مبنای خیارات

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

برای تحلیل تاثیر زوال مبنای خیارات در اسقاط آنها، بررسی مبانی خیارات ضروری می­باشد. در مورد مبنای خیارات بین حقوقدانان و فقها اختلاف نظر وجود دارد و نظریات متعددی در این زمینه مطرح شده است ودر این فصل به بررسی این موضوع می پردازیم.

 

گفتار اول – عیوب رضا

 

در این مبنا سلامت اراده در قبال اجبار و اکراه در عقود تضمین شده است زیرا عقد بایستی بر اراده مستقل طرفین متکی باشد و استقلال اراده با تراضی،تضمین و حفظ می‌شود که لازمه تراضی نیز عدم تحمیل عقد بر یکی از متعاقدین است زیرا ابقای عقد برخلاف اسباب خیار فسخ نوعی تحمیل بر صاحب خیار محسوب می‌شود و باید برای حفظ استقلال اراده به صاحب خیار،حق انتخاب و اعمال خیار داده شود و در حقیقت حق خیار فسخ امتیاز نیست بلکه برای تضمین و تامین استقلال اراده‌ صاحب خیار منظور گردیده است. بدیهی است که استقلال اراده منحصرا با تراضی‌ محفوظ می‌ماند و حصول تراضی موقوف به داشتن حق اعمال خیار فسخ می‌باشد و بدون این حق تراضی نیز تحقق نمی‌یابد. بنابراین عیوب رضا به عنوان یکی از مبانی اصلی خیارات در فقه و حقوق مطرح شده است. این نظریه در فقه عامه، طرفدار بیشتری داشته و توسط اکثر فقهای مذاهب اربعه مورد پذیرش قرار گرفته است (­ابن تیمیه، بی تا، ص ۳۳۶ به بعد). ماده ۱۶۶ قانون مدنی مصر نیز عیوب رضا را شامل اشتباه، تدلیس، اکراه و غبن دانسته است (­السنهوری، ۱۹۵۸، ص ۲۸۷). در فقه حقوق کشورهای اسلامی، در خیارات ناشی از اشتباه عاقد مبنای اختلال رضا را ارائه کرده­اند به عنوان مثال در مورد خیار عیب، غبن، تدلیس و تصریه، تخلف وصف، خیانه، تفرق صفقه، تخلف وصف بر اساس اختلال رضا، اشتباه عاقد ،را موجب حق خیار دانسته ­اند. (المحمصانی، ۱۳۹۷ه ق، ص۴۲۷).

 

در فقه امامیه نیز اراده در ایجاد تعهدات، نقش اساسی و اصلی را ایفا می­نماید و در فقه این  موضوع مورد تاکید قرار گرفته است. البته در فقه امامیه عیب رضا به گستردگی فقه عامه به عنوان مبنای خیارات مورد توجه قرار نگرفته است و تنها عده ای عیب رضا را در مورد برخی از خیارات، در کنار سایر ادله مورد تحلیل قرار داده­اند.

 

شیخ انصاری به نقل از علامه حلی اعلام می نمایند که ایشان در کنار سایر دلایل جهت اثبات خیار غبن به عیب رضا اشاره نموده است. استدلال مرحوم علامه به این ترتیب است که اگر مغبون عالم به واقعیت بود و اطلاع داشت که قیمت واقعی این مقدار نیست هرگز به بیع راضی نمی­شد بنابراین در صورتی که عالم بود، شرط بیع که رضایت می باشد منتفی می گردد و به عبارت دیگر آیه «الا ان تکون تجاره عن تراض منکم» رضایت را شرط می داند در حالی که در بیع غبنی رضایت حاصل نیست (انصاری،۱۴۲۸ ه ق، ص ۱۵۸). عقیده علامه حلی به وسیله عده ای از فقهای اعظم امامیه مورد انتقاد قرار گرفته است که مقتضی گفتار مرحوم علامه بطلان بیع است نه ایجاد خیار فسخ (موسوی خویی، ۱۴۱۲، ص۲۹۳).

 

در حقوق موضوعه ایران، برخی از حقوقدانان مبنای بعضی از خیارات را براساس نظریه عیوب رضا  توجیه نموده اند، به عقیده آنان عیوب رضا عبارتند از تدلیس، اکراه، غبن و حجر. یکی از این حقوقدانان در این مورد می نویسد: «برای صحت عقد یا معامله تنها وجود قصد و رضا کافی نیست بلکه رضا باید صحیح، یعنی خالی از عیب و علت باشد.» ( شایگان،۱۳۷۵، ص۸۳)

 

این نظر در حقوق ایران محجور مانده و اکثر حقوقدانان چنین نظری را قابل قبول ندانسته­اند زیرا مطابق مواد ۱۹۹ و ۲۰۱ قانون مدنی، ضمانت اجرای عیوب رضا در حقوق ایران عدم نفوذ می باشد و اگر تدلیس، عیب، غبن و … از عیوب رضا محسوب گردند باید سبب عدم نفوذ یا بطلان عقد گردد نه ایجاد حق فسخ. اثر حق فسخ نسبت به آینده است و فرض چنین است که عقدی نافذ را بر هم می زند پس نمی تواند ضمانت اجرای عیب رضا باشد ( کاتوزیان،  ۱۳۸۳ (الف)، ص۶۱). به همین جهت دکترشایگان می نویسد: «تدلیس برخلاف اشتباه هیچ وقت باعث فقدان قصد و رضا و در نتیجه موجب بطلان معامله نیست و فقط از عیوب محسوب شده و به طرفی که فریب خورده حق فسخ می دهد».( شایگان، ۱۳۷۵، ص ۸۳٫)

 

همانطور که ملاحظه می شود ایشان ناچار شده است قابلیت فسخ را مترادف با عدم نفوذ به شمار آورد که این نظر با توجه به تفاوت فسخ با عدم نفوذ، قابل پذیرش نمی باشد. در حقوق ایران عیب اراده به اکراه و اشتباه منحصر است. ماده ۱۹۹ قانون مدنی در این زمینه مقرر می دارد«رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست». در این ماده از تدلیس، غبن، عیب وتخلف وصف که در فقه عامه و حقوق کشورهای اسلامی از مصادیق عیوب رضا نامبرده شده، نامی برده نشده است و قانونگذار ایرانی از زیان دیدگان غبن، تدلیس و تخلف وصف، به شیوه دیگری حمایت کرده و به آنان حق فسخ عقد را داده است نه عدم نفوذ آن را و آنان می توانند قرارداد را فسخ کنند ولی قرارداد صحیح محسوب می­گردد. پس معنی این گونه تدوین و مخصوصاً ضمانت اجرای مقرر در قانون مدنی این است که این خیارات از جمله خیار تخلف وصف از عیوب اراده به شمار نمی­روند ( کاتوزیان،  ۱۳۸۳ (ب)، ص ۳۹۵).

 

گفتار دوم – قاعده لاضرر

 

یکی دیگر از نظریاتی که در رابطه با مبانی خیارات از جمله خیار وصف مطرح شده قاعده لاضرر می­باشد.

 

به موجب قاعده لاضرر شارع مقدس حکمی که مشتمل بر ضرر باشد امضاء نمی­کند و ضرر رسانیدن بعض مسلمین بر بعض دیگر را هم جایز نمی­داند در محل بحث ما با فقدان اوصاف ذکر شده در مبیع، بایع به مشتری ضرر وارد کرده فلذا حکم شارع بر عدم لزوم بیع خواهد بود و این امر مستلزم ثبوت خیار تخلف وصف است.

 

در قراردادها و معاملات حکم نخستین پایبندی متعاقدین به عهد و پیمان و الزام طرفین به اجرای قرارداد است به بیان دیگر عقد لازم است و حکم به وفای آن می شود ولی در صورتی که معلوم شود اوصاف ذکر شده در مبیع موجود نیست چون از حکم به وفای عقد ضرری ناروا به بار می آید، آن حکم نفی می شود و در نتیجه طرف زیاندیده حق فسخ معامله را پیدا می نماید. هدف قانونگذار این است که اضرار را مباح نداند و معامله ضرری را امضاء نکند و این اقدام به منظور جلوگیری از ورود زیان به طرف قرارداد است.

 

بند اول – جبران ضرر به عنوان مبنای خیار غبن

 

در فقه امامیه عده­ای از  فقها ( شیخ طوسی،  بی تا، ص ۲۴). غبن را سبب ثبوت خیار غبن دانسته‌اند و به عقیده یکی از فقها سبب خیار، بدلیل غبنی است که عادت به مثل آن جاری نمی‌باشد و با حدیث نبوی(ص) لا ضرر و لا ضرار، بر مخالف احتجاج نموده‌اند زیرا کسی که چیز با ارزش صد (تومان) را به ده (تومان) بفروشد بدیهی است که در نهایت ضرر است (ابن زهره،۱۴۱۷، ص ۴۲)

 

شیخ انصاری قویترین دلیل خیار غبن را حدیث نبوی لا­ضرر تلقی نموده و دلیل آن را چنین توضیح می‌دهند: «لزوم بیع غبنی و عدم تسلط مغبون بر فسخ آن، ضرر بر اوست که مورد نفی واقع‌ شده است و بنا به مفاد روایت، شارع،  حکمی را که در آن ضرر باشد ،صادر نکرده و اضرار مسلمان را اجازه نداده و تصرفاتی را که در آن ضرر باشد امضا ننموده است. لذا هر عقدی که لزوم آن سبب ضرر شود آن عقد برای زیان دیده متزلزل می‌گردد خواه آن‌ ضرر به سبب غبن یا سبب دیگری باشد» (شیخ انصاری، ۱۴۲۸، صص۱۶۱- ۱۶۲). البته فقها در اینکه منشأ ضرر، لزوم عقد می‌باشد یا صحت عقد، اختلاف دارند عده‌ای از فقها اعتقاد دارند که منشأ ضرر، لزوم‌ عقد بوده و لذا خبر لا ضرر، لزوم عقد را نفی می‌کند و در توضیح آن اعلام نموده اند که به مقتضای حدیث، هر حکمی که مستلزم ضرر باشد از احکام شرع نمی‌باشد بدلیل اینکه لزوم بیع در معامله غبنی،مستلزم ضرر بوده لذا حکم شرعی نمی‌باشد بخلاف صحت بیع، زیرا صحت بیع مستلزم ضرر نمی‌باشد (ما­مقانی، بی­تا، ص۳۷؛ طباطبائی یزدی، ۱۳۷۸، ص‌ ۱۳۱). 

 

در مقابل برخی دیگر از فقها ‌معتقدند که ضرر ناشی از صحت عقد است و لذا خبر لا ضرر،صحت عقد را نفی می‌کند و لازمه تمسک به‌ حدیث نفی ضرر، بطلان عقد می‌باشد نه ثبوت خیار غبن، زیرا ضرر ناشی از حکم به‌ صحت عقد می‌باشد و لزوم نیز صرفا لزوم ضرر می‌باشد نه اینکه ضرر از ناحیه لزوم، لازم می‌شود.و دلیل نفی ضرر ناظر بر رفع حکم ضرری است نه اثبات خیار، در حالیکه ضرر با رفع لزوم و ثبوت خیار مرتفع می‌شود.لکن حدیث نفی ضرر متکفل‌ اثبات حکمی نیست و صرفا صحت عقد را که حکم ضرری است،رفع می‌کند که به‌ تبع آن عقد باطل می‌شود.و بطلان معاملات غبنی به دلیل اجماع تخصصا از حدیث‌ لا ضرر خارج گردیده است.(موسوی خویی،۱۴۱۲،ص ۱۰۳)

 

بند دوم – جبران ضرر به عنوان مبنای خیار عیب

 

اکثریت فقهای امامیه  مبنای خیار عیب را خبر نفی ضرر تلقی نموده‌اند زیرا لزوم عقدی که بر کالای معیوب واقع شده، ضرر بر مشتری است در حالیکه‌ مشتری بر آن ناآگاه بوده است و هر حکم ضرری با قاعده لا ضرر مرتفع می‌شود بدین‌ ترتیب لزوم عقد بر کالای معیوب مرتفع می‌شود. (بجنوردی،۱۴۱۱ ه ق، ،ص۵۵۴؛  عاملی، بی تا ، ص۴۲۱) البته برخی‌ از فقها، اصلا خیار عیب را در عداد اقسام خیار نیاورده‌اند و برخی نیز خبر لا ضرر را  مبنای خیار عیب نداسته و در مقام ایراد اشکال گفته‌اند: خبر بر اینکه ضرر در شرع نفی‌ شده دلالت می‌کند اما اینکه آن طریق و شیوه،خیار باشد بر آن دلالتی ندارد و مثل غبن‌ یا عیبی که با آن خیار را ثابت نموده‌اند دفع ضرر آن با ما به التفاوت نیز امکان دارد( نجفی، ۱۳۷۶، ص ۳)

 

بند سوم – جبران ضرر به عنوان مبنای خیار تخلف وصف

 

برخی از فقها (انصاری، ۱۴۲۸، ص ۲۴۵)و به تبع آن عده ای از حقوقدانان مبنای خیار تخلف از وصف را قاعده لاضرر می دانند به بیان دیگر مبنای خیار را جبران ضرر ناروائی دانسته اند که در نتیجه ناآگاه و جاهل ماندن از اوصاف واقعی مبیع به طرف قرارداد وارد می­شود.( حائری شاهباغ، ۱۳۸۷، ص۳۹۶).

 

در مقابل عده­ای از حقوقدانان بر این عقیده­اند که قاعده لاضرر زمانی می تواند به مبنای خیار تخلف وصف باشد که خیار تخلف وصف یکی از اقسام خیار تخلف از شرط نباشد. زیرا در این صورت ، باید اراده متعاقدین و قاعده لاضرر را باید مبنای خیار محسوب نمود. حکومت اراده بدین اعتبار که پایه خطای قراردادی نقض مفاد پیمان یا شرط مورد تراضی است و قاعده لاضرر بدین لحاظ که لزوم جبران ضرر ناشی از آن خطاست که انگیزه جعل خیار برای زیان دیده قرار می گیرد.( کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف، ص ۱۹۶)

 

در فقه عامه نیز با توجه اینکه قاعده لاضرر مورد قبول واقع شده است برخی مبنای بعضی از خیارات را قاعده مورد بحث اعلام نموده اند و به عنوان مبنای خیار تخلف وصف نیز از آن یاد شده است. حقوقدانان اهل سنت نیز به تبعیت از فقها مبنای خیار تخلف وصف را قاعده لاضرر دانسته اند و برخی ار آنان تا آنجا پیش رفته اند که مبنای بسیاری از خیارات در شریعت اسلام را همین قاعده لاضرر اعلام نموده ­اند ( الرزقا، ۱۳۸۷ ه ق، ص ۴۰۱).

 

 

 

بند  چهارم- جبران ضرر به عنوان مبنای خیار رویت

 

قاعده لاضرر توسط اکثر فقها دلیل خیار رویت اعلام شده است بدلیل اینکه وقتی مبیع‌ و کالا برخلاف وصف باشد لزوم بیع موجب ضرر بر مشتری خواهد بود که با خبر نفی ضرر، لزوم آن متزلزل شده و خیار رویت ثابت می‌گردد.( انصاری، ۱۴۲۸، ج ۵، ص ۵۴۲؛ طباطبائی،۱۴۰۴،ص ۶۲۵؛ نجفی، ۱۳۷۶، ص ۷۹).

 

در مقابل برخی از فقها با رد عقیده فوق،  دلیل نفی ضرر را مورد اشکال قرار داده . اعلام کرده­اند که خیار رویت بر مدار تحقق ضرر مشتری دور نمی‌زند بلکه چنانچه کالایی را که‌ بدون رویت خریده و آن را برخلاف آنچه که سابقا دیده بود یا برخلاف صفتی که‌ احراز نموده، رویت کرد برای او خیار ثابت می‌شود چه آن معامله ضرر بر مشتری‌ باشد یا صرفا برخلاف مصلحتش باشد زیرا خیار با قاعده نفی ضرر ثابت نمی‌شود ( تبریزی، ۱۴۱۶، ص ۳۶۲ ).

