مالکیت صنعتی مجموع حقوق و سلطه و اختیاری است که بر مصادیق مختلف مالکیت صنعتی، نظیر اختراعات و هرگونه پدیده خلق‌شده‌ای که خصوصیات صنعتی یا تجاری داشته باشد، بار می‌شود و به مالک آن حق می‌دهد تا به طور انحصاری ولی موقتی از آن بهره‌برداری کند.[۱]

 

حقوق مالکیت صنعتی را علاوه بر حق کسب و پیشه و سرقفلی، می‌توان به شش دسته کلی تقسیم نمود:

 

1. حق اختراع؛ ۲٫ حق بر علائم و نام‌های تجاری؛ ۳٫ حق بر نشانه‌های جغرافیایی؛ ۴٫ حق بر اسرار تجاری و حق بر اطلاعات و رموزفنی؛ ۵٫ حق بر طرح‌های صنعتی؛ ۶٫ حق بر مدارهای یکپارچه نیمه‌هادی.[۲]

امروزه، با توجه به توسعه قلمرو این دسته از حقوق، مصادیق جدیدی وارد این حوزه شده‌اند که برای نمونه می‌توان از دانش سنتی، فولکور و منابع ژنتیک نام برد.

 

گفتار اول: توقیف حق کسب و پیشه و سرقفلی

 

در رابطه با امکان توقیف حق کسب و پیشه و سرقفلی میان حقوق‌دانان اختلاف نظر وجود دارد. گروهی از ایشان، این دسته از اموال را غیرقابل توقیف می‌دانند و گروهی دیگر، نظری مخالف را ارائه داده‌اند که ذیلاً به بررسی استدلالات هریک از آن‌ها می‌پردازیم.

 

 

 

بند اول: قابل توقیف نبودن حق کسب و پیشه و سرقفلی

 

عده‌ای از اساتید حقوق با زیر سؤال بردن اساس مالیت حق کسب و پیشه و سرقفلی بر این باورند که چون تا زمانی که این حقوق به جهتی مورد حکم دادگاه واقع نشوند، مال محسوب نمی‌شوند، قابل توقیف نمی‌باشند. ایشان با به کارگیری اصطلاحاتی مانند «ملک ان یملک» بر این باورند که ملک ان یملک، عبارت است از یک نوع سلطه قانونی که خود این سلطه مالیت ندارد و قابل مبادله نیست. از سوی دیگر، این حق وسیله‌ای است برای رسیدن به مال، ولی به صورت شرط لازم و نه شرط کافی. ایشان، اگرچه ماهیت مالی این حق را به طور کلی منکر نمی‌شود، اما قابلیت معامله و اسقاط آن را نفی می‌کند؛ یعنی یکی از عناصر اصلی مال را از این حق دریغ می کند. بنابراین، ایشان با استناد به ماده ۲۴۰ قانون آیین دادرسی مدنی قدیم و ماده ۵۵ قانون تسریع محاکمات مصوب ۱۳۰۹ که مقرر داشته‌اند، در مقام اجرای تأمین یا اجرای حکم، مال لازم است و نه حق مالی، معتقدند توقیف حق کسب که حقی مالی است نه خود مال، ممکن نیست.[۳]

 

در رد استدلال فوق می‌توان اظهار داشت که حق مالی هم مصداق مال به معنی اعم کلمه است. این نکته را می‌توان با دقت در سرفصل ماده ۱۱ قانون مدنی یا ماده ۱۸ قانون مذکور به روشنی اثبات نمود.

 

کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی در رد امکان توقیف حق کسب و پیشه آورده است که چون متعاقب بازداشت مال یا حقوق مالی در قبال اجرائیه باید عملیات اجرایی ادامه یابد و با فروش آن محکوم به استیفاء گردد، در حالی که حق کسب یا پیشه یا تجارت بدون موافقت دارنده حق قابل فروش و انتقال به دیگری نیست و ملازمه با کسب یا تجارت مستأجر متصرف دارد و اساساً حق معلقی است. بنابراین، بازداشت حق کسب یا پیشه یا تجارت توسط دایره اجرای دادگاه در قبال محکوم به مالی بدون این‌که وسیله دارنده حق به دیگری منتقل و به صورت طلب محکوم‌علیه نزد ثالث درآمده باشد، امکان‌پذیر نیست.[۴] همان‌‌گونه که ملاحظه می‌شود، در نظر کمیسیون مذکور، «حقوق مالی» قابل بازداشت تلقی شده‌اند، اما عدم قابلیت فروش حق کسب و پیشه و تجارت بدون رضایت مالک دلیل عدم قابلیت توقیف آن اعلام شده است.

 

اداره حقوقی قوه قضائیه نیز در پاسخ به این سؤال که «آیا توقیف سرقفلی مغازه بدهکار به تقاضای طلبکار جایز و قانونی است یا نه؟» اعلام کرده است:

 

«در واقع، یک مشکل عملی فروش حق کسب آن است که این حق را تنها با انتقال متبوع آن یعنی منافع ملک می‌توان منتقل نمود و چون انتقال این منافع در قراردادهای اجاره امروزی (برخلاف مقتضای اطلاق عقد اجاره) بدون رضایت مالک جایز نیست (بند ۲ ماده ۱۴ قانون روابط مؤجر و مستأجر مصوب ۱۳۵۶)، پس نمی‌توان آن را بدون رضایت مالک فروخت. مشکل عملی دوم فروش این حق آن است که اساساً امکان دارد وجود چنین حقی انکار گردد و در این حالت نمی‌توان به استناد حق کسب و پیشه‌ای که اساس وجود آن، زیر سؤال است، آن را توقیف کرد و به فروش گذاشت (ماده ۱۰۱ قانون اجرای احکام مدنی).»

 

بند دوم: قابل توقیف بودن حق کسب و پیشه و سرقفلی

 

در مقابل دیدگاه فوق، برخی دیگر از حقوق‌دانان بر این عقیده‌اند که بر طبق ماده ۱۹ قانون روابط مؤجر و مستأجر مصوب ۱۳۵۶ و تبصره‌های آن، حق کسب یا پیشه یا تجارت و حق سرقفلی حقی است موجود و هیچ‌گونه تردیدی در تحقق آن راه ندارد و مستأجر ملک به فرض آن‌که حق انتقال منافع به غیر را نداشته باشد، می‌تواند با تخلیه ملک و سپردن آن به مالک، حق کسب و پیشه خود را دریافت کند. همچنین، وجود این احتمال که مستأجر با تقصیرهای سبک و سنگین حق کسب و پیشه  را ساقط نماید نیز وجود دارد.

 

ایشان تردید در امکان توقیف این حق به دلیل فقدان قابلیت فروش آن را به طور دایمی در بازار و تبدیل آن به پول برای تأمین محکوم‌به را نیز نابجا می‌دانند؛ زیرا دشواری فروش در بازار ممکن است برای تمام اموال نیز وجود داشته باشد. این مطلب تنها در ارزیابی قیمت مال تأثیر دارد، نه در مالیت آن.[۵]
۱-بحث سرقفلی در مورد اماکن تجاری مطرح می‌شود و از گذشته‌های دور تاکنون در قوانین ما وجود داشته است. البته در قوانین سال ۵۶ و ۷۶ این دو حق متفاوت هستند. بر مبنای قانون موجر و مستاجر سال ۵۶ با پایان یافتن مدت اجاره، عقد اجاره اماکن تجاری خاتمه نمی‌یابد و موجر تنها در برخی موارد حق تخلیه را داراست؛ اما در قانون سال ۷۶ عقد اجاره با پایان مدت برطرف می‌شود و تنها در سه مورد پرداخت سرقفلی موضوعیت پیدا می‌کند. متن قانون موجر و مستاجر سال ۷۶ از کتاب تحریرالوسیله امام (ره) گرفته شده است. اما از سال ۱۳۲۲ تا ۱۳۷۶ هر جا کلمه سرقفلی به‌کار رفته منظور حق کسب و پیشه بوده است در حالی که مشروعیت آن مورد بحث است؛ اما حق سرقفلی همیشه مجاز بوده است. در سال ۷۶ در قانون روابط موجر و مستاجر به تصویب رسید که اخذ سرقفلی در مواردی که در قانون مزبور آمده، جایز است اما مطالبه هر وجهی غیر از سرقفلی ممنوع است.

 

بنابراین از سال ۷۶ اخذ سرقفلی در هرگونه قرارداد اجاره‌ای که منعقد شود جایز است. طبق ماده ۶ قانون روابط موجر و مستاجر سال ۷۶ سرقفلی ناظر به املاک تجاری است و سرقفلی وجهی است که مالک خواه مالک عین باشد یا منفعت در ابتدای اجاره و جدای از مال‌الاجاره از مستاجر می‌گیرد تا محل را به وی اجاره دهد و واگذار کند؛ حق سرقفلی قابل توقیف است و از حقوق مالی است و جزو اموال غیرمنقول تبعی است و با تقدیم دادخواست تامین خواسته یا تقاضای توقیف از طریق اجرائیات اداره ثبت اسناد و املاک قابل توقیف است؛ ولی حق کسب و پیشه عبارت است از کسب شهرت و رونقی است که در ملک به واسطه اقدام مستاجر به‌وجود آمده است، چه مالی به موجر داده شده باشد چه نشده باشد. بنابراین حق کسب‌و‌پیشه تدریجی است و بستگی به عمل مستاجر دارد؛ ولی حق سرقفلی قطعی‌الحصول است و به محض پرداخت مبلغ یا مالی از جانب مستاجر به موجر به‌وجود می‌آید.

 

۲- ارزش هر مالی در بازار همواره متغیر است و تقاضا برای آن نیز همواره در حال تغییر به سر می‌برد. در عرف بازارهای امروزی، پیدا نشدن مشتری و خریدار برای مالی، نافی مالیت آن نیست و اساساً هیچ‌گاه چنین امری جزء عناصر تشکیل‌دهنده یک مال نبوده، بلکه مفید بودن و دارای نفع عقلایی بودن است که یک عنصر تشکیل‌دهنده اموال به حساب می‌آید. بنابراین، حق کسب و پیشه باید حتما پس از توقیف فروخته شود و یا مالک با اشتغال طلبکار در محل کسب موافقت کرده و با وی قرارداد اجاره تنظیم کند. وگرنه در صورت مخالفت مالک(موجر) حق کسب توقیف شده عملا فایده ای برای طلبکار ندارد.

 

۳- هرچند فروش حق کسب و پیشه بدون فروش منافع عین مستأجره ممکن نیست و فروش این منافع هم بدون رضایت مالک ممکن نیست، اما باید توجه داشت که اولاً در زمان فروش حق کسب و پیشه و سرقفلی، لزوماً منافع عین مستأجره متعلق به مالک نمی‌باشد و ممکن است همچنان مهلت عقد اجاره بین مالک و مستأجر بدهکار باقی باشد و در این حالت تنها در صورتی که در عقد اجاره شرط مباشرت شده باشد، می‌توان به صحت فروش منافع ملک ایراد وارد کرد. ثانیاً، در صورتی که منافع متعلق به مالک باشد یا در عقد اجاره شرط مباشرت مستأجر در استفاده از منافع شده باشد، باز هم برای توقیف حق کسب و پیشه و سرقفلی به بن‌بست رسیده‌ایم.

