گریده و در قسمت دوم به مقررات قانونی که موید نظریه رضایی بودن معاملات است پرداخته شده است.

 

• • میرزایی ، علیرضا ، قانون ثبت در نظم حقوقی کنونی ، تهران ، انتشارات بهنامی ، چاپ چهارم ، ۱۳۹۰، ص ۴۲۰٫

 

 

الف ) مقررات ذیل از جمله مواردی است که دلالت بر صحت معاملات املاک ثبت شده و ثبت نشده با سند عادی ( قولنامه ) دارد :

 

• از اطلاق ماده ۸۷ قانون ثبت اسناد و املاک چنین افاده می شود که سند عادی راجع به معاملات املاک که به امضای شهود و طرفین معامله رسیده می تواند وقوع معامله نسبت به مال غیر منقول را اثبات کند و قابل معارضه با سند رسمی باشد.

 

• از اطلاق ماده ۱۰۵ و۱۰۶ قانون ثبت هم صحت و اعتبار معامله املاک بدون تنظیم سند رسمی اعم از اینکه با سند عادی باشد یا با سایر ادله اثبات شود قابل استنباط است.

 

• از اطلاق ماده ۱۲۹۱ قانون مدنی نیز اعتبار معامله املاک بدون تنظیم سند رسمی قابل استنباط است زیرا به موجب ماده مذکور سند عادی در دو مورد اعتبار سند رسمی را دارد و نسبت به طرفین و وراث و قائم مقام آنها معتبر است : ۱- اگر طرفی که سند بر علیه او اقامه شده است صدور آن را از منتسب الیه تصدیق کند. ۲- اگر در محکمه ثابت شود که طرفی که آن را تکذیب یا تردید کرده ، فی الواقع امضاء یا مهر کرده است. نتیجتا اینکه مفاد مندرجات سند عادی راجع به معامله املاک اگر مورد تصدیق منتسب الیه قرار گیرد یا اصالت آن در محکمه ثابت شود معتبر بوده و آثار قانونی بر ان مترتب است. ^۱

 

 

• از اطلاق ماده ۱۱۷ قانون ثبت نیز صحت و اعتبار معاملات بدون تنظیم سند رسمی و تحقق معامله و تنظیم سند عادی و اثبات آن بر اساس سند عادی مذکور قابل استنباط است.

 

• طبق ماده ۳۱ آیین نامه قانون سر دفتران، استعلام از ثبت برای تنظیم سند ضروری است در حالی که در معاملات املاک ثبت نشده سابقه ای وجود ندارد و تبعا ثبت پاسخ می دهد که ملک مورد استعلام فاقد سابقه ثبتی است و عملا امکان تنظیم سند رسمی برای املاک ثبت نشده از بین می رود.

 

• قوانین دیگری مثل قانون روابط موجر و مستاجر ۷۶ و مقررات مواد ۱۴۷ و ۱۴۸ اصلاحی قانون ثبت دلالت بر اعتبار اسناد عادی دارد.

 

 

 

 

 

 

• شهیدی ، مهدی ، فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی ، مجموعه مقالات حقوقی ، چاپ اول ، تهران ، نشر حقوقدان ، سال ۱۳۷۵، ص۶۳٫

 

• تایید معاملات عادی در مقررات قانونی پس از انقلاب از جمله تبصره های ۶ و ۷ قانون اراضی شهری مصوب ۱۳۶۰ و امثالهم همگی حکایت از معتبر بودن اسناد عادی معاملات را دارد.

ب) مقررات ذیل از جمله مواردی است که دلالت بر پذیرش اصل رضایی بودن عقود و قراردادها در حقوق ایران دارد :

 

 

۱-       به موجب ماده ۱۰ قانون مدنی قرارداد های خصوصی بین طرفین نافذ و لازم الاتباع است مگر اینکه مخالف صریح و یا ضمنی قانون باشد یعنی اصل حاکمیت اراده و ازادی قرارداد ها در حقوق ما پذیرفته شده و امری بدیهی است.

 

• در ماده ۱۹۰ قانون مدنی که اشاره به شرایط اساسی صحت معاملات دارد هیچ قید و تشریفات دیگری را به جز موارد مذکور لازم ندانسته که دلالت بر فقدان شرط یا شروط دیگری برای انعقاد عقود دارد.

 

• طبق ماده ۱۹۱ قانون مدنی عقد محقق می شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر آن کند بنابراین صرف قصد انشاء طرفین کافی برای تحقق عقد است و تشریفات خاصی برای تحقق عقد بیع به طور کلی از جمله بیع املاک وجود ندارد.

