مقر به مالکیت دیگری یا عدم استحقاق خود باشد. ید بلامعارض چهارصورت دارد:

 

• ید بلامعارض است و متصرف مدعی مالکیت است.

 

• ید بلامعارض است و متصرف مدعی مالکیت خود نیست و به مالکیت دیگری هم اشاره نمی کند.

 

• ید بلامعارض است و متصرف اگرچه مقر به مالکیت غیر نیست ولی به عدم/استحقاق خود مقر است.

 

• ید بلامعارض است و متصرف مقر به مالکیت غیر است.

در صورت اول،ید دلیل مالکیت متصرف است و در صورت دوم ظاهراً هم چنین است.در صورت سوم مالک معلوم نیست و در صورت اخیر مالک (غیر) مقرله خواهد بود.

 

ید معارض: منظور ید و تصرفی است که مدعی و معارض داشته باشد که چند صور دارد:

 

 

 

• ید معارض است ولی ذوالید مدعی مالکیت خود است.این صورت را تداعی گویند در این صورت هرگاه دلیل مدعی قوی تر از ید باشد ید از اعتبار می افتد ولی اگر مدعی دلیل نداشته باشد یا دلیلش ضعیف تر از ید باشد ید معتبر خواهد بود.دلیل قوی تر مانند بنیه یعنی شهادت دو مرد عادل.

 

 

• ید معارض و ذوالید مقر به مالکیت غیر باشد. در این صورت تصرف از ارزش می افتد و مدعی یا غیری که مقرله است هرکدام دلیلی قوی تر داشته باشد مالک شناخته می شود.

 

 

• ید معارض است و ذوالید نه مقر به مالکیت مدعی است نه مدعی مالکیت خود در این صورت اگر دلیل مدعی قوی تر از ید باشد ید از ارزش و اعتبار می افتد ولی اگر مدعی دلیل نداشته باشد یا دلیلش ضعیف تر از ید باشد ید معتبر خواهد بود ولی احتمال دارد ید بی اعتبار شود زیرا فرض این است که ذوالید مدعی مالکیت نیست.

 

 

• ید معارض است و ذوالید هم مقر است به مالکیت مدعی در این صورت ید از اعتبار می افتد و مدعی هم دلیلی نمی خواهد بلکه به اقرار متصرف ادعای او ثابت می شود.( محمدی ،۱۳۹۳ ،ص ۱۸۲ )

 

 

 

 

۲-۷-۳- تعدد ایادی بر مال مشترک

 

گاهی بر یک مال، چند نفر سلطه دارند آیا در این گونه موارد اماریت ید به اعتبار خود باقی است یا اینکه اعتبار ید اختصاص به مواردی دارد که ید واحد است؟

 

مثلاً هرگاه سه نفر بر مغازه ای ید داشته باشند، آیا اگر دلیلی دایر بر میزان مالکیت هر یک نبود، هر سه نفر به تساوی مالک آن مغازه یا اشیاء موجود در آن هستند(به صرف داشتن ید و تصرف مالکانه) و یا در صورت بروز اختلاف، تعارض پیش می آید و قاعده ید از حجیت می افتد؟

 

مشهور فقها می گویند: که تعدد ایادی بر مال واحد دلالت بر مالکیت مساوی صاحبان ید به نحو اشاعه میکند، بر نظر مشهور فقها بدین نحو ایراد گرفته اند که مقتضای ادله حجیت و اماریت ید این است که تمام مال تحت ید متعلق به ذوالید باشد به نحوی که استیلا و تصرف تمام اجزای مال را شامل گردد و برای تصرفات غیر محلی باقی نمی ماند .( موسوی بجنوردی ،۱۳۹۲ ،ص ۲۹۹ )

 

در این صورت هر یک از ایادی مفروض چون بر تمام اجزای مال اعمال تصرف می کند، ید دیگر را کاملا ساقط می کند بنابراین تعدد ایادی موجب تعارض و در نتیجه کلیه ایادی است(محقق داماد،۱۳۹۲  ،ص۵۴) عده ای از فقها در دفاع از نظریه مشهور فقها گفته اند: با توجه به مفهوم ید که استیلای خارجی بر مال است و کلیه اجزای مال را شامل می شود به نحوی که باعث منع اعتبار از تصرف غیر در آن مال می گردد و در فرض ید متعدد چنانچه برای هر یک از ایادی چنین اعتباری قائل شویم محلی برای استقرار ید باقی نمیماند به علاوه، عقلا نیز ذوالید را در مال تحت ید مشترک مالک می شناسد و با او معامله مالکانه می نمایند، به نحوی که در جامعه هم ید متعدد بر مال واحد به وفور یافت می شود و مردم هر یک از ایادی را در صورتی که دلیل دیگری نباشد،به اندازه مساوی و مشاع، مالک مالی که بر آن سلطه وجود دارد میشناسند.مثلاً در مورد فوق، هر یک از سه نفر، به قدر یک سوم بر آن اموال، مالکیت خواهند داشت که همین وضعیت در زندگی زناشویی در مورد اثاث منزل وجود دارد و نمی توان به راحتی حکم کرد که تمامی اموال موجود در زندگی مشترک از آن زوجه است و شوهر عند الاقتضاء بایستی خلاف این امر را ثابت نماید، زیرا چه بسا مرد نیز اموالی از خود زندگی مشترک دارد که تشخیص و تفکیک آن از اموال زن، به راحتی امکان پذیر نیست،خصوصاً هنگام اختلاف زوجین و در حالتی که شخص ثالثی قصد معرفی اموال، یکی از همسران را برای توقیف دارد.( محقق داماد ، همان)

 

 

موسوی بجنوردی چنین بیان نموده اند که هر کدام از ایادی متعدد در این مال اماره برای ید تامه مستقله بر تمامی این مال نیست ؛ زیرا ید استیلاء و سلطه خارجی بر مال است و در اینجا هر کدام از ذوالیدها استیلاء و سلطه خارجی شان بر عین در ظرفی قرار دارد که طرف دیگر هم در آن ظرف دارای استیلاء و سلطه خارجی است پس ید تامه مستقله بر تمامی مال وجود ندارد ؛ زیرا لازمه ید تامه مستقله بر تمام مال آن است که تمام تصرفات در ید یکی باشد و بتواند بقیه را نیز از تصرف در آن مال منع کند و چون چنین نیست استفاده می شود که هر کدامشان ید تامه مستقله بر تمام مال ندارند و عقلا نیز در این موارد بنایشان بر این است که اگر ذوالید چند نفر بودند آنها را شریک می دانند و این شرکت یا قهریه است یا اختیاری پس هر فرد نسبت به مقدار کسر مشاع اماریت دارد.

 

راه حل دیگری که برای رفع این گونه اختلاف ها ممکن است مطرح شود این است که همه اموال موجود در محل زندگی مشترک و یا کار، پس از انجام سوگند، توسط طرفین، تعیین و تقسیم شود، که این شیوه مطلوب به نظر نمی رسد، زیرا توسل به قسم، آخرین راه حلی است که برای اثبات حق، از آن می توان بهره مند شد و در حالی که طرق دیگری برای تشخیص حق از باطل وجود دارد، سزاوار نیست که برای اثبات ادعا ابتدائاً به سوگند متوسل گشت.

 

یکی دیگر از حقوقدانان چنین می نویسد : امکان استیلاء بر شیء واحد برای دو شخص وجود دارد که بیان می کنند مشهور فقها فتوا به حکم ثبوت ید به طور مستقل و کامل به نصف مال داده اند و تردیدی نیست که ید ودعی و مستأجر و مستعیر و وکیل ، ید مودع و موجر و موکل محسوب می شود در صورتی که اعتراض به عناوین مزبور نموده باشند .( ولویون ،۱۳۸۸ ،ص ۲۶ )

 

 

 

یکی از فقها معتقد است که در صدق عرفی ید مباشرت ذوالید شرط نیست بلکه مباشرت وکیل ، مستعیر ، امین کفایت میکند ( نراقی ، ۱۲۷۳ ،ص ۵۷۸ )

 

در این باره آخرین ماده قانون مدنی کشورمان(ماده ۱۳۳۵) می گوید:«توسل به قسم وقتی ممکن است که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای اسناد یا امارات ثابت نشده باشد در این صورت مدعی می تواند حکم به دعوی خود را که مورد انکار مدعی علیه است، منوط به قسم او نماید». ممکن است کسی مال را مغصوب را از غاصب غصب کند و نیز امکان دارد که مال مغصوب به وسیله غاصب سومی از تصرف غاصب دوم خارج گردد که ماده ۳۱۶ قانون مدنی مقرر می دارد : « اگر کسی مال مغصوب را از غاصب غصب کند آن شخص نیز مثل غاصب سابق ضامن است اگرچه به غاصبیت غاصب اولی جاهل باشد » که در اینجا مسئولیت ایادی متعاقبه در مورد غصب مطرح می شود و به طوریکه ماده ۳۱۷ قانون مدنی مقرر داشته : « مالک می تواند عین و در صورت تلف شدن عین ، مثل یا قیمت تمام یا قسمتی از مال مغصوب را از غاصب اولی یا از هر یک از غاصبین بعدی که بخواهد مطالبه کند » بنابراین مسئولیت غاصبین در مورد مذکور تضامنی است ؛ بدین ترتیب که معنی قانون برای حفظ حقوق مالک به وی اجازه داده است که عین مال مغصوب و در صورت تلف آن مثل یا قیمت آن را از هر یک از غاصبین بخواهد .( صفایی و رحیمی ، ۱۳۹۲،صص ۳۹-۳۸)

 

مفهوم ید عرفی است و تمییز آن را باید به عهده عرف نهاد و این عرف متصرف را به عنوان صاحب حق و مالک بر مال مستولی بداند یا نه و کسانی که به عنوان امین مالی را در تصرف دارند مالک آن محسوب نمیشوند زیرا مالکیت در تحقق عنوان ید مؤثر است زیرا عرف در این گونه موارد اموال را در استیلاء کسی می داند که به حساب او یا دستور دیگری اقدام به تصرف کرده اند و ممکن است در مصادیق ید تعارض ایجاد گردد که داوری عرف ملاک است . ( ولویون ،۱۳۸۸  ،ص ۲۶ )

 

به نظر می رسد اگر چنین اختلافی حاصل شود بهترین راه حل آن است که اموالی که مخصوص مردان است به مرد (زوج) و یا ورثه او و یا طلب کارش داده شود و بلعکس، و اموالی که عادتاً و عرفاً متعلق به زنان است به زوجه داده شود و هرگاه اگر اموال مذکور در تصرف یکی از طرفین باشد, مال از آن ذوالید است مگر اینکه طرف دیگر، خلاف آن را ثابت نماید به طوریکه رویه قضایی ایران هم آن را پذیرفته است.[۱] و در ماده ۶۳ قانون اجرای احکام مدنی و آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی در ماده ۷۹ پیش بینی کرده اند.[۲]

 

[۱] – حکم شماره :۱۲۵۰-۲۹/۴/۲۹/شعبه ۲«بودن اشیاء در منزلی که زن و شوهر زندگی می کنند به کلی تصرف زن را بی اثر نمی کند مگر دلیلی برخلاف آن باشد»

 

[۲] – «هرگاه متعهد یکی از زوجین باشد که در یک خانه زندگی می نمایند از اثاث البیت آنچه که عادتاً مورد استعمال زنانه است ملک زن و آنچه عادتاً مورد استعمال مردانه است ملک شوهر و مابقی مشترک بین زوجین تقسیم خواهد شد مگر اینکه خلاف ترتیب فوق ثابت شود»

قاعده ید و تصرف گاهی به ظاهر با اصل استحصاب[۱]در تعارض است . از این رو معمولاً در بحث از این دو، مسئله تعارض آن ها مورد بررسی قرار می گیرد. برای روشن شدن مطلب ابتدا نکاتی را ذکر می کنیم و بعد مفصلاً در خصوص اختلاف نظرهای فقها بحث خواهیم نمود.

 

اولاً: در اماره یا اصل بودن قاعده ید و تصرف اختلاف نظر است، همان طور که در اماره یا اصل بودن استصحاب اختلاف است و به طوری که در هر یک از آن دو بحث، اماره بودن قاعده ید و اصل بودن استصحاب عقیده قوی اکثر اصولیین است. یکی از اصولیین با بیانی کوتاه ولی رسا می گوید: « … ظاهر فتوا و نص … این است که اعتبار«ید» مبنای کار مردم بوده و شارع آن را امضاء کرده است و پوشیده نیست که عمل عرف از باب اصل تعبدی نیست بلکه از باب اماره است».

 

ثانیاً: در تعارض ظاهری اماره با اصل ، اماره مقدم است زیرا اماره مبتنی است بر کشف از واقع و اصل مبتنی است بر جعل به واقع .

 

ثالثاً: نتیجه منطقی دو مطلب بالا این است که قاعده ید و تصرف بر استحصاب مقدم است و همان طور که از تعبیرات گذشته پیدا است، این تعارض ظاهری است نه حقیقی و تعبیر برخی از بزرگان اصول مانند شیخ انصاری در این مورد چنین است:«استصحاب» با « ید» معارضه ندارد بلکه«ید» بر آن حکم است.[۲]

 

رابعاً: به فرض اینکه قاعده ید و تصرف را اصل هم بدانیم بر بر اصل استحصاب مقدم است زیرا در غیر این صورت اختلال در روابط معاملاتی مردم به وجود می آید.

 

خامساً:  نباید تصور کرد که فقط بر این دو مبناست که ید بر استصحاب مقدم است بلکه اگر ید را اصل و استصحاب را اماره هم بدانیم، باز قاعده ید بر استصحاب مقدم است زیرا شارع قاعده ید در زمینه و مجرای استصحاب حجت دانسته و دلیل حجیت آن اخص است از عمومات حجیت استصحاب و می دانیم که خاص، عام را تخصیص می دهد(شیخ انصاری، ۱۳۷۴،ص ۴۲۵ )

 

پس می توان گفت که قاعده ید بر استصحاب مقدم است. مثلاً اگر کسی متصرف مالی باشد نمی توان با استناد به استصحاب عدم مالکیت او را نفی کرد.شایان ذکر است مطالبی که در فوق ذکر شد بسیار از نظر فقهی مهم و اختلاف برانگیز است بطوریکه که فقها گاهی استصحاب را مقدم بر ، ید می دانند و گاهی برعکس.

