۲-۶- مهمترین مسایل تعارض قوانین درحقوق بین الملل ایران

 

مهمترین موضوعاتی که در این بخش مورد بررسی واقع می شود عبارت است از : احوال شخصیه، اموال، اسناد قراردادها  نظریه مراتب فوق موضوع این بخش که مربوط به حقوق بین الملل خصوصی ایران است به سه قسمت تقسیم می شود.

 

– احوال شخصیه

 

– اموال

 

– اسناد و قراردادها

 

احوال شخصیه

 

مفهوم احوال شخصیه و قانون حاکم بر آن

 

الف ) مفهوم احوال شخصیه

 

احوال شخصیه در دو معنی به کار می رود یکی معنی اعم و دیگری معنی اخص- احوال شخصیه در معنی اعم کلمه از وضعیت و اهلیت تشکیل می شود ولی در معنی اخص تنها به وضعیت اطلاق می شود و شامل اهلیت نیست.

 

وضعیت عبارت است از مجموع اوصاف حقوقی انسان و شامل یک رشته اموری است که قانون بر آنها آثار حقوقی بار می کند و اهم آن امور عبارتند از : نکاح، طلاق، سن، نسب، حجر و غیره. وضعیت یک فرد معلوم می نماید که آن فرد متأهل است یا مجرد،صغیر است یا کبیر و غیره، وضعیت  منشأ حقوق و تکالیف است  مثلاً در نتیجه عقد نکاح و برقراری رابطهء زوجیت میان زن و شوهر حقوق و تکالیف متعدد ایجاد می شود. شوهر نسبت به زن دارای حقوق و تکالیفی می شود و زن نیز نسبت به شوهر دارای حقوق و تکالیفی می شود بعلاوه چون اساس خانواده بر حسن معاشرت با یکدیگر است و باید در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد به یکدیگر معاضرت نمایند.

 

اهلیت عبارت از صلاحیت قانونی شخص است برای دارا شدن حق یا اعمال و اجرای آن پس اهلیت بر دو قسم است یکی اهلیت دارا شدن حق دیگری اهلیت اعمال و اجرای حق. قسم اول اهلیت تمتع و قسم دوم را اهلیت استیفا گویند. باید بین اهلیت تمتع و استیفا فرق گذاشت چه اهلیت تمتع راجع به وجود حق است در حالی که اهلیت استیفا راجع به اجرای آن است . ممکن است فردی برای دارا شدن حق اصلاً اهلیت تمتع نداشته باشد چنانکه بیگانگان در ایران برای تملک و اراضی مزروعی اصلا اهلیت ندارند .

 

باید متذکر شد که آن قسمت از اهلیت اتباع خارجه که دارابودن حق یا اهلیت تمتع است داخل در مبحث وضع حقوقی  بیگانگان است و اهلیتی که مورد بحث است و داخل در تعارض قوانین می باشد همان اهلیت برای اجرای حق است و چنانچه شخصی در روابط بین المللی اصلاً دارای حقی نباشد تعارض قوانین به وجود نخواهد آمد.

 

رابطه بین وضعیت و اهلیت :این دو با هم تفاوت دارند . ولی تفاوت بین وضعیت و اهلیت مانع از آن نیست که بین این دو رابطه نزدیک وجود داشته باشد .مثلاً سن که از اجزای اجزای وضعیت است در اهلیت تأثیر می کند و اهلیت تا حدی تابع آن می باشد . متقابلاً اهلیت نیز گاهی در وضعیت تأثیر می کند بواسطهء همین رابطه نزدیک بین وضعیت و اهلیت است که در حقوق بین الملل خصوصی هر دو تحت یک نوع از قواعد هستند و جز در موارد استثنایی قانون و احدی برآنها حکومت می کند .

 

ب)قانون حاکم بر احوال شخصیه

 

برای تعیین قانون حاکم براحوال شخصیه در حقوق موضوعه کشورهای مختلف معمولاً دو عامل مورد توجه قرار میگیرد یکی اقامتگاه و دیگری تابعیت. بعضی از دولتها اقامتگاه را بر تابعیت ترجیح داده و قاعده ای را پذیرفته اند که به موجب آن افراد از حیث احوال شخصیه خود تابع قانون دولتی محسوب می شوند که اقامتگاه آنان در آنجاست و بعضی دیگر با ترجیح تابعیت بر اقامتگاه قاعده ای را اتخاذ کرده اند که موجب آن احوال تشخصیه افراد تابع دولت متبوع آنهاست.

 

طرفداران اعمال قانون اقامتگاه برای توجیه اعمال این قانون نسبت به وضعیت و اهلیت افراد چنین استدلال می کنند که ارتباط هر فرد با کشوری که در آنجا اقامت دارد بیش از ارتباط او با کشور اصلی خود است و ممکن است فرد مادام العمر در خارج از کشور اصلی خود زندگی کند بدون اینکه اصلاً وطن خود را دیده باشد در چنین شرایطی طبیعی است که فرد مزبور از حیث احوال شخصیه تابع قانون کشوری باشد که اقامتگاه او در آنجاست.

 

طرفداران اعمال قانون ملی استدلال فوق را مردود دانسته و می گویند اعمال قانون اقامتگاه با غایت اجتماعی قوانین راجع به احوال شخصیه منافات دارد زیرا قوانین شخصی اصولاً برای حمایت افراد و تثبیت وضعیت خانوادگی و تشخیص اهلیت آنها وضع شده است و لذا بایستی از جملهء قوانین برون مرزی بوده و نسبت به اتباع یک دولت ولو اینکه مقیم در خارج باشند اجرا گردد.

 

امّا در مورد اینکه اعمال کدام یک از این دو قاعده بهتر است می گوئیم این موضوع نسبی است و بر حسب کشورهای مختلف متفاوت است. البته در بعضی موارد اعمال قانون ملی ممکن نیست که در آن مواقع معمولاً قانون اقامتگاه اعمال می شود.

 

• قانون حاکم بر احوال شخصیه ایرانیان مقیم خارجه

ایران از کشورهایی است که احوال شخصیه افراد را مشمول قانون دولت متبوع آنها می داند. ایران قاعده اعمال قانون ملی نسبت به احوال شخصیه ایرانیان مقیم خارجه را تأثیر نموده، دلیل اصلی این حکم آن است که قوانین مربوط به احوال شخصیه برای شخص وضع شده و لذا همیشه باید همراه او باشد تا وضعیت و اهلیت او دستخوش تزلزل نگردد و در همه جا و همه وقت یک قانون بر احوال شخصیه حکومت کند.

 

نکته ای که باید بدان توجه شود این است که مصادیق احوال شخصیه منحصر به نکاح و طلاق و اهلیت نمی باشد بلکه موارد متعدد دیگری نیز وجود دارد مانند ولایت قانونی و نصب قیم و فرزند خواندگی.

 

• احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه

ماده واحده قانون  موسوم به اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه مصوب تیرماه ۱۳۱۲ دادگاهها را مکلف کرده است که در مورد احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه ( اقلیت ها ) قواعد و عادات مذهب آنان را اجرا نمایند. از آنجا که قانون مزبور در روابط بین المللی نیز مورد استثنا قرار میگیرد.

 

در مورد اجرای قانون واحده باید توجه داشت که هر گاه عادات و قواعد مسلمهء متداولهء مذهبی روشن و معین نباشد و یا عادت و قاعده مسلمی نسبت به موردی وجود نداشته باشد باید از اجرای این قانون که جنبه استثنایی دارد خودداری کرد و قوانین عمومی مملکتی را اجرا نمود. نکته دیگر اینکه هرگاه در کشورهای خارجه موضوع احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه مطرح شود چون خود قانون ایران آنان را از قانون عمومی استثنا کرده بدیهی است که در آنجا همین قانون استثنا کرده بدیهی است که در آنجا همین قانون استثنایی را دربارهء آنان اعمال خواهند کرد. البته این راه حل با راه  حل فقه اسلامی نیز منطبق است.

 

• قانون حاکم بر احوال شخصیه اتباع خارجه درایران

قانون مدنی ایران صراحتاً بیان کرده است که اتباع خارجه مقیم ایران مشمول دولت متبوع خود هستند. بنابراین در مواردی که اتباع خارجه در ایران دعاوی راجع به احوال شخصیه داشته باشند قوانین ایران درباره آن ها اجرا نخواهد شد و در دادگاههای ایران باید قوانین ملی آنان را در نظر گرفته و مطابق آن حکم دهند.

 

نظر به اینکه بعضی دولت ها مسائلی را جزء احوال شخصیه می دانند ولی دولتهای دیگر ممکن است همان مسائل را جزء احوال شخصیه ندانند و در نتیجه در مسائل مربوط به احوال شخصیه دولتها معمولاً اختلافاتی بروز می کند لذا دولتها می کوشند تا در معاهدات خود از تعارض توصیف ها جلوگیری نموده و این قبیل اختلافات را رفع کنند از جمله معاهده ای که بین دولت ایران و سوئیس بسته شده است.

 

۲-۷- موارد مختلفهء اعمال قانون حاکم بر احوال شخصیه

 

در احوال شخصیه ممکن است مواردی پیش آید که اعمال قانون دولت متبوع با اشکالاتی برخورد کند. عمدهء موارد مزبور از این قرار است :

 

الف ) عدم وحدت قوانین خارجی

 

در بعضی کشورها ممکن است راجع به احوال شخصیه قانون واحدی وجود نداشته و به علت وجود اقلیتهایی در کشور قوانین متفاوتی در مورد احوال شخصیه و به تصویب رسیده باشد. چنانکه در ایران علاوه بر مقررات قانون مدنی که جنبهء کلی داشته و اصولاً نسبت به تمام اتباع ایران لازم الاجراست قانون دیگری نیز وجود دارد که در مورد احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه است. نتیجه این امر آن است که ایرانیان شیعه و غیر شیعه هر کدام قوانین مختلفی دارند و راجع به نکاح و طلاق بین ق. م و قانون مذهبی اقلیتهای غیر شیعه تفاوت کلی وجود دارد. در پاسخ می توان گفت اگر در احوال شخصیه استثنایی وجود داشته باشد همین امر نیز در بقیه موارد نیز اعمال می شود.

 

ب ) عدم وجود راجع به احوال شخصیه

 

ممکن است در کشوری راجع به احوال شخصیه قانونی وضع نشده باشد حال با توجه به اینکه قانون ایران اتباع خارجه را از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه مطیع قوانین دولت متبوع آنان می داند اگر دولت آنان قانونی راجع به احوال شخصیه نداشته باشد باید دید تکلیف چیست و چه قانونی باید لازم الاجرا شناخته شود؟در این موارد ممکن است گفته شود که چون قانون ملی که بدان عطف شده وجود ندارد تا اجرا شود لذا قانون اقامتگاه به موقع اجرا گذاشته شود. النهایه قانون ایران به عنوان مقر دادگاه صلاحیتدار شناخته می شود و نه بعنوان  قانون اقامتگاه.

 

ج ) وجود تابعیت مضاعف

 

در موارد بروز تابعیت مضاعف و راه حل عملی آن می توان به موارد زیر توجه کرد :

 

• موارد بروز تابعیت مضاعف

دسته اول عبارت است از موارد تابعیت مضاعف در زمان تولد و دسته دوم عبارت است از تابعیت مضاعف بعد از تولد

 

• تابعیت مضاعف در زمان تولد

دولتها راجع به طریق تحصیل تابعیت به یک نحو عمل نمی کنند زیرا بعضی دولتها تابعیت طفل را از روی تابعیت والدین ( معیار خون ) و بعضی دیگر از روی محل تولد ( معیار خاک ) معین می نمایند. حال اگر کودک در کشوری متولد شود که سیستم خاک را اعمال می کند در حالی که دولت متبوع والدین تابعیت را بر اساس سیستم خون به طفل تحمیل می کند در این موارد طفل دارای دو تابعیت می شود.

 

۲-۱ ) تابعیت مضاعف بعد از تولد

 

این تابعیت در صورتی مصداق پیدا می کند که شخص با حفظ تابعیت سابق خود تابعیت جدیدی به دست آورد. مانند موردی که یک زن فرانسوی با مرد ایرانی ازدواج کند زیرا چنین زنی از یک سو مطابق قانون فرانسه، تابعیت فرانسویش حفظ می شود و از سوی دیگر مطابق قانون مدنی ایران، ایرانی محسوب می شود.

 

• راه حل عملی تابعیت مضاعف

در مواردی که مسئله تعارض دو تابعیت خارجی برای یک فرد مطرح می شود باید آن تابعیتی را ترجیح داد که بر اساس علایق حقیقی و عملی استوار است. تابعیتی که بر اساس چنین علایقی استوار است اصطلاحاً تابعیت عملی مؤثر می گویند.برای تشخیص تابعیت عملی یا مؤثر، قاضی باید قراین و اوضاع و احوال را در نظر گرفته و ببیند فرد در عمل به کدام کشور بیشتر تعلق و وابستگی دارد. از این لحاظ محل سکونت، زبان، تابعیت همسر شخص، گذرنامه ای که مورد استفاده قرار گرفته و همچنین انتخاب خود شخص مورد توجه قرار گیرد. مفهوم تابعیت عملی ابتدا در رویهء بین المللی پذیرفته شده و پس از آن در رویه قضایی بعضی کشورها از جمله فرانسه مورد قبول واقع شده است.

