دلائل متعددی می ­تواند برای عدم انتخاب قانون حاکم وجود داشته باشد. در بسیاری موارد شایع است طرفین نمی توانند بر قانون قابل اعمال واحدی توافق کنند، چرا که هر یک بر اعمال قانون خود اصرار می­ورزد. گاهی اوقات متعاقدین صرفاً از انتخاب قانون حاکم چشم­پوشی می­ کنند یا انتخاب قانون توسط طرفین نامعتبر است. در تمام این موارد وجود یک قاعده­ی پیش فرض برای پر کردن این خلاء ضروری است ( Ulrich Magnus, 2009: 28).

 

 

در این فصل با ارائه ی دو مبحث در مورد معیار های انتخاب قانون حاکم در فرض سکوت طرفین و قواعد مربوط به قرارداد های خاص، مواد مربوط به فرض عدم حکومت ارادی قانون بر قراداد شفاف سازی خواهد شد.

 

مبحث نخست: ضوابط انتخاب قانون حاکم

 

مقرره ی رم یک حاوی برخی تغییرات اساسی با لحاظ کردن قواعد قانون منتخب و قانون قابل اعمال بر قرارداد در فقدان انتخاب صریح یا ضمنی قانون توسط طرفین قرارداد است. این قواعد بر سه اصل استوار است:

 

الف- مقرره چند دسته از قرارداد ها را به روشنی طبقه بندی و تفکیک نموده و برای هر یک از این دسته از قرارداد های خاص عامل ارتباطی معینی جهت مشخص کردن قانون قابل اعمال بر آن تعیین کرده است. این اولین قاعده در فقدان انتخاب قانون در قرارداد های خاص است (Lein. 2005: 389).

 

به عنوان مثال یکی از این دسته بندی ها قرارداد های فروش کالا است. از جمله سایر دسته بندی ها شامل ارائه خدمات، امتیاز فعالیت تجاری، قرارداد توزیع و هم چنین قرارداد اجاره تحت شرایط خاص است.

 

بند اول ماده ی ۴ مقرره به این قرارداد ها اختصاص یافته و قانون حاکم بر آن ها از پیش تعیین شده است. بر اساس مقرره، قرارداد های مزبور تحت حاکمیت قانون کشوری است که فروشنده، ارائه دهنده ی خدمات، دارنده ی حق امتیاز یا توزیع کننده در آن جا «محل سکونت عادی» دارند. باید توجه نمود که مقرره رم یک تعریف جدیدی از محل سکونت عادی ارائه می دهد (Vernoij, 2009: 71).

 

ب- قرارداد هایی که خارج از طبقه بندی ذکر شده است تحت حاکمیت قانون کشوری است که طرفی که «اجرای تعهد شاخص قرارداد» به عهده ی اوست، در آن جا محل سکونت معمولی دارد. این دومین قاعده در فرض عدم انتخاب قانون حاکم به وسیله ی طرفین است. بنا بر این فرض کنوانسیون روم در مورد اجرای تعهد شاخص به یکی از دو قاعده ی اصلی رم یک در مورد قانون قابل اعمال در فقدان انتخاب آن به وسیله ی طرفین تبدیل شده است.

 

پ- در فرضی که قانون قابل اعمال توسط دو قاعده ی فوق قابل تعیین نباشد؛ قرارداد تحت حاکمیت قانون کشوری است که «نزدیک ترین ارتباط» را با آن دارد. بنابراین قاعده اصلی در کنوانسیون رم تبدیل به آخرین راه کار در مقرره ی رم یک شده است.

 

در مورد مال غیر منقول، قانون کشور محل وقوع مال و در زمینه ی فروش مال از طریق حراجی، قانون کشوری که حراجی در آن جا واقع می شود و در نهایت قراردادهای مربوط به نظام های چند جانبه را تحت شمول مقررات همان نظام دانسته است (موارد الف تا ح بند ۲ ماده ۴).  به نظر می رسد دلیل اعمال این مقررات در ۵ دسته اول ناشی از اصل نزدیک ترین ارتباط است.

 

این نحوه از قانون گذاری به دلیل مضیق بودن مورد انتقاد برخی حقوق دانان قرار گرفته است. آن ها معتقدند به این ترتیب قضات فاقد انعطاف پذیری لازم جهت تطبیق قواعد با نیاز های جامعه ی تجاری خواهند بود و فضای کافی برای ایجاد توازن میان نفع تجار و انطباق قواعد بر آن ها نخواهند داشت (Maxplank Inst, 2007: 258). تنها به واسطه ی انتخاب ضمنی، غلبه ی اندکی بر انعطاف ناپذیری مقرره نسبت به قواعد انتخاب قانون حاکم با در نظر گرفتن قانون قابل اعمال در فقدان انتخاب طرفین وجود دارد (Tang, 2008: 792-793).

 

در فصل پیش رو پس از بررسی انواع معیار های انتخاب قانون حاکم و نقد آن ها، قرارداد های خاص بررسی شده و در نهایت مشخص می شود مقرره برای قانون گذاری به صورت عام و خاص در چنین شرایطی از چه رویکردی استفاده نموده است.

 

گفتار نخست: ضوابط کلی در تعیین قانون حاکم

 

برای تعیین قانون حاکم بر قرارداد گزینه ها و یا به تعبیر برخی حقوق دانان «معیار های»  گوناگون و طبقه بندی های متفاوتی وجود دارد (شهیدی، ۱۳۸۵: ۲۹۴). از جمله این معیار ها می توان به قانون محل انعقاد، قانون محل اجرا، قانون نزدیک ترین ارتباط، قانون محل تعهد شاخص قرارداد و … اشاره نمود.

 

باید توجه نمود که نه تنها معیارهای برشمرده شده، بلکه کلیه ی ضوابط موجود جهت تعیین قانون حاکم بر قرارداد از یکی از دو ضابطه ی اصلی «عینی» یا «ذهنی» پیروی می کنند. برای آشنایی بیشتر با این دو معیار بررسی هر یک از آن ها به تفکیک ضروری است.

 

بند نخست: معیار عینی

 

منظور از معیار عینی یافتن قانون حاکم بر قرارداد به کمک آن دسته از عوامل ارتباطی است که سبب می شود قرارداد به نوعی با قانون آن محل در ارتباط باشد. این معیار متکی بر عوامل خارجی و مستقل از احساسات و مقاصد طرفین است (Leo, 2008: 8).

 

با بهره گرفتن از این معیار ضابطه های متعددی برای تعیین قانون حاکم بر قرارداد در فرض سکوت طرفین در قواعد حل تعارض بین المللی به وجود آمده است. از جمله ی مهم ترین این ضوابط که در حقوق بین الملل شناخته شده است می توان به موارد زیر اشاره کرد:

 

۱- قانون محل اقامت خوانده، ۲- قانون محل اجرا، ۳- قانون محل انعقاد ۴- قانون مقر دادگاه ۵- قانون محل وقوع مال ۶- قانون نزدیک ترین ارتباط ۷- قانون کشوری که تعهد شاخص قرارداد ذ آن جا اجرا می شود. ۸- قانون دولت متبوع طرفین

 

مبنای معیار عینی یا نوعی نظریه ی برتری دولت و تفوق انحصاری حاکمیت دولت است. مطابق این نظریه از آن جا که اصل حاکمیت اراده از قواعد حل تعارضی بوه که وابسته به حاکمیت دولت است لذا دولت خود را برای اعمال محدودیت ها و ضوابط آن محق می داند؛ چرا که این امر با قواعد آمره دولت ها در ارتباط بوده و منشاء این محدودیت ها نیز اقتدار دولت ها در ایجاد و برقراری نظم اجتماعی، از طریق وضع قوانین آمره، حمایتی و نظارتی است (افضلی مهر، ۱۳۹۲: ۹۶-۱۰۸).

 

 

قواعد آمره از یک سو و بحث اقتصادی از سوی دیگر ضرورت توجه به این امر را بیشتر مشخص می نماید. از آن جا که رابطه ی تجاری افراد و معاملات آن ها با اقتصاد یک کشور رابطه ی تنگاتنگی دارد باید به «مرکز ثقل اقتصادی قرارداد» توجه نمود که از طریق تشخیص قانون مناسب قرارداد که بیشترین ارتباط نزدیک را با آن دارد، میسّر می شود.

 

در حقیقت در رابطه ی عینی تلاش می شود تا به جای یافتن قصد طرفین با ابهام و تردید، با بررسی وضعیت یک پرونده و روند انعقاد معامله و اتفاق های پس از آن قانونی بر قرارداد اعمال شود که بیشترین رابطه را با آن شرایط دارد. در این معیار، قانونی مناسب خواهد بود که با توجه به نتیجه، قابل پیش بینی، معلوم و قابل اطمینان باشد.

 

به عنوان مثال، مالک یک کارخانه ی صنعتی در ایران قراردادی برای ساخت و تحویل یک دستگاه با تاجر ایتالیایی منعقد می کند و در آن شرط می شود که از قطعات ساخت آلمان استفاده شود . تاجر ایتالیایی متعهد می گردد که دستگاه پس از ساخت مورد تایید کارشناسان آلمان قرار گیرد و نهایتا از طریق بارنامه به وسیله ی کشتی به بندر عباس ارسال گردد. در  مقابل تاجر ایرانی تعهد می کند تا مبلغ قراردادی را از طریق حساب های ارزی مشترک در بانک سوئیس پرداخت کند. طرفین در مورد قانون حاکم بر قرارداد سکوت می کنند اما با این حال در مذاکرات پیش از قرارداد به توافق می رسند که از مقررات صادرات و واردات ایران و ایتالیا پیروی کنند. نهایتا قرار بر این می شود که طرف ایرانی برای آموزش لازم کار با دستگاه به ایتالیا سفر کند.

 

در چنین فرضی عوامل عینی متعددی وجود دارد که می تواند با توجه به هر یک از آن ها قانونی را بر قرارداد بار نمود. هر یک از عوامل مذکور می تواند بیان گر یک رابطه ی عینی باشد. از جمله مواردی که قضات در یافتن قانون مناسب بر قرارداد به آن توجه می کنند چنین پیوند ها و ارتباطاتی است. به عنوان مثال در فرض مذکور محل انعقاد قرارداد، محل طراحی دستگاه، کشور سازنده ی دستگاه، محل آزمایش مورد معامله، کشور یا بندری که کالا باید در آن جا تحویل داده شود، کشور محل آموزش، کشور بانکی که از طریق آن ثمن معامله پرداخت می گردد، مقررات صادرات و واردات حاکم بر قرارداد و … می توانند عواملی باشند که قاضی با توجه به آن ها قانون نزدیک ترین ارتباط را مشخص نماید.

 

مثال عملی دیگری که در این زمینه وجود دارد مربوط به پرونده ی ۷۰۷۱ آی سی سی است که خواهان ایرانی به عنوان شخص حقوقی حقوق عمومی مطرح نمود ( امیر معزی، ۱۳۸۸: ۸۳) و در آن داوران با توجه به معیار هایی هم چون محل طراحی و ساخت، پیمان کاران تهیه کننده ی قطعات مورد نیاز، بندر محل تحویل کالا، تعیین شرایط FOB  جهت تحویل کالا، نوع پول و محل بانک، زبان قرارداد، محل اقامت خوانده، استاندارد های کالا، که همگی در انگلستان بوده یا وابسته به آن است، قانون حاکم بر قرارداد را قانون انگلستان تشخیص دادند.

 

به این ترتیب می توان گفت اعمال قانون نزدیک ترین ارتباط با قرارداد در فرض سکوت طرفین از همین معیار نشات می گیرد. از دیگر نتایج اعمال این ضابطه موارد زیر را می توان بر شمرد:

 

۱- در یک قرارداد طرفین نمی‌توانند قانون بی‌ارتباط یا کم‌ارتباط با قرارداد را انتخاب نمایند.

 

۲- امکان تقلب نسبت به قانون در فرضی که قانون دیگری ارتباط بیشتری با قرارداد دارد ممکن نیست. در چنین حالتی انتخاب طرفین معتبر نخواهد بود.

 

۳- متعاقدین ملزم به رعایت کلیه ی قوانین و مقررات آمره و مرتبط با نظم عمومی کشورهایی هستند که با قانون آن ها با قرارداد به نوعی در ارتباط است.

 

بند دوم: معیار ذهنی

 

معیار ذهنی تفسیر مواردی است که طرفین در قرارداد نسبت به آن ها توافق کرده اند یا تنها در بحث ها و مذاکرات دو طرف وجود داشته است بدون آن که در آن مورد به توافق رسیده باشند (امیر معزی، ۱۳۹۱: ۱۹۷). در این روش آن چه اهمیت دارد قصد و نیت طرف های قرارداد است و در صورت تعارض قصد طرفین با متن قرارداد، قصد حقیقی طرفین در اولویت قرار خواهد گرفت.

 

در این معیار تمرکز بر در یافت قصد واقعی طرفین با توسل به مدارک موجود است و دقیقا در نقطه ی مقابل معیار عینی قرار دارد. در حقیقت در معیار ذهنی قاضی در تلاش خواهد بود تا تمام توان خود را در یافتن قصد و خواندن ذهن طرفین در طی روند انعقاد قرارداد، هنگام انعقاد قرارداد و پس از آن به کار برد تا قانونی را بر قرارداد حاکم نماید که با قصد طرفین نزدیک تر باشد هر چند که قانون نزدیک ترین ارتباط نباشد.

 

بنابراین در این شیوه از دلایلی هم چون استماع شهادت شهود و بررسی مذاکرات پیش از قرارداد، صورت جلسه های تنظیم شده میان دو طرف، اصلاحات قرارداد، مذاکرات نمایندگان و مواردی از این دست استفاده می شود.

 

این نحوه از قضاوت برخلاف کشور های دارای قوانین مدون که با تکیه بر قانون خود در صدد تلاش برای ارائه ی راه حل بوده و از انعطاف کمتری بر خوردار می باشند در کشور های کامن لاو که رویه  قضایی نوعی منبع قانون محسوب می شود بیشتر به چشم می خورد. دیوان دائمی دادگستری بین المللی نیز در بسیاری از آراء خود با بهره گرفتن از این معیار قصد واقعی طرفین را بر متن قرارداد ترجیح داده است (ماهرو زاده، ۱۳۵۶: ۱۰۷).

 

معیار ذهنی تا حد زیادی به انتخاب ضمنی نزدیک است؛ تا حدی که شاید بتوان آن دو را در یک طبقه بندی جای داد. در واقع از دید این معیار، عدم انتخاب صریح به معنای نبود قانون حاکم بر قرارداد نیست بلکه طرفین می توانند به صورت ضمنی قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب کرده باشند یا حداقل به طور ضمنی اعمال قانون ملی را نفی کرده باشند (امیر معزی، ۱۳۹۱: ۱۹۸).

 

بنابراین به عنوان یک نتیجه گیری کلی می توان گفت انتخاب ضمنی توافق ضمنی طرفین است و حقیقتاً اراده ی طرفین در وجود عاملی که ذکر کرده اند به نحوی تعیین قانون حاکم بوده است اما در معیار ذهنی انتخاب ضمنی نوعی اماره ی قانون گذاری است که در آن قانون گذار این فرض را در نظر می گیرد که کسی که برای مثال قرارداد خود را در انگلستان منعقد می کند قصد داشته است قانون آن کشور بر قراردادش حاکم باشد هر چند در حقیقت این طور نباشد. در برخی منابع حقوق این تمایز با بهره گرفتن از دو اصطلاح انتخاب ضمنی و اراده ی فرضی متعاملین از یکدیگر تفکیک شده است (نصیری، ۱۳۸۳: ۹۳).

 

گفتار دوم: ضوابط خاص مقرره رم یک اتحادیه ی اروپا

 

مقرره رم یک از میان این معیار ها از سه گزینه ی محل سکونت معمولی متعهد، قانون نزدیک ترین ارتباط و محل تعهد شاخص قرارداد استفاده کرده است. این گزینه ها در مواد مختلف تکرار شده اند و جایگزین یکدیگر می گردند. بنابراین آشنایی با هر یک از آن ها ضروری است.

 

بند نخست: قانون محل سکونت معمولی متعهد اجرای تعهد شاخص

 

بند ۲ ماده­ی ۴ مقرره رم یک قرارداد را در صورتی که مشمول مستثنیات بند ۱ نگردد، تابع قانون کشوری می­داند که طرف قراردادی که باید «تعهد شاخص قرارداد» را انجام دهد در آن جا «سکونت عادی» دارد.

 

به این ترتیب، در حالتی که قراردادی، شامل مجموعه ­ای از حقوق و تعهدات واجد صلاحیت برای طبقه ­بندی در بیش از یکی از انواع خاص قرارداد باشد، اجرای قرارداد باید با توجه به مرکز ثقل قرارداد تعیین شود.

 

این ماده از تلفیق دو گزینه ی محل سکونت معمولی و محل اجرای تعهد شاخص قرارداد استفاده نموده و فرضی را به وجود آورده است که در آن قانون حاکم را تحت شرایطی قانون محلی دانسته است که محل سکونت فردی است که اجرای تعهد شاخص قرارداد به عهده ی او است.

 

اما بدواً باید به چند سوال پاسخ گفت. نخست، محل سکونت عادی به چه مکانی اطلاق می گردد، تعریف تعهد شاخص چیست؟ و نهایتاً  اگر اجرای قرارداد دو جانبه باشد و هر دو طرف متعهد به اجرای تعهداتی در مقابل یک دیگر باشند، چه کشوری عامل اجرای شاخص قرارداد است؟

 

الف- محل سکونت معمولی: مفهوم سکونت معمولی در ماده ی ۱۹ مقرره تعریف شده است. مطابق این ماده: «برای مقاصد این مقررات محل سکونت عادی شرکت ها و دیگر اشخاص حقوقی، تاسیس شده یا تشکیل نشده، محل اداره ی مرکزی آن ها خواهد بود. محل سکونت عادی شخص حقیقی که در راستای فعالیت حرفه ای خود عمل می کند، بایستی محل اصلی حرفه ی او باشد».

 

تعریف ارائه شده در این ماده بر کل مقرره حاکم است. این امر بدان معنا است که این تعریف نه تنها بر ماده ی ۴ بلکه در خصوص مواد دیگر مقرره که در آن از این تعریف استفاده شده است نیز کاربرد دارد. مفهومی که ماده ی ۱۹ در مورد محل سکونت معمولی ارائه داده است، برگرفته از کنوانسیون روم ۱۹۸۰ است که پیش از این در ماده ی ۲۳ مقرره  رم دو نیز استفاده شده بود با این تفاوت که در مقرره ی رم یک تعریف کنوانسیون از محل سکونت معمولی با بهره گرفتن از الفاظ ماده ی ۲۳ تعدیل گشته است. همان گونه که مشاهده می گردد در مقرره در این ماده برای تعریف محل سکونت معمولی میان اشخاص حقیقی و حقوقی تمایز قائل شده است.

 

۱- محل سکونت معمولی اشخاص حقوقی: از دیدگاه مقرره محل سکونت معمولی اشخاص حقوقی، محلی است که «مرکز اداره ی» آن ها است. مقرره در این مورد شرکت های ثبت شده و ثبت نشده را تفکیک نکرده است. راه حل مشابهی در بند ۱ ماده ی ۲۳ نیز ارائه شده است.

 

باید توجه نمود که مفهوم مرکز اداری متفاوت از دو اصطلاح «مرکز اصلی تجاری» و «دفتر ثبت شده» است (Garcimartín, 2007: 69). این دو مفهوم در ماده ی ۶۰ مقرره ی بروکسل یک استفاده شده بودند و  ارتباطی با اصطلاح استفاده شده در مقرره رم یک ندارند. متاسفانه هیچ یک از بند های دیباچه یا مواد مقرره شامل تعریفی از این اصطلاحات نیست و به ناچار باید از توضیحات حقوقدانان یا تعاریف سایر معاهدات و اسناد بین المللی از جمله ماده ی ۱۳ دیباچه ی معاهده ی اعسار برای این هدف استفاده نمود (Virgos & Garcimartin,2004 : 39-48).

 

۲- اشخاص حقیقی: مقرره فاقد تعریف محل سکونت معمولی برای کلیه ی اشخاص حقیقی است و تنها قاعده ی خاصی در مورد آن دسته از قرارداد هایی که به وسیله  اشخاص حقیقی دارای فعالیت تجاری منعقد می شوند وضع نموده است. در این مورد محل سکونت معمولی «مرکز فعالیت های تجاری» قلمداد می شود. در غیر این صورت، یعنی در فرضی که قرارداد در حیطه ی فعالیت های خصوصی فرد منعقد می شود، محل سکونت معمولی مکانی است که فرد مورد نظر معمولا زندگی می کند. این تمایز وقتی بارز می شود که شخص حقیقی در کشوری زندگی کند و مرکز فعالیت های تجاری خود را به جای دیگری منتقل کرده باشد. به این ترتیب در فرضی که شخصی در بلژیک زندگی می کند و صاحب شرکت دارو سازی در هلند است؛ اگر قراردادی در خصوص تحویل یا توزیع دارو منعقد کند قانون هلند بر قراردادش اعمال می شود و اگر قرارداد خرید منزلی در انگلستان را امضا نماید، قرارداد وی تحت حاکمیت قانون بلژیک است؛ هر چند وی در هلند قرارداد را امضا نموده باشد.

 

ب- محل تعهد شاخص: اصطلاح تعهد شاخص اولین بار در حقوق سوئیس و در اظهار نظر دادگاه عالی فدرال آن کشور مطرح شد (Lasok & Stone, 1987: 362) و رویه دیوان ها ی بین المللی به مرور به سمت تعیین محل سکونت عادی طرفی که متعهد به اجرای بخش اساسی قرارداد است جهت اعمال قانون حاکم بر قرارداد پیش رفت. در تعریف این تعهد برخی از حقوق دانان بیان می کند: «اجرای شاخص اجرای طرفی است که اصولا ملزم به انجام چیز هایی غیر از پرداخت پول باشد» (Karrer, 1987:114).

 

در مقرره رم یک تعریفی از «اجرای شاخص قرارداد» ارائه نشده است اما برخی از حقوق­دانان معتقدند در اجرای شاخص قرارداد، حمل و تحویل کالا یا خدمات، تعهد اساسی محسوب می­شود و محل پرداخت بهای آن­ها مرکز ثقل تعهدات نیست (Colier, 2004: 199). به این ترتیب، براساس منابع اقتصادی و کارکرد اقتصادی و اجتماعی، قانون کشور فروشنده یا تأمین کننده­ کالا و خدمات ارجحیت می­یابد (O’Brien, 1999: 341). اما در فرضی که دو طرف، قراردادی را به منظور انجام خدمات متقابل منعقد می­ کنند، تکلیف چیست؟ به عنوان مثال اگر یک تاجر فرش ایرانی در مقابل صادرات فرش خود به تاجر فرانسوی از وی عطرهای پاریسی خریداری نموده و به کشور وارد نماید، محل اجرای تعهد شاخص در کدام کشور واقع شده است؟

 

در چنین فرضی هر دو محل اجرا، اجرای شاخص محسوب شده و نمی­توان قانون حاکم را بر اساس محل اجرای تعهد شاخص، مشخص نمود. بنابراین باید به معیارهای دیگر در زمینه­ تعیین قانون حاکم رجوع نمود.

 

بند دوم: قانون نزدیک ترین ارتباط

 

مطابق بند ۴ ماده ی ۴ مقرره رم یک: «هر گاه بر طبق بند های ۱ و ۲ قانون حاکم را نتوانند معین کنند، قرارداد تابع قانون کشوری خواهد بود که ارتباط نزدیک تری با آن دارد». این ضابطه مختص مقرره نبوده و در رویه های پیشین نیز مشاهده می شود. بارزترین مصداق آن کنوانسیون روم ۱۹۸۰ است که در مورد قانون حاکم بر تعهدات قراردادی در صورت سکوت طرفین قاضی را از جستجوی اراده معاف دانسته است.

 

اما سوال آن جاست که چه مرجعی باید این ارتباط را کشف کند و برای تعیین قانون نزدیک­ترین ارتباط از چه معیاری استفاده می­شود؟

 

در پاسخ به سوال نخست اختلاف نظری وجود نداشته و بدیهی است تعیین قانون نزدیک­ ترین ارتباط با مرجع رسیدگی است که پرونده نزد آن مطرح شده است و قاضی با بهره گرفتن از عوامل عینی و مادی در صدد کشف قانون مناسب بر قرارداد برمی­آید.

 

پیش از این ذکر گردید که دو قاعده ی اصلی بر مقرره حاکم است که شامل تعیین عامل ارتباط میان قرارداد و قانون حاکم و تعیین تعهد شاخص قرارداد بود.

 

در حال حاضر مقرره ی رم یک برخی دستورالعمل های دادگاه ها را برای تعیین قانون قابل اعمال در فقدان انتخاب به وسیله ی طرفین با وضع دو قاعده ی اصلی ذکر شده نسخ کرده است. اما این قواعد در جایی که به وضوح از تمام اوضاع واحوال پرونده کشف شود که قرارداد نسبت به دو قاعده ی مزبور «آشکارا» رابطه ی نزدیک تری با قانون کشور دیگر دارد، اجرا نمی شود.

 

استثناء مشابهی در کنوانسیون رم نیز وجود داشت با این تفاوت که در کنوانسیون مزبور از اصطلاح «به وضوح» استفاده نشده بود. در چنین حالتی قانون کشور دیگر اجرا می گردد. این بدان معنا است که مطابق مقرره ی رم یک دادگاه ها نسبت به کنوانسیون انحراف کمتری برای دسته بندی دوباره ی این استثنائات دارند. بنابراین می توان گفت که مقرره ی رم یک اگرچه نسبت به کنوانسیون انعطاف کمتری دارد اما با دقت نظر بیشتری وضع قاعده نموده است. از سوی دیگر دیباچه ی رم یک به روشنی مقرر می دارد هرگاه قرارداد به وضوح با یک کشور به جز کشوری که مطابق سایر قواعد باید قانون ان اعمال شود رابطه ی نزدیک تری دارد، قانون کشور دیگر باید اعمال شود.

 

به منظور تعیین قانون کشوری که رابطه ی به وضوح نزدیک تری دارد باید توجه نمود که آیا قرارداد مورد بحث ارتباط خیلی نزدیک تری با یکی دیگر از قرارداد یا قرارداد ها دارد یا خیر. برخی معتقدند افزودن اصطلاح به وضوح باعث شده است پذیرش این قاعده قانع کننده تر باشد (Hartely, 2008: 726).

 

در خصوص سوال دوم باید گفت به نظر می رسد قواعد وضع شده به وسیله ی مقرره، بیشتر ناظر به وضعیت عینی قرارداد است و از نظریه ی معیار عینی استفاده کرده است (Gutmann, 2009: 243). از وصف «آشکارا» در قانون نزدیک‌ترین ارتباط نیز به وضوح می توان این امر را استنباط کرد که برای تعیین قانون نزدیک‌تر به دعوا، عوامل عینی در نظر گرفته می‌شوند نه معیارهای ذهنی طرفین دعوا (میرحسینی،۶۶:۱۳۹۳). بدین ترتیب، این ضابطه به دادگاه اجازه می دهد که با تحقیق در عوامل تماس به طور عینی و تحلیل تبعات آن ها قانون کشوری را معین کند که با آن نزدیک ترین ارتباط را دارد (امیر معزی،۱۳۹۱، ۲۴۴).

 

انتقاد به این ماده از آن جا نشات می گیرد که ماهیت احتیاط آمیز اختیار دادگاه در تصمیم گیری برای تعیین این که چه موضوعی نزدیک ترین ارتباط را تشکیل می دهد منجر به افزایش معاملات مبهم می شود (Chvika, 2009: 153).

 

بند سوم: شرط گریز

 

بند ۳ ماده ی ۴ مقرره رم یک «شرط گریز» را به این صورت مقرر نموده است: «هنگامی که از تمام اوضاع و احوال پرونده پیداست که قرارداد به وضوح با قانون کشور دیگری به غیر از کشوری که بند های ۱ و ۲ اشاره می نمایند ، ارتباط نزدیک تری دارد، قانون همان کشور بر قرارداد حاکم خواهد شد».

 

آن چه عملا در شرط گریز به وقوع می پیوندد آن است که  اگر قراردادی منعقد شود و ماده ی ۴ مقرره بر آن اعمال گردد در وهله ی اول تحت حاکمیت بند های ۱ تا ۳ این ماده قرار می گیرد چرا که این بند ها در مقام بیان اصل و قاعده می باشند. با این حال اگر یکی از طرفین بتواند ثابت کند که قرارداد رابطه ی نزدیک تری با قانون دیگری دارد بند آخر ماده ی ۴ بر قرارداد حاکم می شود و قانون سابق را کنار می زند. استفاده از عباراتی هم چون آشکارا در این بند نشان گر لزوم تفسیر مضیق ین ماده و استثنایی بودن آن است.

 

بسیاری از منتقدان این بند معتقدند وجود چنین امری باعث ترغیب دادگاه ها به صدو رای بر اساس سلیقه ی شخصی می شود (Behr, 2011: 255). در مقابل برخی دیگر در راستای حمایت از این بند معتقدند عبارت «نزدیک ترین ارتباط» عملکرد دو گانه ای در مقرره رم یک دارد. از یک سو به عنوان شرط گریز در بند ۳ ماده ی ۴ استعمال می گردد و از سوی دیگر در آخرین بند به عنوان اصل نزدیک ترین ارتباط در مقرره طبقه بندی شده است. این امر می تواند در قراردادهایی مانند معاوضه به عنوان یک ویژگی دو جانبه اعمال گردد (Garcimartin, 2008: 70).

 

مبحث دوم: قواعد حاکم بر قراردادهای خاص

 

در حالی که مواد ۳ و ۹ مقرره، نظم عمومی را عاملی محدود کننده برای حاکمیت اراده ی طرفین بر می شمرد، مواد ۵ تا ۸ استثنائات خاصی را بر آزادی اراده بر مبنای طبقه بندی هایی جهت حمایت از اشخاص به وجود آورده است که از این بین مواد ۶ تا ۸ مقرره نفع خاصی برای حمایت از طبقات خاصی با این تلقی که آن ها در یک رابطه ی قراردادی طرف ضعیف تر هستند پیش بینی نموده است.

 

پیش از مقرره رم یک حمایت از طرف ضعیف تر به وسیله ی اعمال قانون مناسب از سوی حقوق بین الملل خصوصی از اهداف کنوانسیون ۱۹۸۰ بود. مقرره رم یک از همان اهداف با شدت بیشتر پیروی نموده و با بهره گرفتن از حاکمیت اراده و تعیین قانون قابل اعمال در فقدان انتخاب قانون، آن را تحقق بخشیده است. در حال حاضر، چنین قواعدی به منظور حمایت از ۴ دسته از طرفینی که به عنوان طرف ضعیف تر در قرارداد شناخته می شوند وضع شده است (۲۰۱۱: ۲۴۸ Behr,). در این راستا مواد ۵ تا ۸ مقرره رم یک قرارداد های  مربوط به حمل و نقل، مصرف کنندگان، استخدام های فردی و بیمه را تحت حمایت خود در می آورد.

 

گفتار نخست:  قرارداد های موضوع ماده ی ۴

 

در ماده ی ۴ مقرره، قراردادها جهت ممانعت طرفین قرارداد از انتخاب قانون حاکم در فرضی که احتمال تقلب نسبت به قانون وجود داشته باشد  با توجه به دسته های ارتباطی آن ها طبقه بندی شده اند و در بندهای مختلف به آن ها اشاره شده است. بنابراین دلیل این طبقه بندی ها، دسته های ارتباطی متفاوتی است که بر هر کدام از قراردادها حاکم بوده و باعث می شود قانون خاصی نسبت به آن ها اعمال شود.

 

در بحث تعارض قوانین، هرکدام از قراردادها یک دسته ارتباط مستقل را تشکیل می‌دهند که مسائل خاص و جزئی در درون آن‌ها جای می‌گیرند. با توجه به اینکه محتوای دسته‌ه ای ارتباط در کشورهای مختلف یکسان نیست، لذا توصیف یک رابطه حقوقی در هر کشور ممکن است باعث قرار گرفتن رابطه حقوقی مذکور در دسته‌ه ای ارتباط مختلفی شود. منظور از توصیف، تعیین و تشخیص قضایی نوع امر حقوقی است که یک قاعده حل تعارض باید نسبت به آن اجرا گردد (مدنی، ۱۳۶۹: ۲۰۴).

 

قرارداد های موضوع ماده ی ۴ به شرح زیر است:

 

الف- قرارداد فروش کالا:

 

بر اساس ماده ی ۴ قرارداد فروش کالا تابع حاکمیت قانون کشور محل سکونت عادی شخص فروشنده است. ماده ی ۱۷ دیباچه ی مقرره تفسیر قرارداد فروش کالا را به عهده ی ماده ی ۱/۵ مقرره ی بروکسل یک نهاده است (Virgos & Garcimartin, 2004: 153-154).

 

ب- قرارداد ارائه ی خدمات:

 

این قرارداد باید تحت حاکمیت قانون کشوری باشد که محل سکونت عادی ارائه دهنده ی خدمات است. در مورد این قرارداد نیز مانند قرارداد فروش کالا ماده ی ۱۷ مقرره این شرط را مقرر می دارد که قرارداد ارائه ی خدمات مانند بند اول ماده ی ۵ مقرره ی بروکسل یک تفسیر شود.

 

پ- قرارداد مربوط به اموال غیر منقول:

 

در مورد این دسته از قرارداد ها قانون کشور محل وقوع مال غیر منقول اعمال می شود. قرارداد های مربوط به  حقوق اموال غیر منقول و اجاره ی این اموال نیز تابع قاعده این ماده هستند. تا این بخش از ماده مطابق اصول بین المللی بوده و نظام های حقوقی جهان نیز به دلایلی از جمله سهولت اجرا و شرایط خاص موضوع قرارداد و ارتباط آن با حاکمیت سرزمینی یک کشور از این قاعده پیروی می کنند اما این بند ازماده استثنایی دارد که در بند بعد به آن اشاره شده و ماده را تخصیص می زند.