 

بررسی ملاحظات و امکانات عملی نیز نشان می‌دهد که توقیف و حراج و تملیک حق کسب و پیشه از طریق دخالت دادن مؤجر در قضیه با بهره گرفتن از وسایل بر مبنای ضوابط قانونی کاملاً میسر است. پس وقتی مالی موجود است و امکان توقیف و حراج و تملیک آن وجود دارد، چرا نباید آن را وسیله پرداخت دیون مالکش قرار داد؟[۶]

 

گفتار دوم: توقیف حق اختراع و علامت تجاری

 

قانون ثبت علائم و اختراعات ایران مصوب ۱۳۱۰ از اختراع  تعریفی به عمل نیاورده است، اما ماده ۱ قانون جدید ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی و علائم و نام‌های تجاری با عنایت به نقایص قانون سابق، اختراع را چنین تعریف می‌کند: «اختراع نتیجه فکر فرد یا افراد است که برای اولین بار فرایند یا فرآورده‌های خاصی را ارائه می‌کند و مشکلی را در یک حرفه، فن، فناوری، صنعت و مانند آن حل می کند». مشابه همین تعریف از سوی یکی از حقوق‌دانان نیز آورده شده است. به نظر ایشان، اختراع به معنای فکر یک مخترع است که در عمل مشکل خاصی را در زمینه فناوری حل می‌کند.[۷]

 

به موجب قانون ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی و علایم تجاری، علامت تجاری: «هر نشان قابل رؤیتی است که بتواند کالاها یا خدمات اشخاص حقیقی یا حقوقی را از هم متمایز سازد».

 

بند ب ماده ۳۰ قانون فوق‌الذکر نیز در تعریف علامت جمعی آورده است: «علامت جمعی هر نشان قابل رؤیتی است که با عنوان علامت جمعی در اظهارنامه ثبت معرفی شود و بتواند مبداء یا هرگونه خصوصیات دیگر مانند کیفیت کالا یا خدمات اشخاص حقیقی یا حقوقی را که از این نشان تحت نظار مالک علامت ثبت شده جمعی استفاده می‌کند، متمایز سازد».

 

برخلاف علامت تجاری که محصولات صاحب علامت را از محصولات دیگران متمایز ساخته و معرف کیفیت کالای دارای علامت می‌باشد، نام تجاری، مبین و معرف تولیدکننده یا تاجر است. به موجب بند ج ماده ۳۰ قانون ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی و علایم تجاری: «نام تجاری یعنی اسم یا عنوانی که معرف و مشخص‌کننده شخص حقیقی یا حقوقی باشد».

 

«اگر شخصی از تأدیه دیون خود ناتوان شود و بدهی‌های خود را نپردازد، ممکن است حسب مورد، در صورت تاجر بودن ورشکسته و الا مفلس اعلام شود. این افراد از مداخله در اموال خود حتی آن‌چه ممکن است پس از ورشکستگی عاید آنان شود، ممنوع هستند. همچنین، مفلس نیز پس از احراز افلاس، از مداخله در اموالی که در موقع حجر داشته است، ممنوع می‌باشد. مضافاً این‌که، امکان انتقال اجباری مالکیت حق اختراع بر اثر حدوث ورشکستگی یا افلاس دارنده حق اختراع وجود دارد».[۸] به عبارت دیگر، پس از نهایی شدن حکم افلاس یا ورشکستگی دارنده حق اختراع، در صورتی که مانعی وجود نداشته باشد، حاکم شروع به تقسیم دارایی او بین طلبکاران می نماید و حق اختراع از آن‌جا که یک حق مالی است و طبق اصل کلی در مجموعه اموال مفلس یا ورشکسته قرار می‌گیرد، لذا دیان می‌توانند تقاضای انتقال ملکیت حق اختراع را به خود نمایند. البته، در این فرض مشکل تعیین ارزش حق اختراع به منظور تقسیم بین دیان کماکان پابرجاست.

 

علامت تجاری و نام تجاری نیز به دلیل داشتن منافع اقتصادی و به عنوان حقوق مالی، قابلیت توقیف در مقام اجرای احکام را دارا می‌باشند. در واقع، انتقال مالکیت علامت تجاری ممکن است ناشی از تصمیم و حکم قضایی باشد که در این صورت، باید مدارک و دلایلی که دلالت بر صدور چنین احکامی دارد، برای تغییر مالکیت و جهت اقدام به اداره ثبت علامت ارائه شود و سردفتر اسناد رسمی یا سایر مقامات ذی‌صلاح نیز باید مدارک یاد شده را برابر با اصل نمایند. «همچنین، ممکن است یک شرکت به موجب حکم مرجع قضایی مورد مصادره قرار گیرد یا این‌که ملی اعلام شود که در این صورت نیز، مالکیت بر علامت تجاری ثبت شده از این شرکت سلب و منتقل به دیگران می‌گردد».[۹] ارزش این دارایی‌ها را می‌توان با پیش‌بینی درآمد ناشی از آن‌ها تعیین نمود که در مباحث آتی به بررسی دقیق آن می‌پردازیم.

 

 

 

[۱] امامی، اسدالله، حقوق مالکیت صنعتی، چاپ اول، تهران، نشر میزان، ۱۳۹۰، ص ۳۶٫

 

[۲]. شبیری زنجانی، سیدحسن، «مبانی فقهی مالکیت معنوی نرم‌فزار»، مجله ره‌آورد نور، شماره ۶، ۱۳۸۳، ص ۲۳٫

 

[۳]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، «توقیف سرقفلی»، مجله حقوق امروز، سال اول، شماره دوم،صص ۳۱- ۳۰٫

 

[۴]. پرسش و پاسخ از کمیسیون استفتائات و مشاورین حقوقی شورای عالی قضایی، جلد اول، ۱۳۶۲،ص ۴۹٫

 

[۵]. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، عقود معین، شرح قانون روابط مؤجر و مستأجر، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۵۶، صص ۶۹- ۶۸٫

 

[۶]. کشاورز، بهمن، سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت، چاپ اول، تهران، انتشارات جنگل،۱۳۶۹، ص ۱۴۶٫

 

[۷]. امیری، حسین‌علی، اجرای حقوق مالکیت صنعتی در مقررات سازمان جهانی تجارت و حقوق ایران، چاپ اول، تهران، نشر میزان، ۱۳۸۸، ص ۱۱٫

 

[۸]. میرحسینی، سیدحسن، پیشین، ص ۲۹۹٫

 

[۹]. میرحسینی، سیدحسن، حقوق علائم تجاری، چاپ اول، تهران، نشر میزان، ۱۳۹۰، ص ۳۶۸٫

آن‌ها در مقام اجرای حکم را مورد بررسی قرار می دهیم.

 

نشانه جغرافیایی نام یا سمبلی است که برای معرفی برخی کالاها که به محل یا مبداء جغرافیایی خاص (مانند شهر، منطقه یا کشور) تعلق دارند به کار می‌رود. استفاده از این نشانه به عنوان گواهی‌نامه‌ای عمل می‌کند که نشان می‌دهد کالا دارای برخی کیفیت یا هر وضعیت به لحاظ مبداء جغرافیایی خود است. در سال ۱۳۸۳ با تصویب قانون حمایت از نشانه‌های جغرافیایی، حمایت از این دسته از حقوق فراهم شده است.

 

اسرار تجاری، دانش فنی محرمانه و گردآوری اطلاعات مفید است که در انجام فعالیت‌های صنعتی خاص، یا در توسعه فنون سودمند یک هدف صنعتی ضرورت دارد. در حقوق ایران، به طور مستقیم اسرار تجاری در قانونی واحد و جامع مورد حمایت قرار نگرفته‌اند، اما در قوانین مختلف به ویژه قانون مسؤولیت مدنی، قانون مجازات اسلامی و قانون تجارت الکترونیکی به طور پراکنده، مواردی صراحتاً یا به طور ضمنی به موضوع مورد بحث مربوط می‌گردند.

 

در رابطه با طرح صنعتی نیز، به موجب ماده ۲۰ قانون ثبت علائم و اختراعات، طرح‌های صنعتی و علائم تجاری مصوب ۱۳۸۶: «هرگونه ترکیب خطوط یا رنگ‌ها یا هرگونه شکل سه‌بعدی با خطوط، رنگ‌ها و یا بدون آن، به گونه‌ای که ترکیب یا شکل یک فرآورده صنعتی یا محصولی از صنایع دستی را تغییر دهد، طرح صنعتی است…».

 

به طور کلی، طرح صنعتی یک هنر کاربردی است که به وسیله آن، جنبه‌های زیبایی شناختی و کاربردی محصول برای بازارپسندی و تولید، بهبود پیدا می‌کند. بنابراین، نقش طراح صنعتی یافتن و اجرای راه‌حل‌های مبتنی بر طراحی در قبال مسائل مهندسی، بازاریابی و فروش است. از نظر شورای بین‌المللی انجمن‌های طرح صنعتی، طرح صنعتی یک فعالیت خلاقانه است که هدف آن ایجاد کیفیات چندوجهی برای اشیاء، فرایندها، خدمات و سیستم‌های مربوط به آن‌ها در کل چرخه زندگی است.[۱]

 

با توجه به این‌که این دسته از اموال دارای ارزش اقتصادی می‌باشند، می‌توان در مقام اجرای حکم دادگاه نسبت به آن‌ها حکم توقیف صادر نموده و دارنده این حقوق را از بهره‌برداری از منافع‌شان محروم کرد. برای مثال، وضعیت مالک یک طرح صنعتی یا نشانه جغرافیایی را در نظر بگیرید. حق او بر طرح صنعتی یا نشانه جغرافیایی به صورت چیزی مثبت در کیسه داراییش نمایان است و این سبب می‌گردد که او از چنان اعتباری برخوردار باشد که دیگران به معامله با وی تمایل داشته باشند و حتی در انعقاد قرارداد با مالک فکری بر یکدیگر سبقت گیرند و طلبکاران با اطمینان مضاعفی به آینده طلب خویش بیندیشند. حال تصور کنید که مالک فکری بدهکار گردد. در این هنگام، به درخواست طلبکاران با صدور قرار تأمین از سوی دادگاه یا اجراییه اسناد رسمی می‌توان به توقیف یا استیفاء طلب از محل اموال فکری اقدام کرد. البته، در نظام‌های حقوقی‌ای که برای اموال فکری مالیتی متصور نیستند، صدور دستور توقیف بعید است؛ زیرا توقیف به منزله سرآغازی برای مالکیت است. همچنین، ممکن است مالک فکری در برابر بدهی خود، اموال فکریش را به رهن بسپارد و سرانجام آن‌ها قهراً به طلبکاران منتقل گردند.

 

در زمینه توقیف مصادیق مالکیت صنعتی نیز باید حالات مختلف مورد بررسی قرار گیرند:

 

هرگاه اثر به منصه ظهور نرسیده یا در حد ایده است، مالیت آن در اکثر قوانین محل تردید بوده و لذا نمی‌توان بحث توقیف و توابع آن را مطرح ساخت. تا زمانی که اثر ادب و هنری انتشار نیافته در هیچ صورتی(چه با رضایت چه بی رضایت پدیدآورنده) قابل توقیف نیست، همچنین در خصوص آپار صنعتی و تجاری این حوزه این آثار تا قبل از ثبت به هیچ ترتیب قابل توقیف نمی باشند.

 

از آن‌جایی که قانون‌گذار عدم جواز توقیف مالکیت‌های فکری در حالتی که از ذهنیات محکوم‌علیه خارج گردیده و تقریباً به صورت عین درآمده است، قبل از این‌که به عرضه عموم برسد، صادر نموده است، باید گفت به طریق اولی توقیف مالکیت‌های فکری و معنوی قبل از بروز و خلق، امکان‌پذیر نیست.