 

بند پنجم – جبران ضرر به عنوان مبنای خیار تاخیرثمن

 

برخی‌ از فقها مبنای خیار تاخیر ثمن را بدلیل اینکه صبر بر لزوم بیع به ضرر بایع‌ است خبر لا ضرر دانسته‌اند(انصاری، ۱۴۲۸،ج ۵، ص ۷۱۲ ؛ آخوند خراسانی،۱۴۱۵، ،ص ۳۰۱). شیخ انصاری‌ (انصاری، همان۵ ، ص ۸۱۲) ضرر لزوم بیع در خیار تاخیر ثمن را شدیدتر از خیار غبن می‌داند زیرا در این حالت بایع ضامن مبیع بوده و تلفش نیز بر او محاسبه‌ می‌شود لکن بدلیل اینکه در ملکیت دیگر است حق تصرف در آن را نداردو بنا به‌ تعبیر برخی‌ بایع از تصرف در ثمن،محجور بوده و حفظ مبیع برای مشتری نیز بر بایع‌ واجب است.

 

البته به عقیده برخی فقها،ضرر از خود بیع ناشی نمی‌شود تا رفع ضرر آن متوقف بر اثبات تزلزل در بیع باشد بلکه ضرر از تاخیر قبض ثمن نشأت می‌گیرد و جبران ضرر ناشی از چیزی با نفی حکم دیگری،بی‌مفهوم است.

 

برخی از فقها اینکه صبر بر بیع ضرر داشته و موجب خیار می‌شود را قبول‌ نداشته و می‌فرمایند: «صبر بر بیع و ولو ضرری است لکن مثل سایر دیون بوده و ارتباطی به خیار ندارد به بیان دیگر رفع وجوب صبر از بایع موجب ثبوت خیار نمی­ شود.»

 

برخی بدلیل تقدم قاعده«کل مبیع تلف قبل قبضه…» بر قاعده لاضرر معتقد هستند که بر هر حال ضرر با قاعده لاضرر، نفی نشده و قول به خیار تقویت‌ نمی‌گردد بلکه شاید برعکس نیز باشد زیرا موقعی که مشتری از پرداخت ثمن امتناع‌ نماید می‌توانداز مبیعی که در اختیار دارد، تقاص نماید (موسوی خویی، ۱۴۱۲، ص ۴ و ۵)

 

لذا با توجه به اشکال‌های فوق، برخی از فقها مبنای خیار تاخیر را قاعده لا ضرر ندانسته و آن را تخطئه نموده‌اند زیرا «بدلیل ورود تخصیص بر خبر،آن حدیث ضعیف‌ بوده و عمل اصحاب نیز جبران‌کننده آن نمی‌باشد».( خوانساری، ۱۳۹۶ ه ق،  صفحه ۵۷۱)

 

لکن برخی‌مبنا و ملاک این خیار را تعبدی تلقی نموده‌اند به لحاظ اینکه خیار تاخیر با اخبار سازگارتر می‌باشد و قبض،متعلق و متمم بیع است لذا تلف قبل از قبض بر عهده بایع است و چنانچه ضرری از ترک قبض حاصل شود نفی حکم بیع برای دفع‌ ضرر امکان دارد.

 

بند پنچم- جبران ضرر به عنوان مبنای سایر خیارات

 

عده­ای ‌از فقها دلیل خیار تبعض صفقه را خبر نفی ضرر تلقی نموده‌اند(طباطبائی، ۱۴۰۴ ه ق ، ص۸۴۵). ولی در قبال ایشان، فقهایی‌ نیز با آن مخالفت نموده و معتقدند که در خیار تبعض صفقه ضرر مالی وجود ندارد، لکن ضرر غرضی یعنی تخلف از غرض می‌باشد به لحاظ اینکه تعلق غرض او به مجموع صفقه، ضرری که موجب خیار باشد نیست و الا بایستی در همه موارد تخلف از غرض، خیار ثابت شود مثل اینکه دارویی را به قصد مداوای مریضی بخرد لکن وقتی که به خانه می‌رسد متوجه می‌شود او شفا یافته و یا فوت شده است^.

 

همچنین به عقیده عده­ای از فقها  دلیل خیار ما یفسد لیومه نیز قاعده  نفی ضرر می­باشد(حسینی عاملی، بی تا­، ص ۵۵۴).

 

گفتار سوم –  غرر

 

برخی از فقها بر این عقیده­اند که توافق دو طرف بر وجود اوصاف خاص در موضوع معامله در حکم اشتراط آنها در معامله می­باشد؛ اقدامی که نه تنها طرف مقابل را متعهد می­نماید، بلکه به طرفی که مورد معامله را بدون دیدن و تنها از روی اوصاف خریداری نموده حق فسخ معامله را می­دهد. بنابراین، خیار رویت وسیله­ای است که غرر را از معامله مرتفع می­نماید و مبنای حق فسخ شخص مغرور همین موضوع می­باشد(انصاری، ۱۴۲۸، ص ۲۵۰).

 

این عقیده با انتقاد حقوق­دانان روبرو شده است به نظر این عده، خیار تخلف وصف رفع غرر نمی کند و حتی از آن نمی کاهد؛ حق فسخ وسیله­ای برای جبران خسارات ناشی از غرور می باشد. در حالی که، ضمانت اجرای تخلف از اوصاف اساسی که سبب رفع غرر است، بطلان معامله است و قانونگذار برای تضمین آن نیازی به دادن حق فسخ ندارد. آنچه در معامله کالای ندیده رفع غرر می کند تنها ذکر مقدار و جنس و وصف آن نیست؛ اطمینانی است که در نتیجه اخبار گوینده بوجود می­آید و جانشین علم و آگاهی می گردد و جعل خیار در این زمینه هیچ نقشی ندارد(کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف، ص ۱۹۵).

 

گفتار چهارم – حاکمیت اراده

 

بند اول- شرط صریح

 

مبنای برخی از خیارات شرط صریح مندرج در قرارداد می باشد و از میان خیارات، خیار شرط و خیار تخلف از شرط در صورت ذکر و پیش بینی در قرارداد محقق می شوند و بحث زیادی در این رابطه مطرح نشده و حقوق دانان و فقها در این رابطه متفق القول هستند.

 

بند دوم- شرط ضمنی

 

تخلف از شرط ضمنی، تئوری دیگری است که به عنوان مبنای خیار تخلف از وصف و همچنین سایر خیارات ارائه گردیده است.

 

این نظریه که در فقه امامیه توسط فقهای متاخر به ویژه شارحان مکاسب ارائه گردیده است ( امام الخمینی، ۱۴۲۱ه ق، ص ۴۰۰ و ۴۰۱) به موجب آن در معاملات معوض هریک از متبعایعین مالی را به طرف دیگر می دهد تا عوض متعادل دریافت نماید و بر همین اساس با طرف خود تراضی می کند. طرفین بدون تخلف وصف کالا، مبیع را بر اساس اوصاف ذکر شده توسط بایع مورد معامله قرار می دهند و یا طرفین از عرف آگاهی دارند و بر این مبنا وارد مذاکرات می شوند هرچند سخنی بر زبان نیاورند به بیان دیگر مبنای کارشان مبادله عادلانه دو مال یا تعهد است چنانکه گویی به طور ضمنی چنین شرطی می کنند.

 

الف-  مبنای خیار غبن

 

در این مبنا ثبوت خیار بدلیل تخلف از شرط ضمنی می‌باشد زیرا بنای متعاقدین‌ در عقود،برابری ارزش مالی عوضین بوده و عرفا تساوی آنها مشروط می‌باشد که این‌ بنا نوعی بوده و عقود مشروط به تساوی عوضین در مالیت می‌باشند که تخلف از آن‌ موجب عدم رضایت به معامله می‌شود.

 

برخی فقها در مورد مبنای خیار غبن  در آیه شریفه «الا ان تکون تجاره عن تراض منکم» استناد کرده و اعلام نموده اند که مغبون در صورت‌ آگاهی به غبن راضی به معامله نمی‌شد( علامه حلی، ۱۴۱۰، ص ۲۲۵)

شیخ انصاری معتقد بر این هستند که بنای طرفین در مقام معامله،برابری مبیع با ثمن است و هنگامی که نقصان قیمت‌ مبیع،مشخص گردد،عدم وجودش مانند سایر صفات مبیع سبب بطلان بیع نمی‌شود بلکه بدلیل اجتناب از لزوم معامله‌ای که بدان رضایت نداشته و ملتزم نبوده است‌ موجب خیار می‌گردد(انصاری، منبع پیشین،ص ۹-۸۵۱).

 

همچنین بیشتر فقها، بنای متعاقدین در انجام معاملات تجاری،برابری و تساوی عرفی عوضین بوده‌ که جاری شدن معاملات بر آن مبنا بدلیل اعتماد مشتری یا فروشنده بر آن،از عدم ذکر شرط برابری در متن عقد، کفایت می‌کند و معاملات بنابراین بنای عام،در تساوی‌ و برابری عوضین،ظهور دارد که صرفا با قرینه صارفه از آن منصرف می‌شود.لذا از جمله شرایط ضمنی که تخلف از آن موجب خیار می‌شود، تساوی و برابری ثمن و کالا به حسب قیمت بازار می‌باشد.مگر اینکه تفاوت قیمت،فاحش نبوده و عرفا قابل‌ مسامحه باشد بی‌تردید فروشنده و خریدار با این اعتقاد اقدام به معامله می‌کنند که در این معامله خسارتی بر آن دو وارد نشود به همین دلیل اگر بایع بداند که کالا به مقداری‌ بیشتر از ثمن مذکور در معامله ارزش دارد که قابل مسامحه نیست معامله را ترک می کرد، و همچنین اگر مشتری بداند که کالا با این ثمن برابر نمی‌باشد معامله را انجام‌ نمی‌داد.لذا قصد هر دو طرف معامله تساوی از جهت قیمت بازار است.که این بنا را شرط ضمنی گویند.بنای فروشنده و خریدار بر تساوی قیمت از طرفین ارتکازی بوده‌ که احتیاجی به ذکر کردن یا بنای خارجی ندارد و با فقدان آن شرط،خیار ثابت می‌شود ( بجنوردی، ۱۴۱۱، ص ۹۳۱؛  موسوی خویی، ۱۴۱۲ ه ق ، صص ۱۹۲ و ۲۹۲)

 

بنابراین عده­ای تخلف از شرط ضمنی را کاملترین‌ مدرک خیار غبن می دانند. و برخی آن را تنها دلیل بر حجیت‌ خیار غبن می‌دانند(خویی، ۱۴۱۲، ص ۲۰۴)

 

این استدلال دارای صغری و کبرایی است صغری:مدرک ثبوت خیار،تبانی متعاقدین بر تساوی مالی عوضین است.

 

کبری: تخلف از این بنا موجب عدم رضایت به معامله است.

 

همچنانچه در باب فضولی و مکره ثابت شده است، رضای لا حق مثل رضای سابق‌ بوده و تخلف از بنای متعاقدین،راسا موجب فساد بیع نمی‌شود و صاحب خیار می تواند ضمن اقرار به عقد نتیجه آن را اختیار نموده یا آن را رد کند(انصاری، منبع پیشین، ص ۱۵۹).

 

ب- مبنای خیار تخلف وصف

 

برخی تخلف از شرط ضمنی را مبنای خیار تخلف وصف می دانند(کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف، ص ۱۸۹). به عنوان مثال، مشتری در ضمن عقد بیع یک قطعه فرش معین، شرط می­ کند که مورد معامله، بافت تبریز باشد و فرش را با تصور دارا بودن وصف مزبور می خرد بعد از تحویل فرش مورد معامله، مشاهده می کند که فرش بافت تبریز نیست در این صورت مشتری به موجب خیار تخلف وصف، حق فسخ معامله را خواهد داشت. در این میان این سوال مطرح می­شود که چه تفاوتی بین خیار تخلف از وصف با خیار تخلف از شرط وجود دارد؟ به بیان دیگر، آیا ما می­توانیم خیار تخلف وصف را به عنوان یکی از مصادیق خیار تخلف شرط تلقی کنیم یا خیر؟

 

برخی از فقها برای اثبات اصالت خیار مورد بحث و تفاوت آن با خیار تخلف شرط، موردی را مطرح می کنند که خرید و فروش به اعتقاد وجود اوصافی منعقد می گردد و پس از تحویل و مشاهده مبیع، خلاف آن در می آید؛ اوصافی که شرط نشده و غرر را از بین می­برد ( طباطبایی یزدی، ۱۳۸۷، ج۳، ص ۱۲۰).

 

در پاسخ به عقیده فوق باید گفت که لازم نیست حتماً شرط صفت به صورت صریح باشد تا تخلف از آن موجب ایجاد حق فسخ گردد بلکه شرط صفت ممکن است به صورت ضمنی باشد به بیان دیگر،  طرفین بدون آنکه اوصاف مورد معامله را به صورت صریح شرط نمایند قرارداد را متبایناً بر وجود اوصاف خاص انعقاد نمایند. فقدان اوصاف ضمنی نیز موجب ایجاد حق فسخ خواهد شد.

 

به نظر می رسد  نمی توان فرق ماهوی اساسی بین خیار تخلف وصف و تخلف از شرط پیدا نمود و از لحاظ ماهوی این دو شبیه هم می­باشند برای همین است که برخی از حقوقدانان خیار مورد بحث را چهره خاصی از خیار تخلف شرط اعلام نموده ­اند ( کاتوزیان، منبع پیشین ، ص ۱۸۹).

 

با توجه به مباحث مطرح شده در این بخش می­توان گفت که مبنای اصلی خیار تخلف وصف، تخلف از شرط می باشد به عبارت دیگر اراده متعاقدین می باشد.

 

ج- خیار عیب

 

عده ای از فقها معتقد هستند که در بیع اصل بر صحت و سلامت از عیوب می­باشداطلاق عقد و اشتراط سلامت مبیع هر دو مقتضی آن است که مبیع معیوب نباشد یعنی چه شرط سلامت کنند و چه عقد را مطلق بگذارند مقتضای هر دو سلامت مبیع می باشد(خوئی، ۱۴۱۲ ه ق، صص ۲۹۱-۲۹۳). مطابق این نظریه، وقتی مشتری اقدام به بذل مال در مقابل عینی می کند؛ عمل او مبتنی بر این است که ظن قوی به صحت آن عین دارد و این ظن بر اصاله السلامه مبتنی می­باشد. فروشنده و بایع نیز از این اعتقاد مطلع می­باشند چرا که در غالب معاملات اصل را بر سلامت مبیع می­نهند. این رویه آنقدر متعارف و معمول است که دیگر نیازی به تصریح ندارد و اعتمادی که مشتری به سلامت مبیع دارد او را از شرط نمودن وصف بی­نیاز می­ کند. فقها معتقدند که اگر در معامله سخنی از سلامت مبیع به میان نیاید، بیع غرری نمی­ شود چرا که اصل بر سلامت است و این اصاله السلامه می­باشد که غرر را مرتفع می­سازد(انصاری، منبع پیشین، ص ۲۷۱).

 

برخی از حقوقدانان نیز به تبعیت از فقها مبنای خیار عیب را تخلف از شرط ضمنی می دانند(بروجردی عبده، ۱۳۸۰، ص ۱۹۷).  البته عده­ای از حقوقدانان، تخلف از شرط ضمنی را تنها مبنای خیار عیب نمی دانند بلکه آن در کنار سایر مبانی و دلایل خیار عیب  بررسی می­ کنند ( کاتوزیان، منبع پیشین، صص ۳۱۸-۳۱۹).