 

 

 

۲-۵-۱-  تقدیم استصحاب بر ید

 

مشکوکاتی که پیش از شک درباره آنها یقینی وجود داشته باشد به این مشکوکات اصل استصحاب گویند    ( صدری ، ۱۳۸۸ ،ص ۲۴۷ ) و شیخ انصاری استصحاب را « ابقاء ماکان » تعریف می کند ، یعنی حکم به پایداری و ماندگاری آنچه در گذشته است  که اصولین استصحاب را در دو رکن اساسی می دانند :

 

الف : یقین سابق

 

یعنی اینکه به طور قطع و یقینی بدانیم که چیزی در زمان گذشته وجود داشته است ( صدری ، همان ) .

 

ب: شک لاحق

 

بدین معنا که در ماندگاری چیزی که در زمان گذشته آن را یقینی می دانسته ایم شک و تردید کنیم در چنین وضعیتی به حکم استصحاب باید بر یقین سابق باقی ماند و شک لاحق را نادیده گرفت مثلاً اگر مدتی است که زید مفقود شده و هیچ خبری از او نیست استصحاب حکم می کند که او را زنده بیانگاریم و همه احکام یک انسان زنده را درباره او جاری کنیم ، همسرش در نکاح او باقی است ، اموالش به عنوان ارث تقسیم نشود ، اگر از نزدیکانش فوت کند سهم الارث او برایش کنار گذاریم …( صدری ، همان  ).

 

همان طور که در صفحات قبل ذکر  کردیم برخی از فقهای امامیه(طوسی، ۱۳۵۱ ،صص ۳۵۸ – ۳۵۷ ؛ میرزای نایینی، ۱۳۹۶،ص ۴۵۷ ) بیان کرده اند، بازرترین و مهم ترین دلیلی که به آن تمسک جسته اند، این است که ید فعلی اگر دلیل مالکیت باشد پس ید سابق یا تصرف قبلی نیز همین امر را می رساند لذا، سزاوارتر از ید فعلی است زیرا  هر دو ید در دلالت بر ملکیت مشترک اند اما چون ید فعلی و سابق از حیث زمان جلوتر است به همین جهت آن را مقدم می پندارند(طباطبایی یزدی ،۱۳۴۲ ،ص ۱۴۵) و مرحوم نایینی معتقد بود که استصحاب ، موضوع ید را منتفی می سازد  زیرا قاعده ید در موارد مشکوک جاری می شود و با اجرای استصحاب تعبداً و تنزیلاً شک مرتفع می گردد جایی برای اماریت ید باقی نمی‌ماند و معتقد بود که ید اماره بر مالکیت است ولی اماریت آن فقط در موارد مشکوک کارایی دارد و چنان چه توسط عامل دیگری مرتفع گردد اماره بودن از اعتبار ساقط می‌شود و اموالی که متصرف بر آنها سلطه و استیلاء دارد اگر حال حدوث ید معلوم العنوان باشد و مشخص باشد که ید ، ید عاریه یا امانت مالکی و یا امانت شرعی است آنگاه استصحاب مقدم بر ید است یعنی استصحاب حال الید از اینکه این ید ، ید عادی یا ید امانی است بر نفس ید حکومت دارد و در اینجا ید مجهول العنوان و مشکوک الحال است یعنی نمی دانیم که این ید ، ید مالکی یا ید مأذون یا ید امانی است ولی استصحاب این جهل را تعبداً بر میدارد ( ولا تنقض الیقین بالشک )و باید بنا را بر این گذاشت که ید معلوم الحال است و هنگامی که ید معلوم الحال باشد دیگر موردی برای اعمال قاعده ید باقی نمی ماند زیرا برای قاعده ید موضوعی باقی نمیماند تا اعمال آن مطرح گردد و بحث آن با استصحاب و حکومتش بر استصحاب مطرح می شود و استصحاب حال ید موضوع قاعده ید را ( که عبارت از شک در مجهول بودن این امر است که آیا ید عدوانی یا مأذون و امانی است ) منتفی می سازد زیرا اگر جهل باقی باشد مسلماً موضوع قاعده ید است و این قاعده جاری می شود و از اصول معارضی نخواهد داشت اما اگر تعبداً جهل برداشته شد دیگر موضوع برای جریان قاعده ید نمی ماند. ( نایینی ،۱۳۹۶  ،ص۲۲۵  ؛ محقق داماد ،۱۳۹۲ ،ص ۳۶ )

 

 

یکی دیگر از فقها می نویسد : آنچه که ما درحجیت ید قائلیم حجیت آن نسبت به ملکیت اعیان متموله است که اگر عین مورد نظر فی حد نفسه قابل انتقال باشد بدون نیاز به مجوز نقل و انتقال ( نه مانند اعیان موقوفه یا اراضی مفتوحه باشد و اگر خود ذوالید مدعی همین معنی بود حجیت چنین یدی از مسلمات است و مخالفی در مسأله وجود ندارد اما اگر مسأله به این صورت بود که ذوالید شک کند که آنچه تحت ید اوست ملک وی یا ملک غیر می باشد ، لازمه حجیت ید در این صورت آن است که ذوالید برای خودش اثبات مالکیت کند زیرا وقتی گفتیم که ملکیت معلول ید و ید اماره از برای مالکیت است اکنون وی خود را ذوالید می داند و در عین حال شک در ملکیت می کند ، این امر یعنی ید اماره است برای اینکه خود او مالک است پس فرقی در جریان قاعده نسبت میان آنکه خود ذوالید آن را نسبت به خود جاری کند یا دیگری این قاعده را نسبت به وی جاری کند ملاک و مناط در هر دو یکی است و آن ذوالید بودن است البته جای بحث است خود شخص که در مالکیت خود تشکیک می کند نمی تواند قاعده ید را نسبت به خود جاری کند و بنای عقلا در خصوص دیگران نسبت به ذوالید این قاعده را جاری می کنند پس باید به اصول عملیه مانند استصحاب عمل کند .( موسوی بجنوردی ، ۱۳۹۲ ، صص۲۸۸-۲۸۷ )

 

برخی دیگر از فقها بیان کرده اند که در مسأله تعارض بین مالکیت سابق و اسبق بعد از اینکه ملکیت سابق ثابت شد، حکم به ملکیت فعلی داده نمی شود مگر اینکه دلیل انتقال ملکیت از ید سابق به ید فعلی موجود باشد و اکنون که چنین دلیلی نیست پس یدی که قدیمی‌تر و سابق‌تر است، مقدم‌تر است به خاطر استصحاب . (ابن ادریس حلی، ۱۲۷۰ ،ص ۱۹۵)

 

به نظر می‌رسد که ادله‌ای که فقهای مذکور آورده اند قابل ایراد باشد زیرا چه چیزی می‌تواند با ارزش‌تر و مهم تر از آن باشد که قاعده ید و اماریت را شارع مقدس امضاء کرده در حالیکه شارع کار عبث نمی کند و از سویی بنابر فرمایش امام صادق (ع) دیگری بازاری برای مسلمین باقی نمی‌ماند پس به نظر می رسد که ید مقدم بر استصحاب است به عبارتی تصرف دلیل مالکیت است مگر خلافش ثابت شود یعنی هرگاه متصرف، نقل و انتقال قانونی را ثابت نماید ید او مالکانه و مشروع است.

 

به عبارتی اگر حال حدوث ید ، معلوم العنوان باشد و مشخص باشد که ید ، ید عاریه یا امانت مالکیت و یا امانت شرعیه است مرحوم نایینی می گویند: در این موارد استصحاب بر ید حکومت دارد ؛ یعنی استصحاب حال الید ازینکه این ید ، ید عادی یا ید امانی است بر نفس ید حکومت دارد اگر گفته شود که هم اکنون بیان شد که ید از امارات و از طرق است (  بیان خواهد که امارات و طرق بر اصول تنزیلیه حکومت دارد چه استصحاب باشد یا غیر آن ) در این صورت چگونه می توانیم بگوییم که استصحاب بر قاعده ید حکومت دارد ؟ جواب چنین می شود که این امر در جایی است که قاعده ید جاری و موضوع قاعده ید محرز شود در اینجا موضوع آن است که این ید ، مجهول العنوان و مشکوک الحال است یعنی نمی دانیم این ید ، ید مالکی است یا ید مأذونه یا ید امانی اما استصحاب مالکیت این جهل را تعبداً بر می دارد « لا تنقض الیقین بالشک » یعنی باید بنا را بر این گذاشت که ید معلوم الحال است و هنگامی که ید معلوم الحال شد نمی توان با قاعده ید اثبات ملکیت کرد چون برای قاعده ، موضوعی نمی ماند تا جریان پیدا کند وسپس بحث تعارض آن ، با استصحاب و حکومت آن بر استصحاب مطرح می شود .

 

 

 

۲-۵-۲ –  تقدیم ید بر استصحاب

 

این نظر به اکثر فقها نسبت داده شده است(بحر العلوم طباطبایی،همان ،ص ۳۵۰ )  اینکه در مقام معارضه ، ید بر استصحاب اولویت دارد زیرا ید اماره است و استصحاب اصل و اماره بر اصل مقدم است(محقق داماد،۱۳۹۲ ،ص ۳۵) و با وجود اماره نوبت استناد به اصل نمی رسد زیرا اماره کاشف از واقع است یعنی همان ملکیت ذوالید فعلی . و همان طور که قبلاً ذکر کردیم اگر ید را جاری نکنیم دیگر بازاری برای مسلمین باقی نمی ماند و با توجه به ماده ۳۵ قانون مدنی تصرف در صورتی دلیل مالکیت است که دلیل دیگری بر خلاف آن موجود نباشد. بنا به نظر اکثر فقها ید بر استصحاب مقدم است مطلقاً ( خواه اعتبار قاعده ید را از باب اماره و طریقیت بدانیم یا از باب تعبد و جلوگیری از اختلال نظام و همچنین خواه اعتبار استصحاب را از باب کشف بدانیم یا تعبد ) و وجه تقدیم آن بر استصحاب بنا بر مختار فقهایی ( که قاعده ید را اماره و کاشف از واقع می دانند و اعتبار استصحاب را از باب تعبد دانسته ) واضح است زیرا اماره در موضوعات به منزله دلیل اجتهادی در احکام می باشد و حکومت اماره و دلیل بر اصل ، امری واضح و مبرهن است ( بحرالعلوم ،۱۴۰۰ ،ص ۳۵۱ )و بنا بر سایر مبانی نیز قاعده ید مقدم است زیرا غالب مواردی که مجرای قاعده ید می باشد از استصحابی که مخالف مقتضای ید است خالی نمی باشد و لذا اگر ید را مقدم بر استصحاب ندانیم اعتبار این قاعده لغو می شود (زیرا منحصر به موارد بسیار اندکی می شود ) و مستلزم حمل اخبار کثیره بر موارد نادر می شود .( ولویون ،همان ،ص ۱۴۵ )

 

پس باید گفت که زمانی استصحاب بر ید مقدم می گردد که ذوالید به سبق ید مدعی یا سابقه مالکیت او اعتراف کند که در این صورت خود مدعی محسوب می شود و از او مطالبه بینه می گردد .  برخی از حقوقدانان معتقدند که ظاهری که اماره ید بر آن مبتنی است ویژه موردی است که سابقه مالکیت مال روشن نباشد و در موردی که مالکیت سابق کسی بر مال اثبات شود اوضاع و احوال به سود متصرف نخواهد بود پس او باید در دادگاه ثابت نماید که به طرق سبب قانونی مال به او منتقل شده است همان طور که قبلاً  ذکر کردیم ید مقدم بر استصحاب است حتی رویه قضایی ایران [۳] از این نظر پیروی کرده است.

 

 

 

 

۲-۶- اقرار متصرف بر سبق تصرف مدعی

 

گاهی متصرف ادعا می کند که این مال قبلاً متعلق به مدعی بوده است اما از راه سبب قانونی و شرعی به وی منتقل شده است مثلاً «ب» این خانه را به «الف» فروخته است و اختلافات فقها مربوط به همین حالت است، مشهور فقها عقیده دارند در این حالت نیز سخن مدعی بر سخن متصرف مقدم می شود زیرا انقلاب دعوا به وجود آمده و متصرف مدعی شده و طرف مقابل منکر به حساب می آید و متصرف باید ادعای خود مبنی بر انتقال مال را اثبات کند و کسانی که سخن متصرف را مقدم می دانند به داستان فدک استناد کرده اند زیرا زمانی که ابوبکر با استناد به روایتی که پیامبر ، اموال خود را قابل ارث نمیداند استناد کرد و گفت فدک نیز جزء اموال مسلمانان است مگر حضرت فاطمه (س) دلیلی بیاورد که پیامبر فدک را به بخشیده است حضرت علی به وی اعتراض کرد که فدک در زمان حیات پیامبر (ص) و پس از او در تصرف حضرت فاطمه (س) بوده است و تصرف نیز اماره مالکیت است بنابراین ، نیازی نیست که حضرت فاطمه (س) دلیلی برای مالکیت خود بیاورد.( زراعت ،۱۳۹۰ ،ص ۱۱۵ )

 

با توجه به ماده ۳۷ قانون مدنی، هنگامی که مالکیت سابق مدعی مورد اقرار متصرف باشد چون اقرار هیچ خصوصیتی جز اثبات مالکیت مدعی ندارد، باید بر آن بود که ثبوت حقانیت سابق مدعی به هر دلیل که باشد، اثر اماره تصرف را از بین خواهد برد در امتیاز اقرار با سایر دلایل گفته شده است که دعوی را دگرگون می سازد یعنی کسی که پیش از مدعی علیه(خوانده) بوده، در اثر اقرار به زیان خود مدعی می شود و باید انتقال مال را به خود ثابت نماید . ( سلطانی و سادات باریکانی ، ۱۳۹۰،ص ۳۲ )

 

برخی از حقوق دانان بر این عقیده اند که از شرایط اعتبار تصرف این است که سابقه مالکیت دیگری (مدعی) مسلم نباشد و لذا، سابقه مالکیت مدعی مسلم باشد اماره ید از اعتبار ساقط است و می گویند: «تصرف هنگامی دلیل مالکیت است که سابقه مالکیت شخص دیگری نسبت به مال مسلم نباشد و در صورتی که به یکی از طرق قانونی ثابت شود که شخص دیگری متصرف، سابقاً مالک مال بوده است متصرف دیگری نمیتواند بار اثبات مالکیت خود به تصرف استناد کند» .( صفایی ، ۱۳۷۸،ص ۲۰۸ )

 

در شرح ماده ۳۷ قانون مدنی گفته شده که زمانی اماره تصرف از اعتبار ساقط می شود که متصرف مالکیت فعلی نتواند مالکیت خود را اثبات نماید، با توجه به قاعده استصحاب حکم بر بقای مالکیت قبلی مدعی تصرف، ارزش اثباتی خود را از دست »خواهد داد مگر این که متصرف اثبات کند که ملک از طریق ناقل صحیح قانونی، مانند بیع و هبه، به او انتقال یافته است.که نظر این دسته از حقوق دانان آن است که علت بی اعتباری (موضوع ماده ۳۷ قانون مدنی ) را از باب تقدم استصحاب بر ید می دانند. ( صفایی ، همان )

 

البته این عقیده با نظر اینجانب و برخی از فقها تعارض دارد زیرا اکثر فقها ید را مقدم بر استصحاب میدانند که پیشتر در مورد آن به بحث پرداختیم، حتی آرای صادره از دیوان عالی کشور به طور مثال حکم شماره ۴۰۳۵ مورخ ۳۰/۱۱/۱۳۱۹ شعبه سوم و حکم شماره ۵۹۹ مورخ ۱۸/۳/۱۳۱۷ شعبه یکم دیوان تصریح میدارد که : «ثبوت مالکیت سابق در مقابل تصرف فعلی تاثیری ندارد که تصرف فعلی ناشی از سبب مملک و ناقل قانونی نبوده است. بنابراین هرگاه متصرف فعلی به سبق تصرف خواهان اقرار قانونی نبوده است ». (متین دفتری، ۱۳۷۸ ،ص ۱۰۱).