 

 

 

 

الف ) نظم عمومی

 

هر گاه مقررات مربوط به احوال شخصیه بیگانگان بر خلاف نظم عمومی ایران باشد اتباع بیگانه نمی توانند از آن استفاده کنند و دادگاه ایران باید از اجرای چنین مقرراتی خودداری نماید زیرا اگر چه قانون ایران اجرای قوانین خارجی را تجویز نموده ولی صراحتاً مقرر داشته است که محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد.

 

ب ) احاله

 

ممکن است کشور خارجی که قانون آن بوسیله قاعده تعارض ایران صلاحیتدار شناخته می شود احوال اتباع خود را تابع قانون ملی آنان ندانسته و قانون ایران را برای حکومت بر احوال شخصیه اتباع خود صلاحیتدار بداند. در صورتی که چنین امری در ایران پیش آید دادگاه باید از اعمال قانون خارجی خودداری کند و قانون ایران را جدا کند.

 

ج ) نسب

 

گاهی اتفاق می افتد که در یک دعوی موضوع نسب فردی که تابعیت او مورد تردید است مطرح می شود. در این حالت چون تابعیت منوط به صحت نسب  می باشد و تا زمانی که اثبات نسب به عمل نیاید تابعیت فرد و در نتیجه قانون ملی او معلوم نیست لذا اعمال قانون ملی ما را با دور منطقی مواجه می سازد غیر ممکن می گردد و ناگریز باید دادگاهی که دعوی در آن مطرح است صلاحیتدار شناخته شود یعنی در ایران مطابق قانون ایران و در سایر کشورها مطابق قوانین آن کشورها به موضوع نسب رسیدگی خواهد شد.

 

د ) اهلیت

 

اهلیت نیز مانند وضعیت تابع قانون دولت متبوع شخص است ولی در دو مورد استثنائاً برای تشخیص اهلیت بیگانگان قانون ملی آنان اعمال نمی شود یکی در مورد اهلیت برای تابعیت و دیگری در مورد اهلیت برای معامله کردن

 

• اهلیت برای تبدیل تابعیت

هرگاه موضوع تابعیت منوط به صحت عمل شخصی باشد که اهلیت او مورد دعوی است دراین صورت برای تشخیص اهلیت باید به قانون مقر دادگاه مراجعه نمود نه به قانون ملی شخص. علت این امر آن است که تابعیت یکی از موضوعات مهم حقوق عمومی است و یک عامل تقسیم فراد بین دولتهاست لذا اهلیت لازم برای تبدیل تابعیت باید به موجب قانون دولتی تشخیص داده شود که مسئله بدست آوردن و یا از دست دادن تابعیت آن مطرح است.

 

• اهلیت برای معامله کردن

(( تشخیص اهلیت هر کس برای معامله کردن بر حسب قانون دولت متبوع او خواهد بود )) بنابراین اگر یک نفر آلمانی در ایران اعمال حقوقی انجام دهد حسب القاعده باید سنی را که قانون آلمان برای رشد معین کرده (۲۱ سالگی ) در نظر گرفت و اگر فرد مزبور قبل از رسیدن به این سن درایران معاملاتی انجام دهد باید حکم به عدم صحت چنین معاملاتی نمود. امّا این قاعده مشکلاتی در پی خواهد داشت و برای جلوگیری از این مشکلات می توان از ماده ۹۶۲ قانونی مدنی استفاده نمودکه فلسفه این حکم، تأمین ثبات در معاملات واقعه در ایران و حقوق اتباع ایران است. اگر چه غیر از این مقررمی شد معامله کنندگان ایرانی می بایست به کلیه قوانین خارجی آگاهی داشته و سن رشد مقرر در آنها را بدانند و چنانکه می دانیم این امر یک تکلیف شاق و غیر عملی است.

 

البته استثنای وارده بر قاعده تبعیت اهلیت از قانون متبوع شخص دایرهء محدودی دارد و شامل معاملات مربوط به اموال غیر منقول نمی شود.

 

ه ) اشخاص بدون تابعیت

 

اشخاص آپاترید یا بدون تابعیت افرادی هستند که تابع هیچ دولتی نبوده و قانون ملی ندارند تا بر احوال شخصیه آنان حکومت کند در این موارد چاره ای نیست جز اینکه در مورد این اشخاص قانون ایران به عنوان قانون مقر دادگاه و نه به عنوان قانون اقامتگاه به موقع اجرا گذاریم که البته این راه حل در مورد پناهندگان سیاسی نیز قابل اعمال است هر چند که تابعیت اصلی خود را حفظ کرده باشند.

 

و ) اختلاف تابعیت در روابط شخصی و خانوادگی

 

ممکن است در یک دعوی مسئله شخصیه چند نفر که تابعیت آنها مختلف است مطرح شود. در این قبیل موارد چند قانون ملی تعارض پیدا می کنند باید تکلیف قضیه دانسته شود و معلوم گردد کدام قانون باید اجرا شود.

 

 

 

۲-۹- قواعد حل تعارض قوانین

 

تعارض قوانین و راه های حل آن

 

دربعضی از کشورها ،از جمله آمریکا وآلمان برای تعارض قوانین قلمرو وسیعی قایل هستند  بدین معنی که آن را شامل حقوق جزایی بین المللی ،حقوق اداری بین المللی، وحقوق مالیه عمومی بین المللی میدانند .

 

دربعضی از کشورها تعارض قوانین را فقط درحقوق بین الملل خصوصی میدانند مثلا آلمان و بعضی تابعیت ، اقامتگاه و قوانین و حقوق بیگانگان را حقوق بین الملل خصوصی میدانند مانند ایران و فقط تعارض دادگاه ها را جزء حقوق بین الملل خصوصی نمیدانند

 

دامنه حقوق بین الملل خصوصی در کشور ما از بسیاری کشورهای دیگر گسترده تر است تعارض قوانین تنها پس از حل مساله تعارض دادگاه ها رخ می دهد یعنی مراجع چند کشور خود را صالح به رسیدگی می دانند و از بین انها فقط یکی را انتخاب می کنند.

 

 

 

صلاحیت قانونگذاری :

 

یعنی تشخیص اینکه از بین چند قانون صلاحیت دار کدامیک در مسئله متنازع فیه قابل اعمال است و یا به عبارت دیگر تشخیص قانونی که از بین قوانین متعارض باید بر موضوع حکومت کند.

 

صلاحیت قضایی:

 

یعنی تشخیص دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به موضوع معینی را دارد اگر چه ان دادگاه ممکن است مطابق قانون خود حکم کند طبیعی است که صلاحیت قانونگذاری متاثر از صلاحیت قضایی است یعنی قاضی پیش از انکه راجع به تعیین قانون صالح به نتیجه ای برسد باید ابتدا صلاحیت دادگاه را برای رسیدگی به مساله تعیین کند که در ایران زیاد مطرح نمی شود .

 

هر گاه به واسطه دخالت یک یا چند عامل خارجی یک رابطه حقوق خصوصی به دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند حقوق بین الملل خصوصی چهره خود را نمایان می سازد در چنین موردی باید تعیین نمود که قانون چه کشوری بر رابطه حقوقی مورد نظر حکومت خواهد کرد پس مسئله تعارض قوانین به محض طرح یک مسئله خصوصی بین المللی پیش می آید و قاضی ناگزیر باید ان را حل نماید در واقع انتخاب قانون صلاحیتدار که قاضی باید از بین قوانین متعارض ان را به موقع به اجرا گذارد مفهوم تعارض قوانین و یا حل تعارض قوانین است. نکته مهم که ذکر ان لازم است اینکه مساله تعارض قوانین تنها در مرحله اعمال و اجرای حق مطرح بوده است همانگونه که مساله اهمیت تمتع نیز منطقا مسبوق به تابعیت است چرا که تا زمانی که بر اساس قوانین مربوط به تابعیت نتوانیم بیگانه و تبعه داخلی را تشخیص دهیم از اهمیت تمتع و یا حقوقی که بیگانگان و اتباع از ان برخوردارند بی فایده خواهد بود پس اگر شخصی در روابط خصوصی بین المللی مثلا عقود و یا احوال شخصیه از تمتع حقی محروم شده باشد مساله تعارض مطرح نخواهد شد زیرا تعارض تنها در حالتی مصداق پیدا می کند که حقی موجود باشد و بخواهیم از بین قوانین متفاوت قانون صلاحیتدار رادر مورد ان اجرا کنیم بدیهی است که در صورت موجود نبودن حق ( عدم اهلیت تمتع) تعارض قوانین که مربوط به اعمال اجرای حق است موضوعا منتفی است .

 

۲-۱۰- قوانین از لحاظ آثار:

 

۱- قواعد حل تعارض قواعدی هستند که تنها به مشخص نمودن قانونی که باید بر موضوع خاصی حکومت کند اکتفا کرده و موضوع پیش آمده را مستقیماً حل وفصل نمی کند)

 

 قواعدی که قانونگذار هر کشور در قوانین آن پیش بینی کرده که در صورت ایجاد تعارض کدام قانون صالح به رسیدگی است و مسئله را مستقیما حل نمی کنند بلکه ان را به قانون دیگر ارجاع می دهد این دسته از قوانین ، بین المللی هستند اگر چه جزء نظام داخلی هستند و در آن متجلی شده اند مثال:م ۷ ق.م- ۹۶۷-۹۶۳-۶ و۵ق.م

 

۲- قواعد مادی :

 

بر خلاف قواعد حل تعارض مسئله متنازع فیه را مستقیما حل می کنند مثلا نفقه زن به عهده شوهر است که این جزء قوانین داخلی کشور هستند .

 

دسته های ارتباط : مفاهیم کلی هستند که نهادها و مفاهیم حقوقی جزئی تر را در ان ها بسته بندی می کنیم یعنی به دلیل اشتراکات ان ها در دسته های خاصی قرار می گیرند در حقوق ایران چهار دسته ارتباطی داریم احوال شخصیه – اموال – اسناد و قراردادها

 

 

 

۱-۱۱- توصیف :

 

قرار دادن یک مفهوم حقوقی جزئی در دسته های ارتباطی را توصیف گویند .

 

 

 

۱-۱۲- قوانین از لحاظ برد قا بلیت اجرا :

 

۱- قوانین درون مرزی: قوانینی که بر تمام ساکنین یک کشور بدون توجه به تابعیت ان ها بر انان حاکم است یعنی برد اعمال ان ها در چارچوب و گسترده مرزهای یک کشور است مانند قوانین جزائی و مالیاتی وم ۵و۸و۹۶۶ ق. م از قوانین درون مرزیست .

 

۲- قوانین برون مرزی :

 

قوانینی که در خارج از قلمروکشوری که که در آن قوانین وضع شده اند قابلیت اجرادارند .مثلا اتباع ایرانی درهر جای جهان ازلحاظ احوال شخصیه تابع قانون اران هستند .م ۶و۷ قانون مدنی از قوانین برون است .

 

کاپیتولاسیون :

 

نظامی که قواعد یک کشور رالازم الاجرا نمی داند وآن را فاقد صلاحیت میداند ودر واقع ناقض درون مرزی بودن قوانین واستثناء بر آن محسوب میشوند .

 

قانون ملی :

 

قانون ملی در حقیقت، قانون کشور متبوع شخصی است که راجع به او موضوعی حقوقی مطرح می شود

 

. مانند اینکه اهلیت یک خارجی در ایران تابع قانون ملی آن شخص می باشد

 

–.قانون اقامتگاه :

 

منظور قانون کشوری است که شخص در سرزمین آن کشور اقامت گزیده است ، مانند بحث اموال شخصیه در قانون کشور انگلستان که تابع اقامتگاه شخص می باشد

 

قانون مقر دادگاه :

 

منظور از این نوع قانون ،قانون کشوری است که دعوی در آنجا مطرح و درجریان می باشد و در حقیقت متبوع دادگاهی است که به دعوی مطروحه رسیدگی می کند

 

 

 

۱-۱۳- روش حل تعارض :

 

منظوراز روش حل تعارض این است که برای تعیین قاعده حل تعارض چه راهی را باید پیمود (یابه عبارت ساده تر از چه طریقی قاعده حل تعارض رابه دست می آوریم ؟)

 

به طور کلی در حقوق بین الملل خصوصی دو نظریه یا روش حل تعارض از طرف دانشمندان این رشته ارائه شده است

 

۱-   روش اصولی ( جزمی)

 

۲-   روش حقوقی( ا نسب) مناسب تر

 

الف )   روش اصولی

 

۱-   پیروان این روش ابتدا یک فرضیه قبلی را به عنوان یک اصل مسلم یا عقیده جزمی در نظر می گیرند واز طریق ان به یک سری نظرات کلی می رسند ودر نهایت احکام هر مورد خاص را از نظریات کلی استنتاج می نمایند .

