتخاب کند».

 

[۱](جعفری لنگرودی، ۱۳۶۸، ج ۱، ش ۱۷۲۰ ).

 

 

 

[۲] شایگان، ۱۳۳۹، ج ۲، ص۱۶۹

 

[۳] کاتوزیان، ۱۳۷۵، ج۲، ص۱۳۹

 

[۴] کاتوزیان، ۱۳۴۹، ش۱۹۵

 

[۵] Planiol et ripert, 1957, N.334)

 

[۶] Martyet, 1967, g.1,N. 537 – 539

 

[۷] ibid, N.1197, P. 1147; ibid)

 

[۸] Mazeaud, 1967, g.2, P.1136

 

 

اعراض از حق حضانت

 

آیا دارنده حق حضانت می تواند از آن اعراض کند یا خیر؟ با توجه به ماده ۹۵۹ ق.م ایران که مقرر داشته: «هیچ کس نمی تواند به طور کلی حق تمتع و یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند» و ماده ۹۶۰ قانون مذکور که «هیچ کس نمی تواند از خود سلب حریت و یا در حدودی که مخالف قوانین و اخلاق حسنه باشد از استفاده حریت خود صرف نظر کند».

 

برای والدین حق اعراض از «حق حضانت» امکان پذیر نیست و ماده ۱۱۷۲ نیز همین معنا را صریحاً بیان کرده که «هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل بر عهده آنهاست از نگاهداری او امتناع کنند زیرا این تنها حق سرپرست نیست بلکه امتیازی است در زمره تکالیف حضانت از روی تسامح، تعبیر به حق شده، و در واقع تکلیفی است که از طرف قانونگذار به پدر و مادر تحمیل شده و در نتیجه قابل اسقاط و واگذاری نیست و نمی توان به موجب قرارداد منتقل کرد یا شرط ضمن عقد خارج لازم، آن را ساقط یا منتقل نمود، بلکه تکلیفی است که قانونگذار به جهت حفظ مصلحت طفل و جامعه بر عهده والدین او گذاشته و جز در مواردی مانند انحرافات اخلاقی و ثبوت عدم لیاقت آنها که قانونگذار معین کرده، این حق از آنها قابل سلب نیست. لازم به ذکر است در مواردی که پدر و مادر بنابر رعایت مصالح طفل بصورت معقول و معروف اقدام نمایند، ورود به حریم خانه ایشان و دخالت دولت و حاکمان در نوع اعمال وظایف والدین در نگاه و اندیشه حقوقی اسلام جایز نیست؛ زیرا این نوع دخالت موجب آسیب پذیری فرزند و نیز بر هم خوردن شاکله طبیعی و اخلاقی خانواده است. در هیچ یک از مکاتب قانونگذاری دولت نمی تواند پرستاری شایسته و یا حاکمی باشد که حکم او از نفوذ لازم در عرصه خانواده برخوردار است. زیرا حضانت یک پشتوانه محبت طبیعی و مأمنی از عشق و فداکاری لازم دارد و با قوانین آمرانه حقوقی یا حکومتی به شکل صحیح سامان نمی پذیرد. مگر آنکه به واسطه عدم شناخت صحیح والدین از وظایف یا آسیب پذیری طفل از رفتار آنان نیاز به بازرسی یا نظارت دولت یا حاکم داشته باشند.

 

 

 

 

حق تقدم پدر و مادر در حضانت

 

ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی ایران مقرر داشته که «برای نگهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت و پس از انقضاء این مدت، حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود».

 

قانونگذار در این ماده برای آنکه بین پدر و مادر بر سر انتخاب روش لازم برای نگهداری و تربیت او اختلاف روی ندهد، چاره ای اندیشیده است که به اعتبار آشنا بودن به طرز نگهداری طفل، تا دو سال در پسر و تا هفت سال در دختر، مادر را برای نگهداری از طفل بر پدر مقدم داشته است و در این مدت هر عملی که مادر برای نگهداری طفل لازم بداند، انجام خواهد داد و پدر نمی تواند او را منع نموده، یا روش دیگری را بر او تحمیل کند. زیرا تجانس روحی و اخلاقی مادر و آشنایی او به طرز نگاهداری و تربیت کودک در سنین مزبور بیش از پدر است؛ ولی پس از دو سال در پسر و هفت سال در دختر تربیت اجتماعی را لازم دارند و قدرت پدر نوعاً برای تربیت طفل در این سنین بیش از مادر است. البته نباید از نظر دور داشت که هرگاه مادر یا پدر برای حضانت طفل برگزیده می شود، دیگری باید او را معاضدت و همراهی نماید. البته این حکم قانون است و این مسأله که آیا این حکم، همیشه منطبق با مصلحت طفل است، خود بحث جداگانه ای می طلبد که در این موجز نمی گنجد.

 

 

 

 

حضانت طفل در صورت جدایی ابوین یا فوت آنها

 

در صورتی که عقد ازدواج بین ابوین طفل، منحل گردد یا در اثر ناسازگاری بدون انحلال نکاح، آنان در محل های جداگانه سکونت کنند، این حق تقدم همچنان باقی است و نمی توان ادعا کرد که پس از جدایی زن و شوهر، دادگاه اختیار کامل دارد تا طفل را به هر کدام که می خواهد یا دیگران بسپارد[۱]

 

طفل نزد کسی می ماند که در حضانت او بوده است و طرف دیگر نمی تواند بخواهد که طفل در حضانت او قرار بگیرد. البته در این مدت طرف دیگر، حق ملاقات طفل خود را دارد که این مطلب در ماده ۱۱۷۴ قانون مدنی ذکر شده و تعیین زمان و مکان ملاقات در صورت اختلاف بین ابوین با محکمه است.

 

در صورت فوت یکی از ابوین، مطابق با ماده ۱۱۷۱ قانون مذکور، «حضانت طفل، با آنکه زنده است خواهد بود. هر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد».

 

در این مورد، طرف دیگر زنده، مقدم بر دیگران در حضانت طفل می باشد و حکم این ماده در موردی هم که پس از فوت پدر ولایت به جد پدری می رسد، قابل اجرا است. در این زمینه «ماده واحده قانون واگذاری حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها» مصوب ۶/۵/۱۳۶۴ مقرر داشته است که «حضانت فرزندان صغیر یا محجوری که پدرانشان به مقام والای شهادت رسیده و یا فوت شده باشند، با مادران آنها خواهد بود و هزینه متعارف زندگی این فرزندان چنانچه از اموال خودشان باشد، در اختیار ولی شرعی (وصی یا جد پدری) است و اگر از طریق بودجه دولت یا از بنیاد شهید پرداخت می شود در اختیار مادرانشان قرار می گیرد مگر آنکه دادگاه صـالح در موارد ادعای عدم صلاحـیت مادر حکم به عدم صلاحیت بکند…».

 

اما در صورت فوت پدر و مادر حضانت به جد پدری و در صورت نبودن او به وصی واگذار می شود. ولی هرگاه از این گـروه کـسی نباشد، حضانت با قیـم منصوب دادگاه است و در تعیین قیم نیز مطابق ماده ۱۲۳۲ ق.م خویشان کودک با داشتن صلاحیت مقدم هستند.

 

 

 

موانع یا موارد سقوط حق حضانت

 

اگر والدین به تکالیف خود عمل نکنند یا از حدود اختیارات خود خارج شوند، آیا می توان به آنها همچنان اعتماد کرد و طفل را در اختیار آنها گذاشت؟ اگر پدری در تأدیب فرزند، از میزان مقرر پا را فراتر گذاشت و یا در نگهداری او کوتاهی کرد و…آیا می توان سرپرستی را از او گرفت؟ ذیلاً مواردی که می توان پدر یا مادر را از حق حضانت محروم کرد به اختصار بیان می شود:

 

الف ـ جنون: حق حضانت برای هر یک از مادر و پدر در صورتی است که قدرت اعمال آن را داشته باشد. بنابراین هرگاه در مدتی که مادر حق حضانت طفل را دارد ـ دو سال در پسر و هفت سال در دخترـ دیوانه شود، چون قادر به نگهداری و تربیت طفل نیست و چه بسا او را در وضعیت خطرناکی قرار دهد، حق حضانت مادر، ساقط می شود و پدر این حق را خواهد داشت. این مطلب در ماده ۱۱۷۰ ق.م ذکر شده است. جنون پدر نیز در حکم جنون مادر و سبب سقوط حق حضانت می شود[۲]  در این صورت حضانت طفل تا سن بلوغ بر عهده مادر می باشد و این مطلب مستنبط از ماده ۱۱۶۸ و ۱۱۶۹ و وحدت ملاک ماده ۱۱۷۰ ق.م می باشد. و مقصود از جنون در ماده ۱۱۷۰ق.م اعم از جنون ادواری و دائمی است؛ مگر اینکه جنون استمرار نداشته باشد و یا چنان زود گذر و نادر باشد که در عرف نتوان شخص را دیوانه نامید و به هرحال مصلحت طفل باید مد نظر قرار گیرد (همو).

 

ب ـ ازدواج مجدد: هرگاه پـس از طلاق، مطابق قانون، مادر عـهده دار حـضانت طفل خود باشد و در این دوره، شوهر دیگری انتخاب کند، مطابق ماده ۱۱۷۰ق.م حـق حضانت او ساقط می شود و حضانت با پدر خواهد بود.

 

به عبارت دیگر شوهر کردن مادر حق تقدم او را نسبت به پدر از بین می برد، اما درصورت فوت پدر، حضانت در هر حال با مادر است و شوهر کردن در آن اثر ندارد. و سقوط حق حضانت مادر در صورت حیات پدر است. و برخی عقیده دارند که قانون از این جهت ناقص است که ازدواج مجدد پدر طفل را موجب سقوط حق حضانت از طفل نمی داند، حال آنکه رفتار نامادری با طفل نیز ممکن است سلامت و تربیت طفل را به خطر اندازد.

 

ج ـ کفر: کفر نیز مانع حضانت است، هر چند در قانون بر آن تصریح نشده است. پس اگر مرد مسلمانی با زن مسیحی ازدواج کند و پس از بچه دار شدن زن و شوهر از هم جدا شوند، حضانت با پدر است

 

د ـ انحطاط اخلاقی و ناتوانی در نگهداری طفل: ماده ۱۱۷۳ ق.م مقرر داشته که «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا مدعی العموم (دادستان) هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند». با بررسی این ماده می توان دو فرضیه را در این رابطه ارائه نمود:

 

۱ـ در صورتی که به علت طلاق یا علل دیگر، ابوین طفل در یک منزل زندگی نکنند و در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی کسی که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، در این فرض دادگاه طفل را از او گرفته و به دیگری (پدر و یا مادر حسب مورد) می سپارد؛ زیرا به دستور ماده ۱۱۶۸حضانت طفل، هم حق و هم تکلیف ابوین است.

 

پس هرگاه در یکی از ابوین که حق اولویت دارد، عللی موجود باشد که نتواند از طفل نگهداری کند، دیگری عهده دار آن خواهد شد.

 

۲ـ در صورتی که ابوین طفل با هم زندگی می کنند و در اثر انحطاط اخلاقی آنان صحت جسمانی و تربیت طفل در معرض خطر باشد، مثلاً مادر طفل، ولگرد و لاابالی باشد و طفل را آزاد گذارد یا پدر، مردی عیاش باشد که در مجالس و محافل ناشایست طفل را با خود همراه ببرد و به تربیت او نپردازد و دیگری هم نتواند از این کار وی ممانعت کند، دادگاه آنچه را که به مصلحت طفل باشد، انجام می دهد (در این مسیر مختار است) مانند سپردن طفل به دیگری، تعیین سرپرست برای او یا نظارت کسی بر نگهداری او و غیره.

 

در این زمینه قانون ایتالیا مقرر داشته که قاضی باید با توجه به مصلحت طفل نگهداری او را به پدر یا مادر واگذار کند و در موارد استثنایی (همانند انحرافات اخلاقی آنها) حضانت به شخص ثالثی که ترجیحاً از میان خویشان طفل است انتخاب خواهد شد و در صورت عدم امکان، به یک موسسه تربیتی محول خواهد شد[۳]

 

در قانون ایتالیا تصریح شده است که همسری که حضانت طفل به او واگذار نشده، مکلف است به تناسب امکانات مالی خود در هزینه نگاهداری و تربیت اولاد شرکت کند (ماده ۲۸۸ اصلاحی). شرکت در این هزینه ها به صورت مستمری خواهد بود که به متصدی حضانت پرداخت می شود. در قانون ایتالیا برای حمایت از طفل تأمین نفقه پرداخت نشده از طریق خزانه دولت نیز پیش بینی شده که در این صورت پس از پرداخت آن توسط خزانه، خزانه داری قائم مقام طلبکار خواهد و بدهکار باید علاوه بر اصل بدهی، ده درصد به عنوان غرامت به خزانه داری بپردازد. البته این بحث در قانون مدنی ما مربوط به نفقه طفل می باشد که در مبحث جداگانه ای نفقه زوجه و اولاد، مطرح می شود. به هر حال نفقه زوجه و طفل مطابق قانون مدنی بر عهده پدر است؛ البته تکلیف پرداختن هزینه نگهداری مشروط بر این است که کودک از نظر مالی به آن نیاز داشته باشد که تعیین نحوه پرداخت هزینه نگهداری و نفقه اولاد در صورت صدور گواهی عدم سازش، مطابق ماده ۱۲ قانون حمایت خانواده، با حکم دادگاه است که باید طریق اطمینان بخشی برای آن معین کند. پرداخت نفقه اولاد نیز بر سایر دیون مقدم است.