 

 

 

 

 

 

مورد دیگری که قانونگذار به فروشنده حق داده معامله را، به علت عدم‏ پرداخت ثمن، فسخ کند، موردی است که در لسان فقها، به «خیار تفلیس» شهرت‏ دارد؛ ماده ۳۸۰ قانون مدنی،در این خصوص مقرر می‏دارد: «در صورتی که مشتری مفلس شود، و عین مبیع نزد او موجود باشد، بایع حق‏ استرداد آن را دارد؛ و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد، می‏تواند از تسلیم آن امتناع‏ کند».

 

همچنین، طبق ماده ۵۳۳ قانون تجارت، فروشنده در صورتی حق دارد از تسلیم‏ امتناع کند که کالا،نه به خود تاجر ورشکسته و نه به کسی دیگر که به حساب او بیاورد، تسلیم نشده باشد. سابقه فقهی ماده ۳۸۰ قانون مدنی، به ‏طور روشن بیان‏ می‏کند که منظور از عبارت «می‏تواند از تسلیم آن امتناع کند»،ایجاد حق حبس‏ نیست؛ بلکه به مشتری حق می‏دهد که معامله را فسخ کرده، و نتیجتا از تسلیم امتناع‏ کند. چنانکه ماده ۵۳۳ قانون تجارت نیز، که از امتناع تسلیم مال التجاره سخن به‏ میان آورده، دلالت بر ایجاد حق حبس ندارد؛ زیرا، تاجر ورشکسته از ادای دیون‏ خود متوقف شده است؛ و قانونگذار نیز برای فروشنده این امتیاز را قائل شده که‏ بتواند معامله را فسخ کرده، و خود را از اجرای قرارداد-که همان تسلیم کالا است- آزاد کند.

 

از این دو ماده نتیجه می‏گیریم که،در صورت افلاس یا ورشکستگی خریدار و عدم پرداخت ثمن، فروشنده حق دارد معامله را فسخ کند؛ و نتیجتا، اگر کالا تسلیم‏ نشده باشد، از تسلیم خودداری کند؛و اگر کالا تسلیم شده باشد، در صورت افلاس‏ مشتری، حق استرداد کالا را خواهد داشت.هرچند این دو ماده اختصاص به بیع‏ دارد، به نظر می‏رسد که بیع خصوصیتی نداشته، و همان‏طور که فقها نیز تصریح‏ کرده‏اند، خیار تفلیس مختص بیع نیست؛ و در بقیه عقود معوض-مثل اجاره، صلح معوض و قرض ممکن است راه پیدا کند؛  بدین ترتیب، عنوان بیع در ماده ۳۸۰ قانون مدنی، فقط نمونه اعلی و اجلای عقود معوض است؛ و به هیچ‏ عنوان اختصاص به بیع ندارد.

 

بنابراین، در صورتی که مشتری از پرداخت ثمن خودداری کند، فروشنده با تمسک به خیار تفلیس، می‏تواند معامله را فسخ کند. البته، باتوجه به اینکه این خیارات منوط به تحقق شرایط خاصی است، نمی‏توان از  آنها حکمی کلی در خصوص ایجاد حق فسخ در صورت عدم پرداخت ثمن، بدست آورد؛ و چه بسا از ذکر این شروط استظهار شود که عدم پرداخت ثمن، اصولا موجب ایجاد حق فسخ برای فروشنده نمی‏شود؛ و براساس آن، تنها می‏شود اجبار خریدار را به پرداخت ثمن درخواست کرد.

 

ماده ۳۸۰ ق.م در واقع از دو قسمت تشکیل شده است قسمت اول آن ناظر به موردی است که بعد از تسلیم مبیع به خریدار ، وی مفلس شده باشد که در این صورت اگر عین مبیع نزد او موجود باشد،فروشنده حق استرداد آن را خواهد داشت ولی چنانکه مبیع نزد او تلف شده یا به دیگری انتقال داده شده باشد،فروشنده حق استرداد آن  را نخواهد داشت و فقط می تواند به عنوان یکی از طلبکاران خریدار مفلس ،وارد جمع غرما شده و مانند ان حصه ببرد.در هر حال ماده ۳۸۰ وقتی قابل اعمال است که خریدار ثمن معامله را نپرداخته باشد؛در غیر اینصورت،فروشنده هیچ حقی نخواهد داشت و صدور حکم افلاس خریدار در این صورت هیچ تاثیری در معامله ای که قبلا انجام داده است، نخواهد داشت.

 

قسمت دوم ماده ۳۸۰ق.م ناظر به موردی است که عقد بیع انجام گرفته ولی قبل از تسلیم مبیع به خریدار ،وی مفلس گردیده است که در این صورت فروشتده می تواند از تسلیم آن به چنین خریداری خودداری کند.

 

نکته قابل توجه در خصوص هر دو قسمت ماده ۳۸۰ ق.م این است که اعمال احکام مقرر در ماده مزبور مشروط براین است که ثمن معامله کلی در ذمه باشد.البته قانون مدنی به این شرط تصریح نکرده است و شاید علت  عدم تصریح قانونگذار بداهت آن بوده است بنابراین اگر ثمن عین معین باشد فروشنده،هرگز نمی تواند در مقابل خریداری که بعد از معامله مفلس گردیده است،مبیع را مسترد یا از تسلیم ان بر حسب مورد خودداری کند ؛زیرا در این صورت اگرچه مبیع هنوز به فروشنده تسلیم نشده است ولی به مجرد وقوع عقد بیع ،مالکیت ثمن به فروشنده منتقل میشود و به این ترتیب ثمن جزو اموال و دارایی فروشنده گردیده و طلبکاران خریدار مفلس هیچ حقی نسبت به ان نخواهد داشت ونمی توانند آن را توقیف نموده و جهت وصول مطالبات خود ان را بفروشند و در نتیجه ضرری فروشنده را تهدید نمی­کند.بنابراین،با انتفای ضرر بایع ، حکم ماده ۳۸۰ ق.م نیز ،که به منظور جلوگیری از ورود ضرر به فروشنده مقرر گردیده است،منتفی خواهد بود و فروشنده می تواند ثمن را که عین معین است ،مطالبه نماید.چنانکه قانونگذار در ماده ی ۳۶۳ ق.م به نوعی این مطلب را یادآوری و مقرر کرده است  در عقد بیع وجود خیار فسخ برای متبایعین یا وجود اجلی برای تسلیم مبیع یا تادیه ثمن مانع انتقال نمی شود:بنابراین اگر ثمن یا مبیع عین معین بوده و قبل از تسلیم آن احد متعاملین مفلس شود ،طرف دیگر حق مطالبه آن عین را خواهد داشت).

 

سوالی که در اینجا مطرح می شود،این است که ماهیت حق فروشنده در استرداد مبیع در قسمت اول ماده ۳۸۰ و حق امتناع از تسلیم در قسمت دوم ماده مزبور چیست؟پاسخ آن  را در دو قسمت جداگانه مورد اشاره قرار می دهیم.

 

الف-ماهیت حق  استرداد مبیع

 

از دیدگاه فقهای امامیه حق استرداد فروشنده،مبتنی بر حق فسخی است که از ان به خیار تفلیس تعبیر می شود (شهید ثانی ،بیتا،۵۱۱؛موسوی خمینی،بیتا،۱۹).بدین معنی که فروشنده در صورت مواجه شدن با افلاس مشتری ،می تواند با بهره گرفتن از خیار تفلیس،بیع را فسخ و مبیع را مسترد کند یا اینکه از فسخ آن صرفنطر نموده ،بابت ثمن معامله  وارد جمع غرما شود.

 

اگر چه قانگذار مدنی در مبحث خیارات نامی از خیار تفلیس نبرده است ولی این امر با توجه به برخی از مواد قانونی خصوصا ماده ۳۸۰ ق.م از منابع فقهی قابل استفاده است.

 

حقوقدانان نیز حق استرداد مبیع را مبتنی بر فسخ بیع دانسته اند واکثر آنان نیز ماهیت حق فسخ را خیار تفلیس نامیده اند(امامی،۱۳۶۸،۵۲۸؛کاتوزیان،۱۳۷۶،۲۱۷؛شهیدی ،الف۱۳۸۲ ،۱۵۲؛جعفری لنگرودی ،۲۷۴ ،۱۳۷۹؛صفایی،۱۳۸۲،۲۹۹ ).

 

البته برخی از حقوقدانان خیار فسخ ماده ۳۸۰ ق.م  را با خیار تعذر تسلیم توجیه و اعلام کرده اند که خیار تفلیس یکی از مصادیق خیار تعذر تسلیم است و در واقع تعذر تسلیم به دلیل مفلس شدن حاصل شده است(کاتوزیان ،۱۳۷۶،۱۵۳؛صفایی،۱۳۸۲،۳۰۲؛قاسم زاده ،۱۳۸۶،۲۷۸).بنابراین ، حق  استرداد مبیع بوسیله فروشنده مبتنی بر فسخ معامله است که از آن به خیار تفلیس یاد میشود و نباید آن  را ادامه حق حبس بایع تلقی کرد ؛ زیرا چنانکه ماده ۳۷۸ ق.م نیز تصریح نموده ،اگر بایع قبل از اخذ ثمن مبیع را به میل خود تسلیم مشتری نماید ،حق استرداد آن را نخواهد داشت و دلیل آن  نیز این است که با تسلیم مبیع تعهد فروشنده پایان می پذیرد و باز گرداندن مبیع در این صورت با قواعد حاکم بر معاوضات قابل توجیه نیست

 

ب-ماهیت حقوقی امتناع از تسلیم مبیع

 

چنانکه گفته شد به موجب قسمت دوم ماده ۳۸۰ ق.م در صورتی که خریدار بعد از عقد بیع و قبل از تسلیم مبیع از جانب فروشنده مفلس گردد،فروشنده حق خواهد داشت از تسلیم مبیع به خریدار امتناع ورزد . سوال قابل طرح، این است که ماهیت این حق امتناع فروشنده چیست؟آیا نوعی حق حبس می باشد که قانونگذار در ماده ۳۷۷  ق.م مقرر کرده است یا ماهیت دیگر دارد؟

 

حقوقدانان در پاسخ سوال فوق اتفاق نظر ندارند.از بیان یکی از حقوقدانان استفاده میشود که ایشان حق امتناع مذکور در ماده ۳۸۰ ق.م را حق حبس میدانند. با این توضیح که حق حبس مذکور در ماده ۳۷۷ ق.م در صورتی قابل اعمال است که هیچکدام از ثمن و مثمن موجل نباشند .چنانکه در ماده فوق تصریح شده است:( هریک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خود داری کند تا طرف دیگر حاضر به  تسلیم شود؛مگر اینکه مبیع یا ثمن موجل باشد در این صورت هرکدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود).ولی حق حبس در ماده ۳۸۰ حتی در صورتی که ثمن موجل باشد نیز قابل اعمال است و در نتیجه برخی از حقوقدانان تصریح کرده اند که : (….با وجود تعیین شدن موعد برای تادیه ثمن بایع حق خواهد داشت که مبیع را حبس نماید)(عدل، ۱۳۸۷، ص۲۰۵)

 

یکی از حقوقدانان از حق امتناع فروشنده از تسلیم مبیع تحت عنوان چهره خاصی از حق حبس تعبیر آورده اند که خریدار توانایی تادیه ثمن را ندارد و نمیتواند به تعهد خود وفا کند.البته ایشان در توضیح این چهره از حق حبس ، آن را برهم زدن عقد و معاف شدن از اجرای تعهد دانسته اند(کاتوزیان،۱۳۷۶،۲۱۷)

 

حقوقدانان مزبور در توجیه اینکه چرا حق امتناع از تسلیم در ماده ۳۸۰ ق.م را حق فسخ می دانند، نوشته اند: (…. نپرداختن ثمن در این حالت ارادی نیست.اجبار خریدار امکان ندارد و معلوم نیست تا چه مدت این ناتوانی ادامه دارد .پس آیا معقول است که برای مدت نامعلوم،مبیع در مالکیت خریدار باقی بماند و فروشنده نیز تعهدی به تسلیم آن نداشته باشد؟و آیا عادلانه است که فروشنده  در این وضع خطرناک که که ضمان  معاوضی را به دوش دارد و باید منافع مبیع را نیز به خریدار بپردازد،نگه داشته شود و به مبادله ای پای بند باشد که یک سوی آن اجرا شدنی نیست؟ دادن حق فسخ به فروشنده نه تنها در بیع چهره خاصی از «خیار تاخیر ثمن» است، نتیجه عرفی و معقول استفاده از حق حبس در سایر معاملات است و با قصد مشترک طرفین و بنای عرفی مبادله سازگاری کامل دارد(کاتوزیان،۱۳۷۶، ص۲۱۸).

 

یکی دیگر از حقوقدانان نیز حق امتناع از تسلیم مبیع را حق حبس ندانسته بلکه آن ا حق فسخ (خیار تفلیس) دانسته اند که نتیجه معاف شدن فروشنده از تعهد به تسلیم مبیع است(قاسم زاده،۱۳۸۶،۲۷۷).

 

به نظر یکی از حقوقدانان نظر آن دسته از حقوقدانانی  که حق امتناع از تسلیم در ماده ۳۸۰ ق.م را نوعی حق فسخ دانسته اند،صحیح تر است و نمی توان آن را به عنوان حق حبس فروشنده در نظر گرفت،زیرا اولا وجود حق حبس مستلزم وجود شرایطی است که از جمله آنها این است که هیچکدام از ثمن و مثمن موجل نباشند(ماده۳۷۷ ق.م )؛زیرا در صورت موجل بودن هر یک از آنها ،هرکدام که حال باشد باید ابتدا تسلیم شود و سپس موجل بعد از رسیدن موعد و سررسید تحویل گردد. از طرفی حق حبس در صورت حال بودن عوضین قابل اعمال است اعم از آنکه ثمن کلی در ذمه باشد یا عین معین ؛در حالی که ماده ۳۸۰ ق.م ناظر به موردی است که ثمن کلی در ذمه باشد.زیرا اگر ثمن عین معین باشد،به مجرد وقوع عقد بیع ،مالکیت آن به فروشنده منتقل می شود و با این حال وجهی برای پیش بینی حق فسخ برای  فروشنده وجود نخواهد داشت و دلیل آن نیز این است که در این صورت ضرری متوجه فروشنده نگردیده و خطری وی را تهدید نخواهد کرد تا با اعطای حق فسخ به او ،بتوانیم از ورود ضرر به او جلو گیری کنیم.

 

ثانیا- حق حبس اصولا ناظر به مواردی است که امکان تسلیم هریک از عوضین وجود دارد ولی به دلیل همبستگی موجود میان آنها  که اقتضای تسلیم همزمان  را دارد،به هریک از طرفین  معامله اجازه داده شده است که تسلیم آنچه را در اختیار دارد به تسلیم آنچه در اختیار دیگری است موکول نماید.در حالی که ماده ۳۸۰ ناظر به موردی است که خریدار به دلیل مواجه شدن با افلاس،توانایی مالی برای پرداخت ثمن را ندارد و معلوم  نیست این ناتوانی تا چه مدت ادامه خواهد داشت؟بنابراین ،اگر حق امتناع از تسلیم در ماده ۳۸۰ را بر حق حبس فروشنده حمل بکنیم ،نه تنها جلوی ورود ضرر به فروشنده را نمیگیرد بلکه ضرر و خطر فروشنده را تشدید  می کند زیرا از یک طرف به دلیل انتقال مالکیت مبیع به خریدار ،در صورت حصول منافع فروشنده باید آنها را تسلیم خریدار نماید و از طرف دیگر اگر در این حال مبیع در دست فروشنده تلف شود ،بیع منفسخ (ماده ۳۸۷)و تلف به عهده فروشنده خواهد بود که از آن « به ضمان معاوضی نیز تعبیر می شود.بنابراین،با توجه به اینکه هدف از وضع ماده ۳۸۰ ق.م مساعدت به فروشنده و حمایت از او در قبال مفلس می باشد و این امر جز با دادن اختیار فسخ معامله به او حاصل نمی شود، لذا برخلاف ظاهر ماده فوق،باید امتناع از تسلیم را نوعی حق فسخ برای وی در نظر بگیریم تا بتواند با بهره گرفتن از آن خود را از خطری که گرفتار آمده است ،نجات دهد.و ماهیت حق فسخ مزبور نیز مانند قسمت اول ماده ۳۸۰ ،جز خیار تفلیس نیست و نمی توان آن را با خیار تاخیر ثمن توجیه کرد.(سکوتی نسیمی،۱۳۸۹ ، صص۸۲-۸۱) .