 

 

 

ت- قرارداد های اجاره ی مال غیر منقول:

 

قرارداد های اجاره ی مال غیر منقول که برای استفاده ی خصوصی و موقت به بیش از ۶ ماه متوالی اجاره داده نمی شوند به شرط این که مستاجر شخص حقیقی و محل سکونت وی نیز در همان کشور باشد تابع قانون کشور محل سکونت عادی موجر است.

 

این استثنا بازتابی از قانون قابل اعمال مذکور در بند ۱ ماده ی ۲۲ مقرره ی بروکسل یک است. با این حال نتیجه ی این دو ماده بسیار متفاوت می باشد. مقرره ی بروکسل ۱ در ماده ی مربوط در مقام اعطا صلاحیت قضایی انحصاری به دادگاه محل وقوع مال غیر منقول است در حال که مقرره ی رم یک طرفین را از انتخاب قانون قابل اعمال متفاوت یا قضاوت بر مبنای اعمال شرط گریز که پیش از این ذکر گردید منع نمی کند (Garcimartín Alférez, 2007: 68).

 

به نظر می رسد رابطه ی مال غیر منقول و قانون حاکم بر آن یک نوع رابطه ی آمره باشد که با حاکمیت دولت ها در ارتباط است و مقرره قصد اعمال قانونی به جز قانون کشور محل وقوع مال را نداشته است این نظر با توجه به نحوه ی وضع استثنا که اعمال قاعده ی این بند را به شرطی مجاز دانسته است که محل سکونت مستاجر در همان کشور باشد قوت بیشتری می یابد. شروط متعددی هم چون مدت قرارداد، منع اعمال قانون در خصوص شخص حقوقی و یکی بودن محل اقامت موجر و مستاجر از دلایل دیگر اثبات کننده ی این اصل است.

 

همان گونه که در فصل پیش بیان شد در جایی که انتخاب طرفین با قانون آمره در تعارض قرار گیرد انتخاب طرفین نادیده گرفته می شود و قواعد الزام آور به عنوان یکی از محدودیت های اصل حاکمیت اراده عمل خواهد نمود بنابراین می توان نظر فوق را با این استدلال رد نمود که در دو فرض ذکر شده در نقد ماده نیز قانون حاکم هم چنان قانون کشور محل وقوع مال خواهد بود هر چند طرفین قانونی دیگر را انتخاب کرده باشند. این امر ناشی از تعارض حاکمیت اراده با قواعد آمره است. به علاوه به نظر می رسد در خصوص اموال غیر منقول قانون نزدیک ترین ارتباط همواره قانون کشور محل وقوع مال باشد.

 

ث- قراردادهای فرانشیز:

 

این دسته از قراردادها تابع قانون کشور محل سکونت عادی شخص امتیاز گیرنده هستند.

 

ج- قراردادهای توزیع:

 

چنین قراردادهایی مشمول قانون کشور محل سکونت عادی توزیع کننده می باشند.

 

منطق این دو ماده واضح است. در قرارداد های فرانشیز یا توزیع، متعهد فرانشیز و توزیع کننده طرف ضعیف تر قرارداد محسوب می شوند و بنابراین برای حمایت ازاین دسته افراد قانون کشور آن ها بر قرارداد اعمال می شود. در این مورد کمیسیون اروپایی نیز این هدف را تایید می کند.

 

چ- قرارداد های حراج:

 

قاعده ی حاکم بر این قرارداد ها قابل پیش بینی است. کشور محل حراج باید بتواند قانون خود را بر قرارداد اعمال کند. دلیل این امر نیز بدیهی است چرا که در یک حراجی ممکن است اشخاص متعددی شرکت کنند که از تابعیت ها و کشور ها متفاوت باشند. حراجی باید بتواند تحت یک قانون واحد باشد تا روند آن دچار اختلال نگردد(Garcimartin, 2008:69). آن چه کمی نیازمند توضیح است بند اخیر ماده می باشد که مقرر می دارد: «… در صورتی که بتوان چنان محلی را معین کرد».

 

این عبارت قصد ارائه ی راه حل در خصوص مواردی را دارد که مزایده فاقد محل فیزیکی است. به عنوان مثال مزایده ها و حراجی هایی که از طریق شبکه های تلویزیونی یا کنفرانس های اینترنتی برگزار می شوند از این دست می باشند. هم چنین در مواردی که پیشنهاد از راه دور و به وسیله ی تلفن یا پست الکترونیکی انجام می گیرد نمی توان مکانی فیزیکی برای حراجی متصور شد. عبارت ماده چنین حراج هایی را پوشش می دهد.

 

 

 

ح- قراردادهای نظام چند جانبه:

 

آخرین فرض بند اول ماده ی ۴ اندکی مبهم به نظر می رسد.  مطابق این فرض قراردادی که در درون نظام چند جانبه ای منعقد می شود که منافع چندگانه ی اشخاص ثالث را در خرید  فروش اسناد مالی مطابق بند ۱ ماده ی ۴ و بند ۱۷ دستورالعمل ۲۰۰۴/۳۹ شورای وزیران بر اساس قواعد غیر ارادی گرد هم  آورده یا تسهیل می کند و تابع قانون واحد باشد بایستی تحت حکومت همان قانون باشد.

 

منظور از این ماده به صورت ساده آن است که قرارداد هایی که به وسیله  بازار های اسناد مالی سازمان یافته منعقد می شوند، تحت حاکمیت قانون همان بازار ها خواهند بود.

 

در طرح پیشنهادی کمیسیون اروپایی این بند وجود نداشت. تعریف این بازار ها برگرفته از آیین نامه ی ۲۰۰۴/۳۹ شورای وزیران است که متفاوت از «بازار تنظیم شده» و «معاملات اسنادی چند جانبه» و «نظام های داخلی» می باشد. وجه تمایز مقرره نسبت به آیین نامه ی اشاره شده قلمرو اعمال جهانی مقرره است در حالی که آیین نامه ی مذکور مربوط به بازارهای اتحادیه ی اروپا است. به همین دلیل در متن بند ۱۸ دیباچه ی مقرره از نمونه های موجود در آیین نامه ی پارلمان و شورای اروپا به عنوان مثال یاد شده است.

 

بنابراین به طور کلی قواعد حاکم بر قرارداد ها از منظر این ماده را می توان به ترتیب زیر بیان نمود:

 

۱- اولین قاعده ی ذکر شده در ماده ی ۴ مقرره رم یک مربوط به محل سکونت معمولی یکی از طرفین است.

 

۲- قاعده ی مربوط به قانون محل سکونت معمولی یکی از طرفین در ترکیب با قاعده ی محل اجرای تعهد شاخص قرارداد تبدیل به قاعده ای می گردد که در بند دوم ماده ی ۴ به آن اشاره شده و مربوط به قراردادهایی است که مشمول هیچ یک از قراردادهای بند نخست این ماده نگردد.

 

۳- آخرین بند از ماده ی ۴ فرضی را تعیین می نماید که در آن نتوان با توسل به هیچ یک از بند های اول و دوم قانون حاکم را مشخص نمود. بدین ترتیب در فرضی که قرارداد مشمول بند اول نگردد و محل تعهد شاخص نیز یا مشخص نباشد و یا متعدد باشد. در چنین فرضی مقرره قانون کشوری را بر قرارداد حاکم می داند که دارای نزدیک ترین ارتباط با قرارداد است.

 

۴- با وجود سه بند قبل و قواعد بیان شده، در بند سوم ماده ی ۴ فرضی را مطرح نموده است که اوضاع و احوال پرونده به وضوح به سوی قانون کشور دیگری رهنمون می گردد. در این فرض با استناد به معیار نزدیک ترین ارتباط و در جمع با قواعد قبل، این قانون بر دیگر قواعد تفوق یافته و آن ها را کنار می زند.

 

به این ترتیب با شناخت قواعد کلی در فرض فقدان قانون قابل اعمال بر قرارداد درک مواد بعد در خصوص قرارداد هایی با طرف ضعیف ترآسان می نماید. در گفتار آتی به این مواد پرداخته خواهد شد.

 

[۱] Habitual residence

 

[۲] The most characteristic of the contract

 

[۳] The most closely connection

 

[۴] – بند اول ماده ی ۴ کنوانسیون رم ۱۹۸۰ مقرر می داشت: « قانون قابل اعمال در نبود انتخاب طرفین تا آن حد که قانون حاکم بر قرارداد مطابق ماده ی ۳ کنوانسیون انتخاب نشده باشد، قرارداد تابع قانون کشوری است که نزدیک ترین ارتباط را با آن دارد…»

 

[۵]- Objective tests

 

[۶]- Subjective test

 

[۷] – Gravity of contracts

 

[۸] – بند ۵۷ رای ۲ مارس ۱۹۹۴ دیوان بین المللی دادگستری

 

[۹] Characteristic performance of contract

 

[۱۰] Habitual Residence

 

[۱۱] –  تعریف بند ۱ ماده ی ۲۳ مقرره ی رم ۲ از محل سکونت معمولی بدین شرح است: «از دیدگاه این مقرره، محل سکونت معمولی شرکت ها و دیگر اشخاص حقوقی ثبت شده یا ثبت نشده، مرکز فعالیت های اداری آن ها است».

 

مطابق بند دوم همان ماده: «… از دیدگاه این مقرره محل سکونت معمولی اشخاص حقیقی، در دوره ی فعالیت های تجاری وی، مرکز اعمال تجاری او است».

 

[۱۲] – Central Administration

 

[۱۳] -Principle Place of Business

 

[۱۴] – Registered Office

 

[۱۵] -Characteristic of Contract

 

[۱۶] – مطابق بند ۱ ماده ی ۴ کنوانسیون روم: « تا آن حد که قانون حاکم بر قرارداد مطابق ماده ی ۳ کنوانسیون انتخاب نشده باشد، قرارداد تابع قانون کشوری است که نزدیک ترین ارتباط با آن دارد…»

 

[۱۷] Manifestly

 

[۱۸] – مطابق بند ۳ ماده ی ۴ مقرره ی رم ۱: « هنگامی که از تمام اوضاع و احوال پرونده پیداست که قرارداد به وضوح با قانون کشور دیگری به غیر از کشوری که بند های ۱ و ۲ فوق اشاره می کند، ارتباط نزدیک تری دارد، قانون همان کشور بر قرارداد حاکم خواهد شد.

 

[۱۹] – مطابق بند ۵ ماده ی ۴  کنوانسیون روم ۱۹۸۰: « … اگر به طور کلی از اوضاع و احوال چنین برآبد که قرارداد ارتباط نزدیک تری با کشور دیگر دارد، از اعمال مفاد بند های ۲، ۳ و ۴ بایستی صرف نظر گردد.»

 

[۲۰] Escape clause

 

[۲۱] -Markets in Financial Instruments Directive (MiFID)

 

[۲۲] -Regulated Market

 

[۲۳] -Multilateral trading

 

[۲۴] -Systematic Internaliser

مواد ۵ تا ۸ مقرره قراردادهایی را مطرح نموده است که در آن ها، مقرره جنبه ی حمایتی خود را از طرف ضعیف تر با وضع قواعدی اعلام نموده و حقوقی به طرف ضعیف تر اعطا کرده است تا به این ترتیب عدالت را که لازمه ی یک قانون گذاری صحیح است رعایت کرده باشد. در این گفتار به عنوان آخرین مباحث این مجموعه، این قراردادهای خاص بررسی خواهند شد.

 

بند نخست: قرارداد حمل و نقل

 

نو آوری مقرره رم یک نسبت به مقررات  پیشین در زمینه ی حمل و نقل افزودن موضوع حمل و نقل مسافر و تعیین قانون حاکم در مورد آن است. ماده ی ۵ مقرره به این امر اختصاص دارد. این ماده پس از قبول و تایید اصل حاکمیت اراده بیان شده در ماده ۳ در قرارداد های حمل و نقل، در فقدان انتخاب قانون حاکم توسط طرفین، هر یک از قراردادهای مربوط به حمل و نقل کالا یا مسافر را تفکیک نموده و برای هر یک قواعدی وضع می نماید.

 

 

الف- حمل ونقل کالا

 

بند اول ماده ی ۵ به حمل و نقل کالا اختصاص دارد. مطابق این بند: «…قانون حاکم ،قانون کشور محل سکونت عادی متصدی حمل و نقل خواهد بود مشروط بر این که محل در یافت کالا یا محل تحویل کالا یا محل سکونت عادی فرستنده کالا نیزدرهمان کشور واقع شده باشد…».

 

 

این قانون به شرطی قابل اعمال است که محل دریافت کالا با محل تحویل یا محل سکونت عادی فرستنده کالا در یک کشور واقع شده باشد. به این ترتیب، به عنوان مثال اگر فردی ساکن ایران برای مسافرت به آلمان عزیمت نموده و در آن جا بسته ای خریداری و آن را جهت حمل به مقصد ایران به متصدی حمل و نقل آلمان تحویل دهد، قرارداد آن ها می تواند مشمول قانون آلمان گردد، چرا که هرچند فرد صاحب کالا، ساکن ایران است اما محل تحویل کالا در کشوری است که متصدی حمل و نقل در آن جا سکونت عادی دارد. همچنین در فرضی که فردی از ایران محموله ای را به متصدی حمل و نقل جهت ارسال به آلمان بسپارد قرارداد مشمول قانون آلمان خواهد بود اگر محل سکونت عادی متصدی حمل و نقل در آلمان باشد.

 

ب- حمل و نقل مسافر

 

دومین بند از ماده ۵ به حمل و نقل مسافران اختصاص داه شده است. نکته قابل توجه در این بند تعیین محدودیت بر حاکمیت اراده افراد است. مطابق بند ۲ ماده ۵ اگر چه افراد طبق ماده ی ۳ مقرره نسبت به انتخاب قانون حاکم آزاد هستند؛ اما این قانون باید از میان یکی از پنج کشور مذکور در بند سوم تعیین شود. به عبارت دیگر، طرفین آزادند تا قانون یکی از ۵ مکان زیر را جهت اعمال بر قراردادشان انتخاب نمایند:

 

• قانون کشوری که اقامتگاه عادی مسافر در آن کشور باشد.

 

• قانون کشوری که محل سکونت عادی متصدی حمل و نقل در آن کشور باشد.

 

• قانون کشوری که محل استقرار اداره ی مرکزی متصدی حمل و نقل در آن کشور باشد.

 

• قانون کشوری که مکان عزیمت در آن کشور واقع باشد.

 

• قانون کشوری که مکان مقصد در آن کشور باشد.

دلیل محدود کردن اراده طرفین به این پنج مورد آن است که از نظر قانون گذار، قانون مرتبطی فراتر از این چند دسته وجود ندارد. لذا هر نوع انتخاب خارج ازاین محدوده به دلیل فقدان رابطه منطقی و ارتباط نزدیک قابل قبول نیست. در فرضی که طرفین قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب ننموده باشند «…قانون حاکم قانون کشوری خواهد بود که محل سکونت عادی مسافر در آن کشور واقع است…»

 

در واقع، دومین حالت از موارد پیشین قانون نزدیک ترین ارتباط فرض شده است؛ اما مقرره رم یک اعمال این قانون را مشروط به وجود شرط یکسان بودن کشور مقصد یا عزیمت با کشور محل سکونت عادی مسافر نموده است. در صورت فقدان یکی از شروط فوق مقرره رم یک قانون حاکم را قانون کشور محل سکونت عادی متصدی حمل و نقل معرفی می کند. بنا بر این مقرره در خصوص کالا و مسافر دو سیستم کاملا متفاوت را در پیش گرفته است. در یک مقایسه کلی می توان به دو اختلاف چشم گیر پی برد:

 

• اصل حاکمیت اراده در حمل و نقل کالا فاقد هر نوع محدودیت است در حالی که در حمل و نقل مسافر این آزادی میان پنج گزینه محدودشده است.

 

• در فقدان شرایط خاص هر دسته ، در صورت عدم انتخاب قانون حاکم توسط طرفین در قرارداد حمل و نقل کالا قانون کشور محل تحویل کالا حاکم می شود. اما در زمینه ی حمل و نقل مسافر قانون کشور محل سکونت عادی متصدی حمل ونقل به عنوان قانون نزدیک ترین ارتباط فرض شده است.

هدف از این ماده ایجاد تعادل میان متصدی حمل و نقل با اختیار انتخاب قانون واحد قابل اعمال برای تمام قرارداد ها و از سوی دیگر حمایت از مساقر جهت جلوگیری از اصطکاک وی با نظام های غیر قابل پیش بینی و بی ارتباط است(Garcimartin, 2008:71).

 

در نهایت بند ۳ ماده ی ۵ مقرره رم یک موضوعی مشابه با بند ۳ ماده ی ۴ عنوان می دارد. مطابق این بند: «هنگامی که از تمام اوضاع و احوال پرونده پیداست که در صورت عدم انتخاب قانون قرارداد ،به وضوح ارتباط نزدیک تری با قانون کشوری دارد که بند های ۱و۲ به آن اشاره می نمایند، قانون همان کشور اعمال خواهد شد».

 

بند دوم: قراردادهای مصرف

 

قواعد حاکم بر قرارداد های مصرف در ۴ بند از ماده ۶ مقرره رم یک ذکر شده است. از آن جا که قرارداد های بیمه و حمل و نقل خاص محسوب می شوند؛ مطابق اصول حقوقی، مقررات عام پیش بینی شده در مقرره با این قراردادها قابل جمع بوده و اعمال مفاد این ماده بر آن ها تاثیری نمی گذارد.

 

ماده ی ۶ با یک فرضیه در ابتدای بند آغاز می شود که مطابق آن «قرارداد های مصرف کننده» تحت حاکمیت قانونی قرار خواهد گرفت که محل سکونت معمولی مصرف کننده است. اما این قواعد تنها با در نظر گرفتن بند ۱ و ۲ این ماده اعمال می شود:

 

به این ترتیب چند شرط برای اعمال این ماده به چشم میخورد:

 

• مصرف کننده باید شخص حقیقی باشد.

 

• صاحب حرفه می تواند شخص حقیقی یا حقوقی باشد.

 

• هدف ازمعامله عدم وجود فعالیت ها ی تجاری یا حرفه ای توسط مصرف کننده باشد.

 

• وجود یکی از دو شرط اضافی که در بخش الف و ب همین بند ذکرشده است.

برای آن که بتوان به قانون محل سکونت عادی مصرف کننده استناد کرد فعالیت های صاحب حرفه یا باید به وسیله ای در کشوری که مصرف کننده محل سکونت عادی دارد معطوف باشد و یا در آن کشور فعالیت کند.

 

در مقایسه با کنوانسیون ۱۹۸۰ رم در مقرره رم یک قرارداد مصرف  با دقت بیشتری تعریف شده است و مصرف کننده را به عنوان شخصی حقیقی معرفی  کرده که می تواند قرارداد را خارج از حرفه یا تجارتش منعقد نماید. هم چنین مقرره رم یک برای قرارداد های مصرف کننده قابلیت جهان شمولی را تعریف می کند به این معنا که در کشور های عضو وغیر عضو قابل اعمال است (Garcimartin, 2008:71).

 

بندهای دوم و سوم ماده ی ۶ مقرره رم یک به تعیین قانون حاکم در دو فرض وجود حاکمیت اراده و فقدان انتخاب قانون حاکم توسط طرفین پرداخته است:

 

بند دوم این ماده به دنبال بند اول به طرفین اجازه می دهد با شروطی از فرض این ماده عدول کنند و اصل حاکمیت اراده را جاری ساخته و قانون دلخواه را انتخاب نمایند. با این حال این امر بی قید و شرط نیست. بلکه مطابق بخش اخیر ماده انتخاب آن ها نمی تواند مصرف کننده را از حقوق حمایتی محروم کند که قانون حاکم در صورت نبود انتخاب به وی اعطا می نمود. به این ترتیب هر چند مقرره حاکمیت اراده و امکان اعمال ماده ی ۳ در خصوص آزادی انتخاب قانون حاکم بر قرارداد را برای طرفین  معتبر تلقی  کرده است  اما این آزادی را با قواعد حمایتی بندهای ۱ و ۲ محدود نموده است. به این ترتیب اگر شرایط حاکم در بند اول وجود داشته باشد امکان تعیین قانون حاکم بر اساس ماده ی ۳ به شرطی ممکن است که بتواند شرایط بند دوم ماده ۶ را فراهم نماید.

 

پیش بینی چنین ماده ای شرایط را برای شخص حرفه ای در رابطه ی قراردادی مصرف کننده پیچیده می کند. دلیل این امر آن است که اگر شرط انتخاب قانون توسط طرفین در قرارداد وجود نداشته باشد، مصرف کننده از مفاد حمایتی پیش بینی شده برای وی به واسطه ی قانون محل سکونت معمولی خود سود می برد. در مقابل اگر قانون در قرارداد انتخاب شده باشد  مصرف کننده از مفاد حمایتی قانون حمایت از مصرف کنندگانی که درهر دو کشور محل سکونت معمولی خود و کشوری که قانون آن بر قرارداد بار شده است بهره خواهد جست. بدیهی است این امر منجر به عدم تمایل تاجر یا فرد حرفه ای برای عدم انتخاب قانون حاکم در قرارداد مصرف کننده  خواهد شد (Brand, 2011: 30).

 

در صورتی که شرایط بند ۱ فراهم نباشد قانون حاکم بر اساس ماده ی ۳ تعیین می شود. بند ۳ ماده ی ۶ نحوه ی اعمال قانون حاکم در این شرایط را همانند ماده ی ۴ در نظر گرفته است. بنابر شرایط ماده اصل نزدیک ترین ارتباط در این مورد نیز قابل اعمال است. باید توجه شود که قواعد مصرف کننده نسبت به تمام معاملات مصرف کننده اعمال نمی شود. در حقیقت،این واقعیت ساده که یکی از طرفین مصرف کننده است برای اعمال این قواعد کافی نیست. در جایی که شرایط ضروری موجود در بند ۱ ماده ۶ فراهم نباشد مصرف کننده می تواند به جای دادگاه کشور محل سکونت معمولی و اعمال  قوانین آن، دعوای خود را نزد دادگاه  خارجی برده و دادگاه را وادار کند بر مبنای قانون خارجی حکم صادر نماید (Cachia, 2009: 479).

 

بند سوم: قرارداد بیمه

 

ماده ی ۷ مقرره رم یک قواعد ویژه ای جهت قانون قابل اعمال در قرارداد های بیمه وضع نموده است. این قواعد طولانی ترین ماده در مقرره رم یک است و مانند بیمه نامه هایی است که به وسیله ی شرکتی که می خواهد تمام احتمالات را در رابطه اش با قرارداد بیمه ی مصرف کننده پوشش دهد تنظیم می شود (Garcimartin, 2008:71). این امر به دلیل تلاش مقرره در راستای هماهنگی این ماده با قواعد آیین نامه های مربوط به بیمه است. حجم زیاد آیین نامه های مربوط به بیمه نشان گر همین امر                می باشد (Behr, 2011: 252).

 

بند دوم این ماده تعریف قرارداد بیمه و خطر عمده را به دستور العمل داخلی شورای وزیران اتحادیه اروپا ( ۷۳/۲۳۹/EEC ) مورخ ۲۴ جولای ۱۹۷۳ محول می نماید اما قلمرو اعمال آن را در صدر ماده به دو بخش تقسیم می کند:

 

الف- در صورتی که قرارداد ریسک عمده ای را شامل شود قرارداد های مربوط به تمام کشور ها می توانند تحت شمول این ماده قرار بگیرند.

 

ب- در فرضی که قرارداد بیمه حاوی ریسک عمده ای نباشد تنها بر قرارداد هایی حکومت می کند که جزء کشور های عضو قلمداد شوند.

 

به این ترتیب، قرارداد بیمه ای که ریسک واقع شده در قلمرو سرزمینی کشور های عضو را پوشش می دهد، حتی در فرضی که ریسک عمده ای موجود نیست تحت حاکمیت قانون منتخب طرفین قرار می گیرد.

 

قانون حاکم بر بیمه همانند سایر قرارداد ها می تواند با انتخاب طرفین یا بدون آن باشد. قانون بیمه نیز از همان اصول مربوط به سایر قوانین حمایتی پیروی می کند و هر چند اصل آزادی اراده ی طرفین در انتخاب قانون حاکم را ملاک قرار می دهد اما آن را با موردی که در بند ۳ ذکر شده است محدود می نماید. در نتیجه، قانون حاکم از میان موارد زیر انتخاب می شود:

 

• قانون هر کشور عضوی که در زمان انعقاد قرارداد بیمه، ریسک در آن جا واقع می شود؛

 

• قانون کشوری که محل سکونت عادی بیمه گزار در آن جا است؛

 

• در مورد بیمه عمر قانون کشور عضوی که بیمه گذار تبعه آن کشور است.

 

• برای قرارداد های بیمه ای که پوشش دهنده ی ریسک های محدود به حوادث پیشامده در یکی از کشور های عضو غیر از کشور عضوی که ریسک در آن واقع می شود، قانون همان کشور عضو؛

 

• هرگاه بیمه گزار یک قرارداد مطابق این بند فعالیت تجاری یا صنعتی یا یک حرفه آزاد را دنبال کند و قرارداد بیمه دو یا چند ریسک را که مرتبط با آن فعالیت ها در کشور های مختلف عضو را پوشش می دهد، قانون هر یک از کشورهای عضو مورد نظر، یا قانون کشور محل سکونت عادی بیمه گزار.

بند ۲ ماده ی ۷ پس از اشاره به دستور العمل شورای وزیران، قرارداد بیمه را در فرضی که قانون حاکم توسط طرفین انتخاب نشده است تابع قانون محل سکونت عادی بیمه گر قلمداد می کند، مگر از تمام اوضاع و احوال مشخص شود قرارداد ارتباط نزدیک تری با کشوری دیگر دارد لذا دراین صورت همانند تمام موارد قانون نزدیک ترین ارتباط حاکم می شود.اگر طرفین قانون حاکم را انتخاب نکنند قرارداد تحت حاکمیت قانون کشور های عضوی است که ریسک در زمان انعقاد در آن جا واقع شده است. چنان چه چندین ریسک در بیش از یک کشور عضو وجود داشته باشد قرارداد بیمه به عنوان ترکیبی از چندین قرارداد که هر کدام به تنهایی در ارتباط با یکی از کشور های عضو هستند تلقی می شود (Garcimartin, 2008:71).

 

می توان چنین گفت که ماده ی ۷ حداقل از جهاتی به منظور حمایت از منافع عمومی مصرف کنندگانی وضع شده است که اقدام به خرید بیمه نامه های شرکت های بیمه ای می کنند که طرف قوی تر در معامله محسوب می شوند (Brand, 2011: 30).

 

هم چون ماده ی ۶ در مورد قرارداد های مصرف کننده، ماده ی (۳)۷ به طور خاص محدودیت هایی برای کشور های عضو که ممکن است قانون آن ها جهت حاکمیت بر قرارداد های بیمه انتخاب شود وضع می کند. در هر حال بر خلاف ماده ی ۶، ماده ی ۷ در مورد قواعد الزام آور کشور ها بحثی به میان نیاورده است. ممکن است این سوال مطرح شود که در برخورد قانون منتخب در این فرض با قواعد آمره چه اتفاقی خواهد افتاد و این که آیا حقوق مکتسبه ی افراد در فرض عدم انتخاب قانون همانند ماده ی ۶ و آن چه در مورد قرارداد های مصرف کننده ذکر شد حفظ می گردد یا خیر؟

 

پاسخ به این سوال چندان دشوار به نظر نمی رسد. برخلاف آن چه ممکن است در بدو امر به ذهن خطور کند و به دلیل عدم تصریح این ماده حقوق مکتسبه قابل چشم پوشی قلمداد گردد نباید فراموش نمود که قواعد آمره ای هم چون حقوق مکتسبه از محدودیت ها ی اصل حاکمیت اراده قلمداد می شوند. بنابراین در تعارض با حاکمیت اراده  آن بخش از قرارداد که مخالف قواعد آمره است قابل استناد نیست هرچند در ماده این امر به صراحت بیان نشده باشد. دلیل این امر وجود ماده ی ۹ می باشد که پیش از این به تفصیل بررسی شده است.

 

بند چهارم: قرارداد استخدام شخصی

 

ماده ی ۸ سومین ماده ی حمایتی است که در راستای هماهنگی با مواد مرتبط حمایتی موجود در مقرره ی بروکسل یک با بسط حمایت از کارگران در «قرارداد های فردی استخدام» قواعدی را وضع کرده است.

 

در بند اول ماده ی ۸ از اصل حاکمیت اراده برقرارداد های مربوط به استخدام شخصی بحث می شود. مطابق این بند طرفین آزاد هستند تا قانون منتخب خود را انتخاب کنند اما این انتخاب نباید به حمایت هایی که از مستخدم به عمل می آید لطمه وارد سازد. این حمایت ها در بند های ۲تا ۴ ماده ی ۸ بیان شده اند.

 

در حالی که بند اول ماده به طرفین اجازه می دهد تا قانون قابل اعمال را بر اساس ماده ی ۳ مقرره انتخاب کنند؛ ۳ بند بعدی ماده محدودیت هایی برای آزادی اراده وضع کرده است. این محدودیت ها به وسیله ی عبارت ذکر شده در بخش اخیر بند ۱ این ماده به بند های بعدی مرتبط می شود.

 

انتخاب قانون در قراردادهای استخدامی با هدف حمایت از مستخدم مجاز شمرده شده است. بنابراین، بدیهی است که با انتخاب قانون مستخدم نباید ازحمایتی که در فقدان انتخاب قانون ازآن بهره مند است محروم بماند. در حقیقت اصل حاکمیت اراده در این ماده تنها به سود مستخدم است (Garcimartin, 2008:71).

 

بند های ۲ تا ۴ ماده ی ۸ نحوه ی تعیین قانون حاکم در نبود انتخاب آن توسط طرفین را مشخص می سازد. بند ۲ نوعی قاعده ی الزام آور دارای منفعت را وضع کرده است که طبق آن در صورت سکوت طرفین در مورد انتخاب قانون حاکم، قانون کشوری بر مقررات حاکم خواهد بود که مستخدم عادتا در آن جا کار می کند. در صورتی که این کشور قابل تعیین نباشد، بند سوم این ماده راه حلی ارائه داده است که طبق آن قرارداد تابع کشوری خواهد بود که فرد در آن کشور استخدام شده است. این سه بند به ترتیب اولویت تنظیم شده اند. بنا براین نحوه ی انتخاب قانون حاکم به ترتیب به شرح ذیل خواهد بود.

 

• قانون کشوری که مستخدم در آن جا فعالیت می کند عادتا کار خود را در زمان اجرای قرارداد در آن کشور متمرکز کرده است. در فرضی که مستخدم موقتا در کشور دیگر استخدام شود قانون حاکم همچنان قانون کشوری است که وی عادتا در آن جا فعالیت می کند.

 

• اگر اجرای بند اول امکان پذیر نباشد قرارداد تابع قانون کشوری است که در آن محل تجاری، شخص مستخدم استخدام شده است.

 

• در فرضی که اوضاع و احوال نشان گر وجود ارتباط نزدیک تر با کشوری غیر از کشور های اشاره شده در فوق باشد ،قانون کشوری که دارای ارتباط نزدیک تری با قرارداد است حاکم خواهد بود.

همانند دیگر مواد مربوط به قانون قابل اعمال در فقدان انتخاب بند ۴ ماده ی ۸ شرط گریزی برای قانون قابل اعمال کشوری که قرارداد ارتباط نزدیک تری با آن دارد وضع می کند.

 

به طور خاص دو قید آشکارا و به طور واضح در این ماده تکرار نشده اند. هدف قانون گذار از این امر ایجاد انعطاف بیشتر برای قضات در کشورهایی است که قرارداد های استخدام تحت شمول قاعده کلی موضوع ماده ۴ قرار نمی گیرد؛ با این حال قرار داد استخدام محسوب می شود (Garcimartin, 2008:76).

 

باید توجه نمود پیش از آن که طرفین برآورد منطقی در مورد سود ناشی از انتخاب قانون، در قرارداد شخصی استخدام را داشته باشند بر اساس ساختار ماده ی ۸ نیازمند تعیین قواعد الزام آوری هستند که تحت بند های ۲ تا ۴ اعمال می شود. این امر به این معنا است که حتی در مورد انتخاب قانون قابل اعمال توسط طرفین باید قواعد آمره ای که در بند های ۲ تا ۴ ماده ی ۸ از آن نام برده شده است شناسایی و لحاظ گردد (Garcimartin, 2008:72).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

نتیجه گیری و پیشنهادات:

 

 

 

الف) نتیجه گیری

 

مقرره ی رم یک در خصوص تعهدات قراردادی با نسخ کنوانسیون روم ۱۹۸۰ از جایگاه ویژه ای در حقوق بین الملل خصوصی برخوردار شده است.

 

قلمرو مقرره ی رم یک از سه جنبه ی زمانی، سرزمینی و موضوعی قابل بررسی است. هر چند قابلیت جهان شمولی مقرره از جهاتی هم چون امکان انتخاب آن به عنوان قانون حاکم بر قراردادهایی با موضوعات مدنی یا تجاری توسط طرفین آن قابل تحسین است اما هم چنان تنها بر کشورهای عضو اتحادیه ی اروپا به استثناء دانمارک حاکم می باشد. مقرره رم یک مطابق ماده ی نخست خود بر موضوعات اداری، گمرکی و مالیاتی حکومت نکرده و در زمینه­ آئین دادرسی و ادله­ اثبات نیز مطابق اصل، قواعد قانون کشور مقر دادگاه حاکم است. به علاوه با توجه به تاریخ لازم­الاجرا شدن مقرره­ی رم یک و پیروی از اصل عطف ما به سبق نشدن قوانین، قراردادهای پیش از تاریخ لازم­الاجرا شدن این مقرره مشمول قانون سابق خواهند بود مگر طرفین با تراضی بعدی و با استناد به اصل حاکمیت اراده به عنوان یکی از بارزترین قواعد حاکم بر مقرره، قرارداد خود را تابع قوانین آن قرار دهند که در این فرض نیز به حقوق مکتسبه افراد خللی وارد نخواهد شد.

