مفقود الاثر، امین و… می‌باشند نگاهی نیز به بحث داوری در این امور داشته باشیم.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار اول: قیمومت

 

 

باب دوم قانون امور حسبی، به قیمومت و مسائل مربوط به آن اختصاص یافته است. با ورود به بحث، ارائه توضیحاتی در خصوص قیمومت، ضروری به نظر می‌رسد. در تغریف قیمومیت آمده است که اداره امور صغاری که ولی قهری و وصی ندارند یعنی ولی خاص ندارند و عمل ولایتی قیم درحق محجورین را قیمومیت نامیده اند.[۱] در مورد محجورین قانون‌گذار طرق ویژه‌ای را برای حمایت برگزیده است لیکن این طرق از سه نهاد حقوقی تشکیل شده‌اند:

 

 

 

 

۱-ولی قهری: که عبارتند از پدر و جد پدری که این دو را مجموعا ولی خاص می‌گویند.

 

 

۲-وصی: که منصوب از طرف پدر یا جد پدری هستند.

 

 

۳-قیم: که در صورت فقدان ولی خاص از طرف حاکم نصب می‌شود. قیم در لغت به معنی مستقیم و متولی و سرپرست و دارای قیمت است و به کسی گفته می‌‌‌شود که متولی امر شخص محجور است. در اصطلاح حقوقی قیم کسی است که در صورت نبود ولی خاص به وسیله دادگاه برای سرپرستی و اداره امور محجور نصب می‌شود. موارد نصب قیم در ماده ۱۲۱۸ ق.م احصا شده است به موجب این ماده، برای اشخاص ذیل نصب قیم می‌شود:

 

 

۱-برای صغاری که ولی خاص ندارند. طبق این بند اگر محجور قبل از رسیدن به سن بلوغ ولی خاص داشته باشد، نصب قیم نمی‌شوند. ولی اگر صغیری ولی خاص نداشته باشد، برای او نصب قیم می‌شود که وظیفه این قیم تا رسیدن صغیر به سن بلوغ است و اگر بعد از رسیدن به سن بلوغ باز محجور باشد، در این‌صورت قیم صغیری که به سن رشد رسیده لکن محجور است، به دادستان اطلاع می‌دهد و بعد از آن، اگر دادگاه حکم به بقای حجر داد، ممکن است قیم سابق را بر قیمومت ابقا کند.

 

 

۲-برای مجانین و اشخاص غیر رشید که جنون و یا عدم رشد آنها متصل به زمان صغر آنها نباشد. برای اینکه این اشخاص را مجنون یا غیر رشید بدانیم باید حجر آنها در دادگاه اثبات شود ولی حکم دادگاه جنبه اعلامی دارد. در صورتی‌که حجر این اشخاص در دادگاه به اثبات رسید، برای آنها قیم منصوب می‌شود، هر چند دارای پدر، جد پدری و یا وصی باشد. زیرا که با بلوغ و رشد، ولایت پدر و جد پدری زایل می‌شود. و در این حالت اگر دادگاه پدر و یا جد پدری را به‌عنوان قیم تعیین کرد، این اشخاص عنوان قیم خواهند داشت و مشمول قواعد راجع به قیم خواهند بود. قیم برای سرپرستی محجور، باید دارای شرایطی باشد که قانون‌گذار در مواد مختلف قانون موضوعه، به آنها اشاره نموده است.

 

 

مواد ۴۸ الی ۵۴ قانون امور حسبی، به صلاحیت محلی دادگاه رسیدگی کننده به امور مربوط به قیمومت محجور اشاره دارد و به طور کلی مربوط به صلاحیت مرجعی است که برای محجور، نصب قیم می کند.[۲] با توجه به مواد مذکور، اگر امور حسبی در این خصوص را قابل ارجاع به داوری بدانیم، نحوه تعیین و نصب داور یا داوران نیز از همین مواد تبعیت خواهد کرد. یعنی اگر ارجاع امر به داوری از طریق دادگاه باشد، طبیعتا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به موضوع را دارد، صالح به ارجاع امر به داوری نیز می‌باشد؛ و اگر ارجاع امر به داوری بدون مداخله محاکمه صورت بگیرد، اعتراض به تصمیم داور یا داوران در این خصوص، از کلیات مندرج در این مواد تبعیت خواهد کرد و دادگاهی صالح به رسیدگی خواهد بود که مطابق این مواد، صلاحیت محلی رسیدگی به امور قیمومت محجور را دارا باشد. نکته‌ای که باید جداگانه به آن اشاره شود، ماده ۵۰ این باب است که اشاره دارد: در صورتی که محجور در خارج ایران اقامت یا سکنی دارد مطابق ماده ۱۲۲۸ قانون مدنی مأمور کنسولی ایران قیم موقت برای محجور معین نماید. اگر دادگاه تهران تصمیم مأمور کنسولی را تنفیذ نکند تعیین قیم با دادگاه نامبرده خواهد بود.

 

 

ماده ۱۲۲۸ قانون مدنی به این شرح بود:

 

 

در خارج از ایران مامورین کنسولی ایران حق دارند نسبت به ایرانیان که باید مطابق ماده ۱۲۱۸ برای آنها قیم نصب شود و در حوزه مأموریت آنها ساکن یا مقیم هستند موقتا نصب قیم کنند و باید تا روز پس از نصب قیم مدارک عمل خود را به وسیله وزارت امور خارجه به وزارت عدلیه بفرستند نصب قیم مزبور وقتی قطعی می‌گردد که محکمه شرع تهران تصمیم مأمور کنسولی را تنفیذ کند. این ماده در قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب ۱۴/۸/۱۳۷۰ به شرح زیر اصلاح گردید:

 

 

ماده ۳۷- ماده ۱۲۲۸ قانون مدنی به شرح زیر اصلاح می‌گردد: در خارج ایران کنسول ایران و یا جانشین وی می‌تواند نسبت به ایرانیانی که باید مطابق ماده ۱۲۱۸ برای آن‌ها قیم نصب شود و در حوزه مأموریت او ساکن یا مقیم‌اند موقتا نصب قیم کند و باید تا ده روز پس از نصب قیم  مدارک عمل خود را به‌وسیله وزارت امور خارجه به وزارت دادگستری بفرستد. نصب قیم مزبور وقتی قطعی می‌گردد که دادگاه مدنی خاص تهران تصمیم کنسول یا جانشین او را تنفیذ کند.

 

 

این مواد نشان می‌دهد که قانون‌گذار می‌تواند در شرایط خاص، انجام برخی از امور حسبی را به اشخاص معتمد و غیر قضایی تفویض نماید. هرچند قطعیت و لازم‌الاجرا شدن این تصمیمات، همانگونه که در مواد فوق‌الذکر آمده است، منوط به تنفیذ مراجع قضایی است، لیکن از این ماده می‌توان اینگونه استنباط کرد که برخی از امور حسبی، قابلیت تصمیم‌گیری توسط اشخاصی غیر از دادگاه را دارند. این اشخاص می‌توانند داور یا داورانی باشند که یا توسط محکمه و یا توسط طرفین اختلاف انتخاب می‌شوند. تصمیمات داوران در صورتی لازم‌الاجرا خواهد بود که به تأیید محکمه برسد و محکمه نیز در صورت انطباق این تصمیم با قوانین و رعایت صرفه و غبطه محجور، منطقا می‌بایست نظر داوری را تأیید نماید. نتیجه اینکه ارجاع امر به داوری در امور حسبی به صورت غیرمستقیم، تأیید شده است.

 

 

مواد ۵۵ و ۵۶ قانون امور حسبی، نقش دادستان در امر تعیین قیم برای شخص محجور پرداخته است که به برخی از آن ها اشاره می گردد:

 

 

۱-در مورد صغار: الف) تحقیق در خصوص یا عدم وجود ولی خاص برای صغیر و اقدام برای تعیین قیم با رجوع به محکمه. ب) اقدام برای تعیین قیم جهت طفلی که ولی قهری او محجور شده است. ج) طرفیت در دعوی رشد یا عدم رشد.[۳]

 

 

۲-در امور مجانین و اشخاص غیر رشید: الف) مطابق ماده ۱۲۲۳ قانون مدنی (اصلاحی سال ۱۳۷۰)، ماده ۵۹ قانون امور حسبی مصوب ۱۳۱۹، مواد ۶۹۱ و ۷۰ قانون اصول تشکیلات عدلیه مصوب ۱۳۰۶ و ماده ۷۰ قانون اخیرالذکر، وظیفه دادستان جلب نظر پزشکان خبره در مورد مجانین و اخذ اطلاعات کافی در باب سفاهت پس از تحقیق در موضوع جنون و سفاهت، دلائل را اعم از نظریات کارشناس و اطلاعات مطلعین به دادگاه ارسال، پس از صدور حکم حجر، برای نصب قیم به محکمه مراجعه می‌کند. ب) حق درخواست تجدیدنظر از حکم دادگاه در مورد حجر (وفق ماده ۶۶ قانون امور حسبی). ج) بررسی و تحقیق در خصوص رفع حجر و درخواست رفع حجر. د) درخواست خروج از تحت قیمومت (مواد ۱۲۵۴ و ۱۲۵۵ قانون مدنی).

 

 

۳-در مور غائب مفقودالاثر: الف) درخواست تعیین امین برای اداره اموال غائب مفقودالاثر و برای وراث غائب مجهول‌المکان (مواد ۱۳۰ و ۱۷۳ قانون امر حسبی و ماده ۷۱ قانون اصول تشکیلات عدلیه مصوب ۱۳۰۶) که دادستان از دادگاه درخواست تعیین امین برای اداره اموال غایب می کند.

 

 

۴-در امور متوفیات: مطابق ماده ۳۲۷ قانون امور حبسی دادستان برای اداره ترکه متوفای بلاوارث از دادگاه تقاضای تعیین مدیر ترکه می کند.

 

 

۵-در مورد جنین فاقد ولی قهری و مصارف عمومی؛ دادستان از دادگاه تقاضای نصب امین می‌کند(ماده ۱۰۷۱ قانون امور حبسی).

 

 

۶-در رابطه با ولی قهری: الف) درخواست ضم امین بر ولی قهری. ب) درخواست عزل ولی قهری مطابق ماده ۱۱۸۴ قانون مدنی و ماده ۱۱۸۶ قانون مذکور. ج) پیشنهاد تعیین امین موقت برای تصدی و اداره اموال مولی‌علیه به لحاظ عدم دسترس به ولی قهری مطابق ماده ۱۱۸۷ قانون مدنی دادستان امین را به دادگاه پیشنهاد می کند. تمامی موارد شش‌گانه فوق، نیاز به حکم دادگاه دارد و نقش دادستان در این خصوص، می‌تواند پیگیری، اقامه دعوی و یا قرار گرفتن به عنوان طرف دعوی، در موارد فوق‌الذکر باشد. با عنایت به ماده واحده اختصاص بعضی محاکم عمومی به امور خانواده (دادگاه خانواده) و احصاء سیزده مورد صلاحیت آن محاکم دعوی ۱- نصب قیم و عزل قیم برای صغاری که ولی قهری آنان فوت کرده است و برای مجانین و اشخاص غیر رشیدی که جنون و سفاهت آنان متصل به زمان صغر نباشد (مجانین واشخاص غیررشید متصل به زمان صغر طبق ماده ۷۳ قانون امور حسبی با وجود ولی قهری یا وصی نیازی به نصب قیم ندارد) ۲-ضم امین بر ولی قهری ۳- صدور حکم رشد، در صلاحیت دادگاه خانواده است. اما دعاوی ۱- صدور حکم حجر ۲- صدور حکم رفع حجر ۳- رسیدگی به دعوای اعتراض ثالث نسبت به حکم حجر ۴- نصب امین برای اداره اموال غائب مفقودالاثر ۵- نصب امین برای اداره امور صغاری که دسترسی به ولی قهری آنها نمی‌باشد ۶- تعیین مدیر ترکه و تحریر ترکه متوفای بلاوارث ۷- تعیین حق‌الزحمه امین ۸- تعیین حق‌الزحمه مدیر ترکه ۹- رسیدگی به درخواست عزل ولی قهری ۱۰- نصب امین بر جنین و مصارف عمومی ۱۱- نصب امین منضم بر عاجز (ماده ۱۰۴ قانون امور حسبی) در صلاحیت دادگاه عمومی می‌باشد. در تمام موارد فوق‌الذکر، نقش دادستان بیشتر جنبه نظارتی و تحقیقاتی دارد و حتی تصمیمات دادستان نیز می‌بایست بوسیله دادگاه صالح تأیید و تنفیذ گردد. لذا هرچند جنبه‌های حمایتی از محجورین نیز در زمره وظایف دادستان به چشم می‌خورد، مقایسه وظایف و اختیارات داور با توجه به مفهوم مصطلح داوری، با دادستان، معنی نزدیک و مشابهی را نتیجه نمی‌دهد، هرچند ممکن است شباهت‌هایی نیز در این خصوص وجود داشته باشد.

 

 

در اینجا شایسته است یکی از تأسیسات رژیم قیمومت در حقوق فرانسه را که شباهت‌هایی با وظایف دادستان در حقوق ایران دارد بررسی نماییم. در حقوق فرانسه تأسیس به نام شورای خانواده وجود دارد که نظیر آن‌را در حقوق ایران نمی‌توان یافت.[۴] شورای خانواده در قانون مدنی فرانسه دارای اختیارت فراوانی است. در این قانون، شورای خانواده در حقیقت هیئت مدیره قیمومت تلقی می‌شد و اداره کلی قیمومت را لااقل در زمینه اداره اموال صغیر، به عهده داشت و قیم مجری تصمیمات و دستورات شورای خانواده بود. وظایف و اختیارات شورای خانواده عبارت بود از:

 

 

۱-شورای خانواده در تعیین ارکان دیگر قیمومت دخالت می‌کند مانند تعیین قیم در صورت نبود قیم قانونی و وصی و نیز تعیین ناظر. ۲- شورای خانواده در اداره اموال صغیر عالی‌ترین مرجع اخذ تصمیم است. از طرفی بودجه قیمومت را تعیین می‌کند و از طرف دیگر برای انجام کلیه اعمال مهم اجازه شواری خانواده لازم است. به عنوان مثال تصمیم می‌گیرد که آیا لازم است رهن قانونی صغیر نسبت به امول غیرقانونی قیم لازم است. به عنوان مثال تصمیم می‌گیرد که آیا لازم است رهن قانونی صغیر نسبت به اموال غیرقانونی قیم به ثبت برسد یا خیر و در صورتی که ثبت رهن را لازم بشناسد، اموال موضوع رهن و مبلغ آن را تعیین خواهد کرد. ۳- در مورد مواظبت و اداره شخص صغیر نیز شورای خانواده دارای اختیاراتی است: با ازدواج صغیر در صورت فقدان اقربای نسبی در خط صعودی موافقت می‌نمایند. درباره فرزند خواندگی صغیر نظر می‌دهد. به علاوه شورای خانواده شرایط کلی حضانت و تعلیم و تربیت صغیر را تعیین می‌کند. لذا ملاحظه می‌شود که شباهت‌هایی بین نهاد دادستان در قانون ایران و تأسیس شورای خانواده در قانون فرانسه وجود درد. البته با توجه به نحوه انتخاب اعضاء شورای خانواده و وظایف و اختیارت ایشان، شباهت این تأسیس با نهاد داوری که مد نظر ما است، بیشتر به چشم می‌خورد. از تصمیمات شورای خانوارده به دو طریق می‌توان شکایت کرد: دعوای بطلان برای عدم رعایت تشریفات و تقاضای پژوهش راجع به ماهیت. تصمیمات شورای خانواده فقط در دو مورد باطل است: هنگامی که از طریق تدلیس یا تقلب بدست آمده و هنگامی که تشریفات اساسی رعایت نشده باشد. در اینجا نیز ملاحظه می‌شود بطلان تصمیمات شورای خانواده با آنچه در ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م به عنوان موارد بطلان رأی داور آمده است، دارای شباهت‌هایی است که قرابت این دو نهاد به یکدیگر را توجیه می‌کند.

 

 

مواد ۵۷ الی ۵۹ قانون امور حسبی نیز ناظر به انجام تحقیقات لازم در خصوص صدور حکم حجر برای محجور می‌باشد. مطابق این مواد از قانون امور حسبی، صدور حکم حجر بر عهده دادگاه است. سؤال اینجا است که آیا می‌توان اختلاف در خصوص محجور بودن یا نبودن شخص را به داوری داوران ارجاع نمود؟ برای پاسخ به این سؤال باید ابتدا به این نکته اشاره شود که نقش دادگاه در صدور حکم حجر جنبه اعلامی دارد. چرا که قاضی رسیدگی کننده قطعا نمی‌تواند با توجه به تحقیقات شخصی خود، پی به حالات روانی شخص برده و او را محجور یا غیر آن تشخیص دهد. بلکه مورد ابتدا به کارشناسان خبره امر ارجاع می‌شود. این پزشکی قانونی یا پزشکان معتمد هستند که توانایی تشخیص وضعیت روحی و روانی شخص را دارند. لذا ایشان با توجه به جمیع جهات، در خصوص وضعیت شخص، اظهارنظر کرده و سپس قاضی رسیدگی کننده با توجه به نظر کارشناسان خبره، رأی خود را مبنی بر حجر یا عدم حجر شخص مورد نظر صادر می کند. رجوع به پزشکی قانونی از باب رجوع به خبره و قاعده عقلی و عقلانی رجوع جاهل به عالم است و نظریه پزشک قانونی در این خصوص تا آنجاکه برخلاف اوضاع و احوال مسلم قضیه نباشد، معتبر است. لیکن در مورد احراز جنون شخصی که مجنون معرفی شده است، معمولا علاوه بر جلب نظریه متخصص و کارشناس، از شخص مذکور به وسیله قاضی رسیدگی کننده نیز تحقیقات لازم انجام خواهد شد و نظریه کارشناس در این قسمت معمولا طریقیت دارد نه موضوعیت؛ به این دلیل که قاضی رسیدگی کننده بتواند با تحقیقات شخصی خود باب هرگونه سوء‌ استفاده از نظر کارشناسان خبره و یا اعمال نفوذ بر ایشان برای اظهار نظر غیر واقعی را مشدود نماید. با این حال آراء متعدد صادره از دیوان عالی کشور، به نقش اساسی و تأثیرگذار نظریات پزشکی در خصوص اثبات حجر محجور اشاره می‌کند تا آنجا که عدم استعلام از کارشناسان خبره در این خصوص، رأی صادره را از اعتبار خواهد انداخت.[۵] آنچه که در بالا به آن اشاره شد، اختیار و به عبارتی الزام قاضی رسیدگی کننده به استعلام وضعیت شخص مدعی حجر از کارشناسان و پزشکان خبره و معتمد می‌باشد. اما با توجه به اختلاف آشکار مفهوم کارشناسی و داوری، هرچند ممنوعیت مده ۴۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی در خصوص داوری در امور مربوط به حجر اعمال نمی‌شود، لیکن به نظر می‌رسد تشخیص محجور بودن یا نبودن اشخاص، قابلیت ارجاع به داوری را نداشته باشد. زیرا آثار اعلام حجر برای شخص محجور اعم از ممانعت در دخالت در امور مالی و اختیارات قیم در نگهداری اموال مولی‌علیه، آنچنان نتایج محدود کننده‌ای دارد که دخالت اشخاصی غیر از مقامات قضایی را با ایراد و اشکال جدی مواجه می‌کند. این قاضی است که با توجه به شناخت کامل از قوانین و آشنایی با نتایج محدود کننده حکم حجر برای محجور، و البته با تعهد و وجدان قضایی، صالح‌ترین فرد برای تشخییص این مهم است. هرچند مطابق ماده ۴۹۸ قانون آیین دادرسی مدنی امکان ابطال رأی داور تحت شرایطی وجود دارد، اما باز هم اهمیت موضوع مورد بحث و بلاتکلیفی مدعی علیه حجر در طول زمان رسیدی به دعوی بطلان رأی داور، عدم امکان ارجاع موضوعات مربوط به حجر به داوری را موجه و منطقی‌تر می کند. به‌علاوه ماهیت ادعای حجر به نحوی است که بعضا با مقررات مربوط به داوری، هم‌خوانی ندارد. به‌عنوان مثال مطابق ماده ۴۸۱ قانون آیین دادرسی مدنی، با فوت یا حجر هریک از طرفین دعوی، داوری از بین می‌رود. لیکن بر اساس رأی وحدت رویه شماره ۷۲-۴/۹/۵۳ هیئت عمومی دیوان عالی کشور، فوت کسی که درخواست حجر او شده مانع رسیدگی دادگاه نمی‌باشد. زیرا آثاری که بر حجر مترتب است با فوت محجور از بین نمی‌رود و دادگاه علی‌الاصول باید رسیدگی را به طرفیت وراث ادامه دهد و حکم مقتضی صادر کند. با این حال، علی‌رغم اینکه اصل دعوی تشخیص وضعیت مدعی‌علیه حجر، غیرقابل داوری می کند، لیکن به نظر می‌رسد برخی از دعاوی مرتبط با بحث حجر، این قابلیت را دارا باشند. دعاوی مربوط با حجر که قابلیت ارجاع به داوری را دارا می‌باشند:

 

 

الف) مواد ۵۹ الی ۶۳ قانون امور حسبی به انتخاب قیم برای تشخیص محجور اختصاص یافته است. با توجه به انتخاب قیم برای محجور زمانی اتفاق می‌افتد که دیگر منازعه در خصوص وجود حجر با اثبات آن خاتمه یافته است، انتخاب قیم از آثار و نتایج قطعی اثبات حجر است و از آنجا که قانون‌گذار در مواد فوق، اولویت‌هایی را برای انتخاب قیم در نظر گرفته است، با شرط رعایت مواد فوق، موضوع انتخاب قیم می‌تواند به داوری ارجاع شود. حتی با توجه به اینکه در داوری، معمولا افرادی به عنوان داور انتخاب می‌شوند که از یک سو مورد اعتماد طرفین اختلاف می‌باشند و از سوی دیگر به دلیل نزدیکی و آشنایی با محجور شرایط  ونیازهای وی را بیشتر و بهتر درک می‌کنند، دخالت این داوران به جای قاضی که احتمالا نیازهای روانی و عاطفی محجور را نمی‌شناسد و صرفا از جنبه غیرقابل انعطاف حقوقی به موضوع نگاه می‌کند، غبطه و صرفه محجور را بیشتر و بهتر حفظ می‌کند. البته همانگونه که گفته شد، تصمیم داوران نباید با اولویت‌های قانونی انتخاب قیم، مندرج در مواد ۶۱ و ۶۲ قانون امور حسبی، مغایرت داشته باشد چرا که در این صورت این تصمیم مطابق بند یک ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی، قابل ابطال خواهد بود. ب) ماده ۶۳ قانون مور حسبی اشعار می‌دارد: در مورد تعدد قیم و همچنین در موردی که ناظر معین شده است دادگاه معین می‌کند که در صورت اختلاف نظر بین قیم‌ها یا بین قیم و ناظر به دادگاه یا شخص ثالث رجوع نماید و یا ترتیب دیگری را برای رفع اختلاف پیش‌بینی نماید. مطابق این ماده اختلاف نظر بین قیم‌های متعدد یا قیم و ناظر، می‌تواند از طریق دادگاه، شخص قائل و یا هر ترتیب دیگری که دادگاه مقرر نماید، برطرف شود. این ماده، یکی از معدود موادی در قانون امور حسبی است که به طور صریح، قابلیت ارجاع به داوری را بیان می‌کند. بنابراین صراحت ماده، هیچگونه اختلاف نظری باقی نمی‌ماند که اختلاف مندرج در ماده مرقوم، از طریق داوری شخص یا اشخاص ثالث، قابل حل و فصل می‌باشد.

 

 

مواد ۷۰ الی ۷۲ قانون امور حسبی در خصوص زمان ترتب آثار حجر می‌باشد. اما آنچه که قابل توجه است، دعاوی مرتبطی است که در خصوص این مواد قابل طرح می‌باشد. به‌عنوان مثال، دعوی اثبات تقدم زمان واقعی حجر، نسبت به تاریخ اعلامی دادگاه وی اثبات اهلیت یا عدم اهلیت شخص، قبل از صدور دادنامه مربوط به اعلام تاریخ حجر، با توجه به اینکه تعیین تاریخ حجر، دارای آثار و نتایج مهم و قابل توجه‌ای می‌باشد، هرچند رسیدگی به دعاوی فوق و یا موارد مشابه آن، امری کاملا ترافعی می‌باشد و شرایط یک اقامه دعوی کامل، باید در خصوص آنها نیز رعایت گردد، و بنابر این قاعده کلی امکان ارجاع هرگونه اختلاف به داوری، به غیر از موارد مندرج در ماده ۴۹۶ ق.آ.د.م در مورد آن‌ها حکومت خواهد داشت، لیکن به نظر می‌رسد که داوری نمی‌تواند بدون در نظر گرفتن قواعد آمره مربوطه و تشخیص دقیق موضوع توسط کارشناسان خبره و پزشکی قانونی، حکمی را صادر نماید، چه در این صورت، رأی داور قابل ابطاال خواهد بود. لذا منطقی تر این است که مداخله داور را در این خصوص محدود نماییم تا اینکه با تکیه بر ضمانت اجرای ابطال رأی داور در صورت مغایرت تصمیم داور با قواعد آمره، مداخله داوری در اینگونه دعاوی را مجاز دانسته و به نوعی، موجبات ازاله دادرسی را فراهم نماییم. به عبارت دیگر، با توجه به ممنوعیت محجور از مداخله در امور مالی خود، اثبات تاریخ حجر اهمیت ویژه‌ای دارد، چرا که کلیه اقدامات مالی محجور در فاصله بین تاریخ وقوع حجر تا اثبات آن، در صورت عدم تنفیذ ولی یا قیم محجور، باطل و بلااثر خواهد بود. لذا اهمیت اثبات تاریخ حجر، کمتر از اثبات اصل حجر نیست و با استدلال‌هایی که برای عدم قابلیت ارجاع اثبات حجر به داوری مطرح شد، به نظر می‌رسد اثبات تاریخ حجر نیز چنین خصوصیتی را دارا باشد. مطابق ماده ۷۳ این قانون نیز در صورتی که محجور ولی یا وصی داشته باشد دادستان و دادگاه حق دخالت در اداره امور او ندارند و فقط دادرس بعد از رسیدگی لازم می‌تواند وصایت وصی را تصدیق نماید. با در نظر گرفتن مفهوم مخالف این ماده، دادستان حق مداخله در اداره امور محجور فاقد ولی یا وصی را خواهد داشت که این مداخله می‌تواند شامل تصمیم دادستان در ارجاع اختلافات مالی محجور به داوری نیز باشد. در این صورت، دادستان هم به‌عنوان مطلع و هم به‌عنوان ناظر، نقش خود را در دعاوی مرتبط با محجور ایفا می کند و بنابراین، ایرادی به این اقدام وجود نخواهد داشت. لیکن در فرض وجود ولی یا وصی برای محجور، اگر نامبردگان تصمیم به ارجاع اختلافات مالی مولی‌علیه خود به داوری بگیرند، تنفیذ این تصمیم، منوط به اطلاع و موافقت دادستان خواهد بود.