 

• به موجب ماده ۳۳۹ قانون مدنی پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن، عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می شود یعنی هیچ شرطی جز شرایط اساسی صحت معامله برای تحقق عقد بیع املاک لازم نیست و رعایت تشریفات خاصی جهت انعقاد آن ضرورت ندارد.

 

• از مواد ۷۲ و ۹۳ قانون ثبت نیز چنین بدست می اید که معامله املاک بدون تنظیم سند رسمی صحیح و معتبر است النهایه از حیث دلیلیت، تا قبل از رسیدگی قضایی و احراز اعتبار آن به حکم محکمه،  تحقق مفاد آن مشکوک است. ^۱

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• منبع پیشین ، ص ۶۳٫

 

• از مفهوم مخالف ماده ۹۳ قانون ثبت اسناد و املاک که در آن تصریح شده که کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده مستقلا و بدون مراجعه به محاکم لازم الاجراست نیز چنین بر می آید که اسناد عادی راجع به معاملات املاک به طور غیر مستقل و با مراجعه به محاکم و احراز اعتبار آنها در محکمه معتبر بوده و به حکم دادگاه لازم الاجرا می شود.

 

• در تقسیم بندی عقود در مقررات قانون مدنی ذکری از عقود تشریفاتی و رضایی نشده و قانون مدنی ایران نیز به پیروی از فقه امامیه و سایر نظامهای حقوقی پیشرفته اصل را بر حاکمیت اراده و آزادی قرارداد ها دانسته است.

 

• فقدان نص قانونی بر بطلان معاملات راجع به املاک بدون تنظیم سند رسمی نیز حکایت از اعتبار این قبیل معاملات در نظام حقوقی ما دارد.

بند دوم :  بررسی آراء وحدت رویه و رویه قضایی و نظریات مشورتی اداره حقوقی موید نظریه رضایی بودن

 

در این بند طی دو قسمت مهم ترین آرائ وحدت رویه و رویه قضایی و نیز نظریات مشورتی که دلالت و موید نظریه رضایی بودن است مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

 

 

الف ) آراء وحدت رویه و رویه قضایی موید نظریه رضایی بودن

 

• رای وحدت رویه شماره ۴۲ مورخ ۳ /۱۰ / ۱۳۶۳ اجازه داده است کسانی که دارای سند عادی می باشند برای تایید تاریخ تنظیم آن به محاکم مراجعه کنند و به استناد ماده ۶ قانون اراضی شهری طرح دعوی نمایند و دادگاهها نیز مکلف به رسیدگی به این اسناد عادی شده اند. ^۱

 

 

 

 

 

 

۱- اراء وحدت رویه هیات عمومی دیوانعالی کشور، جلد اول، اراء حقوقی، ناشر اداره وحدت رویه و نشر مذاکرات هیات عمومی دیوانعالی کشور، سال ۸۷، ص ۲۵۴ .

 

• رای وحدت رویه شماره ۶۰۳ مورخ ۱۵/ ۱۲/ ۱۳۷۴ مقرر داشته : دادگاه نمی تواند اسناد و مدارکی را که خواهان برای اثبات ادله به آن تمسک جسته نادیده گرفته و دعوی را رد نماید که موید قابل پذیرش بودن معامله بدون تنظیم سند رسمی در محکمه است. ^۱

 

• رای وحدت رویه شماره  ۶۱۸ مورخ ۱۸/ ۶/ ۱۳۷۶ دادگاهها را مکلف نموده تا درباره اعمال ماده واحده الحاقی به قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۵۶ که در سال ۱۳۶۵ به تصویب رسیده به اسناد عادی تنظیمی قبل از آن تاریخ توجه نموده و در صورت احراز صحت آن مورد اجاره را مشمول قانون روابط موجر و مستاجر ۱۳۵۶ بدانند.^۲

 