 

طرفداران این روش معتقدند حقوق بین الملل خصوصی ماهیتی سیاسی(نه حقوقی) دارد به همین علت جنبه سیاسی این رشته بر جنبه حقوقی ان سایه افکنده است . بنابراین باید ملاحظات سیاسی را مقدم بر ملاحظات حقوقی در نظر گرفت . ایشان وصف ذاتا سیاسی بودن حقوق بین الملل خصوصی را تنها اصل مسلمی می دانند که برای حل تعارض قوانین باید بر ان تکیه کرد.

 

مثلا در مسائل احوال شخصیه باید برمبنای ملاحظات سیاسی تعیین کنیم که کشور مورد نظر مهاجر پذیر است یا مهاجر فرست و بر مبنای اینکه کدام قاعده برای وضعیت مورد نظر مناسب تر است ان را انتخاب می نماییم.

 

این روش خاص الشمول و استنتاجی است :

 

خاص الشمول است: یعنی از آنجا که قانونگذار سیستم قانونی ای را که با وصف اجتماعی یک کشور هماهنگ است اتخاذ خواهد کرد لذا احکام را برای اعمال نسبت به اموری که در قلمرو همان کشور اتفاق می افتد مقرر داشته است .

 

استنتاجی است : ( یعنی راه حل تعارض قوانین از نظرات کلی که در نتیجه قبول یک فرضیه قبلی ( اصل مصلحت سرزمینی) بوجود امده استنتاج بنماییم.

 

 

 

 

 

 

 

ب)روش حقوقی:

 

دراین روش ملاحظات سیاسی اهمیت ندارد. انان معتقدند انچه مهم است این است که قاعده حل تعارض قاعده ای با شد که از لحاظ علمی و تئوریک(نظری) مناسب باشد ، پس هیچگونه فرضیه قبلی و عقیده جزمی وجود ندارد وبرای تعیین قاعده حل تعارض از لحاظ علمی قانون مناسب به دست می اید.

 

این روش عام الشمول است: ( برای تمام ممالک ودر تمام موارد تعارض قوانین مناسب است و قلمرو شمولیت ان قاعده محدود به مملکتی خاص نیست) چرا که قواعد حل تعارض مبنای عقلانی دارند.

 

 تحلیلی است موارد را تک تک در نظر گرفته و حکم هر مورد را جداگانه تعیین می نماییم بدون اینکه رابطه ای بین مسائل و فرضیه قبلی برقرار نماییم.

 

کدام روش بهتر میباشد ؟

 

هیچ کدام از دو روش مذکور را به طور مطلق نمی توان به کار برد .

ابتدا باید دید ایا مسئله مورد نظر واجد جنبه حقوقی یا سیاسی بیشتری است تا بر حسب مورد روش حقوقی یا اصولی را به کار بگیریم. فرضا در مسائلی مانند تابعیت احوال شخصه و صلاحیت دادگاه ها. از انجا که جنبه سیاسی این مسائل غالب است روش اصولی بهتر است . حال انکه در قراردادها چون جنبه حقوقی قوی ای وجود دارد روش حقوقی بهتر است رویه دولت ها بر همین است.

 

توصیف: یکی از موارد اختلاف بین سبستم های حل تعارض اختلاف از نظر محتوای دسته های ارتباطی است، قاضی در این موارد ناچار است که بر مبنای یک قانون تعیین کند که موضوع مورد بحث در کدام دسته ارتباط جای می گیرد. اینجاست که مسئله توصیف شروع می شود.

 

توصیف: که حقوقدانان انگلیسی ان را classification می نامند.( در واقع تعیین نوع امر حقوقی است که یک قاعده حقوق بین الملل خصوصی باید نسبت به ان اجرا گردد.) به عبارت ساده تر وقتی قاضی با یک مسئله حقوق بین الملل خصوصی روبرو می شود این یک مسئله جزیی و خاص است و نمی توان در قانون برای ان قانون صلاحیت دار را پیدا نمود . در این موارد قاضی ناچار است این مسئله جزیی و خاص را درون یک قالب بزرگ تر و کلی تر ببیند واز ان طریق قانون صلاحیت دار تعیین نماید. قالب های بزرگ تر را تحت عنوان دسته های ارتباط معرفی نمودیم.

 

تشخیص این امر که مسئله مورد اختلاف در کدامیک از دسته های ارتباط شناخته شده قرار می گیرد توصیف نام دارد. مثلا اینکه ازدواج را جزء احوال شخصیه می دانیم یک توصیف است.

 

طبیعی است که توصیف ها مقدم بر مسئله اعمال قاعده حل تعارض است زیرا دادگاه باید قبل از اینکه بگوید احوال شخصیه تابع چه قانونی خواهد بود، باید تعیین کند که چه اموری داخل در احوال شخصیه هستند یعنی ابتدا موضوعاتی را که به انها احوال شخصیه است معرفی کنیم و بعدها باید بگوییم که این موضوعات از انجا که احوال شخصیه هستند تابع قانون ملی یا اقامتگاه هستند.

 

لازم است که بدانیم که اگر توصیف روابط حقوقی در نظام های حقوقی جهان به یک شکل بودو همه کشورها فرضا ارثیه را داخل در احوال شخصیه می دانستند، تعیین قانون صلاحیت دار به ان اسانی صورت می گرفت . اما می بینیم که توصیف روابط حقوقی در هر کشور با کشور دیگر متفاوت است، به همین جهت است که در عمل با پدیده ای رو برو هستیم که به ان تعارض توصیف ها می گوییم.

 

به عنوان مثال در حقوق انگلستان اهلیت تملک اموال غیر منقول جزء دسته اموال است، حال انکه در حقوق فرانسه ( ونیز در ایران) جزءدسته احوال شخصیه است ویا مسئله ارث : در فرانسه ارثیه غیر منقول را جزء دسته اموال و تابع محل وقوع مال می دانند در حا لیکه در ایران ( ماده ۹۶۷ ق.م) ارثیه را جزء احوال شخصیه و تابع قانون ملی می دانند. پس قاضی پیش از انکه وارد مرحله حل تعارض قوانین شود ابتدا باید بر حل تعارض توصیف ها بپردازد. در اینجا یک سوال مهم مطرح میشود وان اینکه توصیف یک رابطه حقوقی مطابق کدام قانون باید صورت گیرد؟( مهم)

 

می دانیم که در محیط بین المللی و در فضای حقوق بین الملل خصوصی با دو قانون روبروییم چرا که مراحل حیاتی پدیده ای به نام حق دو مرحله اند.

 

۱-۱۴-مراحل حیاتی پدیده حق:

 

۱- مرحله تشکیل حق   ۲- مرحله تا ثیر بین المللی حق.

 

در مرحله تشکیل حق با قانونی که باعث ایجاد حق شده است روبروییم که آن را قانون سبب می نامیم

 

در مرحله تاثیر بین المللی حق: قانونی که حق در آنجا مورد درخواست است روبروییم که ان را قانون مقر دادگاه می نا میم.

 

حال توصیف با مراجعه به کدام یک از این قانون ها باید حل شود ؟ قانون سبب یا مقر؟

 

 

 

۱-۱۶- دلایل طرفداران قانون سبب:

 

این گروه معتقدند چون رابطه حقوقی در خارج و به موجب قانون خارجی به وجود امده باید بر خود همان قانون توصیف شود . از نظر این گروه در موضوعات ناشناخته امکان ندارد قاضی پرونده بتواند ماهیت حقوقی موضوعی را که قانونگذارش ان را رسمیت نشناخته تبیین نموده ودر دسته ارتباطی خاصی قرار دهد . به همین علت است که قاضی مزبور چاره ای جز توصیف بر اساس قانون سبب نخواهد داشت .

 

دو دلیل را به عنوان دلائل خود در بر گزیدن قانون سبب بیان می دارند .

 

۱-    طبیعت رابطه حقوقی

 

می گویند توصیف بر مبنای قانون سبب با طبیعت رابطه حقوقی هماهنگ است یعنی قانونی می تواند ذات یک رابطه حقوقی را دقیقا نشان دهد که آن رابطه حقوقی را ایجاد نموده باشد

 

۲-  اعتبار و شناسایی اصل بین المللی حقوق مکتسبه

 

می گویند توصیف بر مبنای قانون سبب با اصل اعتبار و شناسایی حقوق مکتسبه موافق است( مطابق اصل اعتبار حقوق مکتسبه هر فرد حق دارد که از حقی که به نحو کامل و صحیح مطابق قانون صلاحیتدار ایجاد شده است به نحو کامل استفاده نماید)

 

اگر اصل اعتبار بین المللی حقوق مکتسبه را بپذیریم تنها زمانی به این اصل پایبند که بر مبنای قانون سببی به توصیف رابطه حقوق بپردازیم . یعنی اعتبار این اصل فقط زمانی به شکل کامل رعایت شده است که توصیف رابطه حقوقی بر مبنای قانون ایجاد کننده ان رابطه صورت پذیرد.

 

 

 

 

 

 

۱-۱۷- دلایل طرفداران قانون مقر:

 

این گروه معتقدند قاضی باید مطابق قانون دولت متبوع خود ( قانون مقر دادگاه) امر حقوقی مطروحه را توصیف نماید

 

بارتن فرانسوی معتقد است:( این راه حل ناشی از قدرت اعمال حاکمیت دولت هاست زیرا اجازه اجرای قانون خارجی به منظور رفع تعارض توصیف حاکمیت کشور مقر دادگاه را محدود می کند پس توصیفی که در رسیدن به دسته ارتباطی معینی دخالت دارد باید طبق قانون مقر دادگاه صورت پذیرد تا اگر در نتیجه تعیین صلاحیت برای قانون خارجی ، محدودیتی در حاکمیت این کشور پدید اید ، ناشی از اراده خود این دولت باشد و از اراده یک کشور خارجی حاصل نشده باشد)

 

این گروه نیز دو دلیل را برای برگزیدن قانون مقر بیان می نماید.

 

۱-   طبیعت قاعده حل تعارض بر خلاف طرفداران سبب طبیعی است که قاضی قاعده حل تعارض دولت متبوع خود را اجرا می کند حال که می خواهد قاعده حل تعارض دولت متبوع خود را اجرا کند منطقی تر ان است که تفسیر قاعده مزبور ( که در واقع توصیف همین است) هم به موجب قانون دولت متبوع قاضی صورت گیرد. به عبارت دیگر معنی قاعده حل تعارض یک قانون را باید در همان قانون بجوییم.

 

طبیعت قاعده حل تعارض این گونه اقتضا می کندکه توصیف بر مبنای قانون مقر . برای مثال : اگر قانونگذار یک کشور مقرر داشته است احوال شخصیه بیگانگان تابع قانون دولت متبوع انان است طبیعی است که تعیین موضوعات داخل در دسته احوال شخصیه هم به عهده همان قانونگذار باشد

 

بنابراین توصیف ( که تفسیر قاعده حل تعارض است ) بر عهده همان قانون است که قاعده حل تعارض را در ان می جوییم

 

۲-  مصادره به مطلوب:

 

اگر به مراحل حل مسائل حقوقی توجه نماییم در می یا بیم ، تا زمانی که قاضی اعلام صلاحیت قضایی ننماید، مشروعیتی جهت توصیف ندارد ، تا زمانی که توصیف انجام نشده باشد دسته ارتباطی خاصی معین نخواهد شد و تا دسته ارتباطی تعیین نشود صلاحیت قانون خارجی معلوم نمی گردد. پس اگر برای رفع تعارض توصیف به قانون خارجی مراجعه کنیم مثل این است که مسئله ای را که باید حل شود ، حل شده تلقی کرده ایم . طبیعی است که قاضی زمانی بر قانون خارجی مراجعه می کند که قانون دولت متبوعش تجویز نموده باشد ، حال اگر برای توصیف یک مسئله به قانون غیر از قانون مقر دادگاه مراجعه نماید گویی مسئله ای را که باید حل شود، حل شده تلقی نموده است. یعنی رجوع به قانون خارجی یک مصادره به مطلوب خواهد بود.

 

بنابر دلایل فوق توصیف به موجب قانون سبب مردود است وقانون صلاحیتدار برای توصیف یک رابطه حقوقی باید همان قانون مقر دادگاه باشد .یعنی قانون دولت متبوعی که که موضوع مورد اختلاف درآنجا مطرح است .

 

 اما بابه کابردن قانون مقر دادگاه هنوز چند مشکل باقی است.

 

با طبیعت رابطه حقوقی و با اصل اعتبار و شناسایی بین المللی حقوق مکتسبه (                           ) می خواهیم چه کنیم ؟ ایا این ترتیب با این دو مسئله موافق است به عبارت ساده تر اگر یک نهاد حقوقی که طبق قانون متبوع شخص به شکل صحیح و کامل بوجود امده است در قانون مقر دادگاه پیش بینی نشده باشد تکلیف چیست . از سوی دیگر اثار نهادهای حقوقی در کشورهای مختلف غالبا متفاوت است پس شناسایی حقوقی که در خارج بوجود امده است عملا غیر ممکن است .