 

بنابراین هرگاه متصرف فعلی به سبق تصرف خواهان اقرار نماید نمی تواند به اماریت ید خود استناد نماید بلکه باید نقل و انتقال قانونی را که سبب شده ملک به او برسد را اثبات نماید.

 

 

 

 

 

البته برخی از حقوق دانان مانند سلطانی و سادات باریکانی معتقدند که مبنای ماده ۳۷ قانون مدنی اشتباه است آن ها معتقدند که این ماده با مبانی نظام حقوقی کشور سازگار نیست و همان طور که در فوق ذکر کردیم ید مقدم بر استصحاب را مقدم بر اماره ید (تصرف فعلی) دانسته است زیرا اصل عملی در جایی معتبر است که دلیلی مخالف آن نباشد (الاصل دلیل حیث لادلیل) و این حقوق دانان همانند بسیاری دیگر معتقدند که ید مقدم بر استصحاب است اما این حقوق دانان بر این باورند که ماده ۳۷ استصحاب را جاری کرده زیرا برای اثبات مالکیت جای مدعی و مدعی علیه تغییر کرده است .

 

اما به نظر می رسد ماده ۳۷ ق.م استصحاب را جاری نکرده و ابقاء ماکان صورت نگرفته بلکه ماده ۳۷ یک استثناء می باشد که در صورت اقرار متصرف فعلی او باید نقل و انتقال قانونی را ثابت نماید زیرا هر کسی که ادعایی می کند باید دلیل بیاورد و در این حالت متصرف فعلی باید دلیل بیاورد اما آنان معتقدند که چنین اقراری هیچ خصوصیتی جزء اثبات مالکیت مدعی در این مورد ندارد باید بر آن بود که ثبوت مالکیت سابق مدعی به هر دلیلی که باشد ، اثر اماره ید را از بین خواهد برد و آنچه درباره تعارض مالکیت و تصرف گفته شد ناظر به مواردی است که تصرف به عنوان اماره قانونی مورد استفاده قرار گیرد ولی حکمی که از ماده ۳۷ قانون مدنی استنباط شد مانع از آن نیست که دادرس به قوانین خاص هر دعوی نیز توجه کند و بر پایه اماره های قضایی تصرف کنونی را بر مالکیت گذشته مقدم دارد در مورد خرید و فروش بسیاری از اموال منقول سندی تنظیم نمی شود و فروشنده در برابر گرفتن پول مبیع را تسلیم می کند و در انتقال اشیاء کم بها ایجاب و قبول گفته نمی شود و مردم اراده خود را با دادن و گرفتن آنها بیان می کنند ، عرف انتقال مالکیت را با دست به دست شدن این اموال همراه می داند و خردمندان نیز بنای کار خود را بر اعتماد به تصرف مینهند که در چنین مواردی تصرف دلیل بر مالکیت است و گاه نیز نشانه انتقال محسوب می شود و اگر از متصرف دلیل مالکیت خواسته شود ، نظام دادوستد و تجارت به هم می خورد ، بنابراین اگر متصرف نیز به مال ماده ۳۷ اصل استصحاب را مقدم بر ید دانسته و مثالی بیان می کنند اینکه اگر عرف و در رسم اجتماع اگر کسی بگوید این مال که در تصرف من است قبلاً مال فلانی بوده است، عرف آن مال را از او نمی گیرد تا به مالک سابق پس بدهد و عنوان اقرار در ماده ۳۷ اصلاً اقرار محسوب نمی شود و صرفاً اعلام حالت سابق است زیرا اقرار بیان حقی بر ذمه خود و به نفع دیگری می باشد در حالیکه اراده و قصد متصرف از اظهار خود، اثبات حق به نفع مدعی نمی باشد و اعمال حقوقی تابع قصد و اراده می باشد و بر این باورند که مقر قصد واقعی بر  اثبات حق علیه خود و به نفع دیگری نداشته است.

 

موسوی بجنوردی در کتاب قواعد فقهیه سؤالی را مطرح می کند که عبارت است از :

 

آیا به طرف اقرار ذوالید که این مال قبلاً مال این شخص بود و بعداً توسط یک ناقل شرعی به من منتقل شده ، « مقر » را از حال ذوالید بودن در می آورد و یا اینکه ذوالید بودن با این امر که « مقرله » قبلاً مالک بوده است منافات ندارد؟

 

اکثر کسانی که ذوالید هستند اشیاء و اموالشان از ازل تحت ید آنها نبوده است بلکه به یکی از نواقل شرعی ، اختیاری یا قهری ، اشیاء به آنها منتقل شده است و فعلاً ذوالید هستند و ملاک ذوالید بودن فعلی است ذوالید بودن هم اماره است برای ملکیت و مالکیت شخص ، بنابراین چرا باید ذوالید را در این حالت مدعی دانست؟

 

ایشان در پاسخ بیان می کنند که به صرف اقرار دعوی منقلب نمی شود و ذوالید همچنان منکر به شمار میآید و طرف قابل باید بینه بیاورد و اگر گفته شود اقرار به اینکه مال مورد بحث قبلاً مال دیگری بوده است استصحاب عدم انتقال موضوع قاعده ید را از بین می برد و دیگر نمی توان به قاعده ید تمسک کرد زیرا استصحاب عدم انتقال با قاعده ید جمع نمی شود و سبب می شود که ید اماریت نداشته باشد و تعبد میکنیم که مال به وی منتقل نشده است و در ادامه می نویسند : که نهایت دلالت استصحاب عدم انتقال معارضه آن با قاعده ید است و مؤدای شک در انتقال یا عدم انتقال مال به ذوالید این است که استصحاب عدم انتقال جاری شود و لازمه استصحاب عدم انتقال تا این زمان ، آن خواهد بود که مقر ذوالید مالک نیست ؛ اما لازمه جریان قاعده ید آن است که ذوالید مالک است پس استصحاب عدم انتقال و قاعده ید تعارض پیدا می کند اما قاعده ید اماره است و امارات بر اصول تنزیلیه و از جمله استصحاب حکومت دارد و ل  لازمه عقلی استصحاب عدم انتقال ، مالک نبودن مقر ذوالید است و این معنی مؤدای خود استصحاب نیست لازمه عقلی آن است و مثبتات اصول حجت نیست پس برای استصخاب دو اشکال وارد است : یکی مثبت بودن و دیگری معارضه با اقوی ،بدین ترتیب محکوم قاعده ید است .

 

اما به هر حال چه در رویه قضایی و چه در قوانین ید مقدم بر استصحاب است مگر اینکه بینه و دلایل اقوی از ید باشد .

 

[۱] – استصحاب عبارت است از حکم بر بقای چیزی که وجودش سابقاً مورد یقین بوده و در حال حاضر مشکوکو است. مثلاً اگر کسی مدیون بوده و بعداً در سقوط دین وی تردید حاصل گردد بر طبق این قاعده حکم به مدیون بودن وی می شود و بستانکار می تواند ایفاء دین را که سابقاً یقینی بوده است مطالبه کند. قاعده استصحاب یک قاعده عقلی و عرضی است که در فقه اسلامی بسیار اهمیت دارد.( صفایی ، ۱۳۷۸ ،ص ۲۰۸ )

 

[۲] – حکومت در باب تعارض ادله عبارت است از بیرون بردن فردی از حکمی که برای موضوعی صادر شده  مانند  حکومت قاعده لاضرر بر قاعده تسلیط. حکومت مانند تخصیص است ولی با آن از جهتی فرق دارد و آن این است که در تحقیق فرد یا افرادی از حکم خارج می شوند  بدون تصرف و دخالتی در موضوع ولی در حکومت یا تصرف و دخالت  در موضوع فرد یا فرادی از حکم خارج می شوند.

 

[۳] – رأی شعبه سوم دیوان تمییز، شماره ی ۴۰۳۵ در تاریخ ۳۰/۱۱/۱۳۱۹ و شماره  ۵۵۹ در تاریخ ۱۸/۳/۱۳۱۷ « ثبوت ملکیت سابق در مقابل تصرف فعلی خوانده شده تأثیری ندارد و مناط بی حقی متصرف نیست مگر مطابق ماده ۳۶ دقانون مدنی معلوم شود که تصرف فعلی ناشی از سبب مملک و ناقل قانونی نبوده است.

مشخص است و هدف آن یک سری فروض قانونی هستند که قانون گذار آن ها را در اختیار افراد قرار می دهد که آن ها را از سردرگمی خارج می کند، نمونه اصول عملیه در فقه بسیار است مثل اصل طهارت که برای خروج از تعلیق به کار می رود و وقتی می خواهید نماز بخوانید اصل طهارت می‌گوید تو لباست را پاک بدان که سؤالی که مطرح می شود این است که آیا قاعده ید می‌گوید فلانی مالک هست یا او را مالک بدان یعنی آیا فرض مالکیت مطرح است یا بحث بر سر مالکیت واقعی است که نظر اکثر اماریت بوده است .(هادی، ۱۳۹۰،ص ۱۹۵)

 

برای تشخیص ماهیت قاعده ید اینکه آیا جزء اصول است یا اماره بین فقها اختلاف نظر است ، فقها برای پاسخ به این سؤال به سراغ مدرک و مستند قاعده ید رفته و چنین گفته اند : اگر دلیل قاعده ید اجماع فقها و روایت ها بدانیم نمی توان اماره یا اصل بودن قاعده ید را به دست آورد زیرا اجماع و روایت ها فقط مالکیت و جواز خرید و فروش را بیان می کنند و متعرض این بحث نشده اند که تصرف ، اماره مالکیت است یا اصلی عملی می باشد اما اگر مستند و مدرک قاعده را بنای عقلاء بدانیم ، قاعده « ید » اماره خواهد بود زیرا عقلاء به جهت تعبدی ، حکمی را بیان نمی کنند بلکه قصدشان بیان واقعیت و حقیقت است و در اینجا هم تصرف را اماره واقعیت می دانند و قاعده ید ماهیت اماره را دارد زیرا مهم ترین دلیل برای مشروعیت این قاعده بنای عقلاء است و اجماع فقها و روایتها نیز ارشاد کننده ما به همان سره و بنای عقلاء است و اگر قاعده ید با اصول عملیه تعارض پیدا کند بدون شک بر آنها مقدم می شود زیرا امارات ، حاکم بر اصول عملیه هستند و اگر دلیل محکمی در مقابل قاعده ید وجود داشته باشد بر آن مقدم می شود و اگر با اماره دیگری تعارض پیدا کند باید به قواعد و مقررات حاکم بر تعارض امارات مراجعه کرد.

 

 

( زراعت ،۱۳۹۰  ،صص ۱۱۳-۱۱۲ )

 

بیشتر اصولین معتقدند که ید اماره است و شارع از آن جهت ید را دلیل مالکیت می داند که کشف از مالکیت می کند گرچه در نحوه کشف ید بین این عده اختلاف است ، برخی دیگر از اصولین معتقدند که ید اصلی عملی است که از طرف شارع برای حفظ نظم روابط بین مردم و جلوگیری از اختلال آن وضع گردیده است.(محمدی ، ۱۳۹۳ ،ص۱۷۸ )

 

برخی گفته اند که این دو مبنا وابسته به ادله ای هستند که هر دو ادله درست است یعنی می توان گفت که اماریت درست است یا اصل بودن درست است بستگی دارد از چه منظری نگاه کنیم(سعادت مصطفوی، ۱۳۸۴،ص ۴۸،به نقل از هادی ، ۱۳۹۰ ،ص۱۹۶)

 

یکی دیگر از فقها می نویسد : « هرگاه به بنای عقلاء استناد کنیم آنگاه عقلاء نسبت به حجیت قاعده ید نه از باب تعبد بر ترتب آثار ملکیت به هنگام شک است ؛ بلکه بنای عقلاء از باب کشف از ملکیت حاصله است چون نوعاً بیشتر کسانی که ذوالید هستند چنانچه در مالکیت آنها شک شود عقلاء می گویند که ید طریق است و کاشف از ملکیت است به تعبیر دیگر از ید حصول ظن نوعی می شود به اینکه دارنده استیلاء و سیطره خارجی نسبت به یک شیء در نزد عقلاء نسبت به آن مالک به شمار می آید » .