• رای وحدت رویه شماره۶۷۲ مورخه ۱/۱۰ / ۸۳ هیات عمومی دیوانعالی کشور نیز دلیل دیگری است بر اینکه مطابق ماده ۴۸ قانون ثبت مدعی خلع ید بایستی مالک رسمی ملک باشد و از دارنده سند عادی و کسی که مالکیت رسمی نداشته باشد و ملک بنام وی نیست دعوی خلع ید پذیرفته نمی شود ولی رای وحدت رویه مذکور دلالتی بر بطلان معامله بدون تنظیم سند رسمی ندارد در مورد املاکی که ثبت آنها اجباری است مدعی مالکیت ملک که فاقد سند رسمی است اعم از اینکه دارای سند عادی باشد یا ادعای او متکی به ادله دیگری باشد، بایستی ابتدائا مالکیت خود را در محکمه به اثبات برساند و پس از اخذ سند مالکیت بنام خود، دعوی وی بر خلع ید ملک علیه خوانده قابل استماع است زیرا طبق مقررات ثبتی نسبت به املاک ثبت شده و املاک ثبت نشده در نقاطی که دادگستری ثبت معاملات را اجباری اعلام کرده ادارات و محاکم فقط کسی را که ملک به نام او در دفتر املاک ثبت شده باشد یا اینکه ملک مزبور به او منتقل شده یا از مالک رسمی به او ارث رسیده است ، مالک می شناسد. ^۳

 

• رای وحدت رویه شماره ۵۵۱ مورخ ۲۱/۱۲/ ۱۳۶۹ که به موجب آن تصریح شده است ماده ۱۴۷

قانون ثبت و تبصره های آن که برای مدت موقت و با شرایط معین اجازه مراجعه متقاضی سند را به هیات های مقرر در آن ماده داده صلاحیت عام محاکم دادگستری را نفی نمی کند و لذا دعوی الزام به انتقال ملک

 

 

 

 

 

 

 

• منبع پیشین ، ص ۴۳۳٫

 

• منبع پیشین ، ص ۴۶۰ .

 

• منبع پیشین ، ص ۵۱۷ .

که در دادگاههای دادگستری اقامه می شود باید مورد رسیدگی قرار گیرد و صدور قرار عدم استماع نسبت به آن صحیح نیست که دلالت بر پذیرش و اعتبار سند عادی در محاکم دارد. ^۱

 

• رای وحدت رویه شماره ۵۶۸ مورخ ۱۹/ ۹/۷۰ که به موجب آن رسیدگی به دعوای راجع به معامله نسق زراعی که در آن سند عادی، دلیل مدعی بر وقوع معامله است را در صلاحیت عام محاکم دادگستری دانسته و استدلال دادگاه صادر کننده رای را که به مواد ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت و ماده واحده قانون نحوه انتقال اراضی واگذاری به زارعین و مقرات قانون اصلاحات ارضی قرار عدم استماع دعوی مدعی خرید نسق زراعی را صادر نموده مغایر با اصل ۱۵۹ قانون اساسی دانسته نیز موید صحت معاملات بدون تنظیم سند رسمی و قابلیت اثبات آن مبتنی بر قاعده دادرسی آزادی دلایل به هر دلیلی از جمله سند عادی و غیره می باشد.^۲

 

• رای وحدت رویه شماره ۵۶۹ مورخ ۱۰ / ۱۰/۱۳۷۰ که به موجب آن الزام قانونی مالکین به تقاضای ثبت ملک خود را مانع از صلاحیت و رسیدگی دادگاهها بر اختلاف متداعیین در اصل مالکیت ملکی که هنوز به ثبت نرسیده ندانسته نیز موید صحت معاملات بدون تنظیم سند رسمی نسبت به ملک ثبت نشده می باشد و به نوعی حکم ماده ۴۸ قانون ثبت را مانع از پذیرش دعوای الزام به تنظیم سند رسمی ندانسته است.^۳

۸-       در دادنامه شماره ۵۵۲ مورخ ۵/ ۸/۷۲ شعبه ۲۴ دیوانعالی کشور دادنامه شماره ۵۷۸ مورخ ۲ / ۱۲/۷۱ شعبه ۲۵ دادگاه حقوقی یک که دعوی خواهان ها بر ابطال سند رسمی انتقال و الزام مالکین به تنظیم سند رسمی به آنها را با استناد به سند عادی نپذیرفته و حکم بر بطلان آن صادر کرده با استدلال به اینکه « اصل حاکمیت اراده افراد در تنظیم قرارداد های خصوصی به موجب ماده ۱۰ پذیرفته شده و دادگاه مکلف بوده به صحت اصالت سند عادی مستند دعوی رسیدگی و پس از انجام تحقیقات لازم مبادرت به صدور حکم کند » نقض گردیده است. ^۴

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• منبع پیشین ، ص ۳۶۶٫

 

• منبع پیشین ، ص ۳۹۱ .

 

• منبع پیشین ، ص ۳۹۳ .