 

در حالت دیگر، در صورتی که اثر به انتشار یا عرضه عمومی برسد، طلبکاران می‌توانند تقاضای توقیف یا تأمین را مطرح نموده و از محل اموال فکری، طلب خود را وصول کنند.

 

با توجه به موارد مذکور ممکن است قانونگذار با این رویکرد که چنان‌چه جهت وصول مطالبات محکوم‌له اجرایی مترصد توقیف آثار فکری قبل از مراحل ثبت اولیه گردد، این امر را که اینگونه توقیف ها ممکن است باعث جلوگیری از ارائه آثار و پدیده های فوق توسط محکوم‌علیه پدیدآورنده که قصد به منصه ظهور رساندن اثر علمی خود را دارد گردد و این باعث جلوگیری از پیشرفت علم و فناوری و ارائه راه‌کارهای جدید علمی شود، قانون‌گذار مانع توقیف آن‌ها در این مرحله گردیده است. بنابر شرح توضیح داده شده، باید گفت این حقوق و آثار تا زمانی که در هر کدام از آثار و پدیده های فکری بسته به نوع آنبا رضایت و اراده پدیدآورنده به ثبت یا نشر اولیه نرسیده، قابلیت توقیف را ندارند.

 

در تأمین یا توقیف حقوق مادی، چنان‌چه این حقوق قبلاً به شخص اعم از حقیقی یا حقوقی، جزئاً یا کلاً واگذار شده یا صرفاً حق بهره‌برداری به غیر منتقل شده باشد، تا زمانی که حق‌الزحمه پدیدآورنده به وی پرداخت نشده، امکان تأمین یا توقیف وجوه مربوط نزد منتقل‌الیه یا بهره‌بردار به عنوان مال نزد شخص ثالث، با توجه به مقررات مواد ۸۷ تا ۹۸ قانون اجرای احکام مدنی وجود دارد.

 

 

 

مبحث سوم: وضعیت مال فکری پس از انتقال قهری به طلبکاران

 

در این قسمت، به دنبال پاسخ‌گویی به این پرسش هستیم که در صورت انتقال قهری اموال فکری در پی توقیف یا رهن، سرنوشت مال فکری به چه ترتیب خواهد بود؟

 

در چنین شرایطی، به نظر می‌رسد باید از دیدگاه انصاف، به پاس خدمات پدیدآورنده به جامعه، امتیازی را به او اعطا نمود تا نه از طلبکاران حقی ضایع گردد و نه قدرناشناسی نسبت به مالک فکری صورت گیرد. در این راستا، مطابق با قوانین برخی کشورها، از جمله بند ۲ ماده ۹۹ قانون حق اختراع کره، اگر مالک فکری نتوانست دین خود را ادا کند و مال فکری به فروش رسید، به طور قهری امتیاز قرارداد مجوز بهره‌برداری غیرانحصاری به مالک فکری اعطا گردد.[۲]

 

به نظر پدیدآورنده‌ای که مال فکری او در اجرای قرار تأمین خواسته از مرجع قضایی توقیف شده نیز می‌تواند مانند سایر خواندگان در این مرحله تبدیل تأمین را از مرجع قضایی تقاضا کند و با رعایت شرایط مقرر در قانون، به جای مال توقیف شده، مال دیگری را تودیع کند. به موجب ماده ۱۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹: «خوانده می‌تواند به عوض مالی که دادگاه می‌خواهد توقیف کند و یا توقیف کرده است، وجه نقد یا اوراق بهادار به میزان همان مال در صندوق دادگستری یا یکی از بانک‌ها ودیعه بگذارد. همچنین می‌تواند درخواست تبدیل مالی را که توقیف شده است به مال دیگر بنماید مشروط به این‌که مال پیشنهادشده از نظر قیمت و سهولت فروش از مالی که قبلاً توقیف شده است کمتر نباشد. در مواردی که عین خواسته توقیف شده باشد تبدیل مال منوط به رضایت خواهان است». مطابق با ماده ۱۲۵ این قانون نیز، درخواست تبدیل تأمین از دادگاهی می‌شود که قرار تأمین را صادر کرده است. دادگاه مکلف است ظرف دو روز به درخواست تبدیل رسیدگی کرده، قرار مقتضی صادر نماید.

 

در انتها باید خاطر نشان ساخت که هیچ طلبکاری نمی‌تواند از طریق تأمین یا عملیات اجرایی، مؤلف مدیونی را مجبور به ایجاد اثری نماید و یا آن‌که او را مجبور به ایجاد تغییرات در اثر موجود کند؛ زیرا در این حالت اثر در اختیار مؤلف است و تنها او می‌تواند موقع ایجاد و یا نشر اثر را تشخیص داده و یا آن‌که در اثر خود تغییراتی موافق میل خود بدهد. «در حقوق فرانسه رویه قضایی بر این اعتقاد است که حتی اگر پدیدآورنده به موجب قرارداد نسبت به تکمیل یا آفرینش اثر متعهد باشد، می‌تواند به استناد حق افشای اثر، از اجرای تعهد خود سرباز زند».[۳] همچنین، هیچ‌کس نمی‌تواند مؤلفی را از طریق تأمین یا عملیات اجرایی مجبور به تجدید نشر اثری نماید؛ زیرا همان‌گونه که ذکر گردید، نشر و تجدید نشر از اختیارات خاص مؤلف می‌باشد.

 

مبحث چهارم: روش‌های ارزش‌گذاری دارایی‌های فکری

 

یکی از مسائل مرتبط با بحث توقیف دارایی‌های فکری، شیوه‌های ارزش‌گذاری این دسته از اموال می‌باشد. در این مبحث، ضمن بررسی رویکردهای ارائه شده در ارزش‌گذاری دارایی‌های معنوی، روش‌های ارزش‌گذاری انواع گوناگون دارایی‌های معنوی را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

 

گفتار اول:رویکردهای ارزش‌گذاری دارایی‌های معنوی

 

بااستفاده از رویکردهای زیر می‌توان حدود حداقل، حداکثر و گاه متوسط ارزش یک دارایی را تعیین و سپس بااستفاده از فاکتورهای مهم ذکر شده در مورد هریک از دارایی‌ها، به توافق در مورد ارزش دارایی دست یافت.

 

 

 

 

 

بند اول: رویکرد بازار

 

در این رویکرد باتوجه به قیمت تعیین شده در بازار رقابتی، اقدام به ارزش‌گذاری دارایی‌های معنوی شود. این رویکرد به طرق ذیل اعمال می‌گردد:

 

1. قیمت بازار: در مواقعی که یک دارایی با خصوصیات یکسان در بازار موجود باشد، کارشناس می‌تواند با استعلام قیمت آن از بازار، ارزش آن را برآورد کند.

 

1. نظر کارشناس خبره: در مواردی نیز می‌توان با کمک گرفتن از کارشناسان خبره در مورد دارایی استعلام قیمت کرد. این روش در مورد دارایی‌‌های مشهود کاربرد بیشتری دارد.[۴]

بند دوم: رویکرد هزینه‌ای

 

این رویکرد مبتنی بر هزینه بوده و شامل روش‌های زیراست.

 

1. روش جایگزینی: بااین روش می‌توان بااستعلام قیمت یک دارایی با ویژگی‌های ذاتی مشابه و یا خصوصیات ارضاکنندگی جایگزین با دارایی مورد نظر، حداکثر ارزش آن دارایی را به دست آورد. این روش هنگامی کاربرد دارد که دارایی مشابه یا دارایی با خصوصیات ارضاکنندگی جایگزین موجود و امکان استعلام قیمت آن بهسادگی امکان‌پذیر باشد.

 

1. روش مالکیت مجدد: در مواردی که برآورد میزان هزینه‌های مورد نیاز برای دستیابی به دارایی مورد نظر امکان‌پذیر باشد، می‌توان با تخمینی از هزینه‌ها، حداقل ارزش یک دارایی را محاسبه کرد.

 

1. هزینه‌های دفتری: در صورتی که مستندات هزینه‌های انجام یافته به منظور حصول یک دارایی در دسترس بوده و صحت آن‌ها مورد قبول طرفین باشد، می‌توان بااستناد به آن‌ها حداقل ارزش یک دارایی را تعیین کرد.[۵]

بند سوم: رویکرد درآمدی

 

در این رویکرد، ارزش یک دارایی براساس پیش‌بینی درآمد ناشی از آن دارایی و براساس جداول مالی از جمله گردش وجوه نقد، تعیین می‌گردد. این رویکرد نیز شامل روش‌های مختلفی به شرح ذیل می‌باشد:

 

1. روش‌ گردش وجوه نقد آزاد: این روش هنگامی قابل استفاده است که تفکیک درآمد براساس اجزای سرمایه‌گذاری امکان‌پذیر باشد. در این روش، جریان نقدینگی خالص ناشی از دارایی مورد ارزیابی قابل پیش‌بینی است و این نتیجه ملاک ارزش‌گـــذاری قرار می‌گیرد و سپس ارزش فعلی آن براساس نرخ تنزیل معین محاسبه می‌شود. درصد قابل توجهی از رقم حاصل از ارزش فعلی وجوه نقد به عنوان ارزش دارایی محسوب می‌گردد. باید توجه داشت که نرخ تنزیل در هنگام محاسبه ارزش فعلی جریان نقدینگی آزاد بایــد منعکس‌کننده خطرات مرتبط با نوع دارایی نیز باشد.

 

1. صرفه‌جویی در هزینه: وجود بعضی دارایی‌ها در یک کسب و کار موجب کاهش هزینه‌ها خواهد شد. در مورد این نوع دارایی‌ها می‌توان با تخمین و یا تعیین مقدار هزینه صرفه‌جویی شده در نتیجه بکارگیری از دارایی موردنظر و در طول عمر مفید دارایی، ارزش آن را تخمین زد. برای مثال، طراحی و استفاده از یک نرم‌افزار رایانه‌ای در یک سازمان می‌تواند موجب کاهش هزینه‌های چون هزینه پرسنلی، سربار و غیره شود.[۶]

 

 

گفتار دوم: روش‌های ارزش‌گذاری انواع گوناگون دارایی‌های فکری

 

در این قسمت، به بررسی روش‌های ارزش‌گذاری انواع گوناگون دارایی‌های فکری می‌پردازیم.

 

بند اول: فناوری

 

فناوری عبارت است از مجموعه تکنیک‌ها و مهارت‌های ذهنی و یدی که در فرهنگ فنی به مجموعه اطلاعات و مهارت‌های با حق مالکیت و یا بدون آن اطلاق می‌گردد.خرید فناوری دسترسی سریع به ابزار پیشرفته تولید و کنترل روی ابزار تولید را ممکن می‌سازد.

 

فناوری معمولاً شامل امتیاز (حق لیسانس) و خدمات مرتبط است که هریک شامل زیرمجموعه‌های زیر است:

 

الف- امتیازها شامل حقاستفاده و بهره برداری از اختراع، علائم تجاری و دانش فنی؛

 

ب- خدمات شامل کمک‌های فنی، خدمات مهندسی.