 

مثلا: تعدد زوجات (polygamy) در قانون فرانسه به رسمیت شناخته نشده است ، حال اگر قاضی فرانسوی با مسئله تعدد زوجات روبرو شود و بخواهد بر اساس قانون فرانسه ( قانون مقر) به توصیف ان بپردازد چه باید بکند؟ ایا می توان حکم به ابطال ان بدهد؟ مشخص است که نمی تواند ان را باطل کند چرا که با یک مسئله داخلی روبرو نیست بلکه با یک وضعیت بین المللی روبروست که قبلا در خارج از فرانسه به نحو صحیح و کامل بوجود امده است در این موارد قاضی باید فرض کند که اگر قانون کشور متبوع او این سازمان( تعدد زوجات) را می شناخت در کدام دسته ارتباط قرار می گرفت . این توصیف گر چه به موجب قانون مقر به عمل امده است اما یک توصیف بین المللی است ، چراکه مفاهیم حقوق داخلی در این توصیف با وسعت فکر بیشتری مورد توجه قرار می گیرد.

 

در مورد اثبات نسبت نامشروع و یا ( concobinage) یعنی زندگی مشترک بدون وجود نیز برای توصیف چنین نهادهای حقوقی قاضی ایران باید فرض کند که اگر در قانون ایران این نهادها پذیرفته شده بود در کدام دسته ارتباط قرار می گرفت . مثلا اثبات نسبت نا مشروع از انجا که جزء اثبات نسبت است در دسته احوال شخصیه قرار می گیرد و چون این یک توصیف بین المللی است ، و نه یک توصیف داخلی با طبیعت رابطه حقوقی و لزوم احترام به شناسایی حقوق مکتسبه هیچ منافاتی ندارد.

 

۱-۱۸-  احاله: ( تعارض قواعد حل تعارض)

 

احاله:

 

 از نظر منطقی بین قواعد حل تعارض دو سیستم حقوقی سه حالت بوجود می آید :

 

۱-    اتفاق نظر: یعنی هر دو سیستم یک نظام حقوقی را صلاحیت دار می دانند. در این حالت قواعد حل تعارض هر دو سیستم یکسان است .( فرضا در مورد احوال شخصیه ایرانیان مقیم فرانسه ) در این حالت چون هر دو سیستم حقوقی احوال شخصیه را تابع قانون ملی می دانند هیچ مشکلی از جهت قواعد حل تعارض بوجود نمی آید.

 

۲-   تعارض مثبت: در این حالت قواعد حل تعارض هر دو سیستم خود را صالح به رسیدگی می دانند (. به عنوان مثال دعوای طلاق زن وشوهر ایرانی مقیم انگلیس) مطابق قاعده ایرانی حل تعارض قانون ایران حاکم است .

 

اما از نظر قاعده انگلیسی حل تعارض قانون صلاحیت دار در این خصوص قانون اقا متگاه ( یعنی انگلیس است) راه حل تعارض مثبت بسیار ساده است چرا که قضات موظفند قاعده حل تعارض دولت متبوع خود را اجرا نما یند . پس اگر قضیه اخیر ( دعوای طلاق زن و شوهر ایرانی مقیم انگلیس ) نزد قاضی ایرانی مطرح شود، قانون ایران حاکم است و اگر نزد قاضی انگلیسی مطرح شود، قانون انگلیس مجری خواهد بود.

 

۳-   تعارض منفی: در این حالت قواعد حل تعارض هیچ یک از دو سیستم حقوقی قانون خود را صالح نمی دانند . فرضا در دعوای ( طلاق زن و شوهر انگلیسی مقیم ایران) قاعده ایران حل تعارض ، قانون انگلیس را صالح می داند و مطابق قاعده حل تعارض انگلیسی قانون ایران صالح است.

 

جلسه پنجم :

 

اگر قاضی پس از تعیین قانون صلاحیت دار بین اجرای قواعد حل تعارض و قواعد مادی تفکیک صورت دهد و صرفا قواعد مادی کشور خارجی را اجرا نماید ظاهرا مشکلی بوجود نمی آید. یعنی مسئله متنازع فیه با مراجعه به قوانین مادی خارجی حل می شود اما باید در نظر داشت که قاضی نمی توا ند قاعده حل تعارض یک نظام حقوقی را تعارض جزء تفکیک ناپذیر قانون خارجی ویا قاعده مادی دارای چنان ارتباطی است که هیچ کدام را نمی توان جدا از دیگری در نظر گرفت . پس قاضی ناگزیر است که پس از تعیین قا نون صلاحیت دار ابتدا به قاعده حل تعارض آن مراجعه کند.

 

اگر قاعده حل تعارض صلاحیت دار ( خارجی) مذکور در مسئله متنازع فیه قواعد مادی خود را صالح ندا ند و به قانون دیگری ارجاع دهد اصطلاحا می گوییم احاله نموده است .

 

حال ممکن است احاله به قانون مقر دادگاه باشد یا به قانون کشور ثالث به عبارت ثالث احاله یعنی ارجاع صلاحیت از سوی قانون صلاحیت داری که به موجب قواعد حل تعارض مقر دادگاه صالح شناخته شده است .

 

طبیعی است که این ارجاع ممکن است به قانو.ن مقر دادگاه یا به قانون ثالث باشد.

 

اگر ارجاع صلاحیت از سوی قانون صالح خارجی به قانون مقر دادگاه باشد آن را احاله درجه اول می نامیم.

 

اگر ارجاع صلاحیت از سوی قانون خارجی به قانون کشور ثالث باشد آن را احاله درجه دو می نامیم.

 

۱-۱۹- احاله در حقوق ایران:

 

کشور های مختلف در خصوص احاله مواضع گوناگون اتخاذ نموده اند. برای مثال: احاله در ایتالیا ، یونان ، سوئد ، نروژ ، هلند ، مصر ، رومانی و سوریه مورد پذیرش واقع نشده است . یعنی هر گاه قاضی این کشور ها با مراجعه به قواعد حل تعارض خود قانون خارجی را صلاحیت دار اعلام نماید بدون مراجعه به قواعد حل تعارض قانون خارجی مستقیما به قواعد مادی قانون خارجی مراجعه و بر طبق آن مبادرت به حل قضیه متنازع فیه می نمایند.

 

در فرانسه به جز در یک مورد خاص ( احاله فرفره ای) در سایر موارد پذیرفته شده است

 

در ایران احاله به صورت نسبی پذیرفته شده است یعنی احاله درجه اول قبول و احاله درجه دوم رد شده است.

 

ماده ۹۷۳ قانون مدنی به بحث احاله در حقوق بین الملل خصوصی پرداخته و مقرر داشته است اگر احاله قانون خارجی به قانون دیگری احاله داشته باشد ، نحکمه مکلف به رعایت این احاله نیست مگر اینکه احاله به قانون ایران شده باشد.

 

بدون شک در صورت احاله قانون خارجی به قانون ایران قاضی مکلف به اعمال قواعد مادی است . یعنی هر گاه قاعده حل تعارض یک قانون خارجی صلاحیت دار قانون ایران را واجد صلاحیت دانسته باشد قاضی ایرا نی با مراجعه به قواعد مادی ایران در خصوص آن موضوع تصمیم گیری می نماید . فرضا در دعوای طلاق زن وشوهر انگلیسی مقیم ایران که با مسئله احاله روبروئیم قاضی ایرانی در نهایت با مراجغه به قواعد مادی ایران در این خصوص تصمیم گیری می کند.

 

احاله درجه ۲:

برخی حقوقدانان مثل خانم دکتر ارفع نیا و دکتر متولی معتقد به تخییری بودن احاله درجه ۲ می باشد . می گویند قانون ایران با ذکر عبارت ( محکمه مکلف به رعایت این احاله نیست) می گویند این عبارت در واقع به قاضی اختیار داده است که در صورت صلاحدید خود احاله درجه ۲ از اختیارات قاضی است. در واقع قاضی ایرانی در برخورد با احاله درجه ۲ می تواند یکی از این دو راه را بر گزیند. یا احاله را بپذیرد و به قانون کشور ثالث مراجعه نماید یا احاله را رد کند.

 

برخی دیگر نظیر دکتر الماسی و دکتر نصیری معتقدند که مکلف نبودن دادگاه در احاله درجه ۲ به معنای مجاز نبودن دادگاه در این باره است ، نه مخیر بودن آن . یعنی در ماده ۹۷۳ در خصوص هر دو نوع احاله ، قاعده ، واجد جنبه امری است که در مورد احاله درجه اول امر به پذیرش احاله و در احاله درجه دوم امر به عدم پذیرش احاله شده است.

 

به نظر میرسد نظر دوم صحیح تر می باشد . چرا که هدف قواعد حل تعارض دادن اختیار به قاضی برای اعمال این قانون یا آن قانون نیست بلکه قواعد مذکور تعیین کننده قانون معینی از میان قواعد متعدد بوده و قاضی در این حالت اختیار نداشته و تابع خواست واراده قانونگذار است.

 

در نهایت می گوییم حقوق ایران احاله درجه اول را قبول و احاله درجه دوم را رد نموده است.

 

۱-۲۰- تعارض های متحرک: ( تاثیر بین المللی حقوق)

 

هر گاه حقی ایجاد شود و در کشوری به جز محل ایجاد آن تقاضای تاثیر و شناسایی آن حق گردد مسئله ای به نام تعارض متحرک مطرح می شود.

 

پس در واقع تعارض های متحرک همان شناسایی بین المللی حقوق مکتسبه و یا تاثیر بین المللی حقوق است.

 

در واقع منظور اصلی از طرح مسئله تعارض های متحرک پاسخ به این سوال است که حقی که در یک کشور ایجاد شده و پس از ایجاد به کشور دیگری منتقل شده آیا می تواند واجد آثاری باشد یا خیر؟ و در صورت پاسخ مثبت به این سوال باید مشخص نمود که تاثیر بین المللی حق ایجاد شده با چه شرایطی امکان پذیر است؟ یعنی این حق باید دارای چه شرایطی باشد تا بتوان آثار آن را در کشور دیگری درخواست نمود.

 

همچنین حق ایجاد شده تا چه حد می تواند اثر داشته باشد ؟ آیا همه آثاری که در قانون سبب برای آن حق در نظر گرفته شده ، قابل درخواست است؟ اگر قانون مقر آثار بیشتری بر حق ایجاد شده در نظر گرفته باشد آیا می توان آثار قانون مقر را بر آن حق بار نمود؟

 

اصولا در مرحله تشکیل حق باید در نظر داشت که حقی که در یک نظام حقوقی به رسمیت شناخته شده است در آن کشور برای هیچ فردی قابل تشکیل نیست . برای مثال اتباع فرانسوی نمی توانند در ایران تقاضای اثبات نسبت نا مشروع نمایند.

 

اما درمرحله تاثیر بین المللی حق اگر کشور محل اثرگذاری همان قواعد مرحله تشکیل حق را اعمال نماید زندگی بین المللی مختل می شود و احترام به حقوق مکتسبه از بین می رود.

 

با توجه به عبارات فوق هر گاه حقی در خارج ایران بوجود آید در ایران اصولا منشا اثر باشد و معتبر شناخته شود اگر چه تشکیل آن حق در ایران غیر ممکن باشد با این حال حق ایجاد شده باید دارای شرایطی باشد تا بتوان آن را معتبر و دارای اثر دانست.