 

مطابق ماده ی ۳ مقرره طرفین می توانند آزادانه هر قانونی را بر قرارداد خود حاکم نموده و برخلاف بسیاری از نظام های حقوقی لزومی به وجود هیچ نوع رابطه ای میان قرارداد و قانون منتخب طرفین نیست اما این امر به معنی بی توجهی به کلیه ی اصول قانونی نیست. طرفین باید در انتخاب خود که می تواند صریح یا به صورت ضمنی و از طریق شروط مندرج در قرارداد یا مذاکرات میان آن ها و … باشد قواعد آمره و نظم عمومی تعریف شده در ماده ی ۹ مقرره را رعایت نموده و به آن احترام بگذارند. ضمانت اجرای تخطی از این ماده نادیده گرفته شدن حاکمیت اراده در آن حدود است. ضمن آن که امکان انتخاب قوانینی به جز قوانین ملی و کنوانسیون ها و معاهدات بین المللی که در حکم قانون در سطح بین الملل است برای دو طرف قرارداد وجود ندارد. به این ترتیب آن ها نمی توانند اصول حقوقی یا عرف را بر قرارداد خود حاکم کنند. با این حال، وجود این محدودیت­ها از گستردگی حاکمیت اراده طرفین نمی­کاهد و برای مثال مقرره به طرفین حق تجزیه­ی قرارداد و یا تغییر قانون منتخب را  اعطا کرده است.

 

با وجود تمام این آزادی ها گاهی ممکن است به دلایل مختلف قانون قابل اعمال بر قرارداد انتخاب نشده یا معتیر نباشد. در چنین فرضی ماده ی ۴ به عنوان قابل بحث­ترین ماده در مقرره­ی رم یک دو معیار اساسی برای تعیین  قانون قابل اعمال در مقرره­ پیش ­بینی کرده است که شامل قانون محل سکونت معمولی متعهد اجرای تعهد شاخص ( بند۲ ماده­ی۴) و قانون نزدیک­ترین ارتباط است. معیار نزدیک­ترین ارتباط به عنوان اصل در تمام مواردی که قضات در کشف مقصود طرفین با بن بست رو به رو می شوند به یاری ایشان می­شتابد و به کمک این معیار عینی می­توان قانون حاکم بر قرارداد را کشف نمود. از این معیار در بند مربوط به شرط گریز نیز استفاده شده است. مقرره رم یک به قضات اجازه می­دهد در فرضی که با توجه به اوضاع و احوال و شرایط ، به وضوح قانون کشوری غیر از کشوری که بر قانونش قرارداد حاکم است به عنوان ارتباط نزدیک ­تر شناسایی می­ شود، سایر قوانین را نادیده گرفته و به نزدیک ترین ارتباط توجه ­نمایند.

 

یکی از نقاط قوت مقرره ی رم یک طبقه بندی چهار دسته از قرارداد ها در راستای حمایت از طرف ضعیف تر می باشد که شامل قرارداد حمل و نقل، مصرف کننده، بیمه و استخدام شخصی است به علاوه به طور پراکنده در مواد دیگری نیز برای حفظ عدالت موادی وضع نموده که در آن با حاکم کردن قانون کشور محل سکونت معمولی یک طرف قرارداد از حقوق وی دفاع کرده است. قراردادهای فرانشیز و توزیع کالا و ارائه ی خدمات از این دست می باشند.

 

 

 

 

 

 

 

ب) پیشنهادات

 

با بررسی مقررات و قواعد مربوط به مقرره ی رم یک و در راستای بهبود قوانین مربوط به حقوق بین الملل خصوصی ایران با در نظر گرفتن چنین قواعد پیشرفته ای پیشنهاد می شود:

 

۱-  با در نظر گرفتن اصل حاکمیت اراده و نقش مهم آن در تعیین قانون حاکم بر قرارداد در نظام های حقوقی داخلی و بین المللی پیشرفته ی جهان، شایسته است ضابطه ی ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی ایران در خصوص پیروی عقد از محل وقوع آن اصلاح گردد و این اختیار به طرفین ایرانی نیز داده شود تا بتوانند با اتکا به اصل حاکمیت اراده قانون دلخواه را بر قراردادهای بین المللی خود حاکم نمایند. همسو شدن ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی با ماده ی ۲۷ قانون داوری تجاری بین المللی ایران (۱۳۷۶) که این اصل را به رسمیت شناخته است؛ این امکان را ایجاد می نماید که قانون ایران همگام با تحولات جهان در سطح بین المللی گسترش یافته و ابهامات مربوط به امری یا تکمیلی بودن ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی نیز رفع شود.

 

۲-  صرف نظر از ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی ایران در زمینه ی تعهدات ناشی از قراردادهای بین المللی وجود موادی هم چون ماده های ۹۶۶تا ۹۷۱ ، نشان گر تمایل قانون گذار به تبعیت از ضابطه ی عینی است. با این حال در فرض سکوت طرفین نسبت به قانون حاکم بر قرارداد قوانین بین الملل خصوصی ایران معیاری برای اعمال قانون ارائه نمی دهند. پذیرش قانون نزدیک ترین ارتباط و پیش بینی آن در فرض سکوت طرفین می تواند کمک شایانی به قضات در یافتن قانون حاکم بر قرارداد در چنین شرایطی نماید.

 

۳- انتخاب معیار تعهد شاخص قرارداد برای تعیین قانون حاکم در فرض فقدان قانون قابل اعمال نمی تواند پیشنهاد مناسبی در حقوق بین الملل خصوصی ایران  باشد؛ چرا که بر اساس این معیار قانون کشوری بر قرارداد حاکم می گردد که محل سکونت معمولی طرفی است که تعهد شاخص قرارداد را به عهده دارد و از آن جا که کشورهای جهان سوم از جمله ایران معمولا طرف وارد کننده در قرارداد محسوب می گردند، پذیرش این ضابطه منجر به اعمال قانون خارجی در اکثر قرارداد های منعقده توسط آن ها خواهد شد.

 

۴- پیش بینی قوانینی که بتواند در قراردادهایی که در سطح بین المللی منعقد می شود از طرف ضعیف تر حمایت کند گزینه ی مناسبی است که با تأسی از مقرره ی رم یک می توان به آن عمل نمود و فقدان آن در حقوق بین الملل خصوصی ایران احساس می شود؛ لذا پیشنهاد می گردد درکنار قانون تجارت الکترونیک که به طور کلی اشاره ای گذرا به این امر می نماید، به طور خاص در زمینه ی موضوعاتی مانند حقوق مصرف کنندگان، قرارداد های حمل و نقل، قرارداد های کار و استخدام و … وضع قانون گردد.

 

[۱] -Contract of carriage

 

[۲] – رک: بند ۲ ماده ی ۵ مقرره ی رم ۱

 

[۳] Consumption contracts

 

[۴] – بند ۱ ماده ی ۶ مقرر می کند: «بدون لطمه به مواد ۵ و ۷ این مقررات قرارداد منعقده توسط شخص حقیقی برای مقصودی خارج از تجارت یا حرفه ی او (مصرف کننده)، با شخص دیگری که در حال اقدام به حرفه ی تجارت خویش است (صاحب حرفه یا تجارت) تابع قانون محلی است که سکونت عادی مصرف کننده در آن جا قرار دارد…»

 

[۵] – الف) (صاحب حرفه یا تجارت) فعالیت های تجاری یا حرفه ای خود را در کشوری دنبال می کند که محل سکونت عادی مصرف کننده در آن جا قرار دارد، یا

 

ب) به هر وسیله ای چنین فعالیت هایی را به آن کشور یا کشور های متعددی از جمله آن کشور معطوف دارد و قرارداد در قلمرو چنین فعالیتها یی قرار گیرد.

 

[۶] – مطابق بند ۲ همین ماده: « با وجود بند ۱ فوق، طرفین می توانند قانون حاکم بر قراردادی را که شرایط بند ۱ را برآورده می کند بر طبق ماده ی ۳ انتخاب کنند. با این وجود این گونه انتخاب قانون نمی تواند مصرف کننده را از حمایتی که به وسیله ی مفادی غیر قابل عدول با توافق، از ویشده است در صورت نبود انخاب بر اساس قانونی که بر مبنای بند ۱ در نبود انتخاب ( قانون) بایستی حاکم شود محروم نماید.

 

[۷] – از جمله آیین نامه های مربوط می توان به موارد زیر اشاره نمود:

 

آیین نامه ی شماره ی ۳۵۷/۸۸ شورای اروپایی مورخ ۲۲ ژانویه ۱۹۸۸ در زمینه ی هماهنگی قوانین،

 

آیین نامه ی شماره ی ۱/۱۷۲شورای اروپایی در خصوص مقررات اداری مرتبط با آیین نامه ی بیمه و بیمه ی عمر و قوانین مصوب در مورد تسهیل روش های موثر آزادی ارائه ی خدمات مصوب ۴ جولای ۱۹۸۸ و

 

آیین نامه ی پارلمان و شورای اروپایی شماره ی ۱۴/۱۴۹ مصوب ۱۱ ژوئن ۲۰۰۵

 

[۸]- Individual employment contracts

 

[۹] – مطابق بند ۱ ماده ی ۸: « قرارداد استخدام شخصی می بایست تابع قانونی باشد که مطابق ماده ی ۳ به وسیله ی طرفی انتخاب می شود. با این وجود نتیجه ی این گونه انتخاب نمی تواند شخص مستخدم را از حمایتی که از طریق مقرراتی که با آن توافق نمی شود عدول کرد محروم کند طبق قانونی که در نبود انتخاب قانون مطابق بند های ۲، ۳ و ۴ این ماده حاکم می شود.»

 

 

۲-۱ مقدمه

 

فصل هفتم منشور به شورای امنیت حق داده تا به منظور استقرار و حفظ صلح و امنیت بین المللی به استفاده جمعی از زور متوسل شود. احیای سیستم امنیت جمعی نگرانیهای جدیدی را ایجاد کرد و سبب طرح واکنشهای مختلفی در میان دولتها و ادبیات حقوقی شد. از سویی مداخلات سازمان ملل به ویژه در مخاصمات داخلی به نحو فزاینده مورد انتقاد و از سویی دیگر شورای امنیت به تجاوز از اختیارات خود به موجب منشور متهم شد. این اعتراض در تحریم لیبی بعد از بمب گذاری لاکربی توسط شورا به اوج رسید. در پاسخ ، لیبی دعوایی را علیه ایالات متحده آمریکا و انگلستان که نقش اصلی در اصدار قطعنامه شورا بر علیه لیبی داشتند، نزد دیوان اقامه کرد و ادعا نمود قطعنامه شورای امنیت غیر قانونی است. چرا که هم با کنوانسیون مونترال ۱۹۷۱ و هم با منشور مغایرت دارد. و از دیوان خواست تا به بررسی قضایی تصمیمات شورا بپردازد. و لذا مسئله بررسی بین المللی قضایی در اینجا مطرح می شود که به طور یقین یکی از حساسترین مسائل در حقوق بین الملل و چالشی به قواعد مسلم سازمانهای بین المللی است. البته با اختتام قضایای لاکربی، که بعد از توافق طرفین از فهرست دعاوی حذف شد، نشان داده است که تمایلی برای به چالش کشاندن قطعنامه های شورا به موجب فصل هفتم منشور را ندارد. فلذا همواره اولویت را به کارایی شورا در حفظ صلح و امنیت بین المللی داده است. با این حال رویه نشان داده است که هر گاه شورا در کارکردهای خود با تأخیر مواجه بوده، دیوان آمادگی دارد تا فعالیت این رکن سیاسی را مورد مداقه قرار دهد.

 

 

نکته ای که لازم می دانم در مقدمه به آن اشاره کنم اینست که؛ دیوان دائمی دادگستری تا سال ۱۹۳۹ و شروع جنگ جهانی دوم در طول حیات خود تعداد ۳۲ دعوی ترافعی و ۳۰ قرار و ۲۲ نظریه مشورتی صادر نمود که هیچکدام از احکام و نظرات دیوان با مشکل عدم اجرا از سوی کشورهای بازنده در حکم مواجه نگردید. در حالیکه دیوان فعلی در طول حیات خود با موارد متعددی از عدم پذیرش آراء مواجه شده است. مواد ۹۴ تا ۹۶ منشور مقرراتی را در رابطه با اجرای احکام تصمیمات و نظرات مشورتی دیوان در بر دارد. ماده ۵۹ اساسنامه دیوان نیز احکام دیوان را برای طرفین دعوی الزام آور دانسته است.

 

 

کشورها علیرغم پذیرش صلاحیت دیوان در امر رسیدگی به اختلافات بین المللی چه از طریق معاهدات دو جانبه یا چند جانبه و چه از طریق صدور اعلامیه یک جانبه پذیرش صلاحیت اجباری دیوان از پذیرش و اجرای حکم دیوان خودداری می نمایند. به همین دلیل نتوانسته است پاسخگوی نیاز جامعه جهانی باشد. لذا در این مجال با نگاهی دوباره به پرونده های مشروحه به بررسی مکانیزمهای موجود و نارسائیهای آن پرداخته می شود.

 

در ادامه همانطور که اشاره شد شورای امنیت در برخی موارد تصمیماتی اتخاذ نموده که نه تنها با موازین منشور بلکه حقوق بین الملل را رعایت نکرده است بلکه تعهدات جدیدی نیز برای دولتها بوجود آورده است. مثل قطعنامه هایی در مورد عراق، لیبی، بوسنی و هرزگوین، تشکیل دادگاههای گیفری بین المللی بری یوگسلاوی، رواندا، حوادث یازده سپتامبر و انفجار در شهر بالی اندونرپزی. در این قطعنامه ها هم کار قانونگذاری و هم شبه قضایی کرده است. قضیه لاکربی و بعد حوادث ۱۱ سپتامبر دولتها را بر آن داشت که دیوان باید مشروعیت تصمیمات شورای را از نظر مطابقت با منشور و حقوق بین الملل بررسی و در صورت تعارض بی اعتباری آن را اعلام نماید. حال باید دید در منشور ، در حقوق بین الملل معاهدات و حقوق ب عرفی صلاحیت دیوان بر تصمیمات شورا به رسمیت شناخته شده است یا خیر؟ و آیا محدودیتی بر اختیارات شورا وضع شده است؟ [۱]

 

۲- ۲ تاریخچه حل و فصل اختلافات بین المللی

 

خصوصیت بارز زندگی اجتماعی انسانها از ابتدای پیدایش جوامع متشکل انسانی مبارزه برای بقا بوده است . انسانهای اولیه برای رسیدن به اهداف خود توسل به هر شیوه ای را در مقابل همنوع خود جایز می شمردند زندگی آنها مشحون از هراس بود و قرنهای متمادی سپری شد تا خوی اجتماعی انسانها را به تشکیل جوامع کوچک ابتدایی و در نهایت به تاسیس حکومت رهنمون شد جهانی که در آن زندگی می کنیم مجموعه متنوعی از تمدنها است.

 

 

 

خصوصیت بارز زندگی اجتماعی انسانها از ابتدای پیدایش جوامع متشکل انسانی مبارزه برای بقا بوده است . انسانهای اولیه برای رسیدن به اهداف خود توسل به هر شیوه ای را در مقابل همنوع خود جایز می شمردند زندگی آنها مشحون از هراس بود و قرنهای متمادی سپری شد تا خوی اجتماعی انسانها را به تشکیل جوامع کوچک ابتدایی و در نهایت به تاسیس حکومت رهنمون شد جهانی که در آن زندگی می کنیم مجموعه متنوعی از تمدنها است جوامع گوناگون بشری همه از یک درجه رشد و تمدن برخوردار نیستند و این تمایزها در طول تاریخ باعث بروز کشمکشهای فراوان شده است هر جامعه ای با توجه به شرایط حاکم بر آن دورانهای مختلفی را پشت سرنهاده است زمانی قدرت سلطه بر جوامع همجوار و ضعیف تر از خود را داشته و دیگر زمان به لحاظ ضعف از جامعه ای قویتر اطاعت کرده است در عصر باستان و در قرون وسطی جوامع مختلفی در کره ارض زیسته اند که گاه به واسطه بعد مسافت و کمبود امکانات با یکدیگر هیچگونه ارتباطی نداشته اند و زمان دیگر با یکدیگر درگیر شده و جنگهای خونینی به راه انداخته اند .

 

از اواخر قرن پانزدهم چهره جهان دگرگون شد عصر اکتشافات آغاز شد و بسیاری از مسائل مجهول برای بشر روشن گردید کاوشهای علمی به نتیجه رسید و مناسبات بین المللی رو به گسترش نهاد و همپای این دگرگونیها فاصله بین کشورهایی که برخوردار از مزایای زندگی جدید شده بودند و آن دسته از کشورهایی که به دور از این تحولات زندگی می کردند بیشتر و بیشتر شد تا جاییکه کشورهای قدرتمند دست به تصرف کشورهای ضعیف زدند و رقابتهای استعماری شروع شد نتیجه این امر افزایش درگیریها و گسترش منازعات مسلحانه بین کشورهای مختلف بود و در این رهگذر خسارتهای فراوانی به افراد بشر وارد آمد . اندیشمندان جوامع مختلف سعی در به حداقل رساندن این منازعات نمودند و تلاش آنها در این جهت شکل گرفت که با دست یازیدن به تمهیداتی وقوع درگیری را با ایجاد نهادهایی که مورد قبول همه کشورهای جهان باشد متوقف نمایند . برای رسیدن به چنین منظوری راهی طولانی طی شده و تامقصد فاصله زیادی مانده است ایده حل و فصل اختلافات بین المللی از طریق اشخاص ثالث بیطرف که موضوع را براساس حقوق (بین الملل ) و عدالت حل و فصل کنند و جایگزین کردن این روش با حل و فصل اختلافات از طریق اعمال زور پس از شکست تلاشهای سیاسی آرزوی دیرینه بشر بوده است . ریشه های این طرز تفکر را می توان در عواطف مذهبی جستجو کرد که سعی داشت از جنگ احتراز کند و برای ریشه کن کردن دشمنیها بر سر منافع بین المللی چاره دیگر بیابد صرفنظر از عواطف مذهبی نظریات اندیشمندان نیز تاثیر قابل توجهی در نیل به این ایده از خود بجای نهاد هوگوگروسیوس که پدر حقوق بین الملل مدرن شناخته می شود می گوید شاهان مسیحی و دولتها باید این روش را (داوری ) تعقیب کنند و از جنگ بپرهیزند به این دلیل و به ادله دیگر مفید آن است و در واقع باید گفت که ضرورت آن است که کنفرانسهایی میان قدرتهای مسیحی برگزار شود تا در آنجا به دست کسانی که منفعتی از خودشان گرو نباشد اختلافات طرفین حل شود در واقع را وادار کرد که شرایط صلح عادلانه را بپذیرند دانشمندان حقوق بین الملل که اکثریت قریب به اتفاق آنان غربی و یا متاثر از فرهنگ حقوقی غرب می باشند در نوشته های خود متذکر شده اند که ایده حل و فصل اختلافات بین الملل از طریق شخص ثالث بی طرف علیرغم وجود ردپای این تفکر در شرق وسطی و اسلام در اروپا ریشه دار شد و مدعی اند که جاذبه این تفکر برای اروپائیها از این لحاظ بود که این تفکر مدعی انتقال ارزشهای مطلقه نظام قانونی که اروپائیان خوشبختی جوامع را وابسته به آن می دانستند بود و گمان می رفت که این امر مسائل جامعه بین المللی را حل کند و برای مثال از سیستم حل اختلاف از طریق شخص ثالث بود یاد می کنند این سیستم حل اختلاف با بهره گرفتن از سوابق آمفیکسیونهای دلف عمل می کردند قضاوت شخص ثالث بی طرف در میان طرفین دعوی که واحدهای سیاسی مساوی بودند صورت می گرفت (یعنی قضاوت در میان دولت شهرهایی که با یکدیگر اختلاف داشتند صورت می پذیرفت ) مبنای قضاوت نیز براساس نوعی نظام حقوقی ابتدایی یا عرف بود . این نوع حل اختلاف به واسطه تمایلات توسعه طلبانه امپراطوری های بزرگی نظیر مقدونیه رم و بیزانس متروک شد و شاید یکی از علل دیگر متروک شدن این نوع حل اختلاف این بود که پیدا کردن یک شخص ثالث بی طرف دشوار می بود در آن هنگام حقوق بین الملل رشد نکرده بود و حکومتهای مقتدر به سادگی تن به فکر سازش و حل و فصل اختلافات از طریق قانون نمی دادند هرچند در نوشته های تاریخی کلاسیک موارد متعددی را می توان یافت که قدرت های آن زمان اختلافات میان خود را از طریق روشی که تا حدی شبیه به داوری است و تا حدی شبیه به میانجی گری و سازش و تا حدی نیز صرف اعمال زور حل و فصل کرده اند . ۱- نقطه آغاز – اکثر نویسندگان و دانشمندان حقوق بین الملل از جمله کلودآلبر کلییار آنتونیو کاسسه و روزن و شاختر منشا جامعه بین المللی فعلی را به معادهدات و ستفالی (۱۶۴۸) که پایان دهنده جنگ های سی ساله بود نسبت می دهند اما این نقطه آغاز بدان ٍ معنی نیست که قبل از معاهده و ستفالی روابط بین المللی وجود نداشته است چه با بررسی تاریخی به معاهده صلحی برخورد می کنیم که زمان انعقادش مربوط به سه هزار و صد سال قبل از میلاد مسیح است .

 

این معاهده به زبان سومری بین ئاناتوم Eannatun فرمانروای لاگاش Lagadh از یک سو و نمایندگان اوما Umma یکی از ایالتهایی بین النهرین منعقد شد ولی روابطی که در زمان های دور وجود داشت با روابط بین المللی امروزه متفاوت است زیرا در آن زمانها کشور به مفهوم امروزی آن وجود نداشت . آنتونیوکاسسه در این باره به بررسی استری یر اشاره می کند و می گوید : دربین تحقیقات و بررسی های مختلفی که در زمینه ریشه های تاریخی و نحوه تشکیل کشورهای جدید امروز صورت گرفته است کافی است به تحقیق و بررسی استریر Strayer رجوع شود از دیدگاه او صفات مشخصه کشورهای جدید که آنها را هم از امپراطوری های بزرگ غیرمنسجم و هم از واحدهای کوچک منسجم کهن مانند ایالات یونان باستان متمایز می کند عبارت است از : ظهور واحدهای سیاسی ای که در برابر زمان ایستادگی کرده و از بین نرفتند و همزمان قلمرو جغرافیایی خاصی را به خود اختصاص دادند توسعه سازمان های دائم غیرفردی در این واحدها توافق بر سر لزوم وجود یک حاکمیت قانونی که بتواند تصمیم نهایی را بگیرد و قبول این فکر که این حاکمیت باید از صداقت و وفاداری کسانی که تحت اقتدارش هستند مطمئن باشد . در اساس همه این امور نوعی تغییر جهت در وفاداری به چشم می خورد به این معنی که وفاداری به خانواده به جامعه محلی یا به تشکیلات مذهبی در جهت وفاداری به دولت سوق داده شد و سبب گردید تا دولت دارای آنچنان اقتدار معنوی بشود که بتواند تشکیلات سیاسی خود را دوام و قوام بخشد و تفوق قانونی همه جانبه اش را مستحکم کند علاوه بر این صفات در کشورهای جدید یک صفت اساسی بارز دیگر هم به چشم می خورد پیدایش بوروکراسی های متمرکزی که به تدریج به بخشهای مختلف وزارتی تبدیل شد این تکامل به کندی صورت گرفت با این همه در قرن هفدهم هسته مرکزی دائم کشور بوروکراسی های متمرکزی که به تدریج به بخشهای مختلف وزارتی تبدیل شد این تکامل به کندی صورت گرفت با این همه در قرن هفدهم هسته مرکزی دائم کشور بوروکراسی بود هرچند همانطور که جی جلینک تاکید کرده است می بایستی تا ۲۵ مه ۱۷۹۱ منتظر ماند تا یک تصویبنامه فرانسوی تاسیس وزاتخانه های مختلف را مقرر دارد که برمبنای آن اصل تقسیم کار در امور کشور کاملا پذیرفته شود و وزرا به مفهوم حقوق اداری در کنار فرمانروای کشور بنشیند بجز معاهده صلح و ستفالی و آثار ناشی از آن ایجاد کشورهای ملی در فاصله قرن های پانزدهم تا هفدهم مقدمه ای بود برای توسعه جامعه جهانی کشف آمریکا در ۱۴۷۲ توسعه آیین پروتستان سبب تولد کشورهای مختلفی شد که به استقلال خود اهمیت زیادی می دادند . ابتدا انگلستان اسپانیا فرانسه و بعد هلند و سوئد در غرب به وجود آمدند و امپراطوری های عثمانی و چین و ژاپن در شرق و هرکدام از این کشورها مدعی بودند که برای به انقیاد کشیدن سایر ملل جهان رسالتی به عهده دارند و به این جهت لازم بود تغییری در روابط قدیمی داده شود از طرفی حقوقدانانی چون فرانسیسکو دو ویتوریا (۱۴۸۰-۱۵۴۶ ) فرانسیسکو سوارز (۱۵۴۸-۱۶۱۷) از ایتالیا هوگروسیوس (۱۵۸۳-۱۶۴۵) از هلند نظریات جدیدی ارائه نمودند که این نظریات همه در جهت تامین منافع اساسی کشورهایشان بود .

 

بهر حال جامعه بین المللی نوین با مشخصه هایی که ذکر شد متولد گردید بدیهی است ایجاد این جامعه گامی به جلو بود و آثار ناشی از تولد کشورهای مستقل و علاقه مند به استقلال خود را می تواند در روابط بین المللی پس از آن بخوبی احساس کرد ایجاد کشورهای جدید باعث بروز اختلاف نظرها و بحث هایی می شد که ممکن بود در صورت عدم یافتن راه حل صحیح برای حل اختلافات منجز به بروز جنگ شود نظر به اینکه یک مرجع بین المللی برای حل اختلافات بین کشور ها وجود نداشت و اعمال زور نیز برای وادار کردن طرف مقابل به انجام خواسته های طرف دیگر در اکثر موارد به لحاظ توازن قوایی که بین دولتها وجود داشت غیرممکن می نمود اکثر کشورها سعی می کردند با انعقاد قرارداد دو جانبه اختلاف خود را بطریقی مسالمت آمیز حل نموده و حکمی را که براساس این توافق صادر می شد اجرا نمایند . ۲- اجرای احکام بین المللی از طریق انعقاد قرارداد – گاه مصالح عمومی یک کشور ایجاب می نماید که در اسرع وقت اختلافات خود را با سایر کشورها حل نماید و در سایه آرامش حاصل از حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات اوضاع داخلی خود را سر و سامان بخشد در اوایل پیدایش جامعه بین المللی نوین به لحاظ عدم وجود یک نهاد دائمی و جهانشمول برای مراجعه کشورهای درگیر به دخالت شخص ثالث در جریان اختلافات دولت ها سعی بر این داشتند که بطور دوجانبه با انعقاد یک موافقت نامه به رفع مشکل اقدام نمایند معاهده جیTreary Jay در ۱۹ نوامبر ۱۷۹۴ بین ایالات متحده آمریکا و انگلستان منعقد شد یکی از برجسته ترین نمونه هایی است که می توان در این مورد ذکر کرد . در معاهده جی بعضی از مسائل مورد اختلاف بین دو دولت ایالات متحده آمریکا و بریتانیای کبیر که ناشی از جنگهای استقلال آمریکا بود حل و فصل شد این معاهده سه کمیسیون مختلف را برای حل و فصل مسائل مهم معین کرد . دو کمیسیون از این سه کمیسیون امور محوله را بخوبی انجام دادند و فقط سومین کمیسیون مواجه با مشکلاتی شد که بعدها از طرق مستقیم دیپلماتیک مسائل کمیسیون سوم نیز حل و فصل گردید اعضای هر سه کمیسیون از اتباع متخده امریکا و بریتانیا بودند و از کشور ثالث فردی در این کمیسیونها عضویت نداشت ظاهرا هردو کشور ترجیح داده بودند که بدون حضور نماینده ای از یک کشور ثالث اختلافات خود را حل نمایند مذاکرات موفقیتی نسبی داشت و تصمیماتی که کمیسیونها اتخاذ نمودند بدون هیچگونه مانع جدی به مراحله اجرا درآمد و نکاتی که در کمیسیون سوم روی آن توافق نشده بود بعدها از راه های سیاسی حل شد بطور کلی می توان معاهده جی را از جنبه سیاسی مورد ارزیابی قرار داد زیرا داور بی طرف سومی در میان طرفهای درگیر وجود نداشت هرچند که آیین دادرسی داوری که این کمیسیونها مطابق آن عمل کردند از الگوی دادگاهها اقتباس شده بود و نیز تصمیماتی که گرفته می شد براساس قواعد حقوقی استوار بود ولی عدم حضور داور بی طرف جنبه سیاسی این روش حل و فصل اختلافات را بیشتر نشان می دهد . اثر معاهده جی در جهان آن روزگار بسیار زیاد بود کشورهای مختلف دریافتند که با بهره گرفتن از روش داوری و با داشتن حسن نیت می توانند غیرممکن ها را ممکن سازند و از دست زدن به جنگ برای رسیدن به مقصود خودداری نمایند این معاهده باعث شد علاقه عمومی کشورها به استفاده از روش های حقوقی و قضایی بیشتر شده خصوصا در مواقعی که بین دو کشور یک رشته اختلافات قدیمی و مزمن موجود باشد که حل یکی بستگی به حل دیگر مشکلات و اختلافات داشته باشد .

 

 

 

در اوایل قرن نوزدهم تمایل کشورها به این سمت بود که یک شخص ثالث واقعی مثل یک پادشاه یا رئیس یک دولت که مورد قبول طرفین اختلاف را بررسی و نظر نهایی خود را اعلام نماید بعضی اوقات از یک سازمان که طرفین آنرا قبول داشتند بعنوان داور استفاده می شد در این قبیل موارد جنبه سیاسی این روش کاهش یافته و جنبه ترافعی بیشتر به چشم می خورد و این روند بسویی هدایت می شد که به ترافع قضایی داوری نزدیکتر می شد . در عصر جدید به قضیه کشتی آلاباما به عنوان سرچشمه حل و فصل اختلافات بین المللی از طریق انعقاد قرارداد داوری نگریسته می شود . این قضیه ناشی از جنگ های انفصال بود در طول جنگ های داخلی امریکا عده ای از اتباع انگلیسی بدون دخالت دولت انگلیس یک کشتی بنام آلاباما را بنفع نیروهای جنوبی وارد عملیات جنگی کردند کشتی آلاباما در ۲۹ ژوئیه سال ۱۸۶۲ اسکله مرسی ساید را ترک کرد تا با همراهی نیروهای کنفدرال کشتی های آمریکایی را در اقیانوس اطلس شکار کند پس از خاتمه جنگ داخلی امریکا دولت امریکا که دولت انگلیس را مسئول عملیات کشتی آلاباما می دانست از دولت انگلیس تقاضای خسارت کرد مسئله کشتی آلاباما باعث بروز تلخکامی های سیاسی بین دو کشور شده بود و این حالت تا سال ۱۸۷۱ که معاهده واشنگتن منعقد شد به طول انجامید در ۸ مه ۱۸۷۱ طرفین توافق کردند که برای حل اختلاف به یک کمیسیون داوری مراجعه نمایند در این قضیه مسائل مهمی از حقوق بی طرفی و جنگ در دریا مطرح بود اهمیت اقدام دو کشور در طبیعت دیوان داوری تشکیل شده بود که برای اولین بار دیوان از یک نفر از اتباع طرفین همراه با سه نفر عضو بی طرف اتباع ایتالیا سوئیس و برزیل تشکیل گردید .