 

 

پ) ماده ۷۵ قانون مور حسبی اشعار می‌دارد: هرگاه قیم پس از تاریخ نصب و قبل از ابلاغ به او عملی به عنوان قیمومت نسبت به محجور کرده باشد نافذ است.

 

 

دعاوی متعددی در ارتباط با این ماده قابل تحقق است. ابطال و یا تنفیذ اقدامات قیم، در فاصله زمانی بین نصب و ابلاغ، از ملموس‌ترین این دعاوی می‌باشد. با عنایت به اینکه دعاوی مذکور، به معنی واقعی کلمه ترافعی می‌باشند، حکومت اصول کلی قانون آیین دادرسی مدنی بر آنها مفروض است. لذا به نظر می‌رسد در صورت مداخله دادستان  در اینگونه اختلافات به عنوان طرفین دعوی، ارجاع آنها به داوری، به غیر از موارد ممنوع شده قانونی، بلا اشکال باشد. همچنین ماده ۷۶ قانون، بیان کننده یکی از تکالیف قیم در خصوص اموال محجور است که با توجه به ویژگی خاص قانون امور حسبی در باب حمایت از محجورین، در زمره قوعد آمره این قانون بوده و برخلاف آن امکان توافق و تراضی، چه توسط طرفین و چه توسط مرجع رسیدگی کننده به اختلاف، وجود ندارد.

 

 

ت) مواد ۷۷ و ۷۸ قانون امور حسبی در باب هزینه‌های صورت گرفته توسط قیم و حافظ اموال تعیینی توسط دادستان، تکالیفی را مقرر می‌کند. در صورت بروز اختلاف در موارد فوق، اگر قیمومت به دلیل رفع حجر محجور و یا فوت وی به استناد ماده ۱۲۵۳ قانون مدنی مرتفع شده باشد، قیم یا حافظ اموال می‌توانند در فرض اول با اقامه دعوی علیه شخص محجوری که با اقامه دعوی علیه شخص محجوری که حالت حجر وی زائل شده است و در فرض دوم علیه وراث متوفی، مطالبات خود را از طریق دادگاه پیگیری نمایند. این اختلاف مالی، با توجه به ماهیت آن، بوسیله داوری نیز می‌تواند مرتفع گردد. اما اگر حالت حجر هنوز باقی بوده و مرتفع نشده باشد، دخالت مدعی‌العموم هنوز در امور محجور باقی است. لذا با توجه به مواد فوق و ماده ۹۵ قانون امور حسبی که مقرر می‌دارد: هزینه حفظ و اداره اموال محجور و هزینه‌ای که برای رسیدگی به امور محجور و انجام وظایف قیمومت لازم می‌شود از اموال محجور تأدیه می‌گردد؛ در این حالت، مطالبه اجرت از ناحیه قیم، به مدعی‌العموم تقدیم و ایشان راسا با تعیین اجرت قیم، دستورات لازم جهت تأدیه اجرت از اموال محجور را خواهد داد و نیازی به اقامه دعوی از ناحیه قیم به طرفیت دادستان نمی‌باشد.

 

 

ث) مواد متعددی در قانون امور حسبی و قانون مدنی، به تکالیف قیم در تربیت و اصلاح حال محجور و رعایت مصلحت وی در امور مالی، اشاره دارد. به طور کلی این معنی از منطوق ماده ۷۹ قانون امور حسبی و ماده ۱۲۳۵ قانون مدنی استنباط می‌شود. از مواد ۸۰ تا ۹۶ قانون امور حسبی و فصل سوم از کتاب دهم قانون مدنی در باب اختیارات و وظایف و مسئولیت قیم و حدود آن در امور صغار و مجانین و اشخاص غیررشید، جزییات و چگونگی اداره اموال محجور توسط قیم و حتی برخی از ضمانت اجراهای عدم رعایت غبطه محجور در این خصوص، بیان شده است. به طور کلی، اداره اموال محجور توسط قیم یا ولی قهری، اختلافاتی را به دنبال خواهد داشت. بخشی از این اختلافات می‌تواند در خصوص تقصیر قیم یا ولی قهری در نگهداری اموال محجور و عدم رعایت صرفه وی در امور مالی باشد که ممکن است از ناحیه نزدیکان و اطرافیان محجور و یا حتی خود محجور و عدم رعایت صرفه وی در امور مالی باشد که ممکن است از ناحیه نزدیکان و اطرافین محجور و یا حتی خود محجور بعد از زوال حجر، مطرح گردد. صرف نظر از عناوین کیفری که ممکن است در این زمینه مصداق پیدا کند، مانند خیانت در امانت یا سایر جرائم علیه اموال مانند سرقت و جعل و غیره، با توجه به ماهیت مالی این‌گونه اختلافات، توافق برای ارجاع این اختلافات به داوری، کاملا منطقی و قابل پذیرش می‌باشد.

 

 

بندهای یک الی سه ماده ۱۲۴۸ قانون مدنی، به محکومیت‌های کیفری قیم اشاره می‌کند که موجات عزل را وی فراهم می‌آورد. لذا در این موارد نیز باید به اصل عدم قابلیت ارجاع امور کیفری به داوری رجوع کرد. بند ۴ ماده مذکور نیز به ورشکستگی قیم اشاره می‌کند. دعوی ورشکستگی نیز با توجه به تصریح بند یک ماده ۴۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی، غیر قابل ارجاع به داوری است. لیکن عدم لیاقت قیم، مندرج در بند ۵ ماده ۱۲۴۸ قانون مدنی و بند ۶ ماده مرقوم که اشاره به مواد ۱۲۴۴، ۱۲۴۳ و  ۱۲۳۹ را دارد، با توجه به ویژگی‌های مالی مندرج در این مواد، به نظر می‌رسد قابلیت ارجاع به داوری را داشته باشند. لذا دعوی عزل قیم، موضوع بند ۵ و ۶ ماده ۱۲۴۸ قانون مدنی، قابلیت داوری را داشته  و سایر موارد عزل، فاقد این قابلیت می‌باشند.

 

 

مواد ۹۸ الی ۱۰۱ قانون امور حسبی، به نحوه طرح دعوی عزل قیم و قابلیت تجدید نظر از حکم صادره دراین خصوص اشاره دارد که فاقد موضویت داوری پذیری است. لیکن در خصوص ماده ۱۰۲ قانون امور حسبی باید گفت مطابق این ماده، محجور می‌تواند در موارد رفع حجر اعلام خروج از قیمومت را از دادگاه بخواهد دادگاه پس از رسیدگی و احراز موجب رفع حجر خروج محجور را از تحت قیمومت اعلام می کند. به نظر می‌رسد دعوی رفع حجر، مانند ماده مربوطه به اثبات آن، باتوجه به نیاز اظهار نظر کارشناسان متخصص در این زمینه و اهمیت اتخاذ تصمیم قضایی در این خصوص قابلیت ارجاع به داوری را نداشته باشد. به‌علاوه مطابق ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی، کسانی که صلاحیت اقامه دعوی حقوقی را داشته باشند، می‌توانند اختلافات خود را به داوری ارجاع دهند. با توجه به صراحت ماده ۱۰۲ قانون امور حسبی، ادعای رفع حجر یا درخواست صدور حکم رشد، از ناحیه محجور قابل طرح است. لذا با توجه به اینکه قبل از اثبات رشد یا رفع حجر محجور، حالت افاقه وی مشخص نمی‌باشد و لذا طرح دعوی از ناحیه شخصی صورت می‌گیرد که اصولا این امکان برای وی، امری خلاف اصل و استثنا می‌باشد؛ چرا که صلاحیت اقامه دعوی را باید به موارد مصرح قانونی، محدود کرد. با عنایت به ماده ۴۸۱ قانون آیین دادرسی مدنی که مقرر می‌کند داوری با حجر طرفین زائل می‌شود، اهمیت محجور نبودن طرفین داوری در زمان انعقاد موافقت نامه داوری نیز مشخص می‌شود. موارد فوق عدم قابلیت ارجاع به داوری در خصوص دعوی رفع حجر را تثبیت می کند.

 

 

 

 

 

گفتار دوم: امین

 

 

هدف از تعیین امین برای غایب این است که اموال او بلامصرف نماند و حیف و میل نشود و اداره آن بر عهده یک فرد قابل اعتماد و امانت‌دار قرار گیرد. کسانی که می‌توانند تقاضای تعیین امین کنند عبارتند از:

 

 

۱-وراث متوفی

 

 

۲-وراث غایب مفقودالاثر

 

 

۳-طلب‌کاران غایب که این افراد برای محفوظ ماندن اموال غایب و امکان وصول طلبشان می‌توانند تقاضای تعیین امین کنند.

 

 

۴-دادستان

 

 

۵-شخص عاجز

 

 

قانون امور حسبی در امور راجع به امین، شاید از جمله مواردی باشد که ویژگی خاص امور حسبی، یعنی غیرترافعی بودن، در مورد آن کاملا مشهود بوده و به همین دلیل است که در این باب پذیرش امر داوری با دشواری بیشتری همراه می‌باشد. با این وجود در خصوص برخی مواد این باب، دعاوی ترافعی جانبی قابل تحقق است که امکان ارجاع آنها به داوری، قابل بررسی است. ماده ۱۰۳[۶] مربوط به موارد نصب امین است. نقش دادستان نیز برای هردو مورد ماده ۱۰۳، مشخص شده و به شرح ماده ۱۰۷[۷] قانون مذکور، نقش دادستان در این موارد، جنبه اعلامی دارد و نقش دیگری برای این نهاد قانونی تعیین نشده است. ماده ۱۰۴[۸] نیز از موارد دیگر نصب امین است. در خصوص نصب امین وضوح این ماده، قانون‌گذار اشاره‌ای به نقش دادستان ندارد و بنابراین در این خصوص، نیازی به اطلاع و تأیید دادستانی وجود ندارد. موارد مربوط به نصب امین و صلاحیت اشخاص و حق تقدم ایشان در انتصاب به عنوان امین، موضوع مواد ۱۰۸ الی ۱۱۰ می‌تواند دعاوی متعددی را باعث گردد.[۹]به عنوان مثال، اعتراض اشخاص به انتخاب  فردی به عنوان امین، و ادعای عدم صلاحیت وی و یا ادعای صالح بودن شخص دیگر، از جمله این دعاوی می‌باشد. با توجه به مواد فوق، تصمیم دادگاه در انتخاب اشخاص به عنوان امین، بر اساس تشخیص قاضی رسیدگی کننده و بدون الزامات خاص قانونی صورت می‌گیرد. لذا همانگونه که قاضی می‌تواند با بررسی جمیع جهات و توجه در اوضاع و احوال شخص متقاضی، وی را به‌عنوان امین انتخاب نماید، این موضوع می‌تواند با توافق طرفین و تأیید دادگاه، به داوری ارجاع شود تا داور با در نظر گرفتن شرایط شخص نیازمند به امین و شخص متقاضی، انتخاب صحیح و درست را انجام دهد. در این فرض، غبطه شخص نیازمند به امین، بیشتر و بهتر رعایت می‌گردد. زیرا شخص داور، که معمولا مورد تأیید طرفین دعوی می‌باشد، معمولا از قاضی دادگاه، شناخت کامل‌تری نسبت به طرفین دارد و به همین دلیل می‌تواند انتخاب مناسب‌تری داشته باشد. بدیهی است اگر تصمیم داور بر خلاف قواعد آمره مربوط به انتخاب امین باشد، قابل ابطال بوده و ملاک عمل قرار نمی‌گیرد. اگر موضوع نصب امین، مشمول مواد ۱۱۱ و ۱۱۲ قانون گردد، تخطی هریک از امنا و یا نظار از حدود اختیارات و وظایف خود، می‌تواند باعث بروز دعاوی حقوقی و کیفری در دادگاه شود. ابطال عملیات امین یا ناظر خاطی، نمونه‌ای از دعاوی حقوقی قابل طرح در این زمینه می‌باشد که با توجه به ترافعی بودن این اختلاف، حکومت اصول کلی آیین دادرسی مدنی، و بالاخص ارجاع اختلاف به داوری، تقویت می‌گردد، البته تا آنجا که با غبطه شخص نیازمند به امین، در تعارض قرار نگیرد. لذا اگر تصمیم داور، منافی حقوق وی باشد، صرف نظر از امکان ابطال رأی داور، دادگاه می‌تواند از اجرا نمودن رأی داور، خودداری نماید. البته این مهم از طریق دیگر نیز قابل تحقق است. بدین نحو که اگر دادگاه به‌عنوان مرجع رسیدگی کننده در موضوع دخالت داشته باشد و پیشنهاد ارجاع امر به داوری در محکمه قضایی مطرح شود، (با این توضیح که در اینگونه اختلافات، معمولا توافق بر داوری بعد از حدوث اختلاف صورت می‌گیرد و پیش‌بینی حل و فصل منازعه از طریق داوری قبل از حدوث دعوی، متعذر است) قاضی می‌تواند با بررسی موضوع اختلاف و پیش‌بینی آثار و نتایج تصمیم داور، از همان ابتدا، اجازه داوری در موضوع را صادر نکرده و خود رأسا به موضوع اختلاف رسیدگی کند. ماده ۱۱۳ قانون[۱۰]، از جمله مواردی است که دخالت دادستان را از سطح یک ناظر معمولی و یا تصویب کننده صرف، فراتر می‌برد. دادستان در ایفای این نقش خود، می‌تواند تصمیمات مهم‌تری را برای اداره اموال شخص نیازمند به امین اتخاذ کند.. نقش دادستان در این خصوص، می‌تواند اندکی به نقش داور نزدیک شود. چرا که دادستان می‌تواند در ایفای وظایف خود، در خصوص اختلافات حادث شده نقش مقام تصمیم گیرنده را ایفا نماید و یا لااقل ارجاع حل اختلاف به داوری را تصویب کند. البته هر دو مورد فوق می‌بایست با توجه به وظایف ذاتی دادستان، رعایت غبطه اشخاص و سایر قواعد آمره قانونی صورت پذیرد. همچنین ماده ۱۱۷ قانون امور حسبی ممکن است باعث اقامه دعوی با موضوع اثبات عدم صلاحیت امین برای رسیدگی به امور ناتوان گردد که این دعوی کاملا ترافعی است و ارجاع آن به داوری قابل تصور است. در اجرای ماده ۱۱۸[۱۱] قانون مذکور نیز، ممکن است در خصوص صحت یا سقم عمل عاجز، اختلاف حاصل شود. این اختلاف می‌تواند منجر به اقامه دعوی بطلان عمل عاجز گردد که دعوایی کاملا ترافعی اسست و قابل ارجاع به داوری.

 

 

فرض تحقق دعاوی مرتبط با مواد ۱۱۹ و ۱۲۰ قانون امور حسبی نیز منتفی نمی‌باشد. ابطال اقدامات امین غایب و جنین با توجه به وظایف و اختیارات وی، همچنین اثبات زوال سمت امین با عنایت به ماده ۱۲۰[۱۲]، در زمره این دعاوی است. با توجه به توضیحات ارائه شده در بخش قیم و نیز مطالب فوق‌الذکر اینگونه از دعاوی نزد داور، بلااشکال به نظر می‌رسد.

 

 

مواد ۱۲۱ الی ۱۲۵ قانون امور حسبی در خصوص مسئولیت‌های امین، موارد عزل وی و … همانند مباحث مطرح شده در باب قیم، می‌تواند دعاوی ترافعی متعددی را باعث گردد. علی‌الخصوص ماده ۱۲۳ که اشعار دارد: امینی که برای اداره اموال عاجز معین می‌شود به منزله وکیل عاجز است و احکام وکیل نسبت به او جاری است. باب وکالت در قانون مدنی، اختلافات ترافعی فراوانی را می‌تواند ایجاد کند. اگر احوال امین عاجز را به صراحت این ماده بتوان با وکیل مقایسه نمود، دعاوی ناشی از وکالت در این خصوص نیز قابل تحقق است و ارجاع این دعاوی به داوری، نمی‌تواند منع قانونی داشته باشد. به عنوان مثال، ربا، مطالبق ماده ۶۶۱ قانون مدنی، در صورتی که وکالت وکیل مطلق باشد، فقط مربوط به اداره کردن اموال موکل خواهد بود. از آنجا که ماده ۶۶۳ قانون مذکور، وکیل را فاقد اختیار انجام عملی می‌داند که از حدود وکالت وی خارج باشد، لذا می‌توان استناد کرد که امین عاجز، به صرف داشتن وکالت‌نامه کلی، حق نقل و انتقال اموال عاجز را نخواهد داشت و اگر این اقدام را انجام دهد، می‌توان ابطال عملیات او را به دلیل خروج از دامنه امتیازات از دادگاه صالح درخواست نمود که تنظیم موافقت‌نامه داوری در دادگاه برای حل این اختلاف پذیرفتنی است.

 

 

گفتار سوم: غایب مفقودالاثر

 

 

غایب مفقودالاثر کسی است که به او دسترسی‌ نیست و…اثری از حیات‌ و ممات‌ او هم وجود نداشته باشد.[۱۳]بر اساس ماده ۱۰۱۱ قانون مدنی غایب مفقودالاثر کسی است که از غیبت او مدت نسبتا زیادی گذشته باشد و از او به هیچ وجه خبری به دست نیاید. غایب مفقودالاثر دارای وضع حقوقی خاصی است و حقوق و تکالیفی برای او در قانون است. قبل از آنکه به وضعیت حقوقی غائب بپردازیم، ابتدا لازم است در خصوص صلاحیت دادگاه رسیدگی کننده به امور غایب، مطالبی را بیان کنیم. همانگونه که در فصل اول از باب چهارم قانون امور حسبی بیان شده است، درباره امور راجع به غایب مفقودالاثر به ترتیب می توان به دادگاه‌های ذیل مراجعه نمود:

 

 

۱-دادگاه شهرستان آخرین اقامتگاه غایب مفقودالاثر.

 

 

۲-اگر اقامتگاه غایب مفقودالاثر در ایران نباشد، دادگاه شهرستان آخرین محل سکونت غایب.

 

 

۳-اگر غایب مفقودالاثر در ایران اقامتگاه یا محل سکنی نداشته باشد یا اقامتگاه یا محل سکنای او در ایران مشخص نباشد، دادگاه شهرستان محل اقامت یا محل سکنای ورثه غایب.

 

 

۴-در صورتی که ورثه غایب مفقودالاثر در ایران معلوم نباشند، دادگاه شهرستان محل وقوع مال غایب. اگر تابعیت غایب مفقودالاثر نیز مشکوک باشد، مقررات راجع به تبعه ایران درباره ایشان اجرا خواهد شد. با این حال، مواد ۱۲۶ الی ۱۲۹ قانون مذکور مربوط به صلاحیت دادگاه رسیدگی کننده به امور غایب مفودالاثر است که ارتباطی با موضوع داوری ندارد. البته ذکر این نکته خالی از اشکال است که اختلاف مربوط به صلاحیت دادگاه‌ها در رسیدگی به امور حسبی از منظر داوری پذیری  نیز چه حکمی دارند؟ همانگونه که از مواد این قانون فهمیده می‌شود، دادگاه‌های صالح برای رسیدگی به اختلافات امور حسبی را مشخص نموده‌اند. حال اگر بین طرفین دعوی، اختلافی در خصوص صلاحیت دادگاه ایجاد شود، به عنوان مثال در محل سکونت یا اقامتگاه غایب اختلاف شود و یا طرفین تعیین دادگاه صالح را به داوری بسپارند، تکلیف دادگاه در پذیرش نظر داور چگونه  خواهد بود؟ در پاسخ به فرض اخیر باید گفت که اولا، صلاحیت ذاتی محاکم دادگستری، با هیچ توافق و تربیتی به غیر از آنچه در قانون تصریح شده باشد، قابل تغییر نیست. ثانیا، در خصوص صلاحیت محلی دادگاه، یعنی آنچه در این قانون مدنظر است، نیز ارائه پاسخ فوق منطقی‌تر است. زیرا شأن دادگاه اجل از آن است که اجازه رسیدگی به دعوی را از اشخاص غیرقضایی و برخلاف صراحت قانون دریافت نماید. بنابراین حتی در خصوص صلاحیت محلی دادگاه نیز نخواهند توانست دادگاه را ملزم نمایند که بر اساس توافق یشان و یا تصمیم داور مرضی‌الطرفین و بدون در نظر گرفتن مقررات قانونی در باب صلاحیت‌های محلی، شروع به رسیدگی نماید.

 

 

در خصوص فرض اول، یعنی آنجا که در تشخیص اقامتگاه یا محل سکونت غایب اختلاف ایجاد می‌شود، هرچند تفاوت‌هایی وجود دارد، لیکن با توجه به اینکه مفهوم اقامتگاه در قانون تعریف شده است و اقامه دعوی در محل اقامتگاه غایب، دارای آثار متعددی است که ممکن است متعلق حقوق اشخاص ثالث نیز قرار گیرد، لذا به نظر می‌رسد تخطی از مفاهیم قانونی اقمتگاه، محل سکونت و … در این خصوص، ضمانت اجرای قانونی نداشته باشد.

 

 

در راستای انجام وظایف شخص امین، دعاوی متعددی قابل طرح است که با توجه به ویژگی‌های خاص این دعاوی، امکان ارجاع به داوری وجود دارد. حتی امین می‌تواند دعاوی مربوط به غایب را با تجویز دادستان، به صلح خاتمه دهد که به طریق اولی، ارجاع دعوی به داوری، با اجازه و تنفیذ دادستان نیز، بلا اشکال است. در خصوص نقش دادستان در ماده ۱۳۰ نیز باید توضیح داد که نقش این نهاد قانونی در این ماده، صرفا اطلاع رسانی است و تکلیف یا مسئولیت دیگری در خصوص تعیین امین برای غایب ندارد. لیکن این سؤال مطرح می‌شود که آیا دادگاه می‌تواند انتخاب امین را برای اداره اموال غایب به دادستان تفویض کند؟ هرچند پاسخ مثبت به این سؤال باعث نزدیکی نقش دادستان به داور در این موضوع خاص خواهد شد و با توجه به حضور مؤثر دادستانی در قانون امور حسبی، داوری پذیری این قانون را تقویت می‌کند، ما به نظر می‌رسد نفی صلاحیت از دادگاه و تفویض آن به دادستان برای انتخاب داور قابل پذیرش نبوده و صرف نظر از مقررات مربوط به نفی صلاحیت مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی، این اقدام دادگاه فاقد وجاهت قانونی باشد. البته اخذ نظر و مشورت از دادستانی برای تعیین امین صالح، قابل قبول و حتی مفید به حال غایب و ذی‌نفعان وی خواهد بود.[۱۴]

 

 

فصل سوم از باب چهارم، اختصاص دارد به تحویل موقت اموال غایب به ورثه که در خصوص امکان داوری مواد این فصل باید با دقت بیشتری اظهارنظر شود. علاوه بر ماده ۱۳۶ قانون امور حسبی، مطابق ماده ۱۰۲۵ قانون مدنی نیز، وراث غایب مفقودالاثر می‌توانند قبل از صدور حکم موت فرضی او از محکمه تقاضا نمایند که دارایی او را به تصرف آنها بدهد مشروط  بر اینکه اولا غایب مزبور کسی را برای اداره کردن اموال خود معین نکرده باشند و ثانیا دو سال تمام از آخرین خبر غایب گذشته باشد بدون این‌که حیات یا ممات او معلوم باشد. در مورد این ماده ۱۰۲۳ راجع به اعلان مدت یک سال حتمی است. تصرف موقت ورثه بر اموال غایب، بدون شک می‌تواند اختلاف را بین وراث ایجاد نماید. اینکه اموال غایب چگونه و با چه کیفیتی در اختیار ورثه قرار گیرد و اموال با ارزش غایب، در اختیار کدام فرد از وراث باشد، در زمره این اختلافات است. این موارد طبیعتا ترافعی است و با توجه به ماهیت آن، امکان مداخله داور در این خصوص، بیشتر از سایر موارد، قابل پذیرش است.

 

 

مواد ۱۳۷ الی ۱۳۹ قانون امور حسبی نیز، شرایط و چگونگی درخواست تحویل موقت اموال غایب مفقودالاثر را بیان می‌کند. هرچند در مواد مذکور صحبت از درخواست شده و نه دادخواست، که این مطلب نشان دهنده‌ی غیر ترافعی بودن این مهم دارد، لیکن در این خصوص دعاوی متعددی قابل طرح است. به عنوان مثال، حضور دادستان در زمان رسیدگی به دلایل درخواست کننده به حکم مواد ۱۳۸ و ۱۵۹ قانون امور حسبی و رأی شعبه ۲۴ دیوان عالی کشور در پرونده کلاسه ۲۳/۲۹۴۵ که ششعار می‌دارد: طبق مقررات مادتین ۱۳۸ و ۱۵۹ قانون امور حسبی، دادگاه بایستی با حضور درخواست کننده و دادستان رسیدگی نماید،[۱۵] لازم و ضروری است. همچنین شرایط مندرج در ماده ۱۳۹ نیز باید رعایت گردد. لذا اگر تسلیم اموال غایب به درخواست کننده بدون شرایط فوق صورت گیرد، امکان اعاده وضعیت با طرح دعوی حقوقی وجود دادرد. این دعوی کاملا ترافعی بوده و البته قابلیت ارجاع آن به داوری نیز قابل بررسی است.