 

( موسوی بجنوردی ،۱۳۹۲  ،صص ۲۹۸-۲۹۷ )

 

کسانی که معتقدند قاعده ید اصلی عملی است از منظر نظام اقتصادی و معیشتی نگاه می کنند و می گویند اگر ما قاعده ید را اصل عملی ندانیم نظام اقتصادی با بن بست مواجه می شود چون نمی توان به هر کسی که مالی در اختیار دارد بگوییم مالکیتت را اثبات کن به ویژه در اموال منقول این مسئله امکان پذیر نیست زیرا امکان ندارد برای هر مال منقولی بتوان ادله ای اثباتی برای مالکیت آورد به ویژه که همیشه با اصل عدم مالکیت رو به رو هستیم یعنی به مجرد اینکه شک کنیم که فلانی مالک مالی است چون مالکیت یک حادثه ی حقوقی است و متصرف نمی تواند آن را اثبات نماید پس اصل عدم مالکیت می گوید این مال ، مال این شخص نیست و برای اینکه از این بن بست اقتصادی خارج شویم می گوییم مالک بدان تا نظام اقتصادی چرخش بچرخد و دچار بن بست نشود بدین جهت دارنده قاعده ید را مالک می دانیم مانند حدیث حفض بن غیاث که حضرت فرمودند : « اگر این امر جایز نباشد بازاری برای مسلمین بر پا نمی ماند » این سخن ناظر به واقعیت نیست بلکه به منظور جلوگیری از اختلال در نظام اقتصادی است از این منظر قاعده ید را از اصول عملی می دانند ( هادی ،۱۳۹۰  ،ص ۲۰۴ ) و ثمره علمی آن در تعارض این قاعده با سایر اصول و امارات شرعی خصوصاً استصحاب ظاهر  می شود و این که اگر قاعده ید با یک سری از ادله دیگر معاوضه کند. ببینیم آیا آن ها مقدم بر این قاعده است یا نه؟ آن چه که جمعیت دارد کاشفیت تام دارد، عقلاء اصلی را تأسیس می کنند دایر بر این که اصل اولیه، عدم جمعیت هر ظن و گمان است مگر اینکه دلیل خاصی اقامه شود که چنان ظن و گمان را حجیت اعلام کند یعنی دلیل خاصی اعلام کند ظنی که حاصل از قاعده ید یا بینه و غیر ذالک حجیت است و الا خود ظن و خود گمان به ماهوی حجیت ندارد.

 

بنابراین ظن و گمان نمی تواند مدرک حکم شرعی باشد مگر اینکه قانون گذار این کشف ناقص را کشف تام به حساب آورد که اصطلاحاً به آن تتمیم کشف گوید یعنی آن کاشفیت ناقصه ای که در ظن و گمان است قانون گذار در افق تشریع به آن آثار کشف تام بار می‌کند و می گوید که فرضاً در مسئله ای اگر کشف تام داشتید چه طور عمل می کردید الآن هم نسبت به کاشفیت ناقصه ای که در ظن و گمان است همان طور عمل نمایید یعنی کشف ناقص را در افق تشریع کشف تام می داند و آثار کشف تام را بر آن بار می کند.

 

( هادی ، همان ،ص ۲۰۱ )

 

۲-۴-۱- مبانی اماره بودن ید(اماره تصرف)

 

در خصوص کشف ید از مالکیت و مبانی اماره بودن ید بین فقها دو نظر وجود دارد:

 

الف) گروهی از فقها مانند محقق اصفهانی[۱] عقیده دارند که چون در جامعه غالباً «ید مالکانه» بر «ید عدوانی» غلبه دارد، بنابراین، قاعده غلبه، غالب بودن ید، دلیل و نشانه مالکیت است و او نحوه ی کاشفیت ید را غلبه ایادی مالکی در برابر غیر مالکی می داند که در اصطلاح فقه گفته می شود: «الضن یلحق الشی با لاعم الاغلب» یعنی هرگاه در مورد چیزی شک حادث می شود امر مشکوک به مورد غالب و رایج ملحق میشود، بنابر عقیده این دسته از فقها، هرگاه مالی در ید فردی مشاهده می شود، چون متعارف و معمول در جامعه این است که غالب و اکثر ایادی مالکانه اند، در موارد شک، مورد را حمل و ملحق به موارد غالب و اکثر دانسته اند، ید را مالکانه و غیر غاصبانه و دارنده شیء را مالک تلقی می کنیم(سعادت مصطفوی  ، همان ،ص ۴۸ به نقل از هادی،۱۳۹۰ ،ص ۳).

 

یکی از نویسندگان سؤالی را مطرح کرده آن است : آنچه را که مردم در اختیار دارند واقعاً از طریق صحیح و مشروع و قانونی به دست آورده اند؟

 

شرع و قانون ظاهراً برای حفظ نظم زندگی مردم هر کس را به طور بلامنازع مسلط و متصرف چیزی باشد مالک آن می داند این مالکیت ظاهری است ولی آیا این مالکیت ظاهری واقعاً صحیح است ؟

 

از جمله اینکه ایادی سابق بر آن مشروع و قانونی باشد و انتقال آن هم واجد شرایط شرعی و قانونی صحت معامله باشد .مثلاً خانه ای را متصرفیم و شرع و قانون هم ما را مالک آن می شناسد اما مالکیت واقعی آن مستلزم این است که آن خانه در زمینی ساخته شده باشد که قابل تملک باشد و حال آن که اراضی مفتوح العنوه قابل تملک خصوصی نیست که در بیشتر سرزمین های اسلامی چنین است آیا می توان گفت که اغلب مالکیت ها واقعی است ؟ در اموال منقول نیز غلبه مورد تردید است و قانون وشرع هر چه را در دست کسی ببیند و منازعی نداشته باشد مالک می داند این ظاهر امر است آیا در واقعیت هم همین است ؟

 

پس ادعای اغلبیت مالکیت واقعی تصوری بیش نیست و نمی توان گفت چون غالب ید و تسلط ها واقعی است پس ید به حکم این غلبه اماره مالکیت است .( محمدی ، ۱۳۹۳ ،۱۸۰-۱۷۹ )

 

یکی دیگر از حقوق دانان می نویسد: اعتبار ید از باب ظن نوعی و اماره بر مالکیت ذوالید است زیرا در اغلب موارد متصرف مالک و در مواردی که مالک نباشد و یا واقعاً غاصب باشد نادر است و شارع جهت عدم اختلال در نظام و ابقای سوق مسلمین نادر را ندیده گرفته و حکم به غالب نموده است ( ولویون ،۱۳۸۸  ،صص ۸۸-۸۷ )

 

 

 

ب) گروه دیگر از فقها مانند آیت الله مکارم شیرازی به نظر محقق اصفهانی ایراد گرفته اند که اماره بودن ید بر مالکیت، به علت غلبه موارد ید مالکانه در جامعه نیست، بلکه طبیعت و اقتضای اولیه و اصلی این است که وجود شی ء در ید شخص، دلیل بر تسلط مالکانه آن شخص بر آن شی ء باشد(محقق داماد، ۱۳۹۲ ،ص ۳۴).

 

در زندگی بشر اولیه ید و استیلاء سبب و تنها سبب ، اختصاص و مالکیت بوده است و ید و استیلاء در آن دوران جنبه عینی و واقعی داشت یعنی هر کسی چیزی را عیناً و واقعاً دراختیار داشت او مالک شناخته می شد و هرگاه این حالت از بین می رفت هیچ حقی برای او بر آن چیز نمی شناختند این مرحله بدوی ید و مالکیت بوده و در مرحله تکامل یافته تر بشر لازم می دید چیزهایی را برای خود نگهدارد یعنی با اینکه « استیلای عینی » بر اشیاء به دست آورده را از دست می داد آن را برای خود محفوظ می دانست و « استیلای اعتباری » را به منزله استیلای عینی و واقعی حاکی از مالکیت و کاشف از آن می دانستند این مرحله دوم ید و استیلاء است بنابراین حاکمیت و دلالت ید و استیلاء از مالکیت واقعی به لحاظ طبع آن بوده است نه از باب غلبه مالکیت بر غصب و شبه آن .( محمدی ،۱۳۹۳ ،صص۱۸۱-۱۸۰ )

 

ظاهراً مبنای استدلال گروه اول آن است که غالباٌ افراد جامعه ، مالک آن چیزی هستند که در اختیار دارند اما بر اساس نظر دوم چون شخص ذوالید است و دلالت ید بر مالکیت،طبیعی است ، وی مالک است مگر خلافش ثابت شود.به عبارتی اولین منشأ مالکیت در عالم حقوق ناشی از حیازت و استیلاء بر اشیاء است و این استیلاء با تکیه بر ید صورت می گیرد لذا ید را وسیله اصلی مالکیت دانسته اند و این وسیله ابتدائی آن است و پس از مستولی گشتن و تحت ید قرار دادن اموال از یدی به ید دیگر منتقل می گردد خواه از طریق قهری یا اختیاری باشد پس می توان گفت که اماره بودن ید بر مالکیت به لحاظ غلبه موارد ید امانی یا مالکی در جامعه نیست بلکه طبیعت و مقتضای اولیه و اصلی این است که وجود مال در ید متصرف دلیل بر مالکیت آن شخص باشد.(ولویون ،۱۳۸۸ ،ص ۸۹ )

 

یعنی اصل این است که وجود شی در تصرف شخص، اماره بر مالکیت شخص بر آن شی است مگر این که خلاف آن ثابت شود. به نظر می رسد که نظر دوم منطقی تر باشد.

 

[۱] – «اَن مِلاک الحُجیه و هیَ غَلبه الایدی المالکیه فی مُقابل غیرها…» کتاب رساله ید

عدوانی شامل هر دو صورت پیش بینی شده در ماده ۳۰۸ ق.م می باشد و حال اینکه ید عدوانی به معنی اعم در ماده ۳۰۸ ق.م بیان شده و مفاد این ماده از حدیث«علی الید ما اخذت حتی تودیه» گرفته شده است. مقصود از استیلاء در ماده ۳۰۸ قانون مدنی آن است که شخص حق دیگری را به تصرف خود در آورد و بر آن مسلط شود و هرگاه کسی بر حق خود استیلاء پیدا کند غاصب نیست بنابراین باید استیلاء بر حق دیگری صورت گیرد.(قاسم زاده ، ۱۳۹۰ ،ص ۱۹۲ ) در غصب، غاصب باید عامداً در مال دیگری تصرف کند ولی در ید عدوانی ممکن است عامداً در مال دیگری تصرف به عمل آید از روی جهل و غفلت، (در قانون مدنی) مترادف با تصرف نامشروع و تصرف عدوانی است و تصرف عدوانی است و اعم از تصرف به معنی غاصبانه است(سلطانی و سادات باریکانی، ۱۳۹۰،ص ۱۶).

 

مطابق ماده ۳۰۸ قانون مدنی : « غصب استیلاء بر حق غیر است به نحو عدوان ، اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است » و با توجه به ماده ۱۵۸ آیین دادرسی مدنی جدید سؤالی که مطرح میشود این است که آیا این دو مفهوم یکسان هستند ؟

 

اگر یکسان هستند چرا احکام و شرایط آنها دو قانون متفاوت است؟ و اگرتفاوتی دارند در چه چیز میباشد؟( رودیجانی ،۱۳۹۲ ،ص۷۳ )

 

ابتدا توضیح خواهیم داد که مفهوم غصب چیست.

 

غصب عبارت است از استیلاء و در اختیار قرار گرفتن هر چیزی که مربوط به دیگری است چه مال باشد و چه حق غصب از جمله گناهانی است که هم عقل و نقل یعنی کتاب ، سنت ،اجماع بر حرمت آن تأکید دارند و در حدیث نبوی آمده است که « اگر کسی یک وجب از زمین دیگری را غصب کند خداوند در قیامت آن را از هفت طبقه زمین طوق گردنش می اندازد » و در حکم نبوی دیگری آمده است که « کسی که به یک وجب از زمین تا در قیامت خدا را با این طوق دیدار کند مگر آنکه توبه نماید و برگردد ». ( امام خمینی ، ۱۳۹۲ ،ص۲۹۳ )

 

هنگامی که گفته می شود غصب عبارت است از استیلاء به نحو عدوان بر حق غیر یعنی اینکه علاوه بر مال ممکن است چیزهای دیگری که عرفاً به آن ها مال گفته نمی شود مورد غصب قرار نمی گیرند مانند حق تحجیر در اراضی موات ، حق انتفاع از مشرکان عمومی .به همین دلیل قانون مدنی در تعریف غصب آن را محدود به مال ننموده و به کلمه حق تعبیر کرده است.( امامی ،۱۳۷۷ ،۳۶۳ ) به همین دلیل است که در تعریف تصرف نیز گفته شده : « تصرف ، تصاحب و یا استفاده در یک مال یا یک حق با واسطه یا بلاواسطه( جعفری لنگرودی ، ۱۳۷۶ ،ص۱۳۸ )

 

 

غصب دو حکم دارد : یکی تکلیفی است و دیگری وضعی است .

 

حکم تکلیفی آن است که یکی حرام است و دیگر آن که بازگرداندن آن واجب است و حکم وضعی آن عبارت است از ضمان غاصب ، یعنی وقتی که مالی غصب شد آن مال به عهده غاصب ثابت می گردد بنایراین اگر تلف و یا معیوب گشت غاصب بایست آن را جبران نماید یعنی یا باید بدل آن را بدهد و یا ارش آن را پرداخت نماید به این قسم ضمان ید گویند.( امام خمینی ، همان ،ص ۲۹۴ )

 

غصب در پاره ای از موارد از نظر کیفری جرم شناخته شده است و قانونگذار غاصب را از لحاظ مدنی مسئول رد عین یا بدل(عوض ) مال مغصوب و نقص و عیبی که در آن را راه یافته و نیز مسئول منافع آن شناخته است (صفایی و رحیمی ، ۱۳۹۲ ،ص۲۹ )

 

در ذیل ماده ۳۰۸ قانون مدنی غصب ، حکمی را بیان کرده است که عبارت است از : « تصرف شخصی که ابتداً با اذن مالک مأذون در تصرف در مالی بوده و پس از قطع اذن مثلاً مطالبه مالک از رد مال به مالک امتناع ورزد .( جعفری لنگردوی ،۱۳۷۶ ،ص ۱۳۸ )

 

ماده ۳۱۰ قانون مدنی مذکور داشته : « اگر کسی ممالی را به عاریه یا به ودیعه و امثال آن ها در دست اوست منکر گردد از تاریخ انکار در حکم غاصب است » . در رأی شماره ۷۸/۷/۲۵-۲۱/۱۱/۱۳۷۲ شعبه ۲۵ دیوان عالی کشور آمده :

 

تصرفات مذکور در ماده ۳۱۰ قاون مدنی از زمان اقامه دعوی بدون مجوز تلقی می گرددو در رأی شماره ۴۲۹-۱۱/۹/۱۳۶۶ شعبه ۲۲ دیوان عالی کشور مذکور است :

 

بنا به مستنبط از ماده ۳۰۸ قانون مدنی که مقرر داشته اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است ، عدم استرداد عین به مالک پس از انقضاء مدت اجاره در حکم غصب خواهد بود و بر همین اساس ماده ۳۱۰ قانون مدنی در موارد انکار عاریه یا ودیعه و امثال آن نیز صریحاً انکار مزبور را در حکم غصب مقرر داشته است .