 

معاهده واشنگتن نوآوری دیگری نیز داشت در این معاهده پاره ای قواعد حقوقی اساسی در مورد وظایف دول بی طرف تشریح شده بود که دیوان داوری باید بکار می برد پس از رسیدگی مفصل به قضیه دیوان داوری با اکثریت چهار به یک رای خود را در چهاردهم سپتامبر ۱۸۷۲ صادر کرد کمیسیون داوری دولت انگلیس را به علت عدم توجه به عملیات اتباع خود که برخلاف بی طرفی آن کشور در جنگهای داخلی امریکا دخالت می کردند مسئول شناخت علی رغم مخالفت داور بریتانیایی با نظر اکثریت دولت بریتانیا غرامت پانزده میلیون دلاری را که کمیسیون دواری تعیین کرده بود در موعد مقرر پرداخت کرد این حقیقت که دو کشور مهم اختلافی بزرگ را به رای شخص ثالث بی طرف سپردند تا برمبنای قانون نظر دهد و سپس بازنده رای دواری را بپذیرد و آنرا اجرا نماید پیشرفت بزرگی در گسترش پدیده داوری بین المللی بعنوان جایگرینی برای حل و فصل اختلافات از طریق اعمال زور گردید از طرف دیگر این حقیقت که هردو طرف دعوی انگلیسی زبان بودند و فرهنگ حقوقی مشترکی داشتند بدون شک حصول توافق و نیز اجرای تصمیم متخذه برای حل اختلاف فیما بین را راحت تر می کرد . نتیجه مناسبی که از قضیه کشتی آلاباما حاصل شد باعث گردید که ایالات متحده امریکا و بریتانیای کبیر بار دیگر اختلاف خود را در مورد قضیه فوکهای قیمتی پوست دریای برینگ براساس قرارداد به داوری ببرند حکم این دعوی در سال ۱۸۹۳ صادر گردید قضیه معروف دیگر قضیه مربوط به تحدید حدود سلسله جبال آند بین آرژانتین و شیل است که در سال ۱۹۰۲ حل شد . مشخصه بارز حل اختلاف بین المللی از طریق انعقاد قرارداد توافق طرفین اختلاف برای مطرح کردن اختلاف در یک کمیسیون داوری می باشد و این امر امکان پذیر نمی شد مگر اینکه طرفین اختلاف با یکدیگر در خصوص ترکیب کمیسیون و موضوع اختلاف و حدود اختیارات داوران به توافق برسند چنانچه چنین توافقی حاصل می شد اجرای حکم از طرف محکوم علیه بدون مانع و کارشکنی صورت می گرفت . ۳- کنفرانسهای صلح لاهه – در اواخر قرن نوزدهم اکثریت کشورهای پیشرفته اروپایی برای مدرنیزه کردن نیروهای مسلح خود هزینه های سرسام آوری را متحمل می شدند و این امر سایر برنامه های حکومتی را دچار اشکال ساخته بود روسیه تزاری که قدرت رویارویی با سایر کشورهای مترقی آن روزگار را نداشت برای اینکه تا حدی خود را از کابوس مسابقه تسلیحاتی برهاند به ابتکار تزار اولین کنفرانس صلح لاهه را در سال ۱۸۹۹ تشکیل داد دومین کنفرانس صلح لاهه به ابتکار تئودور روزولت رئیس جمهور ایالات متحده امریکا تشکیل شد روزولت که در پایان دادن جنگ روسیه و ژاپن در سال ۱۹۰۵ نقش مهمی بعنوان میانجی داشت با پشتیبانی افکار عمومی در سال ۱۹۰۷ دومین کنفرانس را آماده برای برگزاری نمود ولی بنابه درخواست تزار روسیه این افتخار به وی تفویض شد تا دعوت نامه های تشکیل دومین کنفرانس صلح لاهه را که در لاهه تشکیل می شد صادر و امضا نماید . در طی قرن نوزدهم نظام و رویه داوری تکامل یافته بود ولی اشکالات فراوانی در هنگام عمل بروز می کرد کنفرانس های صلح لاهه در کنار سایر کارهایی که انجام داد سعی بران داشت تا این مشکلات را مرتفع ساخته و دولتها را تشویق نماید تایک موافقت نامه بین المللی را برای رجوع به داوری امضا نمایند قبل از تشکیل این کنفرانس ها تمامی توافقنامه های رجوع به داوری اختصاصی و مورد به مورد بود یعنی هرگاه بین دو کشور اختلافی بروز می کرد و در نتیجه می خواستند اختلاف از طریق یک کمیسیون داوری حل و فصل شود طرفین اختلاف پس از مذاکرات طولانی سرانجام یک توافق نامه یا مصالحه نامه را امضا می کردند که ضمن تعیین موضوع اختلاف داورانی را که باید در مورد اختلاف حکم صادر کنند تعیین می کردند . انتخاب داوران در سیر زمان تکامل یافته است در قرون وسطی داوران طبیعی همچون پاپ یا امپراطور ظاهر گشتند بعد از چندی داوری به سلطان محول شد و پس از آن آیین رجوع به کمیسیون مختلط مرسوم شد این کمیسیون از اعضایی ترکیب می یافت که به تعدادی برابر از سوی طرفین اختلاف تعیین می شدند بالاخره این کمیسیون هم جای خود را به کمیسیون داوری داد که داوری ثالث داشت و مرکب از سه یا پنج عضو بود .

 

 

 

 

 

دو مسئله مهم که در هر دو کنفرانس های صلح ۱۸۹۹ و ۱۹۰۷ بطور کامل حل نشدند عبارت است از مسئله ترکیب هیئت داوران و مسئله چگونگی روش های قضاوت که از قبل تدوین شده باشد یا به عبارت دیگر مسئله آئین دادرسی داوری . در مورد مسئله ترکیب هیئت داوران تجربه داوری های دیپلماتیک در قرن نوزدهم نشان می داد که حتی اگر در یک کمیسیون داوری موازنه از طریق داور بی طرف یا سرداور حفظ شود به دلائلی که جنبه روانی دارد معمولا نمی توان توقع داشت که طرفین یک دعوی دعوی خود را به دیوانی ارجاع کنند که هیچ یک از اتباع کشور خودشان در آن عضویت نداشته باشد . حل این مشکل آسان بود چرا که می شد با عضویت اتباع طرفین درگیر و افزودن داور بی طرفی از ملیت ثالث مسئله را حل کرد لکن مهمتر آنکه نظر دولت های بزرگ آن زمان نیز چنین بود که برپایی یک دستگاه داوری دائمی بین المللی غیر ممکن است . این دولتها که به گونه ای نه چندان محکم که در کنسرت اروپا گردهم آمده بودند احساس می کردند که منافع و مسئولیتهای بین المللی آنها (منجمله مسئولیت مشترکشان برای حفظ موازنه میان خودشان ) آنقدر وزین و جهان شمول بود که مدعی باشند چنانچه یک دیوان بین المللی دائمی تاسیس شود آنها باید نماینده دائمی در آ، داشته باشند تجربه نشان داد و این چیزی بیشتر از یک حقیقت سیاسی نبود که توافق برای حل اختلافات از طریق داوری حتی میان کشورهای بزرگ یک چیز است و توافق آنها بر اینکه از قبل بپذیرند در صورت بروز اختلاف اجبارا به داوری مراجعه کنند چیز دیگری است حصوصا که طرف اختلاف یا موضوع اختلاف و نیز ترکیب هیات داوران نامعین باشد و یحتمل که آن قدرت بزرگ نماینده ای در دیوان نداشته باشد مشکل تدوین آیین دادرسی داوری مدون ریشه در تجربه و واقع گرایی سیاسی داشت این امر از این نظر مستحکم و معتبر نشات می گرفت که هر اختلاف بین المللی خصوصا اختلافی که حاوی منافع جدی و یا اعتقادات بنیادی باشد را نمی توان با حکم کلی و از قبل به داوری از طریق قضات بی طرفی که منحصرا تکنیکها و معیارهای حقوقی را اعمال نمایند ارجاع کرد بسیاری از اختلاف بین المللی خطرناک و لاینحل زائیده آرزو برای تغیر موقعیت حقوقی فعلی است مثلا در مواردیکه یک معاهده قانونی و الزام آور اما نامطلوب منشا اختلاف است این مشکل که مشکل واقعی است منجر به تلاشهای طولانی شده است تا انواع اختلافاتی که ذاتا و از پیش قابل حل و فصل از طریق داوران یا قضات باشد تعریف شود و معیار سیاسی و غیر سیاسی اختلاف مشخص شود می توان این تلاشها را به عنوان پیشرفت های فنی رضایتبخش توصیف کرد لکن توهم است که بیندیشیم مسئله حل شده است دلیل این مدعی تکرر درگیری دول خوانده با صلاحیت دادگاههاست .

 

 

 

در سال ۱۹۰۷ هیچ راه حل عملی برای این مسائل نبود تحولات کیفی فراوانی که در دهه های آخر سده نوزدهم به وجود آمده بود روابط بین المللی را دستخوش تغییرات فراوان کرده بود و هر حرکتی در زمینه مسائل بین المللی بدون توجه به این تحولات به مقصد نمی رسید . توسعه صنعت باعث توسعه ارتباطات شده و تلگراف و راه آهن و مطبوعات باعث تقویت حکومت های مرکزی شده بود و افکار عمومی نیز بوسیله مطبوعاتی تشکل پیدا می کرد و مردم جهان بیش از پیش با یکدیگر آشنا شده و مبادلات فرهنگی توسعه یافته بود توسعه صنعت از طرف دیگر باعث رشد جمعیت شهرها شده بود و تحول دیگر که از توسعه صنعت ناشی می شد عبارت بود از ایجاد شکاف بین کشورهای دارنده صنعت و کشورهای فاقد صنعت به عبارت دیگر ایجاد روابط نابرابر بین اروپا و سایر نقاط جهان و این امر خود سبب تحکیم سلطه اروپا و سایر نقاط جهان و این امر خود سبب تحکیم سلطه اروپا بر جهان و تشدید رقابتهای استعماری شده بود . توسعه استعمار در سالهای پایانی قرن نوزدهم سبب سرایت مسائل بین المللی به فراسوی قاره اروپا یعنی گسترش فضای بین المللی می شد و نیز رقابتهای استعماری شدیدا سیاست خارجی قدرت های بزرگ را تحت الشعاع خود قرار می داد از سال ۱۸۷۰ مرزهای اروپا تثبیت یافته و هیچ یک از قدرت های اروپایی در پی جنگ با قدرتی دیگر در قاره اروپا نبود آلمان وحدت خود را بازیافته و به مرزهای ثابتی رسیده بود ایتالیا علی رغم ادعاهای ارضی نسبت به اطریش در اتحاد مثلث ادغام و ادعاهای حود را موقتا فراموش کرده بود . تنها زمینه کشمکش حوزه بالکان بود که در آنجا نیز قدرت های اطریش و روسیه یکدیگر را به نوعی خنثی می کردند .

 

 

 

به ناچار حوزه فعالیت های توسعه طلبانه می بایست به خارج از اروپا منتقل می شد لذا در این عصر مناطق عقب افتاده سایر قاره های جهان محل مناسبی برای تصرف توسط قدرت های اروپایی بود آنها سرزمین های قاره افریقا و آسیا را بین خود تقسیم یا با یکدیگر معاوضه می کردند و مناطق نفوذ یکدیگر را به رسمیت می شناختند و به ایجاد مناطق حائل بین خود می پرداختند تا از بروز اصطکاک احتمالی جلوگیری شود . سیاست استعماری در پایان قرن نوزدهم آنچان با سیاست خارجی کشورهای اروپایی گره خورده بود که می توان گفت هر تحولی در روابط این کشورها بسته به توافق ها یا رقابت های آنها در مورد مستعمرات بود از طرف دیگر شکست یا موفقیت دولت های اروپایی در امور مستعمرات مستقیما برسیاست داخلی اثر می گذاشت حکومت های بسیاری به علت شکست در مستعمرات سقوط کردند مثل حکومت های ایتالیا پس از شکست ۱۸۸۱ در توبس و شکست ۱۸۹۶ در حبشه که منجر به سقوط کریسپی شد توسعه – استعمار و تشدید رقابت های استعماری از چند نظر باعث توسعه فضای روابط بین المللی گردید .

 

 

 

اول اینکه دامنه کشمکش قدرت های اروپایی به خارج از این قاره کشانده شد به قسمی که باید صحنه برخوردها را در این دوره در خارج از اروپا جستجو کرد دوم اینکه مستعمراتی که بدین صورت ایجاد شدند اساس کشورهای جهان سوم امروز را پی ریختند که از نظر شناخت ریشه ای مسائل آنها حائز اهمیت است و بالاخره از دهه ۱۸۹۰ تا پایان جنگ جهانی دوم مسائل کشورهای اروپایی بطور لاینفکی با مسائل مستعمرات و رقابت های استعماری گره خورد . از دو امپراطور قدیمی خاور دور که از اواسط قرن نوزدهم با غرب در ارتباط قرار گرفتند کشور ژاپن خیلی سریع خود را به تکنولوژی غرب مجهز کرد و این امر باعث تحولات عمده در این کشور شد و نظام امپراطوری آن به سلطنت مشروطه در سال ۱۸۶۹ تبدیل شد ژاپن در مدت زمان کوتاهی صاحب یک ارتش ۲۵۰ هزار نفری تعلیم دیده شد و جمعیت آن رو به افزایش گذاشت و صنعت این کشور به وسیله چند خانواده اریستوکرات که موسس گروه های مهم اقتصادی مثل میتسویی Mitsui و میستوبیشی Mitsubishi بودند پایه گذاری و توسعه زیادی یافت و سبب شد تا تمایلات امپریالیستی در اواخر قرن نوزدهم در ژاپن جان بگیرد ژاپن در این راستا ابتدا به چین حمله کرد و پس از پیروزی امتیازات فراوانی از این امپراطوری در حال اضمحلال گرفت و تنها دخالت قدرتهای اروپایی خصوصا روسیه جلوی پیشروی بیشتر ژاپن را گرفت و این امر باعث کینه ژاپن از روسیه خاتمه یافت از این سال به بعد ژاپن از روسیه شد تا این کینه منجر به جنگی خونین بین دو کشور شد که در سال ۱۹۰۵ با شکست روسیه خاتمه یافت از این سال به بعد ژاپن در خاور دور مهمترین کشور محسوب شده و در معادلات سیاسی عامل موثری محسوب می شد . در آن سوی دریاها کشور ایالات متحده امریکا پس از پایان جنگهای داخلی مشکلات خود را حل کرده و بواسطه وجود منابع سرشار و جمعیتی که به سرعت در حال افزایش بود در سال ۱۸۹۴ به صورت یکی از اولین قدرتهای صنعتی جهان درآمد از سال ۱۸۹۰ سیاست امریکا دیگر نمی توانست محدود به مرزهای آن باشد و سیاستمداران امریکایی تصمیم گرفتند در سایر نقاط جهان برای خود حوزه های نفوذ دست و پا کنند لذا با الهام از دکترین مونروئه سدی در مقابل دخالت اروپاییان در قاره امریکا به وجود آوردند و در سال ۱۸۹۸ به بهانه رفتار نامناسب اسپانیا با اهالی کوبا ایالا ت متحده امریکا به کوبا اعلام جنگ داد و در یک جنگ بسیار سریع بر اسپانیا پیروز شد و در نتیجه اسپانیا کشور فیلیپین و سرزمین پرتوریکو را به امریکا واگذار نمود و استقلال کوبا را زیر حمایت امریکا به رسمیت شناخت اندکی بعد امریکا جزایر هاوایی و ساموا را به خاک خود ضمیمه کرد و تمایل خود را به گسترش نفوذش در اقیانوس آرام ابراز داشت بدین ترتیب در ابتدای قرن بیستم با احداث کانال پاناما در ۱۹۰۳ در زمان ریاست جمهوری تئودور روزولت امریکا بعنوان یک قدرت استعماری جایی در میان رقیبان اروپایی برای خود باز کرد در چنین اوضاع و احوالی که جهان آن روز داشت برخورد قدرتهای بزرگ در آتیه نزدیک امر بعیدی به نظر نمی آمد و این شرایط در هنگام برگزاری کنفرانس های صلح لاهه در سال ۱۸۹۸ و ۱۹۰۷ به خوبی عیان بود برای حل دو مسئله ای که ذکر شد یعنی ترکیب هیات داوران و تدوین آئین دادرسی مدون در سال ۱۹۰۷ رهبری آلمان گمان می کرد یک نظام موثر داوری به دشمنان بلقوه آلمان ابزار سودمندی خواهد داد تا وقایع سیاسی را به تاخیر انداخته و بدین ترتیب آنها قادر خواهند بود جایگاه برتر آلمان را در تسلیحات بگیرند و آلمان به صورت یک قدرت درجه دوم اروپایی در آید .

 

 

 

در نتیجه سازشی به دست آمد فکر داوری اجباری حتی برای مقولات محدودی از اختلافات کنار گذاشته شد و به جای آن نظامی از داوری داوطلبانه مقرر گردید که لازمه آن کسب رضایت دول ذیربط در هر مورد چه از لحاظ ترکیب هیات داوران و چه از لحاظ موضوع داوری بود . از طرف دیگر این نکته که انواعی از اختلافات احتمالا بیشتر از انواع دیگر قابلیت داوری دارند به رسیت شناخته شد نهاد داوری ارزش خود را به اثبات رساند و برای انتقال از یک روند منحصرا دیپلماتیک به روشی که حاوی عناصر دائمی باشد تمایلی گسترده ابراز شد تا خطوط اصلی آئین داوری (که بهر تقدیر دولتها در تبین آن آزادی اراده داشتند فورموله شود . این جنبه تکنیکی از این نظر مهم بود که تدوین توافق های داوری را تسهیل می کرد و نتیجتا عقیم ماندن فرصت ها برای نیل به یک تصمیم سیاسی جهت داوری را کاهش می داد . حاصل تلاش های دیپلماتیک در لاهه منجر به تصویب اولین کنفرانسیون لاهه در باب حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی ۱۹۰۷ که جایگزین اولین کنوانسیون ۱۸۹۹ گردید شد در این کنوانسیون مجموعه مقررات مشروح و مفصلی در باره روش حل وفصل اختلافات بین المللی از طریق مسالمت آمیز ذکر گردیده است مشروط بر اینکه مذاکرات سیاسی بین طرفین اختلاف به نتیجه مطلوب نرسیده و طرفین اختلاف با یکدیگر توافق کرده باشند که موضوع به داوری ارجاع شود .

 

 

 

این کنوانسیون در تعریف هدف داوری بین المللی اعلام نموده است . حل و فصل دعاوی میان دولت ها به وسله قضاتی که خود آن دولتها معین کرده باشند در این کنوابسیون آئین هایی در مورد مساعی جمیله سازش و میانجی گری و کمیسیون های بین المللی تحقیق که برای روشن کردن حقایق در مسئله مورد اختلاف تشکیلشان ضروری است ذکر گردیده است . این کنوانسیون هیچ تکلیفی به اینکه طرفین اختلاف جبرا باید به داوری مراجعه نمایند به دولتها تحمیل نمی کند و همانطوری که در سطور قبلی ذکر شد ماده ۳۸ مقرر می دارد : در مسائل با طبیعی حقوقی و خصوصا در تفسیر یا کاربرد کنوانسیون های بین المللی داوری توسط قدرت های متعاهد به عنوان موثرترین و در عین حال منصفانه ترین وسیله حل و فصل اختلافات بین المللی که دیپلماسی در حل آنها ناموفق بوده است یه رسمیت می شناسد در نتیجه از ماده ۳۸ این نکته استنباط می شود که ارجاع به داوری در این نوع اختلافات مطلوب می باشد ولی هرگز اجباری نیست حتی پس از اتخاذ تصمیم به داوری مراجعه به لیست داوران منتخب اجباری نبوده بلکه این لیست جهت تسهیل کار داوری است و می توان خارج از لیست داور انتخاب نمود . با توجه به مسئله اختیاری بودن رجوع به داوری و آزادی عمل دولتها در انتخاب داور مسئله الزام آور بودن حکم داوری بدون ذکر این نکته از امور بیدهی است زیرا هدف از رجوع به داوری فیصله مسالمت آمیز اختلافات بین المللی است . اگر حکمی که توسط داوران منتخب صادر می شود مورد قبول محکوم علیه قرار نگرفته باشد فلسفه چنین مراجعه ای زیر سئوال می رود . در عمل احکام داوری در اجرا با مشکل مواجه نمی شد و اکثریت دولتها بدون وقفه در مقابل حکم تمکین می کردند بدون اینکه یک عامل موثر ضمانت اجرا از این احکام حمایت کرده باشد . تشکیل کمفرانس های صلح لاهه با توجه به جهان آن روزگار که با سرعتی دیوانه وار دولتها سرگم تسلیح خود بودند اقدامی بود برای به تاخیر انداختن یک فاجعه جهانی ولی این تمهیدات موثر واقع نشد از سال ۱۹۰۷ میلادی کشورهای اروپایی به دو بلوک متخاصم تقسیم گردیدند و در داخل هریک از بلوکها رقابت‌های هر بلوک با دیگری شدت یافت اختلاف بین آلمان و فرانسه بر سر آلزاس و لرن بین آلمان و انگلیس بر سر تفوق بر دریاها یا بین اطریش و روسیه ر سر بالکان مجددا شعله ور شد . این یک دوره بحرانی بود زیرا صرح اروپا هر لحضه در معرض خطر بحرانی جدید قرار می گرفت بحران باکان ۱۹۰۹-۱۹۰۸ بحران مراکش در ۱۹۱۱ جنگ های بلاکان ۱۳-۱۹۱۲ و بالاخره جنگ اطریش و صربستان در ژوئیه ۱۹۱۴ که به جنگ جهانی اول منجر شد . ۴- اجرای احکام دیوان دائمی داوری – کنفرانس ۱۸۸۹ لاهه دیوان دائمی داوری را براساس معاهداتی که به تصویب کشورها رسید به وجود آورد معاهده تاسیس دیوان دائمی داوری در کنفرانس دوم لاهه در سال ۱۹۰۷ مورد اصلاح و تکمیل قرار گرفت عنصر دوام با تاسیس این دیوان تحقق یافت هرچند نام این نهاد بی مسمی است زیرا این نهاد نه دیوان است نه دائمی . آنچه دائمی است فقط دفتر و فهرستی از داوران برگزیده کشورهاست .

 

 

 

این دیوان مشتمل است بر صورتی از اسامی داوران که وسیله اطراف متعاهد منصوب نشده اند (هرعضو متعاهد می تواند حداکثر چهارنفر از میان کسانیکه صلاحیت و توانایی شان در مسائل حقوق بین الملل و نیز صلاحیت اخلاقی آنها در بالاترین حد حسن شهرت باشد و آمادگی برای قبول وظیفه داوری را داشته باشد انتخاب نماید ) از این لیست دولتها می توانند اعضای هیات داوری را انتخاب کنند تا در یک مسئله خاص اظهار نظر نمایند که یدیهی است حفظ موارنه در هیات داوری از طریق انتصاب داوران بی طرف است دیوان دارای یک شورای اداری است که متشکل است از نمایندگان دیپلماتیک که نمایندگی همان دولتها را در لاهه بعهده دارند و نیز دبیرخانه دائمی کوچکی نیز دارد . ستاد مرکزی دیوان در لاهه است . هرچند که کنوانسیون لاهه در باب حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی هیچ تکلیفی به اینکه طرفین جبرا به داوری مراجعه کنند تحمیل نمی کند و ماده ۳۸ این کنوانسیون نیز در باب داوری اجباری برای کلیه اختلافاتی که از تفسیر معاهدات ناشی می شود هرگز اجباری نبوده و با دکر عبارت احتیاط آمیز در صورت لزوم و غیره تعدیل یافته است و حتی در صورت توافق برای مراجعه به داوری مراجعه به لیست داوران منتخب اجباری نبوده بلکه به منظور تسهیل کار داوری است ولی در چارچوب این کنوانسیون قضایای مختلفی با موفقیت حل و فصل شده است از جمله قضیه معروف به فراریان کازابلانکا بین فرانسه و آلمان در سال ۱۹۰۹ و قضیه ماهیگیری در اقیانوس اطلس شمالی ۱۹۱۰ بین آمریکا و انگلیس بعد از ۱۹۱۹ فعالیت دیوان با کم شدن تعداد دعاوی کمتر شده ولی از ۱۹۶۰ تا کنون دسترسی به این دستگاه داوری بیشتر شده و به اختلافاتی که یک طرف آن دولت نیست گسترش یافته است . مشکلاتی که در کنفرانس های لاهه وجود داشت و قبلا به آن اشاره شد این امر را که یک تعهد کلی برای ارجاع اختلافات به داوری توسط دولتها به عمل آید ناممکن ساخت تنها این مقدار امکان پذیر شد که یک دستگاه داوری به وجود آید و یک رشته قواعد به میل بلا قید دولتها گذاشته شود . برای تشکیل کمیسیون داوری لازم است کو موافقتنامه Compromis می گویند این توافق می تواند یک جانبه یا چند جابنه باشد و در آن انواعی از اختلافات که قابل رسیدگی در داوری هستند معین می شود و یا یک اختلاف ویژه را به داوری ارجاع می کند . حتی قبل از کنفرانس ۱۸۹۹ دو تحول دیگر در رویه دولتها شروع به بروز نموده بود اول درج ماده ای در همه قراردادها تحت عنوان ماده داوری که مقرر می داشت اختلافات ناشی از آن قرارداد به داوری ارجاع شود و دوم انعقاد معاهدات عمومی داوری که از معاهدات خاص متمایزند که گاه همراه با روش های دیگر حل و فصل میان دو دولت متعقد می شد . در این قراردادها نیز تعیین انواعی از اختلافات که طرفین قصد داشتند لدی الاقتضا به داوری ارجاع نمایند بسیار مشکل بود .

 

 

 

معمولا اختلافات حاوی منافع حیاتی حاکمیت ملی استقلال و یا شرافت را از شمول معاهده مستثنی می کردند و تا آنجائیکه تشخیص ورود مورد اختلاف در مقولات فوق الذکر به اراده خود دولتها بود معاهده خالی از اثر می شد . کنفرانس های صلح لاهه موجب شد که تمایل دولتها به استفاده از اینها بیشتر شود هرچند که همیشه این واهمه وجود داشته است که با بهره گرفتن از ابزار داوری در صورت صدور رای بر محکومیت ممکن است منافع حیاتی و جدی کشور به خطر افتد ولی در نهایت خطر جنگ بسیار بیشتر از صدور رای محکومیت کشورها را تهدید می کرد تخمین زده شده که بین سال های ۱۹۰۰ تا ۱۹۱۴ بیش از ۱۲۰ معاهده عمومی داوری میان دولتها منعقد شده باشد بین سال های ۱۹۰۲ تا ۱۹۲۰ یعنی ظرف ۱۸ سال ۱۴ اختلاف توسط داوران انتخابی از روی صورت موجود در دیوان دائمی داوری و بیش از پنجاه اختلاف دیگر با بهره گرفتن از سایر طرق داوری حل و فصل شده است .

 

 

 

 

 

از پایان جنگ جهانی اول تا سال ۱۹۸۷ بیش از هشتاد مورد داوری بین المللی وجود داشته است البته ادعا شده که تنها ۲۵ مورد از این مجموعه از طریق داوران دیوان همراه با افزودن داور اختصاصی صورت گرفته باشد . با شروع جنگ جهانی اول خطوط اصلی آئین داوری بین المللی به خوبی ترسیم شده بود از نقطه آغاز این روند که خصلت داوطلبانه آن است سایر جنبه های عمده آن را بشرح زیر می توان برشمرد اولا قبول عام یافته که هرآینه در جریان داوری نسبت به صلاحیت دیوان داوری اعتراض شود رسیدگی به این اعتراض در صلاحیت خود دیوان خواهد بود و این موضوع را نمی توان به کانال های دیپلماتیک عودت داد مگر آنکه خلاف ان در موافقتنامه داوری تصریح شده باشد بدین ترتیب یکی از راه های عقیم گذاشتن داوری مسدود شد . ثانیا همگان پذیرفتند که داوران باید اشخاصی باشند با صلاحیت شناخته شده و در بالاترین حد استاندارد در مواردی که رئیس یک دولت به داوری برگزیده می شد که بسیار هم رایج بود حق داشت رسیدگی را به مقامات عالی رتبه تحت نظارت خود بسپارد لکن صدور رای داوری منحصرا تکلیف خود او بود کیفیت مختلط دیپلماتیک قضایی داوری بین المللی عموما از طریق انتصاب داوران ملی حفظ می شد (که این داوران عملا سعی به خنثی کردن وجود یکدیگر داشتند ) بهرحال قدرت وقعی تصمیم گیری در دست داوران بی طرف یا حتی یک سرداور بود . ثالثا عناصر مقبول فنون عادی قضایی مانند تساوی طرفین حق طرفین برای دادرسی شفاهی و البته استقبال داوران به نحو کامل در رویه بین‌المللی گنجانده شد تفکر سیاسی بین امللی به قبول این گفته قدیم متمایل گشت که کافی نیست عدالت اجرا شود بلکه لازم است مشاهده شود که عدالت اجرا می شود رابعا خطوط عمده یک الگوی بالنسبه منظم برای آئین دادرسی ترسیم شد این خطوط عبارتست از تبادل لوایح و هم دادرسی شفاهی و هم ورود داوران به شور سری و نیز به صدور رای (مگر اینکه به دلیلی طرفین خواستار محرمانه ماندن دادرسی شده باشند که البته این حق را نیز داشتند ) و همچنین وظیفه هیات داوری به تصریح دلائل و رای و حق هریک از دوران به مخالفت با نظر اکثریت (که مورد اخیر بسته به عرف کشور متبوع داور مخالف و حد آشنایی با سیستم کامن لا و نحوه ترافع قضایی متغییر بود ) سرانجام به عنوان یک قاعده حقوقی تثبیت شده که لزوم تبعیت از رای داوری مستلزم تصریح در توافق داوری نسیت بلکه انعقاد توافق داوری تلویحا به معنای گردن نهادن به حکم داوران است که باید با حسن نیت اجرا شود رای داوران قطعی و الزام آور برای مورد احتلاف است مگر آنکه دلائل کافی بر بطلان آن ارائه شود همین نکته داوری را از سایر روش های دیپلماتیک مانند سازش و میانجی گری که در آنها عنصر الزام آور بودن همیشه موجود نبوده و گاه عملا مسکوت مانده متمایز می سازد که در این روشها النهایه اختلاف با توصیه هایی که طرفین مختار به قبول یا رد یا اصلاح آن هستند خاتمه می‌یافته است این خصوصیات عمده داوری بین المللی تا به امروز مصون و محفوظ مانده است و برتکامل دادرسی بین المللی به معنی اخص از طریق دیوان بین المللی دادگستری تاثیری به سزا گذاشته است .

 

 

 

۵- اجرای احکام بین المللی براساس میثاق جامعه ملل – جنگ جهانی اول (۱۹۱۸-۱۹۱۴) که با نیت امپراتوری آلمان برای تسلط برای جهان شروع شده بود با تلفات فراوان انسانی و ضایعات بی شمار مادی و معنوی به پایان رسید در هشتم ژانویه ۱۹۱۸ میلادی ویلسون رئس جمهور وقت ایالات متحده آمریکا در گرماگرم جنگ یک برنامه ۱۴ ماده ای را برای آینده به ملت خود و جهانیان اعلام نمود تقریبا کلیه این اصول صحیح به نظر می رسید ولی نکات مبهم در آنها وجود داشت و بعضی متفقین آمریکا قابل قبول نمی دانستند از جمله عقیده دولت انگلستان در باره آزادی دریاها با نظر ویلسن تطبیق نمی کرد ولی چون سربازان تازه نفس آمریکایی سرنوشت جنگ را رقم می زدند و ویلسن به کرات اعلام کرده بود که این جنگ دمکراسی بر ضد استبداد است حکومت های دیگر با احترام به حرفهایش گوش می دادند . آلمانها در اکتبر سال ۱۹۱۸ به عنوان پایه مذاکرات صلح چهارده اصل ویلسن را پذیرفتند ول در خاتمه جنگ و در طی مذاکرات صلح متوجه شدند که شرایط تحمیلی متفقین برای صرح سخت تر از چهارده ماده ویلسن است .

 

ویلسن آرزو داشت که جامعه ملل یک شورای اجرایی دائمی باشد متسعمرات آلمان به دست جامعه ملل سپرده شود و این موسسه بی درنگ اداره آن را به عهده بگیرد ویلسن کمیته مخصوصی مرکب از اسموتس لئون بورژوا لاوترونیزلوس و لرد رابر سیل تشکیل داد و آنها در ظرف سه هفته طرحی تهیه کردند که براساس آن جامعه به دست یک هیئت ۹ نفری ادراه خواهد شد تصمیماتش باید به اتفاق آرا باشد یک مجمع عمومی از نمایندگان تمام دول شرکت کننده هر سال تشکیل شده ولی قدرت اجرایی نخواهد داشت ماده دهم که بعدا سروصدای زیادی ایجاد کرد مقرر می داشت اعضا جامعه متعهد می شوند تمامیت اراضی و استقلال سیاسی فعلی تمام کشورهای عضو را حتی در مقابل تجاوز خارجی تضمین نمایند . ماده ۱۶ به هیئت ۹ نفری اختیار می داد برا حفظ مقررات و احترام به میثاق جامعه ملل از دولتهای مختلف تقاضای کمک نظامی نمایند به محض انتشار این تصمیمات بیش از یک سوم نمایندگان سنای آمریکا قطعنامه ای امضا کردند و بموجب آن برعلیه تعهداتی که امریکا را بدون موافقت کنگره برای رفع اختلافات ملل اروپایی به جنگ وادار کند اعتراض نمودند . کنگره تقاضا داشت که قراداد صلح و میثاق جامعه ملل جداگانه تنظیم شود تا در صورت مصلحت یکی از آن دو قبول و دیگری مردود شناخته شود ولی ویلسن این نظر را قبول نداشت و برای حل این اختلاف نظر و برای اینکه میثاق جامعه ملل با قراداد صلح توام باشد قسمتی از مواد چهارده گانه را حذف کردند . در ۵۸ آوریل ۱۹۱۹ میثاق جامعه ملل به افتاق آرا پذیرفته شد ولی در آمریکا این امر با مخالفت سنا مواجه شد بخصوص در اطراف ماده ۱۳ میثاق بحث شدیدی درگرفت و این همان ماده ای بود که ویلسن به هیچ نحو حاضر به تغییر آن نبود در نهایت در موقع اخذ رای لایحه با تغییرات نیز مردود گشت بهر حال آمریکا که خود از بانیان جامعه ملل بود وارد جامعه نشد و طبیعی بود که این امر یکی از عوامل ضعف جامعه ملل محسوب می شد براساس ماده ۱۴ میثاق شورای اجرایی جامعه ملل موظف شده بود طرحی برای تاسیس دیوان دائمی دادگستری بین المللی تهیه نماید و آن را به اعضا جامعه عرضه بدارد دیوان دائمی دادگستری صلاحیت داشت هر اختلاف بین امللی را که طرفین دعوی بدان ارجاع می نمودند مورد رسیدگی و صدور حکم قرار دهد و نیز می توانست در مرد هر اختلافی یا هر مسئله که شورا یا مجمع عمومی بدان احاله می کردند نظر مشورتی ارائه دهد حال به بررسی مسئله اجرای احکام براساس میثاق جامعه ملل می پردازیم . الف – اجرای احکام بین امللی براساس مواد ۱۲ و ۱۳ میثاق جامعه ملل – بند ی ماده ۱۲ میثاق جامعه ملل مقرر می دارد : همه اعضا جامعه بر این قولند که هرگاه میانشان اختلافی پدید آید و بیم آن رود که رشته های روابط دوستانه آنان پاره گردد آن اختلاف را از طریق داوری یا براساس آئین قضایی و یا اقامه آن در شورا حل و قصل کنند اینان همچنین موافقت دارند که در هیچ موردی قبل از انقضا یا گزارش شورا به جنگ روی نیاورند میثاق کلیه اعضا را متفق القول دانسته که جهت جلوگیری از قطع روابط دوستانه در صورت بروز اختلاف به یکی از طرق ذیل درصدد رفع مشکل برآمده و به صورت مسالمت آمیز اختلاف فیمابین را حل و فصل نمایند موارد ذکر شده در میثاق برای حل اختلاف عبارتند از : ۱- داوری ۲- حل و فصل قضایی اختلاف ۳- اقامه اختلاف در شورا البته این سه مورد را میثاق تنها راه های حل و فصل اختلافات بین المللی ندانسته بلکه طرفین مختارند از هر وسیله صلح جویانه برای رفع معضل استفاده نمایند .

