بدین تعبیر که ، در برابر تعهد کفیل به احضار مکفول ، هیچ پاداش و عوضی قرار نمی گیردو مکفول له نیز تعهدی پیدا نمی کند . با این وجود ، مانعی ندارد که شرطی به سود کفیل بشود وازاین رهگذرمالی عاید او گردد .

 

 

 

 

 

 

 

 

1. ۱. دکتر کاتوزیان ناصر ، دوره عقود معین ۴ ، ص ۴۴۳ و ۴۴۴

 

۲-عقد تبعی است :

 

زیرا نفوذ آن منوط به وجود حق یا ادعای آن بر مکفول است و با سقوط این حق نیزازبین می رود .

 

۳-عقد لازم است ، منتها از یک سو :

 

زیرا کفیل نمی تواند آن را برهم زند ولی مکفول حق دارد ازوثیقه ای که برای طلب اوایجاد شده بگذرد^۱. بایدافزود که همین التزام کفیل نیز به تنهایی سبب می شود که کفالت اوصاف عقد لازم را پیدا کند و با فوت و حجر مکفول منحل نشود . ( همان )البته نظری وجود دارد که کفالت را ایقاع معرفی می کند. کفالت تعهد کفیل است بدون اینکه تعهد متقابل ، برمکفول له تحمیل کند (نظیر اقرار).کفیل فقط ذمه ی خود را به سود مکفول له مشغول می کند (مبنی بر احضار مکفول ) وضرری ازاین رهگذربه مکفول له نمی رساند بلکه سود هم به او می رساند پس چه حاجت به جلب رضای مکفول است؟^۲

 

این نظریه دست کم در قرن پنجم هجری عرضه شده است و رشد فوق العاده ی حقوق را در ایران زمین می رساند و به هر حال بر پایه نظریه اضرار دور می زند : به این شرح که اگر از فرض تاثیر قصد یک جانبه ،ضرری به دیگری نرسد حاجت به قبول (وتراضی عقد) نیست و اگر موجب ضرر دیگری یا دیگران شود باید آنجا عقدی بسته شود.^۳

 

 

۴-کفالت قائم به شخص کفیل است و با مرگ او از بین می رود .

 

دخول خیاردر مدت معین وهرشرطی که به مقتضای ذات کفالت مغایرت نداشته باشد صحیح است. عقد کفالت بدون الفاظ ( بدون صیغه ) هم جاری می شود. ^۴

 

بعضی از فقها تصریح کرده اند که شرط خیار در کفالت فاسد است و احتمال دارد عقد را نیز فاسد کند .^۵

 

 

 

 

 

 

1. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ۴ ، شماره ۲۷۹ ، ص ۴۴۵ ، به نقل از فاضل مقداد ، کنزالعرفان ، جلد ۲ ، ص ۷۱

 

1. دکتر جعفری لنگرودی محمد جعفر،عقد کفالت ،ص۱۹ به نقل از مبسوط سرخسی ج ۱۹،ص۱۷۰

 

1. دکتر جعفری لنگرودی محمد جعفر،عقد کفالت،ص۱۹

 

1. عاملیمحمد جواد مفتاح الکرامه جلد ۱۲ ، ص ۷۵۵

 

1. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ۴ ، ص ۴۴۵ ، به نقل از علامه حلی ، تحریر ، ص ۲۳۴

 

درعقد کفالت مکفول باید معین باشد. زیرا درصورت عدم تعیین ضرروابهام وجود دارد و کمال زیان است برای طرفین عقد ازجهات متعدد.^۱ موضوع تعهد کفیل احضار مکفول است . پس باید معلوم باشد که ازچه کسی کفالت می شود . معرفت تفصیلی به شخص او ضرورت ندارد ، ولی باید به گونه ای معلوم شود که متعلق قصد طرفین قرارگیرد . همچنین کفالت یکیازچند نفر درست نیست . ^۲

 

تعلیق درعقد کفالت موجب بطلان آن است . زیرابا تعلیق ترتب (  موالات بین ایجاب و قبول )ممتنع می شود و قبول باید فوری باشد.^۳

 

اگرشخصی بگوید من مکفول را حاضرمی کنم و یا چیزی که درذمه اوست ادا می کنم ، این وعده کفالت نیست ، و التزامی بوجود نمی آورد .