 

باتوجه به احراز شرایط لازم، از هر سه رویکرد اصلی ذکر شده در زمینه ارزش‌گذاری دارایی‌های معنوی می‌توان جهت ارزش‌گذاری فناوری بهره برد. باید توجه داشت که در این رویکردها، در واقع ارزش امتیازها تخمین زده می‌شود، نه ارزش خدمات؛ زیرا معمولاً خدمات دارای هزینه‌ها و ارزشی معین برای هردو طرف هستند. همچنین، هریک از موارد امتیازها را نیز می‌توان به تنهایی و به طور مجزا ارزش‌گذاری نمود.

 

فاکتورهای مهم در تعیین ارزش فناوری را می‌توان به شرح ذیل برشمرد:

 

۱- اعتبار و حسن شهرت فروشنده یا صاحب فناوری؛۲- هزینه صرفه‌جویی شده در نتیجه بکارگیری فناوری؛۳- قیمت تمام شده محصول تولید شده بـــــه وسیله فناوری جدید در مقایسه با قیمت بازار؛۴- وابستگی فناوری به فروشنده یا مالک آن؛۵- وجود مستندات کاربردی؛ ۶- انحصاری بودن (عدم عرضه فناوری توسط دیگران)؛۷- انعطاف‌پذیر بودن؛۸- قابلیت توسعه؛۹- کیفیت محصول خروجی و مطابقت آن با استانداردها؛۱۰- ظرفیت تولید با بکارگیری فناوری جدید؛۱۱- مدت زمان استقرار فناوری؛۱۲- طول عمر فناوری؛۱۳- قابلیت فناوری در پاسخگویی به نیازهای از قبل تعیین شده؛۱۴- سازگاری آن بااستانداردهای مرتبط.[۷]

 

بند دوم: دانش فنی

 

دانش فنی به مجموعه‌ای از اطلاعات سودمند، محرمانه، تازه و باارزش و نیز اطلاعات و مهارت‌های فنی مرتبط با طراحی، ساخت و عملیات که برای تولید محصول یا خدمات مشخص لازم باشد، اطلاق می‌گردد. دانش فنی یا غیرقابل ثبت بوده و یا عمداً به ثبت نمی رسند.

 

هرسه رویکرد اصلی فوق‌الذکر برای ارزش‌گذاری دانش فنی نیز امکان‌پذیر است، اما در استفاده از رویکرد بازار، باید توجه داشت که ممکن است دانش فنی مشابهی در بازار موجود بوده، اما با قیمت‌های متفاوت ارائه شود. ارزش دریافت اطلاعات از یک دارنده دانش فنی در آن است که وی ترکیب ترجیحی و عالی اطلاعات فنی را برگزیده و عرضه کند و هنگامی که این اطلاعات به شیوه توصیه شده مورد استفاده قرار گیرد، برای استفاده‌کننده آن حالت رقابتی مطلوبی را به وجود می آورد.

 

فاکتورهای مهم در تعیین ارزش دانش فنی عبارتند از:

 

۱- اعتبار و حسن شهرت فروشنده یا صاحب دانش فنی؛۲- هزینه صرفه‌جویی شده در نتیجه بکارگیری دانش فنی؛۳- قیمت تمام شده محصول تولید شده به وسیله دانش فنی جدید؛۴- وابستگی دانش فنی به فروشنده یا مالک آن؛۵- وجود مستندات کاربردی؛۶- انحصاری بودن؛۷- انعطاف‌پذیر بودن؛۸- قابلیت توسعه؛۹- کیفیت محصول خروجی؛۱۰- ظرفیت تولید با بکارگیری دانش فنی جدید؛۱۱- مدت زمان مورد نیاز جهت بکارگیری دانش فنی جدید؛۱۲- طول عمر دانش فنی؛۱۳- قابلیت دانش فنی در پاسخ به نیازهای از قبل تعیین شده و یا پیش‌بینی نشده.[۸]

 

بند سوم: حق اختراع

 

حق انحصاری استفاده از یک اختراع است که دولت به مخترع برای مدتی معین اعطا می‌کند. این اختراع می‌تواند طراحی، فرآیند و یا خلق یک محصول جدید باشد. این حقوق عمدتاً دیگران را از ساختن، استفاده و فروش محصول، فن و یا روش اختراعی در قلمرو اختراع ثبت شده، باز می‌دارد.

 

ارزش حق اختراع را باتوجه به اطلاعات موجود در زمان ارزش‌گذاری می‌توان بااستفاده از فاکتورهای ذیل تعیین کرد:

 

۱- منبع ایده اولیه؛۲- مدت زمان صرف شده برای تبدیل ایده به محصول؛۳- انحصاری بودن؛۴- مدت زمان باقیمانده از استفاده انحصاری حق اختراع؛۵- طول عمر اختراع با توجه به نیاز بازار.[۹]

 

بند چهارم: علائم تجاری

 

همان‌گونه که پیش از این مورد اشاره قرار گرفت، علامت تجاری عبارت است از هر قسم علامتی اعم از نقش، تصویر، رقم، حرف، مهر، لفاف و غیر آن، که برای امتیاز و تشخیص محصول تجاری از محصول تجاری دیگر  اختیار می‌شود.

 

در مورد روش ارزش‌گذاری این پدیده فکری بهتر است از رویکرد درآمدی استفاده کرد و باتوجه به ارزشی که این نوع آورده برای کسب و کار ایجاد می کند، قیمت آن را تعیین کرد. فاکتورهای مهم در تعیین ارزش علائم تجاری عبارتند از:

 

۱- حسن سابقه محصول ارائه شده با این علامت تجاری؛۲- شهرت فعلی آن در بازار؛۳- قابل استفاده بودن در زمان آینده (منظور عدم بکارگیری عناصری که مشمول زمان هستند؛ مثلاً بکارگیری کلمه دیجیتال در شعار یک شرکت یا استفاده از شکلپردازنده امروزی در آرم یک شرکت).[۱۰]

 

بند پنجم: اسرار تجاری

 

اسرار تجاری فرمول‌هایی هستند که موجب موفقیت و خلق مزیت‌های رقابتی برای یک کسب و کار می‌گردند.

 

در مورد روش ارزش‌گذاری این نوع آورده بهتر است از رویکرد درآمدی استفاده کرد و باتوجه به ارزشی که این نوع آورده برای کسب و کار ایجاد می‌کند، قیمت آن را تعیین کرد.فاکتورهای مهم در تعیین ارزش رمز و راز تجاری عبارتند از:

 

۱- عمر مفید باتوجه به خواسته‌های بازار؛۲- قابلیت جایگزینی؛۳- انعطاف‌پذیری.

 

 

 

 

 

بند ششم: دامنه اینترنتی[۱۱]

 

دامنه اینترنتی نامی است که به منظور شناسایی یک کسب و کار در فضایی اینترنتی ثبت می‌گردد.روش ارزش‌گذاری دامنه اینترنتی، استفاده از رویکرد بازار و درآمدی بوده و فاکتورهای مهم در تعیین ارزش آن  عبارتند از:

 

۱- تعداد بازدیدکننده؛۲- میزان اعتبار و شهرت دامنه؛۳- نزدیکی نام ثبت شده با نوع کسب وکار؛۴- نوع پسوند دامنه؛ ۵- عمر مفید.[۱۲]

 

بند هفتم: سرقفلی

 

سرقفلی وجهی است که مالک خواه مالک عین باشد یا منفعت در ابتدای اجاره و جدای از مال‌الاجاره از مستاجر می‌گیرد تا محل را به وی اجاره دهد و واگذار کند؛. استفاده از رویکرد بازار و درآمد برای ارزش‌گذاری این نوع آورده پیشنهاد می‌گردد.فاکتورهای مهم در تعیین ارزش سرقفلی عبارتند از:

 

۱- موقعیت مکانی؛۲- سهولت دسترسی؛۳- مراجعه‌کنندگان و تعلق خاطر آن‌ها؛۴- سابقه کار در محل.[۱۳]

 

[۱]. همان، ص ۱۰۵

 

[۲]. حبیبا، سعید، شاکری، زهرا، پیشین، ص ۱۰۳٫

 

[۳]. زرکلام، ستار، پیشین، ص ۱۹۹٫

 

[۴]. حاجی‌حیدری، نسترن، نجمایی، منصور، «شیوه‌های ارزش‌گذاری دارایی‌های معنوی در فرایند سرمایه‌گذاری»، ماهنامه تدبیر، شماره ۱۵۱، ۱۳۸۳، ص ۱۴٫

 

[۵]. همان، ص ۱۵- ۱۴٫

 

[۶]. همان، ص ۱۵٫

 

[۷]. همان، ص ۱۵٫

 

[۸]. همان، ص ۱۵٫

 

[۹]. همان، ص ۱۶٫

 

[۱۰]. همان، ص ۱۶٫

 

[۱۱]. Domain

 

[۱۲].همان، ص ۱۶٫

 

[۱۳]. همان، ص ۱۶٫

 

 

بررسی موضوع عنوان شده مستلزم آنست که بدواً تعهد و ضمانت اجمالاً تعریف شود .
تعهد را میتوان به اختصار چنین تعریف کرد : تعهد رابطه حقوقی است که به موجب آن یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر انجام یا عدم انجام عملی را به عهده میگیرند . البته منشأ تعهدات و تنوع آن در این نوشته مورد نظر نیست چون به اعتبار منشأ غیر عقدی میتوان تعریف دیگری نیز از تعهدات ارائه داد بدین نحوکه تعهد عبارتست از انجام دادن یا عدم انجام عملی که بر عهده یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر قرار میگیرد .
تعریف عقد ضمان مطابق ماده ۶۸۴ قانون مدنی چنین است :
« عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که برذمه دیگری است بعهده بگیرد …»
اگر تعریف ضمان منحصراً همین باشد که در ماده یاد شده بیان گردیده مسلماً عنوان ضمانت در تعهدات عنوانی بیحاصل است چون روشن است که تنها آن قسمت از تعهدات که مبتنی بر پرداخت مال به غیر است قابل ضمانت است و سایر تعهدات ضمانت پذیر نیست و تنها میتواند عنوان تبدیل تعهد به اعتبار متعهد پیدا کند ولی میدانیم علاوه بر تعریف فوق قانون مدنی به پیروی از فقهای امامیه نوع دیگری از ضمان را نیز پذیرفته است و آن ضمان عهده مشتری و بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحقللغیر در آمدن آن جایز است ) مسأله قابل طرح اینست که : آیا خصوصیتی در ضمان عهده درک مبیع یا ثمن وجود دارد که قانونگذار یا فقهای امامیه به اعتبار همان خصوصیت ضمانت عهده را در این مورد پذیرفتهاند و در سایر عهدهها این خصوصیت نیست یا آنکه این حکم قابل تعمیم نسبت به همه تعهدات است و قانونگذار بعنوان مثال از ضمان درک مبیع و ثمن نام برده است ؟

 

برای اظهار نظر در این باب بیمناسبت نیست که ابتداء ضمان عهده تشریح شود .