 

 

مطابق ماده ۱۴۱ ق.ا.ح، هرگاه در بین اموال غایب مال ضایع شدنی باشد ورثه یا امین که اموال غایب به تصرف آنها داده شده آن مال را فروخته و از نتیجه فروش با رعایت مصلحت غایب مالی خریداری و یا اقدام دیگری که به صرفه غایب باشد می کند. اقدامات امین یاورثه با توجه به این ماده، می‌تواند مورد انکار و اعتراض اشخاص ذی‌نفع و یا دادستان قرار گیرد. لذا ابطال اقدامات امین و یا الزام وی به انجام تکالیف مقرر در این ماده، از جمله دعاوی مرتبطی است که قابل طرح بوده و با توجه به ماهیت ترافعی آن، امکان ارجاع این قبیل دعاوی به داوری، البته با رعایت کامل غبطه غایب، وجود دارد.

 

 

 

 

 

 

 

ماده ۱۴۲ قانون امور حسبی از دیگر موراد غیر ترافعی این قانون است که مانند اغلب مواد مندرج در آن، قابلیت طرح داوی جانبی را دارد. مطابق این ماده، هریک از امین و ورثه  که اموال غایب به تصرف آنها داده شده است می‌توانند با اجازه دادستان اموال منقوله غایب را که مورد احتیاج نیست فروخته و از پول آن مال دیگری که موافق مصلحت غایب باشد خریداری و یا اقدام دیگری که به صرفه غایب باشد،بنمایند. اصولا فروش اموال منقول غایب در دو صورت جایز است. اول در صورتی که فروش مال به منظور خرید مال دیگر بوده و به مصلحت غایب باشد و دادستان نیز اجازه دهد.(ماده ۱۴۲). دوم اینکه فروش مال منقول برای پرداخت دیه یا تأدیه نفقه اشخاص واجب‌النفقه غایب باشد و این احتیاج به اجازه دادستان ندارد.(ماده ۱۴۷) در مورد اموال بر منقول فروش آن فقط در صورتی جایز است که اولا نیاز به پرداخت دیون غایب یا نفقه اشخاص واجب‌النفقه ایشان باشد. ثانیا اموال منقول غایب تکافوی پرداخت موارد فوق را نکند. به همین دلیل است که ماده ۱۴۸ قانون امور حسبی تصریح می‌کند: در غیر مورد ماده قبل ورثه و امین حق ندارند اموال غیرمنقول غایب را بفروشند یا رهن بگذارند. لذا اگر اموال منقول یا غیرمنقول غایب بدون در نظر گرفتن شرایط شکلی فوق به قفرو رود، امکان ابطال عملیات فروش وجود دارد که نیازمند طرح و اقامه دعوی حقوقی است. اما از آنجا که تنفیذ یا رد این عملیات، ارتباط مستقیم با منافع شخص غایب دارد، در خصوص امکان داوری در آن، باید با سختگیری بیشتری اظهارنظر شود. لذا اگر این قبیل دعاوی را با توجه به اصل کلی قابلیت ارجاع تمامی دعاوی به داوری، به غیر از آنچه در قانون استثناء شده است، قابل داوری بدانیم، نظارت مقام قضایی و اعتماد کامل این مقام به داور یا هیات داوران از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است. همچنین مطابق ماده ۱۰۲۶ قانون مدنی، اموال غایب در صورتی تحویل وراث می‌شود که ایشان ضامن و یا تضمینات کافیه دیگر بدهند تا در صورت مراجعت غایب و یا در صورتی که اشخاص ثالث حقی بر اموال او داشته باشند از عهده اموال و با حق اشخاص ثالث برآیند تضمینات مزبور تا موقع صدور حکم موت فرضی غایب باقی خواهد بود. عدم رعایت شرایط شکلی این ماده تیز می‌تواند دعوی حقوقی با کلیه شرایط پیش گفته را به همراه داشته باشد. در مورد ماده ۱۴۳ قانون امور حسبی،[۱۶] نیز به همین معنی اشاره دارد.

 

 

ماده ۱۴۹ قانون امور حسبی[۱۷] اصولا مربوط به امور حسبی نیست و در واقع دعاوی مطروحه علیه غایب را بیان می‌کند که می‌بایست به طرفیت ورثه یا امین مطرح شود. لذا این قبیل دعاوی اگر در زمره موارد ممنوعه مصرح در قانون آیین دادرسی مدنی نباشد، قابل ارجاع به داوری خواهد بود.

 

 

ماده ۱۵۰ قانون امور حسبی نیز طبیعتا دعاوی مرتبطی را در دل خود جای داده است که می‌توان به دعوی امین علیه قائم مقام قانونی غایب برای دریافت حق‌الزحمه و یا اخذ هزینه‌های ادره اوال غایب اشاره کرد. با توجه به ماهیت این قبیل دعاوی، ارجاع آنها به داوری فاقد اشکال است. درخواست صدور حکم موت فرضی غایب، از دیگر موارد مصرحه در قانون امور حسبی است که فصل چهارم از باب چهارم این قانون را به خود اختصاص داده است. چنانچه غایب شخص مسنی باشد و از تاریخ غیبت او مدت نسبتا طولانی گذشته باشد که عادتا در آن مدت شخص زنده نمی‌ماند، در آن صورت ورثه می‌توانند از دادگاه تقاضای صدور حکم موت فرضی نمایند.

 

 

چنانچه امین یا ورثه تقاضای تسلیم اموال غائب را به خود داشته باشند، دادگاه به تقاضی یکی از ورثه یا امین با جلب نظر کارشناس از کلیه اموال غایب صورت برداری و آنها را قیمت گذاری می‌کند. در مرحله بعد لیست اموال در بایگانی دادگاه حفظ  و با تقاضای افراد ذی‌نفع یک نسخه به آنان تسلیم می‌گردد. ممکن است فوت غایب مسلم باشد اما تاریخ فوت مشخص نباشد که در این صورت مراتب به دادگاه اعلام می‌گردد، دادگاه نیز با بررسی و تحقیقاتی که انجام می‌دهد، تاریخ فوت غایب را مشخص و به افراد ذی‌نفع اعلام می کند. با مشخص شدن تاریخ فوت غایب، مشکل تقسیم اموال بین ورثه نیز برطرف خواهد شد. همسر غایب نیز با اثبات عسر و حرج خود می‌تواند از دادگاه تقاضی طلاق نماید که البته این طلاق رجعی است و چنانچه غایب در زمان عده مراجعت نماید، حق رجوع خواهد داشت. ورثه غایب در صورتی می‌توانند قبل از صدور حکم موت فرضی تقاضای تقسیم اموال او را بنمایند که:

 

 

۱)غایب برای اداره اموال خود امینی تعیین نکرده باشد.

 

 

۲)دو سال تمام از تاریخ آخرین خبری که از او رسیده گذشته باشد و تیز ضروری است که مراتب در یکی از روزنامه‌های کثیرالانتشار یا محلی آگهی کردد. آرای صادره دایر بر رد تقاضی فوت فرضی قابل تجدیدنظر است. پس از صدور حکم موت فرضی، اموال غایب بین ورثه تقسیم و تضمین اخذ شده از سوی آنان بدون اثر می‌شود. هرگاه مشخص گردد که غایب زنده است کلیه اقداماتی که در جهت فوت فرضی او به عمل آمده، باطل می‌گردد، مگر اقداماتی که در خصوص حفظ اموال او صورت گفته باشد. همانگونه که در ماد ۱۵۴ قانون تصریح شده است، برای صدور حکم موت فرضی، صرف درخواست مشتمل بر شرایط شکلی ماده مرقوم کافی است و نیاز به دادخواست ندارد. دلایل و اظهارات درخواست کننده در دادگاه استماع شده و جلسه رسیدگی به درخواست به فاصله یک سال از تاریخ نشر آخرین آگهی موضوع ماده ۱۵۵ قانون امور حسبی معین می‌گردد. رسیدگی به درخواست در حضور درخواست کننده و دادستان صورت می‌گیرد. لیکن به حکم ماده ۱۵۶، هرچند حضور درخواست کننده در جلسه رسیدگی ضروری نیست، اما به نظر می‌رسد با توجه ماده فوق، حضور دادستان لازم و ضروری باشد. صدور حکم  موت فرضی غایب از این جهت دارای اهمیت است که بعد از صدور حکم، سمت امین از بین می‌رود و اموال غایب به نحو دیگری اداره خواهد شد. هرچند اصل تقاضای صدور حکم موت فرضی فاقد قابلیت داوری است، اما همانگونه که در خصوص فصلهای سه گانه باب چهارم این قانون عنوان شد، برخی از دعاوی مرتبط با این درخواست، می‌تواند به داوری ارجاع شود.

 

 

[۱]. جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ج ۴، ص ۵۵۹

 

 

[۲]. ناظمی، صابر، قیم کیست؟ قیمومیت چیست؟ ، ماهنامه کانون، ۱۳۹۰، سال پنجاه و سوم، شماره ۱۲۳، ص ۱۱۵

 

 

[۳]- ماده واحده قانون رشد متعاملین مصوب ۱۳۱۳: از تاریخ اجرای این قانون در مورد کلیه معاملات و عقود و ایقاعات بهاستثناء نکاح و طلاق محاکم عدلیه و ادارات دولتی و دفاتر‌اسناد رسمی باید کسانی راکه به سن ۱۸ سال شمسی تمام نرسیده‌اند اعم از ذکور و اناث غیر رشید بشناسند مگر آنکه رشد آنان قبل از اقدام به انجام‌معامله یا عقد و یا ایقاع به طرفیت مدعی‌العمومدر محاکم ثابت شده باشد اشخاصی که به سن ۱۸ سال شمسی تمام رسیده‌اند در محاکمعدلیه و ادارات‌دولتی و دفاتر اسناد رسمی رشید محسوب می‌شوند مگر این که عدم رشدآنها به طرفیت مدعی‌العموم در محاکم ثابت گردد. ‌مناط تشخیص سن اشخاص اوراق هویت آنها است مگر آن که خلاف آن ثابت شود.

 

 

[۴]- صفایی، سید حسن، تحولات حقوق خصوصی، مقاله قیمومت صغار در حقوق فرانسه، انتشارات دانشگاه تهران ۱۳۱۸، ص ۱۳۰

 

 

– [۵]شعبه ۳۰ دیوان عالی کشور، رأی شماره ۲۲۸/۳۰-۲۳/۳/۷۳، شعبه ۳۳ دیوان علی کشور، رأی شماره ۵۵۹۹-۳/۳/۷۴

 

 

[۶]. ماده ۱۰۳ قانون امور حسبی مقرر می دارد: « علاوه بر مواردی که مطابق قانون مدنی تعیین امین می‌شود در موارد زیر نیز امین معین خواهد شد:
۱- برای اداره سهم‌الارثی که ممکن است از ترکه متوفی به جنین تعلق گیرد در صورتی که جنین ولی یا وصی نداشته باشد.
۲- برای اداره اموالی که به مصارف عمومی اختصاص داده شده و مدیری نداشته باشد.»

 

 

[۷]. ماده ۱۰۷ قانون مذکور مقرر می دارد: «در مورد جنین دادستان و اقربای جنین و در مورد مصارف عمومی دادستان و هر ذی نفعی می‌تواند از دادگاه درخواست تعیین امین نماید.»

 

 

[۸]. ماده ۱۰۴ قانون مذکور مقرر می دارد: « کسی که در اثر کبر سن یا بیماری و امثال آن از اداره تمام و یا بعض اموال خود عاجر شده می‌تواند از دادگاه بخواهد که برای اداره اموال او امین معین شود. »

 

 

[۹]. پروین، فرهاد، اثرات غیبت غائب مفقودالاثر در اموال و حقوق خانوادگی، مجله پژوهش حقوق عمومی، شماره۱، ۱۳۷۸، ص ۵۸٫

 

 

[۱۰]. ماده ۱۱۳ قانون مذکور مقرر می دارد: « حفظ و نظارت اموال در مواردی که محتاج به تعیین امین است مادام که امین معین نشده به عهده دادستانی است که اموال در حوزه او یافت می‌شود. »

 

 

[۱۱]. ماده ۱۱۸ قانون مذکور مقرر می دارد: « کسی که به عنوان عجز از اداره اموال برای او امین معین شده اگر تصرفی در اموال خود بنماید نافذ است و امین نمی‌توان او را ممانعت نماید. »

 

 

[۱۲]. ماده ۱۲۰ قانون مذکور مقرر می دارد: « سمت امینی که برای جنین معین شده است پس از تولد طفل زائل می‌شود و در غیر این مورد نیز پس از زوال سببی که موجب تعیین امین شده است سمت امین زائل خواهد شد.»

 

 

[۱۳]. همان، ص ۴۷٫

 

 

[۱۴]. بهنود،یوسف،احوال شخصیه از دیدگاه‌ قـوانین،انتشارات‌ انـزلی،ارومیه،چاپ اول، ۱۳۶۹، صص ۶۳ و ۷۳٫

 

 

[۱۵]. بازگیر؛ یدالله، موازین حقوقی امور حسبی در آرای عالی کشور، انتشارات دانش نگار، سال ۱۳۸۰، ص ۳۱۹

 

 

[۱۶]. ماده ۱۴۳ قانون امور حسبی مقرر می دارد: « در موردی که اموال غائب به ورثه تسلیم می‌شود هر‌گاه وصیتی شده باشد باید اموال مورد وصیت به وصی یا موصی له داده می‌شود مشروط به اینکه مطابق ماده ۱۰۲۶ قانون مدنی تامین بدهند.»

 

 

[۱۷]. ماده ۱۴۹ قانون امور حسبی مقرر می دارد: « در دعوی بر غائب، ورثه یا امین که مال به تصرف آن‌ها داده شده طرف دعوی خواهند بود و همچنین ورثه یا امین حق دارند برای وصول مطالبات غائب اقامه دعوی نمایند. »

«مال» کلمه ای عربی است.(عبدالنبی،۱۳۸۱، ذیل واژه ی مال) در لغت آنچه تملک پذیرد را گویند.(ابن منظور، ۶۳۶،۱۳۶۳) نخست به طلا و نقره مال می گفتند و سپس به هر چیز عینی ذخیره شدنی و تملک پذیر مال گفتند. اعراب شتر را مال می خواندند، زیرا دارایی را بر آن می نهادند.(تقی زاده و هاشمی،۹،۱۳۹۱) در فرهنگ فارسی معین(۳۰۷۸،۱۳۷۵) در تعریف مال آمده است: «آنچه در ملک کسی باشد و آنچه ارزش مبادله داشته باشد، دارایی، خواسته و…».

 

 

درترمینولوژی حقوق آمده است: «مال در اصل، از فعل ماضی میل است به معنی خواستن. در فارسی هم به مال، خواسته می گویند». (جعفری لنگرودی،۳۱۲۶،۱۳۷۸) البته به نظر می رسد مال از ریشه میل نیست، زیرا در ادبیات عرب، انحراف و کج شدن را میل گویند؛ بنابراین، ترجمه مال به خواستن درست نیست. بی شک واژه ی مال درگذر تاریخ، بسیار دگرگون شده است و به تدریج عرف مصادیق جدیدی به مال افزوده است؛ بنابراین، برای تعریف مال باید از عرف کمک گرفت، چنانچه عرف به تدریج معنی مال را گسترانیده و اکنون منفعت و حقوق مبادله پذیر را نیز مال می داند؛ چیزی را که امکان تصرف در آن نباشد را مال نمی گویند.( تقی زاده و هاشمی،۱۰،۱۳۹۱)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

پس از بیان معنی مال از نظر لغوی باید متذکر شویم که، در علوم مختلف نیز اصطلاحاً برای هر لغت معنی و مفهومی در نظر گرفته شده یا به عبارت دیگر، برای هر لغت مفهومی قرارداد یا وضع شده است که شناخت آن مفهوم نیز بسیار حائز اهمیت است.

 

 

گفتار دوم: تعریف مال از دیدگاه حقوقدانان

 

 

به طور کلی باید توجه داشت که مال دارای یک مفهوم نسبی است و بر حسب زمان و مکان مفهوم آن متغیر خواهدبود. چه بسا چیزی در یک زمان و یا مکان معین و براساس یک فرهنگ خاص، مال به حساب آید ولی در زمان و مکان و یا فرهنگ دیگری برای آن، مفهوم مال قائل نباشند. با این وجود به عنوان یک قاعده کلی می‌‌توان چنین گفت: تحدید مفهوم مال به نحوه ی نگرش انسان در زمان ها، مکان ها و فرهنگ های مختلف به اشیاء مربوط می‌‌شود؛ یعنی هر چیزی که انسان جهت رفع نیازها و احتیاجات خویش مورد استفاده قرار داده و در حیات اجتماعی‌‌اش برای آن ارزش و بهای خاص قائل شده، صفت مال را پیدا کرده و موضوع حقوق مالی قرار گرفته است. در قانون مدنی تعریفی از مال نشده بلکه مصادیق آن ذکر شده است. فقهاو حقوقدانان هر یک سعی کرده اند تعاریفی ارائه دهند که کامل باشد که در ذیل به بیان چند تعریف می پردازیم:

 

 

 

 

 

 

 

از نظرحقوقی، به چیزی مال گفته می شود که دارای دو شرط اساسی باشد: اول این که مفید باشد و نیازی را برآورد، خواه آن نیاز مادی باشد یا معنوی ودوم قابل اختصاص یافتن به شخص یا ملّت معین را داشته باشد.(کاتوزیان،۹،۱۳۸۶)

 

 

برخی مال را چیزی می دانند که به علت منافع واقعی یا اعتباری آن، مورد رغبت عقلا واقع شده و در مقابل آن نقدینه یا چیز دیگری می پردازند.(گرجی، ۳۱۱،۱۳۶۹)

 

 

جناب آقای دکتر شهیدی(۵۰،۱۳۸۷) از حقوقدانان کشورمان معتقدند که:

 

 

     مال چیزی است که دارای ارزش اقتصادی باشد. باید دانست مالیت یک مفهوم مطلق نیست، بلکه یک مفهوم نسبی است و با شرایط و اوضاع خاص سنجیده می شود. می دانیم که در مفهوم مال عنصر جامعه نهفته است. زیرا وجود ارزش اقتصادی بدون جامعه بی معنی است. مثلا اگر فقط یک نفر در عالم وجود می داشت، دیگر مالیت نسبت به چیزی قابل تصور نبود. ولی دخالت جامعه در مفهوم مالیّت، به معنی ارزش دادن به یک شیء با در نظر گرفتن شرایط و اوضاع و احوال و نیازهایی است که ممکن است شیء بر طرف سازد. بدین جهت لازم نیست که جامعه حتماً به یک شیء نیاز داشته باشد، تا مفهوم مالیّت محقّق گردد، بلکه کافی است که جامعه با لحاظ وجود نیاز، هر چند نیاز دیگری باشد، با در نظر گرفتن شرایط، برای یک شیء ارزش بشناسد. با توجه به آنچه گفته شد، معلوم می شود که ممکن است شیئی در وضع معمولی، مورد نیاز هیچ کس از افراد جامعه نباشد، ولی در شرایط خاصی مورد نیاز یک یا چند فرد قرار گیرد. این شیء دارای مالیّت خواهد بود. زیرا با لحاظ نیاز انسانی، هر چند که نیاز یک فرد هم باشد، جامعه برای آن ارزش اقتصادی می شناسد و همین امر کافی برای تحقّق مالیّت است. مثلاً هوا در شرایط معمولی و در محیط خشکی مالیّت ندارد، ولی برای غواصی که در اعماق اقیانوس کپسول اکسیژن او تمام شده است دارای ارزش است. حال اگر فرض کنیم غواصی دیگر در آنجا حاضر باشد که بتواند به وسیله ی سیلندر مقداری هوا داخل کپسول این غواص کند و این هوا را بفروشد، نمی توان این معامله را به عنوان فقدان مالیّت مورد معامله باطل دانست. زیرا هرگاه جامعه شرایط را در نظر گیرد، برای همین هوا ارزش اقتصادی می شناسد هرچند که خود، احتیاج به آن نداشته باشد. همچنین عکس خانوادگی شخصی، فقط برای افراد آن خانواده ارزش دارد و بر این اساس ارزش اقتصادی دارد هر چند که مورد نیاز دیگران نباشد.

 

 

تعدادی از حقوقدانان در تعریف مال معتقدند که: تعیین معنا و مفهوم مال هم درحقوق مدنی(از لحاظ مباحثی مثل لزوم مالیّت داشتن مبیع) و هم در حقوق جزا از اهمیت برخوردار است. اگر بخواهیم از تعریف دوری مال توسط فقیهان که گفته اند (المال ما یُبذَلُ بِاِزائه المال) پرهیز کنیم باید بگوییم که مال آن چیزی است که پرداخت پول یا یک کالای با ارزش دیگر در مقابل آن، هم از نظر عرف و هم از نظر شرع، جایز شناخته شود.بنابراین چیزهایی مثل هوا یا حشرات یا غذاهای فاسد شده ی بلا مصرف، که از نظر عرف قابل مبادله با کالای با ارزش دیگری شناخته نمی شوند( جز در شرایط استثنایی مثلاً در مورد هوای موجود در محفظه ی اکسیژن دو غواص که زیر دریا هستند) مال محسوب نشده و در نتیجه ربایش آن ها سرقت محسوب نخواهد بود، از سویی دیگر کالاهایی چون آلات لهو یا مشروبات الکلی، که از نظر فقه اسلامی و قانون ایران ذاتاً فاقد ارزش می باشند، مال محسوب نشده و بنابراین ربایش آن ها جز درموارداستثنایی (مثل این که غیر مسلمانی از غیر مسلمان دیگر خمر برباید، یا این که استفاده ی مشروع استثنایی از آن ها قابل تصور باشد) سرقت محسوب نمی گردد. لیکن به نظر نمی رسد که رواج داشتن کالا در بازار در بین مردم، یعنی متقوّم بودن آن به طور مطلق، شرط مالیّت داشتن آن باشد.بنابراین ربایش نوشته ای که حاکی از حق مالکیّت یا طلبی است(مثل چکی که در وجه شخص خاصی صادر شده و تنها توسط او قابل وصول است) یا ربایش یک عکس منحصر به فرد خانوادگی، هر چند که برای اشخاص دیگر فاقد ارزش اقتصادی است، به دلیل این که شرع و عرف دادن مال یا کالای با ارزش دیگری را برای حفظ یا به دست آوردن آن مذموم نمی شمارد(یعنی آن را متقوّم نسبی به حساب می آورد) سرقت محسوب می گردد. البته در این گونه موارد، با توجه به این که ارزش اقتصادی این گونه اموال در بازار به حد نصاب نمی رسد، سرقت مستوجب حد توسط رباینده ارتکاب نمی یابد.(میرمحمد صادقی، ۲۰۸،۱۳۸۸)

 

 

جناب آقای دکتر گلدوزیان(۱۲۶،۱۳۸۷) در تعریف مال در بحث سرقت چنین  می نویسند: «ربودن اشیایی که مالیت ندارند مثل هوا، آب دریا یا مشروبات الکلی در نظام اسلامی به دلیل عدم مالیت، سرقت تلقی نمی شود. ولی لازم نیست که مال حتماً دارای اهمیت مالی باشد بلکه همین که برای دارنده ی آن ارزش معنوی یا عاطفی داشته باشد ربایش تحقق پیدا می کند.»

 

 

جناب آقای دکتر سید جلال الدین مدنی (۱۳۸۲، ۱۶۱-۱۶۰) در تعریف مال گفته اند:

 

 

     مال چیزی است که قابل داد و ستد باشد و برای آن تقاضا مطرح بوده و بتوان آن را به پول ارزیابی کرد. چیزی که قابلیت برای داد و ستد ندارد ولو این که مورد نیاز انسان باشد به آن مال گفته نمی شود. نور خورشید و هوا از چیزهایی است که به شدت مورد نیاز است، ولی کسی نمی تواند آن را بفروشد و با این که مورد نیاز موجودات است و اهمیت حیاتی دارد از نظر اقتصادی ارزش مبادله ندارد. چون مال قابل داد و ستد می باشد و افراد می توانند مالک آن باشند. ولی ضرورت ندارد که برای مال مالک خاصی باشد، چنان که قانون مدنی احکام اموالی که مالک خاصی ندارند را پیش بینی کرده است. تا زمانی تصور می شد که فقط به اشیاء مادی می توان مال گفت ولی با توسعه ی جوامع و گسترش ارتباطات و پیشرفت های حاصله کم کم اطلاق مال دامنه ی وسیعی پیدا کرد به طوری که هر چه را که بتوان در دارایی شخص قرار داد، می تواند در عنوان مال مطرح باشد، مثل حق اختراع، حق تالیف، طلب، حقوقی که از برنامه نویسی کامپیوتری حاصل می گردد، مبیع و ثمن و همه اینها زیر عنوان مال قرار می گیرند، چنانچه زمین و منزل و اتومبیل این وضع را دارند. قانونگذار هم در موادی از قانون که کلمه ی مال را به کار برده نظر بر همین معنی وسیع داشته است. در ماده ی۱۲۱۷ ق.م که اداره ی اموال صغیر را بحث می کند یا در ماده ی ۱۲۱۴ ق.م که ازعدم نفوذ تصرفات و معاملات غیررشید نام می برد و یا در ماده ی ۹۴۶ ق.م که سهم ارث زوج در اموال زوجه را معین می کند، منظورش از مال معنی وسیع آن است، با وجود این گاهی به جای استفاده از کلمه ی مال در معنی وسیع «اموال و حقوق مالی» را با هم آورده، مثل ماده ی ۱۲۱۲و۱۲۱۳ ق.م. با توضیحاتی که در خصوص مال و اموال داده شد می توان گفت مال چیزی است که: اولاً در مقابل نیازمندیهای انسان مفید باشد، ثانیاً قابلیّت اختصاص به یک انسان یا یک ملّت را داشته باشد. کسی که صد هزار تومان طلبکار است، دارنده ی مالی است که با آن می تواند بخشی از نیازهای زندگی را بر طرف سازد، همین وجه نقد قابلیّت اختصاص یافتن دارد.