 

مصادیق انحطاط اخلاقی مذکور در ماده ۱۱۷۳ مذکور، که موجب محروم شدن از حق حضانت طفل می شود، بیان نشده بود و این امر موجب اختلاف رویه در دادگاه می شد که برخی موردی را انحطاط می دانستند و برخی دیگر همان مورد را انحطاط نمی دانستند. و بالاخره قانونگذار در ۱۱/۸/۱۳۷۶، ماده ۱۱۷۳ را اصلاح نمود و موارد انحطاط اخلاقی را معین و به اختلافها پایان داد. این موارد عبارتند از: «۱ـ اعتیاد زیان آور به الکل، مواد مخدر و قمار؛ ۲ـ اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء؛ ۳ـ ابتلا به بیماری های روانی با تشخیص پزشکی قانونی؛ ۴ـ سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود به مشاغل ضد اخلاق مانند فساد و فحشاء، ولگردی و قاچاق؛ ۵ـ تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف».

 

دادگاه باید از راه های ممکن این موارد را احراز نماید تا بتواند به انحطاط اخلاقی و سلب حق حضانت حکم بدهد. بند ۵ مذکور قید متعارف را آورده است؛ از این جهت که ماده ۱۱۷۹ ق.م تنبیه طفل را از سوی ابوین را مجاز دانسته ولی ابوین نمی توانند به استناد حق تنبیه طفل را خارج از حدود تأدیب و تنبیه نمایند. حدود تأدیب را نیز عرف هر جامعه معین می کند.

 

این همه درباره حضانت و نگهداری طفل سخن گفته شد، اما باید گفت با کمال تأسف حقوق نتوانسته آن گونه که باید در حفظ و نگهداری، تعلیم و تربیت و آماده ساختن طفل برای زندگی اجتماعی به کمال مطلوب برسد.

 

در زندگی کودک و رابطه آن با پدر و مادر هزاران نکته لطیف و ظریف وجود دارد که حقوق نه می خواهد و نه می تواند آنها را پیش بینی کند و دستگاه قضایی نیز در اجرای آن به قدر متیقنی اکتفا می کند. به گفته دکتر کاتوزیان در خانواده نمی توان حقوق و اخلاق را از هم جدا ساخت و مرز بین قواعد آن دو را به دقت رسم کرد[۴]

 

مسائل خانوادگی و رابطه زوجین یا اطفال مسائلی نیست که تنها در چارچوب قوانین حل و فصل شود و یا قانون حمایت خانواده بتواند آن را به کمال برساند؛ بلکه اینها مسائلی است که افراد جامعه باید آنها را درک نموده بخواهند و دوست داشته باشند که انجام دهند.

 

چگونه می توان با چند ماده قانون، یک اداره و مدعی العموم و محکمه ای احیاناً ناآشنا به مشکلات کودکان در زندگی روزمره پدر و مادر و فرزندان دخالت نمود. در تمام اوقات اعمال آنها را زیر ذره بین انتقادات حقوقی قرار داد، آیا چنین کودکی خالی از عقده های روانی بار نخواهد آمد؟ باری، با کمال تأسف، حقوق همیشه حداقل ممکن را در روابط بین افراد در نظر می گیرد و در جایی که همسایه ما از گرسنگی می میرد و ما از همه نعمتها برخورداریم و حاضر نیستیم به این همسایه کمک مادی یا معنوی نماییم هیچ ضمانت اجرایی حقوقی گریبان ما را نمی گیرد. فقط وقتی آتشی را بر می افروزیم، با این غفلت، خانه همسایه را می سوزانیم، در صورتی که در این رابطه بین قصد و تقصیری مصداق پیدا کند مسؤولیت حقوقی به سراغ ما می آید؟ ولی چه باید کرد که قلمرو اخلاق، ضمانت اجرایی حقوقی ندارد حقوق کودک از این ماجرا دور نمانده و وظایف خانواده و اجتماع در قبال او تنها در وجدان اخلاقی افراد آن هم نه قاطبه افراد بلکه عده ای صاحب دل، متوقف مانده است. سرنوشت او فقط در خلال ۱۲ ماده قانون مدنی (مواد ۱۱۶۸ ـ ۱۱۷۹) و ۴ ماده قانون حمایت خانواده (مواد ۹، ۱۲، ۱۳، ۱۸) بیان شده است.آیا می شود این همه احتیاجات و نیازهای جسمی، روانی، روحی، عاطفی و اجتماعی کودک را به وسیله چند ماده قانونی تأمین نمود؟! تازه این مقررات در صورت وجود اختلاف بین ابوین در حضانت طفل مطرح می شود و به عنوان قواعد آمر، اختلافات آنها را بر سر کودک علی الظاهر حل می نماید.

 

سخن در این است که وقتی کودکی در مسیر اختلافات قرار می گیرد و می خواهیم بامقررات، سرنوشت او را تعیین کنیم، نفس اختلافات، مراجعه به محاکم و برخورد با قضات حرفه ای احیاناً دور از لطافت و ظرافت ایام کودکی، خود صدمه ای بر روح و روان طفل وارد می کند، زیرا زمان او زمان لبخند ها، تبسم ها، خوش بینی ها و خوش باوریهاست نه آشنایی با مسائل حقوقی حضانت و راهروهای دادگاه ها و درگیر شدن با اختلاف نظرهای حقوقی بر سر مسأله اولویت در حضانت، مدت حضانت پدر و مادر و غیره.

 

شاید فعلاً چاره ای جز این نیست و از همه کس نمی توان انتظار داشت که آمادگی توجه به تمام مصادیق اخلاقی را داشته باشند.

 

به هر حال در مورد کودک و مقررات حضانت او باید ترتیبی اتخاذ شود که از اختلاف و نابسامانی های او پیش گیری شود تا نیازی به مراجعه به محاکم دادگستری حاصل نشود. و بالاخره باید توجه داشته باشیم که علم روانشناسی علت اصلی ناسازگاری و ناراحتی های روحی را در عوامل مربوط به قبل از تولد و دوران کودکی بر شمرده است و گفته است که این ناسازگاریها در هر سنی به شکل معین تجلی می نماید و در صورت غفلت از درمان آنها، تا جایی فزونی می یابد که کودک را به صورت فردی شرور و بی باک بار می آورد که در اجتماع موجبات زحمت و ناراحتی خود و دیگران را فراهم می سازد. و باز باید بدانیم که کودک تا زمانی که به او توجه نشده، ناراحت، نامطمئن و مضطرب است و بسیاری از جوانان بالغی که بی عاطفه و خشمگین اند به خاطر نیازی است که در کودکی به محبت داشته اند و این نیاز از آنها دریغ گردیده و در نتیجه صفات مزبور را در آنها به وجود آورده است [۵]

 

با این ترتیب ملاحظه می شود که برای حمایت کودک و آماده ساختن او برای یک زندگی صحیح وجود جمعاً ۱۶ ماده در حقوق مدنی ایران از نظر کمی و کیفی تا چه اندازه کم و ناقص است و با ایده آل حقوق او تا چه حد فاصله دارد.

 

اعلامیه حقوق کودک و ژنو در سال ۱۹۲۴ توسط جامعه ملل و متعاقب آن اعلامیه حقوق بشر در تاریخ دهم دسامبر ۱۹۴۸ (۱۹ آذر ماه ۱۳۲۷) به وسیله مجمع عمومی سازمان ملل متحد به تصویب رسید که برای حمایت کودک موادی پیش بینی نموده اند؛ ولی در سال ۱۹۵۹ یعنی ۳۵ سال بعد از اعلامیه اول، متوجه شدند که اصلاح و تکمیل آن لازم است؛ لذا اعلامیه حقوق کودک به وسیله نمایندگان ۷۸ کشور در تاریخ ۲۰ نوامبر ۱۹۵۹ به تصویب رسید این اعلامیه گامی بود در جهت حمایت کودک که با مطالعه آن ملاحظه می شود تا چه حد وضع اطفال در کشورهای جهان با ایده آل حقوق سازمان ملل فاصله داشته است.

 

اصل دوم اعلامیه مذکور بیان داشته که «هر کودک از حمایت خاصی برخوردار خواهد بود و به موجب قوانین و سایر وسائل، امکانات و تسهیلاتی به او داده خواهد شد تا بتواند از نظر جسمی و فکری ـ روحی و اجتماعی به نحوی سالم و طبیعی در محیطی آزاد و شایسته رشد نماید در قوانینی که برای این منظور وضع می شود مصالح عالیه کودک باید بیش از هر نکته دیگر مورد توجه قرار گیرد» [۶]

 

اگر هدف از تربیت افراد، تنها پرورش قوای بدنی و ذهنی و کسب معلومات جهت شغل باشد، دیگر نیازی به کانون گرم خانواده نیست؛ زیرا این اهداف در مؤسسات عمومی بهتر میسر است؛ اما اجتماع افرادی را لازم دارد که علاوه بر صفات فوق، نیروهای روحی، هنری و عواطف آنها نیز پرورش یافته باشد. پرورش عواطف و احساسات، علاقه مند شدن به خانواده و اجتماع، واحد بودن احساسات نوع دوستی، علاقه به آب و خاک و بهره مند بودن از احساسات لطیف بشری و سایر صفات ممتاز تنها در کانون گرم خانواده میسر است (بطحایی، ۱۳۴۶، ص ۱۷۷).

 

اصل چهارم اعلامیه مذکور، به مراقبت های کافی قبل از تولد برای طفل و مادرش اشاره کرده است و بهره مند بودن از تغذیه کافی، مسکن، تفریح و خدمات بهداشتی را حق کودک دانسته است. ملاحظه می شود که حمایت و حضانت طفل، محدود به بعد از تولد نمی باشد؛ بلکه زمان قبل از ولادت و بارداری را نیز شامل می شود که البته این مسائل به شکل کاملتر در فقه اسلامی ما نیز مطرح شده و اسلام دقت ویژه ای به آنها داشته است؛ به گونه ای که حتی آداب خاصی را برای انعقاد نطفه طفل نیز ضروری دانسته است که ما در مقام بحث از آن نیستیم.

 

در حقوق فعلی ما لازم است تکالیف پدر و مادر در قبال دوره بارداری و قبل از تولد تعیین شود تا ایشان ملزم به اجرای آن گردند و تسهیلات لازم پزشکی، روانی و مالی به وسیله دولت در اختیار مادران قرار بگیرد و مراکز بیشتری در سراسر کشور جهت دادن تعلیمات لازم به مادران در این خصوص ایجاد شوند. البته اخیراً به این مسأله توجه بیشتری شده و از طریق رسانه های گروهی نیز اطلاعاتی داده می شود، اما هنوز هم نقاط بسیاری هستند که از چنین امکاناتی محرومند.

 

خود مادر نیز در حین بارداری از زایمان و مراقبتهای بعدی که برای حضانت طفـل نیازمند سلامت کامل است، نباید فراموش گردد. شاید این مبحث به نفقه زوجه و اطفال بیشتر مرتبط باشد؛ اما به مناسبت بحث حضانت کودک مورد اشاره قرار می گیرد.

 

اصل ششم اعلامیه حقوق کودک مقرر داشته که کودک برای رشد متعادل شخصیت خود نیازمند محبت و تفاهم است و تا جایی که ممکن است کودک تحت مراقبت و مسؤولیت والدین خود و در هر حال در محیطی محبت آمیز برخوردار از امنیت مادی و اخلاقی پرورش خواهد یافت. کودک خردسال جزء در موارد استثنایی نباید از مادرش جدا شود. جامعه و مقامات حکومتی موظفند که در مورد اطفال بدون خانواده و در مورد اطفال مستمند، مراقبت خاص مبذول دارند. پرداخت کمک هزینه دولتی و غیر دولتی جهت نگهداری اطفال خانواده های پر جمعیت نیز امری پسندیده و مطلوب خواهد بود این اصل به نقش مهر و محبت مادری در رشد کودک و آثار نامطلوب دور ماندن کودک در دامان مادری، توجه نموده است. به عبارت دیگر، هیچ چیز جایگزین مهر و شیر مادر نمی تواند باشد.

 

اصل هفتم نیز به اجباری و جسمانی بودن تعلیم و تربیت کودک اشاره نموده تا وی با بهره گرفتن از فرصتها و استعدادهای پرورش یافته عضو مفیدی برای جامعه باشد. این مسأله متوجه پدر و مادر و دولت می باشد.