 

 

 

 

 

 

سیستم های ملی حل تعارض

 

هر گاه دعوایی که دارای « عامل خارجی » است در کشوری مطرح باشد دادگاه آن کشور باید قواعد و احکامی را که قانونگذار کشور خود تجویز کرده است بموقع اجرا بگذارد . قواعد و احکامی که دادگاه را در ا نتخاب قانون لازم الاجراء هدایت می کند و راه حل تعارض بین قوانین کشورها را ارائه می دهد مجموعه ای را به وجود می آورد که « سیستم حل تعارض » نامیده می شود .
اگر مسائل حقوق بین الملل خصوصی بویژه مسائل مربوط به تعارض قوانین را با مسائل حقوق بین الملل عمومی مقایسه کنیم می بینیم حل مسائل حقوق بین المللی خصوصی با دشواری بیشتری مواجه است .
علت این دشواری آن است که در حقوق بین الملل خصوصی . برخلاف حقوق بین المللی عمومی ، قواعد مشترک بین تمام ملل وجود ندارد و هر کشور تعارض بین قوانین را به نحوی که خود بهتر می داند حل می کند ؛ زیرا تشخیص سلطه قوانین در یک کشور از امور مربوط به حاکمیت و استقلال آن کشور است و بنا بر این در موضوع تعارض قوانین ، هر کشور دارای یک سیستم ملّی حل تعارض است که طبیعتاً قاضی ملی برای رفع تعارض بین قوانین و انتخاب قانون صلاحیت دار ، به آن رجوع می نماید .
مثلاً قاضی ایرانی در هر مورد از مسائل تعارض قوانین ـ خواه راجع به احوال شخصیه ، خواه مربوط به اموال و خواه مربوط به قرار دادها باشد ـ همیشه کار خود را از اجرای قواعد حل تعارض کشور خود شروع می کند و دعوی را در برابر قانونی که طبق قواعد حقوق بین الملل خصوصی ایران واجد صلاحیت است حل و فصل خواهد کرد ، همچنانکه قاضی انگلیسی نیز در هر مورد از مسائل تعارض قوانین همیشه کار خود را از اجرای قاعده حل تعارض کشور خود آغاز می کند و برای حل و فصل دعوی به سیستم انگلیسی حل تعارض رجوع خواهد کرد .
دقت در ویژگیهای هر سیستم ملی حل تعارض و تفاوت آن با سیستم های دیگر این نکته را روشن می سازد که تعارض قوانین تنها معلول اختلاف « قواعد مادی » کشورها نیست ، بلکه ناشی از اختلاف بین سیستم های ملی حل تعارض نیز هست . مثلاً در باب حقوق ارثیه غیر از تفاوتی که بین قواعد مادی ایران و قواعد مادی فرانسه وجود دارد ، تفاوت دیگری نیز موجود است که مربوط به سیستم های حل تعارض ایران و فرانسه است ، زیرا حقوق ارثیه در سیستم ایرانی حل تعارض تابع قانون ملّی متوفی است ، حال آنکه در سیستم فرانسوی حل تعارض ، ارثیه منقول تابع قانون اقامتگاه متوفی و ارثیه غیر منقول تابع قانون محل وقوع اموال است .
حال که معلوم شد اولاً تعارض بین سیستم های ملی حل تعارض غیر از تعارض ساده بین قواعد مادی کشورها و پیچیده تر از آن است ، و ثانیاً قاضی ملی برای حل و فصل هر دعوایی که دارای یک عامل خارجی است همیشه باید کار خود را از اجرای قواعد حل تعارض مقر دادگاه آغاز کند ، لازم است اقسام تعارضهای بین قواعد ، حل تعارض کشورها را مورد مطالعه قرار دهیم .

 

۳-۲-  . تقسیم بندی تعارضها

 

زمانی که قاضی ملی برای حل دعوایی به قاعده حل تعارض کشور خود رجوع می کند ممکن است با مواردی مواجه گردد که سیستم ملی حل تعارض و سیستم خارجی حل تعارض اتفاق نظر نداشته باشند . مطابق تقسیم بندی متداول که توسط حقوقدانان کشورهای اروپای قاره ای ( بویژه حقوقدانان فرانسوی و آلمانی ) پیشنهاد گردیده و توسط حقوقدانان انگلیسی هم کم وبیش پذیرفته شده است ، تعارضهایی که بین قواعد حل تعارض کشورها به وجود می آید لااقل به سه دسته زیر تقسیم می شود :
۱ . تعارض صریح :
تعارض صریح تعارضی است که به صورت صریح و آشکار بین قواعد حل تعارض کشورهای ذینفع وجود دارد . این تعارض در بادی نظر ظاهر است و ظهور آن تا حدی است که عدم اتفاق نظر سیستم های ملی حل تعارض برای قاضی مأمور رسیدگی به دعوی کاملاً واضح و آشکار است.
به عنوان مثال ، چون وضعیت و اهلیت افراد از لحاظ سیستم ایرانی حل تعارض تابع قانون ملی و از لحاظ سیستم انگلیسی ـ امریکایی تابع قانون اقامتگاه است ، پس تعارض بین این دو سیستم یک تعارض صریح است .
این تعارض گاهی به صورت « تعارض منفی » و گاهی به صورت « تعارض مثبت » ظاهر می گردد . وجه افتراق دو نوع تعارض در این است که در تعارض منفی هر سیستم ملی ، حل قضیه را تابع قانون کشور دیگر می داند ، حال آنکه در تعارض مثبت بر عکس هر سیستم ملی حل قضیه را تابع قانون کشور خود می داند . مثلاً قضات ایرانی و انگلیسی در مورد وضعیت و اهلیت یک انگلیسی مقیم ایران با تعارض منفی و در مورد وضعیت و اهلیت یک ایرانی مقیم انگلیس با تعارض مثبت سیستم های ملی حل تعارض مواجه می شوند . لازم است یادآوری شود که حقوقدانان کشورهای مختلف ، تعارض منفی را معمولاً زیرا عنوان « احاله » مورد بررسی قرار می دهند .
۲ . تعارض مفاهیم ارتباط :
این تعارض در واقع صحیح نیست و می توان آن را یک « تعارض مخفی » نامید ، زیرا در بادی نظر ظاهر و آشکار نیست . در این قسم تعارض با اینکه قواعد حل تعارض کشورهای ذینفع یکسان اند و از « عامل ارتباط » مشابهی استفاده می کنند ، ولی به واسطه تفسیرهای مختلفی که درباره عامل ارتباط وجود دارد مسأله مطروحه ممکن است تابع دو قانون مختلف باشد . مثلاً در سیستم های حل تعارض فرانسه و انگلیس نسبت به ارثیه منقول اتفاق نظر دارند که بایستی قانون اقامتگاه متوفی اعمال گردد . در بادی امر چنین به نظر می رسد که تفاوتی موجود نخواهد بود که دعوای ارثی در فرانسه و یا انگلیس مطرح می گردد ، چرا که در هر صورت ، قانون اقامتگاه متوفی نسبت به دعوی حکومت دارد ؛ ولی هر گاه درست دقت نماییم به این نکته پی خواهیم برد که چون عامل اقامتگاه از نظر تئوری در نظام حقوقی فرانسه و انگلیس تفسیرهای مختلف دارد به نحوی که اقامتگاه در حقوق انگلیس با اقامتگاه در حقوق فرانسه متفاوت است ، پس امکان دارد فردی که بواسطه عدم رعایت پاره ای از مقررات مربوط به اجازه اقامت ، از نظر قانون فرانسه مقیم انگلیس تلقی می شود از لحاظ قانون انگلیس مقیم فرانسه باشد . در نتیجه ، دعوای ارثی مزبور که در حقوق فرانسه و انگلیس حکم واحدی دارد ، بر حسب اینکه به قاضی فرانسوی یا قاضی انگلیسی ارجاع شود ، ممکن است راه حلهای متفاوت پیدا کند .
در خصوص اینکه آیا این قسم تعارض منجر به احاله می گردد یا یک مسأله مربوط به توصیف و طبقه بندی است و یا یک مسأله مستقل و جداگانه است ، اختلاف نظر وجود دارد . اما اکثر نویسندگان انگلیسی ـ آمریکایی ترجیح می دهند که آن را یک مسألهمستقل از احاله و توصیف محسوب دارند .
۳ . تعارض مخفی :
قسم سومی از تعارض وجود دارد که تجلی و ظهور آن از تعارض قبلی یعنی قسم دوم از تعارض هم کمتر است . این قسم تعارض که آن را « تعارض مخفی » می نامند موقعی مصداق می یابد که سیستم های ملی حل تعارض مثل تعارض قبلی نسبت به مورد معینی اتفاق نظر داشته باشند و عامل ارتباط مشابهی را پذیرفته و حتی در مورد آن عامل ارتباط نیز تفسیر و تعریف مشابهی داشته باشند ، ولی در تعیین محتوی دسته های ارتباط با هم تعارض داشته باشند . توضیح آنکه ممکن است سیستم های حل تعارض اتفاق نظر داشته باشند که مثلاً احوال شخصیه افراد تابع قانون ملی ذینفع ، و ترکه منقول تابع قانون آخرین اقامتگاه متوفی است ؛ ولی چه بسا اتفاق می افتد که برای قاضی مأمور رسیدگی به دعوی این تردید وجود داشته باشد که آیا مسأله مطروحه جزء دسته احوال شخصیه است یا جزء دستهحقوق ارثیه . علت آن است که مسائل ارجاع شده به دادگاه به ندرت کلیت دسته های ارتباط را دارد ، زیرا روابط حقوقی که در دادگاه مطرح است مسائلی جزئی و مشخص و مربوط به موارد خاص می باشد و مثلاً قاضی با این پرسش مواجه است که آیا فلان شخص از ترکه متوفی سهمی دارد یا نه ؟ آیا فلان عقد صحیح است یا باطل ؟ و امثال اینها .
نخستین حقوقدانی که تعارض مخفی بین سیستم های ملی حل تعارض را کشف کرد کان حقوقدان معروف آلمانی بود که این مسأله را در سال ۱۸۹۱ مورد بحث قرار داد پس از او بارتن حقوقدان برجسته فرانسوی این مسأله را تحت عنوان « مسأله توصیفها » مطرح کرد .
« قضیه بارتلو » که توسط بارتن عنوان گردید ، مثال مناسبی است برای طرح مسأله توصیفها . در این دعوی دادگاه الجزایر می بایست در موید ترکه یک مالتی که در الجزایر فوت شده و اموالی به جا گذاشته بود ، قضاوت کند . همسر متوفی به استناد قانون مالت
که به بیوه بازمانده تهی دست یک چهارم اموال متوفی را اختصاص می دهد . مدعی بود که یک چهارم از ترکه به نام « چهار یک همسر تهی دست » از آن اوست .
به گفته بارتن دادگاه می بایست در خصوص قبول یا رد ادعای همسر متوفی تصمیم بگیرد و تصمیم دادگاه بستگی داشت به اینکه از دو توصیف زیرا کدامیک را بپذیرد :
ـ توصیف اول : ادعای تعلق سهمی از اموال متوفی به بیوه بازمانده تهی دست یک ادعای مربوط به روابط مالی زوجین و تابع قانون ملی زوجین است که در دعوای مورد بحث ما قانون مالت است و چون قانون حاکم ، چهار یک بیوه تهی دست را شناخته است پس ادعای زن را باید پذیرفت .
توصیف دوم : ادعای زن ادعایی است که در دسته حقوق ارثیه قرار می گیرد و باید تابع قانون اقامتگاه متوفی باشد که در دعوای موجود بحث ما قانون الجزایر است و چون قانون حاکم ، چهار یک بیوه تهی دست را نشناخته است پس ادعای زن را باید رد کرد .
مثالی که بارتن ذکر کرده است اهمیت مسأله توصیفها و همچنین تردید و تشکیک قضات را در پذیرش و ترجیح توصیفی برذ توصیف دیگر آشکار می سازد .

جرم، شناسایی، یافتن و جلوگیری از فرار و مخفی شدن متهم، بازجویی مقدماتی، ابلاغ اوراق و اجرای تصمیمات قضایی به موجب قانون اقدام می‌کنند.

 

ماده ۲-۱۲۱: اشخاص زیر ضابط دادگستری محسوب می­شوند:

 

الف) پلیس قضایی

 

ب) رؤسا، معاونان و مأموران زندان نسبت به امور مربوط به زندانیان

 

ج) سایر نیروهای مسلح در مواردی که به موجب قانون تمام یا برخی از وظایف ضابطان به آنها محول می­شود.

 

د) مقامات و مأمورانی که به موجب قوانین خاص در حدود وظایف محول شده ضابط دادگستری محسوب می‌شوند.

 

تبصره- سربازان وظیفه، ضابط دادگستری محسوب نمی‌شوند؛ اما تحت نظارت ضابطان مربوط در این مورد انجام وظیفه می‌کنند و مسئولیت تمام اقدامات انجام شده در این رابطه با ضابطان است.

 

ماده۳-۱۲۱: احراز عنوان ضابط دادگستری منوط به فراگیری مهارت‌های لازم با سپری نمودن دوره‌های آموزشی زیر نظر مرجع قضایی مربوط و تحصیل کارت ویژه ضابطان دادگستری است و تحقیقات صورت گرفته از سوی اشخاص فاقد این کارت اعتبار قانونی ندارد.

 

تبصره- آیین نامه اجرایی ماده مذکور ظرف سه ماه از تاریخ تصویب این قانون توسط وزیر دادگستری تهیه شده و به تصویب رئیس قوه قضاییه می‌رسد.

 

ماده ۴-۱۲۱: ریاست و نظارت بر تمام اقدامات ضابطان دادگستری از حیث وظایفی که به عنوان ضابط به عهده دارند با دادستان است. مقامات قضایی دیگر نیز در اموری که به ضابطان ارجاع می‌کنند، حق نظارت دارند.

 

تبصره- ارجاع امر از سوی مقام قضایی به مأموران یا مقاماتی که حسب قانون ضابط تلقی نمی‌شوند، موجب محکومیت انتظامی تا درجه چهار است.

 

ماده ۵-۱۲۱: دادستان به منظور نظارت بر حسن اجرای وظایف مربوط به ضابطان واحدهای مربوط را به طور مرتب مورد بازرسی قرار داده و در هر مورد مراتب را در دفتر مخصوصی که به این منظور تهیه می­شود،  قید و دستورات لازم را صادر می‌کند.

 

ماده ۶-۱۲۱: دستورات مقام قضایی به ضابطان دادگستری به صورت کتبی، صریح و با قید مهلت صادر می‌شود. در موارد فوری که صدور دستور کتبی مقدور نیست، دستور به صورت شفاهی صادر می­شود و ضابط دادگستری باید ضمن انجام دستورات و درج کامل آن در صورت‌جلسه، در اسرع وقت آن را به امضای مقام قضایی برساند.