 

 

در کل با توجه به گفته های فوق، مال چیزی است که مردم در برابر آن پول یا مال دیگری بدهند. برای مثال، برای یک شاخه چوب خشک کسی پول نمی دهد، پس مال محسوب نمی شود؛ زیرا نوع انسان ها و عرف، ارزش تجاری و داد و ستد برای آن، قائل نیستند.(جعفری لنگرودی،۱۲،۱۳۸۸)

 

 

مرکز تحقیقات قوه ی قضائیه در قم در مقام نقد و بررسی ماده ی ۱۹۷ ق.م.ا.س تعاریف متعددی که از مال شده را جمع آوری کرده است، از جمله:  المراد من المال فالظاهر هو ان کل شیء یکون مطلوباً و مرغوباً عند الناس- ما یبذل باذائه المال- مال چیزی است که قابل مبادله باشد خواه مادی باشد چون خانه و یا معنوی باشد چون طلب- هر چه قابل تقویم به پول باشد مال است- آنچه می ارزد و تلف کننده ضامن آن است مال است- آنچه که طبع آدمی به آن مایل و قابل ذخیره کردن برای وقت حاجت باشد مال است- مال آن چیزی است که پرداخت پول یا کالای با ارزش دیگری در مقابل آن هم از نظر عقل و هم از نظر شرع جایز شناخته شود- مال عبارت است از هر چیزی که میان مردم قابلیّت مبادله و داد و ستد داشته باشد و هنگام فروش بابت آن وجه یا چیزی که متناسب با قیمت آن باشد به مالک و فروشنده بدهند، مشروط بر این که خرید و فروش و حمل آن بر خلاف قانون و موازین شرعی نباشد.(مدنی، ۱۳۸۲، ۱۶۰)

 

 

حقوقدانان تعریف دیگرى نیز در رابطه با مال ارائه داده‌اند و آن این است که: مال به چیزى گفته مى‌شود که داراى عناصر ذیل باشد:

 

 

۱- امکان اختصاص به شخص (اعم از حقیقى و حقوقى) را داشته باشد.

 

 

۲- قابل نقل و انتقال باشد.

 

 

۳- منفعت عقلایى داشته باشد.

 

 

۴- در بینش حقوقدانان اسلامى منفعت حلال داشته باشد، لذا در بینش اسلام، خوک و شراب، مال به حساب نمى‌آیند.

 

 

۵- محکى باشد نه حاکى؛ یعنى اگر چیزى حاکى از واقعیتى باشد آن واقع مال است نه آن حاکى. به عنوان مثال: اوراق قرضه که حاکى از طلب، است آن طلب مصداق مال است نه اوراق قرضه.( طاهرى، ۱۴۱۸،۱۷۰-۱۶۹)

 

 

دکتر علی عباس حیاتی(۱۳۸۹، ۱۴) در کتاب خود در مورد تعریف مال پس از تعریف لغوی آن در مورد تعریف اصطلاحی مال می نویسد: «… هرچند که می توان از جمع موادی از قانون مدنی از جمله مواد۲۱۵ و ۳۴۸ به بعضی از عناصر تعریف مال دست یافت. ولی در هر حال ارائه ی تعریفی جامع به کمک دکترین و رویه ی قضایی امکان پذیر است. اجمالاً می توان مال را این گونه تعریف کرد: مال چیزی است که دارای منفعت عقلائی و مشروع بوده و قابلیّت داد وستد در بازار معاملات را داشته و بر حسب نیازهای فردی و اجتماعی قابلیّت اختصاص یافتن به شخص یا اشخاصی را دارد.»

 

 

در این گفتار مال را از دیدگاه حقوقدانان بررسی نمودیم و نظر تعدادی ازآنان را بیان کردیم ولی چون سرقت حدی برگرفته از فقه اسلامی می باشد لازم و ضروری است تا این مفهوم در فقه و سخن فقها نیز مورد بررسی قرار گیرد.

 

 

گفتارسوم: تعریف مال ازدیدگاه فقها

 

 

در این گفتار تعریف مال را از نظر فقها بررسی می کنیم تا دریابیم که آیا این گروه همان مفهوم را از مال مدنظر قرار می دهند که حقوقدانان بیان می کردند یا مفهومی دیگر برای این واژه قائل هستند؟

 

 

فقها معتقدند که: منافع شیء باید مشروع وحلال باشد تا بتوان به آن مال گفت و به همین دلیل بخش زیادی از کتب فقهی به بررسی اشیاء و حیواناتی می پردازند که از نظر شرع، خرید و فروش آن ها حرام است و بالتبع معامله نسبت به این گونه اشیاء باطل می باشد، بنابراین مشروبات الکلی، تریاک و… مال نیستند و خرید و فروش آن ها نیز، باطل و حرام است.(مکی عاملی،۲۰۳،۱۴۱۲)چنانچه آیت الله خویی(۳۰۲،۱۴۱۲) پس از تعریف لغوی مال می نویسند: « اما نزد شرع، مالیت هر چیزی بسته به وجود منافع حلال در آن است و هرگاه منافع آن شیء حلال نباشد(مثل شراب و خوک)پس مال نیست.»

 

 

برخی از فقها در تعریف مال در کتاب خود چنین می نویسند: اما سخن درباره ی آنچه اصلش مباح یا غیر مباح است، پس مجمل است. هر جنسی که در عرف مال محسوب می شود در آن قطع ید وجود دارد. جدای از این که اصلش مباح یا غیر مباح باشد. پس آنچه مباح نیست مانند لباس و وسایل و حبوبات در همه ی اینها قطع ید وجود دارد. اما آنچه در اصلش مباح است نزد ما همین گونه است، که از آن جمله: صیدها، همه ی آهوها، الاغ وحشی و گاو وحشی و همچنین اعضای شکار مانند باز، باز شکاری، عقاب و شاهین و همچنین همه ی چوب ها و هیزم و غیر هیزم و…. همچنین گِل و هر آنچه از آن، از سفال ها و دیگ ها و همه ی ظرف ها ساخته می شود و همچنین شیشه و هر آنچه از آن ساخته می شود و همچنین سنگ و همه ی آنچه از آن ساخته می شود و هچنین هر آنچه از معادن استخراج می شود مانند قیر و نفت و مومیایی ونمک و همه ی سنگ های قیمتی از یاقوت ها و غیر آن و همچنین طلا و نقره در همه ی اینها نزد ما و نزد جماعت قطع ید وجود دارد. گروهی دیگر می گویند آنچه اصلش مباح نیست مانند لباس و وسایل و حبوبات مانند سخن ماست. آنچه در سرزمین اسلام اصلش مباح است پس در آن قطع ید وجود ندارد. پس می توان گفت: در همه ی صید ها و اعضای شکار و غیر شکار پرندگان قطع ید وجود ندارد، همچنین در چوب ها مگر این که از آن چیزهایی مانند درها ساخته شود، که صورت ساخته شده در آن قطع ید وجود دارد، مگر در درخت ساج که در ساخته شده و غیر ساخته شده ی آن قطع ید وجود دارد. زیرا آن در سرزمین اسلام نیست. در نیزه دو روایت وجود دارد که در یکی از آن دو قطع ید وجود ندارد مانند: چوب و قصب و در دومی قطع ید وجود دارد مانند درخت ساج. همچنین هر آنچه از معادن می باشد مانند نمک و سرمه و همچنین قیر و نفت و مومیایی در همه ی آن ها قطع ید وجود ندارد. مگر طلا و نقره و یاقوت و فیروزه که در آن ها قطع ید وجود دارد. گفته شده است چون همه ی این اشیاء در سرزمین اسلام مباح است ودر آن قطع ید وجود ندارد مانند آب.(طوسی،۱۳۸۷ ه.ق،۲۰؛ طوسی،۱۴۰۷، ۴۱۷-۴۱۶)

 

 

امام خمینی «ره» (بی تا، ۲۰) در تعریف مال می فرمایند: « مال چیزی است که متقاضی داشته باشد و عقلاء بدان میل و رغبت کنند.» بنابراین اگر چیزی چنان فراوان شود که هرگاه اراده شود بی هیچ زحمتی بتوان آن را بدست آورد، آن را مال نمی گویند. مانند: آب رودخانه، ریگ صحرا، نور خورشید و هوا برای تنفس.(طباطبایی ۳۲۵،۱۳۷۹)

 

 

جناب آقای حائری(۱۴۲۳، ۱۰۷) در تعریف مال در کتاب خود چنین می نویسد:

 

 

     مقصود ما از مال در اینجا آن چیزی است که میل به مالک شدن آن در مقابل عوض باشد و ذاتاً مالک شدن آن حرام نباشد و در مورد آن تمایل عقلانی عموم شرط نیست. پس نمونه ی آن شخصی است که مثلاً تمایل دارد خانه اش را به بالا ترین قیمت بفروشد، در حالی که عموم مردم برای آن چنین ارزشی قائل نیستند. و اگر دلالت دلیل تعبدی را بر اشتراط رغبت عامه در صحت فروش یا معامله واجب بدانیم پس این مانع از این نخواهد بود که موضوع بحث را بر مطلق مال قرار دهیم تا این که بعد از آن از شرایط صحت مبادله بحث کنیم تا ببینیم آیا رغبت عمومی از شرایط آن هست یا نه؟

 

 

همچنین در تعریف مال چنین گفته شده است: هر آن چیزی که نزد مردم مطلوب و مرغوب باشد، به گونه ای که نیاز های مردم را بر آورده سازد و در زندگی مردم دخیل باشد، مال به حساب می آید.(بجنوردی،۱۳۸۹ ه.ق،۲۹)

 

 

حال که به اندازه کافی تعریف های مختلف مال را از حقوقدانان و فقهای مختلف بیان کردیم و دیدیم که تعریف این دو گروه تقریباً هماهنگ است و اختلاف ریشه ای ندارد. در گفتار بعد ابتدا این تعاریف را بر مبناهای مختلفی دسته بندی و سپس آن ها را بررسی        می کنیم.

 

 

گفتار چهارم: نقد تعاریف مال

 

 

     در این گفتار سعی خواهیم کرد تا تعریف های مختلفی که از واژه ی مال توسط حقوقدانان و فقها شده است را بررسی کنیم و ببینیم که ویژگی یک تعریف مناسب در کدام تعریف یافت می شود. همان طور که می دانید یک تعریف باید جامع و مانع باشد، یعنی تعریف باید در بر گیرنده ی تمامی مصادیق واژه ی مورد تعریف باشد که صفت جامعیّت نامیده می شود. همچنین مانع از وارد شدن مصادیقی که مرتبط با آن واژه نیستند در تعریف گردد که صفت مانعیّت نامیده می شود.

 

 

در این قسمت از پژوهش تمامی تعریف های واژه ی مال را بر پنج مبنا دسته بندی خواهیم کرد که عبارت اند از: مفید بودن، قابلیت اختصاص، جمع دو مبنای مفید بودن و قابلیت اختصاص، ارزش اقتصادی و واگذاری تعریف به عرف، سپس هر دسته را جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم. در آخر نتیجه خواهیم گرفت که کدام تعریف کامل تر از دیگر تعاریف است. اگر تعریف کاملی برای واژه ی مال نیافتیم راه حل مناسب برای رفع این مشکل را جستجو می کنیم و ارائه می دهیم.

 

 

۱٫نقد تعریف مال بر مبنای مفید بودن

 

 

در این قسمت این موضوع را بررسی می کنیم که آیا مبنای مفید بودن برای تعریف مال کافی است یا این که نیاز به مبانی دیگر نیز احساس می شود؟

 

 

این تعریف بر اساس تفکیک بین شیء و مال است. اشیاء زیادی پیرامون ما وجود دارند، لیکن همه ی این اشیاء مال نیستند. بنابراین برخی از حقوقدانان سعی کردند مال را بر اساس ویژگی مفید بودن تعریف کنند، که این تعریف به تعریف مال در حقوق رم بسیار نزدیک است. اما مبنای مفید بودن مورد انتقاد قرار گرفته است، زیرا بسیاری از اشیاء در عالم وجود دارند که برای جسم و روح ما مفیدند و در عین حال مال نیستند، همچنین اشیائی مانند دریا، هوا، نور خورشید و نسیم صبحگاهی برای انسان بسیار مفید و دارای اهمیت هستند. نور خورشید منبع انرژی کره ی خاکی است و برای همه ی انسان ها، حیوانات و گیاهان مفید است و نیاز انسان را برطرف می کند، ولی مال به حساب نمی آیند.(تقی زاده و هاشمی، ۱۳۹۱، ۱۱)

 

 

اگر بخواهیم مثال نقض دیگری برای تعریف مال بر این مبنا بیاوریم باید بگوئیم که در عصر حاضر پیشرفت‌‌های علم پزشکی این امکان را فراهم آورده است که بتوان با پیوند اجزای بدن یک انسان به انسان دیگر، نقیصه‌‌های موجود در جسم و جان افراد نیازمند را برطرف ساخت. همین امر باعث شده تا عده‌‌ای حریم شخصیت انسانی را نادیده انگاشته و به طرق مختلف و بدون رضایت اشخاص به تحصیل و تصرف در اجزای بدن انسان روی آورند و صورت‌‌های جدیدی از رفتارهای غیرانسانی را معمول و متداول سازند. بحث در این است که موضع‌‌گیری دانش حقوق در این زمینه چیست؟ آیا این اجزاء و جوارح بدن انسان مال محسوب می شوند تا بتوان مرتکب را با قوانین موجود در خصوص جرائم علیه اموال و مالکیت تحت تعقیب قرار داد؟

 

 

برای پی‌‌بردن به این موضوع ابتدا باید بین اجزای مصنوعی و طبیعی تفکیک قائل شد. اجزای مصنوعی بلاتردید، مال محسوب می‌‌شوند و موضوع جرایم علیه اموال واقع می‌‌شوند اعم از آن که به بدن انسان متصل و یا جدای از آن باشند. اعضای طبیعی را نیز در دو حالت و دو وضعیت می‌‌توان در نظر گرفت: اعضای متصل و اعضای منفصل. هرگونه دخل و تصرف در اعضای متصل مشمول عنوان ضرب و جرح و قطع اعضاء می‌‌شود و از شمول جرایم علیه اموال خارج است، چون اکثر حقوقدانان و فقها معتقدند که این اعضای متصل مثل خون جاری در بدن انسان مال نیستند. در خصوص اعضای منفصل مثل خون، کلیه و قلب که احیاناً در بانک اعضاء جهت پیوند به انسان های نیازمند نگهداری می‌‌شوند، ممکن است دیدگاه های مختلفی وجود داشته باشد؛ یک دیدگاه این است که: شأن و منزلت انسانی اقتضا می‌‌کند که با چنین اعضایی به مثابه مال برخورد نشود. به لحاظ گستردگی دانش پزشکی در این زمینه، ضرورت دارد، رژیم حقوقی و جزایی خاصی برای اعضای طبیعی منفصل انسان ترتیب داده شود. دیدگاه دیگر ممکن است این باشد که: چنین اعضای منفصلی مال محسوب می شوند و مشمول قواعد جرائم علیه اموال و مالکیت هستند. این نظر اخیر مورد تایید غالب حقوقدانان است که در اینجا از کتاب یکی از حقوقدانان این مطلب را با ذکر نمونه تاریخی موجود در آن بیان می کنیم. جناب آقای دکتر میرمحمد صادقی(۱۳۸۸، ۲۱۶-۲۱۴) در کتاب خود چنین  می نویسند:

 

 

     ظاهراً آنچه را که در مورد سرقت محسوب نشدن ربایش انسان گفتیم نمی توان به ربودن اعضای انسان، که از بدن وی جدا شده و در خارج نگهداری و مورد خرید و فروش واقع می شوند، سرایت داد. با توجه به این که تجارت اعضای بدن افراد به صورت یکی از رشته های پر سود در آمده است، به نظر  می رسد که هرگاه کسی از «بانک کلیه» یا «بانک خون» کلیه یا خون انسان را که مورد خرید و فروش واقع می شود برباید ظاهراً در شمول سرقت به عمل وی تردیدی وجود نخواهد داشت. حتی یک تار مو یا ناخن انسان نیز می تواند مال محسوب شده و مورد خرید و فروش واقع و در نتیجه ربودن آن سرقت محسوب گردد. چندی پیش سه خبر زیر در روزنامه ها جلب توجّه می کرد که می تواند نشانه ی مال محسوب شدن حتی یک تار مو یا ناخن باشد:

 

 

     در حراج فیلیپس[۱] یک تار موی ناپلئون بنا پارت[۲] به شش هزار دلار فروخته شد. این تار مو را یک آمریکایی خریداری کرد. سلمانی ناپلئون در جزیره ی سنت هلن[۳]، تبعیدگاه او، یک روز که سر و صورت وی را اصلاح می کرد تصمیم گرفت مقداری از موهای ناپلئون را به رسم یادگاری نزد خود نگهدارد و این موها تا کنون به بسیاری از موزه ها راه یافته است و در حراجی ها به فروش رسیده است. در همین حراج، یک تار موی ژنرال ولینگتون[۴] انگلیسی، که ناپلئون را در واترلو[۵] شکست داد، فقط به ۹۵۰ دلار فروخته شد. مدیر حراجی پس از فروش دو «مو» گفت: این است فرق آدم ها.

 

 

     مطابق خبر دوّم، یک هندی برای فروش ناخن یک متری یکی از انگشتان دست راست خود، که آن را به مدّت ۴۴ سال کوتاه نکرده بود، به مبلغ دویست هزار دلار با دیگری به توافق رسید.

 

 

     به موجب سومین خبر: یک تار مو که از سر بریده ی  لوئی شانزدهم پادشاه فرانسه پس از اعدام او در ۱۷۹۳ م بر جای مانده بود در یک حراجی به ۳۱ هزار فرانک فرانسه ( معادل ۵۶۳۶ دلار آمریکا) فروخته شد. یک سلطنت طلب ناشناس این تار مو را در حراجی شهرگرونویل[۶] خرید و به خبر نگاران گفت: از این که چنین اثر گرانبهایی را به قیمت نازل خریده بسیار خوشحال است.

 

 

     سخنگوی حراجی درباره ی این تار مو که در حراجی شهر گرونویل فرانسه به حراج گذاشته شد به خبرنگاران گفت: این تار مو توسط یکی از نوازندگان طبل که در جریان قطع سر پادشاه فرانسه با گیوتین طبل می زد از سر لوئی شانزدهم کنده شده بود. طبّال تار مو را به مادرش، که از سلطنت طلبان بود، می دهد و این تار مو ۱۰۰ سال در خانواده ی طبّال نگهداری می شود تا آن که در سال ۱۸۰۰ م خانواده ای در گرونویل آن را تصاحب می کند.

 

 

     به گفته ی این سخنگو، طبّالان برای خفه کردن صدای لوئی شانزدهم، که قبل از اعدام می خواسته سخنانی خطاب به مردم فرانسه ایراد کند، مرتباً طبل می نواختند و اجازه نمی دادند صدای پادشاه، که در انقلاب کبیر فرانسه از سلطنت خلع و به اعدام محکوم شد، به گوش مردم برسد.

 

 

     از سوی دیگر، هرگاه کسی اعضای بدن انسان را در حالی که هنوز درون بدن وی قرار دارند برباید، مثلاً با شکافتن شکم انسانی کلیه اش را بردارد، به نظر نگارنده چون در این حالت عضو مذکور هنوز بخشی از بدن انسان را تشکیل می دهد و مال محسوب نمی شود و به تبع خود انسان قابل ربوده شدن نبوده و در نتیجه حکم عمل مرتکب را باید در قوانین راجع به جرایم علیه اشخاص جستجو کرد و نه قوانین مربوط به جرایم علیه اموال.

 

 

پس در مفید بودن اجزایی مثل خون جاری در بدن انسان یا کلیه های متصل به بدن یک انسان شکی نیست ولی این موارد مال نیستند. پس اگر این مبنا را بپذیریم نمی توانیم این موارد را توجیه کنیم.

 

 

همان طور که دیدید گفتیم که بسیاری از اشیاء پیرامون ما وجود دارند که برای ما مفیدند و همچنین بعضی از آن ها مثل اعضاء متصل بدن انسان، هوا و نور خورشید برای ما انسان ها ضروری اند، یعنی هیچ انسانی را نمی توان یافت که بدون هوا بتواند به حیات خود ادامه دهد. با این وجود اگر تعریف مال را با محوریّت مفید بودن به عنوان یک تعریف کامل قبول کنیم، که با آن ما بی نیاز از تعریفی دیگر باشیم به خطا رفته ایم. چرا که این تعریف مانع از ورود مصادیق غیر مرتبط نیست، چون اموری مثل اعضاء متصل بدن انسان، هوا و نور خورشید در این تعریف قرار می گیرند که اکثریت حقوقدانان و فقها معتقدند که آن ها مال نیستند. پس این تعریف را نمی توان تعریف مناسبی برای واژه ی مال دانست.

 

 

۲.نقد تعریف مال برمبنای قابلیّت اختصاص

 

 

در این قسمت در نظر گرفتن مبنای قابلیت اختصاص در تعریف مال مورد تحلیل قرار می گیرد تا در آخر بیان شود که آیا این مبنا در تعریف مال ما را مستغنی از سایر مبانی می سازد یا نه؟

 

 

برخی از حقوقدانان مال را بر مبنای ویژگی قابلیّت اختصاص تعریف کرده اند و معتقدند: اشیائی مانند دریاها، هوا و نور خورشید برای انسان مفیدند لیکن به حکم طبیعت، قابلیّت اختصاص به شخص یا اشخاصی را ندارند و هیچ کس نمی تواند نسبت به آن ها ادعای مالکیّت انحصاری و اختصاصی نماید. بنابراین گفته اند مال آن چیزی است که قابلیّت اختصاص به فردی را داشته باشد و هر چیزی به لحاظ حقوقی و زمانی مال تلقی می شود که بتواند در اختیار انسان قرار گیرد.(تقی زاده و هاشمی، ۱۳۹۱، ۱۱)

 

 

این تعریف نیز مورد انتقاد واقع شده است، زیرا در برخی از اشیاء به علت کثرت و رایگان بودن، علی رغم قابلیّت اختصاص مال نیست. لذا صرف قابل اختصاص بودن چیزی نمی تواند موجب مالیّت آن شیء گردد. از طرفی علم روز می تواند برخی از اشیائی که سابقاً امکان دسترسی و تملک آن ها نبوده است را به کنترل خویش در آورد. مثلاً هوا را به صورت فشرده در آورند و در کپسول برای استفاده در زیر آب یا مصارف دیگر به کار برند و یا نور خورشید را ذخیره کنند. امروزه آبها در اختیار سازمان های مربوطه قرار دارند و مورد معامله و قرارداد واقع می شوند و حتی امواج رادیویی را به کنترل در آورده اند و با مبالغ سرسام آوری به فروش می رسانند. بنابراین حتی اگر نگوئیم این اشیاء مثل آب و هوا به صورت شخصی و اختصاصی در آمده، لیکن حداقل می توانیم بگوئیم به طور جمعی اختصاص به جوامع دارند.(مثلاً متعلق به ایرانیان) و بر اساس این تعریف باید مال محسوب گردند، در حالی که همگان معترف اند این اشیاء مال نیستند.(تقی زاده و هاشمی، ۱۳۹۱، ۱۲)

 

 

در اینجا برای روشن تر شدن این مطلب مثال هایی را بیان می کنیم که در آن ها خواهید دید که علی رغم قابلیّت اختصاص اشیاء چه به یک شخص یا یک جامعه (یک شخص حقوقی) مال محسوب نمی شوند:

 

 

الف. تولیدات بدن انسان

 

 

منظور از تولیدات، آن چیزهایی است که از بدن انسان دفع می گردد. مانند: ادرار، مدفوع، منی و… که قانون مدنی فرانسه به صراحت در ماده ی ۱-۱۶ عدم مالیّت این قسم را مورد تأکید قرار داده است. در حقوق موضوعه ایران هیچ ماده ای به این موضوع اشاره نکرده است. اما در متون فقهی، فقها در مورد آن بحث کرده اند. این بحث در مکاسب محرمه و در ذیل عنوان اکتساب به اعیان نجسه مورد بررسی قرار گرفته است. اما اگر با موازینی که برای تعریف مال بیان شده، مالیّت مصادیق فوق را بسنجیم، پاسخ قدری مشکل به نظر می رسد. به دلیل این که امروزه در بعضی از این تولیدات منافع مشروع و عقلایی نهفته است. مانند اخذ اسپرم از منی یک شخصی جهت باروری تخمک زنی که شوهر او عقیم است با رعایت موازین شرعی، چنین پدیده ای به کمک پیشرفت های علم پزشکی میسور گشته است. حال سوال این است که آیا دهنده ی اسپرم می تواند از بابت آن ثمن دریافت کند؟ اگر پاسخ مثبت باشد حکم به مالیّت آن داده شده است. با وجود این به نظر می رسد، مال دانستن منی انسان با عقل و عرف عقلای جامعه سازگار نباشد. به علاوه امروزه در بازار داد و ستد برای آن ارزشی قائل نبوده و وجود منفعت قلیل مجوز مالیّت دانستن آن نیست. پس به عنوان نتیجه می توان گفت: به دلیل آن که تولیدات انسانی مانند سایر اموال در بازار داد و ستد مورد معامله قرار نمی گیرند و عرف برای آن ارزش مالی قائل نیست نمی توان آن را مال محسوب نمود. افزون بر همه شأن و کرامت انسانی ایجاب می نماید که چنین مواردی را مال ننامیم و داشتن منافع قلیل مجوزی برای مالیّت دانستن آن محسوب نمی شود.(حیاتی،۱۳۸۹، ۲۸-۲۷)

 

 

همان طور که در مثال فوق دیدید منی انسان علی رغم فواید پزشکی و از همه مهم تر قابلیّت اختصاص مال محسوب نمی شود. تولیدات بدن هر انسانی اختصاص به همان فرد دارد که اگر بخواهیم مال را با همین ویژگی تعریف کنیم باید این موارد را مال بدانیم، اما اینگونه تعریف کردن واژه ها منطقی و راهگشا نیست.

 

 

ب. دریای سرزمینی

 

 

اگر بخواهیم ابتدا تعریفی از دریای سرزمینی داشته باشیم باید بگوئیم که در عهدنامه ی حقوق دریاها از خط مبدأ به فاصله ی دوازده مایل را دریای سرزمینی می نامند که منظور از خط مبدأ پایین ترین حد جزر دریایی است. در مورد رابطه ی دولت ساحلی با این دریای سرزمینی نظریاتی مطرح است که آن ها را بیان می کنیم:

 

 

برخی معتقدند که دولت های ساحلی حق مالکیت بر آن را دارند و به نوعی این منطقه از دریا را مال دانسته و جزء اموال کشور ساحلی می دانند و چنین می نویسند: نظریه ی حق مالکیت دریایی که ناشی از مفاهیم فئودالی قرون وسطی است تا قرن هفدهم میلادی مطرح بوده است. طبق این نظریه دریای سرزمینی بخشی از قلمرو دولت ساحلی است که دولت مزبور می تواند حق مالکیت خود را بر آب های آن منطقه اعمال کند.(موسی زاده، ۱۳۸۹، ۲۷۳)

 

 

در حال حاضر، نظریه ی حق مالکیت به دو دلیل اساسی اعتبار خود را از دست داده است:

 

 

اولاً: دریای سرزمینی در قلمرو قواعد حقوق بین الملل معاصر جای گرفته است و ادعای حق مالکیت جایی در قواعد مذکور ندارد.