 

سوالی که مطرح می شود این است اگر قبل از اعمال خیار تفلیس به نحوی افلاس و ورشکستگی تاجر مرتفع شود، خیار فسخ نیز به تبع آن زایل خواهد شد و یا اینکه نه خیار و حق فسخ همچنان پا برجا خواهد بود؟

 

در پاسخ به این سوال باید گفت که مبنای خیار تفلیس نفی ضرر می باشد و با خروج طرف معامله از افلاس و ورشکستگی ضرر مزبور مرتفع می شود و دیگر دلیلی بر بقای خیار فوق وجود ندارد و ماده ۵۳۴ قانون تجارت نیز به نوعی موید این عقیده می باشد. ماده ۵۳۴ قانون تجارت مقرر می­دارد: «در مورد دو ماده قبل مدیر تصفیه می تواند با اجازه عضوناظر تسلیم مال التجاره را تقاضا نماید ولی باید قیمتی را که بین فروشنده و تاجر ورشکسته مقررشده است بپردازد».

 

گفتار هشتم – حق فسخ ماده ۴۲۴ قانون تجارت

یکی از مباحث حقوق جزا در حوزه مسئولیت کیفری ، مسئله معاونت در جرم است .معاونت در جرم در حقوق جزای  غالب کشورهای جهان به رسمیت شناخته شده و احکام خاص خود را دارد.البته صرف نظر از اصل مبحث معاونت در جرم،در مورد جزئیات آن همچون شرایط تحقق یا مجازات معاون در نظام های مختلف جزایی اختلافاتی وجود دارد. به طور مثال برخی از نظام های حقوقی طرفدار نظریه برابری هستند که براساس آن مجازات معاون باید، همسنگ و برابر با کیفر مباشر باشد.به طور کلی کشور امریکا و دیگر کشورهای کامن لا را می توان در زمره طرفداران این نظریه قلمداد نمود. ازدیدگاه این نظام های حقوقی یک فرد ممکن است به دلیل اعمال ارتکابی دیگران مسئول شناخته شود،چنانکه گویی خود او مرتکب این اعمال شده است. در واقع ، همکاری ومعاونت در جرم ناشی از همزادی با مباشر جرم است و فعل مباشر به معاون و همکار وی انتقال می یابد.اما در مقابل نظریه برابری، گروه دیگری از کشور ها همچون آلمان و فرانسه معتقدند که مجازات هر فرد باید به اندازه سهم وی در ارتکاب جرم تعیین شود و هر فرد مسئول و پاسخگوی اقداماتی است که انجام داده است.(نوربها،۱۳۸۶،۳۵۴)

 

از آنجایی که قانونگذار تعریفی از معاونت در جرم ارائه نداده ننموده است ، بنابراین ما نیازمند به ارائه معیاری هستیم که بر اساس آن معاونت در جرم را از سایر مراحل ارتکاب جرم تشخیص دهیم. بر مبنای این دیدگاه زمانی می توانیم از معاونت در جرم سخن بگوییم که معاون جرم اعمال  و اقداماتی را انجام دهد که آن اعمال و اقدامات به نوعی از عوامل تسهیل وقوع جرم و جزئی از شرایط و عناصر وقوع جرم مورد نظر باشند. مجازات معاون به تبع عمل و مجازات مباشر است یا بطورمستقل معاونت در جرم تلقی شده و ربطی به عمل و مجازات مباشر ندارد.دو ضابطه جهت تشخیص فاعل اصلی از معاون جرم ارائه شده است که به اختصار بیان می گردد.

 

گفتار اول : رویکرد ذهنی یا نفسانی

 

استدلال طرفداران این نظریه این است که، معاونت فی نفسه جرم است. کسی که دیگری را به ارتکاب جرم تحریک می کند ، فی نفسه کاری خلاف قانون انجام می دهد و یک عمل ممنوع جزایی مرتکب می شود و بایستی مجازات شود .به عبارت دیگر  در نظریه ی ذهنی به وضعیت ذهن و روان مجرم توجه می شود و اگر تحریکی که معاونت در جرم تلقی می شود ،  صورت بگیرد ولی جرمی در  نتیجه آن تحریک اتفاق نیفتد مطابق نظریه ذهنی جرم است. (ساکی،۱۳۸۸،۲۱۰)

 

به موجب این نظریه زمانی که معاون هیچ عملی درجهت ارتکاب جرم انجام نداده ولی منظور او بدون تردید ارتکاب جرم است و یا به عبارت دیگر وقتی طالب وقوع جرم است وبا سوءنیت قصد نتیجه جرم را دارد ، ولی هنوز اقدامی انجام نداده است و فقط در ذهن خود اندیشه جرم را می پروراند ،همین برای مجرم شناختن او کافی است. برابر نظریه ذهنی یا شخصی به وضعیت ذهن و روان مجرم توجه می شود.
لذا ، کلیه افرادی که عمل آنها به طور مسلم نشان دهنده قصد ارتکاب جرم بوده و می خواهند در تحقق اعمال مادی جرم همکاری یا شرکت کرده و عامل اصلی قرار گیرند ، فاعلی اصلی نامیده می شوند و برعکس کسانی که بخواهند تنها نقش کمک و مساعدت داشته باشند نه نقش موثر و قاطع ، آنها محسوب می گردند.

 

 

 

گفتار دوم : رویکرد عینی یا مادی

 

طرفداران این نظریه معتقدند که معاونت در جرم عاریتی است و ازجرم مباشر تبعیت می کند،یعنی جرم بودن عمل معاون  جرم  به تبع عمل مباشر اصلی جرم است. اگر عمل مثبت یا منفی مباشر جرم از نظر قانونی جرم باشد معاونت در آن جرم هم قابل مجازات است واستدلال این نظریه این است که اگر عمل موضوع مباشرت وصف مجرمانه اش را از دست بدهد ، خود بخود معاونت در آن جرم نیز منتفی است. به عبارت دیگر در نظریه عینی بر نحوه عمل وکیفیت مداخله مجرمین اصلی ومعاونین آنها در ارتکاب جرم توجه شده است.(ساکی ،۱۳۸۹،۲۱۱)

 

در این نظریه به اعمال بیرونی وظاهری مرتکب جرم اهمیت زیادی داده شده است. و معاونین را تا زمانی که عنصر خارجی وظاهری از نیت شوم خود ظاهر نکرده باشند نمی توان تعقیب و مجازات کرد. در نظریه عینی یا موضوعی بر نحوه عمل و کیفیت مداخله مجرمین اصلی و معاونین ایشان ، در ارتکاب جرم توجه نموده و اگر آن قسمت از اعمال انجام شده داخل تعریف قانونی جرم و یکی از عناصر تشکیل دهنده آن باشد؛ اعم از آنکه فعل انجام شده یا شروع به اجراء تلقی گردد ، مرتکب ، فاعل اصلی و در صورتی که عمل انجام شده صرفاً به شکل تهیه مقدمات و یا به یکی از صور معینه قانونی بوده و محدود به تشویق و ترغیب و تسهیل باشد؛ به طوری که ارتباطی به عنصر مادی سازنده جرم نداشته باشد ،شخص مرتکب معاون جرم محسوب می شود.

 

گفتار سوم: مبنای نظری معاونت در حقوق ایران

 

قانونگذار ایران معاونت را یک عمل مجرمانه مستقل نمی داند و آنرا امری فرعی و تبعی می شمارد که تحقق آن مستلزم وجود فعل مجرمانه اصلی است، به عبارت دیگر قانونگذار نظریه ی عینی را بر ذهنی ترجیح داده وبا توجه به صراحت مواد قانونی در خصوص وقوع معاونت به تبع عمل مباشر و همچنین شرط تقدم و اقتران زمانی عمل مباشر و معاون به نظر می رسد از بین این دو ضابطه ضابطه عینی مورد پذیرش قانونگذار ایران قرار گرفته است.(حجتی،۱۳۸۹،۱۶۹)در ایران رویه دیوان عالی کشور بیشتر جنبه تبعی بودن معاونت مورد پذیرش قرار گرفته و بر نظریه ذهنی ترجیح داده شده است. در حقوق جزای ایران نیز مجازات معاون جرم بر اساس ضابطۀ ذهنی خفیف­تر از مجازات مباشر است، مگر در مواردی که «معاونت به عنوان جرم مستقل» یا «معاونت در حکم مباشرت» باشد که در واقع، قانونگذار در این موارد عناوین مجرمانۀ جدیدی را مورد جرم انگاری قرار داده است. می توان گفت که قانون گذار ایران نظریه عینی را بر ضابطه دوم ترجیح داده و در تفکیک میان معاون و مباشر بر نوع عمل آنها توجه نموده است.

 

بخش سوم: عناصر و ارکان متشکله معاونت در جرم

 

نظر به اینکه عنوان و وصف مجرمانه فعل معاون جرم از فعل مباشر جرم نشأت می گیرد، بنابراین فعل اصلی وقتی رنگ مجازات به خود می گیرد که قانون آنرا جرم شناخته باشد. به عبارت دیگر برای اینکه بتوان شخصی را به عنوان معاون جرمی که توسط مباشرارتکاب یافته،تعقیب و مجازات نمود باید عناصر قانونی، مادی و معنوی نظیر آنچه که برای مباشر اصلی جرم لازم است وجود داشته باشد و این عناصر بایستی مورد بررسی و دقت نظر قرار گیرند.( افراسیابی،۱۳۷۷،۲۸۹(

در حقوق جزا مفهوم معاونت و اشخاصی که با نام معاون توصیف شده اند بحث شده است. معاون جرم شخصی است که عناصر مادی و معنوی جرم اصلی وارتکاب یافته بوسیله مباشر یا شرکای جرم را انجام نداده است،بلکه در شرایطی معین درارتکاب جرم مذکور شرکت کرده است و از نظرحقوقی نقش او یک نقش فرعی و تبعی است.

 

به عبارت دیگر معاون سازمان دهنده اصلی جرم است ، بدون اینکه در عملیات مادی و اجرایی جرم شرکت کرده باشد.سه شرط ضروری برای تحقق معاونت در جرم وجود دارد.اولین شرط این است که باید یک جرم اصلی ارتکاب یافته و یا شروع به اجرای آن شده باشد. از آنجایی که مجرمیت معاون مأخوذ از مرتکب اصلی است. دومین شرط این است که معاون باید یکی از مصادیق حصری معاونت را که در قانون احصا شده است ،را مرتکب شده باشد.مانند تحریک،تهدید،تطمیع،کمک یامساعدت،دادن آموزش برای ارتکاب جرم و تسهیل وقوع جرم….. قصد مجرمانه سومین و آخرین شرط مجازات معاونت است.

 

 

در این بخش سعی شده است عناصر،ارکان و مصادیق معاونت در جرم به اختصار مورد بررسی قرار گیرد و در پایان نیز به برخی از مصادیق آن پرداخته شده است.

گفتار اول: عنصر قانونی معاونت درجرم

 

رکن قانونی جرایم از جمله ارکان کلیدی و مهم جرایم به شمار می آید و بدون این رکن هیچ جرمی قابل تحقق نیست و به عبارت دیگر معاونت درجرم زمانی قابل مجازات است که اصل عمل ارتکابی جرم باشد و توسط قانونگزار جرم انگاری شده باشد. حکم عام قانونی عام است که معاونت درجرم را توضیح می دهد ومصادیق آنرا بیان می کند. ( ساکی، ۱۳۸۹،۱۸۷) عنصر قانونی جرم معاونت بعد از تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ مواد ۱۲۶تا ۱۲۹قانون مذکور می باشد، که ماده ۱۲۶ این قانون حکم عام معاونت در جرم را بیان می دارد و در خصوص معاونت و مصادیق آن چنین آمده است.

 

«اشخاص زیر معاون جرم محسوب می شوند:

 

الف: هر کس دیگری را ترغیب، تهدید، تطمیع یا تحریک به ارتکاب جرم کند یا با دسیسه یا فریب یا سوء استفاده از قدرت دیگری موجب وقوع جرم گردد.

 

ب: هر کس وسایل ارتکاب جرم را بسازد یا تهیه کند یا طریق ارتکاب جرم را به مرتکب ارائه دهد.

 

ج: هر کس وقوع جرم را تسهیل کند.»

 

تبصره- برای تحقق معاونت در جرم، وحدت قصد و تقدم یا اقتران زمانی بین رفتار معاون و مرتکب جرم شده است. چنانچه فاعل اصلی جرم، جرمی شدیدتر از آنچه که مقصود معاون بوده است، مرتکب شود، معاون به مجازات معاونت درجرم خفیف تر محکوم می شود.»

 

در برخی موارد و اعمال سیاست جنایی خاص، قانونگزار رأساً و بصورت خاص معاونت در جرمی را به صورت جداگانه جرم انگاری کرده است و در برخی موارد رفتار خاصی را معاونت در جرم و یا در حکم معاونت تلقی کرده است و در موارد دیگر نیز فقط مجازات معاون جرم را جداگانه معین کرده است مانند ماده ۵۱۲ قانون تعزیرات مصوب ۱۳۷۵ در مورد تحریک مردم به جنگ به قصد بر هم زدن امنیت کشورکه به طور خاص جرم انگاری شده است.

 

گفتار دوم: شرایط تحقق عنصر قانونی معاونت در جرم

 

معاونت درجرایم ، جرمی مستقل و علیحده محسوب نمی گردد ؛ بدین معنا که وصف معاونت در جرم زمانی تحقق می یابد که جرمی توسط دیگری واقع شود والا صرف معاونت دررفتاری که عنوان مجرمانه ندارد، فاقد وصف کیفری  وفاعل آن نیز فاقد مجازات خواهد بود ؛ در این صورت اگر قانونگذار وصف مجرمانه را از رفتار ارتکابی مباشر سلب نماید، جرم معاونت در آن نیز سلب خواهد شد. به عبارت دیگر معاونت در جرم، تابعی از جرم مباشریا شرکا جرم است؛که مستقیماً مرتکب عملیات اجرایی فعل مجرمانه شده اند.بر این مبنا معاونت درجرم دارای ارکان و شرایطی است که بدون تحقق آنها نمی توان کسی را به این عنوان مجرمانه مجازات نمود.(سبزواری نژاد،۱۳۹۲،۳۷۵)

 

از آنجایی که شخص معاون مستقیماً مرتکب جرمی نمی شود، بلکه به خاطرکمک و مساعدت به دیگری قابل مجازات است ، لذا تعقیب شخص معاون به خاطر عمل شخصی که خود مسئولیت جزایی دارد امری استثنایی است، به ارکان و شرایط خاصی نیاز دارد. قانونگذار عنصر مادی معاونت در جرم را از تنها از طرق قانونی که بیان نموده، قابل تحقق می داند. بنابراین در صورتی معاونت در جرم محقق می گردد که از طریق یکی از صور ماده ۱۲۶ قانون مجازات اسلامی واقع شود. همچنین تحقق یکی از مصادیق ذکر شده با حصول سایر شرایط معاونت برای تحقق معاونت در جرم کافی است.بنابر این اگر کسی اقدام به تحریک دیگری برای ارتکاب قتل نماید ،برای تحقق عنصر مادی معاونت کافی خواهد بود و ضرورتی ندارد که همراه با سایر مصادیق دیگر مانند تشویق و یا تهیه وسایل ارتکاب جرم باشد.