 

ماده ۷-۱۲۱: ضابطان دادگستری مکلفند در اسرع وقت و در مدتی که دادستان یا مقام قضایی مربوط تعیین می‌کند، نسبت به انجام دستورات و تکمیل پرونده اقدام و چنانچه به هر علت، اجرای دستور یا تکمیل پرونده میسر نشود، باید در پایان مهلت تعیین شده، گزارش آن را با ذکر علت برای مقام قضایی ارسال کنند.

 

ماده ۸-۱۲۱: گزارش ضابطان در صورتی قابل استناد است که برخلاف اوضاع و احوال و قراین مسلم قضیه نبوده و براساس ضوابط و مقررات قانونی تهیه و تنظیم شده باشد. در غیر این صورت از سوی مراجع قضایی قابل استناد نیست.

 

ماده ۹-۱۲۱: ضابطان دادگستری مکلفند پس از دریافت شکایت کتبی به شاکی رسید تحویل دهند و شکایت شفاهی را صورتجلسه کرده، به امضای وی برسانند و به فوریت نزد دادستان ارسال کنند.

 

ماده ۱۰-۱۲۱: ضابطان دادگستری مکلفند شاکی را از حق درخواست جبران خسارت و دریافت خدمات مشاوره‌ای موجود و سایر معاضدت‌های حقوقی آگاه سازند.

 

ماده ۱۱-۱۲۱: ضابطان دادگستری مکلفند اظهارات شاکی را در مورد ضرر و زیان واردشده در گزارش خود به مراجع قضایی ذکر کنند.

 

ماده ۱۲-۱۲۱: ضابطان دادگستری مکلفند در صورت درخواست شاکی، اطلاعات مربوط  به پرونده و هویت متهم را در اختیار او قرار دهند.

 

ماده ۱۳-۱۲۱: ضابطان دادگستری مکلفند با رعایت حریم خصوصی از افشای اطلاعات مربوط به هویت و محل اقامت بزه‌دیده و شهود، جز در مواردی که قانون معین می‌کند، خودداری کنند.

 

ماده ۱۴-۱۲۱: ضابطان دادگستری اختیار اخذ تأمین از متهم را ندارند و مقامات قضایی نیز نمی‌توانند اخذ تأمین را به آنها ارجاع کنند.

 

ماده ۱۵-۱۲۱: بازجویی و تحقیقات از زنان و اطفالی که سن آنها ۱۵ سال و کمتر از آن است، توسط ضابطان آموزش­دیده زن انجام می‌شود و درصورت عدم امکان، پرونده  برای انجام بازجویی و تحقیقات از آنها توسط بازپرس نزد وی ارسال می­شود.

 

ماده ۱۶-۱۲۱: ضابطان دادگستری به محض اطلاع از وقوع جرم، در جرایم غیرمشهود مراتب را برای کسب تکلیف و اخذ دستورات لازم به دادستان اعلام می‌کنند و دادستان نیز پس از بررسی لازم حسب مورد، دستور ادامه تحقیقات یا مختومه شدن پرونده را صادر می‌کند؛ اما  در خصوص جرایم مشهود، تمام اقدامات لازم را به منظور حفظ آلات، ادوات، آثار و علایم و ادله وقوع جرم و جلوگیری از فرار یا مخفی شدن متهم و یا تبانی به عمل آورده، تحقیقات لازم را انجام می­ دهند و بلافاصله نتایج ومدارک به‌دست آمده را به اطلاع دادستان می‌رسانند.[۱]

 

ماده ۱۷-۱۲۱: جرم در موارد زیر مشهود است:

الف) در مرئی و منظر ضابطان دادگستری واقع شود یا مأموران یاد شده به فوریت در محل وقوع جرم حضور یابند و  یا آثار جرم را بلافاصله پس از وقوع مشاهده کنند.

 

ب) بزه­ دیده یا جمعی که ناظر وقوع جرم بوده‌اند، حین وقوع جرم یا بلافاصله پس از آن شخص معینی را به عنوان مرتکب معرفی کنند.

 

ج) بلافاصله پس از وقوع جرم، علایم و آثار واضح یا اسباب و ادله آن در تصرف متهم یافت و یا تعلق اسباب و ادله یاد شده به متهم محرز شود.

 

د) متهم بلافاصله پس از وقوع جرم قصد فرار داشته یا درحال فرار بوده یا فوری پس از وقوع جرم دستگیر شده باشد.

 

ﻫ) جرم در داخل خانه اتفاق افتاده و شخص ساکن در آن بلافاصله پس از وقوع جرم، ورود مأموران را به آن خانه درخواست کند.

 

و) متهم بلافاصله پس از وقوع جرم، خود را معرفی کند و وقوع آن را خبر دهد.

 

ز) متهم ولگرد و یا دارای سوابق سوء کیفری بوده و به این امر در آن محل  شهرت داشته باشد.

 

تبصره- چنانچه جرایم موضوع بند «الف»، «ب» و «ج» ماده ۶-۱۳۱ این قانون به صورت مشهود واقع شوند، تمام شهروندان می­توانند اقدامات لازم را برای جلوگیری از فرار مرتکب جرم و حفظ صحنه آن به عمل آورند.

 

ماده ۱۸-۱۲۱: هرگاه قراین و امارات مربوط به وقوع جرم مورد تردید بوده یا اطلاعات ضابطان دادگستری از منابع موثق نباشد، آنها باید پیش از اطلاع به دادستان، بدون داشتن حق تفتیش و بازرسی یا احضار و جلب اشخاص، تحقیقات لازم را به عمل آورده و نتیجه را گزارش ‌دهند. دادستان با توجه به این گزارش، دستور تکمیل تحقیقات یا مختومه شدن پرونده را صادر می‌کند.

 

ماده ۱۹-۱۲۱: ضابطان دادگستری مکلفند نتیجه اقدامات خود را فوری به اطلاع دادستان برسانند. چنانچه دادستان اقدامات انجام شده را کافی نداند، می‌تواند تکمیل آن را بخواهد. در این صورت ضابطان باید طبق دستور دادستان تحقیقات و اقدامات قانونی را برای کشف جرم به عمل آورند؛ اما نمی‌توانند متهم را تحت نظر نگه‌دارند. چنانچه در جرایم مشهود نگهداری متهم برای تکمیل تحقیقات ضروری باشد، ضابطان باید موضوع اتهام و ادله آن را بلافاصله و به طور کتبی به متهم ابلاغ کنند و مراتب را در اولین فرصت برای اتخاذ تصمیم قانونی به اطلاع دادستان برسانند. در هر حال، ضابطان نمی‌توانند بیش از ۲۴ساعت متهم را تحت نظر قرار دهند.

 

ماده ۲۰-۱۲۱: هرگاه افرادی خارج از وقت اداری تحت هر عنوان تحت نظر قرار گیرند، باید حداکثر ظرف یک ساعت مراتب به قاضی کشیک اعلام شود. قاضی کشیک نیز مکلف است، موضوع را بررسی کرده و در صورت نیاز با حضور در محل تحت نظر قرار گرفتن آنها اقدام قانونی به عمل آورد.

 

ماده ۲۱-۱۲۱: با شروع تحت نظر قرار گرفتن، شخص می ­تواند تقاضای حضور وکیل کند. وکیل در پایان ملاقات با متهم که نباید بیش از۳۰ دقیقه باشد، می ­تواند ملاحظات کتبی خود را جهت درج در پرونده اعلام کند.

 

ماده ۲۲-۱۲۱: به محض این که متهم در مرجع انتظامی تحت نظر قرار گرفت، حداکثر ظرف یک ساعت، مشخصات سجلی، شغل،  نشانی و علت تحت نظر قرار گرفتن وی، به هر طریق ممکن، به دادسرای محل اعلام می‌شود. دادستان با درج مشخصات مزبور در دفتر مخصوص و رایانه، نظارت لازم را جهت رعایت حقوق این افراد اعمال و فهرست کامل آنها را در پایان هر روز به رئیس کل دادگستری استان مربوط اعلام می‌کند تا به همان نحو ثبت شود. والدین، همسر، فرزندان و خواهر و برادر این اشخاص می­توانند از طریق مراجع مزبور از تحت نظر بودن آنها اطلاع یابند. پاسخگویی به بستگان درخصوص علت تحت نظر قرار گرفتن، تا حدی که با حیثیت اجتماعی و خانوادگی اشخاص تحت نظر منافات نداشته باشد، ضروری است.[۲]

 

ماده ۲۳-۱۲۱: شخص تحت نظر می ­تواند به وسیله تلفن یا هر وسیله ممکن، افراد خانواده یا آشنایان خود را از موضوع تحت نظر بودن آگاه کند و ضابطان نیز مکلفند مساعدت لازم را در این خصوص به عمل آورند؛ مگر آن­که بنا بر ضرورت تحقیقات تشخیص دهند که شخص تحت نظر نباید از چنین حقی استفاده کند، در این صورت باید مراتب را جهت اخذ دستور مقتضی به اطلاع مقام قضایی برسانند.

 

ماده ۲۴-۱۲۱: بنا به درخواست شخص تحت نظر یا یکی از بستگان نزدیک وی، یکی از پزشکان به تعیین دادستان از شخص تحت نظر معاینه به عمل می­آورد و گواهی پزشک در پرونده ثبت و ضبط می­شود.

 

ماده ۲۵-۱۲۱: هرگاه متهم در مرجع انتظامی تحت نظر قرار گرفت، ضابطان دادگستری مکلفند حقوق مندرج در این قانون را به متهم تفهیم و به صورت مکتوب در اختیار وی قرار دهند و رسید دریافت و ضمیمه پرونده کنند.

 

تبصره- شیوه تحت نظر قرار گرفتن متهم و سایر حقوق وی، به موجب آیین نامه‌ای است که ظرف سه ماه از تاریخ تصویب این قانون توسط وزیر دادگستری با همکاری وزیر کشور تهیه شده و به تصویب رئیس قوه قضاییه می‌رسد.

 

ماده ۲۶-۱۲۱: ضابطان دادگستری مکلفند اظهارات شخص تحت نظر، علت تحت نظر بودن، تاریخ و ساعت آغاز آن، مدت بازجویی، مدت استراحت بین دو بازجویی و تاریخ و ساعتی را که شخص نزد قاضی معرفی شده در صورت‌مجلس قید و آن را به امضا یا اثر انگشت او برسانند. ضابطان همچنین مکلفند تاریخ و ساعت آغاز و پایان تحت نظر بودن را در دفتر خاصی  ثبت و ضبط کنند.

 

تبصره- در این ماده و نیز در سایر مواد مقرر در این قانون که اخذ امضا و یا اثر انگشت شخص پیش ­بینی شده است، اثر انگشت در صورتی دارای اعتبار است که شخص قادر به امضا نباشد.

 

ماده ۲۷-۱۲۱: ضابطان دادگستری پس از حضور دادستان یا بازپرس در صحنه جرم، تحقیقاتی را که انجام داده‌اند به آنها تسلیم می‌کنند و دیگر حق مداخله ندارند؛ مگر آن­که انجام دستور و مأموریت دیگری از سوی مقام قضایی به آنها ارجاع شود.

 

ماده ۲۸-۱۲۱: تفتیش منازل، اماکن و اشیا و جلب اشخاص در جرایم غیرمشهود باید با اجازه موردی مقام قضایی باشد؛ هر چند وی اجرای تحقیقات را به طور کلی به ضابط ارجاع کرده باشد.

 

تبصره- بازرسی بدنی اشخاص و نیز اشیا از قبیل خودرو و وسایل موجود در آن، چنانچه به تشخیص شورای عالی امنیت ملی کشور در محل یا منطقه­ای مشخص و برای مدت معینی ضروری و برابر ضوابط مصوب آن شورا  باشد، نیازی به صدور مجوز موردی ندارد.

 

ماده ۲۹-۱۲۱: ضابطان دادگستری مکلفند طبق مجوز صادر شده عمل کرده و از بازرسی اشیا و مکان­های غیرمرتبط خودداری کنند.

 

ماده ۳۰-۱۲۱: ضابطان دادگستری به هنگام ورود به منازل و اماکن، ضمن ارائه اوراق هویت خود اصل دستور قضایی را به رؤیت متصرف قانونی رسانده، مراتب را در صورت‌مجلس قید و به امضای حاضران می­رسانند. درصورتی که این اشخاص از رؤیت امتناع کنند، مراتب در صورت‌مجلس قید و ضابطان بازرسی را انجام می­ دهند.

 

ماده ۳۱-۱۲۱: چنانچه ضابطان دادگستری در هنگام بازرسی محل با ادله، اسباب و آثار جرم دیگری برخورد کنند که تهدید کننده امنیت و آسایش عمومی جامعه باشد، ضمن حفظ ادله مشهود و تنظیم صورت‌مجلس، بلافاصله مراتب را به مرجع قضایی صالح گزارش و وفق دستور وی عمل می­ کنند.