 

تعریف ضمان عهده :
میدانیم که فروشنده ضامن درک مبیعاست عنی چنانچه پس از انجام معامله مبیع از آن دیگری در آید و یا معاملهبه جهتی باطل شد بر عهده اوست که ثمن را به خریدار بازگرداند . حال اگر شخصی در برابر خریدار از فروشنده ضمانت کند مبنی بر اینکه چنانچه مبیع از مال دیگری در آید و یا معامله باطل باشد او عهده دار بازگرداندن سبب خریدار خواهد بود این ضمان را ضمان را بر عهده مینماید به این اعتبار که ضامن معتهد به انجام امری شده که بر عهده فروشنده بوده به عبارت دیگر شخص مزبور ضامن عهده باید بایع شده است و همچنین در وی ، خریدار ضامن درک ثمن است یعنی چنانچه پس از انجام معامله خللی در معامله و یا در مالکیت ثمن پدیدار گردد بر عهخده خریدار است که مبیع را به فروشنده بازگرداند . حال اگر شخصی در برابر فروشنده ضمانت کند که اگر معامله فاسد باشد او عهده دار بازگرداندن مبیع به فروشنده خواهد بود ، شخص مزبور ضامن عهده خریدار شده است .
تحلیل فقهی مسئله :
در فقه اسلامی ، علیرغم آنکه ضمان عهده و نفوذ آن اجمالاً به اتفاق آراء پذیرفته شده ولی در شقوق و قلمرو آن و نیز تحلیل حقوقی مزبور نظریلات گوناگونی ارائه شده که به نحو اختصار اشاره میگردد .
مقدمتاً بایستی متذکر شد که همراه پذیرفتن ضمان عهده چند مشکل حقوقی وجود دارد که بخاطر همین مشکلات و یافتن راه حل برای آنها فقیهان آراء مختلفی اتخاذ نمودهاند و بعضی نیز بخاطر نیافتن راه حل مناسب در بعضی از شقوق طبعاً ضمان عهده را بطور مطلق نپذیرفته و آن را به موارد خاصی اختصاص دادهاند .
مشکل نخست که مشکل اصلی است آن است که رکن اصلی در ضمان وجود دین سابق است در حالی که در ضمان مورد بحث چنین دینی در رتبه سابقه وجود ندارد . تا ضامن آن را ضمانت نماید به عبارت دیگر مالی میتواند مورد ضمان قرار گیرد که در ذمه مدیون باشد و بدیهی است که عین مبیع و یا عین ثمن نماید .
با توجه به مراتب فوق به تحلیل صور مختلف مسئله میپردازیم :
میدانیم که فروشنده ضامن درک مبیع است ، یعنی چنانچه پس از انجام معامله مبیع از آن دیگری درآید و یا معامله به جهتی باطل باشد ، بر عهده اوست که ثمن رت به خریدار بازگرداند . حال اگر شخصی در برابر خریدار از فروشنده ضمانت کند مبنی بر اینکه خریدار خواهد بود ، این ضمان را ضمان بر عهده مینامند به این اعتبار که ضامن متعهد به انجام امری شده که بر عهده فروشنده بوده است و به عبارت دیگر شخص مزبور ضامن عهده بایع شده است و همچنین در بیع ، خریدار ضامن درک ثمن است یعنی چنانچه پس از انجام معامله خللی در معامله و یا در مالکیت ثمن پدیدار گردد ، بر عهده خریدار است که مبیع را به فروشنده بازگرداند . حال اگر شخص در برابر فروشنده ضمانت کند که اگر معامله فاسد باشد او عهده دار بازگرداندن مبیع به فروشنده خواهد بود ، شخص مزبور ضامن عهده خریدار شده است .
تحلیل فقهی مسئله :
در فقه اسلامی ، علیرغم آنکه ضمان عهده و نفوذ آن اجمالاً به اتفاق آراء پذیرفته شده ولی در شقوق و قلمرو آن و نیز تحلیل حقوقی عقد مزبور نظریات گوناگونی ارائه شده که به نحو اختصار اشاره میگردد.
مقدمتاً بایستی متذکر شد که همراه پذیرفتن ضمان عهده چند مشکل حقوقی وجود دارد که بخاطر همین مشکلات و یافتن راه حل برای آنها فقیهان آراء مختلفی اتخاذ نمودهاند و بعضی نیز بخاطر نیافتن راه حل مناسب در بعضی از شقوق طبعاً ضمان عهده را بطور مطلق نپذیرفته و آن را به موارد خاصی اختصاص دادهاند .
مشکل نخستین که مشکل اصلی است آن است که رکن اصلی در ضمان وجود دین سابق است در حالی که در ضمان مورد بحث چنین دینی در رتبه سابقه وجود ندارد . تا ضامن آن را ضمانت نماید به عبارت دیگر مالی میتواند در مورد ضمان قرار گیرد که در ذمه مدیون باشد و بدیهی است که عین تا موجود است هیچگاه در ذمه جای نمیگیرد و در ضمان عهده ضامن میخواهد ضمانت از عین مبیع و یا عین ثمن نماید .
با توجه به مراتب فوق به تحلیل صورت مختلف مسئله میپردازیم .
ضمان عهده پیش از قبض ثمن :
هرگاه ضامن عهده بایع را برای بازگرداندن ثمن به مشتری پس از قبض ثمن ضمانت نماید ، میان فقها در صحت و نقوذ مزبور اختلافی وجود ندارد . با این تحلیل که در فرض آنکه مبیع مال بایع نباشد ثمن را بدون حق تحویل گرفته است و بر عهده اوست که آن را به مشتری رد کند و بنابراین ضامن همین عهده را ضمانت مینماید ولی علیرغم اتفاق نظر در این فرض ، باید اعتراف کرده که مشکلات حقوقی در پیش راه تحقق ضمان مرتفع نمیباشد چراکه :
اولاً : ضمان در این فرض احتمالی است نه یقینی بخاطر آنکه در فرض آنکه مبیع صاحب دیگری نداشته و مال بایع باشد طبعاً بیع صحیح ، و ثمن ملک بایع خواهد بود و بنابراین ضمان معنی ندارد . ضمان وقتی معنی دارد که مبیع صاحب دیگری داشته و بیع باطل باشد .
ثانیاً : در فرض اخیر هم ، یعنی آنگاه که مبیع مالک دیگری غیر از بایع داشته باشد ، ضمانت ثمن به نفع مشتری چه معنی دارد ؟ تردیدی نیست (در صورتیکه ثمن عین معین باشد ) تا زمان بقاء عین ثمن ، بایع ضامن آن است زیرا که مال او نیست بنابراین مالی را بدون حق قبض کرده و در جمع موارد مقبوض به عقد فاسد به استناد قاعده ید ( علی الید نا اخذت حتی تودیه ) مکلف به رد آن است . روی این حساب اگر شخصی در چنین حالتی از سوی بایع به نفع مشتری ضامن ثمن میگردد . بدین معنی است که همین عهده بایع را متعهد شده است ولی ناگفته پیدا است که این گونه ضمان از قبیل ضمان عین است نه دین ، و لذا به نظر بسیاری از فقیهان این ضم
ان از قبیل ضمان اعیان مضمونه است نه از مصادیق ضمان عقدی .
ضمان عهده پیش از قبض ثمن :
ضمان عهده در این فرض یعنی آنکه مشتری قبل از پرداخت ثمن به جهت آنکه هراس دارد که مبادا مبیع مال بایع نباشد و اگر ثمن پرداخت شود دیگر نتواند استرداد نماید برای ثمن ضامن میگیرد و سپس ثمن را پرداخت میکند .
گروه زیادی از فقها پمان عهده بایع پیش از قبض ثمن را بخاطر همان مشکلاتی که ذکر شد باطل میدانند و ناگفته پیداست که اشکالات مزبور در این فرض مشهودتر است زیرا قبل از تسلیم ثمن هیچگونه تعهدی برای بایع ایجاد نشده تا ضامن ، ضمانت عهده وی را بنماید وید بایع بر ثمن نیز تعلق نگرفته است تا از مصادیق ضمان اعیان مضمونه باشد و لذا راهی برای تصحیح چنین ضمانی به نظر این دسته از فقیهان نرسیده است .
ولی گروهی از فقها ضمان عهده را مطلقاً صحیح میدانند هرچند که از مصادیق ضمان عقدی مصطلح محسوب ندانسته و آن را مستثنیات ضمان اعیان غیر مضمونه به حساب آورده اند و در توجیه نظریه خود نیاز عمومی را مطرح ساختهاند مبنی بر اینکه در معاملات بسیار چنین پیش میآید که خریدار فروشنده را نمی شناسد و به مالکیت او مطمئن نمیباشد و برای حصول اطمینان به امکان استرداد ثمن ضامن میگیرد .
قانون مدنی از نظریه دوم پیروی کرده و بطور مطلق ضمان عهده را پذیرفته است .
باید توجه داشت که مشکلات پیش راه پذیرش ضمان عهده عمدتاً معلول تفکر نقل ذمه است و بر حسب نظریه ضم ذمه چندان مشکلی در پیش نیست ضمان مالیم مالم یجب نیز که مشکل دیگر بعضی از فروض ضمان عهده میباشد ، علیرغم آنکه مشهور فقها به بطلان آن نظر دادهاند دلیل مقتضی بر مبنای نظر خویش ارائه نکردهاند .
با توضیحاتی که درباره ضمان عهده داده شد پاسخ سئوال مطروحه مشعر بر اینکه آیا ضمان عهده تنها در مورد درک مبیع یا ثمن جایز است یا در سایر عهدهها نیز این حکم جاری است آسانتر به نظر میرسد . چون بطوریکه ملاحظه شد عده درک مبیع یا ثمن هیچ خصوصیتی ندارد که تنها ضمانت از آن جایز دانسته شود بلکه به اعتبار اینکه گاه ضمانت این عهده قانونگذار خواسته با تصریح به جایز بودن این نوع عهده جواز ضمانت را در سایر عهدهها که قابل التباس با ضمانت عین معین نیست تلویحاً اعلام کند و به مصداق چونکه صد آید نودهم پیش ماست ضمانت سایر عهدهها را بطریق اولی جایز بداند .
از طرفی به نظر میرسد که قبول ضمان عهده بایع یا مشتری نسبت به درک مبیع راه گشای قبول ضمان مفید ذمه بذمه است بدین توضیح که اگر ضمانت از مال ثابت در ذمه صورت گیرد ضمان افاده نقل ذمه بذمه میکند ولی اگر ضمانت از سایر عهدهها باشد ضامن و متعهد هر دو مسئول انجام تعهد خواهند بود.
البته باید توجه داشت که تعهدات بر دو گونه است تعهداتی که انجام عملی توسط شخص متعهد و با مباشرت او مورد نظر است مثل تعهدی که ناش برای کشیدن تصویر تعهد قابل ضمانت نیست . ولی در سایر تعهدات که انجام امور مورد نظر است نه شخص متعهد همانطور که بیان گردید ضمانت از عهده متعهد جایز است و ضامن و مضمون عنه هر دو مسئول انجام تعهدند .
جالب است اضافه کنیم که فقهای پای بندیه نظریه نقل ذمه در خصوص مسئولیت هر دو نفر ضامن و مضمون عنه در ضمان عهده درک مبیع و ثمن بخصوص در فرض بقاء عین درید مصمون عنه کاملاً مواجه با اشکال شده و برای آن به توجیهاتی متمسک گشتهاند و نهایتاً دست از مبنای خویش برداشتهاند . توضیح اینکه :
مسئله چنین مطرح است که در صورت مستحقاً للغیر درآمدن مبیع چنانچه عین ثمن هنوز درید بایع باقی باشد چه کسی در مقابل مضمون له مسئولیت دارد ؟ آیا فقط بایع مسئول است ؟یا هم بایع و هم ضامن ؟
از یک سو مقتضای عقد ضمان حسب نظریه نقل انتقال مسئولیت است بنابراین مضمون له فقط باید یه ضامن رجوع کند و از سوی دیگر پس از مستحقاً للغیر درآمدن مبیع بقاء باید بر ثمن فاقد مجوز قانونی و در حکم غصب است و بایع به موجب ضمان ید مسئول است و بنابراین مشتری که مالک ثمن است حق رجوع به بایع و استرداد ثمن خویش را دارد . البته باید دانست که این مشکل در اعیان مضمونه نیز وجود دارد .
گروهی از فقها به تبع علامه حلی در این مورد و نیز در کلیه موارد ضمان اعیان مضمونه معتقدند که مضمون له میتواند هم به ضامن و هم به کسی که عین مالش در دست او موجود است (بایع و مشتری) مراجعه کند . از کلام علامه چنین استفاده میشود که فرقی میان حالت بقاء عین با تلف آن وجود ندارد ، بلکه در هر دو حالت هر دو مسئولند .
علامه حلی گوید :
وفی ضمان الاعیان المضمونه العهده اشکال اقربه عندی جواز مطالبه کل من الضامن و المضمون عنه بالعین المضمونه اما الضامن للضمان و اما المضمون عنه لوجود العین فی یده او تلفها فیه و فیالعهده ان شاء المشتری طالب البایع و ان شاء طالب الضامن یعنی :
در ضمان اعیان مضمونه و ضمان عهده ( حسب نظریه نقل ذمه )مشکل وجود دارد . بنظر من هم به ضامن و هم به مضمون عنه جهت استرداد عین مضمونه میتوان مراجعه نمود . به ضامن بخاطر آنکه ضمانت نموده است و به مضمون عنه چون عین در دست اوست و یا نزد او تلف شده است در ضمان عهده نیز مضمون له میتواند اگر خواست از بایع و اگر خواست از ضامن مطالبه نماید .
همانطور که ملاحظه شد فقها در مورد ضمان عهده مبور شدهاند که از مبنای خود در سایر موارد . یعنی نقل ذمه به ذمه دست بردارند . و بگون
های ضم ذمه به ذمه را بپذیرند غرض ما این است حال معلوم میشود پذیرفتن ضم ذمه ذمه در اینگونه موارد ، مسئول دانستن بیش از یک نفر ، هیچ اشکال عقلی و یا نقلی بوجود نمیآورد بنابراین لزومی ندارد که ما خود را در چهارچوب عهده ضمان درک مبیع و ثمن محدود سازیم بلکه میتوانیم آنرا در تمامی ضمان تعهدات جاری نمائیم .