 

• بازگیر ، یدالله ، اراء دیوانعالی کشور در امور حقوقی ، چاپ اول، تهران ، انتشارات ققنوس ، سال ۱۳۷۷، ص ۵۵٫

۹-      شعبه ۲۱ دیوانعالی کشور در رای شماره ۱۲۹۳/ ۲۱ مورخ ۱۸ / ۱۱/ ۶۸ مقرر داشته است : « … از جمله شرایط صحت بیع آنست که فروشنده مالک یا مجاز در فروش از جانب مالک باشد. با محرز بودن تاریخ قرارداد عادی ۱۸/ ۹/ ۶۹ نسبت به سند رسمی، در رابطه بین فروشنده و خریدار بیع تحقق یافته و لذا فروشنده در تاریخ سند رسمی حقا مالک نبوده تا مجاز در انتقال باشد. » ^۱

 

ب) نظریات مشورتی موید نظریه رضایی بودن

 

اداره حقوقی دادگستری در نظریات متعددی معاملات راجع به املاک را بدون تنظیم سند رسمی البته در صورت احراز وقوع و صحت آن در محکمه معتبر شناخته است که ذیلا اشاره می شود.

 

• نظریه مشورتی ۳۶۷۵/ ۷ مورخ ۱۱/ ۸/ ۶۲ : سوال – در موردی که دارنده سند مالکیت دادخواست خلع ید علیه متصرف می دهد و خوانده دفاعا به سندی عادی خریداری از شخص خواهان یا مورث وی استناد می کند آیا با توجه به اجرای قوانین شرعی و اسلامی سند عادی تاب معارضه با سند مالکیت را دارد یا نه ؟

پاسخ : الف –  مواد ۲۲ و ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت تاکنون نسخ نگردیده و مانند گذشته اعتبار دارد و بنابر این طبق مفاد ماده ۴۸ مذکور هر سند عادی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از محاکم و ادارات پذیرفته نخواهد شد.

 

ب – البته وجود مواد فوق هیچگاه مانع از آن نبوده و نمی باشد که دادگاه دلایل و مدارکی را که ممکن است برای اثبات انجام معامله ابراز شود بپذیرد مثلا چنانچه کسی اقرار به امری می نماید که دلیل حقانیت طرف است خواستن دلیل دیگری برای اثبات آن حق لازم نیست. بنابراین اقرار به وقوع عقد بیع از طرف بایع در دادگاه تحقق بیع و حق مالکیت بر مبیع را ثابت می نماید و مشتری می تواند الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی انتقال را از دادگاه تقاضا کند. ^۲

 

• لطفیان ، حسین ، قولنامه ماهیت حقوقی و اثار آن ، تهران ، چاپ روزنامه رسمی ، سال ۱۳۷۲ ، ص ۲۲٫

 

• میرزایی ، علیرضا ، قانون ثبت در نظم حقوقی کنونی ، چاپ چهارم ، تهران ، انتشارات بهنامی ، سال ۱۳۹۰ ، ص۴۱۱٫

۲-       نظریه مشورتی ۵۳۹۷ / ۷ مورخ ۵ / ۱۲/ ۶۰ : سوال – در مورد ملکی که با سند عادی نسبت به آن معامله انجام شده است اگر طرفین در محضر دادگاه به وقوع معامله اقرار نمایند آیا دادگاه می تواند به اقرار آنان ترتیب اثر دهد یا با توجه به مواد ۴۶ و ۴۷ و ۲۲ قانون ثبت قابل ترتیب اثر نیست ؟

 

پاسخ – اولا : در مورد املاکی که به ثبت رسیده و یا طبق مقررات ماده ۴۷ قانون ثبت، ثبت معامله نسبت به آنها اجباری اعلام شده است، مفاد ماده ۴۸ قانون مذکور تنها ناظر به آن است که سند ثبت نشده قابل استناد در ادارات و محاکم نیست به عبارتی دیگر به عنوان دلیل قابل ارائه در مراجع رسمی نمی باشد ولی ماده مذکور محاکم و ادارات را از پذیرفتن سایر دلایل و مدارک برای اثبات انجام معامله منع نکرده است و اساسا ثبت جز شرایط معامله نیست و عدم ثبت سند هم مبطل معامله انجام شده نخواهد بود و همچنین به موجب ماده ۲۰۲ قانون آیین دادرسی مدنی هر گاه کسی اقرار به امری نماید که دلیل حقانیت طرف است خواستن دلیل دیگری برای ثبوت آن حق، لازم نیست. بنابراین در صورت اقرار به عقد بیع در دادگاه وقوع عقد بیع و حق مشتری بر مبیع ثابت می شود و مشتری می تواند الزام بایع را به تنظیم سند رسمی انتقال از دادگاه بخواهد و در این مورد عقد بیع با اقرار بایع ثابت شده نه به وسیله سند عادی.