 

ماده ۳۲-۱۲۱: ضابطان دادگستری مکلفند اوراق بازجویی و سایر مدارک پرونده را شماره‌گذاری کرده، در صورت‌جلسه‌ای که برای مقام قضایی ارسال می‌کنند، تعداد کل اوراق پرونده را مشخص کنند.

 

تبصره- رعایت مفاد ماده  مذکوردر خصوص شماره‌گذاری اوراق پرونده توسط مدیر دفتر در دادسرا و دادگاه الزامی است و تخلف از آن، موجب محکومیت به سه ماه تا یک سال انفصال از خدمات دولتی است.

 

ماده ۳۳-۱۲۱: استفاده از کلمات موهن، پرسش‌های تلقینی یا اغفال‌کننده و  پرسش‌هایی که خارج از موضوع اتهام است، در بازجویی‌ها ممنوع است و درصورت انجام، قابل استناد قضایی نیست. زمان و طول مدت بازجویی باید در اوراق صورت‌جلسه قید شود و به امضا یا اثر انگشت متهم برسد.

 

ماده ۳۴-۱۲۱: تمام اقدامات ضابطان دادگستری در انجام تحقیقات باید مطابق ترتیبات و قواعدی باشد که برای تحقیقات مقدماتی مقرر است.

 

ماده ۳۵-۱۲۱: تحمیل هزینه‌های ناشی از انجام وظایف ضابطان نسبت به کشف جرم، حفظ آثار و  علایم و جمع آوری ادله وقوع جرم، شناسایی و یافتن و جلوگیری از فرار و مخفی شدن متهم، دستگیری وی، حمایت از بزه‌دیده و خانواده او در برابر تهدیدات، ابلاغ اوراق و اجرای تصمیمات قضایی تحت هر عنوان بر بزه‌دیده ممنوع است.

 

ماده ۳۶-۱۲۱: تخلف از مقررات مواد ۳-۱۲۱، ۶-۱۲۱، ۷-۱۲۱، ۹-۱۲۱، ۱۰-۱۲۱،
۱۱-۱۲۱، ۱۲-۱۲۱، ۱۳-۱۲۱، ۱۴-۱۲۱، ۱۵-۱۲۱، ۲۲-۱۲۱، ۲۴-۱۲۱، ۲۵-۱۲۱، ۲۶-۱۲۱، ۲۸-۱۲۱، ۳۲-۱۲۱و ۱۹-۱۲۴ این قانون توسط ضابطان، موجب محکومیت به سه ماه تا یک سال انفصال ازخدمات دولتی است.

 

۱-۳- وظایف و اختیارات دادستان

 

ماده ۱-۱۲۲: جهات قانونی برای شروع به تعقیب به شرح زیر است:

 

الف) شکایت شاکی یا مدعی خصوصی

 

ب) اعلام و اخبار ضابطان دادگستری یا اشخاصی که از قول آنها اطمینان حاصل شود.

 

ج) جرم مشهود، هرگاه دادستان یا بازپرس ناظر وقوع آن باشند.

 

د) اظهار و اقرار متهم

 

ه) موارد قانونی دیگری که دادستان از وقوع جرم مطلع می‌شود.

 

ماده۲-۱۲۲: هرگاه کسی اعلام کند که خود ناظر وقوع جرمی بوده و جرم مذکور از جرایم غیر قابل گذشت باشد، این اظهار برای شروع به تعقیب کافی است. هرچند ادله دیگری برای تعقیب موجود نباشد؛ اما اگر اعلام‌کننده شاهد قضیه نبوده، به صرف اعلام نمی‌توان شروع به تعقیب کرد؛ مگر این که دلیلی بر صحت ادعا وجود داشته باشد.

 

ماده ۳-۱۲۲: سازمان‌های غیردولتی­ که اساس‌نامه آنها در زمینه حمایت از اطفال و زنان، اشخاص بیمار و دارای ناراحتی جسمی یا ذهنی، محیط زیست، منابع طبیعی، میراث فرهنگی، بهداشت عمومی و حمایت از حقوق شهروندی است، می­توانند نسبت به جرایم ارتکابی در زمینه ­های  مذکور اعلام جرم کنند و در تمام مراحل دادرسی جهت اقامه دلیل شرکت و  نسبت به آرای دادگاه­ها اعتراض نمایند.

 

تبصره ۱- درصورتی که جرم واقع شده دارای بزه­ دیده خاص باشد، کسب رضایت وی جهت اقدام مطابق این ماده  ضروری است و چنانچه بزه­ دیده صغیر باشد، رضایت ولی یا قیم او اخذ می­شود. اگر ولی یا قّم خود مرتکب جرم شده باشند، سازمان‌های مذکور با اخذ رضایت قیم اتفاقی یا تأیید دادستان اقدامات لازم را انجام می­ دهند.

 

تبصره ۲- ضابطان دادگستری و مقامات قضایی مکلفند بزه­دیدگان جرایم موضوع این ماده را از کمک سازمان‌های غیردولتی مربوط آگاه کنند.

 

تبصره ۳- شرایط، نحوه ورود و اسامی سازمان‌های غیردولتی به موجب آیین­نامه­ای خواهد بود که ظرف شش ماه از تاریخ تصویب این قانون توسط وزیر دادگستری با همکاری وزیر کشور تهیه شده و به تصویب رئیس قوه قضاییه می­رسد.

 

ماده۴-۱۲۲: گزارش­ها و نامه‌هایی که هویت گزارش‌دهندگان و نویسندگان آنها مشخص نیست، نمی‌توان مبنای شروع به تعقیب قرارداد؛ مگر آن­که دلالت بر وقوع امر مهمی کنند که موجب اخلال در نظم و امنیت عمومی هستند یا همراه قراینی باشند که به نظر دادستان برای شروع به تعقیب کفایت کنند.

 

ماده ۵-۱۲۲: شکایت برای شروع به تعقیب کافی است و نمی­توان از رسیدگی به آن امتناع کرد؛ مگر آن که مقام قضایی به کذب بودن شکایت یا عدم اهلیت و یا صلاحیت شاکی علم داشته باشد.

 

ماده ۶-۱۲۲: شاکی یا مدعی خصوصی می‌توانند شخصاً یا توسط وکیل شکایت کنند. در شکواییه موارد زیر باید قید شود:

 

الف) نام و نام خانوادگی، نام پدر و نشانی دقیق شاکی

 

ب) موضوع شکایت و ذکر تاریخ و محل وقوع جرم

 

ج) ضرر و زیانی که به مدعی وارد شده و مورد مطالبه است.

 

د) ادله وقوع جرم و اسامی و مشخصات و نشانی شهود و مطلعان در صورت امکان

 

ﻫ ) مشخصات و نشانی مشتکی‌عنه یا مظنون در صورت امکان.

 

تبصره- قوه قضاییه مکلف است اوراق متحدالشکل مشتمل بر موارد مذکور را تهیه کند و در اختیار مراجعان قراردهد تا در تنظیم شکواییه مورد استفاده قرار گیرد.

 

ماده ۷-۱۲۲: دادستان و ضابطان دادگستری مکلفند شکایت کتبی و شفاهی را همه وقت قبول کنند. شکایت شفاهی در صورت‌مجلس قید و به امضا یا اثر انگشت شاکی می‌رسد. هرگاه شاکی سواد نداشته باشد، مراتب در صورت‌مجلس قید و انطباق شکایت با مندرجات صورت‌مجلس تصدیق می‌شود.

 

ماده ۸-۱۲۲: در مواردی که تعقیب کیفری منوط به شکایت شاکی است؛ اما بزه دیده محجور باشد و ولی یا قیم نداشته یا به آنها دسترسی نباشد و نصب قیم نیز موجب فوت وقت یا توجه ضرر به محجور شود، تا حضور و مداخله ولی یا قیم یا نصب قیم و همچنین در صورتی که ولی یا قیم خود مرتکب جرم شده یا مداخله در آن داشته باشد، دادستان شخصی را به عنوان قیم موقت تعیین و یا خود امر کیفری را تعقیب می­ کند و اقدامات ضروری را برای حفظ و جمع‌آوری ادله جرم و جلوگیری از فرار متهم به عمل می‌آورد. این حکم در مواردی که بزه­ دیده، ولی و یا قیم او به عللی از قبیل بیهوشی قادر به شکایت نباشند نیز جاری است.

 

تبصره- در خصوص شخص سفیه فقط در دعاوی کیفری که جنبه مالی دارد، رعایت ترتیب مذکور در این ماده الزامی است و در غیر موارد مالی، شخص سفیه می ­تواند خودش طرح شکایت کند.

 

ماده ۹-۱۲۲: در مواردی که تعقیب کیفری منوط به شکایت شاکی است، اگر بزه‌دیده صغیر یا مجنون باشد و ولی قهری یا قیم اقدام به شکایت نکند و نیز در مورد بزه‌دیدگانی که به عللی از قبیل معلولیت جسمی یا ذهنی یا کهولت سن، ناتوان از اقامه دعوا هستند، دادستان موضوع را تعقیب می‌کند. در این صورت، موقوف شدن تعقیب یا اجرای حکم نیز منوط به موافقت دادستان است.

 

ماده ۱۰-۱۲۲: هرگاه مقامات و اشخاص رسمی از وقوع یکی از جرایم غیرقابل گذشت در حوزه کاری خود مطلع شوند، مکلفند موضوع را فوری به دادستان اطلاع دهند.

 

ماده ۱۱-۱۲۲: شکایات وزارت خانه‌ها، مؤسسات و شرکت‌های دولتی ، مؤسسات یا نهادهای عمومی غیر دولتی و دیگر دستگاه‌های دولتی علیه یکدیگر  ابتدا جهت حل و فصل، حسب مورد در بالاترین مرجع استانی یا کشوری مربوط ­مطرح می‌شود و در صورت عدم حصول سازش و درخواست آن مرجع، به شکایت در مراجع قضایی صالح رسیدگی می‌شود.

 

تبصره- رعایت مفاد ماده مذکور در خصوص دادگاه‌های حقوقی نیز الزامی است.

 

ماده ۱۲-۱۲۲: دادستان در اموری که به بازپرس ارجاع می‌شود، حق نظارت و ارائه تعلیمات لازم را دارد.

 

ماده ۱۳-۱۲۲: دادستان می‌تواند در تحقیقات مقدماتی حضور یافته و بر نحوه انجام آن نظارت کند؛ اما نمی­تواند جریان تحقیقات را متوقف سازد.

 

ماده ۱۴-۱۲۲: نظارت بر تحقیقات به عهده دادستانی است که تحقیقات در حوزه او به عمل می‌آید؛ هرچند راجع به امری باشد که خارج از آن حوزه اتفاق افتاده است.

 

ماده ۱۵-۱۲۲: دادستان پیش از این که تحقیق در جرمی را از بازپرس بخواهد یا جریان تحقیقات را به طور کلی به بازپرس واگذار کند، می تواند اجرای برخی تحقیقات و اقدامات لازم را از بازپرس تقاضا کند. در این صورت بازپرس مکلف است فقط تحقیق یا اقدام مورد تقاضای دادستان را انجام داده و نتیجه را نزد وی ارسال کند.

 

ماده ۱۶-۱۲۲: در صورت مشهود بودن جرایم موضوع بند «الف»، «ب» و «ج» ماده  ۶-۱۳۱ این قانون، تا پیش از حضور و مداخله بازپرس، دادستان اقدامات لازم را برای حفظ آثار و علایم ، جمع‌آوری ادله وقوع جرم و جلوگیری از فرار و مخفی شدن متهم به عمل می‌آورد.

 

ماده ۱۷-۱۲۲: در مورد جرایم مشهود که رسیدگی به آنها از صلاحیت دادگاه محل خارج است، دادستان مکلف است تمام اقدامات لازم را برای جلوگیری از امحای آثار جرم و فرار و مخفی شدن متهم معمول و هر تحقیقی را که برای کشف جرم لازم بداند، انجام داده و نتیجه اقدامات خود را فوری به مرجع قضایی صالح اعلام کند.[۳]

 

ماده ۱۸-۱۲۲: در جرایم قابل گذشت، شاکی می ­تواند درخواست ترک تعقیب کند. در این صورت دادستان با موافقت متهم قرار ترک تعقیب صادر می­ کند. صدور این قرار مانع ازتعقیب مجدد متهم فقط برای یک بار با تقاضای شاکی نیست.

 

ماده ۱۹-۱۲۲: در جرایم تعزیری یا بازدارنده که مجازات قانونی آن حداکثر تا شش ماه حبس، ۱۰ میلیون ریال جزای نقدی و یا شلاق است، چنانچه شاکی وجود نداشته یا گذشت کرده باشد، در صورت فقدان سابقه محکومیت مؤثر کیفری، دادستان می‌تواند با ملاحظه وضع اجتماعی و سوابق متهم و اوضاع و احوالی که موجب وقوع بزه شده است، با ابراز ندامت وی، ضمن تذکر، وعظ و توبیخ متهم و در صورت ضرورت با اخذ التزام کتبی از او برای رعایت مقررات قانونی، فقط یک بار از تعقیب متهم خودداری و قرار ترک تعقیب صادر کند. این قرار ظرف۱۰ روز ازتاریخ ابلاغ، قابل اعتراض در دادگاه کیفری مربوط خواهد بود.