۱- وجود فعل اصلی قابل مجازات به استناد قانون

 

از شرایط اصلی تحقق معاونت در جرم آن است که رفتاراصلی ازسوی مباشر ارتکاب یافته باشد وآن رفتار نیز قابل مجازات باشد و مادامی که رفتاری از سوی مباشر انجام نگرفته و یا اگر انجام گرفته ولی برای آن مجازاتی مقرر نشده باشد؛کمک وهمکاری معاون قابل مجازات نخواهد بود مگر آنکه رفتارمعاون فی نفسه جرم مستقلی باشد.معاونت هنگامی محقق می شود که موجب وقوع جرم گردد. لذا وجود فعل اصلی قابل مجازات شرط نخستین جرم معاونت به شمارمی آید.اگر فعل مباشر اصلی جرم به استناد نص صریح قانون جرم نباشد، معاونت در ارتکاب فعل مذکور جرم نخواهد بود. مثال بارز آن خودکشی است.

 

خودکشی درنظام کیفری ما به موجب قوانین موضوعه جرم نیست،بنابراین اگرکسی با فراهم کردن وسایلی نظیر اسلحه ویا سم برای کشتن شخصی به او کمک کند،مساعدت او عنوان معاونت ندارد و قابل مجازات نیست.با این همه باید یاد آورشدکه گاه همکاری نزدیکتر با شخصی که قصد خودکشی دارد مثل باز کردن شیر گازو یا کشیدن طناب دار هرچند حکم معاونت نداشته باشد ممکن است عنوان دیگری مثل قتل عمد داشته باشد.( اردبیلی،۱۳۸۸ ،۳۹)

 

البته درقوانین برخی ازکشورها به سبب اینکه خودکشی راجرم می دانندومعتقدند که معاونت در خودکشی موجب تحریک احساسات عمومی و اخلال در نظم عمومی جامعه شده است و موجب جریحه دار شدن افکار عمومی می گردد، لذا معاونت درخودکشی را قابل مجازات می دانند.( ساکی،۱۳۸۹ ، ۱۸۹)

 

باید یادآور شد که در قوانین ایران تنها در یک مورد معاونت در خودکشی جرم انگاری شده و آن هم بند «ب» ماده ۱۵ قانون جرایم رایانه ای است ، که معاونت در خودکشی از طریق رسانه های رایانه ای و یا مخابراتی یا حامل های داده، جرم محسوب می شود و به سایر قوانین تسرّی پیدا نمی کند.

 

 

 

 

 

۲- تحقق جرم اصلی توسط مباشر و یا شروع به اجرای آن

 

جرم بودن فعل اصلی به تنهایی شرط تحقق معاونت نیست، بلکه فعل مذکور باید به اجرا درآید.به عبارت دیگر مباشر جرم تمام مراحل تهیه مقدمات را پشت سر گذاشته و دست کم جرم را شروع کرده باشد. به همین دلیل چنانچه اعمال مباشر اصلی در حد مقدمه جرم بوده ویا پس ازشروع به میل و اراده او متوقف بماند،به شرط آنکه این مقدارعمل خود جرم نباشد،فعل معاونت نیز محقق نخواهد شد.(اردبیلی،۱۳۸۴،۴۰)

 

ضروری است که مباشر یا شریک جرم ،جرم مقصود معاون را انجام دهد یا شروع به انجام آن کند.بنابراین تحقق مسئولیت کیفری واعمال مجازات نسبت به معاون جرم مستلزم آن است که جرم اصلی کلاً ارتکاب یافته ویا شروع به اجرای آن شده باشد. بنابراین هرگاه معاون جرم،مباشر را به ارتکاب عملی که در قانون جرم انگاری شده تحریک و ترغیب کند و مباشر پس از انجام قسمتی از عمل مجرمانه در اتمام آن ناکام گردد،عمل مباشر شروع به جرم مورد نظر است وشخص محرک نیز، معاون درشروع به جرم مباشراست. اما اگر عمل مقصود معاون در قانون جرم انگاری نشده باشد،در این حالت مباشرت و معاونت در عمل مزبور منتفی است.به طور کلی می توان گفت معاونت در شروع به جرم قابل مجازات است، ولی شروع به معاونت به علت فقدان اصل عمل قابل مجازات نیست.

 

۳- لزوم وقوع  معاونت  با اجرای کامل فعل معاون

 

جرم شناختن فعل معاون منوط به اجرای کامل آن است،اگرمعاونت به هردلیلی صورت نگیرد ویا درمرحله شروع به اجرا باقی بماند فعل مذکور جرم نیست.به عبارت دیگر معاون وقتی مستوجب مجازات است که فاعل اصلی مرتکب جرم شودویا شروع به اجرای آن بکند، بنابر این شروع به معاونت به علت فقدان اصل عمل قابل مجازات نیست. معاونت در شروع به جرم قابل مجازات است ، ولی شروع به معاونت مجازات ندارد، مگر آنکه فعل معاون فی نفسه جرم باشد که در این صورت فعل مذکور نه، به عنوان معاونت بلکه به عنوان جرم مستقل که شروع به آن نیز جرم است قابل مجازات خواهد بود مانند کسی که برای سهولت دسترسی دیگران به محتویات گاو صندوق بانک،قصد تخریب آن را داشته ودر اثنای شکستن قفل دستگیر شود. (گلدوزیان،۱۳۸۶، ۶۸؛ اردبیلی،۱۳۸۸،۴۰)

 

بدیهی است که عمل معاونت باید به طور کامل صورت گرفته باشد تا بتواند به ارتکاب جرم منجر شود. لذا شروع به معاونت که طبعاً نمی تواند منجر به ارتکاب جرم شود،قابل تعقیب و مجازات نیست؛هر چند معاونت در شروع به جرم،امری بدیهی و قابل تعقیب کیفری است.

درذهن مرتکب جرم وگاهی نیز شامل هر دو جنبه مادی و معنوی می شود.قانونگذار،عنصر مادی معاونت ؛یعنی رفتارهایی که از لحاظ قانون معاونت درجرم تلقی می شود در فصل معاونت در جرایم بیان کرده است.با اینکه اعمال موصوف به معاون با ارجاع به فعل اصلی جرم هستند و برای اینکه معاونت در جرم قابل مجازات باشد؛ باید همکاری و مساعدت در ارتکاب جرم حتماً به یکی از طرق مذکوردر ماده۱۲۶قانون مجازات به عمل آمده باشد ودقیقاً به شیوه مصرح در قانون مذکور ارتکاب یابد.(سلیمی،۱۳۹۲،۱۳۱)

 

    عناصر مادی معاونت شامل عملیات مادی و معینی است که باعث وقوع جرم می شود،همچنین عملیات انجام یافته ازناحیه معاون جرم است که بایددرقالب موارد ومفاهیم مصرح درقانون متجلی شود تا بتوان مرتکب آن را به عنوان معاون جرم قابل تعقیب و مجازات دانست. علاوه بر آن دادگاه ملزم است ،در حکم صادره تصریح کند که عمل ارتکابی معاون جرم بر طبق کدامیک از موارد  منصوص در قانون صورت گرفته است.  تحقق عنصر مادی قابل مجازات در معاونت در جرم مستلزم شرایط زیر است:

۱- تحقق رفتار مجرمانه از سوی مباشر

ضروری است که مباشر جرم، جرمی را که مقصود معاون است را انجام دهد و یا اینکه شروع به اجرای آن نماید. بنابراین امکان معاونت در شروع به جرم نیز وجود دارد مشروط بر اینکه شروع به اجرای آن در قوانین کیفری جرم باشد.در مواردی هم که شروع به اجرا نموده و جرم منظور واقع نشده باشد،ضرورت دارد که شروع به جرم مزبور قابل مجازات باشد؛در این صورت است که می توان تصور نمود که معاونت در شروع به جرم قابل مجازات است ولیکن شروع به معاونت جرم نبوده و قابل مجازات نیست.(باهری،۱۳۸۰،۲۳۸)

بنابراین هر گاه معاون مباشر را به ارتکاب سرقت تحریک و یا ترغیب کند و مباشر پس از انجام قسمتی از عمل ربایش، در اتمام آن ناکام گردد، عمل وی شروع به سرقت است و شخص محرک نیز معاون در شروع به سرقت است.همچنین اگر کسی دیگری را تحریک به انجام جرمی کند ولی تحریک شده کاری انجام ندهد ،عمل محرک قابل کیفر نیست.بنابراین برای تحقق معاونت ،لازم است عملی که عنوان معاونت در جرم را دارد،بطور کامل ارتکاب یابد؛هر چند که مباشر اصلی تنها شروع به جرم نموده و یا در مرحله شروع به جرم متوقف مانده باشد.( شکری،۱۳۸۹،۱۷۲)

برخی از حقوقدانان معتقدند که « شروع به معاونت در جرم قابل تصور نیست» اما نظر صحیح تر که مقبول بیشتر حقوقدانان است بر جرم نبودن شروع به معاونت در جرم است، زیرا هیچ ماده قانونی چنین جرمی وضع نکرده است.

۲- انفکاک مباشر اصلی جرم و معاون

مباشرت و معاونت برای یک جرم قابل جمع در یک نفر نیستند. اگر الف، ب را تطمیع به دادن وجهی کند و ب نیز دیده بانی کند تا الف سرقت کند، اگر چه مطابق ماده ۱۲۶ قانون ۱۳۹۲ تطمیع مصداق معاونت است، اما در اینجا عمل الف در تطمیع ب معاونت نیست، زیرا نمی توان الف را معاون در جرمی دانست که خود وی مباشر آن است بدیهی است که اگر به جای الف شخص ج ، ب را جهت دیده بانی کردن برای الف تطمیع کند ب و ج هر دو معاون در جرم الف هستند. از آنجایی که معاونت و بزه دیدگی قابل جمع در یک نفر نیست، بدین معنا که نمی توان بزه دیده ای را معاون در جرمی دانست که علیه او رخ داده است، پس اگر کسی با گفتار و یا رفتار تحریک آمیز خود و یا فراهم کردن ابزارجرم و….. موجب تحریک بزهکار و وادار کردن او به انجام جرمی علیه خود شود، او را در معاون در جرم مباشر، نمی توان شمرد.(ساوانی،۱۳۹۲،۲۱۴؛سلطانی،۱۳۹۱،۶۵)

حتی اینگونه تأثیر بر مباشر، به استناد بند ۳ ماده ۳۷ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ رفتار و گفتار تحریک آمیز بزه دیده موجب تخفیف در کیفر مباشر می گردد. در مقابل در مواردی مباشر و بزه دیده ممکن است یک نفر باشند.برای مثال ماده ۵۱ قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب ۹/۱۰/۱۳۸۲خود زنی را با وجود شرایطی جرم شمرده است یعنی اجتماع مباشر و بزه دیده در یک نفراست. یکی ازفواید تشخیص معاونت از مباشرت این است که توصیف قانونی و تعیین نوع جرم و مجازات ،منحصراً بستگی به قرابت و سمت شخص مباشر دارد و نه موقعیتی که معاون جرم دارد.

۳- تأثیر رفتارهای معاون در تحقق جرم اصلی

از حیث عنصر مادی، رفتار معاون در وقوع جرم و یا در تحقق کیفیت آن یا بر اراده مباشر تأثیر غیر قابل اغماضی باید داشته باشد و یا آنکه انشاء چنین اثر و نتیجه ای از رفتار معاون قابل پیش بینی باشد. اگر رفتار معاون در تحقق جرم موثر نباشد، معاونت آن در جرم محقق نمی شود. این تأثیر در تمامی مصادیق معاونت شرط است و از همین رو برخی از حقوقدانان از آن به عنوان رابطه علیت میان رفتار معاون و جرم مباشر یاد کرده اند. بر همین اساس، اگر چه معاونت در تمامی جرایم مطلق و مقید قابل تحقق است اما نفس جرم معاونت درجرم خود جرمی مقید است که لازم است منجر به نتیجه مجرمانه گردد.اگر چه اثبات تأثیر و میزان تأثیر عمل معاون در معاونت های با عمل مادی دشوار نیست، اما اثبات این رابطه در معاونت های با اعمال معنوی، کاری بسیار دشوار است زیرا هیچ ضابطه ای برای تجزیه افکار و ذهنیات مباشر و توزین یا شمارش مقدار تأثیر عمل معاون بر او وجود ندارد.(حجتی،۱۳۸۹،۱۸۲)

در معاونت در جرم بر خلاف مباشرت و همچنین شروع به جرم،دخالت در عملیات اجرایی جرم منتفی است به عبارت دیگر معاون جرم،بدون آنکه شخصاً به اجرای جرم منتسب به مباشر پرداخته باشد ،با رفتار خود عامداً وقوع جرم را تسهیل کرده و یا مباشر را به ارتکاب آن بر انگیخته است. به عبارتی، کنتور تأثیر سنجی یا ترازوی توزین افکار وجود ندارد، تا به مدد آن آگاهی حاصل شود .پس ناگزیریمپس از احراز انجام رفتار از سوی معاون و در ادامه آن انجام جرم از سوی مباشر فرض را بر آن گذاریم که رفتار معاون منشأ و موثر بر تحقق جرم بوده است واثبات بی تأثیری آنرا بر عهده معاون بدانیم.

۴- همزمانی یا تقدم عمل معاون نسبت به عمل مباشر

در تبصره ماده ۱۲۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ آمده است که « برای تحقق معاونت در جرم……. تقدم یا اقتران زمانی بین رفتار معاون و مباشر جرم شرط است» عمل معاون قبل از عمل مباشر یا همزمان با آن باید رخ دهد. اگر شخصی پس از انجام جرم از سوی مباشر به منظور رهانیدن یا مخفی کردن مباشر یا ادله وقوع جرم به وی کمک کند، عمل وی معاونت نیست، بلکه حسب مورد مصداق جرم مستقل فرار محبوسین قانونی و اخفای مقصرین است. همچنین اگر کسی که برای تبدیل یا معامله اموال مسروقه و نامشروع با مباشرین آنها همکاری می کند. ( گلدوزیان،۱۳۹۲ ، ۲۱۶)

هر گاه شخصی پیش از اتمام جرم از سوی مباشر و قبل یا مقارن آن با مباشر جرم تبانی و توافق صریح یا ضمنی کند که به منظور اطمینان خاطر مباشر جرم، بلافاصله پس از وقوع جرم به وی یاری رساند، اگر چنین اقدامی مصداق جرم مستقلی نباشد، با عنوان ترغیب یا تحریک یا تسهیل وقوع جرم معاونت در آن جرم است( سلطانی،۱۳۹۱ ، ۷۱) پس اگر الف قبل از ختم قتل از سوی ب با او توافق کند که بلافاصله پس از اتمام قتل در صحنه قتل حاضر شود و قاتل ب را از خطر شناسایی و دستگیری برهاند، معاون در جرم قتل است.

اما اگر بدون توافق قبلی الف به طور اتفاقی پس از اتمام قتل در صحنه حضور یابد و برای رهایی ب از خطر شناسایی و دستگیری با وسیله نقلیه وی را متواری کند، معاون در قتل نیست، همچنین است اگر الف بدون توافق قبلی ب را برای تسکین روحیه وحشت زده ی وی پس از اتمام سرقت مسلحانه نزد روان پزشک ببرد در اینصورت نیز معاون در قتل نیست.