 

موضوع غصب یعنی مالی که غصب می شود می تواند منقول باشد یا غیر منقول.( رودیجانی ، همان ،۷۵ )

 

در مال منقول غصب و استیلاء به محض تصرف صدق می کند .( جعفری لنگرودی ، ۱۳۴۹ ،ص۸۲ ) و در مورد مال غیر منقول نیز با توجه به آن مال عرفاً باید استیلائی صورت بگیرد که بتوان آن را تصرف دانست و از مجموع مواد مربوط به غصب از جمله مواد ۳۰۸ و ۳۰۹ قانون مدنی که مال را به صورت مطلق به کار برده اند که شامل مال منقول و غیر منقول می شود می توان به این موضوع که غصب در مورد اموال به صورت مطلق و حقوق به کار می رود دست پیدا کرد .

 

 

یکی از فقها چنین می نویسد : از جمله مواردی که در شرع موجب ضمان قرار داده شده است ، تصرف یا «ید» می باشد (یعنی شخصی که مال دیگری را در تصرف خودش دارد چنانچه خسارتی بر آن وارد آورد و توجیه شرعی برای خسارت یا اتلاف نداشته باشد باید خسارت را جبران کند و ضامن است ) که ضمان بالید مختص غصب می باشد.(حسینی مراغه ، ۱۳۹۱ ، ص۲۹۷ )

 

 

از جمله تفاوت های غصب و تصرف عدوانی عبارت است از :

 

۱-مبنای فقهی غصب ، قاعده « ضمان ید » است و مبنای فقهی تصرف عدوانی قاعده « ید » که اماره تصرف است می باشد .( فکوری نژاد ، ۱۳۸۴،ص ۴۲ )و قاعده ضمان ید به معنای آن است که هر کسی مال شخصی را در تصرف خویش داشته باشد و خسارت نامشروعی به آن وارد کند باید خسارت را جبران کند و ضامن خسارت می باشد وفقها چنین می گویند : « هرمتصرفی ضامن است تا مال را بر گرداند » که شامل انواع تصرفات می شود .( حسینی مراغه ، ۱۳۹۱ ، ص۳۰۷ ) از جمله مهم ترین دلیل برای ضمان ید ، روایت مشهوری از پیامبر (ص) است که فرمودند: « علی الید ما اخذت حتی تؤدیه » یعنی هر کسی ضامن مالی است که در تصرف خویش دارد تا آن را به صاحبش برگرداند مانند خریدار که مال را برای آزمایش و امتحان به تصرف خود در می آورد البته گروهی از فقها این روایت را به رغم اعتبار سندی از نظر محتوا و مضمون مجمل و مبهم دانسته اند و دلالت آن بر ضمانت را انکار کرده اند و در توضیح روایت باید گقت که عبارت « علی الید » خبر مقدم است برای عبارت «ما اخذت » و متعلق آن که کلمه « ثابت » یا « لازم » می باشد در تقدیر گرفته می شود و عبارت « حتی تؤدیه » نیز برای بیان غایت است پس روایت چنین است: « ما اخذته الید ، ثابت علیها حتی تؤدیه » یعنی ضمان آنچه که ید به تصرف خود در می آورد بر عهده او ثابت است تا زمانی که مال را به مالکش برگرداند.( زراعت ،۱۳۹۰ ،ص۱۲۰ )

 

۲- در دعوای تصرف عدوانی موضوع مال غیر منقول است ولی غصب همان طور که در فوق ذکر شد شامل اموال منقول و غیر منقول و همچنین حقوق است .( رودیجانی ، ۱۳۹۲،ص ۷۶ ) به طوریکه یکی دیگر از نویسندگان می نویسد که: در تصرف عدوانی نیز مانند غصب شرط استیلاء و تصرف به چشم می خورد ولی موضوع تصرف عدوانی جز در اموال منقولی که در منظر مأموران تصرف می شوند ،مال غیر منقول است در صورتی که دعوای غصب هم در اموال منقول و هم در اموال غیر منقول مطرح می شود .(قاسم زاده ،۱۳۹۰ ،ص۱۹۴ )

 

۳- هدف در غصب تضمین مالکیت و شناسایی مالک است ، در صورتی که هدف از مقررات تصرف عدوانی حمایت از مطلق تصرف و شناسایی متصرف سابق است .( فکوری نژاد ، ۱۳۸۴ ، ص۴۲)

 

۴- در غصب بحث از مالکیت می شود در حالیکه در دعوای تصرف عدوانی موضوع رسیدگی شناسایی مالک نیست بلکه هدف حمایت از متصرف است و اگر به اسناد و دلایل مالکیت استناد می شود تنها به همین منظور است .( کاتوزیان ،۱۳۸۸ب ،ص ۱۲۳ )

 

در تصرف عدوانی تنها سبق تصرف خواهان و لحوق تصرف خوانده مورد توجه است و در رأی اصراری شماره ۱۲-۲۰/۶/۱۳۷۸ هیأت عمومی دیوان عالی کشور آمده :

 

اعتراض تجدید نظرخواه است زیرا اولاً : سبق صدور حکم خلع ید و قلع و قمع اعیان علیه آقای الف مؤید این مطلب است که دادگاه تصرفات مشارالیه را غاصبانه تشخیص داده است و با این ترتیب صدور حکم محکومیت مالک زمین به پرداخت مبلغی تحت عنوان دسترنجی رعیتی به نفع غاصب مطلقاً توجیه قانونی ندارد ، ثانیاً : به هر تقدیری هم که ثابت باشد دیوار اطراف زمین و بیست اصله درخت خشک و نیمه خشک که بر حسب اظهارنامه کارشناس در وسط زمین موجود بوده توسط آقای اصغر احداث و غرس شده از آنجا که در پرونده امر دلیلی وجود ندارد که اثبات نماید اقدامات نامبرده در احداث دیوار و درخت مسبوق به اذن و رضایت مالک صورت گرفته است مسئولیت و ضمان را متوجه مالک نمی کند .

 

۵- در غصب مالک می تواند علیه کلیه غاصبان اقامه دعوی کند ( مواد ۳۱۸-۳۱۷  ق.م ) در حالی که در دعوای تصرف عدوانی تنها متصرف فعلی طرف دعوا قرار می گیرد.(رودیجانی ،۱۳۹۲ ، ۷۶  )

 

۶- برخی معتقدند که غصب در دعوای حقوقی است و تصرف عدوانی واجد دو عنوان کیفری و حقوقی است البته برخی دیگر معتقدند که غصب در دعوای حقوقی می باشد و تصرف عدوانی در دعوای کیفری است .(ره پیک ،۱۳۸۱ ،ص ۴۸ به نقل از رودیجانی ، همان ،ص۷۸ )

 

در رأی دیوان عالی تمیز به شماره ۳۵۳۴-۳۰/۲/۱۳۱۰ آمده : تبرئه متهم از حیث جزائی منافاتی با غاصبیت او نسبت به اموالی که نسبت سرقت و اختلاس به او داده شده ندارد.

 

در رأی شماره ۹۲۳/۲۴-۷/۱۲/۱۳۷۲ شعبه ۲۴ دیوان عالی کشور نیز در مورد دعوای شرکت صنایع زنجیر به طرفیت شرکت برق ساوه دادخواستی به خواست رسیدگی و اصدار حکم خلع بر خلع ید و تحویل یک رشته کابل مسی ۲۵ کیلو ولت متعلق به خواهان به دادگاه تقدیم شده که دادگاه عمل خواندگان را غصب و حکم بر خلع ید صادر نموده است و این حکم به استناد دارا شدن غیر عادلانه بوده است در حالی که دعوا جنبه کیفری نداشته است.

 

منظور از تصرفات حقوقی تصرفاتی است که در قالب اعمال حقوقی می گنجد به عبارت دیگر تصرف حقوقی عبارت است از اقدام به یک عمل حقوقی اعم از عقد یا ایقاع نسبت به یک مال معین.(جعفری لنگرودی ، ۱۳۸۸ ،ص۱۵۵ )

 

 

در بخش دوم از فصل دوم به بیان مبنای فقهی قاعده ید خواهیم پرداخت که دعوای رفع تصرف عدوانی دعوایی است که از حقوق فرانسه وارد حقوق ما شد. بنابراین می توانیم آن را در فقه امامیه با قاعده ید تطبیق دهیم، که به قاعده ید ، اماره تصرف گویند. از این رو ابتدا  قاعده ید ، اقسام ید ، اماره یا اصل بودن و تعارض آن با استصحاب و تعارض بین ید سابق و ید فعلی و…اختلاف نظرها را بیان خواهیم نمود و میتوان گفت که قاعده ید مانند شهادت و اقرار و سوگند و قواعد عقلایی دیگر نزد عقلاء عرفاً، معتبر بوده و بر آن ها آثار قابل توجهی بار نموده و شارح این قواعد را امضاء فرموده است و چنانچه که برخی از حقوق دانان بیان کرده اند که قاعده ید نمی تواند مبنای مناسبی برای دعوای تصرف عدوانی باشد با توضیحات مفصل و مستند از فقه امامیه و قوانین ایران در این بخش می توان دریافت که این قاعده بسیار مناسب است و چه بسا برای حفظ نظم عمومی جامعه که از اهداف مهم یک کشور است روی کار آمده است که  به بیان آنها اشاره خواهیم نمود.

 

 

 

 

۲-۱-  قاعده ید

 

لغویین برای واژه ید معانی زیادی ذکر نموده اند در لسان العرب واژه یدی از ابن اعرابی نقل شده که معانی ید عبارت است از : « نعمت ، قوت ، قدرت سلطان و در مجمع البحرین کلمه ید را به معنای سلطان ، طاعت و جماعت » دانسته و در آیات کریمه « و السماء بیناها با ید و اولی الاید و الابصار» ید به معنی قوت و قدرت است.(ولویون ، ۱۳۸۸ ،ص۱۴)

 

ید در لغت به معنی دست می باشد و معنای مجازی آن «استیلاء» است و منظور از استیلاء تسلط فعلی است ، از مهم ترین روایت ها ، روایت حفض بن غیاث در خصوص قاعده ید[۱] می باشد که در مورد ید از امام صادق (ع) نقل می کند که روزی مردی از حضرت امام می پرسند آیا جایز است وقتی چیزی را در دست کسی ببینم بگویم مال اوست ، حضرت فرمودند آری جایز است ، آن مرد گفت: شهادت می دهم آن مال در دست اوست ولی گواهی نمی دهم که به او تعلق دارد زیرا ممکن است مال دیگری باشد ، حضرت فرمودند آیا حلال است آن شیء از او خریده شود ؟ مرد گفت: آری حلال است ، حضرت فرمودند : شاید مال دیگری باشد پس چگونه جایز است تو آن را بخری و بعد از تملکش بگویی که متعلق به من است و بر آن سوگند یاد کنی ولی جایز نیست نسبت به مالکیت کسی که تو از ناحیه او مالک گردیده ای اقرار کنی ؟ حضرت در ادامه فرمودند : اگر این امر جایز نباشد برای مسلمان ها بازاری بر پا نمی ماند .(حر عاملی،۱۴۰۳،ص ۲۱۵ به نقل از محقق داماد ،۱۳۹۲ ، ص۳۱)

 

فقها معنای ید را عبارت از استیلاء و سلطنت فعلی و یا سیطره خارجی بر شیء به طوری که برای صاحب آن قدرت و توانایی بر انواع تصرف در آن را داشته باشد می دانند ( بحرالعلوم ، ۱۴۰۰ ،ص۳۰۱ به نقل از ولویون ،۱۳۸۸ ،ص۱۴) منتها میان فقها در اینکه آیا استیلاء معنای حقیقی ید یا مجازی آن است اختلاف نظر است و مرحوم نراقی در مستند الشیعه گفته است : اگرچه ید حقیقت در عضو مخصوص بدن (دست) میباشد لکن در نزد اهل محاورات به قرینه تبادر و عدم صحت سلب ، معنای استیلاء معنای حقیقی ید است نه مجاز و صاحب بلغه الفقیه نیز قائل به استعمال حقیقی لفظ ید در معنای مزبور می باشد هم به دلیل عرف و هم از حیث لغت که ایشان معانی فوق الذکر از کتب لغت را ظاهر در حقیقت می داند و صاحب عناوین در این زمینه می گوید : از آنجا که تسلط و استیلاء غالباً به واسطه دست صورت می گیرد لذا از لفظ ید برای این معنا استفاده شده که در عرف شایع است و شکی نیست که منظور از ید ، دست جسمانی نیست بلکه مراد از ید ، مسلط شدن و استیلاء عرفی و تصرف است به گونه ای که در عرف گفته می شود که این مال در دست فلان شخص است و منظور از تصرف به وجود آمدن استیلاء و سلطه عرفی است اعم از اینکه تصرف با دست به صورت فیزیکی و مادی انجام شده باشد یا به شکل دیگر باشد و وازه ید کنایه از «متصرف» است. ( حسینی مراغه ،۱۳۹۱،ص ۳۰۳ )

 

 

ید در اصطلاح عبارت است از : «سلطه و اقتدار شخصی بر شیء به گونه ای که عرفاً آن شیء در در اختیار و استیلای او باشد و بتواند هر گونه تصرف و تغییری در آن به عمل آورد»( محقق داماد،۱۳۹۲ ،ص ۲۷)

 

عامل عرف در تعریف ید نقش بسزایی دارد و صدق عنصر سلطه و استیلا منوط به تشخیص عرف است زیرا نحوه ی سلطه و اقتدار انسان بر اشیاء گوناگون است و ذوالید کسی است که مال را در اختیار دارد و می تواند هر گونه تصرفی در آن بنماید و هر وقت که گفته می شود فرد ذوالید است یعنی سلطه و اقتدار استیلاء بر عین خارجی دارد.(محمد حسینی طرقی،۱۳۸۴ ،ص۱۳۰)

 