 

ماده ۲۰-۱۲۲: در جرایم تعزیری یا بازدارنده که مجازات قانونی آن حداکثر تا  سه سال حبس یا جزای نقدی تا۲۰میلیون ریال است، چنانچه شاکی وجود نداشته، گذشت کرده  یا خسارت وارد شده جبران گردیده و یا با موافقت بزه ‌دیده ترتیب پرداخت آن در مدت مشخصی داده شده و متهم فاقد سابقه محکومیت مؤثر کیفری باشد، دادستان می‌تواند پس از اخذ موافقت متهم ودر صورت ضرورت با اخذ تأمین متناسب،  تعقیب وی را از شش ماه تا دو سال معلق کند. در این صورت، دادستان متهم را حسب موردمکلف به اجرای برخی از دستورات زیر می­ کند:

 

الف) ارائه خدمات به بزه‌دیده در جهت رفع یا کاهش آثار زیان‌بار مادی یا معنوی ناشی از جرم با رضایت بزه‌دیده

 

ب) ترک اعتیاد از طریق مراجعه به پزشک، درمانگاه، بیمارستان و یا به هر طریق دیگر حداکثر ظرف شش ماه

 

ج) خودداری از اشتغال به کار یا حرفه معین، حداکثر به مدت یک سال

 

د) خودداری از رفت و آمد به محل یا مکان معین حداکثر به مدت یک سال

 

هـ) معرفی خود در زمان­های معین به شخص یا مقامی که دادستان تعیین می‌کند، حداکثر به مدت یک سال

 

و) انجام دادن کار در ایام یا ساعات معین در مؤسسات عمومی یا عام‌المنفعه‌ای که دادستان معین می‌کند، حداکثر به مدت یک سال

 

ز) شرکت در کلاس‌ها یا جلسات آموزشی، فرهنگی و حرفه‌ای در ایام و ساعات معین حداکثر به مدت یک سال

 

ح) عدم اقدام به رانندگی با وسایل نقلیه موتوری و تحویل دادن گواهینامه حداکثر به مدت یک سال

 

ط) عدم حمل سلاح دارای مجوز یا استفاده از آن حداکثر به مدت یک سال

 

ی) عدم ارتباط و ملاقات با شرکای جرم و بزه‌دیده که توسط دادستان تعیین می‌شود، برای مدت معین

 

ک) ممنوعیت خروج از کشور و تحویل دادن گذرنامه با اعلام مراتب به مراجع مربوط حداکثر به مدت شش ماه.

 

تبصره ۱- چنانچه مجازات‌های مندرج در  ماده مذکور و ماده ۱۹-۱۲۲ این قانون توأم با حبس باشد، مجازات حبس ملاک عمل خواهد بود.

 

تبصره ۲- در صورتی که متهم در مدت تعلیق، مرتکب جرمی از همان نوع که تعقیب آن معلق شده یا جرمی که مجازات آن شدیدتر است، بشود و یا دستورات دادستان را اجرا نکند، قرار تعلیق لغو و با رعایت مقررات مربوط به تعدد، تعقیب به عمل می‌آید و مدتی که تعقیب معلق بوده است، جزو مدت مرور زمان محسوب نمی‌شود. مرجع صادرکننده قرار مکلف است به مفاد این تبصره در قرار صادر شده تصریح کند.

 

تبصره ۳- قرار تعلیق تعقیب، ظرف  ۱۰ روز پس از ابلاغ، قابل اعتراض در دادگاه کیفری مربوط است.

 

تبصره ۴- هرگاه پس از صدور قرار تعلیق تعقیب معلوم شود که متهم دارای سابقه محکومیت کیفری مؤثر بوده، قرار مزبور به وسیله مرجع صادرکننده لغو و تعقیب از سر گرفته می‌شود و مدتی که تعقیب معلق بوده است، جزو مدت مرور زمان محسوب نمی‌‌گردد.

 

تبصره ۵- بازپرس می‌تواند اعمال مقررات این ماده را از دادستان درخواست کند.

 

تبصره ۶- در مواردی که پرونده به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌شود، دادگاه می‌تواند مقررات این ماده را اعمال کند.

 

ماده ۲۱-۱۲۲: در تمام جرایم قابل گذشت و جرایمی که گذشت شاکی یا مدعی خصوصی مؤثر در تخفیف مجازات است، دادستان یا بازپرس می‌تواند به درخواست متهم و موافقت بزه دیده یا مدعی خصوصی و با اخذ تأمین متناسب، مهلتی که بیش از دو ماه نباشد به متهم بدهد تا برای تحصیل گذشت شاکی یا جبران خسارت ناشی از جرم اقدام کند. همچنین دادستان یا بازپرس می‌تواند برای حصول سازش میان طرفین، موضوع را با توافق آنها به شورای حل اختلاف یا شخص یا مؤسسه‌ای جهت میانجی‌گری ارجاع کند. مدت میانجی‌گری از سه ماه بیش­تر نخواهد بود. مهلت‌های مذکور در این ماده در صورت اقتضا فقط برای یک بار و به میزان مذکور قابل تمدید است. اگر شاکی گذشت کند و موضوع از جرایم قابل گذشت باشد، تعقیب موقوف می‌شود. در سایر موارد، اگر شاکی گذشت کند یا خسارت او جبران شود و یا راجع به پرداخت آن توافق حاصل شود و متهم فاقد سابقه محکومیت مؤثر کیفری باشد، دادستان می ­تواند پس از اخذ موافقت متهم، تعقیب وی را از شش ماه تا دو سال معلق کند. در این صورت، دادستان متهم را  با رعایت تبصره‌های ماده ۹-۱۳۲  این قانون حسب مورد، مکلف به اجرای برخی دستورات موضوع ماده مذکور می­ کند. همچنین در صورت عدم اجرای تعهدات مورد توافق از سوی متهم، بنا به درخواست شاکی، قرار تعلیق تعقیب را لغو و تعقیب را مجدداً آغاز می‌کند.

 

ماده ۲۲-۱۲۲: نتیجه میانجی‌گری به صورت مشروح و با ذکر ادله آن طی صورت‌جلسه­ای که به امضای میانجی‌گر و طرفین رسیده است، جهت اقدامات بعدی نزد دادستان ارسال می­شود. در صورت حصول توافق، ذکر تعهدات طرفین و چگونگی انجام آنها در صورت‌جلسه الزامی است.

 

ماده ۲۳-۱۲۲: چگونگی انجام دادن کار درمؤسسات عام‌المنفعه موضوع بند «و» ماده
۲۰-۱۲۲ این قانون و ترتیب میانجی‌گری و شخص یا اشخاصی که برای میانجی‌گری انتخاب می‌شوند، موضوع ماده ۲۱-۱۲۲ این قانون به موجب آیین‌نامه‌ای است که ظرف سه ماه از تاریخ تصویب این قانون توسط وزیر دادگستری تهیه شده و به تصویب رئیس قوه قضاییه می‌رسد.[۴]

 

ماده ۲۴-۱۲۲: در مواردی که دیه باید از بیت‌المال پرداخت شود، پس از اتخاذ تصمیم قانونی راجع به سایر جهات، پرونده به دستور دادستان برای صدور حکم مقتضی به دادگاه ارسال می‌شود.

 

ماده ۲۵-۱۲۲: در غیر جرایم موضوع بند «الف»، «ب» و «ج»  ماده ۶-۱۳۱ این قانون، چنانچه متهم و شاکی حاضر باشند یا متهم حاضر و شاکی وجود نداشته یا گذشت کرده باشد و تحقیقات مقدماتی هم کامل باشد، دادستان می‌تواند رأساً یا  به درخواست بازپرس با اعزام متهم به دادگاه و در صورت حضور شاکی به همراه او، دعوای کیفری را بلافاصله بدون صدور کیفرخواست به صورت شفاهی مطرح کند. در این مورد، دادگاه بدون تأخیر تشکیل جلسه داده و به متهم تفهیم می­ کند که حق دارد برای تعیین وکیل و تدارک دفاع مهلت بخواهد که در صورت درخواست متهم، حداقل سه روز به او مهلت داده می‌شود. تفهیم این موضوع و پاسخ متهم باید در صورت‌مجلس دادگاه قید شود. هرگاه متهم از این حق استفاده نکند، دادگاه در همان جلسه، رسیدگی و رأی صادر می‌کند و اگر ضمن رسیدگی انجام تحقیقاتی را لازم بداند، آنها را انجام و یا دستور تکمیل تحقیقات را به دادستان یا ضابطان دادگستری می‌دهد. اخذ تأمین متناسب از متهم با دادگاه است. شاکی در صورت مطالبه ضرر و زیان می‌تواند حداکثر ظرف پنج روز دادخواست خود را تقدیم کند و دادگاه هرچند فارغ از امر کیفری باشد، به دعوای ضرر و زیان رسیدگی و رأی مقتضی صادر می‌کند.[۵]

 

ماده ۲۶-۱۲۲: هرگاه مأموران پست بر مبنای قراین و امارات، احتمال قوی دهند که بسته پستی حاوی موادمخدر، سمی، میکروبی خطرناک و یا مواد منفجره، اسلحه گرم و یا سایر آلات و ادوات جرم است، محموله پستی را با تنظیم صورت‌مجلس توقیف کرده و موضوع را  فوری به اطلاع دادستان می‌رسانند.  دادستان پس از بررسی، در صورت منتفی بودن احتمال، بلافاصله دستور استرداد یا ارسال بسته پستی را صادر می‌کند.

 

ماده ۲۷-۱۲۲: دادستان می‌تواند با بهره گرفتن از نیروهای مردمی و با هماهنگی ستاد امر به معروف و نهی از منکر، ائمه جمعه و جماعات و نیروی مقاومت بسیج، «ستاد پیشگیری و حفاظت اجتماعی» را جهت پیشگیری از وقوع جرم، ارشاد و آموزش نیروهای مردمی و تبادل اطلاعات و آگاهی مردم و مقامات قضایی تشکیل دهد.

 

تبصره- دستورالعمل تشکیل ستادهای موضوع ماده مذکور ظرف سه ماه از تاریخ تصویب این قانون به تصویب رئیس قوه قضاییه می‌رسد.

 

ماده ۲۸-۱۲۲: در اموری که از طرف دادستان به معاون دادستان یا دادیار ارجاع می‌شود، آنها دارای تمام وظایف و اختیارات دادستان هستند و تحت تعلیمات و نظارت او انجام وظیفه می‌کنند. در غیاب دادستان و معاون او، دادیار دارای تمام وظایف و اختیارات دادستان است.

 

ماده ۲۹-۱۲۲: در حوزه قضایی بخش، وظایف دادستان بر عهده رئیس حوزه قضایی و در غیاب وی بر عهده دادرس علی البدل دادگاه است.

 

ماده ۳۰-۱۲۲: دادستان شهرستان مرکز استان بر اقدامات دادستان­ها، مقامات قضایی دادسرای شهرستان‌های آن استان و افرادی که وظیفه دادستان را در دادگاه بخش بر عهده دارند، از حیث این وظایف و نیز حسن اجرای آرای کیفری نظارت داشته و تعلیمات لازم را ارائه خواهد نمود.

 

تبصره- دادستان شهرستان مرکز استان در صورت ضرورت و پس از کسب موافقت رئیس کل دادگستری آن استان، پرونده  را از دادسرای شهرستان اخذ و جهت انجام تحقیقات به بازپرس دادسرای شهرستان مرکز استان ارجاع می‌کند[۶].

 

ماده ۳۱-۱۲۲: دادستان کل کشور بر همه دادسراهای عمومی و انقلاب و نظامی سراسر کشور از حیث انجام وظایف قانونی نظارت دارد و برای حسن اجرای قانون و ایجاد هماهنگی میان آنها پیشنهادهای لازم را به رئیس قوه قضاییه ارائه می­دهد.

 

 

 

 

 

[۱] شیبانی، ملیحه (۱۳۸۴)، شهروندی و مشارکت در نظام جامع رفاه، و تأمین اجتماعی، فصلنامه ی حقوق تأمین اجتماعی، س اول، ش۱

 

[۲] عمید زنجانی، عباسعلی (۱۳۷۰)، حقوق اقلیت ها، دفتر نشر فرهنگ اسلامی

 

[۳] خلیلیان، سید خلیل (۱۳۶۲)، حقوق بین الملل اسلامی، نشر فرهنگ اسلامی.

 

[۴] عمید زنجانی، عباسعلی (۱۳۷۰)، حقوق اقلیت ها، دفتر نشر فرهنگ اسلامی

 

[۵] – گلدوزیان، مریم السادات (۸۵-۸۴)، حق دارا بودن تابعیت به عنوان حق بشری و چگونگی اعمال آن در حقوق داخلی ایران، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشکده ی حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی.

 

[۶] شیبانی، ملیحه (۱۳۸۴)، شهروندی و مشارکت در نظام جامع رفاه، و تأمین اجتماعی، فصلنامه ی حقوق تأمین اجتماعی، س اول، ش۱