 

نکته حائز اهمیت در خصوص اعلامیه حقوق کودک این است که در هیچ یک از مواد و اصول آن سخن از تنبیه و تأدیب کودک به میان نیامده است و وظیفه پدر و مادر، دولت و اجتماع را در قبال کودک با «کلمات مراقبت و حمایت های خاص» و یا «تربیت و مراقبت ویژه» بیان داشته است. این بدان جهت است که در امر تعلیم و تربیت، مراقبت و پرورش صحیح به خوبی می تواند جایگزین تنبیه و تأدیب گردد[۷]

 

بسیار به جاست که دولت به کمک خانواده های بی بضاعت و دارای اولاد زیاد بشتابد وسائل تربیت، تعلیم و نگهداری اطفال آنها را فراهم آورد.

 

مقاله حاضر تاکنون به بحث پیرامون حقوق کودک بر والدین و به خصوص حق حضانت پرداخت. در قسمت پایانی مقاله به این نکته نیز اشاره می کنیم که والدین در مقابل این حقوق، از نظر قانونی چه حقی بر کودک و فرزند خود دارند؛ به عبارت دیگر کودک چه تکلیفی در قبال ابوین خود دارد؟ زیرا هیچ حقی نیـست مـگر آنکه تکـلیفی در

 

مقابل آن وجود داشته باشد.

 

در این خصوص تنها ماده ۱۱۷۷ از قانون مدنی ایران مقرر داشته است که طفل باید مطیع ابوین خود بوده و در هر سنی که باشد، باید به آنها احترام کند، و به این ترتیب به لزوم اطاعت از پدر و مادر و احترام به آنها اشاره نموده است. مطابق این ماده پدر و مادر می توانند کودک را مجبور سازند که در محل انتخاب شده آنان سکونت کند یا به حکم دادگاه او را به خانه پدری بازگردانند. همچنین است اختیار پدر یا مادری که به تنهایی حضانت طفل را بر عهده دارد[۸]

 

البته لزوم اطاعت طفل، با بلوغ وی به پایان می رسد و طفل از تحت ولایت و حضانت ابوین خارج می گردد. اما مطابق قسمت اخیر ماده مذکور، احترام نمودن به پدر و مادر از سوی فرزند، محدودیت زمانی و سنی ندارد و فرد در هر سنی باید والدین را احترام نماید، گرچه ضمانت اجرای قانونی برای آن ذکر نشده است و ضمانت اجرای آن اخلاق دینی و مذهبی فرد می باشد. قرآن نیز تأکید فرموده که بالوالدین إحساناً؛ «به پدر و مادر نیکی کنید» (انعام، ۱۵۰) «ولاتقل لهما اف و لاتنهر هما و قل لهما قولاً کریماً» (اسراء، ۲۳)، آیات و روایات فراوانی درباره نحوه رفتار می باشد و احترام و ادب در برابر آنان و التزام به خدمتگذاری ایشان وارد است که از موضوع فعلی این نوشتار خارج می باشد همان طور که قبلاً نیز اشاره شد، مطابق ماده ۳۷۲ قانون مدنی ایتالیا طفل با بلوغ از قیومت والدین خارج می شود، اما مطابق با ماده ۳۷۱ قانون مزبور، وی در تمام عمر باید به پدر و مادر خود احترام نماید و از آنان قدردانی کند.

 

[۱] (کاتوزیان، ۱۳۷۱، ج۲، شماره ۳۹۹ ).

 

[۲] (کاتوزیان، ۱۳۷۱، ج۲، شماره ۴۰۱-۴۰۵).

 

[۳] (۲۸۷ ق.م اصلاحی ایتالیا

 

 

 

[۴] کاتوزیان، ۱۳۷۱، ص ۴۱۸

 

[۵] ۸، ص ۱۱-۱۳٫ موسوی،۱۳۴۲، شماره

 

 

 

[۶] (مدیرنیا، ۱۳۷۹، ص ۱۸۱).

 

[۷] (شریعتمداری، ۱۳۷۴، ص ۴۷۰).

 

[۸] (کاتوزیان، ۱۳۷۱، ج ۱۲، ص ۳۸۸).

تعهد رفتار ملت کامله­الوداد را می­توان از جهتی به تعهد رفتار ملت کامله­الوداد متقابل (دوجانبه) و تغهد رفتار ملت کامله­الوداد غیرمتقابل (یکجانبه) و از جهت دیگر به تعهد رفتار ملت کامله­الوداد مشروط و تعهد رفتار ملت کامله­الوداد غیرمشروط تقسیم نمود[۱]. در ذیل به ویژگی حقوقی هر یک پرداخته می­شود.

 

 

 

۱-۲-۱- تعهد رفتار ملت کامله­الوداد غیرمتقابل (یکجانبه)

 

بر طبق این نوع از تعهد رفتار ملت کامله­الوداد، یک دولت در برابر دولت دیگر تعهدی مبنی بر اعطای رفتار ملت کامله­الوداد بر عهده می­گیرد، بدون آنکه طرف مقابل چنین تعهدی را بر عهده گیرد. این ساده­ترین شکل تعهد است که دولت معطی متعهد می­شود و دولت ذینفع آن را می­پذیرد.

 

بنابراین ایجاب و قبول که از ویژگی­های هر تعهد قراردادی است، در معاهده متضمن این نوع تعهد نیز وجود دارد، اما مبتنی بر تعهد متقابل نمی­باشد و تنها یک تعهد یکجانبه وجود دارد.

 

 

در عصر حاضر با توجه به اینکه “تقابل” از اصول بنیادین در تجارت بین­الملل است، تعهد یکجانبه در شرایط خاص و استثنائی کاربرد دارد. مثلاً معاهداتی که رفتار ملت کامله­الوداد را به کشتی­های دولتهای بدون ساحل اعطا می­نمایند. در واقع دولت بدون ساحل در وضعیتی نیست که بتواند همین امتیاز را به دولت معطی اعطا نماید، اگرچه دولت ذینفع می ­تواند نوع دیگری از امتیاز را به دولت معطی اعطا نماید، اما تعهد رفتار ملت کامله­الوداد همچنان یک طرفه باقی می­ماند[۲].

 

 

 

۲-۲-۱– تعهد رفتار ملت کامله­الوداد متقابل (دوجانبه)

 

در معاهده دو یا چند جانبه متضمن تعهد رفتار ملت کامله­الوداد متقابل، طرفین آن موافقت به اعطای رفتار ملت کامله­الوداد می­نمایند. بنابراین برخلاف معاهده متضمن تعهد رفتار ملت کامله الوداد غیرمتقابل که تنها یک طرف، متعهد به اعطای رفتار ملت کامله الوداد به طرف مقابل می شود، در معاهده شامل تعهد رفتار ملت کامله الوداد متقابل هر دو طرف (همه طرفین آن) متعهد به اعطای رفتار ملت کامله الوداد به یکدیگر می شوند.

 

امروزه رفتار متقابل ویژگی طبیعی تعهدات رفتار ملت کامله­الوداد به حساب می­آید.تعهدات رفتار ملت کامله­الوداد در  موافقتنامه­های اصلی سازمان جهانی تجارت[۳]، نمونه برجسته­ای از این نوع تقابل است.

 

کمیسیون حقوق بین الملل در ماده ۱۳ طرح پیش ­نویس خود در سال ۱۹۷۸ این نوع تعهد را تحت عنوان “تعهد ملت کامله­الوداد مشروط به رفتار متقابل” مورد شناسایی قرار داده است و مقرر می­دارد: “چنانچه تعهد ملت کامله­الودادی مشروط به رفتار متقابل شده باشد، دولت ذینفع حق دریافت رفتار مطلوب را تنها بر مبنای اعطای رفتار متقابل مورد توافق به دولت معطی به دست می­آورد[۴].”

 

بند (و) از شماره ۱ ماده ۲ این طرح منظور از رفتار متقابل را جبرانی از یک نوع و یک میزان بین دولتهای معطی و ذینفع بیان می­ کند[۵].

 

 

 

۳-۲-۱- تعهد رفتار ملت کامله­الوداد مشروط (مشروط به تعهد هم­­عرض)

 

تعهد رفتار ملت کامله­الوداد مشروط به تعهد هم­ عرض یا مشروط به جبران[۶] دربردارنده­ نوعی از تقابل است که تأکید بر تبادل همزمان منافع یا تعهدات معادل می­شود. به عبارت دیگر در صورتی دولت ذینفع بنابر این نوع تعهد از امتیاز اعطایی به دولت ثالث بهره­مند می­شود که در همان زمان، معادل این امتیاز به دولت امتیاز دهنده اعطا نماید.

 

به عنوان مثال اگر دولتهای (الف) و (ب) معاهده دارای تعهد رفتار ملت کامله الوداد مشروط منعقد نمایند، هنگامی که (الف)، امتیاز (x) را به دولت ثالث اعطا می کند، در صورتی (ب) می تواند از امتیاز (x) از جانب (الف) بهره مند گردد که در همان زمان (ب) نیز امتیاز (x) یا معادل آن را به (الف) اعطا کند.

 

برای تشخیص تفاوت تعهد رفتار ملت کامله الوداد مشروط با تعهد رفتار ملت کامله الوداد متقابل در قالب مثال مذکور می توان گفت که اگر دولتهای (الف) و (ب) معاهده دارای تعهد رفتار ملت کامله الوداد متقابل منعقد نمایند، هنگامی که (الف)، امتیاز (x) را به دولت ثالث اعطا کند، برخورداری (ب) از امتیاز (x) منوط به اعطای این امتیاز یا معادل آن به (الف) نیست. البته به دلیل وجود تعهد متقابل، هنگامی که (ب) نیز امتیاز (x) یا هر امتیاز دیگری را به دولت ثالث اعطا کند، می بایست آن امتیاز را به (الف) اعطا نماید.

 

 

اگرچه تعهد رفتار ملت کامله الوداد مشروط مبتنی بر برابری است، اما نفی مؤدبانه اعطای رفتار ملت کامله­الوداد می­باشد، زیرا دولتهای متعاهد متعهد می­شوند به اینکه برای اعطا منافع خاص مشابه، نسبت به منافعی که قبلاً به کشورهای ثالث تسری داده بودند، به مذاکره بپردازند[۷].

 

این شکل از تعهد امروزه متروک شده است، اما به لحاظ این که از منظر حقوق بین­الملل همچنان معتبر است، بند (الف) شماره ۱ ماده ۲ طرح مواد کمیسیون حقوق بین­الملل راجع به تعهدات ملت کامله­الوداد، این تعهد را تعریف و به رسمیت شناخته است.

 

مطابق این بند، تعهد مشروط به تعهد هم­ عرض (مشروط به جبران) تعهدی است که به شکل یک تعهد هم­ عرض (تعهد جبرانی) در یک معاهده دربردارنده تعهد ملتهای کامله­الوداد درج می­گردد و دررابطه با هر مسئله­ای که به توافق میان کشور ذینفع و کشور امتیازدهنده رسیده باشد، عنوان می­گردد[۸].

 

ماده ۱۲ طرح مزبور درباره نحوه تأثیرگذاری این نوع تعهد مقرر می­نماید: “چنانچه تعهد ملت کامله­الوداد مشروط به جبران شده باشد، دولت ذینفع حق دستیابی به رفتار ملت کامله­الوداد را تنها به موجب اعطا جبران مورد توافق به دولت معطی به دست می­آورد[۹].”

 

 

 

۴-۲-۱- تعهد رفتار ملت کامله­الوداد غیرمشروط (مطلق)

 

مطابق با تعهد رفتار ملت کامله­الوداد غیرمشروط، دولت معطی ملزم به اعطای هر نوع منفعتی به دولت ذینفع خواهد بود که داخل در حوزه تعهد است و به دولت ثالث اعطا شده است، بدون اینکه دولت ذینفع ملزم به دادن چیزی به عنوان جبران باشد.

 

ماده ۱۱ طرح پیش ­نویس کمیسون حقوق بین­الملل این تعهد را تعریف و شناسایی نموده است[۱۰] و مهمترین مثال از کاربرد این نوع تعهد، تعهدات رفتار ملت کامله­الوداد در موافقتنامه­های اصلی سازمان جهانی تجارت می­باشد که اعطای رفتار ملت کامله­الوداد را حسب مورد، فوری و بدون قید و شرط مقرر می­دارند[۱۱].

 

تعهد غیرمشروط به طرفین حقوق برابر اعطا می­ کند. اما لزوماً کشورها از منافع مادی برابر بهره­مند نمی­شوند. برای کاهش چنین آثاری و برقراری اصل تقابل بر اساس آزادی قراردادها و حاکمیت اراده، دولتها رفتار ملت کامله­الوداد غیرمشروط را تابع یکسری قیود و محدودیتها از قبیل تعیین مدت و اعطای امتیازات تعرفه­ای می­نمایند. این قیود، ماهیت رفتار ملت کامله­الوداد را به رفتار ملت کامله­الوداد مشروط تبدیل نمی­کند، زیرا همچنان دولت ذینفع برای قرارگرفتن در جایگاه ثالث، لازم نیست جبران یا مابه­ازایی به دولت معطی اعطا نماید.