گفتار چهارم: مصادیق عنصر مادی معاونت در جرم

برای تحقق معاونت در جرم، وقوع جرم اصلی به تنهایی کافی نیست بلکه لازم است تا شخص معاون به یکی از مصادیق مطرح قانونی با مجرم اصلی همکاری و مساعدت نماید، که در این صورت رکن مادی معاونت در جرم تحقق یافته و معاون قابل مجازات است.به عبارت دیگر اعمال موصوف به معاونت با ارجاع به فعل اصلی جرم شناخته می شود، ولی هر یک از این اعمال باید دقیقاً به شیوه و طریقمطرح در قانون ارتکاب یا بند. ماده ۱۲۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ با احصاء اعمال معاونت و توصیف نحوه ارتکاب هر یک برای اعمال مذکور استقلال تام شناخته است بطوری که می توان فعل معاونت را از افعال دیگر مانند مشارکت و مباشرت تمییز داد.تحقق یکی از مصادیق ذکر شده با حصول سایر شرایط معاونت برای تحقق معاونت در جرم کافی است.بنابراین اگر کسی اقدام به تحریک دیگری برای ارتکاب قتل نماید،برای تحقق عنصر مادی جرم معاونت کافی خواهد بود و ضرورتی ندارد که همراه با سایر مصادیق دیگر همانند تشویق،تهیه وسایل ارتکاب جرم باشد.(سبزواری نژاد،۳۷۶،۱۳۹۲)

حتی افعالی که نوعی مساعدت و همکاری در ارتکاب جرم تلقی می شوند ممکن است با هیچ یک از مصادیق قانونی منطبق نباشند در هر حال در تحقق جرم معاونت دادگاه باید نوع افعال یا افعال مادی معاونت را در ضمن حکم مشخص کند.(اردبیلی،۱۳۸۸،۴۱)عناوین مذکور در۳ بند ماده ۱۲۶قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ به این شرح پیش بینی شده وماده ی مذکور بیان می دارد. « اشخاص زیر معاون جرم محسوب می شوند:

الف- هر کس، دیگری را ترغیب، تهدید، تطمیع یا تحریک به ارتکاب جرم کند یا با دسیسه یا فریب یا سوء استفاده از قدرت موجب وقوع جرم گردد.

ب- هرکس وسایل ارتکاب جرم را بساز یا تهدید کند یا طریق ارتکاب جرم را به مرتکب ارائه دهد.

پ-هر کس وقوع جرم را تسهیل کند.»

عنصر مادی معاونت در جرم به یکی از مصادیق مقرر در قانون واقع شده و اقدام معاون باید به یکی از صور ذکر شده در قانون ارتکاب یابد و دادگاه باید مشخص کند که معاون به کدامیک از موارد ترغیب،تهدید،تطمیع و………اقدام به معاونت در جرم نموده است.حال باید دید که مقصود قانونگذار از این مصادیق چیست که به اختصار بیان می گردد.

۱ – معاونت از طریق ترغیب

ترغیب در لغت عبارت است از به رغبت آوردن و از ریشه رغبت است ، یعنی ایجاد میل و علاقه در دیگری به انجام دادن کاری.پس اگر کس دیگری را به هر شیوه ای اعم از تشریح و توصیف و یا تصویر فعل مجرمانه به ارتکاب آن راغب کند معاون جرم محسوب می شود( اردبیلی، ۱۳۸۸ ، ۴۵)

برای تحقق معاونت در جرم از طریق ترغیب و به وجود آوردن میل و علاقه ارتکاب جرم در دیگری، مقتضی است ترغیب کننده آنچنان میل و رغبتی در دیگری به وجود آورده باشد که مباشر را مصمم به ارتکاب جرم معینی کند. وسیله ترغیب ممکن است بیان مطالب تهییج کننده احساسات و یا القاء فکر و در مواردی حتی توام با وعده و وعید و یا انگیزه های مالی برای سوق دادن دیگری به انجام رفتار مجرمانه باشد و در نهایت اینکه عنوان معاونت در جرم از طریق ترغیب وقتی مصداق دارد که وسایل ترغیب اثر مستقیم در مجرم برای ارتکاب جرم داشته باشد( بخشی زاده، ۱۳۹۲ ، ۲۵۰)

در معانی نزدیک به ترغیب گاه قانونگذار لفظ تشویق یعنی آرزومند کردن و به شوق آوردن رابکار برده است ازجمله تشویق افراد به الحاق به دشمنان یا محاربان و مفسدان در بند ج ماده۲۱ قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح، همچنین بند ب ماده۶۳۹ قانون تعزیرات در خصوص تشویق مردم به فساد یا فحشاء که در همه موارد معاونت در جرم به شمار می آید.

۲- معاونت از طریق تهدید

تهدید در لغت به معنای ایجاد ترس و نگرانی و ترساندن است و در اصطلاح حقوقی عبارت است از مجموعه اقدامات کتبی و یا شفاهی فردی است که دیگری را بر خلاف میل باطنی اووادار به ارتکاب عمل مجرمانه بنماید، به نحوی که اگر از ارتکاب این اعمال امتناع ورزد، احتمال خطر جانی یا شرفی یا افشاء اسرار یا حیثیتی برای شخص تهدید شده زیاد باشد و این خطر به حدی باشد که وی قادر به مقابله با آن نباشد. پس تهدید امری است نسبی و تحقق ان بستگی به شرایط و اوضاع و احوال تهدید کننده و تهدید شده دارد. ( شامبیاتی، ۱۳۸۲، ۲۴۸)

تهدید ممکن است به صورت شفاهی یا کتبی باشد یا فعلی و اشاره ای مانند نشان دادن سلاح به دیگری. همچنین رفتار تهدید کننده همچون سایر مصادیق معاونت باید بر شخص مباشر موثر باشد و میزان تاثیر تهدید به اوضاع و احوال و خصوصیات روانی و موقعیت اجتماعی طرفین تهدید بستگی دارد. به این ترتیب تهدید امری موضوعی و موکول به تشخیص قاضی است. (اردبیلی، ۱۳۸۸، ۴۴)

برای تحقق معاونت در جرم، لازم نیست که خطری که تهدید شونده برای پرهیز از آن جرمی را انجام داده است، خطری نامشروع باشد بلکه در مورد کسی که برای پرهیز از گرفتاری یا خطری مشروع منشا جرمی باشد. تهدید کننده معاون در جرم اوست. از همین روست که تهدید به مطالبه حقوق قانونی و تهدید به توسل به روش های قانونی به تنهایی معاونت نیست، اما اگر تهدید کننده در ازای تهدید به این امور، از تهدید شونده ارتکاب جرمی را تقاضا کند معاون در آن جرم است. (سلطانی، ۱۳۹۱، ۸۰)

تهدید به اعمال نفوذ در مقامات رسمی به زیان تهدید شونده نیز ، مصداق معاونت واقع می شود. همچنین الزامات قانونی ناشی از دستورهای مقامات رسمی و یا مقامات مافوق ، تهدید محسوب نمی شود مگر آنکه به نحوی غیر متعارف و ظالمانه باشند.

تهدید درمواردی به عنوان جرم مستقل جرم انگاری شده است .از جمله دربند۱و۳ قانون مجازات اخلال کنندگان در امنیت پرواز هواپیما مصوب۱۳۴۹ که تهدید کسانی که هواپیمای در حال پرواز یا آماده پرواز را با تهدید در اختیار می گیرند.همچنین در ماده۶۱۷ قانون تعزیرات در خصوص کسانی که با چاقو یا هر اسلحه ای دیگران را تهدید می کنند.

۳- معاونت از طریق تطمیع

تطمیع در لغت به معنای آزمند کردن ، وسوسه مال اندوزی و اشتیاق به ثروت است به عبارت دیگر از ریشه طمع و به معنای به طمع انداختن و برانگیختن حس منفعت طلبی دیگری است و در اصطلاح عبارت است از وعده و وعید دادن وجه و یا امتیازی است که شخص را به ارتکاب جرم مصمم می کند و این وعده هر گونه امتیاز مالی یا غیر مالی می باشد. در حقیقت تطمیع نوعی ترغیب است که با بهره گرفتن از ایجاد انگیزه مادی یا معنوی، دیگری را به سمت ارتکاب جرم سوق می دهد. بدیهی است برای آن که تطمیع به عنوان معاونت قابل مجازات باشد بایستی موثر در وقوع جرم باشد وتناسبی بین وعده و وعید و ارتکاب جرم معین ، قابل توجیه باشد(ولیدی، ۱۳۸۱، ۳۶۱)

جرم بودن عمل تطمیع کننده، منوط به واقعی بودن وعده اش یا عمل به وعده اش نیست. پس اگر کسی به صورت کاذب ، دیگری را به دادن مالی پس از ارتکاب جرم وعده دهد، اما قصد واقعی وی ندادن آن مال باشد، عمل وی که همان وعده دادن است مصداق معاونت با تطمیع است (سلطانی، ۱۳۹۱، ۸۰)

تطمیع نوعی ترغیب است با این تفاوت که در اینجا آنچه مرتکب را به ارتکاب جرم وادار می سازد و راغب می کند منحصراً جنبه مالی دارد، برعکس ترغیب که می تواند جنبه مالی و یا غیر مالی داشته باشد. (شکری، ۱۳۸۴، ۱۱۷)

تطمیع به عنوان یکی از شیوه های معاونت در قوانین کیفری خاص نیز مقرر شده است.مانند تطمیع برای خرید یا فروش آراء انتخابات رسمی کشوردر بند ۳ماده۲۷ قانون انتخابات مجلس شورای اسلامی مصوب۱۳۶۲ یا تطمیع در انتخابات شهرداریها در ماده۸۸ قانون شهر داریها مصوب۱۳۳۴ از جمله مصادیق جرایم مستقل به شمار می روند.

۴- معاونت از طریق تحریک

تحریک در لغت به معنای برانگیختن، وادار کردن، حرکت دادن است و در اصطلاح حقوقی در توصیه و تشویق و فرمان ارتکاب جرم، تحریک نامیده می شود.(باهری، ۱۳۸۱، ۱۸۱)و در اصطلاح حقوقی توصیه و تشویق به ارتکاب جرم تحریک نامیده شده است .به سخن دیگر تحریک به جرم، یعنی واداشتن دیگری به ارتکاب جرم به هر دستاویزی، خواه با دادن مال، وعده یا فریب و خواه با تشویق و به طور کلی تقویت نیروی اراده ارتکاب به جرم مانند تهییج حس کینه و انتقام جویی است.(اردبیلی،۱۳۹۲،۱۰۲)

در قانون مجازات اسلامی ،معنا و مفهوم تحریک مشخص نشده و این مسئله را به صورت یک مسئله موضوعی و تشخیص آن را به عهده قاضی گذارده،که با توجه به اصول و قواعد کلی و عرف جامعه آن را احراز می کند.(شامبیاتی،۱۳۹۲،۱۷۵) بطور کلی تحریک در معنای معاونت در ارتکاب جرم ،به هر رفتاری گفته می شود که مباشر جرم را وادار به ارتکاب جرم نماید.

الف–شرایط تحقق تحریک

تحریک ممکن است کتبی یا شفاهی یا اشاره ای یا حتی عدم اقدام باشد.گاهی رفتار تحریک آمیز از طریق گفتار است.به عنوان نمونه وعده ی دادن مال به مباشر جرم و گاهی از طریق رفتار است.مثلاً شخصی به دیگری اشاره می کند که نفر سوم را مورد ضرب و شتم قرار دهد.گاهی نیز از طریق فراهم کردن وسایل است،مثل تهیه اسلحه برای مباشر جرم است.

به هر حال رفتار محرک باید آن چنان تحریک آمیز باشد که مباشر را راغب به ارتکاب جرم نماید.بنابراین اگر مباشردر وضعیتی قرار گیرد که،رفتار محرک تأثیری در رغبت وی به ارتکاب جرم نداشته؛ ولو آنکه محرک رفتار تحریک آمیزی انجام داده باشد، نمی توان او را به عنوان معاون جرم قلمدادکرد.(سبزواری نژاد،۱۳۹۲،۳۷۷)بنابراین رفتار معاون باید با توجه به وضعیت مباشر باید مؤثر در تحریک وی به ارتکاب جرم باشد و بر این اساس دادن حکمی کلی و ارائه معیاری عینی برای احراز تحریک ناممکن است. برای آنکه بتوان محرک را معاون جرم و فعل وی را معاونت در جرم قلمداد کرد، مستلزم وجود شرایطی است که این شرایط مورد بررسی قرار می گیرد.

یک-صریح و روشن بودن تحریک به ارتکاب جرم

مراد از صریح بودن تحریک این است که محرک باید صریحاً اندیشهو قصد ارتکاب جرم معین را به دیگری تزریق کرده وبه طرق ممکن اورا مصمم به ارتکاب آن جرم کند.بنابراین تحریکی که ابهام آمیز باشد، به گونه ای که ذهن مباشر را به ارتکاب جرم خاص سوق ندهد، تحریک به حساب نمی آید.(ولیدی ،۱۳۸۱،۳۵۸)برای تحقق معاونت در جرم، تحریک باید فردی و مستقیم باشد. بدین ترتیب که محرک در شخص معین،اراده و تصمیم به ارتکاب جرم معینی را برانگیزد.به عبارت دیگر باید محرک، فکرواندیشه ارتکاب جرم رامستقیماً و بلاواسطه به مرتکب اصلی القا نموده باشد.(گلدوزیان،۱۳۸۴،۲۲۰)

تحریک مستقیم آن است که فکر ارتکاب جرم خاص به طور واضح از طرف معاون به مرتکب اصلی جرم القا شده باشد و تحریک غیر مستقیم آن است که شخص بدون انکه قصد تحریک دیگری را داشته باشد صرفاً عواطف و یا کینه خود را بر زبان می آورد.

دو-فردی بودن تحریک در ارتکاب معاونت

تحریک باید فردی باشد. به این معنی که مخاطب،شخص معلوم و معینی باشد.مانند تحریک فردی به ارتکاب قتل .بنابراین تحریک جمعی که نسبت به جماعت یا گروهی صورت گیرد ،مانند آن که شخصی با انتشار مقاله ای در روزنامه؛ مردم را به نهب و غارت انبار محتکران تشویق کند،هر چند فعل او ممکن است خود جرم مستقلی باشد،ولی معاونت در نهب و غارت به شمار نخواهد آمد.(اردبیلی،۱۳۹۲،۱۰۲) شرط تحقق تحریک این است که شخص معینی تحت تاثیر اقدامات و تزریق اندیشه مجرمانه محرک مصمم به ارتکاب جرم شود مانند اینکه شخصی تحت نفوذ و متابعت از دیگری مرتکب سرقت شود.(ولیدی،۱۳۷۸،۳۵۹)بدیهی است که قانونگذار مطلق تحریک را جرم می داند و در هر حال احراز رابطه علیت بین فعل معاون و فعلی که منشأ عمل مجرمانه می گردد،ضرورت دارد.

 

–persuasion

–Threat

-Allure

-stimulation

بند اول – مفهوم و ماهیت حق فسخ ماده ۴۲۴ قانون تجارت

 

به طور کلّی معاملات تاجر ورشکسته، قبل از تاریخ توقّف صحیح و معتبر است. اشخاص در انجام‏ هرگونه معامله که مخالف قانون نباشد، آزادند و حتی می‏توانند قسمتی از اموال خود را به رایگان به‏ دیگران واگذار کنند. بنابر این اصل در مورد معاملاتی که تاجر ورشکسته قبل از تاریخ توقّف انجام داده‏ است صحّت آنهاست؛ ولی موادّ ۴۲۴ و ۴۲۵ و ۴۲۶ قانون تجارت استثناهایی قائل شده‏اند(ستودهء تهرانی،۱۳۷۵،ص ۱۸۱).