تعریف دیگری از ید در اصطلاح بیان شده است که عبارت است از: « ید عبارت از سلطنت عرفی و استیلاء بر شی ء که بر حسب موارد بطوریکه قدرت بر تصرف آن و تحت اختیار او باشد مختلف است مانند پولهایی که در کیسه یا جیب ، لباسی که بر تن شخص است …(طباطبایی یزدی،۱۳۴۲ ،ص۱۱۸) به عبارتی دیگر مقصود از ید ، دست اندازی صرف بر مال دیگری نیست « بلکه مراد حاصل شدن تسلط و استیلای عرفی است به نحوی که عرفاً گفته شود که فلان چیز در دست فلانی است و علت این که با کلمه ید برای این معنا تعبیر آورده شده این است که تسلط غالباً با دست انجام میشود و این معنایی است که عرفاً شایع است به عبارتی دیگر « با دست گرفتن » و « تسلط » عموم خصوص من وجه است زیرا انسان گاه مسلط بر چیزی می گردد در حالیکه آن را به « دست » نگرفته است مثل تسلط بر اراضی و حیوانات و امثال این دو و گاه چیزی را به « دست » گرفته ولی بر آن استیلاء ندارد مثل اینکه شیئی است به نحوی که ذوالید در مقابل آن مضمحل است و به هیچ وجه توانایی تصرف در آن شیء را ندارد و ذوالید اساساً مسلط بر مال محسوب نمی گردد». ( موسوی مقدم ، ۱۳۹۲ ،ص ۱۵۸ )

 

برخی ازعلما در تعریف ید به استیلاء آن را امری اعتباری می دانند و می گویند:« ید همان استیلای عرفی و سلطنت فعلی بر شی ء است که شامل هر نوع استیلائی است و به هر شیئی تعلق می گیرد و بر حسب مستولی و مستولی علیه بنابراین استیلاء بر اثاث خانه یک نوع است و بر خانه نوعی دیگر و بر قریه به نحوی است که هم چنان که استیلای سلاطین یا دولتها بر مملکت خویش …..» از این جملات می توان دریافت که گاهی رابطه اشیاء با افراد ذوالید از نوع رابطه مادی است مانند پولی که در جیب است پس مراد از ید عبارت است از: استیلا خارجی به طوریکه ذوالید حق هرگونه تصرف عقلایی و عرفی را داشته باشد و در صدق مفهوم ذوالید صرف تمکن و قدرت بر تحصیل این استیلاء خارجی کافی نیست بلکه فعلیت استیلاء و سیطره خارجی شرط است .(سلطانی و سادات باریکانی،۱۳۹۰ ،ص۲۰)

 

یکی از نویسندگان می نویسد: « هر کس که تصرف در مالی داشته باشد و تصرف وی همچون تصرفاتی باشد که معمولاً یک مالک در مالی دارد این تصرف ، اماره و دلیل مالکیت آن شخص خواهد شد تا زمانی که خلاف آن به اثبات برسد مانند راننده ای که اتومبیلی را در تصرف دارد یا شخصی که در خانه ای سکونت دارد یا لباسی پوشیده است و واژه ید را از آن جهت برای عنوان این قاعده برگزیده اند که « ید » کنایه از تصرف مادی دارد و تصرف مادی بارزترین نمونه تصرفات است وگرنه این واژه را نباید به معنای لغوی آن دانست بلکه به معنای تصرفات مالکانه و سلطه خارجی و مادی می باشد ». ( زراعت ، ۱۳۹۰ ،ص ۱۱۰ )

 

یکی از فقها چنین می نویسد : « قاعده ید ، همان استیلاء در سلطه و سیطره خارجیه است به گونه ای که ذوالید زمام تمام امور تحت ید خود را در دست دارد و قادر به هر گونه تصرفی در آن خواهد بود و البته مقصود از تصرف ، تصرفی است که عقلاء در مقام دادوستد بدان اقدام می کنند ، بنابراین هنگامی گفته میشود این شخص ذوالید است که عرف و عقلاء وی را واجد سیطره و استیلای خارجی بر عین بدانند » .  ( موسوی بجنوردی ، ۱۳۹۲ ،ص ۲۸۳ )

 

ید و استیلاء چنانچه در حیازت مباحات و احیای موات گفته شده یکی از طرق تحصیل مالکیت است مثلا” هرگاه کسی پرنده،ماهی یا حیوانی را شکار کند اینها به مالکیت او در می آید و علت تملک استیلاء و ید است ،این ید موجد مالکیت است. (محمدی ،۱۳۹۳ ،ص ۱۷۲)

 

هر مالی به هر شیوه ای از انحاء و به هر جهتی تحت استیلاء و در دست کسی واقع شود بر حسب ظاهر محکوم به این است که ملک آن شخص است چه اینکه آن مال از اعیان باشد و چه منفعت ، و چه حق و مانند این ها ، بنابراین اگر مزرعه موقوفه ای در دست کسی باشد و او ادعا کند که من متولی آن هستم باید حکم شود به اینکه آن ملک موقوفه است و آن شخص هم متولی آن است و در دلالت ید بر مالکیت و شبه آن این شرط معتبر نیست که ببینیم صاحب آن تصرفاتی مالکانه می کند بنابراین اگر چیزی در دست او قرار دارد باید حکم به مالکیت آن کنیم هرچند که در حال حاضر تصرفات موقوفه بر ملک در آن چیز نداشته باشد و نیز شرط نیست که خود ذوالید ادعای مالکیت آن را کرده باشد و اگر چیزی در اختیار او باشد و در همین حال او از دنیا برود و معلوم نشود آیا این چیز ملک او بوده یا نه و ادعای ملکیت آن را هم کسی از آن شخص نشنیده باشد باز حکم میکنیم به اینکه آن چیز ملک وی هست و در نتیجه به وراث او می رسد پس در دلالت ید بر مالکیت این شرط معتبر است که ذی الید اعتراف به عدم ملکیت آن را نکرده باشد بلکه ظاهر این است که باید حکم به ملکیت آنچه در دست اوست کنیم هر چند خود او نداند ملک او هست یا نه ، و این حکم همچنان معتبر است حتی زمانی که خود او اعتراف کند من نمی دانم این مال ملک من است یا نه باز حکم به اینکه مال،و دیگران بدون اذن او نمی توانند در آن تصرف کنند. (امام خمینی ،۱۳۹۲ ،ص۵۵۷)

 

عده ای از فقها معتقدند که مهم نیست که معانی ید در حقیقت یا مجاز باشد یا در بعضی از آنها حقیقت و در بعضی دیگر مجازی است بلکه مهم این است که مفهوم عرفی از آن در محل بحث چیست. (موسوی بجنوردی ،۱۳۹۲ ،ص ۲۸۳ )

 

برخی در مورد حقیقی بودن معنای ید گفته اند که :  ید در لغت معنای حقیقی آن در عضو معروف بدن انسان است به دلیل تبادر و عدم صحت سلب اما آنچه لغوی ها ذکر کرده اند اولاً : قول اینان حجت نیست زیرا دلیلی ندارند . ثانیاً : دأب آنان در ذکر موارد استعمال اعم از حقیقت و مجاز می باشدو تصریح ننموده اند و شکی نیست که مراد از ید در اینجا عضو بدن نیست بلکه مراد از ید استیلاء است ولی معنای سلطنت و قدرت اینها از لوازم استیلاء هستند و جزء آثار آنان است .(آل الفقیه ، ۱۴۰۷ ،ص۲۵۷ به نقل از ولویون ،۱۳۸۸ ،ص۱۵ )

 

اگر گفته شود که تعریف ما از ید ، معلول مالکیت است چه در نواقل شرعیه اختیاریه مانند ابواب معاوضات چه در نواقل قهریه مانند ابواب ارث یا در باب حیازت مباحات با قصد تملک .بنابراین ، اماره مالکیت نیست و به کار اثبات مدعای ما نمی آید و در پاسخ باید گفت که آنچه عرف از ید می فهمد همین سیطره خارجیه و استیلاء و سلطه خارجی است و این امر خارجی تابع مبادی خارجی خود خواهد بود به طوری که در هر علت و معلولی تا مقتضی و شرایط و عدم المانع موجود نشود آن معلول و مسبب در خارج موجود نمی شود ، در ید زمانی که گفته می شود ملکیت اعتباریه اثری در آن ندارد ؛ یعنی آنچه عرف و عقلاء از آن انتزاع ملکیت و اعتبار مالکیت می کند و آن را اماره مالکیت می داند ، همان استیلاء و سلطه خارجی بر عین است و صرف مالکیت اعتباریه نمی تواند ، علت برای این سلطه خارجی باشد بنابراین ، شبه ای که بیان می شود صحیح نیست که بگوییم مسبب است از برای ملکیت ، البته در باب ملکیت این معنی ، هنگامی به کار می آید که سلطه خارجی مقرون به ملکیت اعتباریه و برای مثال ید ، ید امانی و ید مأذون است اما اگر این ید یعنی سلطه و سیطره خارجی مقرون به ملکیت اعتباریه یا هر اذن خارجی نباشد قهراً یدش غیر مأذونه و عدوانی شمرده می شود و این امر در فقه آثاری دارد حتی در موارد ودعی یا مستأجر یا مستعیر و وکیل چنانچه صاحب ید بودند ( مثلاً در عین مستأجره ) ید آنها ، ید مودع و موجر و معیر و موکل شمرده می شود ؛ یعنی یدشان ید کسانی است که به آنها اذن در تصرف داده اند ( ید مأذون من قبل المالک ) بنابراین ، مقصود از ید همان سیطره و سلطه خارجی است و ارتباطی با اعتبار مالکیت در عالم اعتبار به هر نحو که باشد ندارد. ( موسوی بجنوردی ، ۱۳۹۲،ص ۲۸۳ )

 

در فقه به قاعده ید اطلاحاً قاعده تصرف گویند که  قاعده تصرف آثاری را به دنبال دارد و تصرف به معنی ملک(مالک بودن)است و قاعده تصرف ،مالک بودن شخص متصرف بر مال تحت تصرف او به عنوان یک حکم عمومی بیان می کند .اگرچه در تعارض این قاعده با قواعد دیگر ،ممکن است آن قاعده یا دلیل ، بر قاعده تصرف رجحان یابد به طوریکه ماده ۳۵ ق.م می گوید:«…….مگر این که خلافش ثابت شود ».

 

از این رو آنچه درباره مالکیت گفته می شود و آثار آن به معنی تصرف و آثار تصرف است و هرگاه مالکیت را امری جدا از تصرف بدانیم به ویژه اگر مالکیت را محدود به حق عینی کنیم ، تصرف را که باید و شاید تحلیل نکرده ایم ، تصرف جلوه و دلیل مالکیت است و هم اثر مالکیت ،یعنی از یک سو سبب و از سویی دیگر اثر یعنی ماده ۱۳۲ قانون مدنی[۲] و اصل ۴۰ قانون اساسی[۳] بر اساس قاعده لاضرر محدوده تصرف را بیان می کند پس تصرف وابسته به این نیست که شخص حتما مالک باشد ،(حمیتی واقف ،۱۳۸۳ ،ص۲۱۲).

 

اثر قاعده تصرف به معنی اثر قاعده تسلیط است و هر جا که قاعده تسلیط محدود شود قاعده تصرف هم محدود می شود یعنی تحدید تصرف همان تحدید مالکیت است از دیگر آثار قاعده تصرف آن است که در ادعای مدعی تصرف که مال را در اختیار ندارد ، متصرف فعلی مال جای مدعی علیه (خوانده) را دارد و مدعی(خواهان) باید تصرف خود را ثابت نماید چنین دعوایی دعوای تصرف عدوانی نام دارد و اگر متصرف اقرار به سبق تصرف خواهان نماید دیگر به ید خود نمی تواند استناد نماید بلکه باید نقل و انقال قانونی ملک به خو را ثابت کند[۴] . قاعده تصرف هم دارای اثر ثبوتی است و هم دارای اثر اثباتی است و از جمع این دو، مالکیت متصرف، تثبیت و بر قرار می شود، ثبوتی بودن اثر قاعده تصرف این است که تصرف، حق مشروع برای متصرف ایجاد می کند و باید تصرف بالفعل باشد یعنی شخص بر مال چیرگی و استیلاء داشته باشد پس وضع ید به معنی استیلاست و هر دو به معنی تصرف است و اثر اثباتی تصرف آن است که تصرف ، خودش ، خودش را اثبات می کند زیرا قانونگذار تصرف(ید) را دلیل به نفع دارنده (اعمال کننده تصرف) اعلام کرده است (ماده ۳۵) پس کسی که متصرف است مانند کسی است که سند در دست دارد . (حمیتی واقف، ۱۳۸۳،ص۲۱۴)

 

همانطور که پیشتر ذکر کردیم اکثر فقها اصطلاحاً به قاعده ید ، اماره تصرف گویند که در خصوص تصرف و ید باید متذکر شد که برخی از فقها معتقدند که بین این دو کلمه تفاوت وجود دارد به طوریکه می گویند این دو کلمه گاهی با هم و گاهی به جای یکدیگر به کار می رود در این جا این سوال پیش می آید که آیا این دو به راستی مترادفند یا یکی مکمل دیگری است؟ یکی از نویسندگان می نویسد : شکی نیست که گاهی مترادف به کار می روند. در پاره ای موارد استیلاء بدون تصرف و در مواردی دیگر استیلاء و تصرف با هم مصداق ید را تشکیل می دهند مثلاً اگر کسی کلید اطاق یا منزل یا مغازه ای را در دست داشته باشد بر آن ها ید و تسلط و استیلاء دارد و اگر علاوه بر کلید در آن ها هم نشسته باشد باز بر آن استیلاء و ید خواهد داشت و از این روی این پرسش به نظر می رسد که آیا تصرف هم در معنای ید موثر است یا معنای مجازی آن صرف استیلاء است؟

 

با توجه به مصادیق متعدد و متنوعی که فقها برای ید و قاعده بیان داشته اند به نظر دکتر ابوالحسن محمدی معنای کامل آن صرف استیلاء  است نه استیلاء و تصرف با هم ، مثلاً می گویند در دست داشتن کلید خانه، افسار اسب … حتی مواظبت از حیوان مصادیق ید است، با اینکه در آن ها تصرف وجود ندارد. اما باید دانست که از قاعده ید در صورتی می توان برای اثبات دعوای مالکیت استفاده کرد که توام با تصرف، آن هم تصرف مالکانه، باشد و یا حداقل امکان تصرف موجود باشد مثلاً اگر کسی کلید اطاقی را داشته باشد و در آن ساکن باشد یا بتواند در آن ساکن شود این استیلاء و ید دلیل مالکیت اوست ولی اگر فقط کلید آن را دارد و مدعی نمی گذارد در اطاق را باز کند مشکل است بتوان گفت به این اندازه ید و استیلاء به وجود آمده و بعید است که آن را مثبت مالکیت بدانیم( محمدی، ۱۳۹۳ ،ص ۱۷۲).