 

 

 

۱- داوری : داوری به واسطه خصیصه داوطلبانه بودن آن و دخالت مستقیم دولتهای طرف اختلاف در انتخاب داوران و تقیین آئین دادرسی داوری و تجربه موفق دولتها در امر داوری در طی قرن نوزدهم و سالهای قبل از آن مورد توجه نویسندگان میثاق بوده است مشکل روانی توسل به داوری با عضویت اتباع طرفین درگیر و افزودن داور بی طرف از ملیت ثالث حل شده بود و مشکل اجرای احکام داوری نیز بدون تصریح در توافق داوری براساس حسن نیت با عنایت به انکه توافق داوری تلویحا به معنای گردن نهادن به حکم داوران است حل گردید . ۲- حل وفصل قضایی اختلاف : بنظر می رسد که تدوین کنندگان میثاق در مواد ۱۲ و ۱۳ و ۱۴ میثاق جامعه ملل بین آئین قضایی و آئین داوری تفکیکی قائل شده باشند بررسی وجوه اشتراک و افتراق این دو نهاد ضروری بنظر می رسد : نخستین معاهده لاهه (ماده ۱۵ در ۱۸۹۹ و ماده ۳۷در ۱۹۰۷ ) صلاحیت داوران را در رسیدگی به مسائل حقوقی خلاصه نموده بود . در این معاهده به این نکته تصریح شده بود که ارجاع امور به داوری متضمن تعهد کشورها به رعایت حکمی است که داوران صادر می‌نمایند و باید قطعی و غیر قابل پژوهش باشد دیوان دائمی نیز براساس موازین حقوق بین‌الملل به حل اختلافات می پرداخت و حکم آن هم قطعی و غیرقابل پژوهش بود . بند ۶ از ماده ۳۸ اساسنامه دیوان دائمی همچنین از اختیاری سخن به میان آورد بود که دیوان به استناد آن می توانست در صورتیکه طرفین موافقت می کردند براساس عدل و انصاف حکم نماید بنابر این چنین می نمود که موضوع و خصیصه داوری و آئین قضایی یکی است و اختلافی که میان آنان به چشم می خورد جنبه ای فنی دارد. زیرا دیوان نهادی دائمی بود و تنها به لحاظ هر دعوا ایجاد نمی شد. قضات آن منتخب جامعه ملل بودند نه اصحاب دعوی و آئین دادرسی آنهم صورت ثابتی داشت و مبتنی بر اراده طرفین اختلاف نبود قضات دیوان از هرلحاظ مستقل بودند و از نظر مادی تابع جامعه ملل بودند . به لحاظ چنین تفاوتهای فنی که بین دو نهاد داوری و آیین رسیدگی قضایی وجود داشت ماده ۱۲ میثاق کشورها را مخیر نمود که به هرآئینی که تمایل داشته باشند اختلاف خود را حل نمایند . ۳- اقامه اختلاف در شورای جامعه ملل – سومین طرقی که ماده ۱۲ میثاق برای حل و فصل اختلافات بین المللی پیش بینی کرده بود اقامه اختلاف در شورای جامعه ملل بود نظر به اینکه تصمیمات شورا می باستی براتفاق آرا متکی باشد تصمیم گیری های شورا همیشه با مشکل عدم وجود اتفاق آرا برخورد می کرد و فایده عمل رجوع به شورا را خالی از اثر می کرد .

 

 

 

تمایل اکثر کشروهای عضو جامعه ملل بر این بود که مسائل سیاسی را در شورا مطرح نمایند و مسائلی سیاسی را در شورا مطرح نمایند و مسائلی را که بیشتر فنی و حقوقی بود و نیاز به بررسی جامع تری داشت به داوری و یا دیوان ارجاع نمایند البته تمایل بیشتر بر این بود که مسئله مورد اختلاف را یک دستگاه داوری حل و فصل نماید تا دیوان دائمی که قضات و آئین دادرسی از پیش تعیین شده ای داشت . میثاق توسل به زور را جز در موارد بسیار محدود ممنوع اعلام کرده بود و مواد ۱۲ و ۱۳ و ۱۵ میثاق اقدام به جنگ را موکول به انقضای یک مهلت قبلی سه ماهه نموده بود یعنی اگر اختلاف در نزد شورای جامعه ملل یا دیوان دائمی یا دیوان داوری مطرح شده بود توسل به جنگ قبل از انقضای سه ماه از صدور تصمیم داوری یا دیوان یا گزارش شورا ممنوع بود . حتی اگر درگیری قبل از ارجاع اختلاف به شورا یا دیوان داوری یا دیوان بین المللی شروع شده بود ادامه آن تا انقضای مهلت سه ماهه ذکر شده در میثاق ممنوع بود و طرفین اختلاف مکلف بودند درگیری را خاتمه داده و منتظر تصمیم نهاد بین المللی (شورا یا دیوان دائمی یا دیوان داوری )بمانند چناچه کشوری از حکم دیوان یا داوران یا شورا تبعیت می نمود جنگ علیه آن کشور نیز ممنوع بود . بند ۴ ماده ۱۳ میثاق اعضای جامعه ملل را متعهد نموده که احکام صادره شده را با حسن نیت به اجرا درآورند و با کشوری که از حکم تمکین کرده است از درجنگ وارد نشوند در صورتی که این احکام به موقع اجرا گذارده نشود شورا برای به اجرا درآمدن آنها راه حل هایی پیشنهاد خواهد کرد .

 

قبلا متذکر شدیم در سنت رسیدگی های داوری که در قرن نوزدهم پا گرفت تمکین به نظریه داوری با حسن نیت تکلیفی بود که اطراف قضیه بر خود فرض و بدیهی می شمردند میثاق جامعه ملل نیز اعضای جامعه ملل را مکلف نموده بود که با حسن نیت احکام صادره از دیوان را اجرا نمایند زمانی که جامعه بین المللی هنوز در سطح سیاسی سازمان یافته نبود هیچ نظام آماده ای وجود نداشت یا حتی نمی توانست وجود داشته باشد تا بتواند مستکف از تمکین به رای داوری را وادار به تمکین نماید و تنها راه ممکن برای اجبار محکوم علیه به اجرای حکم توسل به قوه قهریه بود . توسل به جنگ برای محکوم لهی که قدرت رویارویی نظامی با کشور محکوم علیه را نداشت عملا غیرممکن بود و در نتیجه حکم داوری هیچگاه اجرا نمی شد میثاق جامعه ملل در ماده ۱۳ به این مهم توجه نموده و مقرر داشته بود که در صورت استنکاف از اجرای حکم دیوان دائمی دادگستری شورا باید اقدامات لازم را برای اجبار مستنکف فراهم سازد نمونه های ان اقدام بسیار اندک است و در واقع مسائل ناشی از اجرای احکام دیوان دائمی مسئله جدی به وجود نیاورد . دلیل این امر نیز واضح است زیرا دیوان بدون رضایت طرفین صلاحیت رسیدگی به اختلاف را نداشت و چون رسیدگی از آغاز براساس رضایت طرفین بود بدهی است که تلقی شود تن دادن به حکم صادره را طرفین از قبل پذیرا بوده اند بعلاوه چون تصمیمات شورا می بایست براتفاق آرا متکی باشد این امر خود عاملی بوده است که از فایده عملی روش مندرج در ماده ۱۳ میثاق به شدت کاسته شود . ب- نقش شورای جامعه ملل براساس ماده ۱۳ میثاق – جامعه ملل ثمره جنگ اول جهانی بود و هراس از شورع یک جنگ جهانی خانمانسوز دیگر تدوین کنندگان میثاق را برآن داشت تا از کشورهای عضو و امضا کنندگان میثاق توقع داشته باشند که از مقداری از حاکمیت خود براساس این امر که نفع تک تک کشورها می باشد با میل و رضای خود صرفنظر نموده و این قدرت را در اختیارز یک دستگاه بین المللی قرار دهند تا براساس توجه و رعایت همه جوانب هرگاه احساس می شود صلح و امنیت بین المللی به مخاطره افتاده است دست به اقدام زند . این حرکت جسورانه محسوب می شد زیرا کشورها از انکه مقداری از حاکمیت خود را از دست بدهند بسیار وحشت داشتند و تا تاریخ تشکیل جامعه ملل هیچ نهاد بین المللی وجود نداشت که کشورها مایل باشند با میل و رغبت به آن پیوسته و در ازای عضویت در این نهاد مقداری از صلاحیت های خود را از دست داده و یا دامنه بعضی از صلاحیت هایشان محدود شود . قبلا متذکر شدیم که علی رغم علاقه مندی و منافعی که از پیوستن به دیوان نصیب ایالات متحده آمریکا می شد پیشنهاد عضویت در دیوان منجر به بحث های طولانی و تلخی در مجلس سنای این کشور شد در ۱۹۲۳ پرزیدنت هاردینگ تصویب عضویت آمریکا در دیوان را از سنای امریکا تقاضا نمود ولی توفیقی به دست نیاورد . پرزیدنت کولیج Codidge هم طرفدار عضویت آمریکا در دیوان بود بهرحال در سال ۱۹۲۶ مجلس سنا به عضویت امریکا در دیوان به صورت مشروط و با قید رزرو رای داد .

 

 

 

رزروهایی که سنا منظور کرده بود مورد قبول کشورهای عضو دیوان واقع نشد . متعاقبا با همکاری الیهو روت در اساسنامه دیوان تجدید نظر شد هرچند فرومول الیهو از نظر جامعه ملل قبول شد ولی وزارت خارجه آمریکا و اعضای دیوان آنرا نپذیرفتند و لذا سنای امریکا مصوبه خود را لغو کرد نظیر چنین تردیدهایی را سایر کشورها در پذیرفتن میثاق و الحاق به دیوان داشتند در آن زمان ورود به تشکیلاتی ناشناخت با قدرت زیاد در سطح بین المللی برای بسیاری از کشورها هراس انگیز بود تصوری که امروزه در رابطه با گسترش حوزه فعالیت های گوناگون سازمان‌های بین المللی وجود دارد و نقش مهم و رو به افزون این سازمان ها در سال های آغاز قرن بیستم وجود نداشت .

 

کشورهای جهان به جامعه ملل به صورت یک ابر دولت نگاه می کردند و از اینکه شورای جامعه ملل که اعضای اصلی آنرا کشورهای قدرتمند اروپایی تشکیل می دادند بتواند با تکیه بر اصول میثاق آنها را وادار به اجرای عملی نماید که مایل به انجامش نیستند آها را دچار وجشت ساخته بود . بند ۴ ماده ۱۳ میثاق مقرر می داشت اعضای جامعه متعهد می شوند که احکام صادر شده را با حسن نیت به اجرا درآورند و با کشوری که از حکم تمکین کرده است از در جنگ وارد نشوند در صورتی که این احکام به موقع اجرا گذارده نشود شورا برای به اجرا درآوردن احکام بین المللی یک از وظایفی بود که به موجب میثاق (بند ۴ ماده ۱۳) بعهده شورا گذارده شده بود و شورا چه براساس تقاضای محکوم له و چه براساس احاطه خود به مسائل حاد بین المللی دست به بررسی و تحقیق در مورد قضیه و نهایتا ارائه راه حل می نمود عنوان ….راه حل هایی پیشنهاد خواهد کرد آیا به مفهوم دخالت نظامی در بحران می بود ؟ هرچند شورای جامعه ملل در عمل برای استفاده از اختیاری که بموجب میثاق به عهده اش گذاشته شده بود اقدامی نکرد ولی بالقوه امکان استفاده از نیروی نظامی را جهت اجرای مصوبات خود داشت ماده ۱۶ بند یک میثاق مقرر می داشت : هرگاه یکی از اعضا جامعه به رغم تعهداتی که بموجب مواد ۱۲ و ۱۳ و ۱۵ به گردن گرفته است به جنگ توسل جو.ید مثل این است که با تمام اعضا جامعه وارد کارزار شده باشد در این صورت اعضا جامعه باید اولا روابط تجاری و اقتصادی خود را با آن کشور بی درنگ قطع نمایند و ثانیا از ایجاد هرگونه رابطه میان اتباع خود و اتباع کشوری که نقض عهد کرده است جلوگیری به عمل آورند و ثالثا کلیه مراودات مالی وتجاری شخصی میان ابتاع دولت خاطی و اتباع کشورهای دیگر را اعم از اینکه عضو جامعه باشند یا نباشند برهم زنند و بند ۲ ماده ۱۶ متذکر می گردد : در این مورد شورای اجرایی موظف است به دولت هایی که به لحاظ این اختلاف منافع آنان در خطر افتاده است توصیه نماید که نیروهای نظامی و دریایی و هوایی تدارک ببینند تا بتوانند نیروهای مسلح جامعه را که مامور به اجرا در آوردن تعهدات بین‌المللی است متقابلا یاری دهند .

 

 

 

لذا شورای جامعه ملل می توانست ابتدائا اگر کشورهای عضو جامعه با توسل به تنبیهات ذکر شده در بند یک ماده ۱۶ میثاق موفق به جلوگیری از اقدامات خصمانه عضو خاطی نمی شدند به دولت هایی که منافعشان به لحاظ این اختلاف به خطر افتاده بود توصیه نماید که با تدارک نیروی نظامی جامعه ملل را یاری دهند تا عضو خاطی را با توسل به زور وادار به انجام تعهدات بین المللی نماید . در بند ۳ ماده ۱۶ میثاق به کمک و یاری اعضا جامعه با یکدیگر برای فراهم آوردن وسایل اجرای تنبیهات ذکر شده در ماده ۱۶ (بند ۱ و۲ ) اشاره شده است وانگهی اعضا جامعه براین قول اتفاق دارند که باید به کمک یکدیگر وسایل اجرای تنبیها مقرر در این ماده را فراهم آورند تا زیان ها و بحران های ناشی از این اقدامات را حتی الامکان کاهش دهند اینان همچنین باید در قبال هرگونه اقدامی که دولت ناقض عهد برضد یکی از آنان بعمل می آورد ایستادگی کنند و یکدیگر را یاری دهند و وسایل عبور نیزوهای نظامی هرعضو جامعه را که برای دفاع از حریم پیمانهای بین المللی در عملیات مشترک داخل شود فراهم آورند در مورد سوئیس به لحاظ وضعیت خاص آن کشور یعنی بی طرفی دائم باساس بیانیه ۱۳فوریه ۱۹۲۰ شورای جامعه ملل این کشور را از شرکت در عملیات نظامی و عبور دادن نیروهای خارجی از خاک خود و نیز شرکت در عملیات مشترک معاف نمود سوئیس براساس این بیانیه درسال ۱۹۲۱ از عبور هیئت بین المللی عازم ویلنا جلوگیری نمود و در سال ۱۹۳۵ سیاست این کشور براین قرار گرفت که از اجرای نظام تحریم های اقتصادی برضد ایتالیای فاشیست که به اتیوپی تجاوز نموده بود خودداری ورزد هرچند نظام اخیر هم نظام چندان موثری نبود در ۱۴ مه ۱۹۳۸ شورای جامعه ملل باز بروضعیت خاص سوئیس در جامعه تاکید گذاشت و آن کشور را از اجرای تحریمهای اقتصادی در آینده معاف نمود آیا اگر کشوری حکم لازم الاجرای دیوان دادئمی را گردن نمی نهاد شورا براساس تنبیهات مقرر در ماده ۱۶ می‌توانست با آن کشورمقابله نماید؟ قاعده اتفاق آرا برای تصمیمات ماهوی که شورای جامعه ملل اتخاذ می نمود کلیه کشورهای بزرگ و کوچک عضو شورا را از لحاظ حقوقی با هم برابر نموده بود و کشورهای متوسط و کوچک را قادر ساخته بود که بطور موثر با تصمیمات کشورهای بزرگ مخالفت کرده و تصمیمات شورا را از اعتبار بیندازند هرچند که در تاریخ جامعه ملل شورا برای اجرای حکم دیوان مجبور نشد دست به اقدامی بزند ولی اگر همچنین اقدامی لازم می‌شد علی رغم توانایی شورا برای دست زدن به اقدام چون مسئله اتفاق آرا مطرح بود کافی بود که یکی از اعضای شورا با تصمیم متخذه توسط سایر اعضا مخالفت نموده و در نتیجه شورا را برای استفاده از اختیارات خود دچار مشکل نماید . بنظر نمی رسد که شورای جامعه ملل در مورد کشوری که در مقابل حکم لازم الاجرای دیوان مخالفت می کرد دچار مشکل قانونی بود زیرا شورا می توانست براساس مواد ۱۲ و ۱۳ (بند ۴) میثاق چنانچه عدم اجرای حکم منتهی به جنگ می شد تدابیری را که در ماده ۱۶ میثاق پیش بینی شده بود به کار بندد . در سال ۱۹۲۹ یک بحران اقتصادی بین المللی در جهان حکمفرما شد این بحران اقتصادی قبل از آنکه زخمهایی که پیکر جامعه جهانی رامجروح کرده بود التیام یابد مشکلات فراوانی برای کلیه کشورها فراهم کرد . جامعه ملل به علت ناتوانی نمی توانست در مقابل اقداماتی که علیه صلح در جهان جریان داشت از خود واکنش نشان دهد تضادها و اختلافات حل نشده بعد از جنگ اول سریعا رشد کرد و با طولانی شدن دوره بحران اقتصادی جهان با ظهور هیتلر و دسته بندی های سیاسی جدید موجه شد جبهه فاشیست فرصت را برای سلطه برجهان مناسب دید و با تعرض به سایر کشورها جهان را به ورطه جنگ دوم جهانی کشاند جنگی که نزدیک به ۶ سال طول کشید و میلیونها کشته برجا گذاشت در سال های پایانی جنگ کنفرانس یالتا تشکیل شد در این کنفرانس ضمن اینکه در مورد سرنوشت آلمان تصمیم گیری شد با پیشنهاد روزولت رئیس جمهور امریکا مسئله سازمان ملل متحد مورد بررسی قرار گرفت چگونگی ایجاد این سازمان در کنفرانس دامبارتن اوکس Dumbarton oaks در ماه اوت ۱۹۴۴ مورد بحث و توافق قرار گرفته بود سیستمی که در دامبارتن اوکس پذیرفته شده بود در یالتا تکمیل و در ۲۶ ژوئن در سانفرانسیسکو به تصویب ۴۹ کشور که به ژاپن وآلمان اعلان جنگ داده بودند رسید و منشور ملل متحد براساس طرح اولیه منشور آتلانتیک متحول شد یکی از ارکان مهم سازمان ملل متحد دیوان بین المللی دادگستری می‌باشد .

 

در گذشته و قبل از آن که مقولاتی مانند روش‌های جایگزین حل اختلافات در محافل حقوقی متداول شوندارجاع به شیوه‌های حل اختلافات در کنار رسیدگی در محاکم قضایی دولتی پدیده‌ای رایج و شناخته شده بوده است . حتی در زمان اوج تسلط محاکم قضایی بر فضای حل اختلافات نیز استفاده از روش مذاکره مستقیم طرفین متنازع یک رویکرد معمول در عرف حقوقی بوده است . داوری نیز سابقه‌ای چند قرنی دارد و در طول ۸۰ سال گذشته موارد متعددی از احکام مستند بر آراء داوری را می ‌توان در قالب نظام حقوقی کامن لا تشخیص داد. در سال‌های آغازین اسکان اروپائیان در مستعمره نشین‌های تازه کشف شده آمریکا، استفاده از روش میانجی ‌گری رواج فراوانی داشته است . این روند تا بدانجا ادامه یافت که در اواسط دهه ۴۰ میلادی قرن گذشته، میانجی ‌گری توسط داوران حرفه‌ای به رویکرد اصلی محافل حقوقی آمریکا برای حل و فصل اختلافات مبدل شد . حتی قضات آمریکا جرائم کوچک را برای بررسی به میانجی‌گران حرفه‌ای واگذار می ‌کردند و احکام صادره از سوی آنان از جانب محاکم قضایی حمایت و اجرا می ‌گردید . بر این اساس مطالعه بر روی شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلافات در کانون توجه حقوقدانان کامن لا و به ویژه ایالات متحده آمریکا قرار گرفت.

 

در گزارشی که در مجله Access to Justice در سال ۱۹۷۹ در بررسی روند شیوه‌های حل اختلاف در آمریکا منتشر شد ۵ ویژگی عمده که سبب فراگیری این روش‌ها در مقایسه با دادرسی در محاکم قضایی شدند به شرح زیر عنوان گردیدند :

 

۱- ارائه کمک های حقوقی وسیع

 

۲- نمایندگی منافع عمومی

 

۳- ظهور رویکرد دسترسی به عدالت برای همه

 

۴- تجربه و تکامل روش‌های حقوقی گذشته

 

۵- توسعه تئوری حل و فصل اختلافات

 

اولین موج رویکرد حل اختلافات به سال ۱۹۶۵ یعنی زمانی که طرح ارائه خدمات مشاوره‌ای و وکالتی به مراجعان تهی ‌دست دادگاه‌های آمریکا عنوان شد بازمی ‌گردد. متعاقب آن و در سال‌های دهه ۷۰ قرن گذشته در اعتراض به عدم کارآیی و نقایص عدیده سیستم قضایی آمریکا بحث شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلافات رواج بسیاری پیدا کرد .

 

در آن زمان تلاش بر این بود تا با ارائه مشاوره و راهنمایی ‌های حقوقی ضمن توانمندسازی ایشان به حل اختلافات به طول علی‌الرأس ، بسیاری از هزینه‌های دادرسی قضایی تحمیلی به طرفین متنازع را کاهش دهند .

 

مرحله دیگری که رویکرد فراگیر شدن حل و فصل اختلافات شاهد آن بود، مطرح شدن رویکرد مبتنی بر حمایت از منافع طرفین متنازع با تأکید بر صیانت از منافع عمومی جامعه جهانی بود. این مطلب بیشتر در مواردی مصداق داشت که به طور مثال یک شخص حقیقی یا حقوقی از اهرم‌های قدرت کافی برای تضمین حفظ منافع خود در جریان رسیدگی به اختلاف برخوردار نیست اما از لحاظ ادله اثبات دعوا و وجاهت ادعاهای مطروحه ذی‌حق می‌باشد.

 

حامیان استفاده از روش‌های جایگزین حل و فصل اختلافات بر این عقیده‌اند که در رسیدگی به اختلافات باید از چارچوب‌های محدود کننده رسیدگی قضایی در محاکم دولتی پا را فراتر نهاد و فضایی را ایجاد کرد که در آن حقوقدان با شجاعت در دفاع از حق و حقیقت به جلو گام بردارد و تمامی موانع را از سر راه خود بردارد . همین روند نهایتاً منجر به استفاده از شیوه‌های غیررسمی و غیردولتی حل و فصل اختلافات مانند مذاکره، میانجی‌گری و دیگر روش‌های مبتنی بر توافق طرفین شد.

 

در بررسی ریشه‌های اصلی روش‌های حل اختلافات ضروریست تا مواردی مانند آموزه‌های برخاسته از رویه‌های سیاسی بین‌المللی، حقوق ملی و زمینه‌هایی از قبیل تجربیات حاصله در مدیریت نیروی انسانی و حتی ساختارهای مذهبی را تحت بررسی و امعان نظر قرار داد .

 

موج سوم رویکرد فراگیر شدن روش‌های جایگزین حل و فصل اختلافات با ظهور جنبش حقوقی تحت عنوان «عدالت و دسترسی به قانون برای همه» مقارن است و تمامی نهادها، اشخاص و طیف‌های حقوقی ‌دخیل در مدیریت و رسیدگی به اختلافات در جوامع مدرن را دربرمی‌گرفت.

 

در این زمان بود که دگرگونی ‌های عظیمی در عرصه دانش حقوق پدید آمد و اصلاحات گسترده‌ای در آئین دادرسی و ساختار دادگاه به وجود آمد علاوه بر این در سطح وسیع از نیروهای کارآزموده و متخصص کمک گرفته شد و شیوه‌های گوناگون حل و فصل اختلافات در عمل در بوته آزمایش گذارده شدند.

 

از ما حصل این اقدامات چنین به دست آمد که روش‌های حل اختلاف نظام مند جوابگوی نیازهای حقوقی جامعه مدرن هستند علاوه بر این ، نظام مندی روش حل اختلاف به طور مستقیم تحت تأثیر قانون به کار رفته برای رسیدگی مؤثر و کارامد است.

 

به طور کلی هدف اصلی در موج سوم رویکرد فراگیری روش‌های جایگزین حل اختلافات، بر روی تعیین نقاط ضعف و علل عدم کارآیی سیستم دادرسی قضایی تمرکز یافته تحت محاکم دولتی بود. دیدگاه اصلی حول محور این مسئله قرار داشت که با در نظر داشتن جنبه‌های سیاسی، روان شناختی، اقتصادی و جامعه شناختی ، کانون تمرکز روش‌های ترکیبی و جایگزین حل اختلاف ، توسعه و عمق بیشتری پیدا کند.

 

همان گونه که انتظار می‌رفت رویکرد فراگیر شدن روش‌های جایگزین حل اختلافات با انتقادات و مخالفت‌های فراوانی مواجه شد . به خصوص حقوقدانان دولتی و قضایی که احساس می‌کردند سیستم قضایی دولتی و منافع اقتصادی آنها در معرض خطر قرار گرفته است گزنده‌ترین انتقادات را متوجه روش‌های حل اختلاف نمودند . از بین روش‌های مختلف حل اختلاف، میانجی‌گری که در آن زمان شیوه‌ای نوظهور بود آماج شدیدترین حملات قرار گرفت .

 

منتقدان معتقد بودند که در شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلافات عدالت سیستم قضایی تا به سرحد انصاف فروکاهیده شده است. مضاف بر این که به اعتقاد ایشان، وظیفه سیستم قضایی دولتی تنها در دستیابی به اهداف مدنظر طرفین متنازع خلاصه نشده است بلکه مقولاتی مانند حفظ صلح و از همه مهمتر تفسیر، توضیح و اجرای قانون را نیز دربرمی‌گیرد .

 

در نتیجه انتقادات و فشارهای وارده روند کلی شیوه‌های جایگزین حل اختلافات دچار تغییر گردیدند و به تبع آن موج چهارم آغاز شد که عنصر مشخصه آن همان تجربه تئوری ‌های جدید و ارزیابی آنها در عرصه عمل است.

 

حقوقدانان طرفدار شیوه‌های جایگزین حل اختلاف اقدام به تنظیم اساسنامه و مقررات ساختاری برای هر یک از شیوه‌های مطرح کردند تا از این طریق ضامن عدالت در آراء صادره و حافظ اسلوب حقوقی رسیدگی دعاوی باشند و همچنین با تعیین حد و مرزهای صلاحیت هر یک از شیوه‌های یاد شده بتوانند اختلافاتی که تناسبی با آنها ندارند را تعیین کرده و از طرح آنها در ضمن شیوه‌های جایگزین حل اختلاف خودداری کنند.

 

نمونه این تلاش‌ها در مقررات مندرج در مقررات اجرایی کانون وکلای کانادا مصوب سال ۱۹۸۹ مسجل شده است که اشعار می دارد: حقوقدانان در بررسی یک دعوا و قبل از طرح آن نزد محاکم قضایی ملزمند تا با بررسی جمیع جوانب پرونده به سنجش امکان و تناسب استفاده از شیوه‌های جایگزین حل اختلاف برای رسیدگی به موضوع را بنمایند و تنها پس از آن که معلوم شد شیوه‌های مذکور مناسب رسیدگی به طبیعت دعوا نیستند آنگاه مجاز به طرح آن نزد محکمه قضایی خواهند بود.

 

از اواخر دهه ۹۰ میلادی قرن گذشته موج پنجم رویکرد فراگیری روش‌های جایگزین حل اختلافات آغاز شد و در آن روند نهادسازی براساس آنچه که تجربه سال‌های گذشته در خصوص کارآیی روش‌های جایگزین طرح دعوا در محاکم قضایی به دست داده بود در دستور کار قرار گرفت. در همین دوره بود که ارتباط بین مقوله حل اختلافات و معضلات اجتماعی و تعارضات آنها عمیقاً مورد بررسی ومطالعه واقع شد. به طور مثال قانون موسوم به آیین روش‌های جایگزین حل و فصل اختلافات مصوب ۱۹۹۸ در آمریکا به طور صریح دادگاه‌های محلی را ملزم می‌سازد تا به منظور دسترسی طرفین متنازع به روش‌های جایگزین حل اختلافات، بخش ویژه‌ای را به منظور راهنمایی و اجرای روش‌های مذکور تحت مقررات ایالتی و محلی راه‌اندازی کنند و همچنین دادرسان محاکم ایالتی ملزم شده‌اند تا در همه مراحل دادرسی قضایی امکان بهره گیری از روش‌های جایگزین حقوقی را مد نظر داشته و در صورت نیاز به آنها مراجعه کنند.

 

می‌توان گفت که مجموعه روش‌های جایگزین حل اختلافات در حال طی مستمر تکامل هستند و به سمتی در حرکتند تا به تکنیک ‌های کاربردی حقوقدانان حرفه‌ای برای پاسخگویی بهتر به اختلافات فراوان و پیچیده جهان معاصر و آینده تبدیل شوند .

 

بررسی سیر تطورات شیوه‌های جایگزین حل اختلافات نشان دهنده مجموعه تأثیراتی است که این روش‌ها بر کلیت نظام دادرسی حقوقی بر جای گذرانده‌اند و موارد زیر را شامل می‌شود:

 

– کاهش حجم پرونده‌ها و هزینه‌های تحمیلی به دادگاه‌ها

 

– صرفه‌جویی در وقت و هزینه طرفین متنازع

 

– حل سریع اختلافات

 

– افزایش سطح رضایت عمومی در خصوص نظام قضایی

 

– ترغیب روش‌هایی که متناسب با اختلافات با مختصات خاص می‌باشند.

 

– افزایش متابعت داوطلبین از آراء صادره

 

– افزایش نقش ارزش‌های اجتماعی در حل و فصل اختلافات و آراء صادره

 

– افزایش دسترسی طرفین متنازع به نهادهای حقوقی حل اختلاف

 

– آموزش عمومی در خصوص بهتر بودن مراجعه به شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلافات به جای توسل به خشونت و یا طرح دعوا در محاکم قضایی دولتی

 

رمز موفقیت شیوه‌های جایگزین حل اختلافات را می‌توان در این نکته جستجو کرد که آنها به جای تمرکز بر روی حقوق قانونی طرفین،‌به نیازها و منافع آنها توجه می‌کنند و بدین ترتیب سبب تجمیع عدالت و آشتی در قالب واقعیات اجتماعی می‌شوند .

 

در حال حاضر در تمامی کشورهای زیر روش‌های جایگزین حل اختلافات از جایگاه ویژه‌ای در رسیدگی به تنازعات برخوردارند: استرالیا، کانادا، آلمان، هنگ‌کنگ، چین، هلند، نیوزیلند، سنگاپور، آفریقای جنوبی، آمریکا، سوئیس و بریتانیا.[۲]

 

[۱] ملکم شاو، حقوق بین الملل، ترجمه محمد حسین وقار، تهران ۱۳۷۴

 

[۲] محمد ابراهیمی، اسلام و حقوق بین الملل عمومی، تهران سمت، ۱۳۷۷، ج۲

هرگونه اختلاف نظر بین کشورها را نمی توان یک اختلاف بین المللی دانست . به همین دلیل، باید با مفهوم دقیق «اختلافات بین‌المللی» آشنا شد تا با اختلافات داخلی مشتبه نشوند . بنا بر بند ۳ ماده ۲ در صورتی که اختلاف جنبه بین المللی داشته باشد، دولت ها موظف به حل اختلافات از طریق مسالمت آمیز می باشند . اما اختلافاتی که موضوع آن در صلاحیت داخلی دولت هاست، دولت تعهدی ندارد که آن ها را از طریق مسالمت آمیز حل کند .

 

دیوان دایمی بین المللی دادگستری در قضیه «مارو ماتیس » ، اختلاف بین المللی را به صورت ذیل تعریف می کند: «اختلاف بین المللی عبارت از عدم توافق در مورد موضوع حقی ویا یک واقعیت ویا تضاد در دیدگاه های حقوقی ویا منافع بین دو شخص است»

 

در این تعریف، چهار رکن وجود دارند که با مشخص شدن آن ها، تعریف واضح تر می شود:

 

رکن اول: عدم توافق در موضوع حقی; مثل حق حاکمیت درباره جزایر سه گانه که مورد اختلاف بین ایران و امارات می باشد و هر یک از دو دولت آن را متعلق به خود می داند .