یکی از این استثنائات ماده ۴۲۴ قانون تجارت می­باشد مطابق ماده ی ۴۲۴ قانون تجارت: «هرگاه در نتیجه ی اقامه ی دعوی از طرف مدیر تصفیه یا طلبکاری بر اشخاصی که با تاجر طرف معامله بوده یا بر قائم مقام قانونی آنها ثابت شود تاجر متوقّف قبل از تاریخ توقّف‏ خود برای فرار از ادای دین یا برای اضرار به طلبکارها معامله کرده که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است؛ مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد. دعوی فسخ در ظرف دو سال از تاریخ وقوع معامله در محکمه‏ پذیرفته می‏شود» و ماده ی ۴۲۵ اضافه می‏کند: «هرگاه محکمه به موجب ماده ی قبل،حکم فسخ معامله را صادر کند محکوم علیه باید پس از قطعی شدن حکم مالی را که موضوع معامله بوده است عینا به مدیر تصفیه، تسلیم و قیمت حین المعامله آن را قبل از اینکه داریی تاجر به غرما تقسیم شود دریافت دارد، و اگر عین مال مزبور در تصرف او نباشد تفاوت قیمت را خواهد داد» به عقیده برخی از حقوقدانان در مفهوم عقد قابل فسخ در حقوق فرانسه(که ظاهرا در ماده ی ۴۲۴ قانون تجارت ایران وارد شده است) با مفهوم این عقد در حقوق مدنی‏ ایران تفاوت دارد. این عده معتقدند قانونگذار ثبوت سوء نیت را برای فسخ معامله یکی از شرایط اساسی‏ آن می‏داند و اثبات این موضوع بر عهده مدعی است. یعنی بر عهده ی مدیر تصفیه یا طلبکاری است که‏ اقامهء دعوی کرده است. علاوه‏ بر آن با وجود سوء­نیت قانون فقط معامله را قابل فسخ می‏داند، آنهم در صورتی که زیان حاصله بیشتر از ربع قیمت حین المعامله باشد. بنابراین معاملات تاجر قبل از تاریخ توقّف اگر هم از روی سوء نیت باشد ولی زیان حاصله از ربع قیمت حین المعامله‏ تجاوز نکند قابل فسخ نیست. مادّه ۴۲۴، بیشتر مربوط به معاملات معوّض است؛ ولی می‏توان آن را به معاملات غیر معوّض مانند هبه و نقل و انتقالات بلاعوض نیز سرایت داد. در این نوع معاملات‏ هیچ‏گونه نفع مادی برای تاجر ورشکسته متصوّر نیست، و زیان وارده به بستانکاران نیز از ربع قیمت‏ حین المعامله تجاوز می‏کند(سکوتی نسیمی، ۱۳۸۴، ص۸۹ به بعد).

شایان ذکر اینکه «معامله برای فرار از دین» و «معامله برای اضرار به طلبکارها» مذکور در ماده ی ۴۲۴ قانون تجارت مصوّب ۱۳۱۱، به ترتیب معادل عبارت «معامله به قصد فرار از دین» و «معامله به‏ قصد اضرار به طلبکارها» است که هر دو مفهوم واحدی دارند. به بیان دیگر «قصد اضرار» به طلبکاران‏ تعبیر دیگری از «قصد فرار از دین» است.

معامله به قصد فرار از دین از لحاظ تراضی و سایر ارکان داخلی آن نقصی ندارد، جز اینکه انگیزه ی انجام آن «فرار از پرداخت دین» است.به همین دلیل نیز این سؤال را مطرح می‏سازد که آیا چنین‏ معامله‏ای در زمرهء قراردادهایی است که «جهت نامشروع» دارند، یا به دلیل برخورد با حقوق طلبکاران، باید در نفوذ آن تردید کرد(کاتوزیان، ۱۳۶۹، ص ۲۲۵).

آقای دکتر ناصر کاتوزیان معتقد است:«معامله‏ای که به قصد فرار از دین و اضرار به طلبکارها واقع می‏شود، ویژگی­هایی دارد که آن را از قلمرو معاملات مشروع خارج می‏کند. بیگمان، حیله ی بدهکار و هر خطای دیگری سرانجام با نظم عمومی و اخلاق، برخورد پیدا می‏کند. لیکن زشتی کار بدهکار بیشتر، از نظر زیانی است که به حقوق طلبکارن می‏رساند و چهرهء عمومی آن ضعیف‏تر است.چنانکه اشاره به‏ «فرار از تأدیه ی دین» یا «اضرار به طلبکارها» در متون قانونی نیز همین مقصود را می‏رساند. پس‏ بایستی نفوذ معامله را موقوف به اجازه و ردّ آنان کرد و «بطلان» آن را که وسیلهء تضمین «مشروع‏ بودن جهت معامله» است مطرح نساخت(همان، ص ۲۶۲).

در مادّهء ۴۲۴(ق.ت.) قانونگذار معامله برای فرار از دین یا برای اضرار به طلبکارها را «قابل فسخ‏» اعلان کرده است. قبل از بیان آثار این حکم، توضیحات زیر در خصوص عقد قابل فسخ،عقد باطل‏ (بطلان مطلق و نسبی) و عقد قابل ابطال ضروری است:

عقد قابل فسخ، عقدی است نافذ که آثار طبیعی خود را به جای می‏نهد و تا هنگام فسخ نیز باقی‏ است.مثلا خیار فسخ عقد نافذ و لازم را قابل فسخ می‏کند و نیروی الزام‏آور آن(عقد) را از بین می‏برد (کاتوزیان، ۱۳۶۹، ص ۳۳۰) به بیان دیگر اثر مهمّ اجرای خیار انحلال عقد لازم است. گسیختن پیوند ناشی از قرارداد…، نسبت به‏ آینده صورت می‏پذیرد و وجود عقد را آغاز حذف نمی‏کند (کاتوزیان، ۱۳۶۹، ص ۷۹).

درحالی‏که، عقد باطل تنها صورت و ظاهر عقد را دارد و در حکم معدوم است و عقد غیر نافذ نیز پیش از تنفیذ همان وصف را دارد. بنابراین قابلیت فسخ را با بطلان و عدم نفوذ نباید اشتباه کرد.بطلان، عقد را از آغاز بی‏اعتبار می‏کند، هرچند که بطلان مدتها پس از آن اعلان شود. اگر معامله «غیر نافذ» با نارضایتی و رد صاحب حق روبرو شود،از حیث آثار هیچ تفاوتی با عقد باطل ندارد و بی‏اعتباری آن را نمی‏توان محدود به رابطهء خاص کرد.در نتیجه دعوی طلبکار (صاحب حق‏) می‏بایست ناظر به ابطال‏ معامله بدهکار باشد و دادگاه نیز، در صورتی که آن را موجه بیابد، باید حکم به ابطال معامله دهد و عقدی را که به این صورت واقع شده در حکم عدم بداند، اثر این حکم مطلق است و چون‏ پیوند میان بدهکار و نخستین انتقال گیرنده را می‏گسلد، در معامله‏های بعدی نیز اثر می‏گذارد(همان، ص­۳۰۱).

در حقوق مدنی، بطلان عقد مطلق است و به دشواری می‏توان تصور موردی را کرد که عقد بین‏ دو طرف نافذ و در برابر بیگانگان باطل باشد، یا برعکس، بین دو طرف باطل و نسبت به اشخاص ثالث‏ معتبر باشد . با وجود این گاه به طور استثنایی با مواردی برخورد می‏شود که عقد نافذ بین دو طرف در برابر طلبکاران قابل استناد نیست، زیرا قانونگذار می‏خواهد از تقلّب بدهکار درباره ی طلبکاران جلوگیری‏ کند(همان،ص ۳۰۵).

ولی در قانون تجارت که از قوانین اروپایی متأثر شده است، موارد گوناگونی دیده می‏شود که در آنها بطلان نسبی است و تنها در رابطه ی ویژه‏ای می‏تواند مورد استناد قرار گیرد.

در حقوق ما، یا عقد باطل است و هیچ اثر حقوقی ندارد یا قابل فسخ. قابلیت فسخ را با قابلیت ابطال‏ نباید اشتباه کرد: همانطور که گفته شد، عقد قابل فسخ،عقدی است نافذ که در ارکان آن هیچ کمبود و عیبی دیده نمی‏شود. منتها به دلیل ضرر ناروایی که لزوم آن به بار می‏آورد یا به حکم تراضی دو طرف، برای یکی از آنان یا هر دو یا شخص ثالث «خیار فسخ» به وجود می‏آید؛ حقّی که به استناد آن می‏توان‏ عقدی کامل را منحل کرد. ولی عقد قابل ابطال، عقدی است که از آغاز انعقاد به وسیله ی اشخاص مورد حمایت قانونگذار نبوده است، از این ‏رو آن را در شمار عقدهای باطل آورده‏اند، جز اینکه بطلان آن‏ نسبی است.

قابلیت ابطال، ضمانت اجرای بطلان نسبی قرارداد است : بدین معنی که، هرگاه مبنای بطلان، حمایت‏ از حقوق اشخاص معیّن باشد، قانونگذار سرنوشت عقد را به دست آنها می‏سپارد تا بتوانند ابطال آن را از دادگاه خواسته، نهاد مزاحم و زیانبار را از سر راه خود بردارند. عقد قابل ابطال، مانند [عقد] غیر نافذ، قابلیت تنفیذ را نیز دارد و در دعوای ابطال مشمول مرور زمان می‏شود.

چنانکه گفته شد، قابلیت ابطال در حقوق ما متعارف نیست و جنبهء استثنایی دارد و نباید وجود چنین حالتی را مشمول قواعد عمومی قراردادها پنداشت.

بنابراین باید گفت که فسخ در ماده ۴۲۴ قانون تجارت منطبق با مفهوم و ماهیت فسخ در قانون مدنی و فقه امامیه بوده و نباید آن را به مفهوم قابل بطلان در نظر بگیریم.

بند دوم – تاثیر انتفای مبنای خیار ماده ۴۲۴ در سقوط آن

همانطور که بیان شد نویسندگان قانون تجارت برای حمایت از طلبکاران و جلوگیری از تضرر آنها برخی از معاملات تاجر ورشگسته که قبل از تاریخ توقف انجام یافته است را قابل فسخ اعلام نموده ­اند بنابراین مبنای حق فسخ یا خیار مزبور قاعده نفی ضرر می باشد.

برخلاف قانون مدنی، مطابق نص صریح ماده ۴۲۴ چنانچه مشتری مابه التفاوت قیمت را بپردازدو به نوعی ضرر وارده بر طلبکاران را جبران نماید و به تبع آن مبنای خیار منتفی گردد حق فسخ زایل می­گردد. ماده ۴۲۴ قانون تجارت در این زمینه مقرر می دارد: «هرگاه درنتیجه اقامه دعوی ازطرف مدیرتصفیه یاطلبکاری بر اشخاصی که با تاجرطرف معامله بوده یا بر قائم مقام قانونی آنها ثابت شود تاجرمتوقف قبل از تاریخ توقف خود برای فرار از ادای دین یابرای اضرار به طلبکارها معامله نموده که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت رابپردازددعوی فسخ درظرف دوسال ازتاریخ وقوع معامله در محکمه پذیرفته می شود».

بند سوم-ارتباط ماده ۴۲۴ قانون تجارت با ماده ۴۲۱ قانون مدنی

همان طور که می­دانیم قانون گذار در ماده ۴۲۴ قانون تجارت چنین مقرر می دارد:

«هرگاه در نتیجه اقامه دعوی از طرف مدیر تصفیه یا طلبکاری بر اشخاصی که با تاجر طرف معامله بوده یا بر قائم مقام قانونی انها ثابت شود تاجر متوقف قبل از تاریخ توقف خود برای فرار از ادای دین یا برای اضرار به طلبکارها معامله نموده که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد. دعوی فسخ در ظرف دو سال از تاریخ وقوع معامله در محکمه پذیرفته می­شود».

نیز قانون گذار در مبحث پنجم از فصل اول از باب سوم قانون مدنی طی ماده ۴۲۱ قانون مدنی چنین مقرر داشته است:

«اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیارغبن ساقط نمی شود مگر اینکه مغبون به اخذ تفاوت قیمت راضی گردد».

از ظاهر دو ماده مورد بحث در بدو امر چنین به نظر می رسد که بین این دو ماده تعارض و مغایرت وجود دارد.به نحوی که قانون گذار در وضع ماده ۴۲۴ قانون تجارت جبران ضرر وارده ناشی از معاملات تاجر قبل از تاریخ توقف و پرداخت تفاوت قیمت از سوی غابن(طرف معامله) را موجب سقوط حق فسخ می داند درحالی که در ماده ۴۲۱ قانون مدنی پرداخت تفاوت قیمت معامله از سوی غابن را به طور یک طرفه موجب سقوط خیار فسخ مغبون نمی داند مگر اینکه طرف زیان دیده عقد راضی به پرداخت تفاوت قیمت گردد.

برای اینکه معاملات تاجر قبل از توقف قابل فسخ باشد تحقق دو شرط لازم است.

۱٫احراز سوء نیت در معامله مورد بحث به این معنا که معامله باید به قصد فرار از ادای دین یا اضرار طلبکاران صورت گرفته باشد

۲٫معامله مزبور متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله باشد

لذا با این شرح که آورده شد بدیهی است که دو دسته از معاملات تاجر- قبل از تاریخ توقف- از شمول ماده ۴۲۴ قانون تجارت خارج است

یک- معامله ای که به قصد فرار از ادای دین یا اضرار طلب کاران انجام گرفته، ولی متضمن ضرری معادل ربع قیمت حین المعامله یا کمتر از آن است.

دو- معامله ای که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله بوده ولی فاقد وصف سوء نیت باشد و به عبارتی قصد اضرار به طلب کار یا فرار از ادای دین از ان احراز نگردد.حال موضوع بحث این است که در این مورد از معاملات که از شمول ماده ۴۲۴ قانون تجارت خارج است آیا می توان به استناد ماده ۴۲۱ قانون مدنی این قبیل از معاملات را قابل فسخ دانست؟مثلا به مقررات قانون مدنی در باب غبن استناد جسته و حکم چنین معاملاتی را روشن ساخت؟

آیا فی ما بین این دو ماده مورد بحث تعارض وجود دارد و اگرنه طریق جمع این دو ماده و یاری جستن از قاعده فقهی (جمع) (الجمع مهما امکن اولی من الطرح )به چه نحوی است؟

قبل از پرداختن به پاسخ این سوال لازم به ذکرمی باشد که تفاوت هایی فی ما بین دو ماده موضوع بحث قابل اعتنا و توجه می باشد که عبارت است از

۱٫سقوط خیار فسخ با پرداخت تفاوت قیمت از سوی مشتری(غابن)در ماده ۴۲۴ قانون تجارت و عدم سقوط آن در ماده ۴۲۱ قانون مدنی با وصف پرداخت تفاوت قیمت معامله از سوی غابن .

۲٫شرط فوریت اعمال خیار در قانون مدنی و عدم فوریت ان در قانون تجارت

۳٫تاثیر علم و جهل طرف معامله در اعمال خیار غبن در مقررات وضعی قانون مدنی و عدم تاثیر آن در اعمال خیار فسخ در قانون تجارت.

حال در پاسخ به سوال مطروحه باید گفت که رابطه حاکم بین مقررات قانون مدنی با مقررات قانون تجارت در واقع امر رابطه عام و خاص می باشد .