 

واضح است که این قیود می بایست در موافقتنامه مربوطه درج شود و دولت متعهد به اعطای رفتار ملت کامله الوداد غیرمشروط در آینده نمی تواند به طور یکجانبه قیود دیگری را به طرف متعاهد ذینفع تحمیل نماید.

 

باتوجه به توضیحات راجع به انواع تعهدات رفتار ملت کامله الوداد می توان متذکر گردید که این تعهدات می تواند از نوع غیرمتقابل مشروط، غیرمتقابل غیرمشروط، متقابل مشروط یا متقابل غیرمشروط باشد.

 

 

 

بند دوم- تعهد رفتار ملی

 

در ادبیات حقوق بین­الملل اصولاً تعهد رفتار ملی را در دو مفهوم کاملاً متفاوت می­توان مشاهده نمود که گاه از آنها به­ عنوان مفهوم کلاسیک و مفهوم نوین تعهد رفتار ملی نیز یاد می­شود. منظور از تعهد رفتار ملی به عنوان یکی از تعهدات اصلی و بنیادین منع تبعیض در حوزه تجارت بین­الملل که به عنوان بخشی از این تحقیق مطمح نظر است، مفهوم نوین رفتار ملی می­باشد، اما برای شناخت جامع و مشخص از این تعهد در ذیل به هر دو مفهوم پرداخته می­شود.

 

 

 

۱-۲- تئوری کلاسیک تعهد رفتار ملی (دکترین کالوو)

 

۱-۱-۲- مفهوم و ماهیت تئوری کلاسیک تعهد رفتار ملی

 

مفهوم کلاسیک استاندارد یا تعهد رفتار ملی بیان می­دارد، به دلیل آنکه بیگانگان باید از قوانین محل اقامت اطاعت کنند و در واقع به شرایط محلی با همه منافع و مضرات تسلیم شده‌اند، لذا تنها مجازند انتظار رفتار برابر با اتباع را از کشور پذیرنده داشته باشند[۱۲].

 

از آنجا که این استاندارد رفتاری بعدها توسط حقوقدان آرژانتینی کارلوس کالوو (Carlos calvo) در سال ۱۸۶۸ مورد تأیید و گسترش قرارگرفت و در اثر همین امر چالشهای بسیاری در گستره حقوق بین­الملل ایجاد شد که کماکان هم ادامه دارد، لذا از این استاندارد به “دکترین کالوو” هم یاد می­شود. همچنین دکترین کالوو مبتنی بر دو اصل است: نخست آنکه بنابر اصل حاکمیت سرزمینی، هر دولت حاکم حق دارد نظام اقتصادی خاص خود را به دور از مداخلات و تحمیلات خارجی مورد تجدید نظر قرار دهد. دیگر آنکه مطابق اصل برابری حاکمیت ملتها، بیگانگان نباید از حقوق و مزایایی بیشتر از آنچه به اتباع خود کشور تعلق می­گیرد، برخوردار گردند[۱۳].

 

این دیدگاه کالوو شرایط را برای بروز هر نوع واکنش غیرمنتظره­ای علیه بیگانگان از سوی قانون داخلی کشورها فراهم کرد.

 

همچنین دکترین کالوو این نظریه را بیان می­داشت که بیگانگان برای احقاق حقوق خود باید منحصراً به دادگاههای ملی دولت میزبان مراجعه کرده و حق ندارند، در این رابطه به نهاد حمایت دیپلماتیک به­ وسیله دولت متبوعشان متوسل شده یا در برابر دیوانهای بین­المللی مبادرت به طرح دعوی نمایند. ایجاد این مفهوم از رفتار ملی مبتنی بر زور و تهدید دولتهای صادر کننده سرمایه است که از طریق این سیاست نظرات خود در حقوق بین­الملل را بر دولتهای خارجی تحمیل می­کردند[۱۴].

 

با هرچه بیشتر طرفدار پیدا کردن این دکترین در کشورهای آمریکای لاتین و کشورهای در حال توسعه آسیایی و آفریقایی، این کشورها به هنگام انعقاد قرارداد با اتباع خارجی به ویژه در زمینه سرمایه­گذاری خارجی با استناد به این دکترین، شرطی را تحت عنوان “انصراف از حمایت دیپلماتیک” یا “شرط کالوو” در قرارداد درج می­کردند و بنابر آن حق اتباع خارجی در استفاده از حمایت دیپلماتیک دولت متبوعشان را سلب می­نمودند.

 

این شرط تصریح می­ کند که تمامی اختلافات طرفین باید منحصراً از طریق توسل به قانون داخلی دولت میزبان حل و فصل گردد. با تبعه خارجی همانند تبعه دولت طرف قرارداد (دولت محل اقامت تبعه خارجی) رفتار می­شود و کلیه موارد اقامه دعوای بین­المللی کان لم یکن تلقی می­گردد[۱۵]. هدف از ایجاد چنین شرطی نیز جلوگیری از سوء استفاده از حمایت دیپلماتیک بوده است. بنابراین شرط کالوو در ایجاد شرایط برابر میان اتباع داخلی و خارجی مکمل دکترین کالوو می­باشد.

 

ذکر این نکته لازم است که در تئوری رفتار ملی بعضی از نابرابریها مجاز است. “به عنوان مثال، ضرورتی ندارد که اتباع بیگانه از حقوق سیاسی برخوردار باشند، می‌توان در قوانین محدودیت‌هایی را برای استخدام آنان در برخی مشاغل در نظر گرفت یا در دسترسی به محاکم به پرداخت تأمین هزینه­ های دادرسی مجبور شوند  و این امر به منزله تعارض با معیار رفتار ملی برابر نیست، چرا که این امور مربوط به مصالح ملی و اعمال حاکمیت است و برابری کامل بیگانگان با اتباع ممکن است استقلال کشور را در ابعاد مختلف مخدوش سازد[۱۶].”

 

۳۱- محمدرضا ضیائی بیگدلی، حقوق معاهدات بین المللی، (گنج دانش، تهران، چاپ سوم، ۱۳۸۵)، ص ۱۳۹٫

 

۳۲- فریده­السادت چاوشی، پیشین، صص ۲۹ و ۶۸

 

 

 

۳۳- موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت (GATT)، موافقتنامه عمومی راجع به تجارت خدمات  (GATS)و موافقتنامه راجع به جنبه های مرتبط با تجارت حقوق مالکیت معنوی (TRIPS)، موافقتنامه­های اصلی سازمان جهانی تجارت هستند.

 

۳۴- Draft article on most favoured nation clause, 1978, art 13.

 

۳۵- Yearbook of the International Law of Commission, op.cit, p 39.

 

۳۶- Condition of Compensation

 

۳۷- Ustor Endre, “Most favoured Nation clause”, in Ecncylopedia of public International Law, vol. 8, 1958, p 412.

 

نقل از فریده­السادات چاوشی، پیشین، ص ۵۴٫

 

۳۸- Draft article on most favoured nation clause, 1978, art 2:1(f).

 

۳۹- Draft article on most favoured nation clause, 1978, art 12.

 

۴۰- Draft article on most favoured nation clause, 1978, art 11.

 

۴۱- ماده ۱ موافقتنامه گات، ماده ۲ موافقتنامه گاتس و ماده ۴ موافقتنامه تریپس.

 

۴۲- Ian Brownlie, Principles of Public International Law, (Oxford University Press, 5th ed, 1998), p 526.

 

۴۳- محمدعلی موحد، درس­هایی از داوری­های نفتی: ملی کردن و غرامت، (نشر کارنامه، تهران، چاپ اول، تابستان ۱۳۸۴)، صص ۶۰ و ۶۱٫

 

و احمدعلی قاسمی­شوب، “نگاهی به جایگاه بیگانگان در حقوق بین­الملل با تأکیدی بر اسناد بین­المللی حقوق بشر”، مجله حقوقی بین­المللی، شماره ۳۱، پاییز ۱۳۸۳، ص ۱۳۱، قابل دسترس در  www.noormags.com

 

۴۴- به­آذین حسیبی، پیشین، صص ۴۸ و ۴۹٫

 

۴۵- Andreas Roth, the minimum standard of international law Applied to Aliens, (leiden, A. W. Sigthoff, 1949), p 87,

 

نقل از همان، ص ۴۹٫

 

۴۶- Ian Brownlie, op.cit, pp 526 & 527.

موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت ۱۹۴۷ (منضم به موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت ۱۹۹۴ ) به منظور کاهش عمده تعرفه­ها، دیگر موانع تجاری و مقابله با رفتار تجاری تبعیض­آمیز که منجر به تقسیم تجارت بین الملل به بلوکهای اقتصادی شده بود، به وجود آمد. گات و جانشین آن سازمان جهانی تجارت، نقش­های کلیدی در مدیریت نظام تجارت آزاد بین­المللی ایفا می­ کنند. عدم تبعیض، اصل بنیادینی است که برای دستیابی به اهداف تجارت آزاد در چارچوب گات و سازمان تجارت جهانی به کار رفته است. این اصل به دو قسمت تقسیم شد:

 

 

• قاعده رفتار ملت کامله­الوداد

 

• قاعده رفتار ملی

به طور کلی این تعهدات در حوزه گات، تبعیض بین محصولات مشابه به دلایلی نظیر تابعیت، مبدأ یا مقصد این محصولات را ممنوع اعلام نموده ­اند، اما در موارد اندکی گات، تبعیض بر مبانی دیگری را هم ممنوع ساخته است. برجسته­ترین نمونه، ماده (الف)(۳)۱۰ گات است که مقرر می­دارد؛ قوانین، مقررات، تصمیمات قضایی و قواعد اداری عامی که مربوط به تجارت است، باید به نحو یکسان، بی­طرفانه و معقول به اجرا در آید.

 

 

 

بند اول–   ماهیت  و هدف تعهدات رفتار ملت کامله­الوداد در گات

 

موافقتنامه گات به طور کلی در بیان تعهدات رفتار ملت کامله الوداد میان شرکای تجاری، (صرف نظر از استثنائات معین بر این تعهدات) مقرر می­نماید هر یک از اعضا با یکدیگر به همان مطلوبیتی رفتار نماید که با کشوری بیشترین تجارت آزاد را دارد. بنابر این مقررات با تبدیل تعهدات و امتیازات دو جانبه به چند جانبه، برابری فرصتهای تجاری میان دولتهای عضو سازمان جهانی تجارت[۱] و برابری حاکمیت دولتها نسبت به سیاستهای تجاری تضمین می­گردد.

 

این مقررات جهت کسب تعادل در حقوق و تعهدات، محدودیت حقوقی بر اختیارات مطلق و صلاحدیدی اعضا در موضوعات حقوق و سیاست تجاری جهانی وارد می­ کند.

 

ویژگی اجرای خودکار و عمومیت یافتن منافع و تعهدات ناشی از تعهد رفتار ملت کامله­الوداد، این تعهد را به یک اصل اساسی در ساختار گات جلوه می­دهد و نقش مهم در گسترش تجارت آزاد جهانی دارد.

 

از لحاظ قلمرو زمانی مقررات رفتار ملت کامله­الوداد در گات بیان نمی­کنند، آیا امتیاز خاص اعطایی به کشور یا کشورهای خاص، شامل امتیازات گذشته و آینده است. با این حال در پرتو هدف این مقررات، قراردادن کشورهای ذینفع در موقعیت برابر با کشور یا کشورهای ثالث مستلزم آن است که این مقررات مشمول هر دو امتیازات اعطایی در گذشته و آینده باشد[۲].

 

موضوع قابل طرح دیگر در این مبحث آن است که آیا قانون داخلی رسماً بی­طرفانه اما در عمل تبعیض­آمیز، ناقض تعهدات ملت کامله­الوداد است.

 

رکن استیناف در قضیه “کانادا – ماشینها”[۳] در بررسی حکم پانل که معافیت گمرکی اعطایی از سوی کانادا به وسایل نقلیه موتوری از کشورهای خاص مغایر با تعهد رفتار ملت کامله­الوداد در ماده ۱ گات است، اظهار نمود که عبارت ماده (۱)۱ گات، حوزه آن را به قضایایی که عدم اعطای امتیاز به محصولات مشابه اعضای دیگر در ظاهر اقدام آشکار است یا بر مبنای واژگان قانون اثبات می­شود، محدود نمی­کند. هیچ یک از واژگان تبعیض عملی[۴] (ضمنی یا نهان) و تبعیض قانونی[۵] (صریح یا آشکار) در ماده (۱)۱ دیده نمی­ شود و بنابراین همان طور که در چندین گزارش پانل­ها تأیید شده است، این ماده ممنوعیت بر هر دو نوع تبعیض را شامل می­شود[۶].

 

برای مثال، چنانچه کشوری بدون معین ساختن مبادی خاص برای محصولات، تسهیلات ویژه­ای در یکی از بنادر ورودی خود اعمال کند و وضعیت بندر مذکور به گونه­ای باشد که عملاً کشورهای خاصی از مزیت مذکور بهره­مند گردند، در این صورت اصل عدم تبعیض عملاً نقض شده است[۷].