 

رکن دوم: عدم توافق در یک واقعیت: یعنی اختلاف باشد در وقوع امری، مثل اختلاف در آغازگر جنگ به همان گونه که هر یک از دو کشور ایران و عراق دیگری را در آغازگر جنگ معرفی می کردند .

 

رکن سوم: تضاد در دیدگاه های حقوقی; مثل تضادی که بین اسرائیل و سازمان ملل درباره شخصیت حقوقی سازمان ملل وجود دارد . کنت برنادوت به عنوان میانجی بین کشورهای عرب و اسرائیل در سرزمین های اشغالی به دست اسرائیلی ها کشته شد و سازمان ملل ادعای غرامت کرد . اسرائیل گفت: سازمان ملل، که ادعای غرامت کرده است، شخصیت حقوقی ندارد از این رو، نمی تواند ادعای غرامت کند . فقط کشور متبوع آن شخص می تواند ادعای غرامت کند . در مقابل این نظریه حقوقی، نظریه مشورتی سازمان ملل از دیوان دادگستری قرار دارد که قایل به وجود شخصیت حقوقی برای سازمان ملل برای انجام اهداف و وظایف خود است .

 

رکن چهارم: تضاد در منافع دو شخص: تابعان حقوق بین المللی در ابتدا کشورها بودند و بعدا سازمان ها و جدیدا افراد را هم به عنوان تابعان حقوق بین الملل می دانند . در رکن چهارم، بیش تر دولت ها مطرح هستند . البته سازمان ها هم جایگاه ویژه ای در اختلافات بین المللی دارند، ولی افراد هنوز به عنوان طرف در اختلافات بین المللی مطرح نیستند .

 

اختلافات بین المللی از حیث ماهیت به دو دسته تقسیم می شوند: اختلافات حقوقی و اختلافات سیاسی .

 

اختلافات حقوقی به اختلافات مربوط به حق موجود یا مسائل مربوط به تفسیر و اجرای آن گفته می شود . تعریف دیگری که آقای عمادزاده آورده این است: «مناقشات حقوقی، مناقشاتی هستند که در آن اطراف دعوا در مورد اجرا و یا تفسیر حق موجود با یکدیگر اختلاف نظر دارند» .

 

اختلافات سیاسی تعارض منافع و تضاد میان موضوعات حقوق بین الملل در مورد تغییر و اصلاح حق موجود هستند .

 

در بعضی از تعاریف، اختلافات سیاسی را به طور کلی به اختلافاتی اطلاق کردند که از طریق حقوقی قابل حل نباشند . البته چنین نیست که اختلافی فقط جنبه حقوقی یا فقط جنبه سیاسی داشته باشد، عموما اختلافات دارای دو جنبه هستند.

 

 

 

 

 

 

 

۴-۲ روش های حل اختلافات سیاسی

 

برای حل اختلافات سیاسی، نمی توان از روش های حقوقی استفاده کرد . بلکه باید از روش های سیاسی سود جست . عمده روش های مطرح برای حل این اختلافات، عبارتند از: مذاکره مساعی جمیله، میانجیگری، تحقیق و سازش .[۱]

 

 

 

 

 

 

۴-۳ روش های سیاسی حل و فصل اختلافات بین المللی

 

۱ . مذاکره

 

مذاکره از رایج ترین شیوه های سیاسی حل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی است و نخستین گام و مقدمه توسل به دیگر روش های حل مسالمت آمیز می باشد . حتی پس از وقوع جنگ بین دو کشور، مذاکره اهمیت زیادی دارد . در ماده ۳۳ منشور ملل متحد، مذاکره به عنوان اولین طریق حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی ذکر شده است .

 

مذاکره از مؤثرترین روش هاست و از انعطاف بسیاری برخوردار می باشد . البته تاثیر آن در صورتی است که طرفین اختلاف مایل به رفع اختلاف باشند و نیروهای سیاسی آن ها تا حدی برابر باشد . در غیر این صورت، در مذاکرات سیاسی، کشورهای ضعیف دست خوش امیال و نظرات کشورهای بزرگ و قوی قرار می گیرند .

 

تعریف «مذاکره »: از مذاکرات به سبب تنوع بسیاری که دارند، تعاریف متفاوتی ارائه شده است . پرفسور مارسل مارل می گوید: «مذاکره، گفت وگو برای حل مساله متنازع فیه بین طرفین اختلاف از طریق توافق، با چشم پوشی احتمالی از قسمتی از ادعاهای اولیه است» . تعاریف دیگر هم به مذاکره به طور عام و کلی توجه کرده اند .

 

اگر به مذاکره به صورت خاص و به عنوان یک روش برای حل و فصل اختلافات بین المللی توجه کنیم، تعریف آتور لعل می تواند تعریف خوبی باشد: «مذاکرات بین المللی شیوه بررسی صلح آمیز اختلاف یا اوضاع بین المللی است، جهت به حرکت در آوردن یا رسیدن به بعضی تفاهم ها، بهبودی، تعدیل یا حل اختلافات بین طرفین درگیر یا طرفین ذی نفع» . این تعریف به مراحل مذاکره اشاره دارد . مذاکره در مرحله اول در حد بسیار مختصر در جهت دست یابی به طرق نزدیک شدن به هم و تبادل نظرات است . در مراحل بعد، به صورت تبادل اطلاعات و نظرات تکمیلی و رسیدن به یک تفاهم یا تعدیل درخواسته می باشد .[۲]

 

 

 

انواع مذاکره

 

الف . مذاکرات دو جانبه: مذاکره دو جانبه به طور مستقیم توسط نمایندگان قانونی دو کشور درگیر و در مواردی از طریق مکاتبه صورت می گیرد . مذاکره دو جانبه در اغلب موارد، در سطح کارشناسان آغاز می شود و پس از انجام کارهای مقدماتی، مذاکره، در سطح مقامات بلند پایه صورت می گیرد . موفقیت مذاکرات تا حد زیادی منوط به اراده و حسن نیت طرفین است .

 

ب . مذاکرات چند جانبه: این مذاکرات زمانی مطرح می شوند که چند کشور در یک مساله با همدیگر اختلاف دارند، و به صورت یک کنفرانس بین المللی صورت می گیرد . البته موفقیت این مذاکرات بستگی به شرکت همه کشورهای طرف اختلاف دارد .[۳]

 

ج . مذاکرات همه جانبه: امروزه برای مذاکرات چند جانبه، اصطلاح «دیپلماسی پارلمانی» متداول شده است . این اصطلاح توسط دین راسک به کار برده شد . وی مشخصات اصلی آن را چنین بیان کرد: «آنچه که باید «دیپلماسی پارلمانی » نامید نوعی مذاکره چند جانبه است که چهار مشخصه دارد: اولا، سازمانی دایمی با اهداف و مسؤولیتی به مراتب وسیع تر از اجلاسیه های مامور رسیدگی به امور خاص یا یک کنفرانس بین المللی با دستور جلسات معین است . ثانیا، مذاکره ای منظم و عمومی که مرتبط با افکار عمومی جهان است و از طریق وسایل ارتباط جمعی صورت می گیرد . ثالثا، دربردارنده آیین گفت و شنود خاص جهت پیش برد و یا مخالفت با نظرهای مطروحه است . رابعا، معمولا منتج به قطعنامه هایی که در بعضی مسائل با رای اکثریت و یا اکثریت ساده و یا دو سوم و در برخی دیگر با وتو و بدون وتو است، می گردد .

 

مکان مذاکرات: مکان مذاکرات بر حسب نوع آن (مذاکرات دو جانبه، چند جانبه و همه جانبه) متفاوت است . در صورت بحرانی نبودن روابط کشورها، مذاکرات دو جانبه و چند جانبه معمولا در پایتخت یکی از کشورهای طرف اختلاف و یا به طور نوبتی در یکی از پایتخت ها صورت می گیرند و در صورت بحرانی بودن روابط کشورها، مذاکرات در یک کشور ثابت و بی طرف مانند سوئیس (ژنو) صورت می گیرند . اما مذاکرات همه جانبه معمولا در مقر یک سازمان بین المللی انجام می شوند .

 

مدت مذاکرات: عوامل گوناگون همچون حسن نیت طرفین، عمق اختلافات، مشاوره های مقدماتی و اوضاع و احوال سیاسی در مدت مذاکرات تاثیر گذارند . از این رو، نمی توان مدت زمان دقیقی برای پایان مذاکرات تعیین کرد .

 

برخی از معاهدات بین المللی برای جلوگیری از اطاله مذاکرات، سقف زمانی مشخص برای پایان آن ها تعیین کرده اند . برای مثال، ماده ۴۲ کنوانسیون وین ۱۹۷۸، درباره جانشینی دولت ها در معاهدات، مدت شش ماه را برای حل و فصل اختلافات تعیین کرده است . چنانچه پس از انقضای مدت، مذاکرات به نتیجه ای نرسند، طرف های اختلاف موظفند روش حل و فصل دیگری (سازش، تحقیق، میانجیگری و مانند آن) را انتخاب کنند.[۴]

 

 

 

2. مساعی جمیله (پای مردی)

هرگاه دو دولت نخواهند اختلاف خود را از طریق مذاکرات سیاسی حل و فصل نمایند و یا مذاکرات به نتیجه مطلوب منجر نشوند، دولت ثالث یا یک سازمان بین المللی و یا سایر مقامات صلاحیتدار بین المللی که مستقیما در اختلاف ذی نفع نیستند، می توانند اقدامات لازم را به عمل آورند .

 

تعریف «مساعی جمیله »: «تلاش دوستانه دولت ثالثی است که می کوشد تا هم زمینه ای را برای تفاهم و توافق کشورهای در حال اختلاف درباره از سرگیری مذاکرات فراهم آورد و هم با اقدامات علنی، پیشنهادهای خود را به طرفین مناقشه بقبولاند» . در این تعریف، به ارائه پیشنهاد از سوی دولت ثالث توجه شده . اما در تعاریف دیگر چنین نیست: «شیوه حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی که به موجب آن، طرف ثالث با رضایت کشورهای طرف منازعه به عنوان واسطه و به نحوی دوستانه می کوشد تا آن ها را به مذاکره جلب کند، بدون این که برای حل و فصل، به این کشور پیشنهادهای ماهوی ارائه نماید .»

 

با توجه به تعاریف گوناگون مساعی جمیله دارای چند مشخصه است: اولا، توسط دولت ثالث صورت می گیرد . ثانیا، با رضایت طرفین اختلاف است . ثالثا، طرف ثالث دخالتی در ماهیت اختلاف ندارد . رابعا، کشور ثالث درباره نحوه حل و فصل اختلافات پیشنهادی ارائه نمی دهد، بلکه زمینه را آماده می کند .

 

از جمله اختلافاتی که در آن مساعی جمیله به کار گرفته شده است، می توان به اختلافات آمریکا با ویتنام جنوبی و شمالی اشاره کرد که در آن مساعی جمیله فرانسه به کار رفت و در این تصمیم، دولت فرانسه امکانات لازم را برای تشکیل اجتماع طرفین اختلاف فراهم کرد . همچنین می توان به مساعی جمیله دبیر کل سازمان ملل متحد در سال ۱۹۷۵ درباره حل اختلاف دو جامعه یونانی و ترک قبرس اشاره نمود .

 

 

 

۳ . میانجیگری

 

میانجیگری سابقه ای طولانی دارد و سوابقی از آن را حتی در جوامع یونان قدیم، چین باستان و هند می توان یافت . همچنین میانجیگری در جوامع مسیحی اروپا، به دلیل نفوذ معنوی پاپ سابقه طولانی داشته است . اما میانجیگری به شکل کنونی و در قالب قراردادهای دو جانبه و چند جانبه از اواسط قرن نوزدهم رایج شد; مثلا، در کنوانسیون ۱۸۵۶ پاریس، ماده ۲ مقرر می دارد: چنانچه اختلافی بین کشورهای امضاکننده (دولت عثمانی و دولت های اروپایی) رخ دهد، از طریق میانجیگری حل و فصل خواهند کرد .

 

اساس آیین میانجیگری در کنفرانس های صلح لاهه (۱۸۹۹ و ۱۹۰۷) پی ریزی شد . در کنوانسیون ۱۹۰۷ آمده است: دولت ها باید قبل از توسل به زور اختلافات خود را با میانجیگری حل و فصل کنند .

 

در میثاق جامعه ملل، با توجه به اختیاراتی که طبق ماده ۱۵ میثاق به شورای جامعه ملل داده شده بود، این شورا بارها با توسل به شیوه میانجیگری اقدام به حل و فصل اختلافات بین کشورها کرد . در ماده ۳۳ منشور هم میانجیگری به عنوان یکی از طرق حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات آمده است .

 

تعریف میانجیگری:

 

«میانجیگری از طریق ثالثی است که با توافق کشورهای طرف اختلاف فعالانه در جریان مذاکرات شرکت می کند و درباره شرایط فیصله، پیشنهادهای ماهوی ارائه می دهد» . تعریف دیگری آقای موسی زاده آورده است: «میانجیگری عبارت از اقدام داوطلبانه و فعال یکی از تابعین حقوق بین الملل (دولت ها،سازمان های بین المللی وافراد) جهت دست یابی به زمینه های توافق ورفع اختلافات موجود است»

 

در تعریف آقای موسی زاده، توافق و رضایت کشورهای طرف اختلاف نیامده است، در حالی که رضایت طرفین اختلاف یکی از شرایط میانجیگری محسوب می شود . اگر تعریف را به این شکل بیان کنیم . جامع تر خواهد بود: میانجیگری اقدامی داوطلبانه و فعال توسط یکی از تابعین حقوق بین الملل با توافق کشورهای طرف اختلاف، جهت دست یابی به زمینه های توافق و رفع اختلافات موجود است .

 

میانجیگری اولا، اقدامی داوطلبانه است; یعنی کشوری را نمی توان ملزم به قبول میانجیگری کرد .

 

ثانیا، اقدامی فعال است . میانجی مشارکت فعالی در رفع اختلافات دارد و پیشنهادات لازم را برای حل و فصل اختلافات ارائه می دهد .

 

ثالثا، میانجیگری لزوما توسط دولت ها صورت نمی گیرد، بلکه سایر تابعین حقوق بین الملل (افراد و سازمان های بین المللی) نیز می تواند میانجی باشند .

 

 

رابعا، میانجیگری با توافق کشورهای طرف اختلاف صورت می گیرد و طرفین اختلاف مکلف به رجوع به این شیوه نیستند، مگر آن که موافقتنامه ای بین آن ها باشد که رجوع به میانجیگری را الزامی کند.

 

انواع میانجیگری

 

۱- میانجیگری قبل از وقوع درگیری: حل اختلافات پیش از بحرانی شدن روابط آسان تر و سریع تر است . در این مرحله، میانجیگری روشی کارامد و مؤثر شناخته شده است، از این نوع میانجیگری می توان به میانجیگری انگلستان در سال ۱۸۶۸ بین فرانسه و پروس در مورد امور لوگزامبورک اشاره کرد .

 

۲- میانجیگری پس از وقوع درگیری: میانجیگری در مرحله ای که نیروهای نظامی طرفین درگیر هستند، مشکل می باشد و احتمال موفقیت تا حدی کاهش می یابد . در این گونه اختلافات، باید ابتکارات دقیقی به کار گرفته شوند . علی رغم مشکلات این نوع میانجی گری . نمونه های موفقی از آن را می توان یاداور شد; میانجیگری فرانسه در جنگ امریکا و اسپانیا که در نهایتا منجر به انعقاد معاهده صلح دسامبر ۱۸۹۸ شد و نیز میانجی گری امریکا در جنگ روسیه و ژاپن که باعث انعقاد معاهده صلح پرتموت دسامبر ۱۹۰۵ شد .

 

 

 

تفاوت میانجیگری با مساعی جمیله :

 

۱- در میانجیگری رضایت طرفین اختلاف لازم است، ولی در مساعی جمیله جلب رضایت طرفین اختلاف برای اقدام طرف ثالث لازم نیست .

 

۲- میانجی نقش فعال و دخالت وسیعی در موضوع اختلاف دارد، در حالی که در مساعی جمیله نقش طرف ثالث چیزی جز ایجاد زمینه و ارتباط بین طرفین اختلاف نیست .

 

۳-در میانجیگری، میانجی با دادن پیشنهادات لازم در ماهیت دعوا وارد می شود، ولی در مساعی جمیله شخص ثالث در ماهیت دعوا دخالتی ندارد .

 

 

 

۴- تحقیق

 

این شیوه در کنفرانس اول صلح لاهه در سال ۱۸۹۹ به پیشنهاد دولت روسیه مورد توجه دولت شرکت کننده قرار گرفت و در کنفرانس دوم صلح لاهه در سال ۱۹۰۷، ضمن مواد ۹ تا ۱۳ مقررات مربوط به کمیسیون های بین المللی تحقیق تنظیم شد .

 

شیوه تحقیق در میثاق جامعه ملل آمده و در منشور ملل متحد نیز پیش بینی شده و مجمع عمومی سازمان ملل در قطعنامه های زیادی بر روش تحقیق تاکید کرده است و مجمع عمومی در قطعنامه ۲۳۲۹ از دبیرکل سازمان ملل خواسته است که فهرستی از متخصصان حقوق و دیگر رشته ها را که ممکن است با بهره گرفتن از روش «تحقیق» در مورد یک اختلاف در خدمت طرفین دعوا قرار گیرند، تهیه کند .

 

تعریف «تحقیق » و ویژگی های آن: «تحقیق یک روش مسالمت آمیز است که در مواردی به کار گرفته می شود که ریشه یابی یک اختلاف نیاز به بررسی کیفیت و چگونگی وقایع پیشین داشته باشد» . تحقیق می تواند هم به عنوان تنها روش حل مسالمت آمیز اختلاف به کار رود و هم به طور هم زمان با سایر روش های حل اختلاف به کار گرفته شود .

 

تحقیق می تواند بر اساس یک موافقتنامه دو جانبه برای حل اختلاف دو کشور توصیه شود و یا در معاهدات چند جانبه و همه جانبه پیش بینی شود . نحوه تشکیل کمیسیون تحقیق می تواند در برخی معاهدات توسط کشورهای عضو مشخص شود و در مواردی نیز طبق مقررات یک معاهده، رجوع یک جانبه یکی ازاصحاب دعوا به کمیسیون تحقیق پیش بینی شده است.

 

توسل به این شیوه اختیاری است و کمیسیون های تحقیق بین المللی با موافقت طرفین اختلاف، به موجب قرار دادهای خاصی تشکیل می شوند و گزارشی که کمیسیون تحقیق ارائه می دهد هیچ گونه الزامی ندارد و اصحاب دعوا مختارند که از آن استفاده کنند و یا اصلا توجهی به آن نکنند . البته بیش تر سعی می کنند آن را بپذیرند، بخصوص آن که در صورت نپذیرفتن، در عرف بین الملل اعتبار آن ها کم می شود . برای نمونه، در سال ۱۹۰۴ هنگام جنگ روسیه و ژاپن، چند کشتی جنگی روسی موقع عبور از دریای شمال با چند کشتی ماهی گیری انگلیسی مواجه شدند و فرمانده کشتی روسی تصور کرد که در بین کشتی های ماهی گیری انگلیسی اژدرافکن های ژاپن وجود دارند . به همین دلیل به آن ها حمله کرد و خسارات زیادی وارد ساخت . دولت انگلیس به شدت به این عمل اعتراض کرد . در این موقع، فرانسه میانجیگری کرد و قرار شد کمیسیون تحقیقی به این امر بپردازد . کمیسیون تحقیق علت این اشتباه را، تصور نادرست فرمانده روسی عنوان کرد روسیه با این که می توانست قبول نکند، ولی حاضر به جبران خسارت شد .

 

 

 

۵- سازش (آشتی)

 

از لحاظ تاریخی، سازش یکی از روش های نسبتا جدید در زمینه حل و فصل سیاسی اختلافات بین المللی به شمار می آید، به گونه ای که حتی کنوانسیون ۱۹۰۷ لاهه و یا میثاق جامعه ملل نیز به آن اشاره نکرده اند . این روش نخستین بار در معاهده ۱۹۰۹ منعقد شده بین امریکا و کانادا و سپس در سال ۱۹۱۱ در معاهدات منعقد شده توسط امریکا با فرانسه و انگلیس پیش بینی شده است .

 

این روش همچنین در سال ۱۹۲۸ به عنوان یک قاعده بین المللی پذیرفته شد و در سال ۱۹۶۶ در میثاق حقوقی، مدنی و سیاسی سازمان ملل متحد پیش بینی گردید و در ماده ۳۳ منشور نیز آمده است .

 

تعریف «سازش» و شروط و ویژگی های آن: «فرایند حل و فصل مسالمت آمیز اختلاف بین المللی توسط طرف ثالث که از طریق ارجاع به یک کمیسیون دایمی و یا یک کمیسیون ویژه سازش که با توافق طرفین تعیین شده و وظیفه آن روشن ساختن واقعیات به طور عینی و بی‌طرف و صدور گزارش حاوی یک پیشنهاد ملموس برای حل و فصل می باشد» .

 

سازش از طریق کمیسیون هایی صورت می گیرد که معمولا از سه یا پنج شخص مورد اعتماد طرفین تشکیل می شوند و تعیین شخص ثالث در این گونه کمیسیون ها با توافق طرفین اختلاف و یا اشخاص مورد اعتماد طرفین است .

 

کمیسیون آشتی پس از بررسی، برای حل و فصل اختلافات فقط پیشنهادهایی ارائه می دهد و نمی تواند حکم قضایی صادر کند . قبول تصمیمات کمیسیون آشتی جنبه الزامی ندارد و دولت ها در مقایسه با داوری و رسیدگی قضایی و با توجه به اصل حاکمیت، آشتی را ترجیح می دهند; زیرا آزادی عمل بیش تری برای کمیسیون سازش وجود دارد . [۵]

 

انواع کمیسیون های سازش :

 

۱-کمیسیون سازش اجباری: هرگاه کشورها پیش از وقوع اختلاف، ضمن موافقتنامه ای رضایت خود را مبنی بر رجوع به یک کمیسیون سازش پذیرفته باشند، این کمیسیون تشکیل می شود .

 

۲-کمیسیون سازش اختیاری: چنانچه کشورها پس از وقوع اختلاف، برای حل آن به آیین سازش متوسل شوند، این کمیسیون منعقد می گردد .

 

۳-کمیسیون سازش دایمی: کمیسیونی است که به شکل دایمی برای حل هرگونه اختلافی بین کشورها تشکیل می شود . کشورهایی همچون بلژیک، دانمارک، فرانسه، سوئیس و ایتالیا با انعقاد موافقت نامه هایی به تشکیل کمیسیون های دایمی اقدام کرده اند .

 

۴-کمیسیون سازش موقت: کمیسیونی است که به طور موقت و در خصوص حل یک مساله خاص تشکیل می شود .

 

 

 

تفاوت میانجیگری و سازش

 

۱- میانجیگری نهادی غیر سازمان یافته است، در حالیکه آیین سازش نهادی سازمان یافته (در قالب کمیسیون ها) می باشد .

 

۲- معمولا برای تشکیل کمیسیون سازش، بین طرفین اختلاف، قراردادی به نام «قرارداد سازش » منعقد می شود، در حالی که در میانجیگری وجود چنین قراردادی لازم نیست .

 

۳- در میانجیگری، تابعان حقوق بین المللی (دولت ها، افراد و سازمان های بین المللی) شخص ثالث را تشکیل می دهند، در حالی که در آیین سازش، کمیسیون ها جایگزین آن ها می شوند .

 

۴- سازش از میانجیگری رسمی تر و انعطاف ناپذیرتر است . در صورتی که پیشنهاد میانجی مورد قبول واقع نشود، او می تواند با ارائه پیشنهادهای جدید، به میانجیگری ادامه دهد، در حالی که مصالحه کننده به دلیل آن که تحقیقات خود را درباره واقعیات به عمل آورده و مسائل را در پشت پرده با طرفین در میان گذاشته، فقط یک گزارش رسمی حاوی نتایج و پیشنهاد ارائه می دهد .[۶]

 

 

 

فصل سوم

 

نظام حل و فصل اختلافات در سازمان تجارت جهانی

 

 

 

 

 

۳-۱- تاریخچه گات

 

سابقه گات به موافقتنامه ۱۹۴۷ در مورد آزادی تجارت و کاهش تعرفه ها برمی گردد. در چارچوب گات, مسئله حل وفصل اختلاف هموراه مطلب مهمی بوده است که در موافقتنامه اولیه گات ماده ۲۲ و ۲۳ راجع به آن است و در ۱۹۵۵ اصلاح شده و از آن پس تا بحال نیز در سالهای ۱۹۵۸,۱۹۶۶,۱۹۷۹,۱۹۸۲و ۱۹۸۴ موافقت نامه های اصلاحی در مودر مقررات و آیین حل و فصل اختلافات در گات منعقده شده است.

 

لازم به تذکر که ماده ۲۲و۲۳ موافقتنامه گات ۱۹۴۷ کوتاه و مجمل است و نمیتواند نظام حل و فصل کامل و مستوفائی را پایه ریزی نماید.

 

البته در مذاکرات گات در دور کندی (۶۷_۱۹۶۴) و نیز دور توکیو (۷۹_۱۹۷۳) آئین حل و فصل اختلافات مورد توجه فراوانی قرار گرفت و دور اروگوئه که هشتمین دور مذاکرات چند جانبه تحت گات بوده, نیز مسئله حل و فصل اختلافات یی از حوزه های مذاکره و اقدامات درون گات بوده است (که نتیجه آن اینک به صورت تفاهم نامه حل و فصل اختلافات تنظیم شده است(.[۷]

 

 

 

۳-۲ حل و فصل اختلافات تحت گات

 

مقررات اصلی ناظر به حل و فصل اختلاف بین اعضای گات همانا مواد ۲۲و۲۳ گات است که به موجب آن استفاده و مراجعه به ابزارهای سیاسی و حقوقی حل و فصل اختلافات, به صورت متناوب یا جایگزین , پیش بینی و اجازه داده شده است.

 

ماده ۲۲ گات ۱۹۴۷ مقرر کرده کشورهای عضو باید درباره هر موضوعی که موثر بر اجرای گات باشد, با یکدیگر مشورت (consultation) و تبادل نظر کنند, ولو مشخصاً مربوط به نقض مقررات گات_ نزاع و اختلاف حقوقی_ نباشد. منتهی ماده مذکور هیچ گونه تکنیک رسمی یا آئین شکل یافته ای برای حل وفصل اختلافات بدست نمی دهد, و می توان مستقیماً از مرحله اول یعنی مشورت موضوع ماده ۲ مذکور, به مرحله تشکیل هئت (پانل) مراجعه کرد. به شرط اینکه چنین بنظر می رسد که اعمال ماده ۲۳( بند ۲) یعنی مرحله مشورت بعنوان مرحله مقدماتی, احیاناً مقصدی را بر نمی آورد ومنجر به نتیجه نمی شود.

 

ماده ۲۳ گات, در مقام مقایسه حاوی نوعی مکانیسم حل و فصل است. بند ۱ ماده هم ناظر به شکایت نقض است و هم شکایت غیر نقضی منظور از شکایت نقض آن است که کشور شاکی بتواند به نقض و تخلف کشور دیگر از یک تعهد مشخص تحت گات اشاره و استناد نماید و مقصود از شکایت غیر نقض آن است که گرچه مورد خاص و مشخصی از نقض رخ نداده, اما ادعا می شود که اقدامات کشور مشتکی عنه یا خاطی, شاکی را از بعض امتیازات و منافعی که مقرر بوده تحت ترتیبات گات عائد او شود, محروم کرده است. البته اقدامات مورد شکایت ممکن است به صورت بروز یک موقعیت یا اوضاع و احوال خاص باشد که کشور مشتکی عنه ایجاد کرده و نه لزوماً ارتکاب یک فعل مثبت و ایجابی توسط آن کشور در نقض مقررات گات. به عنوان نمونه می توان به قضیه سال ۱۹۸۵ اشاره کرد که آمریکا علیه جامعه اروپائی شکایت نمود که اوضاع و احوال ناشی از کمک های تولیدی جامعه مذکور در مورد پاره ای از محصولات در آن سالها, با ترتیبات مربوط به کاهش تعرفه محصولات وارداتی از همان نوع که در آن ایام مورد توافق طرفین قرار گرفته بود, هماهنگ نبوده است. امریکا در این شکایت موفق نیز شد.

 

بهر حال, در عمل حدود ۹۵% شکایات از نوع شکایت نقض است و فقط ۵% آنها شکایت غیر نقض می باشد. طبق مفاد ماده ۲۳ گات, مفروض است که هرگونه نقض ترتیبات گات توسط هر یک از دول عضو خواه ناخواه متضمن نفی سود و لطمه به منافعی است که سایر اعضا د رچارچوب گات دارند ( اماره ضرر). به عبارت دیگر, برای اعمال ماده ۲۳ ورود ضرر خاص به مفهومی که در لسان حقوقدانان مصطلح است, برای تحقق نقض و اثبات آن شرط نیست. این فرض یا اماره موجه و خالی از ایراد است, زیرا نقض ترتیبات گات توسط کشور عضو بسا منجر شود به افزایش هزینه معاملات برای دیگر اعضا و یا باعث بی ثباتی هایی بشود که بر برنامه های سرمایه گذاری آنها آثار سوء خواهد داشت ولو اینکه نتوان تاثیر آن را بر حجم معاملات جاری بطور مشخص نشان داد و ثابت نمود. بنابرانی, در شکایت از نوع شکایت نقض بر خلاف قاعده که بار دلیل بر دوش مدعی است, بار دلیل بر عهده کشور خاطی یعنی مشتکی عنه است که این فرض یا اماره را ابطال و لغو کند. بهر حال, باید توجه داشت که اماره تحت ماده ۲۳ گات در مور شکایات غیر نقض جاری نمی شود, بلکه خاص مواردی است که نقض یک تعهد خاص در موافقتنامه گات و ترتیبات تعرفه ای مطرح باشد.

 

در راستای تایید و تثبیت هدف اصلی گات که عبارت است از تشویق رقابت تجاری بدون تبعیض و علنی, مقررات گات به کشورهای ثالث اجازه داده که حتی اگر از توافق های دو جانبه خاص بین اعضا در مورد محدودیت حجم صادرات, به طور مستقیم آسیب نمی بیند می توانند لغو این گونه اقدامات و ترتیبات تجاری را که با تعهدات چند جانبه کشورها تحت گات هماهنگ نیست، درخواست نمایند.

 

بهر حال, اولین هدف ترتیبات حل وفصل گات عبارت است از اطمینان در لغو و بی اثر شدن هر گونه اقدام تخلف آمیز اعضاء از گات. به سخن دیگر, مقصد نهائی در نظام حل وفصل اختلافات گات اجرای عین تعهد است (specific performance) که کشورهای عضو گات به عهده گرفته اند ( و نه مثلا جبران خسارات به صورت پولی). در راستای همین فکر است که ماده ۱۰ (بند ۳) موافقتنامه گات اعضا را ملزم می‌سازد برای بررسی و اصلاح فوری هرگونه اقدامات اداری مروبط به امر گمرکی, مرجع رسیدگی و تشریفات مشخصی را در کشور خود بر پا و اعمال نمایند.

 

ترتیبات حل و فصل اختلافات و آیین و آن در گات معمولاً سه مرحله دارد, مرحله اول, عضو شاکی یامدعی نقطه هر نظرها و شکایت خود را به صورت مکتوب برای طرف مقابل یا سایر اعضای ذیربط ارسال و ارائه می کند ( صحبت از دادخواست و ادله و مدارک نیست) و بعد مشورت ها و رایزنی های دو جانبه رسمی انجام می پذیرد ( ماده ۲۲(۱) و ۲۳(۱) موافقتنامه گات) و یا اینکه مشورت ها و گفتگوهای چند جانبه در خصوص موضوع رد شکایت صورت می گیرد که البته این حالت دوم گهگاه و اتفاقی است. در همین مرحله است که طرق دیپلماتیک حل و فصل اختلافات که در طلایه گفتار به آن اشاره کردیم و به همان ترتیب که بر شمردیم, مورد استفاده قرار می گیرد هر چند در عمل روش مساعی جمیله و سازش به ندرت مورد مراجعه واقع می شوند که این امر بیان کننده ترجیح اعضاء است که موضوع اختلاف را به طریقه ای الزام آور و مطابق با اصول حقوقی حل کنند.

 

اما هرگاه این طرق دیپلماتیک به توفیق نیانجامید. مرحله دوم عبارت است از ارجاع موضوع به همراه با توصیه هایی برای حل موضوع تهیه میکند. شورای گات, هیئتی (پانل) متشکل از سه یا پنج عضو تشکیل می دهد تا مسئله مورد شکایت را به دقت بررسی نمایند و گزارشی از نظر مقررات حقوقی, نیز از حیث احراز و تسجیل واقعیات مربوط به اختلاف تهیه نمایند. اعضای این هیئت بایستی بیطرف و مستقل باشند. لوایح کتبی در این مرحله مجاز است ، اما رسیدگی غیرعلنی است تا محرمانه بودن روند ار محفوظ بماند . باری ، گزارش هیئت رسیدگی (پانل) یکسره مشورتی است و الزام آور نیست ، مگر اینکه توسط شورای گات پذیرفته شود . و اما مرحله سوم در ترتیبات حل و فصل گات عبارت است از بررسی و مداقه در گزارش هیئت رسیدگی منتخب شورای گات که بایستی به فوریت انجام پذیرد و ظرف مدت معقولی تصمیم مناسب در خصوص موضوع اتخاذ شود. هر چند طبق رویه ای که در شورا بوجو آمده, برای تصمیم گیری نسبت به گزارش هیئت ها اتفاق آراء ملاک است _ ولو مقررات گات اکثریت را کافی می داند_ با این همه در عمل معمولاً گزارشها بدون جرح و تعدیل یا بحث های طولانی پذیرفته می شود. البته نمونه هایی از عقیم ماندن و عدم اجرای مفاد گزارش ها هم وجود دادر. مثلاً تصمیم متخذه در گزارش نسبت به طرفی که بازنده بوده یا طرف خاطی اساساً تاثیری نداشته است, گاه خود طرف شاکی آن را بلااجرا گذاشته است, و گاه گذشت زمان اجرای مفاد گزارش را به دلایل فنی یا سیاسی غیر عملی ساخته است.