۲-۲-۱- الزامی بودن وکیل:

 

همانند دادسرا، به موجب ماده ۳۴۸ لایحه، در جرائم موضوع بند های الف (جرائم موجب مجازات سلب حیات) ب (جرائم موضوع حبس ابد) بند پ(جرائم موجب مجازات های قطع عضو یا جنایات عمدی علیه تمامیت جسمانی با میزان ثلث وبیش از ثلث دیه کامل) و ت (جرائم موجب مجازات تعزیری درجه چهار و بالاتر) به شرح برشماری شده در ماده ۳۰۲ لایحه، حضور وکیل، الزامی است به نحوی که جلسه رسیدگیبدون حضور متهم تشکیل نمی گردد. حال اگر متهم خود وکیل معرفی نکند یا وکیل او بدون

 

عذر موجه حاضر نشود؛ دادگاه وکیل تسخیری برای او تعیین خواهد کرد. در صورت عدمحضور وکیل تسخیری، دادگاه او را عزل و وکیل تسخیری دیگری برای متهم تعیین می کند وحق الوکاله وکیل تسخیری از محل اعتبارات قوه قضاییه پرداخت می گردد.

 

با توجه به تبصره یک ماده ۳۴۶ ضمانت اجرای عدم حضور وکیل، بدون عذر موجه، اعلام مراتب به مرجع صالح ،برای تعقیب وکیل متخلف است.

 

بدیهی است منظور از مرجع صالح، دادسرای انتظامی وکلا است.

 

حضور وکیل تعیینی مقدم بر وکیل تسخیری است زیرادر تبصره ۲ همان ماده آمده است:« هرگاه پس از تعیین وکیل تسخیری، متهم، وکیل تعیینی، معرفی کند؛ وکالت تسخیری منتفی  می شود». این انتفاء به معنی انتفای خود بهخودی است و نیازی به اقدام دادگاه ندارد.

 

مقایسه ماده فوق با قانون فعلی نشانگر توسعه موارد الزامی بودن وکیل است چرا که در قانون فعلی به موجب تبصره یک ماده ۱۸۶ درموارد قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد، تعیین وکیل الزامی است. در لایحه جدید آنقسمت از تبصره که متهم می تواند در خصوص جرائم منافی عفت از حضور یا معرفی وکیلامتناع ورزد؛ حذف شده است و نیز جرائم تعزیری درجه چهار به موارد الزامی بودناضافه شده است و آن قسمت از تبصره که متهم می تواند در خصوص جرائم منافی عفت ازحضور یا معرفی وکیل امتناع ورزد؛ در لایحه حذف شده است. این تغییرات در راستای حق

 

داشتن وکیل برای متهم در جرائم مهم به عمل آمده است.

 

۲-۲-۲- اختیاری بودن تعیین وکیل:

 

غیر از موارد منعکس در ماده ۳۴۸ لایحه، اولا،

 

در سایر موارد انتخاب وکیل اختیاری است. زیرا به موجب ماده ۳۴۶ در تمام امور کیفریی طرفین می توانند وکیل یا وکلای مدافع خود را معرفی کنند با توجه به واژه «وکلا» درلایحه، تعیین حداکثر دو وکیل وفق تبصره ماده ۳۴۶، در غیر جرائم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری یک، هر یک از طرفین می توانند حداکثر دو وکیل به دادگاه معرفی کنند[۱]

 

مفهوم مخالف این تبصره این است که در جرائم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری یک متهم    می تواند بیش از دو وکیل تعیینی انتخاب و به دادگاه معرفی کند که بعدا به آن اشاره خواهد شد. با توجه به همان ماده در صورت

 

تعدد وکلا حضور یک وکیل برای تشکیل دادگاه و رسیدگی کافی است.

 

ثانیا، با توجه به ماده ۳۴۷ متهم می تواند در کلیه جرائم از دادگاه بخواهد که برای او وکیلی تعیین کند. دادگاه در صورت احراز عدم تمکن متقاضی، از بین وکلای حوزه قضایی و در صورت عدم امکان، از نزدیک ترین حوزه قضایی، برای متهم وکیل ،تعیین می کند. حق الوکاله مزبور متناسب با میزان کارهای

 

انجام گرفته تا میزان تعرفه قانونی، به وسیله دادگاه تعیین می گردد. این حق از محل اعتبارات قوه قضاییه پرداخت می شود.

 

۳- با عنایت به ماده ۳۵۰ در جرائمی که انتخاب وکیل الزامی نیست، حضور وکیلبرای محاکمه کفایت می کند. مگر این که دادگاه حضور متهم را لازم بداند که در این صورت دستور احضار یا جلب او را حسب مورد خواهد داد.

 

۴- دسترسی به پرونده، با توجه به ماده ۳۵۱، شاکی یا مدعی خصوصی و
وکلای ایشان می توانند با مراجعه به دادگاه و مطالعه پرونده، اطلاعات لازم را
تحصیل نمایند و با اطلاع رئیس دادگاه از اوراق مورد نیاز تصویر تهیه کنند. اجازهدسترسی به پرونده برای امکان هر چه بیشتر دفاع از حقوق زیان دیده یا متهم ضرورتدارد و در اغلب نظام های کیفری پذیرفته شده است زیرا در مرحله محاکمه، نظام اتهامیحاکم است و طرفین باید از محتویات پرونده اطلاع کافی داشته باشند.

 

در سه مورد دادن تصویر از اوراق ممنوع است. اینموارد با توجه به تبصره ماده مرقوم عبارت از اسناد طبقه بندی شده، اسناد مربوط به تحقیقات منافی عفت و جرائم علیه امنیت داخلی می باشد. بدیهی است در صورتی که طرفین بخواهند در پرونده دیگری به این اسناد استناد ورزند؛ از مقام قضایی رسیدگی کننده،خواهند خواست که اصل پرونده را برای مطالعه اوراق مزبور، مطالبه نماید.

 

۵- با توجه به ماده ۳۵۹ لایحه، رسیدگی در دادگاه به صورت ترافعی است.

 

معنای این جمله این است که اولا، طرفین و وکلای آن ها، در صورت لزوم
شاهدان، کارشناسان و اشخاصی که تحقیق از آن ها در روشن شدن حقیقت لازم است؛ دعوت شده، در جلسه حضور می یابند. ثانیا، رسیدگی دادگاه و تحقیق از ایشان دردادگاه های کیفری دو و یک به ترتیبی است که در قانون آمده است. این بند را در دوقسمت، دادگاه کیفری دو و دادگاه کیفری یک به پایان می بریم.

 

۲-۳- دادگاه کیفری دو:

 

ترتیب رسیدگی در دادگاه کیفری دو در ماده ۳۵۹

 

لایحه به شرح زیر آمده است: الف. قرائت کیفر خواست به وسیله منشی دادگاه، یا استماع عقیده دادستان یانماینده او در مواردی که پرونده با کیفرخواست شفاهی در دادگاه مطرح شده است.

 

ب. استماع اظهارات و دلایل نماینده دادستان یا نماینده وی که برای اثبات

 

اتهام انتسابی ارائه می شود.

 

پ. استماع اظهارات شاکی یا مدعی خصوصی که شخصا یا از سوی وکلای آنان بیان می شود.ت. پرسش از متهم راجع به قبول یا رد اتهام انتسابی و استماع دفاعیات متهم و وکیل او که عینا توسط منشی در صورتمجلس قید می شود.

 

ث. در صورت انکار یا سکوت متهم یا وجود تردید در صحت اقرار، دادگاه شروع
به تحقیقات از متهم می کند و اظهارات شهود، کارشناس و اهل خبره ای که دادستان یاشاکی، مدعی خصوصی، متهم یا وکیل آنان معرفی می کنند؛ استماع می نمایند.

 

ج. بررسی وسایل ارتکاب جرم و رسیدگی به سایر ادله ابرازی از سوی طرفین وانجام هر نوع تحقیق و ادله که دادگاه برای کشف واقع ضروری تشخیص می دهد.

 

در ماده فوق در دو بند به نقش وکیل اشاره شده است

 

یکی در بند پ که صحبت از استماع اظهارات شاکی یا مدعی خصوصی یا وکلای آنان آمده ودیگر در بند ت که پرسش از متهم و وکیل او مورد توجه قرار گرفته است. منظور از قبول یا رد اتهام انتسابی همان تفهیم اتهام است که باید به صورت صریح و روشن به عمل آید.
این امر که  قبل از استماع دفاعیات متهم ووکیلش ذکر شده است با توجه به استفاده از حرف «و» عطف بین متهم و وکیل، روشن است

 

که دادگاه ابتدا از متهم می خواهد که دفاع کند. حال اگر متهم بیان دارد که وکیلم دفاع می کند، وکیل شروع به دفاع از موکلش می نماید و اگر خود به دفاع پردازد، حق دفاع وکیل پس از اظهارات او محفوظ است.