 

 

ثانیاً: به دلیل عدم امکان تملک عینی و واقعی دریاها(بر خلاف قلمرو خشکی که قابل تملک و تصرف است) حق مالکیّت بر دریاها یک مفهوم انتزاعی و غیر واقعی خواهد بود.

 

 

علی رغم دلایل فوق برخی از حقوقدانان مانند جان سلدن[۷] حقوقدان انگلیسی معتقد بودند که «دریا مانند قلمرو خشکی می تواند تحت تملک و مالکیّت خصوصی درآید» البته موضع جان سلدن چیزی جز پاسخ به کتاب آزادی دریا اثر فیلسوف و حقوقدان هلندی هوگو گروتیوس[۸] نبود که با نفی هر گونه تملک فردی یا دسته جمعی دریاها معتقد بود «دریاها نمی توانند به اشغال در آیند بلکه برعکس باید مورد استفاده ی مشترک بشریّت قرار گیرد». در تأیید نظریه ی حق مالکیت هوت فوی[۹] حقوقدان فرانسوی اظهار می دارد: «دریای سرزمینی می تواند تحت سیطره ی کشور مالک سرزمین مجاور قرار گیرد این کشور اختیار محروم ساختن سایرین از آن حیطه و محدود کردن آزادی کشتیرانی( که محدود کننده ی اختیارات دولت ساحلی و امنیت آن است) را دارد لذا،… دولت ساحلی این اجازه را دارد که ترجیحاً آن منطقه ی دریایی را برای کشتیرانی، تجارت، بهره برداری منابع زیر دریایی و همچنین حفظ امنیت خود اختصاص دهد». اکثر کشورها از جمله فرانسه این نظریه را که دریای سرزمینی را باید مانند قلمرو خشکی تلقی کرد، مردود شناخته اند. همچنین قانون ۲۸ نوامبر۱۹۶۳ دولت فرانسه مربوط به قلمرو دریایی، کف دریای سرزمینی را جزو قلمرو دولت محسوب می کند اما دریای فوقانی این قلمرو را تحت مالکیّت دولت ساحلی به شمار نمی آورد.(موسی زاده، ۱۳۸۹، ۲۷۴-۲۷۳)

 

 

به دنبال رد نظریه ی مالکیت یک نظریه ای تحت عنوان حق حاکمیت مطرح شد که طبق این نظریه، دولت ساحلی از حق مالکیّت بر دریای سرزمینی برخوردار نیست بلکه از حق حاکمیت برخوردار است. به عبارت دیگر دولت ساحلی بدون تصرف مادی دریای سرزمینی از صلاحیت های انحصاری در زمینه ی پلیس، گمرک، ماهیگیری و… در آن منطقه برخوردار است. باید خاطرنشان ساخت که اکثر دولت ها از نظریه ی حق حاکمیت پیروی می کنند و قواعد موضوعه نیز مؤید این نظریه است که ماده ی یک کنوانسیون ۱۹۵۸ ژنو و ماده ی ۲ کنوانسیون ۱۹۸۲مونتگوبی[۱۰]، مقررات مشابهی با این نظریه را تدوین کرده اند.(موسی زاده، ۱۳۸۹، ۲۷۴) دیدیم که با وجود این که دریای سرزمینی اختصاص به دولت ساحلی دارد( مثلاً می گویند دریای سرزمینی جمهوری اسلامی ایران) و قابلیّت اختصاص به این کشور را دارا می باشد اما مالکیتی برای دولت ساحلی در حقوق بین الملل قائل نیستند. پس با این چند مثال روشن شد که اگر واژه ی مال را با ویژگی قابلیّت اختصاص تعریف کنیم نمی تواند تعریف مناسب و دقیقی باشد چرا که مثال هایی می توان آورد که با این تعریف در ردیف اموال قرار می گیرند اما عرف و حقوق موضوعه آن ها را مال نمی دانند و یا به عبارتی دیگر به این اشیاء به دیده ی مال بودن نمی نگرند. پس این تعریف نیز نمی تواند جامع و مانع باشد و ما را بی نیاز از تعریف دیگر نمی کند. پس با توجه به مطالب فوق الذکر باید سعی کنیم دیگر مبناهای موجود را بررسی کنیم تا دریابیم که بر اساس کدام مورد می توان واژه ی مال را به گونه ای دقیق و فنی تعریف نمود که کمترین مشکل از باب مثال های نقض را داشته باشد یا به عبارت منطقیون جامع و مانع از دخول اغیار باشد.

 

 

[۱]- Philips

 

 

[۲] -Napleon bonapart

 

 

[۳] -Sante helen

 

 

[۴] -Wilington

 

 

[۵] -Waterlo

 

 

[۶]- Gronevil

 

 

[۷]- John seldon

 

 

[۸] -Hogo grotiuse

 

 

[۹] -Hot foy

 

 

[۱۰]-Mount gobi

فصل هشتم قانون امور حسبی، در خصوص شرایط شکلی و نحوه تقسیم ماترک، همانگونه که در ماده ۳۳۳ این قانون آمده است، مانند فصل قبل است. با این حال این نکته قابل تأمل است که وجود ترافع و اختلاف، اصلی‌ترین شرط داوری پذیری است و به همین دلیل موضوع اختلاف می‌تواند در صورت توافق طرفین، چه قبل و چه بعد از بروز اختلاف، به داوری ارجاع شود. اما در خصوص دعاوی مربوط به ترکه متوفای بلاوارث، خوانده دعوی وجود ندارد و به همین دلیل است که در این فصل، به نقش دادستان و تعیین تکلیف برای ایشان اشارات بیشتری شده است. به‌عنوان مثال اگر شخصی، ملکی را خریداری کرده باشد و قبل از تنظیم سند رسمی، فروشنده فوت نماید و متوفی نیز فاقد ورثه قانون باشد، این سؤال مطرح می‌شود که شخص خریدار باید دادخواست الزام به تنظیم سند رسمی را علیه چه کسی مطرح نماید و آیا دادستان حق امضاء سند از طرف متوفای بلاوارث را دارد؟ دو ماده راجع به ترکه متوفی بلاوارث در قانون مدنی وجود دارد. ماده ۸۶۶  قانون مدنی که می‌گوید: در صورت نبودن وارث امر ترکه متوفی راجع به حاکم است و ماده ۹۴۹  قانون مذکور که اشعار می‌دارد: در صورت نبود وارث به غیر از زوجه، مقدار زائد بر نصیب زوجه را در حکم مال اشخاص بلاوارث دانسته و تابع ماده ۸۶۶ شناخته است. اگر بتوانید معنی دقیق عبارت “حاکم” در این مواد را بیابید، پاسخ به این سؤال امکان پذیر خواهد بود. ماده ۳۳۵ قانون امور حسبی تکلیف ترکه را در صورتی که وارثی نباشد معین کرده است و آن این که ترکه باید به خزانه دولت تسلیم شود. بدیهی است در این صورت، ماترک جزء اموال عمومی محسوب شده و مطابق قواعد مربوط به اموال عمومی نسبت به آن اقدام خواهد شد. در این خصوص باید به آخرین اراده قانون‌گذار کع در ماده ۳ قانون تأسیس سازمان جمع کند: اموال مجهول‌المالک، بلاصاحب (به استثناء اموال قاچاق بلا صاحب و صاحب متواری) ارث بلاوارث و اموالی که از باب تخمیس، خروج از ذمه و اجرای اصل چهل وچهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران[۱] و دیگر قوانین در اختیار ولی فقیه (حاکم) است با اذن کلی ایشان در اختیار سازمان قرار می‌گیرد تا به‌طور جداگانه حسب دستور معظم‌له در جهت نگهداری، اداره و فروش آن‌ها اقدام نماید. پرداخت هر نوع وجهی از محل عواید حاصل از فروش و نیز هرگونه تصرف در این اموال موکول به اذن ولی فقیه یا نماینده خاص ایشان در تصرف این اموال خواهد بود. این ماده قانونی مشخص می‌کند ماترک مزبور در اختیار ولی فقیه است و با اذن کلی او سازمان آن را نگهداری، اداره و حتی می‌فروشد به مصرفی می‌رساند که ولی فقیه یا نماینده خاص او معین می‌کند. لازم به ذکر است که ماده ۳۳۵ قنون امور حسبی و ماده ۳ مرقوم تکلیف ماترک متوفی بلاوارث را بعد از گذشت مرور زمان ۱۰ ساله معین کرده است. ماده ۳۲۷ قانون امور حسبی تصریح کرده است: در صورتی که وارث متوفی معلوم نباشد به درخواست دادستان یا اشخاص ذی‌نفع برای اداره‌ی ترکه مدیر معین می‌شود. وماده ۳۲۸ آن قانون اضافه می کند: در مورد ماده‌ی قبل دادستان مکلف است مراقبت نماید اقداماتی که برای حفظ ترکه لازم است به عمل آید و از دادگاه تعیین مدیر ترکه را بخواهد. و ماده ۳۲۹ دادگاه را مکلف می‌کند ظرف یک هفته مدیر ترکه را معین کند. کار مدیر ترکه طبق ماده ۳۳۴ آن قانون، تحریر ترکه، اداء دیون و واجبات مالی او و خارج نمودن موصی‌به از ماترک و تسلیم باقیمانده ترکه به دادستان است و اگر تا قبل از تسلیم، ادعای حقی بر متوفی شود و حق نامبرده به موجب سند رسمی یا حکم قطعی دادگاه ثابت شده باشد، مدیر باید حق مزبور را ادا کند و چنانچه ادعا به ترتیب مذکور ثابت و محرز نشود، مدعی می‌تواند به طرفیت مدیر ترکه اقامه دعوی کند (۳۳۶ قانون امور حسبی)[۲] و تا زمانی که مدیر ترکه وظایف خویش را انجام نداده و باقیمانده اموال را تسلیم دادستان نکرده است، کار دادستان شروع نشده است؛ جز این که اگر حقی به موجب نوشتجات یا دفاتر متوفی محرز شود مدیر ترکه بدون نیاز به حکم دادگاه می‌تواند با موافقت دادستان آن را بپردازد. به تصریح ماده ۳۳۶ قانون امور حسبی اگر ترکه به دادستان داده شده باشد او خواهد پرداخت و دعاوی نیز به طرفیت او اقامه خواهد شد. تعیین مدیر ترکه زمانی که متوفی بلاوارث است امری الزامی است و پس از این که او به وظایفش عمل کرد، ترکه در اختیار دادستان قرار می‌گیرد تا مطابق مقررات تا ده سال آن را اداره کند و با انقضاء ده سال ماترک را در اختیار سازمان جمع‌آوری و فروش اموال تملیکی قرار دهد. بنابراین به نظر می‌رسد قبل از طرح دعوی علیه دادستان، دعوی لازم به تنظیم سند رسمی در فرض سؤال، باید به طرفیت مدیر ترکه مطرح شود و نامبرده حق حضور در دفترخانه و امضاء ذیل اسناد انتقال را خواهد داشت. البته ناگفته نماند در باب مربوط به ترکه متوفای بدون وارث، تنها ماده ۳۳۶ قانون امور حسبی می‌باشد که طرح دعوی در دادگاه را به منظور اثبات حق مدعی نسبت به اموال متوفی بدون وارث پذیرفته است. البته این دعوی می‌بایست با رعایت مقررات مربوط به مرور زمان مندرج در ماده ۳۳۵ مطرح گردد. با توجه به اینکه دعوی مذکور ترافعی بوده و طرح آن در دادگاه، مطابق قانون آیین دادرسی مدنی صورت میگیرد، لذا باب هفتم قانون آیین دادرسی مدنی در خصوص داوری درباره آن قابل اعمال است.

 

 

 

 

 

 

 

[۱]. اصل ۴۴ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران: «  ظام اقتصادی جمهوری اسلامی ایران برپایه سه‌بخش دولتی‌، تعاونی و خصوصی با برنامه‌ریزی منظم و صحیح‌استوار است‌.
بخش دولتی شامل کلیه صنایع بزرگ‌، صنایع مادر، بازرگانی ‌خارجی‌، معادن بزرگ‌، بانکداری‌، بیمه‌، تأمین نیرو، سدها وشبکه‌های بزرگ آب رسانی‌، رادیو و تلویزیون‌، پست و تلگراف وتلفن‌، هواپیمایی‌، کشتی رانی‌، راه و راه‌آهن و مانند این ها است که به‌صورت مالکیت عمومی و در اختیار دولت است‌.
بخش تعاونی شامل شرکت ها و مؤسسات تعاونی تولید و توزیع ‌است که در شهر و روستا برطبق ضوابط اسلامی تشکیل می‌شود.
بخش خصوصی شامل آن قسمت از کشاورزی‌، دامداری‌، صنعت‌،تجارت و خدمات می‌شود که مکمل فعالیت های اقتصادی دولتی و تعاونی است‌.
مالکیت در این سه بخش تا جایی که با اصول دیگر این فصل مطابق ‌باشد و از محدوده قوانین اسلام خارج نشود و موجب رشد وتوسعه اقتصادی کشور گردد و مایه زیان جامعه نشود مورد حمایت‌ قانون جمهوری اسلامی است‌.
تفصیل ضوابط و قلمرو و شرایط هر سه بخش را قانون معین ‌می‌کند. »

 

 

[۲]. ماده ۳۳۶ قانون امور حسبی مقرر می دارد: « در صورتی که قبل از انقضاء مدت مذکور فوق ادعاء حقی بر متوفی بشود و حق نامبرده به موجب سند رسمی یا حکم قطعی دادگاه ثابت شده باشد مدیر ترکه باید بپردازد و در صورتی که حقی به موجب نوشتجات یا دفا‌تر متوفی محرز شود مدیر ترکه با موافقت دادستان می‌تواند آن را بپردازد و اگر ترکه به دادستان داده شده باشد او خواهد پرداخت و چنانچه ادعاء به ترتیب مذکور ثابت و محرز نشود مدعی می‌تواند به طرفیت مدیر ترکه و در صورتی که ترکه به دادستان داده شده باشد به طرفیت او اقامه دعوی نماید. »

 

 

برای حق در اصطلاح تعاریفی شده مانند اینکه: حق در معنای عام خود عبارتند از« سلطه­ای که برای شخص بر شخص دیگر یا مال یا شیئی جعل و اعتبار می­شود» و حق در معنی خاص خود عبارتند از«توانایی خاص برای انجام عملی که گاهی به عین و گاهی به عقد و گاهی به شخص تعلق می­گیرد»(محقق داماد، ۱۴۰۶، ج۲: ۲۸۴-۲۸۵) و یا گفته شده: حق ماهیت اعتباری است که در مواردی عقلائی و گاهی هم شرعی است(موسوی خمینی،۱۴۲۱، ج۱: ۳۹). حال به مقایسه حق و موارد مشابه آن می­پردازیم:

 

 

الف)حکم

 

 

حکم عبارتند­از جعل و انشاء، بعث و زجر؛«یعنی حکم آن است که شارع حکمی تکلیفی یا وضعی درباره فعلی از افعال انسان جعل و اعتبار کند که شامل حکم تکلیفی و وضعی می­شود»(محقق داماد،۱۴۰۶،ج۲،  :۲۵۶)، یکی از مشخّصه های اصلی حق این هست که قابلیت اسقاط و یا انتقال دارد ولی حکم اینطور نیست یعنی نه قابلیت اسقاط دارد و نه منتقل می­شود. و همچنین در حکم، اراده شخص در نتیجه آن تاثیری ندارد، ولی در حق اراده­ی شخص تاثیرگذار می­باشد(پیشین) و همچنین گفته شده که حکم در حقوق در دو معنا کاربرد دارد:۱)حکم به معنای فرمان ودستور۲)حکم به معنای قضا ودادرسی؛ حکم در معنای اول اعمّ از حق است و شامل وضعی و تکلیفی، فردی و اجتماعی مطرح است و نیز شامل احکام پنجگانه، در حالیکه حق در این معنا فقط در روابط اجتماعی مطرح است، حکم در معنی دوم خود زیر مجموعه­ی حقوق است. از دیدگاه فقهی نیز مهمترین تفاوت بین حق وحکم، غیر قابل اسقاط بودن حکم است در حالی­که حق معمولاً قابل اسقاط می­باشد(دانش پژوه وخسروشاهی،۱۳۸۳ :۲۶-۲۷)، بنا­بر­این حق، یک نوع امتیاز محسوب می شود، در حالی­که حکم یک نوع قانون است.در واقع حق و حکم دنباله­روی هم هستند ولی لزوماً یکی نیستند. و گاهی هم تمایز مصادیق این دو با هم مشکل است، در مثل چنین مواردی باید به دلایل و میزان دلالت آنها رجوع کرد تا با ملاحظه­ی آثار ولوازم آن بتوان، حق یا حکم بودن آن را مشخص کرد، مثلاً در مورد حقّ خیار در عقود لازم، به­خاطر اینکه شارع برای دو طرف عقد یا یکی از آنها توانایی بر فسخ و امضاء قرار داده است«حق» محسوب می­شود ولی در مورد جواز در عقود جایز چون توانایی و قدرتی برای فسخ یا اجاره برای دو طرف درنظر گرفته نمی­ شود«حکم» می­باشد(طباطبایی یزدی،۱۴۲۳ :۲۸۰-۲۸۱) ولی غروی اصفهانی در مورد تمایز بین مصادیق حق و حکم می­فرماید: باید به اصول مراجعه کرد چون موضوع عمومات، حق می باشد که در بحث مورد نظر مشکوک است (غروی­اصفهانی، ۱۴۰۸، ج۱ :۱۲).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

البتّه برخی هم معتقدند که برای تشخیص حق از حکم باید به آثار آن توجه نمود، که اگر این آثار قابلیّت نقل و انتقال داشته باشد و همچنین قابل اسقاط باشد، این« حق» محسوب می­شود ولی اگر هیچ یک از آثار فوق را نداشته باشد از مصادیق«حکم» خواهد بود. البتّه به این نظریّه ایراداتی وارد شده که از جمله­ی آن این هست که این نحوه­ی تمایز مستلزم دور هست و همچنین درست است که هر آنچه قابل نقل و انتقال و اسقاط می­باشد«حق» می­باشد ولی این به این معنی نیست که هر آنچه قابل نقل و انتقال و اسقاط نباشد«حکم» باشد، بلکه باید به مفاد ادلّه نیز توجه شود( محقق داماد، ۱۴۰۶، ج۲ :۲۸۸).

 

 

 

 

 

ب) تکلیف

 

 

تکلیف به معنای امر به یک چیز مشکل است و در اصطلاح دینی به اوامر و دستورات الهی اطلاق می شود، در اندیشه­های اسلامی حق و تکلیف دو مفهومی هستند که در مقابل هم قرار می­گیرند و رابطه آنها تلازم است، یعنی هر کجا برای کسی بر عهده­ طرف مقابل حقّی ثابت شود، آن فرد در مقابل آن حق مکلّف است که وظیفه­اش را در مقابل صاحب حق انجام دهد(جوادی آملی، ۱۳۸۵ :۲۵۵) . و همچنین در مورد حق وتکلیف گفته شده که این دو، دو روی یک سکه­ اند و هر دو با هم جعل می­شوند، یعنی هر جا حقی باشد، تکلیفی هم هست و بالعکس، با این تفاوت که حق اختیاری است ولی تکلیف الزامی می­باشد( مصباح یزدی، ۱۳۷۷، ج۱ :۳۰-۳۱) برای مثال پدر نسبت به پسرش حقی دارد که در این صورت آن پسر نسبت به حق پدر مکلف محسوب می­شود. در هر حال وقتی حق را در مقابل تکلیف قرار می­دهیم، آن فرد در مقابل صاحب حق مکلف محسوب می­شود.

 

 

البته چنین نیست که لزوماً هر کجا که حق ثابت می­شود، تکلیفی هم ثابت شود چون گاهی حقی ثابت می­شود ولی در مقابل آن تکلیفی نیست مثلاً یکی از حق­هایی که هر فردی دارد این هست که محبوب باشد ولی این را بیان نمی کند که در مقابلش انسانی مکلف هست که وی را دوست داشته باشد، بنا­بر­این نمی توان گفت که حتماً هر کجا که حقی است، تکلیفی هم وجود دارد(صرامی، ۱۳۸۵ : ۱۹۸-۱۹۹).

 

 

ج) سلطنت

 

 

حق در اصطلاح فقهی در دو معنا به کار می­رود، گاهی معنای عامی دارد که شامل حکم، منفعت و عین می­شود ولی گاهی معنای خاص دارد که که مقابل این معنای عام است. نظر مشهور فقها این هست که حق به معنی سلطنت می باشد( انصاری، ۱۴۱۰، ج۱ :۲۲۴) و نیز گفته شده ما وقتی در فقه از حق صحبت می کنیم نوعی سلطنت و سلطه در آن نهفته است و حق سلطنتی ضعیف هست( جوادی آملی، ۱۳۸۵ :۲۴-۲۵). و همچنین در برخی از تعاریف از فقها در مورد حق گفته شده: معروف آن هست که حق سلطنتی اعتباری است نه سلطنتی تکلیفی(غروی­اصفهانی، ۱۴۰۸، ج۱ :۱۰) و گروهی از فقها ازجمله طباطبایی یزدی در این باره می­فرماید: « حق نوعی از سلطنت بر چیزی است که یا متعلق بر عین هست مانند حقّ رهانه  و حقّ طلبکاران بر ترکه میت و یا متعلق به غیر عین است مانند سلطنتی که در حقّ الخیار که متعلق به عقد هست وجود دارد؛ یا سلطنت بر شخصی است مانند حق حضانت و حق قصاص، پس آن مرتبه­ای ضعیف از ملکیت است بلکه نوعی از آن است و صاحب حق مالک چیزی است که مسئولیت آن بر عهده اوست؛ همانند آنچه که در ملکیت وجود دارد که شخص، مالک عین یا منفعت است»(طباطبایی یزدی، ۱۴۲۳: ۲۸۰) ولی انصاف آن هست که حق در اصطلاح فقهی سلطنت بر فعلی خاص است، پس ملک سلطنت بر عین و منفعت است و حق بطور دائم ویا غالباً سلطنت بر فعل است، بر این اساس، حق خیار سلطنت بر فسخ عقد است و حقّ شفعه سلطنت بر اخذ سهم شریک در مقابل عوض است(مکارم شیرازی، ۱۴۱۳ :۲۸).

 

 

د) ملک

 

 

ملک یا ملکیت عبارتند­­­از رابطه اعتباری مخصوصی که بین مالک و مملوک وجود دارد و این رابطه و علاقه گاهی از اسباب ارادی مانند معاملات به وجود می­آید و گاهی هم از اسباب غیر ارادی مانند توارث موجود می­شود که این رابطه از لحاظ شدّت و ضعف، دارای مراتبی هست که مرتبه­ی شدید آن را «ملکیت» و مرتبه ضعیف آن را «حق» می­گویند، حال اگر این رابطه اعتباری موجود بین شخص و مملوک از حیث متعلق آن تام وکامل باشد آن را ملکیت می­نامند که از آثار آن سلطه کامل بر جمیع تصرفات می­باشد همانند رابطه ای که از طریق خرید وفروش به وجود می­آید ولی اگر این رابطه تام نباشد، موجب سلطه­ی شخص بر جمیع تصرفات نمی­ شود، همانند حقی که مرتهن نسبت به مال مرهونه دارد. گفته شده حق در معنای عام خود عبارتند­از «سلطه ای که برای شخصی بر شخص دیگر یا مالی یا شیئی جعل و اعتبار می­شود» در این معنای عام، حق شامل ملک هم می­شود و به موجب این تعریف حق وملک از یک حقیقت هستند با این تفاوت که حق مرتبه­ی پایین­تری از ملک است، به عبارتی دیگر، ملک یک مفهوم مشکّک دارای مراتب است که اولین مرتبه­ی پایین آن،حق است(محقق داماد، ۱۴۰۶، ج۲ :۲۸۴)، آیت الله خویی در فرق بین حق و ملک می فرماید: آن هست که ملکیّت هم به اعیان تعلق می­گیرد هم به افعال، ولی حق فقط به افعال تعلق می گیرد(خوئی،۱۳۷۸،ج۲: ۴۴-۴۵) امّا جوادی آملی از اینکه حق را نوعی ملکیّت به حساب آوردند نا­صواب می داند به این دلیل که اولاً صاحب حق می ­تواند علاوه بر توانایی ترک و اباحه آن حق را از خود اسقاط کند و ثانیاً اینکه متعلّق حق همیشه عملی از اعمال هست ولی متعلّق ملک افزون بر عمل، شیء نیز می ­تواند باشد و ثالثاً اینکه ملک، سلطنتی قویّه است درحالی که حق سلطنتی ضعیفه محسوب می­شود(جوادی آملی، ۱۳۸۵ :۲۵)، پس با این اوصاف تفاوت بین حق و ملک روشن می­شود و آن در میزان شدت و ضعف سلطنت می­باشد که در هر دو موجود می­باشد.

 

 

ه) ماهیّت اعتباری مستقل

 

 

بر طبق این نگاه از حق، حق بر اساس مفهوم عرفی و ارتکاز عقلایی، یک ماهیّت اعتباری مستقل و جدا از مفاهیم ملک و سلطنت است و در این معنا واژه حق دارای یک معنای واحد در جمیع موارد و مصادیق آن هست و نسبت بین آنها اشتراک معنوی است(موسوی خمینی، ۱۴۲۱، ج۱ :۳۹) اما آخوند خراسانی در­این باره می­فرماید: «حق اعتبار خاصی است که آثار مخصوص خود را دارد»(آخوند خراسانی، ۱۴۰۶ :۴) و ممکن است گفته شود حق در هر مصداقی اعتباری مخصوص هست که آثار خاصی دارد، مثلاً حقّ رهانه، که در آن تنها اعتبار وثیقه شرعی بودن عین می­شود و اثر آن جایز بودن استیفای حق هنگام امتناع از وفا به واسطه فروختن مال مرهونه است( غروی اصفهانی، ۱۴۰۸، ج۱ :۱۰).