 

با تایید گزارش در شورا یک تعهد حقوقی بوجود می آید برای کشور خاطی که اقدامات خود را که مخالف ترتیبات گات بوده است, لغو کند. یکی از راه های پیگیری این تعهد در مواردی که کشور خاطی از اجرای تصمیم شورا در مورد لغو اقدامات نامناسب خود سرباز می زند, عبارت است از درخواست مجوز تعلیق تعهدات یا امتیازات تعرفه ای که کشورهای عضو به نفع کشور خاطی قبول یا وضع کرده اند. البته چنین تقاضائی بسیار به ندرت بعمل آمده, و حتی وقتی مجوز تعلیق داده شد اغلب به اجرا درنیامده است. شاید به خاطر این واقعیت مسلم که محدودیت های تجاری تلافی آمیز قبل از همه برای کشوری که آنها را برقرار می کند, زیان آور است. بهرحال در عمل تا کنون یک مورد بوده که این درخواست اجابت شده و با صدور مجوز تعلیق تعهدات و امتیازات ترجیحی, اجازه تلافی داه شده در حالیکه حداقل در پنج مورد دیگر درخواست مجوز تعلیق رد شده است.

 

گفتیم اقدامات تلافی جویانه یعنی تعلیق ترتیبات تعرفه ای و تخفیف ها را همه کشورهای عضو باید اجازه دهند, یعنی تلافی یکجانبه مجاز نیست و آنهم هنگامی اجازه داده می شود که اوضاع و احوال چنان جدی و مهم باشد که آن را موجه سازد.

 

شایان ذکر است که ماده ۲۱ گات, اجازه محدودی برای کاهش حجم تعهدات وترتیبات تحت گات ( تعرفه های ترجیحی) براساس ملاحظات امنیتی به اعضاء می دهد. تا جائیکه اطلاع حاصل است، این تنها موردی است که گات اجازه کاهش تعهدات بطور یکطرفه را داده است. مقررات ماده ۲۱ واجد اهمیت است زیرا ویژگی جدی و قاطع بودن تعهدات کشورهای تحت گات را مورد تاکید قرار می دهد زیرا عضو گات اصولاً اجازه ندارد به صورت گزینشی عمل کند وپاره ای تعهدات را برگزیند و بپذیرد و بعضی را کاهش یا تغییر دهد( اصل عدم تبعیض در گات), مگر تحت شرایط استثنایی که ملاحظات امنیتی آن شکور مطرح باشد.

 

معذلک علیرغم مفهوم مضیق ماده ۲۱ گات, وقتی اختلافی پیش می آید چندان نامرسوم نیست که عضوی این پرسش رامطرح کند آیا اساساً حادث از نوع اختلافات مربوط به گات هست یا نه؛ به عبارت دیگر آیا در حوزه مقررات گات قرار می گیرد یا از جمله استثنائات امنیتی است که طبق ماده ۲۱ گات مجاز و معاف است.[۸]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۳-۳ موضوعات مطروحه در مذاکرات دوراروگوئه[۹]

 

از جمله مسائلی که در مذاکرات دوراروگوئه مطرح بوده, مسئله نظام حل و فصل اختلافات در گات است که سرانجام به تنظیم یک تفاهم نامه برای شفاف کردن این نظام و تکمیل آن متناسب با نیازها و بویژه با توجه به مقتضیات تاسیس سازمان تجارت جهانی منتهی گردید مسائلی که در طول سالها مذاکرات اروگوئه (۱۲ سال) در خصوص مکانیسم حل اختلافات تحت گات مورد بحث و بررسی بوده, متفاوت است. ذیلاً اهم این مسائل را با پاسخی که نتایج حاصل از مذاکرات اوروگوئه برای آنها فراهم نموده, مرور می کنیم:

 

۱- آیا مراجعه به داوری مرضی الطرفین یا ایجاد یک سازمان داوری برای حل اختلاف در گات اساساً مطلوب و مناسب است؟

 

این مطلب به طور جدی مورد مطالعه و پیگیری قرار نگرفته است.

 

۲-آیا بهتر است طیف وسیع تری از انواع مکانیسم مختلف حل وفصل اختلافات بین اعضای گات پیش بینی شود تا نظرات مختلفی که بین اعضاء در مورد مکانیسم های حقوقی در برابر طرق دیپلماتیک حل و فصل اختلاف وجود دارد, بهتر تامین می شود؟

 

۳-آیا ضرورتی دارد که اقدامات حفاظتی (safeguard) چه از حیث شکلی و آئین کار و چه در سطح سازمانی اتخاذ شود با این هدف که توافق های دو جانبه بین اعضاء در مورد حل اختلاف, نظام چند جانبه بودن گات و حقوق اشخاص ثالث را به خطر نیاندازد و آن را کم رنگ نسازد؟

 

۴-آیا لازم است برای حل اختلاف با کشورهای کمتر توسعه یافته مکانیسم های اضافی و مناسب تری در نظر گرفته شود؟

 

۵-آیا لازم است یک پیش شرط اضافی برای مشورت بمنظور حل اختلاف پیش بینی شود؟ یا مهلت های زمانی مذکور در ماده ۲۳ کوتاه تر شود؟

 

۶-آیا باید استفاده از مکانیسم مساعی جمیله, سازش و میانجیگری اجباری شود, خصوصاً با توجه به استفاده کم و محدودی که از این روش ها برای حل اختلاف می شود؟

 

ظاهراً این موضوع مورد قبول واقع نشده است

 

۷-آیا باید نقش شورا در حل اختلاف توسعه یابد. چگونه؟ آیا بهتر است برای شورا کمیته‌های فرعی در نظر گرفته شود، یا باید در مواردی که شورا در مقام رکن حل اختلاف عمل می‌کند اختیارات بیشتری به او اعطا شود. آیا لازم است تصریح شود که در صورتیکه شورا گزارش هیئت‌ها را تصویب کند, این تصویب و تائید واجد آثار حقوقی نیز خواهد بود؟ نقش چند گانه‌ای که برای شورا در نظر گرفته شده، بخاطر همین ضرورت ها بوده است.

 

۸- آیا لازم است حق درخواست تشکیل هیئت از جانب هر عضو گات ( در موارد بروز اختلاف) تصریح و تیید شود؟ یا بهتر است شورا حق داشته باشددرخواست تشکیل هیئت را در این مورد رد کند، اول اتفاق آراء حاصل نشود که اختلاف مطروحه بین کشورهای عضو از نوع اختلاف گات هست، و دوم یکی از کشورهای عضو عقید داشته باشد که تشکیل هیئت هنوز زود است, یا اینکه تا قبل از تفاهم نامه حل و فصل در اختلاف در دور اوروگوئه ، نظام حل اختلاف گات از حیث تصمیم گیری بویژه لازم الاجرا بودن آن و حتی ضمانت اجرا نقطه ضعف هایی داشت اما اینک با امضای تفاهم نامه مذکور علاوه‌بر روشن‌تر شدن روش کار ، نتیجه رسیدگی‌ها نیز قابل پیش بینی است و همین شفاهیت و ضمانت اجراهای موثر برای تحقق تصمیمات رکن حل اختلاف ، رغبت بیشتری برای الحاق به گات ایجاد می‌کند . با این همه همانطور که از توضیحات فوق برمی‌آید ، نظام جدید حل اختلاف در گات شبه قضایی است و به کلی از روش‌های قضایی یا ترافعی و سنتی حل اختلاف بین المللی جدا است، زیرا با مسائل حقوقی و پیچ و خم‌های تکنیکی آئین دادرسی چندان درگیر نیست بلکه سعی می‌شود همسو با مقتضیات تجارت بین‌الملل (سرعت و دقت) حتی الامکان به صورت مرضی‌الطرفین و به فوریت و سرعت اختلافات حل شود .

 

اساساً بهتر است در چنین حالتی به سایر طرق حل اختلاف مراجعه شود؟

 

وضع قبلی ابقاء شده و تغییر نیافته است.

 

۹- آیا لازم است شرط صریحی وضع شود مبنی براینکه شکایت موضوع ماده ۲۳ ( بند ۲) _ یعنی شکایت از نوع غیر نقص_ باید منضم باشد به شرح مختصری از واقعیات مربوط و ارتباط آن با مقررات گات لحاظ نشده است.

 

۱۰-آیا باید انتخاب مکانیسم مناسب برای حل اختلاف را به خود شاکی واگذار کرد؟

 

مورد لحاظ واقع نشده است.

 

۱۱-آیا باید به کشور شاکی اجازه داده شود که دستور کا رهیئت رسیدگی ( پانل) را خودش تهیه و پیشنهاد کند, یا باید به عهده خود هیئت باشد که دستور کار را خود او مطابق استاندارد تنظیم نماید, مگر اینکه طرفین در این مورد طور دیگری توافق کرده باشند؟

 

ملحوظ نشده است.

 

۱۲- آیا مناسب است فهرستی غیر رسمی از اسامی اشخاص و مقامات دولتی برای عضویت در هیئت های رسیدگی فراهم شود؟ این نظر از ابتدا وجود داشته ولی تا بحال عمل نشده است، آیا اکنون لازم است به اجرا در آید؟ آیا لازم است به مدیر اجرائی کل گات اختیار دادشه شود که در صورت عدم توافق بین طرفین اختلاف راساً نسبت به تشکیل هیئت بصورت غیابی اقدام نماید؟ این ضرورت تامین شده است.

 

۱۳-چگونه می توان روند رسیدگی در هیئت ها را حرفه ای تر و تخصصی تر کرد بنحوی که کیفیت کار و گزارش هایی که یئت ها پس از رسیدگی ارائه می کنند, ارتقاء یابد؟ این مطلب بویژه از این حیث دشوار است که کسانی که به عضویت هیئت های رسیدگی در می آیند اغلب با تحولات گات در طول ۴۰ سال آشنائی کافی ندارند، استفاده بیشتر از متخصصین لازم دانسته شده است.

 

۱۴-آیا لازم است روند رسیدگی هسئت ها با استفاده و جذب روش های استاندار, رسمی تر شود و مواد مربوط مشخص تر( و احیاناً کوتاهترگردد؟) مواعد کوتاهتر شده است.

 

۱۵-آیا ضرورتی هست که برای صدور تصمیمات حمایتی یا اقداماتی تلافی جویانه مقررات و قواعد بهتری وضع شود؟

 

مقررات مروبط به اقدامات تلافی جویانه روشن تر و صریح تر شده است.

 

۱۶-در مورد ترتیبات دو جانبه حل اختلاف در رابطه با سیستم گات که اصولاً چند جانبه است, چه باید کرد؟

 

۱۷-چگونه میتوان محرمانه بودن گزارش هایی را که هیئت های رسیدگی صادر می کنند تا قبل از انتشار انها بین کلیه کشورهای عضو تامین نمود؟

 

۱۸-گزارش هیئت ها چه جایگاهی باید داشته باشند؟ آیا باید معمولاً در شورا تصویب شوند یا لازم است بایک تصمیم اثباتی اضافی از ناحیه شوای گات همراه شوند؟ در مورد شرط اتفاق آراء در تصمیم گیری های مربوط به حل اختلاف یا اتفاق آراء منهای رای کشورهای ذینفع ( طرف اختلاف) چه بایدکرد؟

 

شرط اتفاق آراء منفی پیش بینی گردیده است. ( در صورتی که رای مخالف وجود نداشته باشد، اتفاق آراء حاصل است(.

 

۱۹-آیا گزارش هیئت ها در مقام حل اختلاف از حیث تفسیر مفاد موافقتنامه گات, از نظر حقوقی الزام آور و رویه محسوب می شوند؟ ارزش و اثر این گزارش ها درباره موارد بعدی بویژه از حیث واقعیات ذیربط چیست؟

 

رویه موجود ابقاء شده و تغییر نکرده است.

 

۲۰-آیا لازم است کشورهائی که نسبت بهگزارش هیئت های رسیدگی اعتراض دارند, ادله خود را نیز بیان کنند؟

 

لحاظ نشده است.[۱۰]

 

[۱] احمد سرحال، قانون العلاقات الدولیه، بیروت، دار الکتاب النشر و الطباعه،۱۴۱۰

 

[۲] رضا موسی زاده، حقوق بین الملل عمومی، تهران، وزارت امور خارجه ، ۱۳۷۶، جلد ۲، ص ۱۴۹و۱۵۰

 

[۳] محمد رضا ضیایی، حقوق بین الملل عمومی، تهران، گلشن، ۱۳۶۹، ص ۲۸۲

 

[۴] دیمینک کارو، حقوق بین الملل در عمل، ترجمه مصطفی تقی زاده، تهران، قومس، بیتا، ص ۴۶۶-۴۶۷

 

[۵] ربه کا والاس، حقوق بین الملل، ترجمه محمد شریف، تهران نشر نی، ۱۳۷۸

 

[۶] هوشنگ ناصر زاده، اعلامیه های حقوق بشر،تهران، جهاد دانشگاهی، ۱۳۷۲

 

[۷] مگی آندره، آیین حل اختلاف سازمان تجارت جهانی، ترجمه محبی محسن، فصلنامه ی دیدگاه های حقوقی،۱۳۷۶، شماره ۷، صفحات ۶۷-۹۷

 

[۸] مرجع حل و فصل اختلافات سازمان تجارت جهانی، پایان نامه، نادر ساعد، دانشگاه تهران

 

[۹] پور سید بهزاد، مروری اجمالی بر مکانیسم حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی، همایش بررسی جنبه های حقوقی سازمان تجارت جهانی، موسسه مطالعات بازرگانی، ۱۳۷۵

 

[۱۰] تحول در روش های حقوقی حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی، پایان نامه، محمد آقایی، استاد راهنما دکتر ضیایی بیگدلی، دانشگاه علامه طباطبایی

در متن موافقت نامه گات ۱۹۴۷ تنها دو ماده به حل اختلاف تحت گات اختصاص داده شده بود که این دو ماده نیز صرفا در حد کلیات خطوط اصلی حل اختلاف را در چارچوب گات مشخص کرده بودند و به هیچ عنوان وارد رویه ها، طریقه اجرا و قواعد حل اختلاف نشده بودند و هیچ نهاد خاصی مسئول حل اختلاف در موافقت نامه نبود.

 

 

تنها با مرور زمان و در پی بروز نیازهای عملی بود که رویه حل اختلاف گات به تدریج شکل گرفت و تدوین شد.

 

طبق بند ۱ ماده ۲۲ که عنوان آن ” مشورت ” است:

 

” هر طرف متعاهد ادعاهایی را که یک طرف متعاهد دیگر ممکن است در مورد هر مساله موثر بر اجرای موافقت نامه حاضر به عمل آورد با نظر مثبت بررسی کرده و برای چنین مشورتی فرصت کافی در نظر خواهد گرفت.”

 

 

ماده ۲۳ موافقت نامه عمومی تعرفه و تجارت تحت عنوان ” از بین رفتن یا لطمه دیدن ” نیز چنین مقرر میداشت:

 

۱- اگر یک طرف متعاهد تشخیص دهد که مزایایی که به طور مستقیم یا غیر مستقیم به موجب این موافقت نامه عایدش می شده یا دستیابی به هر یک از اهداف موافقت نامه در نتیجه یکی از عوامل زیر با مانع روبرو شده است،

 

الف) قصور یکی از طرفین در اجرای تعهداتش به موجب این موافقت نامه.

 

ب) اتخاذ اقدامی توسط طرف متعاهد دیگر، چه با مفاد این موافقت نامه در تضاد باشد یا خیر.

 

ج) وجود هر موقعیت دیگر

 

طرف متعاهد مزبور، برای حل رضایت بخش مساله باید به هر طرف یا طرفهای متعاهد دیگری که مرتبط تلقی می کند، ادعاها یا پیشتهادهای خود را کتبا اعلام کند. طرف دیگر متعاهدی که این گونه مطلع گردد باید ادعاها یا پیشنهادهای مطرح شده را با نظر مثبت بررسی کند.

 

۲- اگر در مدت معقولی هیچ راه حل رضایت بخشی بین طرفهای متعاهد مرتبط اجرا نشود یا اگر مشکل از نوع موصوف در بند ۱ ( ج) این ماده باشد، می توان موضوع را به طرفهای متعاهد ارجاع داد. طرفهای متعاهد باید سریعا هر مساله ای را که این گونه به آنها ارجاع می شود بررسی کنند و توصیه های مقتضی را به طرفهای متعاهدی که مرتبط می دانند بنمایند یا در صورت تناسب رایی صادر کنند.

 

طرفهای متعاهد در مواردی که چنین مشاوره ای را لازم می دانند می توانند با طرفین متعاهد، با شورای اقتصادی و اجتماعی سازمان ملل متحد یا هر سازمان بین دولتی مناسب دیگری مشورت نمایند. اگر طرفهای متعاهد تشخیص دهند که اوضاع و احوال به قدر کافی جدی است تا چنین اقدامی را توجیه کنند، می توانند به طرف یا طرفین متعاهد اجازه دهند که اجرای تکالیف و تعهدات به موجب این موافقت نامه را به نحوی که در آن اوضاع و احوال مناسب می دانند، به حالت تعلیق در آورند. اگر اجرای هر امتیاز یا تعهدی نسبت به یک طرف متعاهد معلق شود، این طرف می تواند ظرف ۶۰ روز از اتخاذ چنین اقدامی، با اخطار کتبی به دبیر اجرایی طرفهای متعاهد، نیت خود را برای کناره گیری از این موافقت نامه اعلام کند و چنین کناره گیری از روز شصتم بعد از روزی که اخطار دریافت شد، به اجرا در می آید.”

 

به وضوح می توان دریافت که طبق ماده ۲۳، شش نوع مختلف شکایت قابل طرح است. به موجب این ماده منشا دعاوی یکی از دو مورد زیر است:

 

۱- از بین رفتن یا لطمه دیدن منافع.

 

۲- ایجاد مانع در راه حصول منافع.

 

این دو منشا دعوی ممکن است به یکی از سه صورت زیر تحقق یابد:

 

۱- قصور در انجام تعهدات به موجب موافقت نامه.

 

۲- اتخاذ هر تدبیری چه با موافقت نامه مغایر باشد یا خیر.

 

۳- وجود هر موقعیت دیگر.

 

به این ترتیب ملاحظه می شود که شش نوع شکایت قابل طرح است که تحت سه عنوان ” شکایات بر اثر نقض” ، ” شکایات بدون نقض” و ” شکایات موقعیتی” قابل بررسی هستند. می توان گفت که در رویه گات بیش از ۹۰% از حدود ۲۰۰ دعوایی که تحت ماده ۲۳ اقامه شده، ” دعاوی بر اثر نقض” در خصوص از بین رفتن یا لطمه به منافعی که بر اساس موافقت نامه تعلق می گرفته بوده است.

 

در سال ۱۹۶۲اروگوئه قضیه مهمی را مطرح کرد و ادعا نمود که رویه های متعدد چند کشور صنعتی، تعهدات گات را نقص می کند. هیات رسیدگی تشکیل شده برای رسیدگی به این شکایت در بررسی ماده ۲۳ نظری را مطرح کرد که بعد ها مورد استفاده هیاتهای رسیدگی دیگر قرار گرفت و به عنوان یک اصل در رویه حل اختلاف گات پذیرفته شد. نظر هیات رسیدگی مزبور این بود که در مواردی که نقص از قواعد گات صورت می گیرد، لطمه به منافع مفروض است. این اصل در تفاهم نامه حل اختلاف نیز مورد تایید قرار گرفته است.

 

بند ۲ ماده ۲۳ گات سه نوع جبران خسارت را در نظر می گیرد: ۱- توصیه ۲- رای ۳- تعلیق تعهدات. طبق این بند، اگر ظرف مدتی معقول میان طرفهای متعاهد مرتبط ترتیبات رضایت بخشی به وجود نیاید یا اگر مشکل از نوع ” وجود هر وضعیت دیگر” یعنی شق سوم از بند ” ج ” باشد، مساله به طرفهای متعاهد ارجاع داده می شود. طرفهای متعاهد این مساله را فورا مورد رسیدگی قرار داده و توصیه های لازم را به طرفین ذی ربط ارائه می نماید یا چنانچه مقتضی باشد، در خصوص مساله تصمیم می گیرند… . اگر طرفهای متعاهد تشخیص دهند که اوضاع و احوال برای توصیه چنین اقدامی به قدر کافی خطیر است، ممکن است به طرف یا طرفهای متعاهد اجازه دهند اجرای آن دسته از امتیازات یا دیگر تعهدات مقرر در موافقت نامه حاضر را که در این اوضاع و احوال مقتضی می دانند، به حالت تعلیق در آورند. در این ماده تحقیق، توصیه و صدور رای مناسب در صورتی که اختلاف نظری روی قانون یا مسایل ماهوی وجود داشته باشد، اجباری است ولی اختیار اقدام متقابل و تعلیق تعهدات اولا اختیاری است و ثانیا باید توجیه پذیر باشد به این معنی که شرایط باید به حدی جدی باشد که لزوم این اقدام ضرورتا احساس شود و فقط در آن صورت است که تعلیق امتیازات یا تعهدات، مناسب تلقی می شود. اختیار صدور رای،شامل اختیار تصمیم گیری در خصوص هماهنگ بودن اقدامات با موافقت نامه، اختیار تفسیر و اعمال مقررات گات و تعیین مسولیت حقوقی طرفی که مقررات گات را نقض کرده می باشد. مواد ۲۲ و ۲۳ عینا در گات ۱۹۹۴ تکرار شده و هم چنان به قوت خود باقی است و می توان گفت این مواد هنوز مبنای اصلی حل اختلاف در سازمان جهانی تجارت را تشکیل می دهند.

 

از ۱۹۴۸ تا ۱۹۹۴ در چارچوب نظام حل اختلاف گات، ۱۲۶ هیات رسیدگی تشکیل شد که در بیش از ۸۰ مورد منجر به تسلیم گزارش به وسیله هیاتهای رسیدگی، گروه های کاری یا گروه کارشناسان گردید. بقیه شکایات یا پس گرفته شد یا استفاده از طرق دیگر حل اختلاف، حل و فصل شد. گات ۱۹۴۷ قواعد خیلی ناچیزی برای حل اختلاف تحت ماده ۲۳ داشت و طرفهای متعاهد باید با رویه خود در طول سالهای متمادی این قواعد را ایجاد می نمودند. در ابتدا اختلافات در جلسات رسمی طرفهای متعاهد بررسی می شد. البته در چند مورد گروه های کاری نیز تشکیل شد که صرفا اقداماتشان در حد مساعی جمیله و نظرات مشورتی بود.

 

در گات ۱۹۴۷ گروهکاری به معنای رکنی بود که اعضای آن را ملل مختلف تشکیل می داد و هر ملتی می توانست در آن رکن نماینده ای داشته باشد. در دهه ی ۱۹۵۰ بود که استفاده از هیاتهای رسیدگی معمول شد. با وجود اینکه اعضای هیات رسیدگی باید به صورت مستقل عمل می کردند، ولی اغلب این اعضا از عوامل دولتی عضو بودند و خواه ناخواه سیاستهایشان منطبق با سیاست دولتی بود که آنها را برگزیده بود.[۱]

 

 

 

 

 

 

 

۳- ارزیابی نظام حل و فصل اختلافات گات ۱۹۴۷

 

در حالی که نظام حل و فصل اختلافات گات از سوی بسیاری از نویسندگان به عنوان یک نظام منحصر به فرد بین المللی برای رسیدگی به اختلافات بین دولتها قلمداد شد، عدم کارایی لازم در این نظام برای حل اختلاف باعث شد که در دوراروگوئه کوشش هایی جهت تنظیم یک تفاهم نامه جداگانه حل اختلافات تجاری بین المللی صورت گیرد.[۲]

 

عمده ترین ایرادی که به نظام حل اختلاف تحت گات وارد بود، بحث تاخیرها و نفوذهای سیاسی ناروا بود که می توانست فعالیت این نظام را مختل کند. دلیل این مشکل تصمیم گیری بر مبنای اجماع بود که در سه مرحله تشکیل هیات رسیدگی، تصویب گزارش هیات و صدور مجوز اقدام متقابل، مبنا قرار می گرفت. در هر یک از این مراحل تصمیم گیری ، طرفین اختلاف این فرصت را داشتند که حرکت به مرحله بعدی را مسدود نمایند. بعلاوه، عدم رعایت آرا یا رعایت ناقص یا مشروط یافته های حل اختلاف و توسل یکجانبه به اقدامات متقابل نیز از جمله مشکلات بارز نظام حل اختلاف گات بود.

 

به طور کلی، در نظام حل و فصل اختلافات گات ۱۹۴۷ خصیصه غالبی که به چشم می خورد، تاثیرات سیاسی بود یا به عبارت دیگر این نظام پیش از آنکه قاعده مند باشد از قدرت تاثیر می پذیرفت.

 

 

 

۴- حل اختلاف در سازمان جهانی تجارت

 

با تشکیل سازمان جهانی تجارت در سال ۱۹۹۵، نظام حل و فصل اختلافات جدید علاوه بر گات مسوول حل اختلافات ناشی از سایر موافقت نامه های تحت پوشش نیز شد. بدون شک تفاهم نامه ۱۹۹۴ یکی از دستاوردهای مهم دوراروگوئه و نقطه عطفی در حل اختلافات تجاری بین المللی بود.

 

این تفاهم نامه مشتمل بر ۲۷ ماده در ضمیمه ۲ سند تاسیس سازمان جهانی تجارت آمده است و جزء لاینفک این سند محسوب می شود. حوزه شمول این تفاهم نامه بسیار گسترده و متنوع است. در پیوست ۱ تفاهم نامه موافقت نامه هایی که تفاهم نامه ناظر بر اختلافات ناشی از آن است فهرست شده اند که عبارتند از :

 

الف) موافقت نامه تاسیس سازمان جهانی تجارت

 

ب) موافقت نامه های تجاری چند جانبه که شامل موافقت نامه های چند جانبه راجع به تجارت کالاها، موافقت نامه عمومی تجارت خدمات و موافقت نامه جنبه های تجاری حقوق مالکیت فکری می شود.

 

ج) موافقت نامه های تجاری میان چند طرف.

 

طبق ماده ۲ این تفاهم نامه، رکن حل اختلاف مسئول اجرای قواعد و رویه های حل اختلاف است. این رکن اختیار دارد هیاتهای رسیدگی را تشکیل دهد، گزارشهای هیات رسیدگی و رکن استینافی را تصویب نماید، بر اجرای احکام و توصیه ها نظارت کند و تعلیق امتیازات و دیگر تعهدات به موجب موافقت نامه های تحت پوشش را اجازه دهد.

 

 

 

۵- رویه حل اختلاف

 

مشورت : به طور کلی، رویه حل اختلاف سازمان جهانی تجارت با درخواست یک یا چند دولت عضو برای مشورت در خصوص مورد ادعا با خوانده ( خواندگان ) آغاز می شود. در اینجا اشاره به این نکته لازم است که رویه حل و فصل اختلافات سازمان جهانی تجارت صرفا یک جریان دولت به دولت است یا به عبارت دیگر فقط کشورهای ( دولتهای ) عضو می توانند طرف دعوی قرار بگیرند.

 

زمانی که درخواست مشورتی صورت می گیرد، این درخواست به دبیرخانه سازمان جهانی تجارت ارسال می شود، دبیرخانه شماره ای را به درخواست اختصاص می دهد و تمام اسناد مربوط به این شکایت، همان شماره را خواهند داشت. درخواست مشورت، کتبی است و ضمن آن دلایل درخواست، مبنای حقوقی شکایت و اقدامات متنازع فیه نیز توضیح داده خواهد شد. طرف متعاهد مخاطب درخواست باید ظرف ۱۰ روز به درخواست مشورت پاسخ دهد و ظرف ۳۰ روز پس از تاریخ دریافت درخواست، با حسن نیت وارد مشورت شود. مشورت ظرف ۶۰ روز صورت می گیرد و اگر در این مدت به نتیجه نرسد یا طرف متعاهد وارد مشورت نشود، خواهان می تواند برای بررسی موضوع، درخواست تشکیل هیات رسیدگی بنماید.

 

تشکیل هیات رسیدگی :

 

درخواست تشکیل هیات رسیدگی یا هیات حل اختلاف به رکن حل اختلاف تقدیم می شود و طی اولین جلسه پس از اینکه در دستور کار قرار گرفت، هیات رسیدگی تشکیل می شود، مگر اینکه اجماع بر خلاف آن باشد. درخواست تشکیل هیات رسیدگی نیز به صورت کتبی به عمل می آید و در آن به مشورتهای انجام شده اشاره می شود و اقدامات خاص متنازع فیه مشخص می شود و خلاصه ای از مبنای حقوقی شکایت ارائه می گردد.

 

بعلاوه، اگر عضو مزبور بخواهد هیات رسیدگی دارای حدود اختیاراتی غیر از شرح وظایف استاندارد باشد، متن حدود اختیارات پیشنهادی را نیز در درخواست خود ذکر می کند. هنگامی که تشکیل هیات رسیدگی مورد تایید رکن حل اختلاف قرار گرفت، دبیرخانه اعضای هیات رسیدگی را انتخاب می کند. هیات رسیدگی معمولا مرکب از سه عضو است، مگر اینکه طرفین اختلاف بر ۵ عضو توافق کنند. اعضای هیات مستقل هستند و با توجه به دانش فنی و طیف تجربه آنها انتخاب می شوند. اعضای هیات رسیدگی می توانند نمایندگان یا مقامات کشورهای عضو و یا مدرسین حقوق یا سیاست تجاری بین المللی و از این قبیل باشند. معمولا اتباع کشورهای عضو طرف اختلاف در هیات رسیدگی ذی مدخل در اختلاف، انتخاب نمیشوند مگر اینکه طرفهای اختلاف به ترتیب دیگری توافق کنند. اگر ظرف ۲۰ روز پس از تاریخ تشکیل هیات رسیدگی در مورد اعضای آن توافق نشود، مدیر کل سازمان جهانی تجارت ترکیب هیات رسیدگی را تعیین خواهد کرد.

 

هنگامی که شرح وظایف هیات رسیدگی مشخص شد، هیات اظهاریه های شفاهی و کتبی طرفین اختلاف و طرفهای ثالث را دریافت می کند. هر عضو سازمان جهانی تجارت که در مساله مطرح شده در هیات رسیدگی منافع قابل توجهی دارد، می تواند به عنوان طرف ثالث وارد دعوی شود.

 

از جمله ویژگی های تفاهم نامه و مقررات جدید حل اختلاف سازمان این است که تمام سیر رسیدگی به اختلافات دارای برنامه زمانبندی شده است. به این ترتیب، مراجع رسیدگی یا دولتهای ذی ربط حق دارند که پس از سپری شدن مدتی معین، در صورت عدم اخذ نتایج قابل قبول، به مراحل بعدی متوسل شوند.

 

طبق بند ۳ ماده ۱۲ تفاهم نامه حل اختلاف، جدول زمانی جریان کار هیات باید ظرف یک هفته پس از توافق درباره ترکیب و حدود اختیارات هیات، توسط اعضای آن و با مشورت طرفهای حل اختلاف تعیین شود.

 

همچنین برای تقدیم اظهاریه های کتبی مهلت های دقیقی باید در نظر گرفته شود. در بند ۸ همین ماده تاکید شده است که مدتی که ظرف آن هیات رسیدگی بررسی خود را انجام میدهد. یعنی از تاریخ توافق در مورد ترکیب و شرح وظایف هیات تا تاریخ تحویل گزارش نهایی به طرفهای اختلاف به عنوان قاعده ای کلی نباید از ۶ ماه تجاوز کند و این مدت در مورد کالاهای فاسد نشدنی ۳ ماه است. در موارد اضطراری نهایتا تا ۹ ماه این مدت تمدید می شود.

 

علی الاصول هیات رسیدگی پشت درهای بسته تشکیل جلسه می دهد و طرفهای اختلاف و دیگر طرفهای ذی نفع تنها هنگامی در جلسه حاضر می شوند که هیات از آنها برای حضور دعوت کند. بعلاوه، مباحثات هیات رسیدگی به صورت محرمانه خواهد بود. هر هیات رسیدگی از این حق برخوردار است که از هر فرد یا رکنی که مقتضی تشخیص می دهد اطلاعات و نظر فنی یا کارشناسی کسب کند. پس از بررسی لوایح متقابل و استدلالهای شفاهی، هیات رسیدگی گزارش موقتی را تهیه و پیش نویس آن را برای طرفهای اختلاف ارسال می دارد که می توانند ظرف ۳۰ روز نظرات خود نسبت به گزارش به اطلاع هیات برسانند. در صورتی که در خواستی جهت بررسی قسمت هایی از گزارش از طرف یکی از طرفین اختلاف طرح شود، هیات رسیدگی جلسه دیگری با حضور طرفین اختلاف تشکیل می دهد که آن راجع به موضوعات مشخص شده در نظرات بحث می شود. در صورتی که چنین درخواستی مطرح نشود، گزارش موقت به عنوان گزارش نهایی هیات تلقی شده و بین اعضا توزیع می شود. گزارش نهایی به رکن حل اختلاف برای تصویب ارسال می شود. رکن حل اختلاف موظف است ظرف ۶۰ روز پس از توزیع گزارش هیات میان اعضا، گزارش را تصویب کند. در دو حالت ممکن است گزارش هیات تصویب نشود: ۱- یکی از طرفهای اختلاف تصمیم خود را برای استیناف رسما به رکن حل اختلاف اعلام کند. ۲- رکن حل اختلاف اجماعا تصمیم به عدم تصویب گزارش بگیرد.