 

هر چند در این ماده سخنی از حق وکیل در پرسش ازگواهان و کارشناسان و اهل خبره به میان نیامده است؛ با توجه به بند ت «استماع دفاعیات متهم و وکیل او که عینا توسط منشی در صورتمجلس ضبط می شود». می توان چنین حقی را برای وکیل استنباط کرد چه در غیر این صورت دفاع وکیل کامل نبوده و مفیدحقیقت نخواهد بود. بهتر بود قانونگذار صراحتا به حق وکیل از سوال از شهود و کارشناسان و حتی شاکی یا مدعی حقوقی و یا شخص متهم اشاره می کرد. در حقوق کشورهای تابع نظام کامن لا، چنین حقی به رسمیت شناخته شده است. در این کشور ها، دادگاه صحنه نبردمجادلات بین دادستان و وکیل متهم است تا با به چالش کشیدن ادعاهای طرفین حقیقت ازمیان مجادلات در صحنه دادگاه روشن گردد. به هر حال با وجود این لایحه، چنین به نظرمی رسد که وکیل متهم یا دادستان این حق را داشته باشند که با اجازه ریاست دادگاه،از گواهان و کارشناسان سوالات لازم را در راستای کشف حقیقت مطرح سازند.

 

۶- ختم دادرسی:

 

با توجه به ماده ۳۷۱ لایحه، پیش از ختم دادرسی:

 

شاکی یا مدعی خصوصی اگر مطلب جدیدی داشته باشند بیان میدارند، آن گاه دادستان یانماینده او اظهار عقیده می کند و بالاخره دادگاه مکلف است به متهم یا وکیل اواجازه دهد که آخرین دفاع خود را بیان کنند. هرگاه متهم یا وکیل او در آخرین دفاع مطلبی را بیان کنند که در کشف حقیقت موثر باشد، دادگاه مکلف به رسیدگی است. ملاحظه می شود قانونگذار برای کشف حقیقت و حفظ حقوق متهم اجازه داده است در آخرین دفاع بیان مطلب کنند. اگر در این میان، مطلبی باشد که انجام تحقیقات بیشتری را طلب کنددادگاه، مکلف به رسیدگی است در این جا متهم یا وکیلش می توانند درباره جریان دادرسی، گواهی گواهان و کارشناسان و اهل خبره و شکایت شاکی یا مدعی خصوصی مطالب
لازم را بیان دارند.

 

 

 

۲-۴- دادگاه های کیفری یک:

 

با عنایت به اهمیت جرائمی که در دادگاه کیفری یک مطرح رسیدگی است، در لایحه ترتیب خاصی برای محاکمه در نظر گرفته شده است رسیدگی در

 

این دادگاه در دو مرحله مقدماتی و رسیدگی به ترتیب زیر صورت می پذیرد.

 

۱- مرحله مقدماتی:

 

 درجرائم موضوع بند های الف،ب،پ،ت ماده ۳۰۲ لایحه، در مواردی که دادگاه مستقیما بدونکیفرخواست رسیدگی می کند (مثل زنا) و مواردی که با کیفرخواست رسیدگی میکند، چنانچه متهم وکیل معرفی نکرده باشد؛ مدیر دفتر دادگاه ظرف پنج روز پس از ارجاع پرونده بهمتهم اخطار می کند که وکیل خود را حداکثر ظرف مدت ده روز به دادگاه معرفی کند. درصورت عدم معرفی وکیل، مدیر دفتر پرونده را نزد رئیس دادگاه ارسال می کند تا دادگاه نسبت به تعیین وکیل تسخیری اقدام نماید[۲].

 

۲- طبق ماده ۳۸۵ در دادگاه کیفری یک هر یک از متهمان می توانند حداکثر
سه وکیل داشته باشند. پس از تشکیل جلسه رسیدگی، استعفای وکیل تعیینی یا عزل وکیل،پذیرفته نمی شود و با توجه به ماده ۳۸۶ لایحه، حضور یک وکیل برای تشکیل جلسه کافی است. پیشنهاد تصویب این ماده برای این است که از اطاله دادرسی به وسیله اصحاب دعویجلوگیری کند زیرا با توجه به الزامی بودن وکیل در این گونه موارد ممکن است برایاطاله رسیدگی، طرفین یا وکلای ایشان به چنین ترفندهایی متوسل شوند. با این حالقانون گذار در صورتی که وکیل تعیینی یا تسخیری فوت کند و در پرونده تنها یکوکیل
دخالت داشته باشد؛ تعیین تکلیف نکرده است. در چنین مواردی متهم میتواند از دادگاه مهلت ده روزه برای تعیین وکیل دیگر بخواهد و در صورت عدم تعیین وکیل دادگاه بایدوکیل تسخیری معین کند. بنابراین، تجدید جلسه رسیدگی در این صورت ممکن است. البتهاگر متهم بلافاصله وکیل دیگری معرفی و او نیز برای دفاع آمادگی خود را اعلام دارد؛مشکلی از این حیث پیش نخواهد آمد.   

 

۳- راه دیگری که برای جلوگیری از اطاله دادرسی پیش بینی شده است این است که با توجه به ماده ۳۸۷ مدیر دفتر به متهم، وکیل او، شاکی خصوصی یا وکیل او اخطارمی کند که تمام ایرادها و اعتراض های خود را ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ تسلیم کنندو این مهلت، با تشخیص دادگاه به تقاضای متهم با و

 

ل او برای یک نوبت ده روزه قابل

 

تمدید است.

 

ایرادهایی که در ماده ۳۸۷ آمده است؛ در ماده ۳۸۸

 

برشماری شده اند که عبارتند از:

 

۱- مرور زمان

 

۲- عدم صلاحیت

 

۳- رد دادرس

 

۴- قابل تعقیب نبودن عمل انتسابی

 

۵- نقص تحقیقات

 

۶- لزوم رسیدگی به ادله جدید یا ادله دیگر

 

۷- کافی نبودن ادله.

 

 با عنایت به عبارت «از قبیل» موارد ذکر شده حصری نیست و قبول یا عدم قبول آن با دادگاه است.
پس از پایان مدت های مربوط به اعلام ایرادها، دیگر هیچ ایرادی پذیرفته نخواهد شد مگراین که جهت ایراد پس از مهلت کشف یا حادث شود. مانند این که پس از مهلت، متهم فوتکند، یا رأی قطعی مبنی بر جعلی بودن مستند دادستان در کیفرخواست صادر گردد.

 

۴- با توجه به تبصره ماده ۳۸۹ لایحه، دادگاه کیفری یک می تواند برای جلسه مقدماتی، در صورت ضرورت، دادستان یا نماینده او، شاکی یا مدعی خصوصی یا متهمیا وکلای آنان را برای این جلسه دعوت کند. این جلسه به خاطر این برگزار می شود کههرگاه طرفین مطلبی داشته باشند که موثر در مقام، از جهت ایرادات و تدارک دفاع ونقایص پرونده باشد؛ بیان دارند.

 

۵- در زمان رسیدگی:

 

ترتیب رسیدگی در دادگاه کیفری یک با توجه به ماده ۳۹۹لایحه ، همانند دادگاه کیفری دو است در نتیجه نقش وکیل به همان منوال است که درمورد دادگاه کیفری دو به آن اشاره شد و البته مواردی چند اختصاص به دادگاه کیفرییک دارد از جمله حق دادستان، اطراف دعوی و وکلای ایشان به درخواست تحقیق از شهودحاضر، هر چند شهود قبلا دعوت نشده باشند. در این صورت طبق ماده ۳۹۸، رئیس دادگاه از آنان تحقیق می کند و نیز اخذ آخرین دفاع از متهم و اجازه صحبت به وکیل او که درمورد دادگاه کیفری دو هم به آن اشاره شد. به موجب ماده ۳۹۹ علاوه بر موارد ذکر شده

 

به آنان نیز اجازه صحبت داده می شود. مجوزهایی که رئیس دادگاه در این گونه موارد،میدهد در راستای ترافعی بودن رسیدگی در دادگاه است.

 

همانند دادگاه کیفری دو، رئیس دادگاه یک بار دیگراجازه صحبت به متهم یا وکیل او میدهد و این امرهمان آخرین دفاع است و سپس ختم دادرسی،

 

اعلام می شود. دادگاه طبق ماده ۴۰۴ بلافاصله وارد شور شده و پس از صدور رآی فوری جلسه علنی دادگاه با حضور متهم، وکیل او، دادستان یا نماینده او و شاکی تشکیل ورأی توسط منشی دادگاه با صدای رسا قرائت و مفاد آن توسط رئیس دادگاه به متهم تفهیم می شود.[۳]

 

[۱] گلدوزیان ، ایرج ، محشای قانون مجازات اسلامی ، چ۶ ، انتشارات مجد ، ۱۳۸۴

 

 

 

[۲]. آشوری ، محمد ، آئین دادرسی کیفری ،  ج۱،  چ۱۱،  انتشارات سمت ،  ۱۳۸۵

 

 

 

[۳] مهاجری ، علی ، آئین رسیدگی در دادسرا ، چ۱ ، انتشارات فکرسازان ، ۱۳۸۱

ساختار نابرابر قدرت میان روابط زن و مرد در چرخه حیات، در واقع همان مناسبات ستم آلود و
سلطه آمیزی می باشد که همواره به تبعیض بین زن و مرد انجامیده و همین تبعیض ها و اجحاف های حاصله از آن روابط، منجر به خشونت علیه زنان گردیده است. مناسبات نابرابر زنان و مردان در طول تاریخ در برخورداری از قدرت را در انواع روابطی که زن و مرد با هم دارند می توان ملاحظه کرد. از جمله روابط کاری، خانوادگی، علمی و آموزشی و غیره. در واقع یکی از جلوه های مناسبات نابرابر میان زنان و مردان در طول تاریخ در برخورداری از قدرت می باشد که منجر به تسلط مردان بر زنان و اعمال تبعیض هایی علیه زنان و محروم کردن این قشر از پیشرفت کامل گشته است. به گفته لوری هیس (Lorry Heise) پژوهشگر دانشگاه جان هاپکینز در بسیاری از کشورها کتک زدن را حق شوهر برای درست کردن زن خطا کار
می دانند و یا در بسیاری از قبایل آفریقایی زنی که بیشترین کتک را از شوهر خود بخورد بدین معناست که شوهر او را بیشتر دوست دارد و زنان از کتک خوردن خود به دست همسران خود به عنوان وسیله ای برای خودنمایی استفاده می کنند و همچنین از دیگر عوامل خشونت نگرش به جنسیت خاص زنان است. (مراد فرهاد پور،امید مهرگان،صالح نجفی،۱۳۹۲،ص۲۴۷)

 

اغلب خشونت به عنوان وسیله ای در جهت کنترل رفتار جنس مؤنث به کاربرده می شود و خشونت براساس جنسیت ارتباط تنگاتنگی با قدرت، تفوق و کنترل مردانه دارد: «هدف از این کنترل می تواند، اطمینان حاصل کردن از پاکدامنی و عفت زن باشد و هم چنین می تواند این اطمینان را بدهد که اموال مردان به کسانی که از همان دودمان (نسب) نیستند، به ارث نرسد. این حصول اطمینان از پاکدامنی زن، اشکال متفاوتی ممکن است داشته باشد که ختنه دختران شاید افراطی ترین تجلی آن، به حساب آید.» (مولاوردی، ۱۳۸۵، ص ۵۰)

 

عدم تحرک و قصور حکومت ها از دیگر عوامل خشونت است که شاید بتوان فعال نبودن و عدم تحرک دولت ها در ممانعت و مجازات اعمال مربوط به خشونت علیه زنان را بزرگترین علت برای خشونت علیه زنان را در بزرگترین علت برای خشونت علیه زنان عنوان کرد. همچنین در قوانین بسیاری از کشورها، چنین اعمالی اصلاً جرم محسوب نمی شوند، از جمله این اعمال می توان به خشونت های خانگی، خشونت در روابط زناشویی اشاره کرد. از دیگر عوامل خشونت می توان به تأثیر سوابق کودکی اشاره کرد.