 

ثانیا : در مورد املاکی که به ثبت نرسیده و ثبت معامله هم طبق ماده ۴۷ قانون ثبت ضروری نمی باشد اگر اصالت سند عادی در دادگاه محرز شود در واقع عقد بیع و حق مشتری بر مبیع احراز گردیده و دادگاه باید مطابق مفاد آن عمل کند.^۱

 

 

طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ گردد. » نظر به مفاد این ماده به نظر می رسد که التزام به مفاد عقد را با لزوم آن نباید مخلوط کرد. به طور معمول این دو مفهوم همراه با یکدیگر است : یعنی، هم دو طرف عقد ملتزم به مفاد عقد هستند و هم حق بر هم زدن آن را ندارند. ولی از لحاظ نظری، بین لزوم عقد و التزام به مفاد آن تفاوت است : لزوم عقد آنان را از فسخ عقد باز می دارد تا آنچه را به وجود آورده اند نگاه دارند و پای بند به عهد باشند. لیکن، التزام به مفاد عقد و رعایت احترام آن بدین معنی است که تا پیمانی است از آن اطاعت شود، خواه آن پیمان لازم باشد یا جایز.

 

در رابطه با لزوم عقد، چون قاعده عمومی اینگونه نهادها نیست لذا قانونگذار هر جا لازم دانسته قراردادها را به لازم و جایز تقسیم می کند ( ماده ۱۸۶ ) همچنین عقد ممکن است نسبت به یکطرف لازم باشد و نسبت به طرف دیگر جایز ( ماده ۱۸۷ ). در عقد لازم نیز ممکن است یکی از دو طرف به حکم قانون حق فسخ آن را داشته باشد و گاه نیز عقد برای هر دو طرف تا مدتی قابل فسخ است. بنابر این لزوم عقد به عنوان قاعده ای است انعطاف پذیر که تنها به عنوان اصل پذیرفته می شود ( اصاله اللزوم ) : یعنی هر عقد لازم است، مگر اینکه جواز عقد به طور کلی یا امکان فسخ آن در موارد خاص احراز شود با این توضیحات ملاحظه می گردد که قولنامه نیز از این امر مستثنی نیست یعنی در شرایطی که قولنامه ( چه بیع باشد چه وعده بیع )  واجد شرایط اساسی صحت قرارداد است، در اینصورت در رابطه با طرفین عقدی لازم است و هیچ یک از طرفین اصولا حق بر هم زدن آن را بنا بر قاعده اصاله اللزوم ندارند، و ملزم می باشند تا آنچه را که به وجود آورده اند نگاه دارند و پایبند به عهد باشند تا زمینه التزام و اجرای مفاد عقد باقی باشد. ^۱

 

 

اما در رابطه با شق دوم یعنی التزام به مفاد عقد باید گفت که چون این امر قاعده ای است عام که در عقد لازم و جایز و خیاری نیز وجود دارد : بنابر این حتی در عقد جایز و خیاری هم، تا زمانی که عقد فسخ نشده است، دو طرف ملتزم به مفاد آنند و کسی که حق فسخ دارد نمی تواند نتایجی را که پیش از بر هم زدن عقد

 

• منبع پیشین ، ص ۲۱۹٫

به بار آمده است نسبت به خود نپذیرد لذا این امر در مورد قولنامه نیز ساری و جاری می باشد.

 

در رابطه با  مبنای اصل فوق بعضی گفته اند که  این نیرو از « اراده » ناشی می شود. بعضی دیگر نیز گفته اند که التزام به مفاد عقد ، ناشی از این قاعده اخلاقی است که شخص باید پای بند به عهد و وعده خود باشد  و در آخر عده ای نیز گفته اند که چون قرارداد وسیله توزیع ثروت و مبادله خدمات و کالاها است  پس باید کارگذار و محترم باشد و به عبارت بهتر ضرورت های اجتماعی و نیاز سوداگران پشتوانه نفوذ عقد است اما صرفنظر از اینکه منبع و مبنای نیروی الزام آور عقد چه باشد همگی حقوقدانان متفق القولند که اجرای قرارداد و ایفای تعهدات ناشی از آن اجباری است و هیچ یک از متعاملین، اصولا نمی توانند از اجرای تعهدات خویش امتناع نمایند ؛ مگر به حکم قانون و یا شرطی که طرفین در ضمن قرارداد مقرر نموده باشند النهایه اگر متعهد از ایفای تعهد خودداری کند، متعهد له می تواند به مقامات صالحه قانونی متوسل شده، متعهد را مجبور به اجرای تعهد خویش و یا جبران خسارت ناشی از عدم انجام تعهد نماید.  ^۱