 

تصرف در قانون ایران بسیار محترم شناخته شده تا جاییکه اگر کسی مدتی مالی را در تصرف خود داشته باشد و سپس مدعی مالکیت آن بشود تصرفات او در آن دلیل مالکیت او می باشد و هرگاه فرد دیگری ادعای مالکیت او را قبول نداشته باشد باید ثابت نماید مثلاً اگر کسی مدتی باغ یا منزل یا زمین ملک او می باشد این ادعا دلیل مالکیت او به شمار می رود مگر اینکه شخص دیگری ثابت نماید املاک مورد بحث متعلق به وی می باشد که به مدت ۱۰ سال به او اجازه داده است یا اینکه مدعی آن را غضب نموده و به طور عدوانی تصرف کرده است(رسائی نیا، ۱۳۸۹ ،ص ۲۵۱)

 

لیکن در صورتی که ادعای متصرف به عنوان مالکیت مردود شناخته نشود تصرف او دلیل مالکیت است و به این جهت است ک هچنین تصرفاتی به عنوان یک قاعده و اصل مسلم پذیرفته شده است و ماده ۳۵ قانون مدنی مصداق همین امر می باشد.

 

موسوی بجنوردی در  قواعد الفقیه در مورد تصرف وید می گویند: ید سبب است برای حصول مالکیت در عالم ثبوت و واقع و فقط اماره مالکیت و سبب اثباتی بر حسب ظاهر نیست.و در باب حیازت  مباحات اصلیه یا احتشاش و امثال اینها یدی که به قصد تملک باشد سبب خواهد بود و برای حصول مالکیت واقعی ،اما اگر استیلا بر شیء بدون قصد تملک بوده یا اینکه در مباحات اصلیه سبق صدق نمود.این استیلا بدون قصد تملک یا سبق در مباحات ملکیت نمی آورد .

 

یکی دیگر از حقوق دانان سؤالاتی را مطرح می کند که عبارت است از : آیا ید به معنی استیلاء مستلزم وقوع تصرف در آن می باشد یا خیر؟ آیا در صدق معنی ید ، تصرف شرط است یا خیر؟

 

( ولویون ، ۱۳۸۸،ص ۱۶ )

 

برای تحقق ید ، قدرت بر تصرف کفایت می کند لذا اگر زمینی را احیاء نماید مستولی آن شناخته می شود ولو اینکه تصرفاتی از قبیل زراعت یا غیره در آن ننماید بنابراین از دید عرف قبل از وقوع تصرف ذوالید شناخته می شود البته در صدق ید ، قدرت بر استیلاء کافی نیست بلکه استیلای فعلی شرط است و به مجرد اینکه فردی قدرت بر استیلای مالی داشته باشد ذوالید شناخته نمی گردد و لذا تلبس به مبدأ ( استیلاء ) در صدق مفهوم ید شرط است .( بحرالعلوم ، ۱۴۰۰ ،صص۳۰۵-۳۰۴)

 

هر مالی به هر نحوی و به هر دلیلی تحت استیلاء و در دست کسی واقع گردد بر حسب ظاهر محکوم به این است که ملک آن شخص است چه اینکه آن مال از اعیان باشد یا منفعت و یا حق و … بنابراین اگر مزرعه موقوفه ای در دست کسی باشد و مدعی شود که متولی آن است باید حکم شود به اینکه آن ملک موقوفه است و آن شخص مستولی آن است و در دلالت ید بر مالکیت و شبه آن این شرط معتبر نیست که مشاهده گردد که ذوالید در آن تصرفاتی مالکانه می کند ، پس اگر چیزی در دست او قرار دارد ( تحت اختیار و سلطه او باشد ) باید حکم به مالکیت آن نمائیم هر چند که در حال حاضر تصرفات متوقف بر مالکیت در آن شیء نداشته باشد.( امام خمینی ، ۱۳۹۲،ص ۴۲۰ )

 

به عبارتی دیگر فرض کنید که کسی عدواناً وارد خانه دیگری شده و مالک هم قادر به دفع او است حضور دارد این یک تصرف است از طرف متجاوز در ملک غیر ولی استیلاء به همراه ندارد زیرا با فرض حضور مالک و قدرت او به دفع متجاوز ، عنوان استیلاء صدق نمی کند ولی عنوان متصرف صدق می کند البته عکس قضیه هم صادق است یعنی استیلاء صدق می کند ولی تصرف حسی صدق نمی کند مانند اینکه شخصی به قهر و غلبه مالک خانه ای را از آن بیرون کند بدون آنکه خودش در آن تصرف حسی بکند که اینجا استیلاء صدق می کند ولی تصرف حسی وجود ندارد ، می توان گفت که استیلاء گاهی با تصرف جمع می شود و گاهی از آن منفک است لذا ید به دو قسم تقسیم می شود : گاهی ید مجرد از تصرف بوده و گاهی از آن منضم با تصرف است . تصرف از آثار قدرت و استیلاء است و از آن ناشی می شود و از آثار ید نمی باشد و تصرف از آثار مع الواسطه ید است پس تصرف در صدق مفهوم ید شرط نیست و نسبت بین ید و تصرف عموم خصوص من وجه است زیرا در مواردی که استیلاء وجود دارد ولی بدون تصرف است و نیز گاهی تصرف وجود دارد در حالیکه استیلاء وجود ندارد .( ولویون ،۱۳۸۸ ،ص۱۷ )

 

برخی دیگر مانند دکتر محمدی بین ید و استیلاء تفاوت گذاشته اند و رابطه میان استیلاء و ید را عام و خاص من وجه دانسته اند و گفته اند در مواردی تسلط و استیلاء وجود دارد ولی مقبوض به ید نیست مانند استیلاء بر مال منقول و بر حیوانات و گاهی چیزی مقبوض به ید است ولی تحت تسلط و استیلاء نیست مانند آنکه مال غیر در دست کسی باشد ولی به واسطه قدرت مالکان کسی نتواند در آن مال تصرف کند.

 

میان ید و استیلاء تفاوتی نیست ولی بین ید و تصرف تفاوت است . ( ولویون ، همان ،ص ۱۸ )اما به نظر می رسد که در بیشتر موارد تصرف و ید مترادف باشد زیرا تصرف و ید هر دو در اغلب موارد به معنی استیلاء مد نظر قرار می گیرند پس تفاوتی آنچنانی بین آنها وجود ندارد و مثال در فوق ، که گفته شد اگر کسی بدون اذن مالک وارد ملکش شود و مالک نتواند او را بیرون کند تصرف وجود دارد ولی استیلا وجود ندارد ،به نظر می رسد وقتی کسی به زور وارد ملکی می شود و از آن ملک بیرون نمی رود این خود نوعی استیلاست زیرا از ملک مالک به عنوان سر پناه برای خود استفاده می کند هر چند که با خود وسایل زندگیش را در ملک مزبور نیاورد ، به نظر می رسد که باید به کلیت قضیه توجه شود در بیشتر و غالب موارد کسی که ید دارد مالک است مگر خلافش ثابت شود و در اغلب موارد کسی که ید داشته باشد تصرف هم دارد .

 

از آثار دیگر قاعده تصرف آن است که شخص را متصرف نوع مال می داند و می توان در هنگام بازداشت اموال به این تصرف استناد کرد[۵] مانند ماده ۷۹ آیین اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا که استعمال بودن مال را تصرف کردن می داند بنابراین مفاد این ماده تصرف زن و یا مرد در مال به شرطی که تصرف غالب زنان یا مردان در آن مال شناخته شود ملاک برای تعیین مالکیت او (زن یا مرد) است مگر اینکه خلاف این ترتیب ثابت شود. معتبر دانستن تصرف مستأجر پس از انقضای مدت اجاره از آثار قاعده تصرف است زیرا تصرف متصرف بر مورد اجاره برای انتفاع از آن و تملک منافع لازم است و هرگاه مدت اجاره پایان یابد دیگر عقدی وجود نخواهد داشت که مستأجر دیگر حق ندارد آن ملک را تصرف کند مگر اینکه موجر تخلیه مورد اجاره را نخواهد و سکوت کند چنین تصرفی معتبر خواهد بود.

 

بنابراین باید قایل به این شد که گاهی تصرف ،اولی و گاهی ثانوی است. تصرف اولی ،خود ملاک است . این تصرف، از سرچشمه و مبنا مورد توجه قرار می گیرد. مانند این که شخصی کتابی را تألیف کند ، نویسنده کتاب ،حق مالی (حق بر تألیف کتاب) را ایجاد کرده است و چنین حقی از اموال است و خود نویسنده هم متصرف این حق است و می تواند آن را به دیگری واگذار کند .نویسنده از کسی این مال را به دست نیاورده است زیرا خودش مبتکر و موجد این مال بوده است.( حمیتی واقف ، همان ،ص ۲۱۵ )

 

تصرف ثانوی ، تصرفی است که شخص به موجب قرداد یا اذن در مال متعلق به دیگری تصرف می کند مانند تصرف مستأجر در مال مورد اجاره زیرا برای استیفای منفعت باید مستأجر در مورد اجاره تصرف کند . در این صورت تصرف مستأجر فرع بر تصرف موجر و تصرف ثانوی است مانند ماده ۳۶ قانون مدنی که مقرر می دارد:«تصرفی که ثابت شود ناشی از سبب مملک یا ناقل قانونی نبوده است معتبر نخواهد بود» اگرچه پیشتر با توجه به سخنان دکتر صدر زاده افشار گفتیم که تصرف و مالکیت از هم جدا نمی شوند اما به نظر می رسد که شخصی که متصرف است همیشه و حتما مالک ملک ممکن است نباشد.مانند مستأجر که ابتدا باید مورد اجاره را تصرف کند و بعد منافع در ملک را مالک می گردد هرچند که فاصله تصرف و تملک یک لحظه باشد و در تصرف ثانوی ملک امانت در دست متصرف است و در صورت تعدی و تفریط ضامن است. (حمیتی واقف،۱۳۸۳ ،صص۲۱۶-۲۱۷)

 

بنابراین می توان گفت: مهم ترین آثار ید (تصرف) اثبات مالکیت متصرف و سلب مالکیت از دیگران است مگر خلافش ثابت شود و از مستندات تصرف عبارت است از:شهادت شهود، سند رسمی ، سند عادی…… و دیگر اوراق موید اثبات تصرف.البته تا زمانی که مدعی در برابر متصرف قد علم نکند نیازی به ارائه این مدارک نیست زیرا اصل بر مالکیت متصرف است مگر خلافش ثابت شود و این مدعی می باشد که باید ثابت کند که تصرف متصرف غیر قانونی است .( سلطانی و سادات باریکانی ،۱۳۹۰ ،ص۲۴ )

 

 

 

۲-۲- اقسام ید

 

همانطور که در پیشتر ذکر کردیم ید عبارت است از : استیلاء و سلطنتی است که شخص بر شیء دارد و صاحب آن قادر باشد که در انواع آن تصرف بنماید( ولویون ،همان ،۱۸ )که قاعده ید اقسامی دارد که عبارتند از : ۱-ید موجب مالکیت  ۲- ید ناشی از مالکیت ۳-ید ضمانی و ید امانی  ۴-ید اماره مالکیت ۵-ید صوری و ید واقعی  ۶- ید احسانی  ، و لازم است که هر کدام از این اقسام را مفصلاً تعریف کنیم .

 

 

 

۱-ید موجب مالکیت : گاهی ید اماره مالکیت است که به آن ید موجب مالکیت گویند  ( ولویون ،همان ،۱۸ ) ید وتصرف در صورتی که توأم با قصد تملک باشد سبب تحصیل ملکیت خواهد بود و تعدادی از علما گفته اند که صرف استیلای خارجی ولو اینکه قصد تملک هم ننموده باشد بلکه انگیزه دیگری باشد برای ایجاد ملکیت کافی است و مستندشان فرموده پیامبر (ص) است که می فرمایند: « هر کسی قبل از دیگران بر مالی تسلط پیدا کند نسبت به آن مال از دیگران از اولویت بیشتری برخوردار است » اما در انتقاد از این نظر گفته شده است که استیلاء بر شیء بدون قصد تملک اگرچه سبق به شیء بر آن صدق می کند اما سبق نسبت به مباحات اصلی بر حسب مضمون حدیث سبب احقیت از دیگران است و احقیت هم غیر از مالکیت است لذا در اموری جاری می گردد که قابل تملک نباشند مثل اوقاف عام از قبیل مساجد و مشاهد مشرفه لذا اگر کسی در تصرف اماکن مزبور از دیگران سبقت بگیرد و محلی را برای خود تعیین نماید دیگران نمی توانند مزاحم او شوند بلکه متصرف در مقابل جمیع مردم نسبت به محل مورد تصرف احق محسوب می گردد مضافاً این اماکن به ملکیت کسی در نمی آید پس این حدیث دلالت ندارد مگر بر حصول حق سبق نسبت به امکنه ای که موقوفه عام است یا نسبت به مباحات اصلی که بر آن مستولی است بدون قصد تملک اما اگر به قصد تملک بر آنها مستولی گردد بطور قطع ملک آنان می گردد به دلیل بنای عقلاء و سیره قطعی نزد مؤمنین که دلالت بر این دارد که در صورتی که استیلاء با قصد تملک توأم باشد سبب تحصیل مالکیت می گردد .( موسوی بجنوردی ، ۱۳۹۲ ،۳۰۰ ) یکی دیگر از نویسندگان مینویسد: «گاهی ید سبب برای مالکیت است مانند حیازت مباحات که به وسیله ید رابطه ای از نوع اضافه و اختصاص میان مال و حائز(متصرف) ایجاد میگردد که از آن اختصاص تعبیر به ملک می شود و دارای دو طرف است طرف اضافه به مالک و طرف تعلق به مملوک و این علقه و ارتباط زمانی منتفی می گردد که شخص از آن اعراض کند . ( بحرالعلوم ، ۱۴۰۰ ، ۳۰۳ )

 

هرگاه یقین داشته باشیم چیزی مباح و یا موات یا در حکم آن ها است ید موجد مالکیت و هرگاه چنین یقینی وجود نداشته باشد و قطع و یقین به مالکیت دیگری هم نداشته باشیم ید اماره مالکیت ذوالید است پس هر جا یقینی بر خلاف اماره ید باشد ید از اعتبار می افتد .