 

نوعی از کفالت پیش از اسلام وجود داشته به عنوان کفالت خسارت ، زیان و پشیمانی که مکروه است و سبب هلاکت شده .^۴ درگذشته بعضی از فرقه های اسلامی ( حزمیه ی ظاهریه و شافعیه ) نظرنامساعد نسبت به کفالت داده اند که از روی بصیرت نبوده است.^۵ ازشافعی نقل شده است که در باره کفالت گفته : انها ضعیفه من جهت القیاس ، لان الحر لا یدخل تحت الید .^۶

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه ، جلد ۱۲ ، ص ۷۵۵

 

1. کاتوزیان ناصر، عقود معین جلد ۴ ، ص ۴۵۳

 

1. عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه،جلد۱۲،ص۷۵۵

 

1. نجفی شیخ محمد حسن جواهرالکلام جلد ۲۶ صفحه ۱۸۵

 

1. لنگرودی محمد جعفر عقد کفالت ص ۱۴

 

1. شمس الدین محمد رملی ، نهایه المنهاج ، جلد ۴ ، ص ۴۳۱ ، به نقل ازدکتر کاتوزیان ، عقود معین ۴ ، ص، ۴۴۲

 

۲-۴ کفالت طلب و کفالت ملاقات:

 

اول : ضمان طلب ( کفالت طلب )

 

درکتب اهل سنت کلمه ضمان ، درمعنی عام به کاررفته و شامل کفالت هم می شود . ضمان طلب عقدی است که کفیل تعهد می کند درصورت غیبت یا فراریا اختفا مدعی علیه ، او را جستوجو کرده و مدعی را به مکان او ، راهنمایی کند و بیش ازاین تکلیفی ندارد .^۱

 

دوم : ضمان ملاقات ( کفالت ملاقات )

 

ضمان ملاقات ، عقدی است که کفیل تعهد می کندکه ترتیب ملاقات مدعی و مدعی علیه را بدهد و به اصطلاح ، آنها را با هم روبرو کند آن وقت مدعی خود ترتیب کاررا می دهد .^۲

 

 

 

۵-۲تفاوت کفالت با ضمان :

 

با اینکه ضمان به معنی خاص و کفالت ازافراد ضمان بمعنی عام است و گاه نیز این دو اصطلاح بجای یکدیگر بکارمی روند ، بین کفالت و ضمان این تفاوت مهم وجود دارد که ، در ضمان ازمدیون ، دین به ذمه ضامن منتقل می شود و مدیون دربرابر طلبکار بری می گردد . ولی درکفالت ، دین همچنان بر ذمه ی مدیون باقی می ماند و کفیل احضاراورا عهده دار می شود . درعقد ضمان چون دین منتقل می شود و مدیون برائت حاصل می کند ، تضمینها و، وثایق دین نیز ازبین می رود . ولی درکفالت ازمدیون ، همه عوارض واوصاف و تضمین های دین باقی است .^۳

 

 

 

 

 

 

 

 

1. لنگرودی محمد جعفر عقد کفالت ص ۱۵ به نقل از الشرح الصغیر، جلد ۳ ، ص ۴۵۲ .

 

1. لنگرودی محمد جعفر ، عقد کفالت  ، ص۱۵ به نقل از مبسوط ، جلد ۱۹ ، ص ۱۷۲ ، رد المختار ، جلد ۵ ، ص ۲۸۷ ، فتاوی قاضیخان ، جلد ۳ ،ص ۵۲ ، الفتاوی العلمگیریه ، جلد ۳ ، ص ۲۵۶ .

 

1. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ۴ ، ص ۴۴۵

 

همچنین بعد از وقوع ضمان ، چون مضمون عنه ازدین بری می شود ، اذن اودرپرداخت دین مانند اذن بیگانه ای است که مدیون را به وفای به عهد می خواند. به همین جهت اذن در ضمان معیاررجوع ضامن به مدیون است نه اذن در پرداخت . لیکن درمورد کفالت ، اذن مکفول به پرداخت دین ، اذن مدیونی است که به دیگری داده می شود . این است که ، بر خلاف ضمان ، اذن در تادیه نیز سبب رجوع کفیل به مدیون می گردد . ( ماده ۴۴۶ )^۱

 

یکی دیگرازتفاوت های ضمان و کفالت این است که ، ضمان عقد معوض است ، درحالی که کفالت عقد غیر معوض می باشد . بنابراین اقاله کفالت ، هیچ زیانی به مکفول نمی رساند و ، بر خلاف ضمان ، نیازی به رضای مدیون ندارد .^۲

 

۶-۲تفاوت کفالت و وکالت :

 

باتوجه به این که مولفان از گذشته کفالت را در حکم وکالت می دانستند ، یعنی کفیل در حکم وکیل است ، و این نوشته موجب اشتباه می شود ، ممکن است بگویند : باتوجه به این که کفیل درمطالبه واحضار مکفول ، قائم مقام مکفول له است مانند وکیل است که او هم قائم مقام موکل خود می باشد ، پس کفالت اساسا قسمی ازوکالت است ، اما کفالت عقد لازم است ( دست کم از طرف کفیل ) و حال آنکه وکالت ، عقد جایزاست .^۳

 

۷-۲متعلق کفالت :

 

درکتاب تذکره حکایت شده که قاعده در کفالت دین است ، بدین شرح که حاصل کفالت بدن التزام به حاضر کردن مکفول است به بدنش ، پس هر وقت حضوراو دردادگاه لازم بیاید باید کفیل اورا حاضر کند . واین دین لازم نیست که بر ذمه مکفول ثابت باشد و … بلکه ادعای حق بر شخص مکفول برای کفالت ازاو کافی است ، زیرا با ادعایی که شده حق حضور برای مکفول له بوجود آمده .^۴