 

در خصوص هدف تعهد رفتار ملت کامله الوداد می توان به رأی دیوان بین­المللی دادگستری در قضیه “اتباع ایالات متحده آمریکا در مراکش” استناد نمود که چنین بیان داشت؛ هدف قید رفتار ملت کامله­الوداد در یک معاهده بین­المللی، ایجاد و حفظ برابری اساسی در همه زمانها بدون تبعیض میان کشورهای ذیربط است[۸].

 

منطق روشنی بر ممنوعیت حمایت از تولیدات خاص وجود دارد و به واقع هدف مذکور بر انگیزه­های ذیل مبتنی است:

 

از لحاظ سیاسی، تبعیض موجد دشمنی است. “Crodel Hull” وزیر خارجه ایالات متحده امریکا (از سالهای ۱۹۹۳ تا ۱۹۴۴) و از بنیانگذاران نظام گات، تبعیض تجاری را عاملی برای تجاوز مسلحانه معرفی می نماید. “summer welles” معاون وی تأکید می­ کند که یکی از مطمئن­ترین تأمینات در مقابل جنگ، امکان و فرصت خرید و فروش برای همه افراد بر اساس شرایط برابر می­باشد[۹]. از نظر اقتصادی، تبعیض موجد ناکارآمدی بازار است، بنابر دیدگاه مبنایی سازمان جهانی تجارت، پیشرفت آزادی تجارت با اجرای محدودیتهای تجاری دولتی به طور یکسان و بدون توجه به مبدأ کالاها، سیستم تخصیص کالاها و تولید در بازار حداکثر نتیجه و سود را خواهد داشت[۱۰].

 

 

 

بند دوم– انواع تعهدات رفتار ملت کامله­الوداد در گات

 

مقررات مختلفی راجع به تعهد رفتار ملت کامله الوداد در گات ۱۹۹۴ وجود دارد. مهمترین آن بند ۱ ماده ۱ در این موافقتنامه می باشد که تعهد کلی رفتار ملت کامله الوداد را مقرر می نماید. همچنین گات در زمینه های خاص، قاعده رفتار ملت کامله الوداد را وضع نموده است، از جمله در زمینه های آزادی ترانزیت در ماده ۵ و علائم مبدأ در ماده ۹ که در مبحث مربوط، به هر یک از این تعهدات خاص رفتار ملت کامله الوداد اشاره می شود.

 

 

 

۱-۲- تعهد کلی رفتار ملت کامله­الوداد و معیارهای اجرای آن در گات

 

۱-۱-۲- تعهد کلی رفتار ملت کامله­الوداد درگات

 

بند۱ ماده۱ موافقتنامه گات ۱۹۹۴ اعضا را متعهد به اعطای شرط کلی رفتار ملت کامله­الوداد می­نماید. این بند چنین مقرر می­نماید:

 

“در خصوص حقوق و عوارض گمرکی و هر نوع هزینه­ های برقرار شده برای ورود یا صدور یا در ارتباط با آنها یا برقرار شده برای انتقال بین­المللی وجوه مربوط به واردات یا صادرات و در خصوص روش اعمال این حقوق، عوارض و هزینه­ها و در خصوص تمامی قواعد و تشریفات مربوط به ورود وصدور و در خصوص تمامی مسائل مورد اشاره در بندهای ۲ و ۴ ماده ۳، هریک از طرفهای متعاهد باید هرگونه مزیت، مساعدت، امتیاز یا معافیت اعطایی برای محصولاتی که مبدأ یا مقصد آن کشور دیگری است، را فوراً و بدون قید و شرط برای محصولات مشابهی که مبدأ یا مقصد آنها سرزمینهای تمامی طرفهای متعاهد دیگر است، اعطا کنند.”

 

این تعریف دقیقاً هماهنگ با تعریف تعهد رفتار ملت کامله­الوداد غیرمشروط است و ترجیحات تعرفه­ای و غیرتعرفه­ای دو جانبه را نفی می­ کند.

 

راجع به عبارت کشور مبدأ در متن ماده (۱)۱ این مسئله مطرح شده است، کالایی که در کشور (الف) مونتاژ شده و اجزای آن در کشور (ب) تولید شده، کالای کدام یک از کشورهای مزبور محسوب می­شود. اغلب در قضایای مربوطه به عنوان راه حل، معیار درصد ارزش افزوده مورد توجه واقع شده است[۱۱].

 

موضوع دیگر آن است که با توجه به اینکه مبدأ کالاها در این ماده مورد توجه قرار گرفته است و نه محل صدور آنها، چنانچه کالای مزبور پس از عبور از کشور ثالث غیرعضو وارد کشور عضو گردد، همچنین مشمول این تعهد خواهد بود[۱۲].

 

 

 

۲-۱-۲- معیارهای اجرای تعهد کلی رفتار ملت کامله­الوداد در گات

 

ماده ۱(۱) گات ۱۹۹۴، سه معیار جهت انطباق اقدامات اتخاذی با تعهد کلی رفتار ملت کامله الوداد بیان داشته است:

 

الف- آیا اقدام مورد بحث، یک مزیت تجاری از نوعی که در ماده یک آمده است را اعطا می کند.

 

ب- آیا محصولات مورد نظر، محصولات مشابهی هستند.

 

ج- آیا مزیت مورد بحث فوراً و بدون قید و شرط به محصولات مشابه مربوطه تسری داده شده است.

 

 

 

الف–  اعطا هر نوع نفع که در ماده یک معین شده است.

 

تعهد رفتاری ملت کامله­الوداد مندرج در ماده (۱)۱ گات هر گونه مزیت، مساعدت، امتیاز یا معافیت که از سوی هر یک از اعضا به هر محصولی که مبدأ یا مقصد آن در کشور دیگری خواه عضو و خواه غیر عضو قرار دارد، در حوزه­های ذیل به هر محصول مشابه هر یک از اعضا اعطا می­ کند.

 

• حقوق و عوارض گمرکی؛

 

• هر نوع هزینه­ای که برای ورود یا صدور وضع می­شود (مانند جریمه­های اضافی وارداتی یا مالیاتهای کنسولی)؛

 

• هزینه­هایی که در ارتباط با ورود یا صدور وضع می­شود (مانند حق­الزحمه­های بازرسی گمرکی یا بازرسی کیفی)؛

 

• هزینه­هایی که برای انتقال بین­المللی وجوه جهت واردات یا صادرات کالاها وضع می­شود؛

 

• روش اجرا و اخذ این حقوق، عوارض و هزینه­ها (مانند روش ارزیابی بها قیمت پایه که بر مبنای آن عوارض گمرکی محاسبه و اخذ می­شود)؛

 

• کلیه قواعد و تشریفات که در رابطه با ورود یا صدور وضع می­شود؛ (و از جمله قواعد و تشریفات مربوط به الغا و فسخ قوانین مرتبط با تعهدات مزبور)؛

 

• مالیاتهای داخلی یا دیگر هزینه­ های داخلی؛ و

 

• قوانین، مقررات و ضوابطی که فروش داخلی، پیشنهاد فروش، خرید، حمل و نقل، توزیع یا استفاده از هر نوع محصولی را متأثر می­سازد. (مانند قوانین راجع به تعلیق مالیات)

بنابراین تعهد رفتار ملت کامله­الوداد بنابر گات شامل هر دو حوزه قوانین مرزی و داخلی مورد اشاره می­باشد.

 

اعمال رفتار ملت کامله­الوداد در خصوص حقوق و عوارض گمرکی منوط به وجود تعهد در خصوص نرخهای تعرفه نیست و این اصل در خصوص کالاهایی که در مورد آنها تعهدات تعرفه­ای از جانب کشور عضو وجود ندارد، نیز صادق است. بنابراین اعضا در مورد خطوط تعرفه­ای فاقد تعهد تثبیت نرخ، نمی­توانند نرخهای تبعیض­آمیز اعمال نمایند[۱۳].

 

 

 

 

ب–  تشابه محصولات

 

مفهوم منع تبعیض ارتباط ذاتی با مفهوم وضعیت مشابه دارد. اساس اصل منع تبعیض نظریه برابری است، ولیکن برابری به معنی رفتار همانند در برابر همه نمی­باشد، بلکه عبارت است از رفتار یکسان با همه افرادی که در وضعیت مشابه هستند. این نظریه ریشه در این اصل اخلاقی دارد که با افراد هم رتبه و هم پایه به طور یکسان وبرابر رفتار شود و با افراد غیر هم رتبه به گونه­ای نابرابر برخورد شود. بنابراین مفهوم منع تبعیض یا برخورد همانند در وضعیت مشابه در قالب حق نسبی بیان می­شود، یعنی حقی است که با ارجاع به وضعیت دیگری تعیین می­شود[۱۴].

 

در تأیید این نظر می توان به قضیه “اتحادیه اروپا (EC) – ترجیحات” اشاره کرد که در آن رکن استیناف تعهد منع تبعیض را به عنوان مقرره­ای که بنابر آن نباید با کشورهایی در وضعیت مشابه به طور متفاوت رفتار کرد، تفسیر نمود.

 

راجع به تعهد رفتار ملت کامله الوداد در گات نیز که یکی از تعهدات بنابر اصل منع تبعیض را تشکیل می دهد، یکی از معیارهای اجرای ان، تشابه یا همانندی بین موضوعات این تعهد یعنی محصولات است. ماده یک گات مقرر می­نماید، مزیت اعطا شده به محصولاتی که مبدأ یا مقصد آن در هر کشور دیگری است، می­بایست به محصولات مشابه نیز که مبدأ یا مقصد آن در سرزمین هر یک از اعضای سازمان جهانی  تجارت می­باشد، اعطا نمود. تنها میان محصولات مشابه است که تعهد رفتاری ملت کامله­الوداد اعمال می­شود و تبعیض ممنوع شده است. لذا با محصولاتی که مشابه نیستند می­توان برخورد متفاوت داشت.

 

بنابراین معیار محصولات مشابه در تعیین تعهدات رفتاری ملت کامله­الوداد بنابر موافقتنامه گات نقش کلیدی دارد. علیرغم این موضوع، مفهوم محصولات مشابه در گات ۱۹۹۴ تعریف نشده است که موجب بروز اختلاف نظرات فراوان بوده است. گروه های کاری در گزارشات خود و ارکان حل و فصل اختلاف سازمان جهانی تجارت راجع به مفهوم آن به بحث و بررسی پرداخته­اند و ابهامات تا حدودی برطرف شده است. جهت تشریح این موضوع به بررسی معیارهای مرسوم و رایج تعیین تشابه محصولات در رویه قضایی گات و برخی معیارها که نسبت به آنها اختلاف نظر شدیدی وجود دارد، پرداخته می شود.

 

 

 

۱-ب-  معیارهای مرسوم تعیین تشابه محصولات در رویه قضایی گات

 

گزارش گروه کاری درباره­ی تعدیل مالیات مرزی در ۱۹۷۰ تصویب شد، مبیّن دیدگاه مبنایی برای تفسیر کلی محصولات مشابه در مقررات مختلف گات و سایر موافقتنامه­های این سازمان است:

 

“تفسیر این عبارت باید بر مبنای قضیه به قضیه بررسی شود. این روش، ارزیابی منصفانه در هر قضیه از عناصر مختلفی که یک محصول مشابه را تشکیل می­دهد، ممکن می­سازد. برخی معیارها برای این ارزیابی پیشنهاد می­شود: مصرف نهایی در بازار معین، سلایق و عادات مصرف کنندگان که از کشوری به کشور دیگر متغیر است، خاصیت، ماهیت و کیفیت محصول و طبقه بندی تعرفه­ای محصولات[۱۵].”

 

این دیدگاه در اغلب آراء پانل­ها و رکن استیناف بعد از این گزارش پیروی شده است. بنابراین تصمیم راجع به این مسأله صلاحدیدی است که باید با لحاظ ویژگیهای مختلف محصولاتی که مرتبط با ارزیابی است و با توجه به زمینه و شرایط حاکم در هر قضیه به صورت جداگانه اتخاذ شود.

 

رکن استیناف در قضیه “اتحادیه اروپا (EC) – پنبه­های نسوز” راجع به ۴ معیار مذکور در گزارش گروه کاری درباره تعدیل مالیات مرزی بیان کرد، این معیارها نه تعهدات معاهده­ای و نه حصری هستند و اشاره به چهار دسته ویژگی محصولات دارند:

 

• ویژگی فیزیکی محصولات؛

 

• حوزه ای که محصولات قابلیت استفاده نهایی مشابه یا یکسان دارند؛

 

• حوزه ای که مصرف کنندگان با محصولات به عنوان ابزار جایگزین انجام کاربردهای خاص به منظور رفع تمایل یا تقاضای خاص در نظر می­گیرند؛ و

 

• طبقه بندی بین­المللی محصولات از نظر تعرفه.