 

 

اما پس از این توضیحات و اینکه قولنامه یک عمل حقوقی است که تحت هیچ یک از عناوین عقود معین قرار نمی گیرد و از آنجا که مورد معامله مطابق ماده ۲۱۴ قانون مدنی عملی می باشد که هر یک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفای آن را می کنند و نظر به اینکه، عمل  اعم از حقوقی و مادی است علیهذا قولنامه از لحاظ حقوقی معتبر بوده و مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی است و مطابق ماده ۲۱۹ قانون مدنی لازم الاتباع است و اصل لزوم بر آن جاری است و البته در قانون و آیات و احادیث، لزوم وفا بر عهد و پیمان، اختصاص به عقود معین نداشته و هر نوع معامله و قراردادی را که دارای آثار حقوقی است شامل می گردد و طرفین عقد الزامی ندارند که اراده خود را در قالب یکی از عقود معین متجلی سازند و حتی با نگاهی به نوشته های فقهای معاصر، می توان دریافت که گرایش آنان به الزام اور بودن قراردادهایی است که در قالب عقود معین انجام نگرفته است.

 

 

با این حال بعضی از حقوقدانان معتقدند که استناد به ماده ۱۰قانون مدنی نیز برای اثبات صحت و الزام آور بودن قولنامه کافی نیست. زیرا ماده ۱۰ صرفنظر از شان نزول آن ناظر بر قراردادها می باشد و قولنامه چیزی

 

• منبع پیشین ، ص ۲۲۰٫

جز وعده بیع نیست و نمی توان آن را قرارداد تلقی کرد.^۱

 

البته اگرچه این نظر با انتقاد حقوقدانان مواجه شده است ولی به علت اینکه دارای ریشه های فقهی و منطبق با نظریه شورایعالی قضایی وقت بوده در عمل محاکم به جای استناد به مواد قانون مدنی و استدلال محکم دررد این نظریه با اماراتی نظیر به تصرف دادن مبیع، از قولنامه استنباط تعهد به تنظیم سند رسمی داشته و بیع را محقق دانسته و حکم به الزام به تنظیم سند رسمی صادر می نمایند که درحقیقت به مسیری میروند که اگرچه اختلافات ظاهری را حل می کند ولی در نهایت منجر به نادیده گرفتن قوانین ثبت و سستی و بی اعتباری اسناد رسمی میشوند در حالی که تفاوتی بین قولنامه و قرارداد وجود ندارد و قرارداد خصوصی نسبت به طرفین ( از جمله تعهد به انتقال رسمی ) نیز نافذ می باشد و البته کم نیستند قضاتی که قولنامه را پذیرفته و برای صدور حکم مورد استناد قرار می دهند و لزومی نمی بینند که که برای صدور حکم از قولنامه تلقی بیع (مبایعه نامه ) نمایند.

 

در نتیجه چه از قولنامه حق عینی به وجود آید ( یعنی از قولنامه تلقی بیع داشته باشیم )، و چه حق دینی بوجود آید ( یعنی از قولنامه تلقی وعده بیع ) داشته باشیم، بر طبق ماده ۲۱۹ قانون مدنی این عقد در عین حال که بین طرفین از لزوم برخوردار است بلکه از نیروی الزام آور هم برخوردار است و طرفین ملزم به اجرای مفاد عقد هستند و این اثر عقد البته علاوه بر متعاملین شامل قائم مقام آنان نیز می شود .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• کاشانی ، سید محمود ، نظریه تقلب نسبت به قانون ( حیل ) ، چاپ دانشگاه ملی سابق ( شهید بهشتی ) ، سال ۱۳۵۲ ، ص ۱۹۲٫

ب : اثر قولنامه نسبت به اشخاص ثالث

 