بدین معنا که قانون مدنی مصوب ۱۳۰۷٫۰۲٫۱۸ و قانون تجارت مصوب ۱۳۱۱٫۰۲٫۱۳ می باشد لذا اولی عام مقدم و دومی خاص مؤخر می باشد.از نظر نگارنده هیچ گونه مغایرتی بین مقررات این دو قانون وجود ندارد و مقررات هر دو ماده قابل جمع می باشد و طریق جمع در این است که طبق قواعد مربوط به ناسخ و منسوخ قانون خاص موخر قانون عام مقدم را در حدی که باهم مغایر باشد نسخ می کند و در غیر آن این مقررات قابل جمع خواهد بود.قانون گذار در وضع ماده ۴۲۴ قانون تجارت وضعیت خاصی را در جهت حمایت از حقوق طلب کاران پیش بینی کرده است و در مقام بیان یک حکم استثنایی است و برخلاف آنچه که در قانون مدنی در باب خیار غبن مطرح است، علم و جهل طرف معامله و نیز فوریت در اعمال خیار را شرط ندانسته است لذا در معاملاتی که مصداق ماده ۴۲۴ قانون تجارت می باشد حتی در صورت علم واگاهی تاجر به وجود غبن در معامله و یا عدم اعمال فوری خیارحق خیار برای تاجر و مدیر تصفیه محفوظ خواهد بود.

لکن در خصوص سایرمعاملات تاجر خارج از معاملات موضوع ماده ۴۲۴ قانون تجارت یعنی دو دسته که مورد اشاره قرار گرفت(۱٫معامله ای که به قصد فرار از ادای دین و یااضرار طلبانجام گرفته ولی متضمن ضرری معادل ربع قیمت حین المعامله یا کمتر از آن است۲- معامله ای که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت معامله حین المعامله است ولی فاقد وصف سوء نیت و قصد اضرار به طلب کاران و فرار از ادای دین باشد)که در خصوص این دو دسته از معاملات اخیر مقررات قانون مدنی در باب غبن به عنوان قانون عام شامل خواهد بود.و در خصوص این قبیل از معاملات باید طرح دعوی از سوی تاجر را پذیرفت.

به طور کلی تا جایی که احکام خاص قانون تجارت در خصوص تاجر با احکام عام قانون مدنی مغایرت نداشته باشد معنایش این است که در خصوص تاجر هم مقررات خاص قانون تجارت و هم مقررات عام قانون مدنی حاکم خواهد بود

مبحث سوم – تاثیر انتفای مبنای خیار در کنوانسیون بیع بین المللی کالا ۱۹۸۰ وین

از نظر کنوانسیون مهمترین سبب فسخ، تحقق نقض اساسی قرارداد از سوی فروشنده یا خریدار است(قسمت الف بند ۱ ماده ۴۹ و قسمت الف بند ۱ ماده ۶۴) لیکن گاه متعهد می‏تواند باتوجه به دلایل و امارات موثر موجود حاکی از وقوع نقض اساسی در آینده‏ نیز قرارداد را پیشاپیش فسخ کند(ماده ۷۲).حتی اگر نقض قرارداد، اساسی نباشد، متعهد له حق دارد با اعطای مهلت اضافی معقول‏ به طرف مقابل و عدم اجرای قرارداد در این مدت،آن را فسخ کند که فسخ قرارداد به دلیل انقضای مدت اضافی نامیده شده و سومین سبب فسخ در کنوانسیون به شمار می‏رود(قسمت ب بند ۱ مواد ۴۹ و ۶۴).

سوالی که مطرح می شود این است که در صورت معیوب و ناقص بودن مبیع اگر بایع آماده رفع عیب و تعمیر مبیع باشد آیا خریدار همچنان حق فسخ معامله را خواهد داشت یا خیر؟

مفهوم، حدود و ثغور نهاد امکان تعمیر کالا از سوی فروشنده و چگونگی جمع بین این‏ حق و امکان فسخ قرارداد توسط خریدار که در ماده ۴۸ کنوانسیون آمده است، یکی از بحث‏ برانگیزترین موضوعات و مباحث، هم در جریان مذاکرات مقدماتی و هم کنفرانس سیاسی وین‏ بود.

بحث بر سر این نکته بود که راجع ‏به تعارض میان حق فسخ خریدار و پیشنهاد تعمیر و رفع ‏نقص کالا از سوی فروشنده، چگونه باید داوری کرد؟ از یکسو اصل کلی که کنوانسیون آن را دنبال می‏کند، چنین اقتضا دارد که بقا و اجرای قرارداد بر فسخ آن ترجیح داده شود و در نتیجه از فسخ قرارداد حتی الامکان اجتناب گردد، لیکن از سوی دیگر، بلا تکلیفی و در انتظار گذاردن‏ مشتری برای دریافت پیشنهاد رفع نقص و تعمیر کالا و وادار ساختن وی به دادن مهلت اضافی به‏ فروشنده، به رغم تحقق نقض اساسی قرارداد نیز در بسیاری از موارد منجربه از دست رفتن‏ فرصت‏های دیگر برای انعقاد قرارداد و دریافت کالا از سوی مشتری می‏شود.

در قانون متحدّ الشکل بیع بین المللی ۱۹۶۴ لاهه‏، این تعارض به نفع مشتری حل شد؛ بدین‏ترتیب که در بند ۱ ماده ۴۴ آمده بود: «فروشنده حق تعمیر و رفع نقص کالا را بارعایت‏ شرایطی دارد مگراینکه مشتری قرارداد را فسخ کرده باشد.»(داراب‏پور، ۱۳۷۴ ،ص ۱۸۸)

این قید در ماده ۴۸ حذف شد و همانند سایر مواردی که به لحاظ دشواری تامین نظر اکثریت کشورهای شرکت‏کننده در کنفرانس و حصول توافق راجع‏ به آنها از تعیین تکلیف صریح آن خودداری و همچنان در بوته ی ابهام و حتی گاه تعارض باقی گذارده شد، در اینجا نیز با ارجاع‏ به ماده ۲۴۹و حذف قید صریحی که در کنوانسیون ۱۹۶۴ لاهه وجود داشته است، از اعلام روشن‏ حکم موضوع امتناع و با تدوین متن راه را برای ارائه تفاسیر و تعابیر مختلف بازگردانیده است‏( همان) در ماده ۴۸ چنین می‏خوانیم: «۱-بارعایت ماده ۴۹، بایع می‏تواند حتی پس از موعد تسلیم، هرنوع قصور در ایفای تعهد را به هزینه خود جبران نماید به شرط آنکه‏ بتواند این کار را بدون تاخیر غیرمعقول و بدون اینکه موجب زحمت غیرمعقول مشتری شود انجام‏ دهد و باعث عدم اعتماد مشتری نسبت به بازپرداخت هزینه‏هایی که مشتری بصورت پیش‏ پرداخت انجام داده است، نشود. معهذا هرنوع حق مطالبه خسارت برای مشتری، به ترتیبی که در این کنوانسیون مقرر شده است، محفوظ خواهد بود.۲- …..».

همانطور که دیدیم، تدوین‏کنندگان کنوانسیون درصدر ماده ۴۸ قبول حق فروشنده برای‏ تعمیر و ترمیم کالا را منوط به رعایت ماده ۴۹ کرده‏اند.ماده ۴۹ نیز، بازچنانکه آمد،ناظر به این‏ مطلب است که خریدار بارعایت پاره‏ای شرایط و در موارد مشخص حق دارد قرارداد را فسخ‏ کند.

حال پرسش قابل طرح این‏است‏که منظور از پذیرش چنین حقی برای فروشنده بارعایت‏ ماده ۴۹ چیست؟آیا منظور این‏است‏که فروشنده در صورتی می‏تواند از حق مزبور استفاده کند که‏ خریدار قبلا قرارداد را فسخ نکرده باشد، یعنی به تعبیر دیگر در برخورد این دو حق،برای خریدار نوعی حق تقدم و اولویت درنظر گرفته شده است؟ اگرچنین است،چه دلیلی وجود داشت که‏ تدوین‏کنندگان کنوانسیون از درج عبارت مشابه بند ۱ ماده ۴۴ قانون متحد الشکل بیع بین المللی‏ (۱۹۶۴ لاهه) که صراحتا به این حق تقدم اشاره کرده بود، در کنوانسیون وین خودداری کنند؟ آیا جز این ‏است ‏که آنان با این حذف و ابهامی که ایجاد کرده‏اند هدف دیگری را دنبال می‏کردند؟ آیا می‏توان ادعا کرد که صدر ماده ۴۸ منظور دیگری داشته و در پی بیان این نکته است که هرکدام‏ زودتر اقدام به اعمال حق خود کرده باشد، مقدم است؟ در هر صورت بی‏گمان، در مواردی که‏ خریدار خواهان انحلال کامل قرارداد از طریق اعلام فسخ است و فروشنده هم باتقاضای رفع عیب‏ و نقص کالا بدنبال بقاء و اجرای قرارداد است، این تعارض و یا به تعبیر دقیقتر این تزاحم‏ کاملا مسلم و مشهود است و برای رفع آن باید چاره‏ای اندیشید. ضمن‏اینکه بدیهی است در صورتی که‏ هریک‏از طرفین به تقاضای طرف دیگر تمکین کند مثلا فروشنده از تعمیر کالا صرف‏نظر کند با خریدار با پذیرش تقاضای فروشنده، از اعمال حق فسخ خویش خودداری ورزد، این بحث اساسا منتفی است.

به نظر می­رسد در فرض نخست، چنانچه پیشنهاد فروشنده واجد شرایط مقرر در ماده ۴۸ نظیر «بدون‏ تاخیر نامعقول» یا «بدون مزاحمت نامعقول» باشد؛ خریدار علی الاصول ملزم به پذیرش آنست و حق فسخ وی ساقط می گردد. زیرا در غیر این ‏صورت، عمل او ممکن است برخلاف اصل حسن نیت مذکور در ماده ۷ و قاعده لزوم‏ کاهش خسارت مندرج در ماده ۷۷ کنوانسیون تلقی شود، مگر اینکه وی برای رد این تقاضا دلایل‏ مشروع و معقولی داشته باشد. البته، همانطور که درصدر ماده ۴۸ نیز با رعایت «حتی پس از موعد تسلیم» تصریح شده است، معقول و متعارف بودن پیشنهاد ترمیم کالا از سوی فروشنده، لزوما به‏ معنای اقدام به این امر قبل از انقضاء موعد تسلیم نیست‏. در واقع، هنگامی که قبل از اعلام فسخ‏ قرارداد پیشنهاد تعمیر کالا به خریدار عرضه می‏شود، وی نمی‏تواند با فسخ، آن را بی‏اثر سازد. باید برای رد این پیشنهاد دلیل معقول و منطبق با اصل حسن نیت ارائه دهد. همانند موردی که‏ تعمیر مزبور، سبب ورود خسارت غیر معقول و گزاف می‏شود یا مستلزم صرف زمان زیادی است‏ که برخلاف اهداف و منافع عمدهء مورد انتظار مشتری و فوریت امر می‏باشد. لیکن در فرض دوم‏ یعنی هنگامی که خریدار به دلیل تحقق نقض اساسی یا انقضاء مهلت اضافی تعیین شده برابر بند ۱ و ۲ ماده ۴۹، اخطاریه ی فسخ می‏فرستد، فروشنده برای بی‏اثر ساختن آن نمی‏تواند پیشنهاد تعمیر و رفع عیب کالا را بنماید. این مطلب به‏طور تلویحی در یکی از آراء صادره از دادگاههای سوئیس‏ در اجرای مقررات کنوانسیون تایید شده است؛ در این پرونده که مشتری پیشنهاد رفع عیب از سوی‏ بایع را به علت کم‏بودن زمان و نداشتن فرصت کافی نپذیرفت، دادگاه تجاری این کشور چنین‏ حکم کرد که فروشنده در صورتی می‏تواند پیشنهاد رفع عیب بدهد که مستلزم تأخیر و زحمت‏ نامعقول نباشد.اگر تأخیر در تحویل کالا، خود نقض اساسی محسوب شده و مشمول قسمت«ب» بند ۱ ماده ۴۹ باشد،پیشنهاد فروشنده نامتعارف و همراه باتاخیر نامعقول تعبیر خواهد شد.

درواقع وقتی شرایط فسخ موجود بود و خریدار نیز از حق فسخ خویش بهره برد،قرارداد پایان می‏یابد و دیگر در عالم اعتبار و از نظر حقوقی چیزی باقی نمی‏ماند تا فروشنده فرصت‏ پیشنهاد و ترمیم کالا را براساس آن داشته باشد.

شاید برای جلوگیری از ورود زیان فاحش و گزاف به فروشنده و رعایت اصل حسن‏ نیت و همکاری در قلمرو تجارت بین الملل و در عین حال خودداری از ارائه ی تفسیری کاملا مخالف‏ باظاهر مادهء ۴۸ بتوان تفکیک فوق را پذیرفت.

جالب است بدانیم که در مادهء ۴ قسمت اول،بخش ۷ مجموعه ی اصول بازرگانی بین‏ المللی و مؤسسه وحدت حقوق خصوصی رم‏ که جنبه ارشادی و پیشنهادی دارد و از متون معتبر بین المللی محسوب می‏شود(نوری، ۱۳۷۸، ص ۱۸۵ به بعد) این نهاد پیش‏بینی و تصریح شده‏ است که اخطار فسخ از سوی خریدار نمی‏تواند مانع از اقدام فروشنده برای رفع عیب‏ونقص کالا گردد؛همینکه اخطار پیشنهاد تعمیر کالا به خریدار ابلاغ گردید،کلیه ی حقوق زیان دیده که مغایر اجرای تعهد از سوی طرف مقابل باشد تا انقضاء مدت تعمیر و رفع عیب،معلّق خواهد شد.البته‏ در این ماده تفکیک فوق پذیرفته نشده و همانند آنچه برخی از حقوقدانان در تفسیر مادهء ۴۸ گفته‏ اند،حق فروشنده برحق فسخ خریدار ترجیح داده شده است. بنابراین حتی اگر مشتری قبل از ارائه ی پیشنهاد ترمیم کالا از سوی فروشنده، اعلام فسخ کرده باشد، آثار فسخ با ابلاغ پیشنهاد فروشنده به شرط رعایت شرایط پیش‏بینی شده، معلّق می‏شود.در صورتی که عیب ‏ونقص کالا برطرف شود، اخطار فسخ بی‏اثر می‏گردد و چنانچه علیرغم انقضاء مدت تعیین شده بایع اقدام به‏ رفع آن ننماید، فسخ اعلام شده مجددا به جریان می‏افتد و آثار خاص خود را در پی‏خواهد داشت

 

– تاریخ توقّف تاجر همواره قبل از تاریخ صدور حکم ورشکستگی است و تاریخ توقّف، تاریخی است که تاجر قادر به انجام تمامی‏ تعهدات خود نیست(مواد ۴۱۳ و ۴۱۶ ق.ت)

= باوجود تصریح ماده ۴۸،در برخی از آراء مشاهده می‏شود که دادگاهها حق تعمیر یا تعویض کالا پس از تاریخ تحویل توافق‏ شده در قرارداد را برای بایع به رسمیت نشناخته‏اند.ر.ک به:

Court of Arbitration of the International Chamber of Comerce,1994,editor Kritzer,pace University School of law home page:http://www.CISGlaw.Pace.edu/

-این ماده مقرر می دارد که«۱-طرفی که تعهد خویش را ایفا نمی‏کند می‏تواند به هزینه خود هرنوع عدم ایفا را جبران نماید مشروط به آنکه الف)بدون تاخیر نامعقول،اخطاری حاکی از شیوه پیشنهادی و زمان‏بندی اقدام جبرانی به طرف دیگر بدهد.ب) اقدام جبرانی متناسب اوضاع‏واحوال باشدج)طرف زیاندیده نفع مشروع در ردّ اقدام جبرانی نداشته باشد.د)اقدام جبرانی سریعا به موقع اجراگذاشته شود.

۲-اخطار فسخ نمی‏تواند مانع استفاده از اقدام جبرانی شود.

۳-به محض موثر شدن اخطار اقدام جبرانی،حقوق زیاندیده که مغایر ایفای تعهد طرف مختلف از ایفا باشد،تا انقضای زمان جبران، معلق خواهد شد…

۴-……»