 

بنابراین یکی از علت های خشونت علیه زنان و تداوم آن را می توان به سابقه طفولیت شخص مرتکب دانست. خانواده ای که مرکز و کانون اصلی خشونت علیه زنان و کودکان بوده و انواع سوء استفاده های جسمی و جنسی و سهل انگاری را تجربه کرده، الگوی رفتاری خشونت را به کودک القا می کند. در واقع پدران و شوهران خشن امروزی، کودکان والدین خشن دیروزند. بر طبق این دیدگاه خانواده محیطی را برای یادگیری فراهم می کند که رفتارهای خشن در آن الگوسازی، تمرین و تقویت می شوند. (رفیعی فر، ۱۳۸۸، ص ۴)

 

از عوامل بسیاری که در ساخت خشونت تاثیر بسزایی دارند می توان نام برد. مانند: تحریک قربانی خشونت، تأثیر رسانه های گروهی، استفاده از مواد و داروها و الکل و عوامل موقعیتی، طرح ها و روش های حل و فصل درگیری ها و اختلافات، الگوهای فرهنگی نشأت گرفته از سنت ها و عقاید قالبی و متعصبانه و نیز ویژگی های شخصیتی شخص مرتکب در یک کلام می توان جمع بندی کرد که با توجه به علل و عواملی که منجر به خشونت علیه زنان می شود، در هر تدبیری که باید برای پرداختن به موضوع خشونت علیه زنان و ارتقای حقوق انسانی زنان اندیشده شود باید با نابرابرای های اساسی قدرت، اعتقادات فرهنگی و ساختارهای اجتماعی که ضامن دوام و بقای خشونت هستند مقابله کرد.

 

۱-۱۳- آثار و عواقب خشونت علیه زنان:

 

شاید بتوان مهمترین اثر نامطلوب خشونت نسبت به زنان را خدشه وارد کردن به کرامت ذاتی و انسانی زنان دانست چرا که این اعمال خشونت بار منافی حیثیت و ارزش انسان ها می باشند. از دیگر عواقب خشونت علیه زنان ایجاد ترس و عدم امنیت در زندگی را می توان نام برد و ترس از خشونت باعث می شود که زنان نتوانند مشارکت کامل، فراگیر و همه جانبه در زندگی اجتماعی و جامعه داشته باشند. افزون بر این زنانی که در معرض خشونت قرار می گیرند، با عواقب جسمی و آسیب های جدی روحی روبرو می شوند.

 

همچین خشونت علیه زنان، آسیب ها و صدمات شدید جسمانی و نقص عضو و صدمات جبران ناپذیر روانی بر زنان بر جای می گذارد، برای مثال در پاپو آگینه نو، «۱۸ درصد از تمام زنان متأهل شهری به دنبال خشونت های خانگی برای درمان راهی بیمارستان شده اند.» (روی، ۱۳۷۷، ص ۸۰)

از دیگر تاثیرات خشونت علیه زنان می توان از انتقال بیماری های مهلک از قبیل HIV/AIDS که از طریق دستگاه جنسی صورت می گیرد نام برد. این بیماری ها اثرات ویرانگر و زیان باری بر سلامت زنان دارد. تعجبی ندارد که خشونت مردان می تواند توانایی زنان در محافظت از خویشتن در مقابل HIV و دیگر بیماری های مقاربتی را به تحلیل ببرد. خشونت علیه زنان به ویژه در محیط خانواده، پیامدهای جدی و جبران ناپذیری نیز بر کودکان، در آن محیط بر جای می گذارد.

 

از دیگر نتایج و عواقب خشونت علیه زنان می توان از هزینه هایی نام برد که جامعه برای مقابله با این خشونت ها می پردازد و همچنین ترس از خشونت باعث می شود که زنان ملزم به پذیرفتن محدودیت هایی در پوشش خود باشند و نیز همچنین خشونت علیه زنان در دوران حاملگی به عنوان خطری برای مادر و جنین مطرح شده است. همچنین ممکن است منتج بر ناتوانی زن برای استفاده از وسایل پیشگیری از بارداری شود. شاید زنان قربانی هر یک از خشونت ها در مقایسه با سایر زنان، بیشتر دچار مسایل بهداشتی جدی می شوند. هر کدام از اشکال خشونت علیه زنان از قبیل ایذاء زن توسط شوهر و شریک جنسی، خشونت جنسی، تجاوز و یورش جنسی، سوء استفاده جنسی از کودکان و نوجوان و ختنه زنان و… دارای عواقب سوء و تاثیرات منفی فراوانی بر قربانیان خود می باشند.

 

۱-۱۴- انواع خشونت علیه زنان:

 

۱-۱۴-۱- خشونت علیه زنان در خانواده و آثار آن:

 

خانواده به عنوان کوچکترین و بنیادی ترین واحد اجتماعی و عامل انتقال فرهنگ و ارزش ها یکی از واحدهای اساسی جامعه است. «خشونتی است که در محیط خصوصی به وقوع می پیوندد و عموماً میان افرادی رخ می دهد که به سبب صمیمیت ، ارتباط خونی یا قانونی به یکدیگر پیوند خورده اند. خشونت خانگی همواره جرم وابسته به جنسیت خاص محسوب می گردد که مردان به زنان روا می دارند. (E/CN.4 /1996/53)

 

۱-۱۴-۲- خشونت جسمی و آثار آن:

 

خشونت جسمانی علیه زنان به شیوه های گوناگون انجام می شود و کتک خوردن، شکنجه، قتل را
در بر می گیرد و باعث به وجود آمدن آثار ظاهری مثل تورم، کبودی، پارگی، سوختگی ها و شکستگی
می شود.

 

۱-۱۴-۳- خشونت جنسی و آثار آن:

 

رفتار غیر اجتماعی که از لمس بدن شروع شده و گاهی تا مرحله تجاوز جنسی جسم زن پیش می رود که باعث آزار او می شود. این نوع خشونت ممکن است در حیطه زندگی خصوصی، زناشویی و خانوادگی و یا در حیطه عمومی یعنی بیرون از خانه و خانواده و از سوی شخص بیگانه اتفاق بیافتد. زنانی که مورد خشونت جنسی قرار می گیرند دچار صدمات روانی، عصبی و عاطفی می شوند و بسیاری از آن ها دچار افسردگی و سردی نسبت به جنس مرد و ترس و نفرت از مرد در زندگی اجتماعی و خانوادگی خود
می شوند.

 

۱-۱۴-۴- خشونت روانی و آثار آن:

 

رفتار خشونت آمیزی که شرافت، آبرو، اعتماد به نفس زن را خدشه دار می کند این رفتار به صورت انتقاد ناروا، تحقیر، بد دهانی، تمسخر، توهین و فحاشی اعمال می شود و باعث می شود که زن اعتماد به نفس خود را از دست داده و به انواع افسردگی ها دچار می شود و نیز باعث عدم کفایت زن در مدیریت خانواده، گریز از مشارکت در امور اجتماعی، تقلیل جاه طلبی در محیط کار، پناه بردن به داروهای روان گردان، الکل و مواد مخدر می شود.

 

۱-۱۴-۵- خشونت سیاسی و آثار آن:

 

این نوع خشونت به صورت غفلت از حقوق انسانی زنان در قانون گذاری انعکاس می یابد و به صورت عدم پشتیبانی از برابری حقوق زن و مرد در سیاستگذاری ظاهر می شود و بخصوص در برنامه ریزی های فرهنگی دولت تجلی می یابد. آسیب پذیری روانی ، عاطفی و جسمی زنان مهمترین بهایی است که جامعه بابت تحمل این خشونت پرداخت می کند. علاوه بر آن عمیق شدن فاصله ذهنی زن و مرد، گریز زن از عرصه فعالیت و رقابت اجتماعی و سیاسی، پذیرش فرودستی از سوی زنان و تقویت شالودۀ مرد سالاری در جامعه را نیز می توان در ردۀ بهای خشونت سیاسی منظور نمود.

 

۱-۱۴-۶- خشونت مبتنی بر جنسیت:

 

در ادوار گذشته همواره این اصل مطرح بوده است که زن موجب شقاوت و بدبختی است و هیچ نقش مثبتی در جامعه ندارد. نگاهی به دیدگاه های برخی بزرگان فلسفه و حکمت به خوبی مؤید این مطلب است که در برخی از جوامع زن به عنوان موجودی پست تلقی می شد. در واقع باید گفت که هر جامعه ای
ویژگی های خاصی دارد که متمایز از ویژگی های سایر جوامع است و این ویژگی ها همانا فرهنگ آن جامعه است. در برخی منابع کهن چین از زن به عنوان آب ناپاک تعبیر شده است. در زمان جاهلیت در جامعه ای مثل عربستان قبل از اسلام زن بدترین موقعیت اجتماعی را دارا بو . (مولاوردی، ۱۳۸۵، ص ۲۱)

 

در بسیاری از کشورهای متمدن تا اوایل همین قرن حاضر مرد صاحب اختیار زن محسوب می شد و زن شوهردار حکم محجور را داشت که فاقد اختیار و صلاحیت تصرف در امور و اموال خود بود. به عبارت دیگر یکی از چالش های رو در روی زنان این است که بسیاری از الگوهای رفتاری و فرهنگی و اجتماعی و هم چنین سنت ها و عرفهای جامعه، عملاً آن ها را از بسیاری امتیازات بی بهره می سازد و مانع از مشارکت واقعی آنان در زندگی عمومی شده است. (کار، ۱۳۸۷، ص ۳۵۲)

 

به همین دلیل از زمانی که فرد به عنوان یکی از موضوعات حقوق بین الملل مطرح گردید، حقوق زنان نیز به عنوان نیمی از افراد جامعه بین المللی مورد حمایت قرار گرفت و جامعه بین المللی دست به کار تهیه، تنظیم و تدوین قوانین و مقررات در قالب کنواسیون ها، قطعنامه ها، اعلامیه ها، توصیه نامه ها، پروتکل ها و کنفرانس های مختلف زد و موجب احقاق حقوق زنان و بهبود وضعیت آنان شد و توجه به مسأله رفع تبعیض علیه زنان را به طور مستقیم در دستور کار خود قرار داد.

 

این در حالی است که در جهان امروز با توجه به ساز و کارهای بین المللی هنوز هم زنان در بسیاری از شاخص های اصلی که معیار پیشرفت در زمینه برابری جنسیتی و اختیار دادن به زنان هستند، از مردان
عقب ترند. ۷۰ درصد فقیران جهان را زنان تشکیل می دهند و فقر رفته رفته چهرها ی زنانه می یابد، ۸۰ درصد پناهندگان جهان زنان و کودکان هستند، دو سوم بی سوادان جهان را زنان تشکیل می دهند، تاکنون ۱۳۰ میلیون دختر و زن عمدتاً در کشورهای آفریقایی قربانی عمل ختنه شده اند. (مولاوردی، ۱۳۸۵، ص ۲۶)

 

کارول بلامی (Carol Belami) مدیر اجرایی یونیسف می گوید: «شرایط این اعمال خشونت ها به حدی است که آن را می توان فراگیرترین موارد نقض حقوق بشر در جهان دانست». (مولاوردی، ۱۳۸۵، ص ۲۷)