همانطوریکه بیان گردید بنابر ماده ۲۱۹ قانون مدنی « عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد ، بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است ؛ مگر اینکه به رضای طرفین اقاله ویا به علت قانونی فسخ گردد. » و نیز به موجب ماده ۲۳۱ قانون مدنی « معاملات و عقود فقط درباره طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها موثر است مگر در مورد ماده ۱۹۶٫ » یعنی مطابق مواد فوق اثر عقد، نسبی و محدود به کسانی است که در تراضی دخالت داشته و اصولا نسبت به اشخاص ثالث هیچ حق یا دینی ایجاد نمی کند. به عبارت بهتر این قاعده که یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده می باشد قرارداد را فقط درباره طرفین موثر دانسته و نسبت به اشخاص ثالث فاقد اثر می داند. علیرغم این امر و با وجود اینکه قرارداد برای تنظیم رابطه خصوصی بین دو شخص بسته می شود، پدیده ای است اجتماعی که بازتاب و اثر آن به دیگران می رسد و بیگانگان نیز نمی توانند وجود قرارداد را انکار کنند و این وجود در برابر آنان بی اثر نیست ؛ « موقیت حقوقی » ویژه ای است که نتایج آن کم و بیش دامنگیر همگان می شود البته فرد گرایان به این آثار گسترده توجه نداشتند و چون می دیدند که اثر مستقیم عقد تنها به دو طرف عقد می رسد، از آن نتیجه می گرفتند که درباره « شخص ثالث » اثر ندارد و برخی نیز اصل نسبی بودن را به کلی انکار کرده و آن را ادعایی پوچ دانستند ولی عده بیشتری بر این عقیده شدند که آثار غیر مستقیم عقد درباره اشخاص ثالث را به عنوان دیگری بیان کنند و آن را به عنوان استثنایی بر اصل نشمارند بنابراین قابل استناد بودن عنوانی است که برای بیان آثار عقد در حقوق و تکالیف دیگران انتخاب شده و از این طریق دو طرف عقد می توانند در برابر دیگران به وجود پیمان و آثار آن میان خود، به عنوان یک پدیده استناد کنند بدون اینکه بخواهند آنان را در رابطه خصوصی دخالت دهند اشخاص ثالث نیز، به همین عنوان به آثار عقد میان اطراف آن استناد می کنند و سودی را که از آن می برند ناخواسته و بیرون از قلمرو انشاء عقد است و به عقیده این گروه این اصطلاح، کمترین بازتاب اثر عقد را در رابطه با دیگران بیان می کند و وسیله ای برای سازگار کردن واقعیت با مفاد ماده ۲۳۱ قانون مدنی است. برای مثال در موردی که مالی فروخته می شود  مالکیت خریدار تنها مفهومی نسبی و محدود به ارتباط با فروشنده نیست و هنگامی معنی پیدا می کند که در برابر همه قابل احترام و استناد باشد. همچنین، نفوذ کامل وکالت به این معنی است که هر کس با وکیل رو به رو شود او را نماینده موکل بشناسد و به همین منظور نیز نیابت داده می شود. پس، معیار جداکردن اثر نسبی عقد و قابلیت استناد به آن، تمیز طبیعت اثر عقد است : بدین صورت که تعهد الزام آور عقد، نسبی و محدود به دو طرف عقد است و آثار دیگر عقد، همگانی است. ^۱

 

پس از این مقدمه پر واضح است که این امر درباره قولنامه نیز تسری دارد یعنی قولنامه نیز نسبت به اشخاص ثالث معتبر و قابل استناد است و این اثر را دارد که معامله کننده می تواند به وجود قولنامه و آثار حقوقی آن در مقابل اشخاصی که طرف قرارداد نیستند، استناد کنند اما نکته بسیار مهم در این رابطه اینست که قلمرو این قابلیت استناد در برابر اشخاص ثالث تا چه حد است یعنی به عنوان مثال اگر فرض کنیم قولنامه ای در رابطه با فروش آپارتمانی بین دو نفر تنظیم و امضا می شود و برای متعاملین تعهداتی به وجود می آید و فروشنده تعهد کند ظرف مدت معینی با حضور در دفتر اسناد رسمی، نسبت به انتقال آن اقدام کند حال اگر فروشنده قبل از انتقال فوق، مورد معامله را به دیگری بفروشد، وضعیت قولنامه قبلی چه می شود؟ در این خصوص دو عقیده وجود دارد :

 