این رکن در ادامه اشاره نمود که اگرچه هر معیار جنبه­ای متفاوت از محصولات را مورد توجه قرار می­دهد، آنها وابسته به هم هستند. برای مثال، ویژگیهای فیزیکی یک محصول، مصرف نهایی محصول را شکل می­دهد. سلیقه و عادات مصرف کننده می ­تواند مصرف معمول محصولی را تغییر دهد. طبقه بندی تعرفه­ای، ویژگیهای فیزیکی محصول را منعکس می­ کند.

 

نوع ادله و معیارها بستگی به محصولات خاص و قوانین حقوقی مورد بحث دارد و پانل­ها باید با ارزیابی مستقل تمامی معیارهای مرتبط هرچند نتایج متعارض بدست دهند، درباره تشابه محصولات تصمیم گیری کلی نمایند و با توجه به اینکه اصطلاح محصولات مشابه مرتبط با روابط رقابتی بین محصولات است، ادله ای مرتبط می­باشند که گویای آن باشند که آیا و در چه وسعتی محصولات مورد بحث رابطه رقابتی در بازار دارند یا می­توانند داشته باشند[۱۶].

 

رکن استیناف در قضیه “ژاپن – مشروبات الکلی ۲” راجع به تمایز دو معیار طبقه بندی تعرفه­ای و تعهدات تعرفه­ای (امتیازات تعرفه ای) در تعیین تشابه به شرح ذیل توضیح داد:

 

در حالیکه طبقه بندی تعرفه ای مبتنی بر سیستم هماهنگ سازی[۱۷] در رویه گات سابق و فعلی، مبنای مفیدی برای تعیین تشابه محصولات است، در کاربرد تعهدات تعرفه­ای یا امتیازات اعطایی از سوی اعضا سازمان جهانی تجارت تحت ماده ۲ گات ۱۹۹۴ به عنوان معیار تشابه محصولات باید احتیاط نمود.

 

بسیاری از اعضای حداقل توسعه یافته و در حال توسعه در جداول امتیازات تعرفه­ای دسته­های کلی از محصولات را تعیین نموده ­اند. این دسته­بندی کلی ضرورتاً شباهت محصولات تحت پوشش را بیان نمی­کند. البته در مواردی تعهدات تعرفه­ای بسیار دقیق نسبت به توصیف محصول وجود دارد، لذا این موارد، راهنمای مهمی برای شناسایی محصولات مشابه هستند.

 

نکته قابل ذکر دیگر آن است که رکن استیناف در قضیه اخیر­الذکر، قلمرو محصولات مشابه را به یک آکاردئون تشبیه کرد که مانند انبساط و انقباض آن در مکانهای مختلف، وسعت مفهوم اصطلاح همانندی در مقررات مختلف موافقتنامه گات، متغیر است. بنابراین یک تعریف دقیق و مطلق از عبارت محصولات مشابه نمی­توان ارائه نمود[۱۸]. علت این تفاوت براساس اصول تفسیر به اختلاف سیاق، موضوع و هدف مقررات باز می­گردد[۱۹]. به نمونه­هایی از این تفاوت، در مباحث مفهوم تشابه محصولات تحت ماده ۳ گات راجع به مقرره رفتار ملی می­پردازیم.

 

 

 

۲-ب- ارتباط معیار هدف و آثار اقدام داخلی با تعیین تشابه محصولات

 

همان­طور که پیش از این اشاره شد، با وجود اهمیت مفهوم محصولات مشابه برای تعهدات منع تبعیض، اینکه چگونه شباهت بین محصولات تعیین شود، یکی از بحث برانگیزترین و دشوارترین مسائل در رویه قضایی سازمان جهانی تجارت است. از جمله راجع به ارتباط معیار هدف و آثار اقدام داخلی مورد چالش (به علت ادعای نقض یک تعهد منع تبعیض) با تعیین تشابه محصولات ذیربط، بحث و اختلاف نظر وجود دارد. این معیار در رویه قضایی سازمان جهانی تجارت در بحث تعیین تشابه مورد توجه قرار نگرفته است، بلکه به عنوان معیار مستقل برای اجرای برخی تعهدات منع تبعیض لحاظ شده است. این تصمیمات در مباحث مربوط به تعهدات رفتار ملی اشاره می­شود.

 

از سوی برخی از صاحبنظران، تأکید بر اهمیت و توجه به معیار هدف و آثار اقدام مورد بحث برای تعیین محصولات مشابه دیده می­شود. همچنین این دیدگاه در رویه قضایی ایالات متحده آمریکا مورد حمایت می­باشد.

 

بنابر این دیدگاه برای تشخیص اینکه آیا موضوعات مورد نظر شبیه هم هستند یا خیر، باید معیار مناسبی برای مقایسه و طبقه بندی وجود داشته باشد. یک معیار مقایسه زمانی مناسب است که ضروری یا سودمند جهت تقویت هدف مقایسه باشد. یک معیار مناسب نسبت به هدفی ممکن است نسبت به هدف دیگر، نامناسب تلقی شود.

 

به عنوان یک مثال ساده، از نظر مردم عامه، میوه­های شلیل و هلو با معیار شکل، اندازه، رنگ، ترکیب و مزه، میوه­های شبیه تلقی می­شوند، در حالیکه از منظر یک دانشجوی زبان که در صدد مقایسه نامهای این میوه­ها می باشد، معیارهای قبلی ( شکل، اندازه و … ) نامناسب است و با لحاظ معیار تلفظ یا املاء که نسبت به این هدف از معیارهای مناسب است، نتیجه می­گیرد که این میوه­ها شبیه نیستند[۲۰].

 

در ارتباط با تعهدات منع تبعیض تحت حقوق سازمان جهانی تجارت، ‌هدف مقایسه بین موضوعات و گروه های مختلف، مانند محصولات از مقرره متضمن تعهد منع تبعیض مورد بحث استنباط می­شود. همچنین بنابر دیدگاه مورد اشاره، در این خصوص باید بر هدف قانونی و مشروع اقدام مورد چالش تمرکز شود.

 

بدین ترتیب اگر معیار طبقه بندی بین محصولات ذیربط و مشابه ندانستن آنها و بنابراین ایجاد تمایز بین آنها، به طور کلی برای تقویت هدف مقرره خاص و به طور خاص برای تقویت هدف قانونی و مشروع اقدام مورد بحث، ضروری باشد، توجه به این معیار لازم است، زیرا بدون توجه به این معیار، مقایسه معناداری نمی­تواند انجام شود و طبقه بندی این محصولات و رفتار متفاوت با آنها بر مبنای چنین معیاری مجاز است. به عبارت دیگر اعتقاد به عدم تشابه این محصولات صحیح است.

 

در صورتی که معیار طبقه بندی، تنها سودمند برای تقویت هدف مقرره و هدف قانونی اقدام خاص باشد، ‌اینکه آیا طبقه­ بندی و ایجاد تمایز بین محصولات برمبنای چنین معیاری مجاز است، خود موضوع یک تصمیم ­گیری هنجاری است.

 

در این راستا ارکان حل و فصل اختلاف سازمان جهانی تجارت تلاش می­ کنند، بین ارزشهای مختلف از جمله تشریک مساعی بین­المللی در مقابل حفظ حاکمیت ملی، تجارت آزاد در مقابل قواعد غیرتجاری که از سوی موافقتنامه­های سازمان جهانی تجارت شناسایی شده است و نیاز به تقویت قواعد مبتنی بر سیستم سازمان جهانی تجارت در مقابل نیاز به اثربخشی و سودمندی حل و فصل اختلافات خاص تجاری، تعادل در جهت انعطاف­پذیری و مصلحت برقرار نمایند[۲۱].

 

در مسأله تعیین تشابه، تصمیم ­گیری هنجاری و ایجاد تعادل میان صلاحیت تفویض شده از سوی اعضا به سازمان جهانی تجارت و صلاحیت حفظ شده توسط اعضا برای خودشان، نه تنها در تشخیص طبقه بندی مجاز، بلکه در تعیین اینکه آیا هدف اقدامی خاص، قانونی است یا خیر و تعیین هدف قاعده مشخص و هدف اصلی از بین اهداف متعدد خاص، منعکس می­شود[۲۲].

 

به طور خلاصه دیدگاه مذکور شامل مراحل زیر می­باشد:

 

• تعیین هدف مقررات بین­المللی و قانون داخلی مورد بحث که به واسطه طبقه بندی مورد اعتراض اجرا می­شود.

 

• تعیین معیارهای طبقه بندی محصولات

 

• تشخیص اینکه آیا این طبقه بندی ضروری یا مفید جهت پیشرفت قوانین و مقررات مربوطه است.

برای توضیح عینی، به نمونه­ای از رویه قضایی ایالات متحده آمریکا پیرو این نظر اشاره می­شود.

 

در قضیه­ای، قانون ایالتی، استفاده از ظروف شیر یکبار مصرف پلاستیکی را ممنوع نمود، اما استفاده از ظروف یکبار مصرف کاغذی را مجاز اعلام کرد. دیوان عالی ایالات متحده در اختلاف مربوطه رأی داد که رفتارت متفاوت با دو نوع ظروف شیر، مقرره حمایت از برابری در حقوق اساسی ایالات متحده را نقض نمی­کند، زیرا این طبقه بندی (ممنوعیت استفاده از ظروف شیر یکبار مصرف و مجاز بودن استفاده از ظروف شیر یکبار مصرف کاغذی)، بنابر معیار میزان آسیب زیست محیطی استفاده از این ظروف، به طور معقول مرتبط با اهداف مشروع قانون تشویق حفاظت از منابع طبیعی و کاهش زایدات سخت (غیر قابل تجزیه) است. بر این مبنا (و دیگر عوامل)، این دو نوع ظروف نسبت به اهداف قانون مذکور در وضعیت مشابه نیستند و بالتبع این تمایز و رفتار متفاوت تبعیض محسوب نمی شود[۲۳].

 

۵۹- ماده ۳۳ گات مقرر نموده است که همچنین دولتها از جانب یا به نیابت از قلمروهای گمرکی مجزا و خودمختار می­توانند به این موافقتنامه ملحق شوند.

 

۶۰- M. Rafiqul Islam, op.cit, pp 10 & 11.

 

۶۱- در قضیه “کانادا – ماشینها” ضابطه مورد بحث کانادا، معافیت از عوارض واردات وسایل نقلیه موتوری خاص بود. این معافیت در مواردی که صادرکننده وسایل نقلیه موتوری وابسته به تولید کنندگان یا واردکنندگان واجد شرایط در کانادا بودند، اعطا شده بود و در عمل صادرکنندگان وسایل نقلیه موتوری وابسته به این تولیدکنندگان یا واردکنندگان در کانادا در تعداد کمی از کشورها وجود داشتند.

 

۶۲- de facto discrimination

 

۶۳- de jure discrimination

 

۶۴- Appellate Body Report on Canada – Autos, para 78, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX: GATT 1994, Article 1, paras 10 & 19.

 

۶۵- امیرهوشنگ فتحی­زاده، “اصل دولت کامله الوداد در سازمان جهانی تجارت”، مجله پژوهش حقوق و سیاست، سال یازدهم، شماره ۲۷، پاییز و زمستان ۱۳۸۸، ص ۱۶۳٫

 

۶۶- M. Rafiqul Islam, op.cit, p 11.

 

۶۷- RICHARD GARDNER, STERLING-DOLLAR DIPLOMACY: THE ORIGINS AND THE PROSPECTS OF OUR INTERNATIONAL ECONOMIC ORDER 8, 19 (1957), Quoted in Nicholas DiMascio & Joost Pauwelyn, op.cit, p 60.

 

۶۸- John H. Jackson, op.cit, p 60.

 

۶۹- John H. Jackson, op.cit, p 60.

 

۷۰- Bahagirath Lal Das, The World Trade Organization: A guide to the framework for international  trade, (Malaysia: TWN, UNCTAD, 1999), pp 21 – ۲۲,

 

نقل از امیرهوشنگ فتحی­زاده، پیشین، ص ۱۶۳٫

 

۷۱- Ibid,

 

نقل از امیرهوشنگ فتحی­زاده، پیشین، صص ۱۶۲ – ۱۶۳

 

۷۲- Julia Ya Qin, “Defining Nondiscrimination Under The Law of The World Trade Organization”, Boston University International Law Journal, vol. 23:215, 2005, pp 221- 222.

 

۷۳- Report of the Working Party on Border Tax Adjustments, BISD 18S/97, para. 18, Quoted in WTO  ANALYTICAL INDEX: GATT 1994, Article 3, para 157.

 

۷۴- Appellate Body Report on EC – Asbestos, paras 101-103, Quoted in WTO  ANALYTICAL INDEX: GATT 1994, Article 3, para 239.

 

۷۵- Harmonized System (HS)

 

۷۶- Appellate Body Report on Japan — Alcoholic Beverages II, pp 21-22,Quoted in WTO  ANALYTICAL INDEX: GATT 1994, Article 3, para 170.