 

کفالت برای تمام مواردی که حضوردرمجلس حکم ضروری باشد از قبیل ادعای زوجه و یا کفالت برای حاضر کردن کفیل برای شهادت دادن برای اتلاف و …صحیح است . ^۵

 

 

1. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ۴ ، ص ۴۴۵

 

1. همان

 

1. دکتر لنگرودی محمد جعفر ، عقد کفالت ، ص  ۲۸

 

1. نجفی شیخ محمد حسن جواهر الکلام ، ص ۱۸۶ و ۱۸۵ ،عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه جلد ۱۲، ص ۷۵۵ به نقل از فخرالاسلام

 

1. همان

 

قانون مدنی نیزبا پیروی ازفقه در ماده ۷۳۶ بیان میدارد : درصحت کفالت علم کفیل به ثبوت حقی بر عهده مکفول شرط نیست ، بلکه دعوای حق ازطرف مکفول له کافی است ، اگرچه مکفول منکرآن باشد .

 

۸-۲:کفالت به اعتبار زمان(کفالت حال ، مطلق ، موقت  ، موجل )

 

عقد کفالت به هر شکل که باشد صحیح است. اما درمورد کفالت حال اختلاف نظر وجود دارد. ( کفالتی که مدت را شرط نکنند ) دراین نوع ازکفالت به محض انعقاد عقد کفالت ، مکفول له احضارمکفول را از کفیل طلب می کند^۱

 

اما به نظرموافقان درهمه ی موارد این طلب عبث و بیهوده نیست پس باید با تامل و تیزبینی ملاحظه شود. کفالت بصورت حال صحیح است و این حکم در سرائر است و این از جمله کسانی است که عمل نمی کند به چیزی مگر به امورقطعی و دلیل مشهور دررد کفالت حال به دلیل عمومات واصل عدم اشتراط پذیرفتنی نیست .^۲

 

صحت کفالت موقت ( مدت دار) محل اتفاق است . چنانچه در کتاب روضه شهید ثانی آمده .(همان )  دراین نوع کفالت مدت باید معلوم و معین باشد. مجهول ماندن مدت یا اجل التزام سبب بطلانعقداست ، مانند مجهول ماندن مدت اجاره .^۳

 

اگردرعقد کفالت مدت تعیین نشود ، کفالت مطلق است . و مکفول له هر وقت بخواهد می توانداحضار مکفول را تقاضا کند .

 

در ماده ۷۳۷ قانون مدنی به پیروی ازنظر مشهور در فقه کفالت بصورت مطلق و موقت است و در صورت موقت بودن باید مدت آن معلوم باشد . این ماده به خودی خود اشکالی ایجاد نمی کند ، زیرا می توان موقت را نیز دربرابرمطلق قرارداد . ولی اشکال دراین است که قانونگذاردرماده ۷۳۹ ، که در واقع دنباله ی احکام ماده ۷۳۷ است ، مقررمی دارد : درکفالت مطلق ، مکفول له هروقت بخواهد می تواند احضار مکفول را تقاضا کند ،

 

 

 

 

 

 

1. شیخین در کتاب مقنعه و نهایه و ابن حمزه وسلار و قاضی با این استدلال که این طلب عبث و بیهوده است ،آن را باطل می دانند. نجفی شیخ محمد حسن جواهر الکلام ، جلد ۲۶ ، ص ۱۸۹

 

1. عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه جلد ۱۲صص۷۵۹ و ۷۶۰

 

1. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین جلد ۴ ص ۴۶۱

 

ولی در کفالت موقت قبل از رسیدن موعد حق مطالبه ندارد و نشان می دهد که بین کفالت موجل وموقت اشتباه کرده است . با این وجود ، چون نامعلوم بودن مدت در کفالت موجل و موقت باعث ابهام در تعیین حدود تعهد کفیل می شود ، حکم ماده ۷۳۷ درهردومورداجرامی شود . پس اگرمدت کفالت یک ماه باشد باید آغازوانجام آن معین باشد و قواعد اجاره را می توان درباره آن اجرا کرد . به هرحال مجهول ماندن موعد احضار، ازجهت اثرمستقیم درتعهداصلی باعث بطلانعقد می شود و ( بند ۲ ماده ۲۳۳ قانون مدنی ) این شرط مجهول از قبیل نامعین ماندن مدت اجاره است .

 

( ماده ۴۶۷ قانون مدنی ) و نباید آنرا با مواردی که مطلوب فرعی عقد را مبهم می سازد ( مانند موعد تسلیم مبیع و تادیه ثمن ) و صدمه ای به عقد نمی زند قیاس کرد .^۱

 

استدلال این گروه از علمای اهل سنت که مجهول بودن اجل مورد قبول آنهاست مبتنی بر قیاس برعاریه است . و حال آن که قیاس نزد علمای امامیه باطل است و همچنین این قیاس مع الفارق است زیرا عاریه عقدی است جایز و کفالت عقدی است لازم .^۲