 

 

نتیجه این می­شود که در مورد تعاریف اصطلاحی فقها از حق: حق در اصطلاح فقهی اغلب به معنی « سلطنت» آمده، این معنا از آیه­ی شریفه «مَن قتَلَ مَظلوماً فَقَد جَعَلنا لِوَلیّه سُلطاناً؛ هرکسی مظلوم کشته شود به سرپرست وی سلطنت و قدرتی داده­ایم»(اسرا/۳۳)، نیز استفاده می­شود، زیرا مراد از سلطنت در این آیه، سلطه و امتیازی است که ولیّ دم در قصاص از قاتل و یا گرفتن دیه از وی، می ­تواند اعمال نماید(فاضل مقداد، بی تا، ج۲: ۸۸۱). و نیز وقتی گفته می­شود فرد حقّ خیار دارد، مقصود سلطنتی است که صاحب حق بر فسخ معامله پیدا می کند و همچنین در حقّ ارث، حقّ نفقه و … منظور سلطه است که صاحب حق به سبب وراثت یا زوجیت و امثال آن به دست می­آورد. بنا­بر­این می­توان گفت در ابواب فقهی هرگاه از حق سخن به میان می­آید، منظور معنای«سلطنت»است(رمضانی، ۱۳۹۰ :۸۹-۱۱۲).

 

 

 

 

۱-۱-۲-۲- حق در اصطلاح حقوقدانان

 

 

حقوقدانان در بحث­های حقوقی­شان در مورد«حق» مباحث مختلفی را مطرح کرده­اند و این به خاطر آن است که تمامی بحث­ها و چالش­های موجود در علم حقوق به واژه­ی حق بر می­گردد، لذا مباحثی مفصّل و تعاریف گوناگونی در این زمینه انجام شده که به اختصار به آنها می­پردازیم.

 

 

تعریف اول: برخی از حقوقدانان در تعریف حق گفته­اند که حق نفع و یا قدرتی هست که قانون به شخص اعطا کرده و مورد حمایت قانونگذار است( موحد، ۱۳۸۱ :۴۴)، چون قانون در ساختار روابط اجتماعی افراد با هم چارچوب­هایی را در نظر می­گیرد که هر یک از این افراد در این چارچوب اراده­ی خود را اعمال می کنند.

 

 

تعریف دوم: حق عبارتند ­از اقتداری که قانون به افراد می­دهد تا عملی را انجام دهند، آزادی عمل رکن اساسی حق در این تعریف می­باشد؛ یعنی افراد در انجام یا عدم انجام آن آزاد می­باشند(امامی، ۱۳۷۴، ج۱ :۱۲۵)

 

 

تعریف سوم: اگر مدلول یک قانون به نحوی باشد که نتواند اراده اشخاص را محدود و مقید سازد، آن را «حق» گویند، مثلاً در مورد پدر و مادر یک طفل، حضانت یک حق است به همین جهت پدر می ­تواند حق حضانتش را به مادر طفل تفویض کند(جعفری لنگرودی، ۱۳۶۹ :۱۹۵) وی همچنین در تعریف دیگری که از حق در کتب خویش دارد می­گوید: قدرتی که قانون به شخص می­دهد را حق می­گویند(جعفری لنگرودی، ۱۳۸۸ :۲۱۶).

 

 

تعریف چهارم: حق توانایی هست که حقوق موضوعه­ی هر کشوری به اشخاص می­دهد که موجب می­شود وی تصرف موضوع حق را پیدا کند و دیگران را از تجاوز به آن دفع کند(کاتوزیان، ۱۳۴۹ :۱۹۵) ونیز در جای دیگر می­گوید: حق امتیاز ونفعی هست متعلّق به شخص، که حقوق هر کشوری در مقام اجرای عدالت از آن حمایت می­ کند و به او قدرت تصرف در موضوع حق را می­دهد و همچنین دیگران را از تجاوز به آن حق منع می­ کند(کاتوزیان، ۱۳۸۱، ج۳ :۴۴۲).

 

 

در مجموع، از تعاریفی که حقوقدانان از«حق» نموده اند، چند نکته به دست می­آید:

 

 

اولاً: اینکه با وجود حق، به صاحب حق توانایی و آزادی عمل داده می­شود و ثانیا: ًحق، امتیازی است که با آن شخص می ­تواند در موضوع حق تصرف کرده و دیگران را از تجاوز به آن منع کند.

 

 

۱-۱-۳- حق در قرآن و روایات

 

 

با نگاهی گذرا به آیات و روایات دانسته می­شود که واژه«حق» استعمالات گوناگونی دارد و اجمالاّ این معنا به دست می­آید که عنصر اصلی در مفهوم حق، همان «ثبوت» است. حال به بررسی بیشتر آن در این دو مقوله می­­پردازیم:

 

 

۱-۱-۳-۱- حق در قرآن کریم

 

 

واژه حق در قرآن در حدود ۲۴۷ بار به این ترتیب که: ۲۲۷ بار به صورت(الحق)، ۱۷ بار به صورت (حقاً) و ۳ بار به صورت(حقّه)، به کار رفته است اما در بیش از دویست مورد مفهوم حقوقی ندارد، مثلاً گاهی به عنوان صفت برای خداوند متعال استعمال شده است مانند: «و ما خَلَقنا اللهُ السماواتِ و الارضِ و ما بَینَهُما الّا بالحقِّ؛ و ما آسمان­ها و زمین را با هرچه ما بین آنها هست جز به حق نیافریدیم»(حجر/۸۵) و در حدود ۴۰ جا در قرآن کلمه­ی حق بگونه­ای حقوقی به کار رفته که کلمه­ی مذکور به دو صورت استعمال شده، یا به عنوان صفت برای فعل انسان مکلّف مانند: «ذلک باَنَّهُم کانوا یَکفُرونَ بِایاتِ الله و یَقتُلونَ النَبییِّن بِغَیرِ الحقِّ؛آنه آیه های خدا را انکار می­کردند و پیامبران را به ناحق می­کشتند»(بقره/۶۱) در این آیه شریفه عمل یهودیان، یعنی کشتن پیامبران به نا­حق وصف شده است. در بیشتر موارد، زمانی فعل کسی با صفت «به حق»، شایسته و مشروع وصف می­شود که وی حقی به مفهوم حقوقی داشته باشد و وقتی فعل خاصی را به ناحق، ناشایسته و نامشروع وصف می­ کنند که فاعل آن صاحب حق به مفهوم حقوقی نباشد. وگاهی هم به معنای داوری یا قضاوت، قضاوت زمانی به حق است که قاضی و حاکم حق داوری داشته باشند و طبق موازین معتبر حقوقی داوری کنند. قرآن کریم در این باره می­فرماید:«یا داود،إنّا جَعَلناکَ خَلیفَهً فی الارضِ فاحکُم بینَ النّاسِ بالحقِّ؛ ای داوود! ما تو را خلیفه و نماینده خود در زمین قرار دادیم، پس در میان مردم به حق داوری کن»(ص/۲۶).

 

 

به طور کلی واژه حق در قرآن کریم در مقابل چند مفهوم قرار می­گیرد که مختصر به آنها می­پردازیم:

 

 

الف)حق در مقابل باطل؛ مانند آیه شریفه:«و ما خَلَقنا اللهُ السماواتِ و الارضِ و ما بَینَهُما الّا بالحقِّ؛ و ما آسمان­ها و زمین را با هرچه ما بین آنها هست جز به حق نیافریدیم»(حجر/۸۵)، که در تفسیر المیزان گفته شده: حق در اینجا در مقابل باطل است، چون اگر غایتی در خلقت نبود، عبث و بیهوده بود و نیز فراز” و ان الساعه لاتیه” خود بیانگر آن هست که حق در اینجا در مقابل باطل است(طباطبایی، بی تا، ج۱۲: ۲۷۹) و همچنین آیه شریفه: «جاءَ الحقُ و زهَقَ الباطل؛ حق آمد و باطل نابود شد»(اسراء/۸۱) و مثالی دیگر، در سوره انبیاء خداوند می­فرماید: « لو اَرَدنا اَن تَتَخِّذ لهوا لا تَتَخِّذناهُ مَن لَدُنّا اَن کُنا فاعِلییّن* بل نَقذِفُ بالحقِّ علی الباطل…؛ اگر می­خواستیم سرگرمی انتخاب کنیم چیزی مناسب خود انتخاب می­کردیم، اگر اهل این کار بودیم* بلکه ما حق را بر باطل می­کوبیم…»(۱۷-۱۸/انبیاء)، حق در اینجا یعنی برای هدف ارزشمندی خلق شده و به آن هدف خواهد رسید، در اینجا صحبت از گفتار، وعده و امثال آن نیست بلکه خود عمل خارجی متّصف به حق شده است(جوادی آملی، ۱۳۸۵ :۲۸).

 

 

ب)حق در مقابل کذب؛ در اینجا حق صفتی برای کلام حق است، به طور مثال، قرآن کریم هم می­فرماید: «قَولُهُ الحقُّ؛ سخن او حق است»(انعام/۷۳)، و معنای آن مساوی با صدق است؛ یعنی سخن خداوند راست است و همچنین در آیه شریفه: «یَستَنبِئونَکَ أَحقَّ هو قل ایُّ و ربّی إنّهُ لَحقُّ؛ از تو می­پرسند: آیا آن حق است؟ بگو: آری، به خدا سوگند قطعاً حق است»(یونس/۵۳)، هنگامی که پیامبران با دلایل، برهان و شواهد، امکان وقوع معاد را اثبات کردند، مردم تازه گفتند: اَحقُّ هو؟، آیا واقعا چنین می­شود؟ که آیه شریفه فوق در جواب آن می­باشد که مصداقی برای صدق است.

 

 

ج)حق به عنوان مفهومی حقوقی؛ در برخی از آیات قرآن کریم حق بعنوان مفهومی حقوقی استعمال شده است: « ومِن اَموالِهِم حقٌّ للسائِلِ و المَحرُوم؛ و در اموال آنها حقی برای سائل و محروم است»(الذاریات/۱۹)، سعادتمند کسانی هستند که در اموالشان حقی برای سائل و محروم هست، این معنا با مفهوم حقوقی حق ارتباط دارد. و همچنین در آیه شریفه: « یَقتُلونَ النَبییِّن بِغَیرِ الحقِّ؛ پیامبران را به ناحق می کشتند»(بقره/۶۱) چون یهودیان پیامبران الهی را به ناحق می­کشتند، خداوند متعال عمل کشتن پیامبران را تقبیح نموده و آن را ناحق نامیده، چون این عمل آنها از لحاظ قانونی برایشان ثابت نبوده و آنان حق انجام آن را نداشتند.

 

 

د) حق در مقابل ضلالت وگمراهی؛ همانند: «فَماذا بَعدَ الحقِّ الّا الضَّلال؛ با این حال، بعد از حق چه چیزی جز گمراهی وجود دارد»(یونس/۳۲).

 

 

ه) حق در مقابل هوا و هوس؛ « ولَو اتَّبِع الحقُّ اهوائَهُم لِفَسدتِ السَماواتِ و الاَرضِ و من فیهِنَّ؛ و اگر حق از هوس­های آنها پیروی می­کرد، آسمان­ها و زمین و همه کسانی که در آن هستند تباه می شدند»(مومنون/۷۱)(پیشین).

 

 

ز) حق و دین؛ حق در قرآن به صورت مضاف و مضاف الیه نیز بکار رفته است مانند: «هُوَالَّذِی أَرْسَلَ رَسُولَهُ بِالْهُدَى و َدِینِ الْحَقِّ؛ او کسی است که پیامبرش را با هدایت و آیین حق فرستاد »(توبه/۳۳)لازم به ذکر است که محتوای دین از دو بخش ارزش­ها و باور­ها تشکیل شده و دین حق، یعنی دینی که هم باور­هایش حق است وهم ارزش­های آن حق می­باشد.

 

 

۱-۱-۳-۲- حق در روایات

 

 

واژه «حق» در بسیاری از احادیث بر معنای حقوق دلالت دارد، بر اساس روایات منشاء تمامی حقوق، حق خداوند بر بندگان است مانند: عبادات و تقوای الهی و شریک نگرفتن برای خداوند.

 

 

البته این معنا در ابعاد گوناگون هم مثل حق اعضا و جوارح و حقوق متقابل انسان­ها در روابط اجتماعی مطرح می­شود. بر اساس روایات، اعضای بدن و فرایض دینی مانند نماز، حج، صدقه و …بر انسان حق دارند( صدوق، ۱۴۰۹، ج۳ :۵۵۷)، چنانکه امام سجاد(ع) درباره­ی حق خداوند بر انسان و پاداش خداوند بر این ادای حق فرموده: و امّا حق خداوند بزرگ و متعالی بر تو این هست که او را عبادت کرده و چیزی را شریک وی قرار ندهی، پس هرگاه این حق را ادا کردی، خداوند بر خود واجب کرده که امر دنیا و آخرت تو را تامین کند۱(امام سجاد(ع)، ۱۳۷۲: ۶-۷) و یا امام سجاد(ع) درباره­ی حق زبان می­فرماید: حق زبان، حفظ زبان از سخنان زشت و عادت آن به نیکی و ترک کلمات بی­­فایده و سخن نیک گفتن با مردم است و همچنین در مورد حق چشم می­­فرماید: حق آن این هست که آن را از آنچه دیدنش حرام است بپوشانی، وبا دیده عبرت به حوادث بنگری(پیشین: ۷-۱۰).

 

 

در مجموع، از آنچه نقل شد این نکته استنباط می­شود که واژه حق در قرآن، گاهی به عنوان وصفی برای افعال مکلّف و گاهی نیز به معنای حقوقی بکار می­رود و واژه حق نیز در احادیث زیادی بر معنای حقوقی دلالت دارند که در ابعاد مختلفی مانند: حق خداوند بر بندگان، حق والدین نسبت به فرزندان، حق اعضا و جوارح نسبت به انسانها و… بکار رفته­اند.

 

 

۱-۲- ارکان و اقسام حق

 

 

در این مبحث، ارکان و اقسام مختلف «حق» مورد بررسی قرار می­گیرد.

 

 

۱-۲-۱- ارکان حق

 

 

در هر حقی سه رکن یا سه عنصر اساسی وجود دارد:

 

 

الف)کسی که حق به نفع اوست، که در اصطلاح به آن (من له الحق) گویند ب)کسی که حق بر ضرر اوست، که در اصطلاح به آن (من علیه الحق) گویند(جعفری لنگرودی، ۱۳۶۹ :۹۰) ج) موضوع یا متعلق حق.

 

 

البتّه برخی از حقوقدانان ارکان حق را چهار مورد می­دانند که شامل: ۱) دارنده حق؛ یعنی کسی که نسبت به شیء خارجی حق مالکیت دارد ۲) موضوع یا مورد حق؛ آن مالی که دارنده حق نسبت به آن حق مالکیت دارد ۳) رابطه بین دارنده حق و موضوع آن؛ رابطۀ حقوقى عبارت از وضعیت تصورى است بین دارندۀ حق و موضوع آن که باعتبار دارندۀ مالکیت، و باعتبار موضوع ملکیت نامیده می­شود.

 

 

۴) جزا؛ منظور از جزاء،حمایتی است که قوه مجریه از صاحب حق می­نماید(امامی، ۱۳۷۴، ج۴ :۸). در هر حال، کسی که حق به نفع اوست، گاهی شخص حقیقی است مانند هادی، مهدی و … که در این صورت ممکن است یک نفر باشد، مانند حق پدر بر پسر، و یا چند نفر باشند مانند صاحبان یک ماشین و یا یک خانه، و گاهی هم کسی که حق به نفع اوست، یک شخص حقوقی می­باشد مانند دانشگاه­ها، موسسات، وسازمان­ها، ولی این حق برای اعضای آن مجموعه­ها نیست بلکه یک مفهوم اعتباری هست که به لحاظ مقام و منصبشان می­باشد. و همچنین کسی که حق بر ضرر وی هست نیز می ­تواند تمام حالات فوق را داشته باشد، یعنی گاهی یک شخص حقیقی که می ­تواند یک نفر یا چند نفر باشند و گاهی هم یک شخص حقوقی باشد.

 

 

۱-۲-۲- اقسام حق از منظر فقها و حقوقدانان

 

 

حقوق شخصی یا خصوصی به معنای اختیاراتی است که هر شخص در برابر دیگران دارد(کاتوزیان، ۱۳۴۹ :۲۰۲)، دارای اقسام گوناگونی است. حق با اعتبار متعلق خود به اینکه مال باشد و یا نه، به دو دسته تقسیم می­شود که مهمترین تقسیم در این باره محسوب می­شود، که شامل:

 

 

۱-۲-۲-۱- مالی و غیر مالی

 

 

حق مالی؛ امتیاز و نفعی است که حقوق هر کشور به منظور تامین نیاز­های مادی اشخاص به آنها می­دهد( پیشین) در واقع حق مالی قابل ارزش گذاری به پول می­باشد، مانند حق مالکیت نسبت به خانه که برای مالک آن ارزش مالی دارد و از ویژگی­های حق مالی آن هست که قابل اسقاط و همچنین قابل نقل و انتقال می­باشد، برای مثال صاحب خانه می ­تواند آن خانه را به وسیله بیع یا هبه به دیگری واگذار نماید.

 

 

حق غیر مالی؛ امتیازی است که هدف از آن رفع نیاز­های عاطفی و اخلاقی اشخاص است(دانش پژوه و خسروشاهی، ۱۳۸۳ :۲۳) و همچنین موضوع این حق روابط غیر مالی افراد هست که به طور مستقیم قابل تقویم به پول نیست و ارزش داد و ستدی ندارد(کاتوزیان، ۱۳۴۹ :۲۰۳) مانند حق حضانت پدر و مادر بر کودکان که از نوع حقوق غیر مالی محسوب می­شود. البته ناگفته نماند که بعضی از حقوق غیر مالی قابل اسقاط و برخی دیگر غیر قابل اسقاط می­باشند، مثلاً «فرزندی» که پدر و مادر نمی­توانند آن را از خود سلب کنند. ولی زوجیت یک حق غیر مالی قابل اسقاط می­باشد که می ­تواند با طلاق و یا فسخ نکاح منحل شود.

 

 

۱-۲-۲-۲- عینی و دینی

 

 

به اعتبار تعلق حق به مال که بر ذمه­ی اشخاص دیگر است، حق را به دو دسته­ی حق عینی و حق دینی تقسیم کرده اند:

 

 

حق عینی؛ حقی است که یک فرد نسبت به عین خارجی دارد که کامل ترین آن «حقّ مالکیت» است، اعم از حق مالکیت نسبت به عین یا منفعت( امامی، ۱۳۷۴، ج۱ :۱۲۵-۱۲۶) و همچنین در تعریف آن گفته شده «سلطه ای است که شخص نسبت به چیزی دارد و می ­تواند آن را به طور مستقیم و بی­واسطه اجرا کند» (کاتوزیان، ۱۳۴۹ :۲۰۳)، مثلاً حق صاحب خانه بر خانه­ی خودش یک حقّ عینی محسوب می­شود.

 

 

حق عینی خود به دو دسته تقسیم می شود:

 

 

الف) حق عینی اصلی؛ که به شخص حق اختیار انتفاع از چیزی را بطور کامل یا ناقص می­دهد، که کامل ترین آنها «مالکیت» است.

 

 

ب) حق عینی تبعی؛ که به موجب این حق، عین معینی،  وثیقه طلب قرار می­گیرد که در صورت عدم پرداخت دین توسط مدیون، این حق طلبکار بر این وثیقه تابع طلب او محسوب می­شود و وی می ­تواند آن را استیفا کند(پیشین).

 

 

حق دینی؛ حقی است که بر ذمه افراد مستقر می­شود که ممکن است تعهد به انجام یا عدم انجام امری یا انتقال مالی باشد. و چنین فردی به طور غیر مستقیم می ­تواند این حق را اعمال کند که یا بوسیله مدیون یا دادگاه می ­تواند اجرای حق بکند. و یا در تعریف آن گفته شده: حقی است که شخص نسبت به دیگری دارد و می تواند ادای آن را از مدیون بخواهد و مدیون مکلف است که آن را ادا کند( امامی، ۱۳۷۴،ج۴ :۵).

 

 

و اما ارکان اصلی حق عینی و دینی:

 

 

الف) ارکان اصلی حقّ عینی

 

 

عده­ای از حقوقدانان ارکان اصلی حق عینی را دو مورد می­دانند: ۱) صاحب حق اعم از شخص حقیقی یا حقوقی ۲) چیزی که موضوع حق است(کاتوزیان، ۱۳۴۹ :۲۰۴). ولی برخی دیگر مانند امامی آن را چهار مورد می­داند: ۱) صاحب حق ۲) موضوع حق ۳) ملکیت یا مالکیّت، که یک رابطه حقوقی بین مالک و ملک هست که مورد حمایت قانون می­باشد و مردم موظف به احترام به آن می­باشند ۴) جزا، که به دو صورت مطرح می­شود: یکی حمایت قانون از صاحب حق، تا کسی آن را مورد تجاوز قرار ندهد و دیگری اجبار به رفع تجاوز در صورتیکه تجاوزی صورت گرفته باشد( امامی، ۱۳۷۴، ج۱ :۱۲۶).

 

 

ب) ارکان اصلی حق دینی

 

 

که دارای چهار رکن می­باشد: ۱) طلبکار یا داین ۲) بدهکار یا مدیون ۳) طلب یا دین؛ که یک رابطه حقوقی است که قانون به طلبکار می­دهد تا از بدهکار استیفای دین بکند ۴) جزا؛ که همان حمایت قانون از بستنکار می­باشد، در صورتیکه مدیون از تکلیفش فرار کند، قانون وی را مجبور به ادای تعهدش مینماید(پیشین).

 

 

۱-۲-۲-۳- مطلق و نسبی

 

 

حق به اعتبار اینکه از طرف همه­ی اشخاص باید رعایت شود و یا از طرف پاره­ای اشخاص معین، به دو دسته تقسیم می­شود:

 

 

حق مطلق؛ حقی است که در مقابل تمامی افراد جامعه است، یعنی همه افراد جامعه را ملزم به احترام گذاشتن به حق مذبور می­ کند، همانند حقوق عینی مانند مالکیت.

 

 

حق نسبی؛ در مقابل یک یا چند نفر می­باشد، یعنی ایجاد تکلیف برای اشخاص معدود و معینی می­ کند که آنها باید به آن احترام بگذارند، تمامی حقوق دینی از این قبیلند( امامی، ۱۳۷۴، ج۴ :۶).

 

 

 

 

 

۱-۲-۲-۴- معلّق و منجّز

 

 

تقسیم حق به اعتبار زمان حدوث به این نحو که به طور ناقص موجود گردد یا به طور کامل، به دو دسته تقسیم می­شود:

 

 

حق منجّز؛ حقی است که وجود آن بسته به امر دیگری نباشد( کاتوزیان، ۱۳۴۹ :۲۲۰) ویا گفته شده که حق منجّز آن هست که پس از پیدایش سبب، فوراً موجود گردد. مثلاً فردی اتومبیلش را به مبلغ یکصد هزار ریال می­فروشد و پس از ایجاب و قبول، اتومبیل بلافاصله به ملکیت خریدار در می­آید و نیز مبلغ یکصد هزار ریال به ملکیت فروشنده در می­آید.

 

 

حق معلّق؛ حقی است که وجود آن منوط به تحقق امری در خارج دارد، مثلاً هرگاه پدری با این شرایط که اگر پسرش در امتحان قبول شود فلان ماشین برای او باشد، حقی که فرزند بر آن ماشین پیش از قبول شدن دارد معلّق است(پیشین).

 

 

۱-۲-۲-۵- موقت و دائم

 

 

حق با اعتبار مدّت بقاء به دو دسته تقسیم می­شود:

 

 

حق موقت؛ حقّ دارای مدت را حق موقت گویند، مانند حق انتفاع یک خانه به مدت ده سال(امامی، ۱۳۷۴، ج۴ :۷؛ جعفری لنگرودی، ۱۳۶۹ :۹۲).

 

 

حق دائم؛ حق بدون مدت را حق دائم گویند، مانند حقّ مالکیت عین(امامی،۱۳۷۴،ج۴ :۷) و همچنین گفته شده که حق دائم حقی است که وجودش محدود به زمانی نباشد.

 

 

۱-۲-۲-۶- حالّ و موجّل

 

 

حق به اعتبار زمان اجرا به دو دسته تقسیم می­شود:

 

 

حق حالّ؛ اگر زمان استیفای حق مقارن با زمان پیدایش آن باشد را حق حالّ می­نامند(جعفری لنگرودی، ۱۳۶۹ :۹۱) و کاتوزیان در تعریف آن گفته: حق حالّ، حقی است موجود و قابل مطالبه، مثلاً اگر کسی از فردی چکی به تاریخ روز داشته باشد، حقی که بر موضوع چک دارد، حالّ محسوب می­شود و قابل مطالبه می­باشد(کاتوزیان، ۱۳۴۹ :۲۲۰).

 

 

حق موجّل؛ حقی است که پس از مدتی می­توان آن را اعمال نمود، مثلاً اگر کسی پیراهنی را به طور نسیه بخرد و آنگاه مقرر شود یک ماه دیگر پولش را بپردازد، حقی که فروشنده دارد دینی است و تا زمان یک ماه آن حق موجّل می­باشد(امامی، ۱۳۷۴، ج۴ :۷) و همچنین عده ای از حقوقدانان در این باره می­گویند: حق موجودی است که اجرای آن پس از گذشت مدت زمانی قابل درخواست می­باشد.

 

 

۱-۲-۲-۷- ثابت و متزلزل

 

 

حق به اعتبار قابلیّت زوال بر دو دسته تقسیم می­شود:

 

 

حق ثابت؛ حقی است که نمی­توان آن را زایل نمود، مثلاً وقتی مالک خانه­اش را به دیگری می­فروشد، آن فرد ملکیّتش نسبت به آن خانه ثابت است(پیشین) ونیز گفته شده حق ثابت، حقی است که کسی بدون رضایت صاحب حق نمی­تواند آن را از بین ببرد.