 

۷۷- Julia Ya Qin, op.cit, pp 240 – ۲۴۱٫

 

۷۸- Ibid, pp 223 – ۲۲۴٫

 

۷۹- Ibid, pp 234 – ۲۳۵٫

 

۸۰- Ibid, p 296.

 

۸۱- Minnesota v. Clover Leaf Creamery Co., 449 U.S. 456, 470 (1981),Quoted in Ibid, p 225.

همچنان که در بخش پیشین در مبحث انواع شرط ملت کامله­الوداد اشاره شد، شرط ملت کامله­الوداد مندرج در ماده (۱)۱ موافقتنامه گات ۱۹۹۴ از نوع غیرمشروط و متقابل می­باشد. بنابر این ماده هر نوع مزیت اعطایی از سوی هر یک از اعضای سازمان جهانی تجارت به محصولات وارداتی یا صادراتی از هر کشوری باید فوری و بدون قید و شرط به واردات یا صادرات دیگر اعضای سازمان جهانی تجارت هم اعطا شود.

 

لذا یکی از معیارهای عدم تبعیض تحت ماده (۱)۱ گات، فوری و غیرمشروط بودن مزیت اعطایی است. به عبارت دیگر چنانچه یکی از اعضای سازمان مزیتی را به محصولات وارداتی یک کشور بدهد، نمی­تواند اعطای آن مزیت به دیگر محصولات وارداتی از کشورهای دیگر عضو سازمان را مشروط به جبران یا مقید به شرایط خاص نماید و یا در اعطای آن تأخیر نماید.

 

در قضیه “اندونزی – ماشینها” در برنامه اتومبیل فوریه ۱۹۹۶، اعطای مزایای گمرکی به بخشها و اجزاء، مشروط به این شده بود که این بخشها یا اجزا، در مجموع در ساخت خودروی ملی اندونزی به کار رود و در تعقیب اهداف ماهوی محلی باشد. پانل وجود چنین شرایطی را مغایر با معیار فوری و بدون قید و شرط در ماده (۱)۱ گات اعلام کرد[۱].

 

همچنین مرجع استیناف در قضیه “کانادا – ماشینها” ضابطه مورد بحث را که بنابر آن معافیت گمرکی به وسایل نقلیه موتوری خاص تنها به صادرکنندگانی که وابسته به تولیدکنندگان یا واردکنندگان معین در کانادا بودند، اعطا شده بود را مغایر با تعهد رفتار ملت کامله الوداد غیرمشروط در ماده (۱)۱ گات احراز نمود.

 

بنابراین مزیت اعطایی در معنای ماده (۱)۱ گات را نمی­توان مشروط به این که کشور مربوطه شرایط خاصی را دارا باشد، عمل به خصوصی را برعهده گیرد یا اقدام به جبران کند، نمود[۲].

 

 

 

۲-ج- مناسبات رفتار ملت کامله­الوداد غیرمشروط و اصل تقابل

 

سیستم تجارت بین­الملل در سازمان جهانی تجارت بر مذاکرات چند جانبه تجاری مبتنی است که در این سیستم کشورها از طریق دسترسی به بازار مبادله، برمبنای عمل متقابل عام، برکاهش تدریجی موانع تعرفه­ای و غیرتعرفه­ای بر تجارت توافق کردند.

 

اصل تقابل[۳] جهت دو هدف به کار می­رود. اولاً تعداد اعضایی که به علت اجرای قاعده ملت کامله­الوداد به سازمان جهانی تجارت ملحق نمی­شوند، کاهش می­دهد. دوماً آزادسازی تجارت را توسط کشورهایی که در غیر این­ صورت تجارت خود را آزاد نخواهند کرد، تضمین می­ کند[۴]‌.

 

اصل تقابل به دو نوع تقابل خاص و تقابل عام قابل تفکیک است.  بین تعهد به رفتار ملت کامله­الوداد غیرمشروط و اصل تقابل خاص تعارض وجود دارد. مطابق شرط ملت کامله­الوداد غیرمشروط، طرفی که این امتیازات را می­دهد، نمی­تواند الزاماً انتظار چیزی را در برگشت از طرف دیگر داشته باشد، اما بنا بر اصل تقابل خاص، یک طرف به طرف دیگر امتیازی را اعطا می­ کند و طرف دیگر پاسخی معادل آن می­دهد.

 

این تعارض تا حدی با بهره گرفتن از “تقابل فراگیر یا عام” که از اصول ساختار سازمان جهانی تجارت است[۵] و با شرط ملت کامله­الوداد غیرمشروط تعارضی ندارد، قابل حل می­باشد، زیرا ممکن است، اعتدال را برقرار سازد. در تقابل عام چنانچه یک طرف رفتار ملت کامله­الوداد غیرمشروط را ارائه دهد،‌ طرف دیگر نیز با تعهد به رفتار ملت کامله­الوداد غیرمشروط پاسخ او را می­دهد و نوع منافع مبادله شده مهم نیست.

 

 

با افزایش دولتهای عضو گات سابق، مذاکرات پیچیده­تر شدند. دولتهایی که بعد از مذاکرات، کاهش تعرفه­ها را مقرر داشته بودند، از معضل استیفای بلاعوض ناشی از تعارض مذکور شاکی بودند. ایالات متحده نیز که سابقاً با این معضل کنار آمده بود، ‌دیگر با این سیستم موافق نبود، زیرا با رکود اقتصادی درداخل و افول فرمانروایی­اش در خارج روبرو بود.

 

برای حل این مسأله دو اقدام قابل تصور بود: اقدام اول، انکار و رد رفتار ملت کامله­الوداد غیرمشروط و دوم، به حداقل رساندن ارزش این قاعده رفتاری از طریق کاربرد آیینها و روش های عملی در گات بود.

 

 

از آنجا که اقدام اول قابل انجام نبود، لذا تلاش شد تا ارزش رفتار ملت کامله­الوداد غیرمشروط با تغییر در روش های عملکردی گات به حداقل رسانده شود.

 

در دور توکیو گات، در سال ۱۹۷۹، یکی از روشها و آیینهای تعدیل کننده، موافقتنامه­های چند جانبه موازین غیرتعرفه­ای[۶] که اصطلاحاً “کُد”[۷] نامیده می­شدند، بود[۸]. مشارکت در این کُدها، اختیاری بود و تنها نسبت به کشورهایی قابل اعمال بود که خواهان امضای آنها بودند. همچنین منافع مقرر در آنها با برخی شرایط همراه شد[۹].

 

بعد از دور توکیو، اعضای گات تأکید کردند که کُدها اثری بر رفتار ملت کامله­الوداد غیرمشروط مندرج در ماده ۱ گات ندارند که به طور ضمنی نقض موافقتنامه گات به حساب می­آمد.

 

“جکسون” درباره موضوع تطابق میان این کُدها و اصل عدم تبعیض بیان می­ کند که امضاکنندگان کدها باید منافع کُدها را به غیرامضا کنندگان نیز تسری دهند، اما در عمل تنها آن دسته از امضا کنندگان که الزامات ناشی از کُدها را بر عهده گرفته بودند، از منافع کُدها بهره­مند می­شدند[۱۰].

 

البته پس از تأسیس سازمان جهانی تجارت، تنها عضویت در ۴ کُد از ۹ کُد مورد بحث، اختیاری است[۱۱].

 

همچنین اصل منع تبعیض و تعهدات مبتنی بر آن به واسطه تجویز برخی استثنائات که در فصل بعد تشریح خواهند شد، منعطف گردیده است.

 

راهکار دیگر برای کاهش اثر معضل استیفای بلاعوض آن است که طبقه بندی تعرفه­ای محدود شود، به­ طوری که نرخ تعرفه­ای تنها نسبت به تولید یا تولیدات خاص مورد مذاکره، اجرا شود.

 

مثال کلاسیک از چنین طبقه بندی محدودی در معاهده آلمان– سوئیس در سال ۱۹۰۴ دیده می شود که کاهش تعرفه بر “گاو کوهستانی خال خالی بزرگ پرورش یافته در مکانی که حداقل ۳۰۰ متر بالاتر از سطح دریا است و حداقل ۱ ماه در سال در مکانی که حداقل ۸۰۰ متر بالاتر از سطح دریاست تغذیه کرده باشد.” مقرر نمود[۱۲].

 

 

 

۲-۲- تعهدات خاص رفتار ملت کامله­الوداد در گات

 

موافقتنامه گات ۱۹۹۴ در کنار تعهد کلی رفتار ملت کامله­الوداد در ماده (۱)۱ گات تعهدات خاص دیگری بر رفتار ملت کامله­الوداد در مقررات ذیل دربردارد:

 

 

 

• ماده (۷)۳ گات راجع به شرایط تولید کالا درداخل

“هیچ یک از مقررات مقداری داخلی مربوط به مخلوط کردن، فرآوری یا استفاده کردن از محصولات در مقادیر یا نسبتهای خاص، نباید به گونه­ای اعمال شود که چنین مقدار یا نسبتی را به منابع عرضه خارجی تخصیص[۱۳] دهد.”

 

 

 

• ماده (ب)۴ گات راجع به زمان اکران فیلم­های سینمایی خارجی

“به استثنای زمان اکران منظور شده برای فیلم­های دارای منشأ داخلی در سهمیه اکران، زمان اکران از جمله زمانی که به موجب دستور اداری از زمان اکران منظور شده برای فیلم­های دارای منشأ داخلی کسر می­گردد، نباید رسماً یا عملاً بین منابع عرضه خارجی تخصیص یابد.”

 

این ماده به طور صریح هر دو تبعیض قانونی (رسمی) و عملی را منع کرده است.

 

 

 

• بندهای ۲، ۵ و ۶ ماده ۵ گات راجع به آزادی ترانزیت کالا و هزینه ها و مقررات مرتبط با آن

ماده (۲)۵: “برای حمل و نقل ترانزیت به، یا از سرزمینهای طرفهای متعاهد دیگر، آزادی ترانزیت از سرزمین هر طرف متعاهد و از طریق مناسب ترین مسیرهای ترانزیت بین­المللی، وجود خواهد داشت. هیچ گونه تمایزی نباید بر مبنای پرچم کشتیها، محل مبدأ کالا، مبدأ عزیمت، ورود،‌خروج یا مقصد، یا بر مبنای اوضاع و احوال مربوط به مالکیت کالا، کشتی یا دیگر وسائل حمل و نقل اعمال شود.”

 

ماده (۵)۵: “در خصوص تمامی هزینه­ها، مقررات و تشریفات مربوط به ترانزیت، رفتاری که هر یک از طرفهای متعاهد در مورد حمل و نقل ترانزیت به، یا از سرزمین هر طرف متعاهد دیگری اتخاذ می­ کند، نباید نامطلوبتر از رفتاری باشد که آن کشور درمورد حمل و نقل ترانزیت به، یا از هر کشور ثالثی اتخاذ می­ کند.”

 

ماده (۶)۵: “رفتاری که هر یک از طرفهای متعاهد در مورد محصولاتی اتخاذ می­ کند که از طریق سرزمین هر طرف متعاهد دیگری ترانزیت شده ­اند، نباید نامطلوبتر از رفتاری باشد که در صورت حمل این محصولات از مبدأ به مقصد بدون عبور از سرزمین آن طرف متعاهد دیگر، اتخاذ می­شد. با این حال هر طرف متعاهدی اختیار خواهد داشت مقررات مجری در تاریخ این موافقتنامه را درباره لزوم حمل مستقیم هر کالایی که حمل مستقیم شرط لازم ورود کالای مزبور با نرخهای ترجیحی حقوق و عوارض گمرکی است یا حمل مستقیم به روش مقرر شده توسط طرف متعاهد مزبور برای ارزیابی کالا جهت تعیین حقوق و عوارض گمرکی ارتباط دارد، حفظ کند.”

 

عبارت “این محصولات” در این بند اشاره به محصولات مشابه دارد. بنابراین به معیار محصولات  مشابه در این مقرره باید توجه شود.

 

با توجه به آزادی ترانزیت (آزادی عبور) مقرر در بند ۲ این ماده، منظور بند ۶ آن است که هر عضوی می تواند برای حمل مستقیم (بدون عبور از سرزمین دیگری) کالای خاص نسبت به حمل غیرمستقیم آن کالا، حقوق و عوارض گمرکی ترجیحی یا خاص تعیین کند، اما در مورد حمل­های غیرمستقیم نباید نسبت به هر یک از اعضا رفتار متخذه، نامطلوبتر از آن چه که نسبت به کشور عضو یا غیرعضو اتخاذ می­ کند، باشد و ممنوعیت تبعیض میان اعضا راجع به حمل­های مستقیم با توجه به بند ۵ قابل استنباط است.

 

بندهای ۱ و۷ ماده ۵ تصریح نموده ­اند که این ماده ناظر بر ترانزیت کالاها، کشتیها و دیگر وسایل حمل و نقل به استثنای ترانزیت هواپیماها است. اما ترانزیت هوایی کالاها را مشمول می­شود. بنابراین راجع به انتقال مسافران، وسایل حمل و نقل مسافربری به استثنای هواپیماهای مسافربری مشمول این ماده هستند.