 

 

 

۲–ید ناشی از مالکیت : گاهی ید ناشی از مالکیت است که به آن ید ناشی از مالکیت گویند به عبارتی ید می تواند سبب مالکیت باشد گاهی مسبب از ملکیت می باشد یعنی ناشی از نواقل شرعی است خواه اختیاری و یا قهری باشد مانند ارث پس از ید و استیلاء منتقل الیه به موجب یکی از اسباب نقل و انتقال می باشد و انتقال از طریق تبدیل طرف اضافه از منتقل عنه به منتقل الیه می باشد ولی طرف تعلق ( از طرف مملوک) به حال خود باقی است اگرچه علقه مالکیت از طرف مالک و مملوک زایل می گردد و رابطه و علقه جدیدی بین مال و منتقل الیه حادث می گردد بنابراین در این حالت مالکیت از عقد ناشی می گردد نه استیلاء بلکه استیلاء و سلطنت ناشی از مالکیتی است که به موجب یکی از نواقل شرعی و قانونی ایجاد گردیده است و این غیر از سلطنت ناشی از یکی اسباب آن می باشد لذا سلطنت سلطه استحقاقی نامیده میشود که گاهی با استیلاء فعلی قابل جمع است و یکی می گردد ( در وجود) و گاهی هم سلطنت اقتضایی از سلطه فعلی منفک می گردد مانند عین مغصوبی که در ید غاصب بوده باشد (بحرالعلوم ،همان ).

 

گاهی مالکیت از استیلاء ناشی می گردد و زمانی استیلاء مسبب از مالکیتی است که از اسباب و نواقل شرعی به وجود می آید خواه اینکه این استیلاء فعلی باشد یا اقتضایی ولی چنانچه گفته شد در موردیکه استیلاء سبب مالکیت گردد فعلیت آن شرط است زیرا فعلیت استیلاء در احراز ید و مالکیت ذوالید ضروری است و بدون آن حکم به مالکیت متصرف داده نمی شود ولی پس از تحصیل مالکیت ذوالید ممکن است استیلای فعلی تبدیل به استیلای اقتضائی یا استحقاقی گردد مانند عین مغصوبی که در ید غاصب قرار گرفته باشد.(ولویون ، ۱۳۸۸  ،ص۱۹ )

 

 

 

۳- ید ضمانی و ید امانی : ید یکی از موجبات ضمان است و هر کس بر مال دیگری مستولی شود ضامن تلف و نقص آن است و مدرک قاعده حدیث نبوی است که بدین ترکیب شهرت یافته ( علی الید ما اخذت حتی تودیه) این قسم از ضمان به ضمان ید معروف و نامیده می شود و با قاعده ید که یکی دیگر از اقسام ید می باشد متفاوت است زیرا مفاد قاعده علی الید آن است که هرگاه کسی بر مال دیگری استیلاء پیدا کند خواه این استیلاء به عمد انجام شود یا ندانسته و با حسن نیت باشد ضامن آن است .(ولویون ، همان ).

 

و ید در صورتی که در مال غیر و بدون اذن از طرف خداوند تعالی یا از طرف صاحب مال باشد موجب ضمان است و مدرک آن نیز فرمایش پیامبر (ص) است و « علی الید ما اخذت حتی تؤدیه» روایت مذکور مشهور بین فقها و مورد عمل تمامی آنهاست و دلالت بر ضمان دارد و چنانچه ید عدوانی و غیر مأذونه باشد وجود اعتباری آنچه در ید ذوالید است در ذمه اش مستقر می شود که ابتدا باید عین آنچه را تحت ید اوست رد کند و اگر تلف شد مثل یا قیمت آن را بدهد .( موسوی بجنوردی ،۱۳۹۲  ،صص ۳۰۰-۲۰۹)

 

ید ضمانی تقسیم می شود به ید عدوانی و غیر عدوانی .( محقق داماد ، ۱۳۹۲ ، ص۶۸ ) که در ماده ۳۱۰ قانون مدنی مقرر گردیده : «هرگاه کسی به بیع فاسد مالی را قبض کند باید آن را به صاحبش رد نماید و اگر تلف یا ناقص شود ضامن عین و منافع آن خواهد بود » و همینطور ماده ۳۶۶ قانون مدنی که بدین ترتیب می گوید :« هرگاه سبب قانونی استیلاء زایل شود و امین یا مأذون از تسلیم به هنگام مال به مالک خودداری کند یا منکر وجود آن گردد یا در نگهداری مال تعدی و تفریط نماید یا به سبب غیر قانونی بر مال استیلاء پیدا کند در حکم غاصب است » در این حالت ید امین امانی است یعنی امانت دار محسوب می شود و اگر در امانت تعدی و تفریط کند ید امانی او تبدیل به ید ضمانی می شود و مانند غاصب با وی رفتار میشود .

 

یکی از مصادیق قاعده ضمان ید ، ضمانت ید مرکب است یعنی جایی که دو نفر ، در یک مال تصرف مشترک و تصرف هر یک به گونه ای باشد که اگر تصرف دیگری وجود نداشته باشد او هم تصرف نخواهد داشت یعنی مجموع مرکب و مرتبط با هم تصرف داشته باشند نه اینکه هر کدام از آنها مستقلاً نسبت به نصف مال تصرف داشته باشد و در مورد ضمان هر یک از دو متصرف نسبت به نصف مال در حالت دوم ، تردیدی نیست اما در مورد اول تردید شده است زیرا متصرف ، مجموع مرکب است و ضمانت را باید بر عهده مجموع مرکب قرار داد که در این صورت توزیع خسارت میان دو ضامن با ابهام روبه رو می شود اما مشهور فقها گفته اند در اینجا هم خسارت به صورت مادی بر عهده هر دو ضامن قرار میگیرد و یکی از نمونه های ید ضامن ، ید منضمه است یعنی یدی که همراه با ید مالک ، تصرف داشته باشد که این حالت یکی از پیچیده ترین مسائل قاعده ید است زیرا تصرفات هر دو بگونه ای نیست که هر دو را ضامن بدانیم چرا که ید مالک ، ید ضامن نیست و مانند ید مرکب هم نیست که مجموع مرکب ضامن باشد بلکه فقط ید خارج ضامن می باشد و در همه موارد که یکی از متصرفان ضامن نیست ( مانند وکیل ) همین تردید وجود دارد اما مشهور فقها اعتقاد دارند عدم ضمانت مالک موجب عدم ضمانت متصرف دیگر نخواهد بود و روایت نبوی شامل این ید می شود و حکم ید تبعی همان حکم ید اصلی می باشد مانند ید وکیل غاصب یا ید وکیل مالک …( زراعت ، ۱۳۹۰ ،صص ۱۲۲-۱۲۱ )

 

 

 

۴– ید اماره مالکیت : یعنی شرع یا قانون گذار استیلاء بر مال را نشانه و دلیل مالکیت ذوالید و متصرف دانسته و به مقتضای طبع اماره که حجیت آن به لحاظ کشف از واقع است فرض این است که علت دیگری برای مالکیت وجود دارد هرچند اگر ید علت آن را نتواند احراز کند مثلا”هر کس کلید خانه ای را داشته باشد و در آن متصرف باشد قانون و شرع او را مالک می شناسد اما این تصرف نمی تواند ثابت کند که مالکیت مفروض به چه طریقی به وجود آمده است پس در اینجا ید اماره مالکیت است نه موجد مالکیت.(محمدی،۱۳۹۳ ،ص۱۷۳)

 

 به طور کلی اموالی که اشخاص بر آنها ید و استیلاء دارند به چند دسته تقسیم می شوند.

 

اموالی که متعلق به غیر بوده و ذوالید بر آنها سلطه و استیلاء دارد و استیلای مزبور نامشروع است که از آن تعبیر به ضمان ید نموده ایم و گاهی اموالی که متصرف بر آنها ید و تصرف دارد و به حسب ظاهر در تحت اختیار و سلطنت او است ولی نمی دانیم که آیا وی مالک است یا مالک نیست این خود دو حالت دارد: گاهی اموال تحت تصرف مسبوق به ید و ملک غیر نیست که این را ید موجب مالکیت نامیدیم مانند صیادی که ماهی از دریا صید نموده باشد و غیره ولی گاهی اموال مورد تصرف مسبوق به ملک غیر است که می توان به حکم قاعده ید که اماره مالکیت است ذوالید را بر حسب ظاهر مالک بشناسیم .( ولویون ،۱۳۸۸  ،ص۲۰ )

 

 

 

۵- ید صوری و واقعی : حاج میرزا حبیب الله رشتی در کتاب غصب خود می نویسد : « ید بر دو قسم است : ۱- ید صوری  ۲- ید واقعی ».

 

ید صوری عبارت است از مجرد تصرف حسی پس صرف تصرف حسی شخص بر مالی را تصرف صوری می نامند و ید واقعی عبارت است از تصرف حسی به علاوه سلطنت واقعی کامل که البته این تقسیم بندی را در باب مسئولیت مدنی ناشی از غصب مطرح شده که فقیه مزبور سبب و منشأ ضمان ید ، ید واقعی می باشد ولی ید اماره مالکیت ، ید صوری ( تصرف حسی  ) کفایت می کند.

 

 

 

۶- ید احسانی :هرگاه کسی کار نیکی انجام دهد و بدون تعدی و تفریط زیانی به بار آورد مسئول و ضامن نخواهد بود .مثلاً هرگاه کسی می بیند که کشتزار همسایه بر اثر بی آبی و تشنگی رو به پژمردگی و خرابی است و می داند که صاحبش به سفر رفته یا به زندان افتاده و دسترسی به کشتزار خود ندارد حال آنکه اگر آن کشتزار را آب دهد و به هنگام آبیاری بوته هایی بدون تقصیر بشکند او ضامن جبران خسارت نخواهد بود . سؤالی که می توان مطرح کرد آن است آیا کافی است که کسی به قصد خیر و خوبی و نیکی کاری انجام دهد و در این صورت آن کار احسان خواهد بود هر چند سودمند نباشد یا زیانبار باشد ؟ یا ملاک احسان ، واقعیت امر است و در واقع باید کاری خوب و سودمند باشد هر چند قصد خیر هم نداشته باشد ؟یا آنکه هم قصد احسان لازم است و هم در واقع کار سودمندی باشد ؟

 

موسوی بجنوردی در کتاب قواعد الفقهیه خود می نویسد : « ظاهر این است که احسان دائر مدار واقع باشد هر چند قصد احسان نکرده باشد به دلیل اینکه هر جا عنوانی موضوع حکم شرعی باشد منظور معنای واقعی آن است » و میر فتاح مراغه ای در کتاب عناوین خود می گوید که هم قصد لازم است و هم واقع امر ، او نوشته است : « ….باید دفع ضرر هم باشد … و آنچه به نظر می رسد این است که قصد هم معتبر است …و عرف دلیل این مدعاست » و دکتر محمدی در کتاب قواعد فقه خود می نویسد :« قاعده احسان هر جا که باشد مسقط ضمان است و نظر به اینکه هر گونه تصرفی در مال غیر موجب ضمان است پس در صورت شک و تردید باید به قدر متقین اکتفا کرد و باید گفت که هم قصد و هم رسیدن به واقع از عناصر قاعده احسان است و به اصل استصحاب باید توجه کرد . اما به نظر می رسد که همیشه تشخیص دادن قصد نیک و بد انسانها در همه شرایط آسان نیست ممکن است شخصی بخواهد برف خانه همسایه خود را در صورت نبود مالک برف روبی کند اما به سقف خانه خسارات وارد نماید در اینجا هر چند که عمل همسایه را خیرخواهانه تصور کنیم اما باز او سبب خسارات شده است و ممکن بود از برف خسارتی به سقف آن خانه وارد نیاید ولی تکلیف خسارتی که مثلاً با پا نهادن بر سقف ایرانیت که بسیار نازک است سبب شکستگی و آسیب آن خانه شود در اینجا نمی توان گفت چون او قصدش نیک بود پس ضمانی هم ندارد به نظر میرسد شاید در فقه به قصد نیک و بد توجه بسیار شود اما در حقوق و در قوانین چنین مسایلی سبب عدم ضمان نیست شاید در جبران خسارت تخفیفی حاصل شود ولی موجب عدم ضمان نیست.

 

[۱] – حَفض بن غیاث عن اَبی عَبدِالله قالَ: قالَ لَهُ رَجُلٌ اِذا راَیتُ شِیئاً فی یَدَی رَجل یَجُوزُ لی اَن اَشهَدَ اَنهُ له؟قالَ:نَعم قالَ الرَجلُ:اَشهَد اَنَّهُ فی یدهِ و لا اشهَدُ اَنَّهُ لَهُ فَلعلَه لِغیرِه.فَقالَ اَبُو عبدالله اَفیَحِلُ الشزاءُ منه؟قالَ:نَعم. فقالَ ابو عبدالله فَلَعلَهُ لِغَیرِهِ فَمِن اینَ جازَلَکَ اَن تَشریَه و یَصیرَ ملکاً لک ثُمَ تَقُولَ بَعدَ الملکَ هُوَ لی وَ تَخِلفُ عَلیه وَ لایَجُوزُ اَن  تَنسِبَهُ اِلَی من صارَ مِلکُه من قِبَلِه اِلیک؟ ثُم قالَ اَبو عبدالله(ع): لُو لَم یَجُز هذا لَم یَقُم لِلمُسلِمینَ سُوق(حر عاملی،۱۴۰۳ ،ص۲۱۵ ،به نقل از محقق داماد،۱۳۹۲ ،ص۳۱)

 

[۲] – ماده ۱۳۲ قانون مدنی مقرر میدارد :«کسی نمی تواند درملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت و دفع ضرر از خود باشد»

 

[۳] – ماده ۴۰ قانون اساسی مقرر می دارد:«هیچکس نمیتواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد»

 

[۴] – البینهُ علی المُدعی و الیَمینُ عَلَی من اَنکَر

 

[۵] – ماده ۷۹ آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی می گوید:«هرگاه متعهد یکی از زوجین باشد که در یک خانه می نماید از اثاث خانه آنچه که عادتاً مورد استعمال زنانه است ،مِلک زن و آنچه عادتاً مورد استعمال مردانه است مِلک شوهر و مابقی مشترک بین زوجین محسوب خواهد شد مگر اینکه خلاف ترتیب فوق ثابت شود »