 

 

حق متزلزل؛ حق از هر دلیل و موجبی که ناشی می­شود ممکن است مقارن با آن جهت تزلزلی برای آن وجود داشته باشد که در آن صورت این حق را «حق متزلزل» می­خوانند. مانند تزلزل ناشی از خیار مجلس( جعفری لنگرودی، ۱۳۶۹ :۹۲) و همچنین کاتوزیان در این باره می­گوید: حق متزلزل، امتیازی است که به وجود آمده ولی شخص دیگری می ­تواند آن را تا مدّت معینی ساقط کند(کاتوزیان، ۱۳۴۹ :۲۲۱).

 

 

۱-۲-۲-۸- طبیعی و قانونی

 

 

حق طبیعی؛ حقی است که برای یک شخص نسبت به دیگری، عقل آن را موجود می­داند و مدیون را در مقابلش مسئول می­داند ولی مورد حمایت قانون گذار نیست، در واقع این حق فاقد جزا می­باشد(امامی، ۱۳۷۴، ج۱ :۱۲۷) و نیز گفته شده بخشی از حقوق انسان از آن حیث که انسان است، خداوند از بدو تولد برای وی قرار داده است مانند حق حیات، حق آزادی و …( جوادی آملی، ۱۳۸۵ :۲۴۰).

 

 

حق قانونی؛ برخی از حقوق هستند که حفظ و عدم تعدّی از آنها واجب است و ترک آن موجب هرج و مرج و برهم زدن نظم عمومی جامعه می­شود، مانند: پرهیز از رشوه، پرهیز از ظلم، که در صورت عدم حمایت قانون، امنیت اجتماعی دچار خطر می­شود که در اصطلاح به آن حقوق قانونی می­گویند(پیشین).

 

 

۱-۲-۲-۹- تقدم و تعقیب

 

 

از آثار حق عینی چه اصل باشد و چه تبعی، تقدم آن بر حقوق دینی می­باشد که با توجه به این مطلب، صاحب حق می ­تواند آن مال را نزد هرکس که بیابد، استرداد آن را بخواهد. با توجه به این حق، هرگاه شخصی عین مالش که دست دیگری است ورشکسته شود، آن مال را استرداد می­نماید(امامی، ۱۳۷۴، ج۴ :۵).

 

 

حق تعقیب؛ حقی است برای مالک حقّ عینی به این صورت که می ­تواند با توجه به این حق، مالش را که در دست شخص دیگری است مطالبه کند(کاتوزیان، ۱۳۴۹ : ۲۰۸).

 

 

۱-۲-۲-۱۰- معنوی

 

 

از تقسیم حق به اعتبار موضوع آن که از جمله­ی حقوق مالی محسوب می­شود، حق معنوی است.که در مورد آن گفته شده:«حقوقی است که به صاحب آن اجازه می­دهد تا از منافع و شکل خاصی از کار و فکر انسان به طور انحصاری استفاده کند» به طور مثال، حقی که مولّف کتابی یا مخترع نسبت به کتاب یا اختراع خود پیدا می­ کند(پیشین)، این حق اگرچه یک حقّ مالی محسوب می­شود امّا جنبه مادی و خارجی ندارد.

 

 

۱-۲-۲-۱۱- قابل اسقاط و غیر قابل اسقاط

 

 

حق قابل اسقاط؛ آن هست که صاحب حق بتواند آن را اسقاط کند مانند حق خیار، حق قصاص.

 

 

حق غیر قابل اسقاط؛ حقی است که صاحب حق نمی­تواند آن را اسقاط کند مانند حق ابوّت، حق ولایت حاکم.

 

 

۱-۲-۲-۱۲- قابل انتقال و غیر قابل انتقال

 

 

حق قابل انتقال؛ حقی است که شخص صاحب آن بتواند آن را به دیگری منتقل نماید، مانند حق تحجیر، حق قذف. حق قابل انتقال خود به دو دسته تقسیم می­شود:

 

 

الف) حق قابل انتقال بلاعوض، مانند حق قسم ب) حق قابل انتقال عوض دار، مانند حق تحجیر.

 

 

حق غیر قابل انتقال؛ حقی است که صاحب آن نمی­تواند آن را به دیگری منتقل کند مانند حق مضاجعه.

 

 

و همچنین تقسیماتی دیگر از واژه «حق» به معنای عام صورت گرفته که مهمترین آن، تقسیم حق به حقّ الله و حقّ الناس است.

 

 

حقّ الله؛ حقی است که به واسطه اسقاط بنده، ساقط نمی­ شود مانند نماز، روزه، حج و … که به طور کلّی اکثر عبادات و احکام از نوع حقّ الله می­باشد. امّا گروهی از فقها حقّ الله را از اموری دانسته اند که منافع آن عام باشد و به اشخاص معدودی اختصاص نداشته باشد مانند حرمت زنا، که نتیجه آن حفظ ناموس عموم افراد جامعه است، ولی این تعریف مورد اشکال اکثر فقها قرار گرفته و مشهور فقها همان تعریف اول را پذیرفته اند.

 

 

آیت الله جوادی آملی در این باره می­فرماید: همه­ی الزامات شرعی اعم از امر ونهی شارع را حقّ الله می نامند.

 

 

و حقّ الناس؛ هر حقی که اسقاط آن از طرف عبد ممکن باشد، حقّ الناس محسوب می­شود مانند حرمت ربا و غرر. و یا گفته شده همه مقرراتی که مصالح و منافع خصوصی یا عمومی را تامین کند، حقّ الناس نامیده می شود(جوادی آملی، ۱۳۸۵ : ۲۴۲). همچنین هنگامی که در علوم و معارف دینی از حق سخن به میان می­آید دو معنا متصور می­شود، معنایی که به امور تکوینی عالم مربوط است مانند: «خَلَق السَّماوات و الاَرض بالحق» و نیز معنایی که به امور تشریعی مربوط است مانند آیه شریفه: «و فی أموالهم حق للسائل و المحروم» (پیشین : ۲۳۹).

 

 

در هر حال، با توجه به تمامی تقسیماتی که گفته شد، مشخص می­شود که متعلق حق یا اعیان خارجی هست یا از امور شخصی یا غیر این دو، که نتیجه­اش آن می­شود که این حق موجب اقتدار و سلطه­ای برای صاحب حق نسبت به متعلق آن است.

 

 

۱-۳-مفهوم شناسی مدعی

 

 

در این مبحث، تعاریفی که از جانب فقها و حقوقدانان از مفهوم «مدعی» شده است و همچنین به بیان اقسام دعوا و اقسام مدعی پرداخته می­شود:

 

 

۱-۳-۱-تعریف مدعی و اقسام دعوا

 

 

در مورد تعریف «مدعی»، با تفحّص در قرآن و اقوال معصومین(ع) موردی از این جهت یافت نشد؛ در واقع حقیقت شرعیه­۱ای در این زمینه(تعریف مدعی) وجود ندارد(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰: ۳۷۱) اما حقیقت عرفیّه آن در کلام فقها پیداست، لذا به اقوال آنها می­پردازیم:

 

 

۱-۳-۱-۱-تعریف مدعی درنزد فقها

 

 

قبل از بیان تعاریف فقها از مفهوم «مدعی» لازم است در مورد «دعوی» کمی صحبت کنیم: دعوی در لغت به معنی طلب آمده است. خداوند درباره اهل بهشت می­فرماید: «…ولَهُم ما یَدعُون؛ هرچه طلب کنند، در اختیارشان خواهد بود»(یس/۵۷). و در اصطلاح: به معنای آن هست که فردی که مدعی حقی علیه دیگری است نزد حاکم شرع آن را از وی مطالبه کند، خواه برای خود یا برای موکّل یا مولی علیه خودش باشد(هاشمی شاهرودی، ۱۴۲۶، ج۳: ۶۲۷)  و لازمه­ی هر دعوایی آن است که دو طرف داشته باشد: مدعی و منکر، دعوی کننده را مدعی و دیگری را که دعوی بر وی متوجه شده، مدّعی علیه یا منکر۱، و چیزی که ادعا شده را مُدَّعی بِه می­گویند.

 

 

در مورد تعریف مدعی در فقه چندین تعریف از فقها بیان شده:

 

 

تعریف اول: «المدّعی هو الذی یُترکُ لوتَرکَ الخصومهَ»؛ مدعی کسی است که اگر دعوی راترک نماید، دعوی پایان می­یابد(شهیدثانی،۱۳۸۴،ج۵ :۱۷۵).

 

 

تعریف دومی که از برخی فقها بیان شده: «المدّعی هو مَن قَوله مُخالف الحُجَّه» (نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰ :۳۷۳) مطابق این تعریف، کسی که قول او با حجّت فعلیه مخالف باشد، مدعی محسوب می­شود اگر چه قولش با حجّت غیر فعلیه مثلاً با «اصل» موافق باشد. مانند آن که شخصی ادّعا نماید گوشتی که در بازار است مطابق با شرع ذبح نشده است و در نتیجه مدعی فساد معامله با فروشنده آن گردد، این شخص اگر چه قولش با اصل عدم(اصاله عدم التذکیه یا استصحاب عدم ازلی تذکیه) موافق است، با این وجود مدعی است، زیرا بازار مسلمین است و بودن گوشت در بازار مسلمین اماره بر ذبح شرعی است. و با وجود اماره دیگر تعبداً موضوعی برای اجرای اصل باقی نمی­ماند؛ به عبارت دیگر، اماره حاکم بر اصل است، یعنی این اماره سوق است که حجّت فعلی می­باشد نه اصل عدم تذکیه. بنا­بر­این مدعی فساد معامله به دلیل اصل عدم تذکیه چون قولش مخالف با حجّت فعلیه (اماره سوق المسلمین) است لذا مدعی محسوب می­گردد. بنا بر معیار مزبور، مدعی فساد در معاملات اگر چه قولش موافق با اصل عدم نقل و انتقال است؛ با این وجود مدعی است زیرا ادعای فساد معامله، مخالف با اصاله الصحّه است و حجّت فعلیه، اصاله الصحّه است زیرا اصاله الصحّه حاکم بر اصل عدم نقل و انتقال است.

 

 

تعریف سوم: «المدّعی هو من قَوله مُخالف الظاهر»(پیشین: ۳۷۴) مطابق این تعریف، کسی که قول او مخالف ظاهر باشد مدعی است و در مقابل، منکر کسی است که قولش مطابق ظاهر است. مراد از ظاهر، ظاهر حال مردم مسلمان است. مانند آنکه زنی در دادگاه ادعا کند که شوهرش نفقه وی را نمی­دهد به موجب این معیار، زن باید ادعای خود را اثبات کند چرا که ظاهر حال مردم مسلمان در امّت اسلامی ادای نفقه زوجه است نه ترک آن.لازم به ذکر است که مراد از «ظهور» در این تعریف، ظهور شخصی حاصل از عدالت مدعی یا موثق بودن او به هر دلیل دیگری نمی­باشد بلکه منظور «ظهور نوعی» است زیرا حجیّت امارات و ادلّه دائر مدار ظنّ شخصی نیست.

 

 

تعریف چهارم فقها از مدّعی اینگونه طرح شده: «المدّعی هو من قَوله مخالف الاصل»(محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۴: ۹۷) بر طبق این تعریف، مدعی کسی است که قولش مخالف با اصل باشد و در مقابل کسی که قولش با اصل موافق باشد، منکر است. منظور از اصل در این تعریف صرفاً اصل برائت یا اصل عدم نمی­باشد بلکه مراد تمام اصول و قواعد معتبری است که بر حسب مورد ممکن است جاری باشد، خواه اصل عدمی مانند اصل عدم و اصل برائت و خواه اصل وجودی مانند استصحاب، اصاله الصحّه و قاعده ید. بنا­بر­این در موردی که شخصی مالی را به صورت امانت در دست دارد و آن مال تلف گردد و مالک مال بدل آن را از متلف طلب کند، در این وضعیت مالک مدّعی است زیرا امین به موجب «قاعده استیمان»۱ مسئول نیست مگر در موارد تعدی یا تفریط. بنا براین قول مالک بر خلاف اصل استیمان است و او مدّعی است و امین منکر، و تنها یمین بر او لازم است. یا مثلاً در موردی که بین متعاملین اختلاف ایجاد می­شود و یکی ادعای صحت معامله را دارد و دیگری ادعای بطلان آن را، مدّعی بطلان در دادرسی، مدعی شناخته خواهد شد زیرا قول او مخالف با اصل صحّت می­باشد گر­چه از سوی دیگر قول او موافق اصل عدم نقل و انتقال است، ولی این اصل محکوم اصل صحّت است پس قول صحّت معامله، موافق اصل غیر محکوم است و از اقامه بیّنه بی­نیاز خواهد بود.

 

 

عده­ای از فقها هم فرموده­اند: مرجع شناخت مدعی عرف است(بجنوردی، ۱۴۱۹، ج۳ :۸۱) بر طبق این ضابطه، برای تشخیص مدعی و منکر باید به عرف مراجعه کرد و عرف است که تعیین می­ کند مدعی و منکر چه کسی است، زیرا مرجع در تمییز مفاهیم الفاظ، عرف است. و شارع برای بیان احکام به مکلّفین طریق و روش خاصی ابداع نکرده است بلکه طریق وی برای بیان احکام، همان طریق عرف در گفت و گو­هایشان به هنگام استفاده می­باشد.

 

 

در هر حال با توجه به تعاریف گوناگونی که در فقه برای مدّعی صورت گرفته، در مواردی مصادیق مدعی و مدعی علیه متفاوت می­شود، برای مثال در آنجا که زن و شوهر کافری پیش از نزدیکی مسلمان شوند و آنگاه شوهر بگوید با هم مسلمان شدیم، لذا نکاح­شان باقی است ولی زن می­گوید که اسلام ما به ترتیب بوده، بنا بر­این نکاح باطل است. در مثل چنین موردی، طبق تعریف اول و چهارم فقها از مدّعی، زن مدّعی محسوب می­شود چون اگر زن از دعوی دست بکشد دعوی خاتمه می­یابد و( طبق تعریف چهارم) همچنین اصل عدم ترتیب در اسلام آوردن آنها است. اما بنا بر تعریف سوم، که مخالفت با ظاهر است، شوهر مدعی محسوب می­شود چون همزمان بودن اسلام هر دو بعید و بر خلاف ظاهر است(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵ : ۱۷۶-۱۷۷).

 

 

در مجموع از تعاریفی که از مدعی شده، با توجه به این نکته که حقیقت شرعیه­ای در این زمینه وجود ندارد و همچنین گاهی مصادیق آنان در دعوی متفاوت می­شود، اقوال فقهایی که مرجع شناخت مدعی را عرف می دانند، قوی­تر باشد.

 

 

۱-۳-۱-۲-تعریف مدعی از دیدگاه حقوقدانان

 

 

در اصطلاحات علم حقوق، مدعی کسی است که اخبار از حقی یا امری کند به نفع خود و به ضرر غیر، به عبارت دیگر، مدعی در علم حقوق، شخصی است که خواسته خود را در دادگاه به ضرر دیگری طلب می کند(جعفری لنگرودی، ۱۳۸۸، ج۵ :۳۲۹۰). و همچنین باید گفت: مدعی به معنی اخّص، شخصی است که دادخواهی می­نماید، ولی در معنای اعم، به معنای ادعاکننده به شخصی گفته می­شود که اظهار او خلاف اصل یا خلاف ظاهر باشد(شمس، ۱۳۸۳، ج۲ :۲۹).

 

 

حال با توجه به آنچه تاکنون در مورد تعریف «مدعی» از فقها و حقوقدانان بیان شد، می­توان گفت که مفهوم مدعی در نگاه فقها، یک مفهوم کلی است که هم شامل فرد اقامه کننده­ دعوی در امور مدنی که در حقوق، «خواهان» نامیده می­شود، هست و هم شامل فرد اقامه کننده­ دعوی در امور کیفری که در حقوق، «شاکی» نامیده می­شود، ولی مفهوم مدعی در منظر حقوقدانان، اغلب در دعاوی مدنی کاربرد دارد.

 

 

 

 

 

۱-۳-۱-۳-اقسام دعوا

 

 

دعاوی را از جهات مختلفی می­توان تقسیم بندی کرد. از جمله، دعاوی را می­توان از جهت ماهیّت و نوع حقّ مورد مطالبه، از لحاظ موضوع حقی که اعمال می­شود، از حیث مالیّت داشتن موضوع آن و از جهت منشأ حق مورد مطالبه تقسیم کرد، لذا انواع دعاوی از زوایای مزبور در اینجا بررسی می­شود.

 

 

الف) به اعتبار ماهیّت حق مورد مطالبه

 

 

دعاوی را با توجه به ماهیّت حق مورد مطالبه، می­توان به دعاوی عینی، شخصی و مختلط تقسیم نمود: دعوا در صورتی عینی محسوب می­شود که خواسته آن یک حق عینی باشد(واحدی، ۱۳۸۵،ج۵ :۱۰۶)که شامل حق مالکیت، حقّ انتفاع و حقّ ارتفاق نسبت به ملک غیر را شامل می­شود. دعوا در صورتی شخصی است که خواسته آن یک حقّ شخصی باشد(مدنی،۱۳۷۹،ج۱ :۲۲۹)بنا­بر­این، هرگاه خواسته دعوا مطالبه دین یا انجام عمل یا عدم انجام عملی باشد، خواه این تعهد به موجب قانون ایجاد شده باشد، مانند نفقه اقارب و خواه به موجب قرارداد، از مصادیق شخصی محسوب می­شود(شمس،۱۳۹۳، ج۱ :۱۲۸). و امّا دعوای مختلط، به دعوایی اطلاق می­شود که دارای هر دو جنبه عینی و شخصی است(پیشین).

 

 

ب) به اعتبار مالیت داشتن موضوع آن

 

 

دعاوی را با توجه به مالیّت داشتن موضوع آن، می­توان به دعاوی مالی و غیر مالی تقسیم نمود. دعوای مالی به دعوایی اطلاق می­شود که موضوع آن، مطالبه مال یا حقّ مالی باشد و دعوای غیر مالی، دعوایی است که موضوع آن، حقّ غیر مالی است(کریمی، ۱۳۸۶: ۳۴-۳۵) به عبارت دیگر، اگر حق مورد نزاع از حقوق مالی باشد، دعوا مالی و اگر غیرمالی باشد، دعوا نیز غیرمالی محسوب می‌شود. بر ­این ‌اساس، در صورتی که خواسته قابل تقویم به پول باشد، دعوا مالی و چنانچه قابل تقویم نباشد، دعوا غیر مالی است. و سرانجام این که اگر خواسته مال بوده و نتیجه حاصل از دعوا دسترسی به مال باشد، دعوا مالی و چنانچه دعوا به طور مستقیم چنین نتیجه‌ای را در ­بر نداشته باشد، این دعوا غیر مالی خواهد بود. با وجود این‌که فقهای عظام نیز از دعاوی مالی و غیرمالی سخن گفته‌اند؛ اما سخنان آنان در ارتباط با اثبات این دعاوی از طریق بیّنه و سوگند است و معیار و ملا‌کی برای تشخیص این دعاوی از یکدیگر در کتب فقهی مورد بررسی به ‌دست نیامده است.

 

 

ج) تقسیم دعوا به اعتبار موضوع حق مورد مطالبه

 

 

دعاوی مالی را بر اساس موضوع حقّ مورد مطالبه میتوان به دعاوی منقول وغیر منقول تقسیم نمود(شمس، ۱۳۹۳، ج۱ :۱۲۹).

 

 

دعوای منقول، دعوایی است که موضوع آن مستقیماً تحصیل مال منقول است، مال منقول نیز مالی است که بتوان آن را از محلی به محل دیگر منتقل کرد. بنا­بر­این تمام چیز­هایی که قابل نقل و انتقال باشند، چه کوچک و چه بزرگ را شامل می­شود. ولی دعوای غیر منقول، دعوایی است که موضوع آنها مستقیماً تحصیل مال غیر منقول است، مال غیر منقول، مالی است که قابل نقل و انتقال نیست(پیشین: ۱۳۰). و ماده ۱۲ق.م در تعریف کاملتری «مال غیر منقول» را اینگونه مقرر می­دارد:«مال غیر منقول آن است که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود اعم از اینکه استقرار آن ذاتی باشد یا به واسطه عمل انسان به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محل آن شود».

 

 

د)تقسیم دعوا به اعتبار مبنای آن

 

 

دعاوی را با توجه به مبنای آن، می­توان به دعوای مالکیّت و تصرف تقسیم نمود. البته تقسیم دعاوی به دعوای مالکیّت و تصرف، مربوط به اموال غیر منقول است و در مورد اموال منقول از آنجا که عموماً تصرف به عنوان مالکیّت، دلیل مالکیّت شناخته می­شود، این تقسیم­بندی کاربردی ندارد و مدعی حق می ­تواند دعوای مالکیّت اقامه کند(پیشین : ۱۳۰-۱۳۱). و دعوای مالکیّت؛ دعوایی است که مبنای طرح آن، حق مالکیت است. به عبارت دیگر، اگر منشأ حق مورد مطالبه حق مالکیّت باشد، به آن دعوا،دعوای مالکیّت گفته می شود. و اما دعوای تصرف؛ دعوایی است که مبنای طرح آن، تصرفات سابق شخص بر مال غیر منقول است و هدف قانونگذار از پیش ­بینی و وضع مقررات مربوط به دعاوی تصرف، حمایت از متصرف سابق مال غیر منقول است(پیشین: همانجا).

 

 

۱-۳-۲-اقسام مدعی

 

 

در مباحث قبل گفتیم که مدعی کسی است که برای احقاق حقوقی که مورد انکار یا تضییع قرار گرفته، اقدام می کند و لذا چون دعوی جلوه­های مختلفی دارد، بنا­بر­این مدّعی هم بر حسب آن اقسامی دارد، و از این منظر تقسیم بندی زیر را می­توان بیان کرد:

 

 

۱)مدعی در دعوای اصلی: مدعی رکن و موتور محرکه در تشکیل و به حرکت درآوردن هر دادخواستی است و فرض وجود مدعی، فرض مسلم بوده و مدّعی در دعوای اصلی، شخصی است که در ابتدا مبادرت به اقامه دعوا و تقدیم دادخواست نموده است.

 

 

۲)مدعی در دعوای طاری: هرچند غالباً دعاوی حقوقی تا انتها،یعنی تا قطعی شدن حکم، فقط همان اشخاص در آن شرکت داشته ولی مواردی هم وجود دارد که بعد از اقامه دعوا میان مدّعی و منکر، اشخاص دیگری نیز به میل و رغبت آنها یا بدون میل این اشخاص وارد دعوی شده و اغلب منشأ اثر نیز می­شوند. این نوع دعوا را قانونگذار، دعوی طاری نام نهاده و اشخاص مرتبط به این نوع دعوی را نیز برشمرده است.

 

 

۳)مدعی در دعوای اضافی: این نوع دعوی یکی از زیر مجموعه­های دعوی طاری ذکر شده، این دعوی توسط مدّعی دعوای اصلی بر مدّعی علیه اقامه می­گردد. البتّه صرف اقامه دعوایی در اثنای رسیدگی به دعوای اصلی توسط مدعی، دعوای اضافی نمی­باشد بلکه دعوای اضافی هرچند بعداز ناحیه مدّعی اقامه می­شود ولی با دعوای اصلی یا باید مرتبط باشد یا دارای منشأ واحد باشد.

 

 

۴)مدعی در دعوای متقابل: قانونگذار در ماده ۱۴۱ ق.آ.د.م مقرر داشته «خوانده می ­تواند در مقابل ادعای خواهان، اقامه دعوا نماید» چنین دعوایی در صورتیکه با دعوای اصلی ناشی از یک منشأ بوده یا ارتباط کامل داشته باشد، دعوای متقابل نامیده شده و توأمان رسیدگی می­شود و چنانچه دعوی متقابل نباشد در دادگاه صالح به طور جداگانه رسیدگی خواهد شد. بین دو دعوی وقتی ارتباط کامل موجود است که اتخاذ تصمیم در هر یک موثر در دیگری باشد(صالحی، ۱۳۸۷: ۱۸-۲۱).

 

 

در نتیجه، با بررسی­های به عمل آمده در این فصل می­توان گفت، اولاً: واژه حق در معانی لغوی متعددی استعمال شده که اهمّ آن معانی و یا عنصر اصلی آن «ثبوت» است و از تعاریفی که از فقها در مورد حق بیان شده، نظر مشهور فقها آن هست که حق به معنای «سلطنت» می­باشد. و حق از منظر حقوقدانان، امتیاز یا اقتداری است که قانون به افراد می­دهد تا عملی را انجام دهند. ثانیاً: مدعی در اصطلاح فقها شخصی است که قولش مخالف اصل یا مخالف ظاهر یا مخالف حجت فعلیه باشد. و مدعی در نزد حقوقدانان فردی است که در دادگاه دادخواهی می­ کند.

 

 

۱ .فاما حق الله الاکبر فانک تعبده لا تشرک به شیئا؛ فـاذا فعلت ذلک باخلاص جعــل لک على نفسه ان یکفیک امر الدنیا و الاخره و یحفظ لک ما تحب منها.

 

 

۱.حقیقت شرعیه به معنای آن هست که شارع الفاظ عبارات یا غیر آنها را در معانی اختراعی خودش استعمال کند(حیدری، ۱۴۱۲: ۵۶).

 

 

۱ . منکر آن هست که با سکوت یا رها کردن وی دعوی را، نزاع پایان نمی­یابد، زیرا مدّعی هنوز وجود دارد و یا منکر کسی است که قولش با اصل و ظاهر نیز مطابق باشد(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵ : ۱۷۶).

 

 

۱.قاعده استیمان: انسانی که امین هست، قول امین  مورد قبول هست حتی می گویند: لیس علی الاَمین الّا الیمین و نیز الاَمین لا یضمن.

مبحث دوم: آثار فسخ و انفساخ نسبت به آینده

 

 

از آنجایی که فسخ یک عمل تشریفاتی نمی باشد پس سازو کارهای آن بعد از انحلال و اتمام قرارداد در قانون ذکر نشده است ولی در برخی موارد فسخ حالت تشریفاتی می یابد و برای آثار آن در آینده می توان بحث کرد. فسخ قراردادهای پیمانکاری را می تواند از نوع ایقاع تشریفاتی قلمداد نمود و به استناد قسمت اول ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان، کارفرما موظف است مراتب فسخ را کتبا به اطلاع پیمانکار برساند.