 

 

 

• ماده (۱)۹ گات راجع به علائم مبدا محصولات

“رفتاری که هر طرف متعاهدی درخصوص محصولات سرزمینهای طرفهای متعاهد دیگر در زمینه الزامات علامت گذاری اتخاذ می­ کند، نباید نامطلوبتر از رفتار متخذه نسبت به محصولات مشابه هیچ کشور ثالثی باشد.”

 

• ماده (۱)۱۳ گات راجع به محدودیتهای کمی (مقداری)

“هیچ یک از طرفهای متعاهد نباید هیچ گونه ممنوعیت یا محدودیتی را بر ورود هر محصولی از سرزمین طرف متعاهد دیگر یا صدور هر محصولی به مقصد سرزمین طرف متعاهد دیگر اعمال کند، مگر اینکه ورود محصول مشابه از تمام کشورهای ثالث یا صدور محصول مشابه به تمام کشورهای ثالث به همان ترتیب ممنوع یا محدود شده باشد.”

 

ماده ۱۱ گات ۱۹۹۴ اعمال محدودیتهای مقداری از طریق سهمیه­ها، مجوزهای صادراتی و وارداتی و دیگر طرق بر واردات، صادرات یا فروش صادراتی هر محصولی را ممنوع می­نماید. بر این ماده استثنائات زیر در مواد ۱۱، ۱۲ و ۱۸ گات وضع شده است.

 

محدودیتهای مقداری مجاز بنابر ماده ۱۱ گات:

 

• ممنوعیت یا محدودیت صادراتی موقتی به منظور جلوگیری یا کاهش آثار موارد بحرانی کمبود مواد غذایی یا دیگر محصولات ضروری؛

 

• ممنوعیت یا محدودیت وارداتی یا صادراتی ضروری برای اجرای استانداردها یا مقررات مربوط به طبقه بندی، ‌درجه بندی یا بازاریابی کالاها در تجارت بین­الملل؛

 

• محدودیت وارداتی بر محصولات کشاورزی یا شیلات که به یکی از منظورهای زیر ضرورت دارند:

الف- محدود کردن مقدار محصول مشابه یا قابل جایگزین داخلی که اجازه ورود به بازار یا تولید را دارد؛

 

ب- برطرف کردن مازاد موقتی محصول مشابه یا قابل جایگزین داخلی از طریق قرار دادن مازاد مزبور در اختیار گروه های خاصی از مصرف کنندگان داخلی به طور مجانی یا زیر قیمت بازار؛

 

ج- محدود کردن مقدار تولید مجاز هر محصول دامی که تولید آن عمدتاً یا کلاً به کالای وارداتی بستگی مستقیم دارد، در صورتی که تولید داخلی آن محصول نسبتاً قابل اغماض است؛

 

محدودیتهای مقداری مجاز بنابر ماده ۱۲ گات:

 

محدودیتهای وارداتی بر حسب مقدار یا ارزش کالای مجاز به منظور حفظ وضعیت مالی خارجی و تراز پرداختها.

 

محدودیتهای مقداری مجاز بنابر ماده ۱۸ گات:

 

محدودیتهای وارداتی به منظور توسعه اقتصادی کشورهای در حال توسعه و کمتر توسعه یافته.

 

بنابراین تنها مطابق این استثنائات، اعمال محدودیتهای مقداری از سوی اعضا مجاز است، اما بنابر ماده (۱)۱۳ گات، این محدودیتهای مقداری بایستی بدون تبعیض و با رعایت تعهد رفتار ملت کامله­الوداد اعمال شوند.

 

 

 

• ماده (الف)۱۷:۱ گات راجع به رفتار بنگاههای تجاری دولتی

“هریک از طرفین متعاهد متعهد می­شوند که اگر بنگاه دولتی را هر کجا که واقع باشد، تأسیس یا حفظ کند یا به بنگاهی رسماً یا عملاً امتیازات انحصاری یا ویژه اعطا نماید، این بنگاه باید در خریدها یا فروشهای متضمن واردات یا صادرات، به گونه ای منطبق با اصول کلی رفتار غیر تبعیض­آمیز مقرر در این موافقتنامه در مورد اقدامات دولتی مؤثر بر واردات یا صادرات تجار خصوصی عمل کند.”

 

 

 

• ماده (۲۰)۱۸ گات راجع به اقدامات حمایتی برای توسعه اقتصادی کشورهای کمتر توسعه یافته

“هیچ چیز در بندهای پیشین این قسمت اجازه عدول از مقررات مواد ۱، ۲ و ۱۳ این موافقتنامه را نخواهد داد.”

 

 

 

• ماده (۲۳)۱۸ گات راجع به اقدامات حمایتی برای توسعه اقتصادی کشورهای در حال توسعه

“هر اقدامی که براساس این قسمت به اجرا درآید، باید منطبق با مقررات بند ۲۰ این ماده باشد.”

 

بنابر بندهای ۱، ۲، ۳ و (الف)۴ ماده ۱۸، طرف متعاهدی که اقتصادش تنها می تواند پاسخگوی حد پایینی از استانداردهای زندگی باشد و در مراحل اولیه توسعه قرار دارد، با انجام مذاکره و رعایت تشریفات مذکور در این ماده اختیار خواهد داشت، به طور موقتی اقدامات حمایتی یا دیگر اقدامات مؤثر بر واردات که با مقررات گات در تعارض است، اما ضروری به منظور اجرای برنامه­ها و سیاستهای توسعه اقتصادی جهت ارتقای استاندارد عمومی زندگی مردم خود می­باشد، از جمله از طرق ذیل اتخاذ نماید.

 

۱) محدودیتهای مقداری جهت حفظ تراز پرداختها و تضمین سطح کافی از ذخایر برای اجرای برنامه ­های توسعه اقتصادی که ضروری برای دفع یا توقف سقوط شدید ذخایر پولی یا نیل به نرخ افزایش معقولی در ذخایر است. (قسمت (ب) ماده ۱۸ گات)؛

 

۲) اصلاح یا استرداد امتیازی که در جدول مربوطه منضم به این موافقتنامه قید شده است، به منظور تشویق تاسیس صنعتی خاص[۱۴] (قسمت (الف) ماده ۱۸ گات).

 

همچنین بنابر ماده (ب) ۴ : ۱۸ گات،‌ طرف متعاهدی که اقتصادش در فرایند توسعه قرار دارد، جهت تأسیس صنعتی خاص،[۱۵] مشمول برخی مقررات مندرج در این ماده می­باشد.

 

درباره اقدام به اصلاح یا استرداد امتیاز به منظور تشویق تأسیس صنعتی خاص این ماده مقرر می­نماید، عضو اقدام کننده بایستی وارد مذاکره به منظور تنظیم موافقتنامه­ای راجع به تعدیل جبران کننده با اعضایی شوند که بواسطه فسخ یا اصلاح امتیاز تعرفه­ای به طور عمده­ای متأثر شده ­اند و چنانچه نتوانند به توافق برسند، شورای عمومی  تصمیم می­گیرد که آیا تعدیل جبرانی کافی بوده است یا خیر. اگر شورای عمومی جبران را کافی دید، آن وقت عضو در حال توسعه مختار به فسخ یا اصلاح امتیاز تعرفه­ای خواهد شد؛ مشروط به اینکه هم زمان به تعدیل جبرانی نیز ترتیب اثر دهد و در صورتی که شورا جبران را کافی نداند، اما تلاش معقولی برای پیشنهاد جبران کافی صورت گرفته باشد، عضو در حال توسعه می ­تواند روند اصلاح و فسخ امتیاز را به پیش ببرد. هر عضو دیگری که متأثر از این اقدام می­شود، اختیار دارد که امتیازات معادل این را در رابطه با کشور در حال توسعه فسخ یا اصلاح کند.

 

و اما بندهای ۲۰ و ۲۳ ماده ۱۸ به ترتیب مقرر می­نمایند که اقدامات حمایتی مطابق قسمت­های (ج) و (د) ماده ۱۸ بایستی با رعایت تعهد رفتار ملت کامله­الوداد اجرا شوند.

 

 

 

• ماده (ط)۲۰ گات راجع به محدودیتهای صادراتی

“آن گونه اقدامات متضمن محدودیت صادرات مواد داخلی که برای تأمین مقادیری از مواد مزبور که برای صنایع فرآوری ضروری­اند، در دوره­هایی که به موجب برنامه تثبیتی دولت، قیمت داخلی این مواد زیر قیمت جهانی نگهداشته می­شود، ضرورت دارند؛ مشروط به اینکه چنین محدودیتهایی برای افزایش صادرات یا حمایت از این نوع صنایع داخلی مورد استفاده قرار نگیرد و از مقررات این موافقتنامه در خصوص عدم تبعیض عدول نشود.”

 

 

 

گفتار دوم–  تعهدات رفتار ملی در گات ۱۹۹۴

 

قاعده بنیادین دیگر بنابر اصل منع تبعیض در تجارت بین­الملل مبتنی بر موافقتنامه گات ۱۹۹۴، تعهد به رفتار ملی مندرج در ماده ۳ این موافقتنامه می­باشد که به طور کلی مقرر می نماید؛ دولتها در وضع مالیاتها، هزینه­ های داخلی و دیگر مقررات داخلی نسبت به محصولات خارجی بایستی به گونه­ای رفتار نمایند که نامطلوبتر از رفتار اعطایی به محصولات مشابه یا مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی داخلی نباشد.

 

بنابراین هنگامی نقض تعهد رفتار ملی از سوی هر یک از اعضای ذینفع سازمان جهانی تجارت قابل طرح است که محصولات داخلی و وارداتی، حسب مورد مشابه یا مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی باشند و عضو واردکننده بین این گونه محصولات داخلی و وارداتی رفتار تبعیض­آمیزی به نفع محصول داخلی اتخاذ نماید.

 

بر این اساس که چه نوع قوانین داخلی (قوانین مالی، قوانین مؤثر بر فروش، پیشنهاد فروش،…، مقررات مقداری و قوانین کنترل کننده حداکثر قیمت) و بین چه نوع محصولات داخلی و وارداتی (مشابه یا قابل رقابت) می بایست متضمن تبعیض نباشند، تعهدات مختلفی در ماده ۳ گات وضع شده است که در ادامه معیارهای اجرای هر یک از این تعهدات در پرتو رویه قضایی گات به نحو جداگانه تشریح می شود.

 

۸۲- Panel Report on Indonesia – Autos, paras 14.145 – ۱۴٫۱۴۷, Quoted in WTO  ANALYTICAL INDEX:  GATT 1994, Article 1, para 18.

 

۸۳- Appellate Body Report on Canada – Autos, para 81, Quoted in WTO  ANALYTICAL INDEX: GATT 1994, Article 1, paras 19 & 21.

 

۸۴- The Principle of Reciprocity

 

۸۵- M. Rafiqul Islam, op.cit, p 20.

 

۸۶- اصل تقابل در مقدمه موافقتنامه  تأسیس WTO  (موافقتنامه مراکش ۱۹۹۴) و ماده (۱)۲۸ مکرر موافقتنامه گات ۱۹۹۴ بیان شده است.

 

۸۷- Non – Tariff  Measures (NTBs)

 

۸۸- Code

 

۸۹- این کدها عبارتند از: سوبسیدها، خرید دولتی، آنتی دامپینگ، ارزش گذاری گمرکی، موانع فنی فراراه تجارت، دستورالعمل های مجوز واردات، تجارت در هواپیمای خصوصی، فرآورده های لبنی و گوشت گاو

 

۹۰- M. Rafiqul Islam, op.cit, p 12.

 

۹۱- Jackson, Jone H., “GATT Machinary and The Tokyo Round Agreement”, in Cline, William R. (ed.) (1983), Trade Policy in the 1980 s, Washington, D.C.: Institute for International Economics, p 85.

 

نقل از فریده­السادات چاوشی، پیشین، ص ۱۲۶٫

 

۹۲- این ۴ کد عبارتند از: خرید دولتی، تجارت هواپیمای خصوصی، فرآورده ­های لبنی و گوشت گاو.

 

۹۳- John H. Jackson, op.cit, p 59.

 

۹۴- باید توجه داشت که تخصیص امتیاز با محدود کردن امتیاز متفاوت است. تخصیص موجب اعطای امتیاز به برخی کشورها و عدم اعطای آن به بقیه کشورها می شود، اما با محدود کردن، امتیاز با تعیین حدود و میزان به همه کشورهای ذینفع تعلق می گیرد.

 

۹۵ و ۹۶ – بنابر بندهای ۲ ، ۷ و ۲۲ ماده ۱۸ الحاقی، تأسیس صنعتی خاص اشاره به تأسیس صنعت جدید، ایجاد شاخه جدید تولید در صنعت موجود، ‌تغییر اساسی در صنعت موجود، گسترش اساسی صنعت موجود یا بازسازی صنعتی که در نتیجه مخاصمات یا بلایای طبیعی منهدم یا زیان اساسی دیده است، دارد.