 

استیناف: یکی از ابداعات نظام حل و فصل اختلافات سازمان جهانی تجارت در رسیدگی به اختلافات دولتها، قبول تجدید نظر خواهی نسبت به نظرات هیات رسیدگی بدوی است که موجب قضائی تر شدن رویه حل اختلاف سازمان شده است. طبق مقررات تفاهم نامه حل اختلاف، تنها طرفهای اختلاف و نه طرفهای ثالث می توانند در مورد گزارش هیات رسیدگی تقاضای استیناف کنند. رکن استیناف یکی از ارکان دائم سازمان جهانی تجارت است که مرکب از ۷ نفر از بین افرادی که دولتی نبوده و صلاحیتشان بارز و مهارتهای محرزی در حقوق و تجارت و در زمینه موضوع اختلاف دارند، می باشد. رکن استیناف باید ظرف ۶۰ روز یا در صورت تمدید ظرف ۹۰ روز گزارش خود را آماده کند. موضوع استیناف فقط محدود به موضوعات حقوقی مطروحه در گزارش و تفاسیر حقوقی ارائه شده توسط هیات رسیدگی است. جریان رسیدگی استینافی نیز محرمانه است. گزارش رکن استیناف مورد تصویب رکن حل اختلاف قرار گرفته و طرفهای اختلاف باید آن را بدون قید و شرط قبول کنند، مگر اینکه رکن حل اختلاف ظرف ۳۰ روز پس از توزیع آن میان اعضا اجماعا تصمیم به عدم تصویب گزارش رکن استینافی بگیرد.

 

توصیه ها و احکام : زمانی که احراز شد اقدامی مغایر موافقت نامه توسط یکی از طرفهای اختلاف رخ داده است، هیات رسیدگی یا رکن استیناف توصیه خواهند کرد که عضو مربوط اقدام مزبور را با موافقت نامه منطبق گرداند. در خصوص شکایات مبتنی بر موارد عدم نقض موصوف در شق سه بند ۱ ماده ۲۳ گات که تخلفی از مقررات موافقت نامه ها رخ نداده بلکه بر اثر اقدام یک عضو، منافعی که به طور مستقیم یا غیر مستقیم نصیب طرف دیگر می شده از بین رفته یا لطمه دیده یا دستیابی به اهداف موافقت نامه با مانع روبرو شده است، خوانده تعهدی برای کنار گذاشتن آن اقدام ندارد و هیات رسیدگی یا رکن استیناف توصیه خواهند کرد که عضو ذی ربط، تعدیلی مرضی الطرفین به عمل آورد.

 

در مورد شکایات از نوع موصوف در شق ” ج ” از بند ۱ ماده ۲۳ گات ۱۹۹۴ نیز که تخلفی از مقررات موافقت نامه ها رخ نداده و تنها در نتیجه وضعیتی غیر از وضعیت های مذکور در شق های ” الف ” و ” ب” منافع عضو دیگر از بین رفته یا لطمه دیده یا دستیابی به یکی از اهداف موافقت نامه ها با مانع روبرو شده است، هیات رسیدگی همانند مورد قبل می تواند توصیه به تعدیل مرضی الطرفینی نماید. اما تفاوت عمده در ترتیبات تفاهم نامه ۱۹۹۴ حل اختلاف، این است که طبق بند ۲ ماده ۲۶ این تفاهم نامه، هیات رسیدگی تنها در حالتی که تشخیص دهد شق ” ج ” بند ۱ قابل اعمال است می تواند حکم صادر کند. بعلاوه، رویه هیات رسیدگی تنها تا مرحله توزیع گزارش بین اعضا قابل اعمال است می تواند حکم صادر کند. بعلاوه، رویه هیات رسیدگی تنها تا مرحله توزیع گزارش بین اعضا قابل اعمال خواهد بود و از این مرحله به بعد اصلاحات سال ۱۹۸۹ اجرا می شود، یعنی تصویب گزارش هیات منوط به حصول اجماع مثبت در هیات خواهد بود و به این ترتیب طرف خوانده می تواند تصویب گزارش هیات رسیدگی را وتو کند.

 

برای تضمین حل اختلاف موثر، رعایت فوری احکام یا توصیه ها ضروری است. بر این اساس، رکن حل اختلاف خود بر اجرای توصیه ها و احکام نظارت می کند. عضو ذی ربط باید ظرف ۳۰ روز تصمیم خود مبنی بر اقدام فوری جهت انطباق با موافقت نامه مربوط را به اطلاع رکن برساند. اگر اقدام فوری مقدور نباشد، مهلت معقولی تعیین خواهد شد. نحوه تعیین مهلت به این صورت است که ابتدا فرصت توسط عضو پیشنهاد شده و رکن آن را تایید می کند. در صورت عدم وجود چنین توافقی فرصت توسط طرفهای اختلاف ظرف ۴۵ روز مورد تراضی قرار می گیرد و اگر این توافق حاصل نشود فرصت ظرف ۹۰ روز توسط داوری لازم الاتباع تعیین می شود. این فرصت نباید بیش از ۱۵ ماه از تاریخ تصویب گزارش هیات رسیدگی یا رکن استینافی باشد.

 

جبران و تعلیق امتیازات: طبق ماده ۲۲ تفاهم نامه حل اختلاف در صورتی که توصیه ها و احکام ظرف فرصت معقولی به اجرا در نیایند، جبران و تعلیق امتیازات یا سایر تعهدات، اقدامات موقتی هستند که در دسترس قرار دارند. البته جبران یا تعلیق امتیازات یا سایر تعهدات هیچ یک بر اجرای کامل یک توصیه جهت منطبق ساختن یک اقدام با موافقت نامه های تحت پوشش رجحان ندارد. جبران جنبه اختیاری داشته و اگر اجازه داده شود، مطابق موافقت نامه های تحت پوشش خواهد بود. اگر عضو ذی ربط اقدامی را که معلوم شد با یک موافقت نامه تحت پوشش مغایرت دارد با آن منطبق نسازد یا توصیه ها و احکام را ظرف فرصت معقول تعیین شده رعایت نکند، در صورت درخواست، چنین عضوی حداکثر تا انقضای فرصت معقول با طرفی که به رویه های حل اختلاف متوسل شده است، به منظور ارائه یک طریق جبران قابل قبول ، وارد مذاکره می شود. اگر ظرف ۲۰ روز پس از تاریخ انقضای فرصت معقول در مورد جبران رضایت بخشی توافق نشود، خواهان می تواند برای تعلیق اجرای امتیازات یا سایر تعهدات مندرج در موافقت نامه های تحت پوشش، از رکن حل اختلاف کسب اجازه کند. اصولی که برای تعلیق باید در نظر گرفته شوند عبارتند از:

 

۱- اصولا تعلیق در همان بخشی از امتیازات یا تعهدات به عمل می آید که نقض صورت گرفته .

 

۲- اگر امکان تعلیق در آن بخش نباشد، اجازه تعلیق در مورد سایر بخشهای همان موافقت نامه داده می شود.

 

۳- اگر تعلیق در مورد بخشهای دیگر همان موافقت نامه عملی یا موثر نباشد و اوضاع و احوال به اندازه کافی وخیم باشد، تعلیق امتیازات یا سایر تعهدات در موافقت نامه تحت پوشش دیگر را می توان درخواست کرد.

 

رکن حل اختلاف اجازه تعلیق را در سطحی می دهد که معادل منافع از میان رفته یا لطمه‌های وارده باشد. امکان اعمال تعلیق تا زمانی است که یا اقدام مغایر کنار گذاشته شود یا توصیه ها و احکام رعایت گردد یا راه حل مرضی الطرفینی به دست آید.

 

نظارت بر اجرای آراء و ضمانت نامه اجرای آن: همانطور که ملاحظه شد، بر خلاف مقررات گات ۱۹۴۷ که در آن مرجع خاصی بر نظارت بر اجرای نظرات و تصمیمات مراجع رسیدگی تعیین نشده بود، در تفاهم نامه جدید، خود رکن حل اختلاف، مسول نظارت بر اجرای این نظرات و آرا شناخته و به این امر توجه خاصی شده است. طبق بند ۶ ماده ۲۱ تفاهم نامه، رکن حل اختلاف بر اجرای احکام و توصیه های مصوب نظارت خواهد داشت و در این خصوص وقتی نظارت در دستور کار رکن حل اختلاف قرار گرفت، کشورمربوطه باید مرتبا در مورد وضعیت پیشرفت اجرای توصیه ها و احکام به این رکن گزارش دهد و نظارت موثر تا حصول نتیجه مطلوب ادامه خواهد داشت. ولی لازم به ذکر است که با وجود این قواعد و مقررات و استحکام آنها، هنوز اجرای آراء حل اختلاف تحت تاثیر وزن اقتصادی و سیاسی طرفین اختلاف و مشورتهای دو جانبه برای حل اختلاف است.[۳]

 

۶- نکاتی چند در خصوص نظام حل و فصل اختلافات

 

۱- اجماع : یکی از بزرگترین مشکلاتی که نظام حل اختلاف گات ۱۹۴۷ با آن مواجه بود بحث تصمیم گیری بر مبنای اجماع در این نظام بود که در سه مرحله تشکیل هیات رسیدگی، تصویب گزارش و صدور مجوز تلافی مبنا قرار می گرفت. بعلاوه، ترکیب و حدود اختیارات هیاتهای رسیدگی مشروط به توافق طرفین اختلاف بود. در هر یک از این مراحل تصمیم گیری، طرفین اختلاف این فرصت را داشتند که حرکت به مرحله بعد را مسدود کنند.

 

این حق وتو باعث می شد که کشورها به کرات با رای منفی از اجرای گزارش هیات رسیدگی جلوگیری نمایند. در چنین وضعیتی احتمال ناچیزی برای صدور حکم وجود داشت و نقش ساز و کار حل و فصل اختلافات به عنوان ضمانت اجرای حفظ حقوق و تعهدات اعضا، به کلی مختل می گردید.

 

ماده ۲ تفاهم نامه جدید حاکم بر حل و فصل اختلافات در سازمان جهانی تجارت اگر چه همچنان تصمیمات رکن حل اختلاف را بر مبنای اجماع می داند و حتی تعریفی برابر با تعریف اجماع در موافقت نامه تاسیس ارائه می دهد، اما مواد ۱۷،۱۶،۶ و ۲۲ روشن می سازند که مقصود از این اجماع، اجماع منفی است، به این معنی که روند خودکار رسیدگی به شکایات تنها زمانی متوقف می شود که در خصوص توقف آن اجماع وجود داشته باشد. واضح است که با وجود طرف شاکی، وقوع این امر احتمال ناچیزی خواهد داشت و لذا می توان گفت تصمیم گیری رکن حل اختلاف صرفا به یک تصمیم گیری تشریفاتی تبدیل شده است و نظام حل اختلاف یک روند شبه قضایی خودکار را طی می کند.

 

۲– مسولیت ناشی ازلطمه زدن به منافع دولت دیگربدون بروزنقص: همانطور که گفته شد، از بین رفتن یا لطمه دیدن منافع بدون بروز نقض مقررات، پدیده حقوقی منحصر به فردی استکه تنها در گات یافت می شود. برای درک بهتر این مفهوم، لازم است به مثالی توجه نماییم: به عنوان مثال در نظر بگیریم که یکی از اعضا امتیازات تعرفه ای را با عضو دیگر مورد مذاکره قرار داده و این امتیازات الزام حقوقی برای این کشور ایجاد کرده باشد. حال اگر این عضو بعد از اینکه تعرفه اش را تثبیت کرد، به صنعت داخلی خود در این رابطه یارانه اعطا نماید ولی این یارانه مطابق مقررات سازمان جهانی تجارت منع نشده باشد، در این صورت، صنعت داخلی با کمک این یارانه تولید خود را افزایش می دهد و باعث می شود که توان صادراتی کشوری که دارای امتیاز تعرفه ای است نسبت به این کشور ضعیف شود. در این وضعیت، کشور صادر کننده می تواند ادعا نماید که منفعتی که به این کشور در خصوص کالای مورد نظر تعلق می گرفت، به دلیل اقدام کشور دیگر ، از بین رفته یا صدمه دیده است. بنابراین، عوامل اصلی که باید در دعاوی بدون نقض مشخص شوند عبارتند از : وجود یک صنعت; اقدام بعدی یکی از اعضا که در نتیجه آن اقدام، صنعت از بین برود یا صدمه ببیند; و وجود انتظارات معقول مبنی بر اینکه شرایط رقابتی از بین نخواهد رفت.

 

 

 

در تفاهم نامه حل اختلاف برای شکایات بدون نقض، رویه خاصی وجود دارد. طبق مفاد این تفاهم نامه در مورد این شکایات موارد زیر باید رعایت شود:

 

الف – بار اثبات دعوی بر عهده خواهان است یا به عبارت دیگر البینه علی المدعی : بر خلاف شکایات همراه نقض که در آنها نیازی به اثبات ضرر و زیان نیست، در اختلافات بدون نقض از دولت شاکی خواسته می شود که دلایل کافی و مستندات لازم دال بر ورود خسارت ناشی از اقدامات دولت خوانده را رائه کند.

 

ب- عدم الزام دولت خوانده به توقف مربوطه : در این گونه شکایات بر خلاف شکایات همراه نقض، الزامی به پایان دادن سریع به اقدامات مربوطه نیست و خوانده تا رسیدگی نهایی و صدور نظر پایانی می تواند به اقدامات مورد دعوی ادامه دهد، گو اینکه می توان از دولت مزبور درخواست کرد که راه حل مورد قبول دیگری را به اجرا در آورد. بدیهی است در صورت عدم حصول راه حل مناسب، طرف مقابل می تواند با رعایت شرایط مذکور در تفاهم نامه، نسبت به غرامت و تعلیق امتیازات یا اقدام تلافی جویانه اقدام کند.

 

پ-غیر الزامی بودن نظرات داور یا هیات داوران: در شکایات همراه نقض، نظرات داور یا هیات داوری الزام آور است و طرفین باید از آن تبعیت کنند. علاوه بر این، مهلت های خاصی برای ارجاع امر به داوری و اجرای آن نظرات تعیین شده است. بر خلاف آن، در شکایات بدون نقض اولا نظرات داور یا هیات داران الزامی نیست و ثانیا زمانبندی مذکور در بند فوق لازم الاجرا نیست.

 

ت- اخذ غرامت به عنوان بخشی از راه حل مسالمت آمیز: علی رغم اینکه شکایات همراه نقض، اخذ غرامت راه حلی موقتی است که در صورت عدم اجرای مراحل رسیدگی از سوی دولت خاطی، به وسیله دولت خواهان و بنا بر شرایط خاص موقتا قابل اجرا خواهد بود، در شکایات بدون نقض، غرامت به عنوان بخشی از راه حل مرضی الطرفین است. در مورد شکایات موقعیتی نیز همین موارد جاری است.

 

۳- توسل به اقدامات متقابل: نظام حل و فصل اختلافات سازمان جهانی تجارت به منظور ایجاد اطمینان و قابلیت پیش بینی در نظام تجاری بین المللی ایجاد شده و برای اقدامات شخصی نیست. [۴]

 

۳-۳ مقایسه مزایاو معایب مکانیزم حل و فصل اختلاف در گات و سازمان تجارت جهانی

 

 

 

۳-۳-۱ گات

 

 مزایا

 

نظام حل و فصل اختلاف سابق با وجود خیلی ایراداتی که بر آن وارد بوده و مرتبا مورد اصلاح واقع می شد از سوی برخی نویسندگان به عنوان یک نظام منحصر بفرد بین المللی برای رسیدگی به اختلافات بین دول قلمداد شده است.از دلایل ارائه شده برای منحصر به فرد بودن نظام گات در مقایسه با سایر توافقنامه های بین المللی تکیه بر استفاده از تمام روش های دیپلماتیک و حقوقی موجود و نیز تاکید بر استفاده و به کارگیری مقررات خود گات به جای استفاده از سایر مقررات بین المللی .از دیگر امتیازات گات تمایز بین (تخلف همراه با نقض) و (تخلف بدون نقض) بنحوی که دول عضو را ملزم می نماید نهایت تلاش خود را جهت اجرای مقررات گات بکار گیرند از دیگر امتیازات معمولا و مخصوصا در نظامها و قراردادهای تجاری بین دول در سطوح بین المللی نقض مقررات یک توافقنامه زمانی به مراجع حل‌اختلاف ارجاع می شود که متضمن ورود ضرر و زیانی به دولت و دول و جامعه بین المللی باشد .به عبارت دیگر مادام که نقض تعهدات بین المللی منجر به خسارت نشده مسئولیتی به دنبال نمی آورد. لیکن بر اساس مقررات گات صرف عدم اجرای مقررات گات تخلف محسوب شده و عضو یا اعضای متخلف موظفند اقدامات جدی و عملی را در بکارگیری مقررات آن و اصلاح روش های خود به عمل آورند. در نهایت دو امتیاز دیگر گات اولا هدف عمده و اساسی ماده ۲۳ آن است که به هر وسیله ممکن در اسرع وقت اقدامات خلاف مقررات گات متوقف شود که برای این منظور می توان متوسل به هر گونه داوری قضاوت و یا رجوع به سایر مراجع اداری نمود.ثانیا :به کارگیری مراجعه و استفاده از مقررات حل و فصل اختلافات در گات بیشتر از سایر مقررات مشابه در زمینه های بین المللی بوده و این نشانگر کارایی بهتر این نظام می باشد .

 

۳-۳-۲ معایب

 

1. اولین ایراد اساسی پراکندگی مقررات مربوط به حل اختلافات در پیمان گات و بود که یک تشکیلات ثابت ، منسجم را برای رسیدگی به اختلافات درنظر نگرفته بود . به عبارت دیگر تشکیلات حل و فصل اختلافات در گات منسجم نبوده بلکه این نظام از یکسری تصمیمات و توافقنامه ها تشکیل شده است.

 

1. راه های مناسبی وجود نداشت که نظام گات بتواند موثر عمل کرده و حاکمیت قانون را به نحو مستحکم تری جامعه عمل بپوشاند .

 

1. رویه خاصی برای رسیدگی به اختلافات موجود بین کشورهای در حال توسعه عضو گات و کشورهای توسعه یافته نبود .

 

1. این که در مواعد و زمان بندی مراحل مختلف در مقررات راجع به حل و فصل اختلاف ابهام وجود داست .

 

1. اینکه نوعی حق و تو برای اعضا و بلوکه کردن تصمیمات هیئت رسیدگی توسط دولت و عضو ذینفع بود بدین معنا که اگر دولتی تصمیمات و گزارش Panel را مخالف منابع خود می دید با رای منفی ازاجرای آن جلوگیری کرد ، مثلا وتو آمریکا در خصوص واردات موز ۱۹۹۳٫

 

1. اینکه سیستم نظارت قوی براجرای تصمیـــمات هیئت رسیدگی وجود نداشت مضافا در صورت در خواست تجدید نظر نسبت به تصمیم هیئت رسیدگی مرجعی وجود نداشت که موضوع به آن ارجاع گردد .

 

1. مهمترین مشکل نظام حل و فصل اختلافات گات وجود مراجع مختلف رسیدگی بود مراجعی که در برخی مسائل تجاری دارای صلاحیت متداخل بودند و تصمیمات متعدد اتخاذ می نمودند .

 

1. ایراد دیگر گات عبارت بود از تاخیرها و نفوذ سیاسی اعضا و بدین سبب هم مقررات ان برای دول عضو الزام آور نمی باشد و معتقد بودند الزام آور بودن مقررات سبب تحدید حاکمیت دولتهای عضو می شود .یکی دیگر از مشکلات در نظام حل و فصل اختلاف گات هیچ تفاوتی در رفتار با کشور های توسعه یافته و کشورهای در حال توسعه و حتی با کمترین حد توسعه یافتگی وجود نداشت.

 

1. یکی دیگر از ایرادات مهم گات این بود که بعد از آنکه تقاضای مجوز برای تعلیق امتیازات به موجب بند ۲ ماده ۲۳ مورد مخالفت واقع می شود و رویه اجماع موجب سد شدن این تقاضا ها می شود بسیاری از کشورهای شاکی به طور یکجانبه به اقدام متقابل متوسل می گشتند.در صورتیکه هدف این نظام جلوگیری از عمل متقابل یک جانبه بود که به تجارت لطمه می زد. در مقایسه میتوان گفت نظام حل و فصل در استحکام بیشتری از نظام گات داده که این امر رسیدگی به اختلافات را باتوجه به مقررات جدید مربوط به زمان بندی سرعت میبخشد و از طرفی با درج اصل اتفاق آرای منفی دولت خلاف کارنمیتواند از اجرای نظرات هیئت رسیدگی جلوگیری نماید.[۵]

 

 

 

 

 

 

۴-۳ نظام حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی

 

در آخرین دور مذاکرات موسوم به دور اروگوئه کشورهای عضو موافقتنامه عمومی راجع به تعرفه وتجارت (گات) و تعدادی دیگر از کشورها درهشتمین دور مذاکرات تجاری در سپتامبر ۱۹۸۶ در مفصل ترین و پیچیده ترین مذاکرات راجع به اقتصاد و تجارت بین الملل شرکت نمودند. سند نهایی آن به وسیله کشورهای مشارکت کننده در ۱۵ آوریل ۱۹۹۴ برابر با ۲۶ فروردین ۱۳۷۳ در مراکش امضاء گردید و سازمان تجارت جهانی رسماً در تاریخ اول ژانویه ۱۹۹۵ موجودیت یافت (نمایندگی تام الاختیار تجاری ج. ا. ا ، ۱۳۷۳، ۱۸(.

 

از نتایج مهم مذاکرات دور اروگوئه، تفاهم نامه راجع به قواعد و رویه های حاکم بر حل و فصل اختلافات میباشد. موافقتنامه تاسیس سازمان تجارت جهانی به طور برجسته ای موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت را بسط و بهبود بخشید. کشورهایی که به عضویت سازمان تجارت جهانی در می آیند، باید تمام دعاوی مربوط به تجارت و جنبه های تجاری حقوق مالکیت فکری خود را در قالب این سازمان حل وفصل کنند.این تفاهم نامه که قواعد حل وفصل دعاوی را مشخص کرده است، در ۲۷ ماده تنظیم گردیده است. برعکس ، درگات ۱۹۴۷ موارد حل وفصل اختلافات فقط در دو ماده ۲۲ و۲۳ گنجانده شده بود.

 

به موجب تفاهم نامه سازمان تجارت جهانی یک رکن حل و فصل اختلاف ایجاد گردید که مسئولیت اصلی اش اجرای قواعد و رویه های قابل اعمال بر اختلافاتی است که طبق هر یک از اسناد حقوقی سازمان تجارت جهانی بروز می نماید.بدین ترتیب، رکن حل و فصل اختلاف دارای صلاحیت انحصاری برای تشکیل هیات رسیدگی، تصویب گزارش های هیات رسیدگی و رکن استیناف و نظارت بر اجرای احکام و توصیه ها و تجویز اقدامات تلافی جویانه در صورت عدم اجرای توصیه های هیات رسیدگی و رکن استیناف گردید. مبنای اصلی نظم تجاری جهانی حکومت قواعد حقوقی بر روابط تجاری بین المللی است. (Stoll and Steinmann,1999, p 408 )

 

سازمان تجارت جهانی دو وظیفه عمده بر عهده دارد: قانون گذاری و قضایی. وظیفه قانونگذاری آن به دلیل اینکه سازمان تجارت جهانی مرجعی است که در آن توافق نامه های تجاری تصویب می شود و وظیفه قضایی آن به وسیله ساختار حل و فصل اختلاف به اجرا در می آید. این امر یکی از ویژگیهای اساسی جدید در نظام تجاری چند جانبه معاصر به شمار می رود. Lida, 2004, p 207)) این مقاله در سه گفتار نگارش شده است.

 

در گفتار اول به معرفی نظام حل اختلاف سازمان تجارت جهانی خواهیم پرداخت. در این گفتار ابتدا نظام حل اختلاف سازمان تجارت جهانی را بررسی خواهیم کرد.

 

در گفتار دوم نگاهی به ارکان حل وفصل اختلاف از جمله رکن حل و فصل اختلاف(DSB) هیات رسیدگی و رکن استیناف خواهیم داشت.

 

گفتار سوم به سایر اشخاص داخل در حل و فصل اختلاف بین اعضای سازمان تجارت جهانی از جمله داوران و کارشناسان می پردازد.

 

در نهایت، در گفتار چهارم به بررسی روند رسیدگی و نظارت بر اجرای احکام و توصیه های هیات رسیدگی و رکن استیناف توسط رکن حل وفصل اختلاف خواهیم پرداخت.[۶]

 

۴-۳-۱ مزایای سازمان تجارت جهانی

 

۱- یکی از مهمترین مزایا این بوده که توانسته اعضا را ترغیب نماید تا اختلافات خود را به راحتی بدون رجع به هیئت حل اختلاف سازمان تجارت جهانی حل و فصل نماید.در گزارش سال ۱۹۹۶ هیئت حل اختلاف سازمان با اشاره به تعداد زیاد اختلافاتی که توسط مصالحه دو جانبه و اجتناب از دعوای رسمی حل و فصل شده اند آورده است .

 

۲- نظام یکپارچه حل اختلاف : تفاهم نامه حل و فصل اختلاف بر تمام موافقتنامه های تحت پوشش موافقتنامه سازمان تجارت جهانی حاکم است و صلاحیت نظام جدید حل و فصل اختلاف سازمان تجارت جهانی به طور قابل توجهی گسترده است.

 

اما یکپارچگی حل اختلاف نیز از دو جنبه قابل بررسی است.

 

الف:یکپارچگی رویه حل اختلاف

 

ب:یکپارچگی رکن حل اختلاف این رکن می تواند به دفعات لازم تشکیل جلسه دهد رئیس خود را داشته باشد و قواعد داخلی خود را ایجاد کند همچنین به سازمان اجازه می دهد کنترل واقعی بر انجام تعهدات قراردادی اعضا داشته باشد و هماهنگی تفاسیری را که از حل اختلاف ناشی می شود حفظ کند .

 

۳-گرایش به سمت (قاعده مندی) و قضایی شدن :ماهیت اجباری رسیدگی ارگان رسیدگی در سازمان و نداشتن حق اقدام متقابل یکجانبه اجرای برخی از اصول حقوق بین الملل را در زمینه حل و فصل اختلافات محدود می کند از جمله اصول باید به آزادی انتخاب شیوه حل و فصل اختلاف طبق ماده ۲۳ منشور ملل متحد و حق توسل به اقدام متقابل در پاسخ به نقض مستمر تعهدات بین المللی اشاره کرد.

 

۴-تصویب نظام حل و فصل اختلاف: نو آوریهایی که به تقویت نظام حل وفصل اختلاف منجر شده اند.

 

الف: رویه استینافی

 

ب: نظارت بر اجرا :این رویه تقویت شده نظارت بر اجرا نیز یکی از نکات مثبت نظام حل و فصل اختلاف سازمان تجارت جهانی و موجب تقویت اعتماد به این نظام است که در چارچوب گات ۱۹۴۷ به این صورت مطرح نبوده است.

 

۵- محدودیت اقدام یکجانبه و متقابل :این محدودیت در سازمان تجارت جهانی نسبت به گات بسیار کمتر است چرا که در چارچوب گات برای کسب مجوز چنین اقدامی نیاز به حصول اجماع بود در صورتیکه در سازمان تنها در صورتی این مجوز صادر نمی گردد که تمام اعضا بر عدم صدور مجوز توافق داشته باشند . در مورد اقدامات یکجانبه نکته حائز اهمیت این است که در نظام سازمان تجارت جهانی هر چند نهایتا بعد از طی مراحل حل اختلاف عملا صدور مجوز توسل به این اقدامات در صورت عدم حصول نتیجه مطلوب قطعی است ولی پیش شرط توسل به روش های حل و فصل اختلاف همچنان باقی است.

 

 

 

 

 

۴- ۳- ۲ معایب

 

۱- عدم برخورداری نظام از حمایت اعضا

 

در این زمینه بیم آن می رود که وضع مانند سابق ادامه نیابد و دولتها رغبت کمتری به مشارکت در رویه حل اختلاف داشته باشند.

 

۲-اقدامات موقتی

 

در بسیاری از موارد ممکن است در طول رسیدگی صدور قرار تامین یا اقدامات موقتی ضروری باشد که تا زمان روشن شدن تکلیف اختلاف از ورود ضرر و زیان بیشتر به سایر اعضا جلوگیری شود.

 

۳-انتقادات مربوط به رسیدگی استینافی

 

با توجه به از بین رفتن “اجماع مثبت” در مراحل مختلف رسیدگی و قضایی شدن بیشتر رسیدگی ارگان رسیدگی به نظر می رسد که طرف بازنده در رسیدگی مراجع رسیدگی در اغلب موارد تحت فشار سیاسی باشد که حداقل برای تاخیر انداختن رای منفی رکن رسیدگی از آن استیناف نخواهد . و ایراد دیگر این بود که این رکن قادر نیست گزارشها را به مرجع رسیدگی مرجوع نماید و نیز در مورد موارد حقوقی تعریف مشخصی ارائه نشده است.

 

در گفتار دوم نگاهی به ارکان حل و فصل اختلاف از جمله رکن حل و فصل اختلاف(DSB) هیات رسیدگی و رکن استیناف خواهیم داشت.

 

گفتار سوم به سایر اشخاص داخل در حل و فصل اختلاف بین اعضای سازمان تجارت جهانی از جمله داوران و کارشناسان می پردازد.

 

در نهایت، در گفتار چهارم به بررسی روند رسیدگی و نظارت بر اجرای احکام و توصیه های هیات رسیدگی و رکن استیناف توسط رکن حل وفصل اختلاف خواهیم پرداخت.[۷]

 

 

 

 

 

۴-۳-۳ توسعه نظام حل اختلاف

 

در متن تفاهم نامه حل اختلاف ، کشورهای عضو ملزم هستند مواد ۲۲ و۲۳ گات سابق را رعایت کنند.این دو ماده که خطوط اصلی وکلی حل اختلاف درچارچوب گات سابق را مشخص می کنند به رویه ها و طرق اجرا و قواعد حل اختلاف هیچ اشاره ای ندارند.(کدخدایی، ۱۳۷۶ ، ص۱۳۱ و دژم خوی، ۱۳۸۵ ،صص ۴۸۵ -۴۸۴). تمام اعضای سازمان تجارت جهانی تعهدات مندرج در تفاهم نامه حل وفصل اختلاف را همزمان با پیوستن به سازمان تجارت جهانی پذیرفته اند. ازطرف دیگر ،گات ۱۹۹۴ مشتمل بر تمام اسناد و تصمیمات حقوقی مربوط به گات ۱۹۴۷ نیز هست بنابراین، تمام تفاهم نامه ها و تصمیمات مربوط به حل اختلاف در گات ۱۹۹۴ مورد قبول اعضاء واقع شده است . به این ترتیب، مبنای حقوقی نظام حل وفصل اختلافات سازمان تجارت جهانی وسیع تر و قانونمند تر از سیستم حل اختلاف درگات ۱۹۴۷ است. (Vermulst & Driessen, 1995, p 153)

 

همچنین، در کنفرانس میان دوره ای دور اروگوئه درسال ۱۹۸۹ سند موقت بهبود رویه حل اختلاف به تصویب رسید. این سند با بهره گرفتن از نتایجی که تا آن زمان در مذاکرات دور اروگوئه حاصل شد، اصلاحاتی در نظام حل وفصل ایجاد کرد (Petersmann, 1994 ,p 1188). بر اساس تصمیم مورخ ۲۲ فوریه ۱۹۹۴ تا زمان لازم الاجرا شدن موافقتنامه تاسیس سازمان تجارت جهانی بنا بر این بود که قواعد و رویه های گات ۱۹۴۷ در مورد حل اختلافات نافذ باشد. ولیکن، بر اساس ماده ۳ تفاهم نامه راجع به قواعد و رویه های حاکم بر حل اختلاف، دولت های متعاهد تبعیت خود را از اصولی که در مورد مدیریت اختلافات بر اساس مواد ۲۲ و۲۳ گات ۱۹۴۷ اعمال می شد و قواعد و رویه هایی که در سند مزبور تکمیل شده یا تغییر یافته اند اعلام داشتند.(پورسید،۱۳۷۵،ص ۲۲)

 

[۱] نمایندگی تام الاختیار تجاری ج.ا.ا، خبرنامه رویدادها و تحولات سازمان تجارت جهانی، تهران، ۱۳۷۳

 

[۲] فورگس، اریک کانال، حل و فصل اختلافات در سازمان تجارت جهانی، ترجمه بهزاد ساعدی بناب، انتشارات مجد، ۱۳۸۷

 

[۳] پناهنده، سید بهرام، طرق رفع منازعات تجاری در نظام WTO ، انتشارات خرسندی ، تهران، ۱۳۸۹

 

[۴] جکسون خوان، گات و سازمان تجارت جهانی، ترجمه قنبری جهرمی محمد جعفر، مجله حقوقی بین المللی، تابستان ۸۲، شماره ۲۸، صفحات ۱۴۹-۲۴۲

 

[۵] ممتاز، جمشید، تفاهم نامه سازمان تجارت جهانی راجع به قواعد و رویه های حاکم بر حل اختلافات، مجموعه مقالات همایش بررسی جنبه های حقوقی سازمان تجارت جهانی، موسسه مطالعات بازرگانی، ۱۳۷۵

 

[۶] ایروانی، محمد جواد، تجارت در آینده، در آمدی بر سازمان تجارت جهانی، موسسه مطالعات پژوهشهای بازرگانی، سال ۱۳۸۰

 

[۷] دژم خوی، غزاله، نظام حل و فصل اختلافات در سازمان تجارت جهانی، ساختار قواعد و موافقت نامه ها، چاپ اول، موسسه مطالعات و پژوهشهای بازرگانی، ۱۳۸۵