 

 

 

 

 

 

 

معمولا کارفرما پس از اتخاذ تصمیم نسبت به فسخ پیمان، طی نامه رسمی مراتب فسخ را به پیمانکار اعلام می دارد و در نامه مذکور علت فسخ پیمان نیز ذکر می گردد. با عنایت به اینکه فسخ یک عمل حقوقی یکجانبه است صرف اعلام اراده فسخ کننده برای انجام فسخ کفایت می کند، با توجه به شرایط مندرج در قرارداد می بایستی این اعلام به صورت کتبی انجام شود ولی اعلام فسخ نیاز به طی مراحل قضایی ندارد.

 

 

 

 

 

 

 

 

ولی پذیرش این نظریه علاوه بر مغایرت فلسفه وجودی حق فسخ پیش بینی شده در شرایط عمومی پیمان با روح قانون مدنی نیز مغایرت دارد.

 

 

با عنایت به اینکه نوشته از کاملترین اقسام اشاره است و فعلی است که می تواند مقصود را به طور صریح بفهماند زیرا آنچه را که می توان تلفظ نمود امکان نگارش آن نیز وجود دارد لذا می توان اراده انشایی دایر بر فسخ را به صورت ارسال نامه سفارشی یا اظهارنامه حاوی اعلام فسخ به پیمانکار اعلام نمود ولی با توجه به اینکه تسلیم اظهارنامه به دایره ثبت اظهارنامه ها و ابلاغ آن به پیمانکار مانع از ادعاهای بعدی پیمانکار در مورد تاریخ ارسال یا مضمون اعلام فسخ می گردد، عمدتا کارفرمایان دولتی با تسلیم اظهار نامه قصد خود را دایر بر فسخ پیمان اعلام می نماید.

 

 

در مورد تاریخ تحقق فسخ این سوال ممکن است مطرح می گردد که آیا فسخ از تاریخ تسلیم اظهارنامه تحقق می یابد یا تاریخ ابلاغ اظهارنامه به پیمانکار؟ و آیا عدم ابلاغ فسخ به پیمانکار، تغییری در ماهیت حقوقی فسخ پیمان می دهد؟

 

 

با عنایت به اینکه فسخ یک عمل حقوقی یک جانبه است که از اراده واحد به وجود می آید و اراده دیگری در آن تاثیر ندارد لذا با انشاء اراده فسخ کننده فسخ واقعی می شود و در تحقق آن کاشف خارجی نقشی ندارد. این عقیده که بعضی از نویسندگان حقوق مدنی از آن تبعیت نموده اند ظاهرا ریشه اش به شیخ طوسی نسبت داده شده که می گفته است در ایقاع مانند نذر و عهد و سوگند عهد قلبی کافی است، زیرا خداوند بر آنچه بر دلها می گذرد آگاه است و نیازی به کاشف و لفظ ندارد.

 

 

در این رابطه استاد سید حسن امامی اعتقاد دارد از نظر تحلیل حقوقی، ایقاع زائیده شده اراده واحد است و اراده دیگری در آن تاثیر ندارد، بدین جهت نمی توان کاشف خارجی در تحقق آن موثر باشد… در ایقاع کاشف فقط می تواندیکی از دو جنبه را داشته باشد. اعلامی یعنی به وسیله کاشف ایقاع کننده اراده خود را به طرف اعلام می دارد و اشهادی یعنی کاشف و اراده انشائی برای اطلاع گواهان می باشد… بنابراین وجود کاشف در ایقاع زائد می باشد و اراده حقیقی برای ایجاد آن کافی است مگر آنکه قانون در مورد خاص تصریح به لزوم کاشف نموده باشد.[۱]

 

 

به تصور ما، با عنایت به اینکه اعمال حقوقی زمانی می توانند در روابط اجتماعی تاثیر بگذارند که عینیت خارجی یافته و قابل ارائه باشند و با توجه به اینکه اثر فسخ محدود به شخصیت و دارایی کارفرما در قرارداد پیمانکاری نمی باشد و بایستی در برابر پیمانکار اثبات و اجرا گردد و در مقام اجرای عمل حقوقی، پیمانکار بایستی از مفاد آن اطلاع پیدا کند تا بتواند آن را رعایت نماید و در مقام اثبات نیز باید وجود فسخ چهره خارجی پیدا کند و به عنوان پدیده اجتماعی احراز شود، لذا از وقتی که اظهارنامه حاوی اعلان فسخ پیمان به پیمانکار تسلیم گردیده یا نامه سفارشی حاوی چنین اعلانی تحویل او شده و رسید دریافت گردیده پیمان فی مابین کارفرما و پیمانکار فسخ شده تلقی می گردد زیرا عمل مزبور نوعا کاشف از آن است که کارفرما پیمان را فسخ نموده است.

 

 

در تحقق فسخ، حضور حاکمو رسیدگی دادگاه لازم نمی باشد، زیرا اعمال حق احتیاج به رسیدگی قضایی ندارد ولی برای اینکه کارفرما بتواند از حقوق پیش بینی شده در ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان، بهره مند گردد ناگزیر بایستی دادخواست به خواسته «تایید فسخ انجام شده» به دادگاه صلاحیتدار، تقدیم نماید.

 

 

مراجعه به دادگاه برای تایید فسخ انجام شده در مورد قراردادهایی که پیمانکار خارجی است و در صورت وقوع اختلاف ممکن است اعمال حق جنبه برون مرزی پیدا نموده و به یک سازمان خارجی نیز ارتباط پیدا کرده و کارفرما نمی تواند به همان سهولتی که در مورد پیمانکاران داخلی اقدام می کند عمل نماید، بیشتر ضرورت پیدا می کند، زیرا اعمال حقوق مندرج در ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان در مورد ضبط ضمانتنامه های بانکی پیمانکار، در عمل با مشکلاتی مواجه می گردد، چه اعمال حق فسخ، ایجاب می نماید که کارفرما بدوا صحت فسخ انجام شده را با توجه به تعارض قوانین در دادگاه صلاحیتدار اثبات نماید تا بتواند از بانک ضامن درخواست ضبط ضمانتنامه پیمانکار را بنماید. از طرف دیگر چون کارفرما می تواند علاوه بر ضبط ضمانتنامه های پیمانکار، خسارات ناشی از تخلفات پیمانکار و نیز مطالبات احتمالی خود را از سایر اموال و ماشین آلات او استیفاء نماید، لذا ناچار خواهد بود، درستی اقدام خود را در فسخ پیمان مربوطه در معرض بررسی دادگاه صلاحیتدار قرار دهد.

 

 

ممکن است کارفرما و پیمانکار هر دو به دلایل خاص خود با استناد به مواد مختلف شرایطی عمومی پیمان نسبت به فسخ پیمان اقدام نمایند. چنین مواردی در صورت قبول فسخ از طرف کارفرما بایستی مفاد ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان اعمال گردد و در صورت قبول فسخ از طرف پیمانکار، بایستی وفق مفاد مادتین ۴۹ و ۲۸ شرایط عمومی پیمان، عمل شود و آثار مواد فوق نه تنها کاملا با همدیگر متفاوت بوده بلکه متضاد می باشد. لذا در چنین مواردی فسخ انجام شده بایستی در معرض قضاوت دادگاه صلاحیتدار قرار گیرد تا طرف ذینفع بتواند از حقوق و مزایای مربوط به فسخ پیمان از ناحیه خود استفاده نماید.

 

 

در دعوی شرکت «فین ایران کنتراکتور گروپ» علیه وزارت و شهرسازی، به رغم آنکه وزارت مسکن و شهرسازی قبلا نسبت به فسخ پیمان فی ما بین اقدام نموده بود ولی شرکت پیمانکار نیز به استناد فورس ماژور زمان انقلاب، پیمان مزبور را فسخ و از دادگاه درخواست تایید اعلام فسخ خود را نموده بود، در حالیکه در هیچ یک از مواد پیمان و شرایط عمومی آن مراجعه طرفین به مراجع قضایی برای تایید اعلام فسخ پیش بینی نشده بود.[۲]

 

 

گفتار اول: قابل اسقاط بودن فسخ و منتفی بودن بحث اسقاط در انفساخ

 

 

خیار فسخ حق و مانند هر حق دیگر قابل اسقاط است. پس دارنده خیار فسخ می تواند حق خود را یک جانبه ساقط کند یا سقوط آن را ضمن عقد نکاح یا عقد دیگری شرط نماید (ماده ۴۴۸ قانون مدنی).

 

 

اما انتقال حق فسخ نکاح را نمی توان پذیرفت، چه خیار فسخ در نکاح، امری شخصی است و فقط یکی از زوجین می تواند آن را اعمال کند؛ پس این حق غیرقابل انتقال به موجب قرارداد و یا از طریق ارث است (مستنبط از مادۀ ۴۴۶ قانون مدنی).[۳]

 

 

خیار فسخ را می توان در طی قراردادی یا براساس ماده ۱۰ قانون مدنی ساقط کرد. زیرا مبنای آن اختیاری است که به یک طرف یا طرفین داده می شود پس می توان به نوعی این اختیار را سلب کرد حتی اگر در خود قرارداد این امر ذکر نشود می توان براساس ماده ۱۰ به این عمل اقدام کرد.

 

 

اده ۱۰ قانون مدنی از جمله ابداعاتی است که در فقه وجود نداشته و حاصل و ثمره حقوق می باشد باید گفت که مبنای این ماده جلوگیری از شرایط و آثار عقود معین می باشد به عبارت دیگر هر گاه طرفین قراردادمی خواهند عقدی را ایجاد کنند که در قالب هیچ یک از مصادیق عقود معین نمی گنجد شکل ظاهری آن را بر مبنای ماده ۱۰ قانون مدنی توجیه می کنند. ماده ۱۰ قانون مدنی با عقد صلح شباهت و تفاوت های زیادی دارد به طوری که باعث اختلافات بسیاری میان حقوق دانان و اساتید مطرح این رشته شده است که محل بحث آن در این جا نمی باشد.

 

 

به نظر می رسد برای پی بردن به مبنای اصل لزوم باید عقودی را که قالب وسیعی دارند شناخت یکی از این موراد عقد صلح می باشد.

 

 

صلح (از مصدر صالح و صلاح)[۴] با ضمه صاد و سکون لام در لغت به معنی آشتی و سازش آمده است و در اصطلاح سیاست به دست کشیدن از جنگ با عقد قرارداد می گویند. در اصطلاح فقه، نوعی عقد است و آن است که کسی ملکی یا مالی یا حقی از خود به دیگری واگذار کند و ببخشد، یا دعوایی را با قرار و پیمانی بین خود حل و فصل کند.[۵]

 

 

در اصطلاح حقوق عقدی است که در آن طرفین توافق بر امری از امور کنند بدون اینکه توافق آنها معنون به عنوان یکی از عناوین معروف عقود (از قبیل بیع و اجاره و رهن و غیره) باشد.[۶]

 

 

قانون مدنی در مقام تعریف عقد صلح در ماده ۷۵۲ چنین مقرر می کند: «صلح ممکن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی یا در مورد معامله و غیر آن واقع شود».

 

 

این ماده در واقع عقد صلح را تعریف نکرده است بلکه به چهار قسم از عقد صلح اشاره کرده است به این شرح:

 

 

الف) صلح دعوی موجود

 

 

ب) صلح دعوی محتمل

 

 

ج) صلح در غیر دعوی (یا صلح بدوی) که در مورد معاملات واقع شده باشد.

 

 

د) صلح با انتفاء دعوی در خارج قلمرو معاملات که با عبارت «و غیر آن» بیان گردیده و در عین حال بر ابهام کار افزوده است.[۷]

 

 

برخی از استادان بدون اینکه تعریفی از این عقد ذکر کنند به بررسی ماهیت این عقد پرداختند و با تشریح مبانی آن سعی در روشن نمودن جایگاه این عقد در کنار عقود معین کردند.[۸]

 

 

به اعتقاد برخی از حقوق دانان اصطلاح صلح عبارت از تراضی و تسالم بر امری است، خواه تملیک عین باشد یا منفعت و یا اسقاط دین و یا حق و یا غیر آن.[۹]

 

 

همچنین آمده است که: «عقد صلح، عقدی است که با توافق و رضایت طرفین صورت می گیرد و عمل بر طبق توافق خواهد بود و بر طرفین لازم است به عبارت دیگر عقدی است که در آن طرفین توافق بر امری از امور کنند بدون این که توافق آن ها معنون به عنوان یکی از عناوین معروف عقود (از قبیل بیع و اجاره و رهن و غیره) باشد.[۱۰]

 

 

دو تن از نویسندگان حقوق مدنی تعریف واحدی را از صلح ارائه می دهند به این صورت که : «صلح عقدی است که به موجب آن طرفین متعاقدین تنازع موجودی را قطع و یا از تنازع احتمالی جلوگیری می نمایند و یا به موجب آن طرفین معامله دیگری می نمایند بدون آن که شرایط و احکام خاصه آن معامله لازم الرعایه باشد».[۱۱]

 

 

در قانون مدنی مصر[۱۲] بر خلاف قانون مدنی ایران، در ماده ۵۴۹ عقد صلح تعریف شده است. این ماده مقرر می دارد: «صلح عقدی است که به موجب آن دو طرف، به طور کامل متقابل با عدول از بخشی از ادعاهای خود تنازع موجود را رفع می کنند یا مانع تنازع محتمل می شوند.»[۱۳]

 

 

در قانون مدنی فرانسه، در ماده ۲۰۴۴ در تعریف عقد صلح آمده است: «صلح عقدی است که در آن طرفین اختلافات بوجود آمده یا اختلافی که در آینده بوجود خواهد آمد را فیصله می دهند…»

 

 

می توان در تعریف صلح گفت: «صلح عبارت است از تراضی و سازش بر امری نظیر تملیک عینی یا منفعتی یا اسقاط دینی یا حقی و یا غیر این ها»[۱۴]

 

 

شهید اول فلسفه وجودی صلح را «از بین بردن اختلاف و نزاع» دانسته است.[۱۵]

 

 

قانون مدنی لبنان در ماده ۱۵۳۱ صلح را این چنین تعریف می کند: «صلح عقدی است که نزاع را به تراضی رفع می کند و به ایجاب و قبول منعقد می شود.»[۱۶]

 

 

همان طور که مشخص است قانون مدنی لبنان در این زمینه با قانون مدنی ایران و مصر متفاوت است زیرا در قانون ایران و مصر نزاع پیش نیامده را نیز می توان از طریق صلح امکان رفع آن را فراهم آورد (اختلاف محتمل) ولی در قانون مدنی لبنان عقد صلح تنها برای فیصله اختلاف پیش آمده تعریف شده است حتی می توان گفت در ماده ۱۵۳۵ قانون مدنی لبنان، صلح شامل سه قسم شده است:

 

 

«۱٫ صلحی که از اقرار مدعی حاصل می شود.

 

 

 

2. صلحی که از انکار مدعی حاصل می شود.

 

 

2. صلحی که با سکوت مدعی علیه حاصل می شود که نه اقرار کرده و نه انکار کرده.»

 

 

این ماده تا حدودی ماهیت عقد صلح را که در ماده ۱۵۳۱ تعریف شده است را مشخص می کند و معلوم می شود که قانونگذار لبنان تنها به جنبه فیصله دعوا توجه کرده است و با ارائه تقسیم بندی که از صلح کرده است به این نظریه صحه گذاشته است. به اعتقاد یکی از شارحان قانون مدنی لبنان، صلح در سه صورت گفته شده صحیح است حتی اگر در این میان مال یا منفعتی به مدعی تعلق گیرد که آن بدل صلح می باشد.[۱۷]

 

 

در حقوق مصر، صلح جزء عقود رضایی می باشد و در ایجادش شکل خاصی نیاز نیست، بلکه تنها ایجاب و قبول کفایت می کند و همچنین نوشتن صلح ایجاد شده ضروری است و این امر به خاطر اثبات صلح است  و نه به خاطر شرایط صحت انعقاد آن.

 

 

صلح یک عقد لازم است که از طرف متعاقدین باید به آن عمل شود، اگر طرفین عقد صلح تصمیم بگیرند که از برخی از ادعاهای خود به طور متقابل بگذرند، اختلاف در مسائلی که طرفین به وجه متقابل از آن اغماض می کنند به پایان می رسد و نسبت به ادعاهایی که هنوز طرفین بر سر آن اختلاف دارند و راضی نیستند تا از آن ها اغماض می کنند، مجرا است.[۱۸]

 

 

اثر صلح در حقوق ایران تنها فصل خصومت و خاتمه نزاع نمی باشد از این منظر کارکردی همانند ماده ۱۰ قانون مدنی دارد. در حقوق ایران یکی دیگر از نقش های صلح قالب وسیعی است که عقود دیگر و یا اراده های خصوصی اشخاص را که مخالف قانون نیست در بر می‌گیرد و بر آنها اثر حقوقی بار می کند. امام خمینی در رابطه با اثر ایجاد کننده حق عقد صلح می فرمایند: «اگر صلح به عین و یا منفعتی تعلق بگیرد فایده اش این است که آن  عین و یا آن منفعت از ملک صلح کننده در آمده به ملک متصالح منتقل شود حال چه صلح در مقابل عوض باشد و چه بدون عوض، و همچنین است در جایی که به دینی که صلح کننده از متصالح طلب دارد و یا حق قابل انتقالی چون حق تحجیر و حق اختصاص تعلق گرفته باشد، و اگر به دینی تعلق گرفته باشد که ذمه متصالح مشغول به آن است در اینجا فایده صلح سقوط  آن دین است و همچنین است در جایی که به حقی تعلق بگیرد که قابل اسقاط است ولی قابل نقل نیست مانند حق شفعه و خیار»[۱۹]

 

 

در رابطه با انفساخ این امر ممکن است نیز انفساخ خارج از اراده طرفین اتفاق می افتد. به یقین و با توجه موارد منصوص خیارات،انفساخ را باید ماهیتی مستقل و در راستای حکومت ماده ۱۰ ق.م توجیه نمود.بدیهی است،اسقاط خیارات تاثیری بر شرط انفساخ نخواهد داشت.

 

 

اصل حاکمیت اراده اقتضای آن دارد که طرفین عقود هر توافق موافق قانون را مورد قرارداد خود قرار دهند.فلذا طرفین همانگونه که توان ایجاد عقود را دارند،امکان برهم زدن آن را نیز دارا می باشند و انفساخ مکانیسمی است جهت بر هم زدن عقود که در راستای حکومت اراده و ماده ۱۰ ق.م قابل توجیه است.

 

 

اصل انفساخ قهری است منتهی سبب آن ممکن است ارادی وبر اثر توافق باشد یا ناشی از قانون منتهی باشرط فعل سازگاری بیشتری دارد مانند اینکه در عقد بیع شرط کنند در صورت عدم تادیه ثمن در موعد مقرر عقد خود به خود منفسخ شود به نظر می رسد انفساخ قراردادی است و اگرچه ظاهری کاربردی دارد ،و این به خوبی از در تقابل قراردادن شرط انفساخ با ماهیت مستقل در راستای ماده ۱۰ ق.م برمی آید. اینکه انفساخ یک قرارداد بایستی به صورت شرط در آن گنجانده شود،فی الحال مسلم است،و با این تفسیر،ماهیت آن از دایره خیار تخلف از شرط خارج نمی شود.اما اینکه آیا طرفین یک عقد می توانند حق فسخ مشروط له را به طریقی ترتیب دهند که با جمع شرایط به طور خود به خودی سبب فسخ شود،محل تامل است.چه،قانون دراین خصوص ساکت است،اگرچه اصل حق فسخ پذیرفته شده است.

 

 

در تحلیلی دیگر شاید بتوان ماهیت انفساخ را بر اساس شرط نتیجه توجیه کرد،به این ترتیب که نتیجه ماهیت فسخ، فرضا معلق بر عدم تنظیم سند رسمی شده باشد.[۲۰]

 

 

به هر تقدیر ماهیت این موضوع حقوقی چه بر شرط فعل و چه بر شرط نتیجه استوار باشد، با اسقاط کافه خیارات، ساقط می شود

 

 

جبران ضرر و اجرای عدالت می تواند از مبانی فسخ قرارداد باشد، بر اساس حکومت قاعده لاضرر هر کجا تزاحمی بین این قاعده و حکم دیگری رخ دهد جبران ضرر ناروا مقدم است و از آن به حکومت قاعده لاضرر تعبیر می شود.[۲۱]

 

 

احکام مبحث دوم از فصل سوم قانون مدنی در احکام و آثار املاک نسبت به املاک مجاور در اغلب موارد، بر گرفته از حکومت قاعده لاضرر می باشد و ماده ۱۳۲ قانون مدنی در باب تزاحم قاعده تسلیط و جلوگیری از ضرر همسایه، قاعده لاضرر را حاکم قرار داده است.

 

 

ضرر ناروای ناشی از قرارداد پیمانکاری برای هر یک از طرفین باعث می شود که حکم لزوم قرارداد برداشته شود، اختیار به جای آن قرار گیرد و زیاندیده بتواند قرارداد را فسخ نماید.

 

 

شکی نیست که نویسندگان قانون مدنی در تدوین احکام مربوط به خیارات یکی از مبانی اصلی و مهم خیارات را جبران ضرر دانسته و بر اساس حاکمیت قاعده لاضرر بعضی از خیارات را تدوین نموده اند و نویسندگان حقوق مدنی نیز بعضا از این رویه پیروی کرده اند. دکتر امامی در مبحث خیارات می گوید:

 

 

«قانون مدنی در مبحث خیار تخلف از شرط متابعت از قول مشهور فقهاء امامیه نموده که در صورت قدرت بر اجبار ممتنع به انجام شرط، مشروط له حق فسخ عقد را ندارد.

 

 

استدلال قول مشهور آن است که عقد لازم را در اثر تخلف شرط نمی توان فسخ کرد مگر آنکه جبران ضرر ناشی از آن به طریق دیگری ممکن نباشد و با تحقق شرط به وسیله اجبار ممتنع و یا انجام آن به وسیله دیگری، ضرری که نتوان آن را جبران نمود باقی نمی ماند تا مشروط له بتوان عقد را فسخ کند».[۲۲]

 

 

لازم به ذکر است که حکومت قاعده لاضرر در مورد همه اقسام خیارات صادق نیست و از طرفی نیز مفاد تراضی طرفین برای تشخیص ناروا بودن زیان وارده و در نتیجه اعمال قاعده لاضرر مبنای اصلی می باشد.

 

 

[۱] . امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، جلد اول، ص ۱۸۴٫

 

 

[۲] . شعبه ۷ دادگاه عمومی تهران پرونده کلاسه ۵۹/۴۳۵٫

 

 

[۳] – صفایی، سیدحسین؛ امامی، اسدالله، منبع پیشین، ص ۱۹۲٫

 

 

[۴] . حسینی، سید محمد، فرهنگ لغات و اصطلاحات فقهی، انتشارات سروش، چاپ دوم، ۱۳۸۵، ص ۲۹۶٫

 

 

[۵] . عمید، حسن، فرهنگ فارسی عمید، انتشارات امیر کبیر، ج۲، چاپ ششم، ۱۳۶۴، ص۱۳۶۶٫

 

 

[۶] . جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، انتشارات گنج دانش، چاپ پانزدهم، ۱۳۸۴، واژه ۳۲۶۵، ص۴۰۸٫

 

 

[۷] . جعفری لنگرودی، محمد جعفر، رهن و صلح، انتشارات گنج دانش، چاپ چهارم، ۱۳۸۸، ص ۱۳۴٫

 

 

[۸] . کاتوزیان، ناصر، مشارکتها، صلح، انتشارات گنج دانش، چاپ هفتم، ۱۳۸۶، ص۲۹۷ به بعد.

 

 

[۹] . امامی، سید حسن، حقوق مدنی، انتشارات اسلامیه، چاپ بیستم، ۱۳۸۶، ج۲، ص ۳۹۶٫

 

 

[۱۰] . حسینی، سید محمد، منبع پیشین، ص ۲۹۶٫

 

 

[۱۱] . بروجردی عبده، محمد، حقوق مدنی، انتشارات مجد، چاپ اول، ۱۳۸۰، ص ۳۰۶، عدل، مصطفی، حقوق مدنی، انتشارات طه، چاپ دوم، ۱۳۸۵، ص۳۴۰٫

 

 

[۱۲] . مصوب ۱۶ ژوئیه ۱۹۴۸٫

 

 

[۱۳] . قانون مدنی مصر

 

 

[۱۴] . موسوی خمینی، روح الله، تحریر الوسیله، ترجمه:  موسوی همدانی، محمد باقر، انتشارات دارالعلم، ج ۳، چاپ ششم، ۱۳۸۸، ص ۹۷، همچنین رجوع کنید به کیائی، عبدالله، قانون مدنی و فتاوای امام خمینی، انتشارات سمت، ج ۲، چاپ اول، ۱۳۸۴، ص ۷۶٫

 

 

[۱۵] . شهید اول، اللمعه الدمشقیه، انتشارات خط سوم، مترجم: حمید مسجد سرایی، چاپ اول، ۱۳۸۳، ص۲۹۷٫

 

 

[۱۶] . رستم باز، سلیم، شرح المجله، منشورات الحلبی الحقوقیه، ج ۱ و ۲، چاپ سوم، ۲۰۰۸، ص ۵۲۳٫

 

 

[۱۷] . رستم باز، سلیم، منبع پیشین، ص ۸۲۸٫

 

 

[۱۸] . احمد السنهوری، عبدالرزاق، الوسیط فی شرح القانون مدنی الجدید، منشورات الحلبی الحقوقیه، ج ۵، الطبعه الثالثه الجدیده، بیروت، لبنان، ۲۰۰۹، ص ۵۱۷٫

 

 

[۱۹] . خمینی، روح الله، تحریر الوسیله، ج ۳، ص ۹۹٫

 

 

[۲۰] . صفایی، سید حسین، منبع پشین، ص ۱۲۷٫

 

 

[۲۱] . خوانساری، شیخ موسی، منیته الطالب، نشر جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، دفتر انتشارات اسلامی، ج دوم، ۱۳۹۱،  ص ۲۱۳٫

 

 

[۲۲] . امامی، سیدحسن، جلد اول، ص ۵۲۶٫ (خیار تخلف از شرط).