الف ) عده ای معتقدند چون حاصل و نتیجه و اثر قولنامه  ایجاد یک حق دینی است و اثر این تعهد ( حق دینی ) محدود به رابطه بین دو شخص است ( بر خلاف حق عینی ) و التزام ناشی از آن نیز محدود به همین رابطه می شود و نیز چون مالکیت فروشنده بر مبیع همچنان باقی است و کسی که به سود او تعهد شده است حق عینی بر مال پیدا نمی کند و با تنظیم قولنامه مالکیت عین به متعهد له منتقل نمی شود  پس معامله دوم همچنان صحیح است وخریدار حق ابطال معامله ثانوی را ندارد و هر چند که فروشنده پیمان شکنی کرده باشد فقط باید خسارت بپردازد و فروشنده مال خودش را فروخته است  نتیجتا اینکه این معامله در برابر ثالث قابل استناد نیست.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها ، جلد سوم ، چاپ هشتم ، تهران ، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۹۲، ص۲۷۳٫

در رد این عقیده می توان گفت که عقود عهدی نیز در برابر اشخاص ثالث قابلیت استناد دارد ( و نباید قابلیت استناد را محدود به عقود تملیکی دانست ) بدین توضیح که، همانطور که گفته شد اثر الزام آور عقد یا تعهد ناشی از آن نسبی شمرده می شود ؛ و قابلیت استناد عقد ویژه آثار دیگر عقد است و این جدایی به دلیل متفاوت بودن اثر عقد و قابل استناد بودن آن در برابر اشخاص ثالث است چون بدیهی است که تعهد ناشی از عقد دامنگیر هیچ ثالثی نمی شود اما علتی که موجب گردیده این تلقی و تصور به وجود آید که در عقود عهدی قابلیت استناد وجود ندارد اینست که معمولا از استناد به این اثر در رابطه با دیگران  حاصلی به دست نمی آید. با وجود این در پاره ای موارد از این استناد فایده به وجود می آید، به عنوان مثال : در موردی که شخص ثالث در تجاوز به قرارداد شریک یکی از دو طرف می شود، در برابر طرف دیگر قرار داد مسئولیت پیدا می کند : فرض کنیم کارگر فنی یا هنر پیشه ای در برابر کارفرمای خود تعهد کرده باشد که نزد دیگری کار نکند و خدمت خود را به انحصار در اختیار کارفرما قرار دهد و در این حین مدیر کارگاه یا تماشا خانه دیگری به عمد و با پیشنهاد دستمزد بیشتر و شرایط بهتر کارگر یا هنر پیشه متعهد را می فریبد و به موسسه خود می برد که این اقدام نوعی تقصیر و اقدامی نامتعارف است، زیرا اغوا کننده نیز باید به تعهد  میان زیاندیده و کارگر احترام گذارد و قرار داد در برابر او قابل استناد است. ^۱

 

بنابه مراتب فوق به نظر می رسد که این امر در مورد قولنامه نیز صادق باشد یعنی اگر مالکی به موجب قولنامه تعهد کرده باشد ملک خود را بفروشد و دیگری با علم به وجود این تعهد ملک را از او خریداری کند و بدین وسیله موضوع تعهد را از بین ببرد، قولنامه در برابر این خریدار جدید قابل استناد است و شرکت در این نقض عهد تقصیر است پس می توان براین مبنا ابطال معامله را در خواست نمود و حداقل و دست کم اگر نتوان ابطال را خواست وی مسئول و مکلف به جبران خسارت خواهد بود خواهد بود.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• منبع پیشین ، ص ۲۷۹٫

ب ) اما عده ای معتقدند که چون درباره استناد به اثر تملیکی عقد و ایجاد حق عینی هیچ تردیدی وجود ندارد و یکی از اوصاف بارز حق عینی، قابل استناد بودن آن در برابر همگان است لذا اگر از مفهوم و مودای قولنامه تنظیمی بین طرفین تلقی وقوع عقد بیع شود ( نه تعهد به بیع یعنی قولنامه به مفهوم اخص ) این قرارداد در برابر ثالث بدون شک قابلیت استناد خواهد داشت و خریدار به عنوان مالک مبیع می تواند به علت اینکه فروشنده هنگام معامله دوم مالکیتی در مورد معامله نداشته ابطال آن را از دادگاه تقاضا نماید به عبارت دیگر در این گونه موارد مالکیت خریدار تنها مفهومی نسبی و محدود به ارتباط بین او با فروشنده نیست و در برابر همگان محترم و قابل استناد است. ^۱

 

فصل سوم : تفسیر و توصیف قولنامه

 

همانطوری که می دانیم اثر اصلی قرارداد بین دو طرف در پایبند شدن آن به مفاد عقد خلاصه می شود. منتها این اثر اصلی منوط بر این مقدمه است که مفاد عقد معین شود و نیز می دانیم که عقد تابع قصد مشترک طرفین است و البته این قصد پنهانی را باید از راه مظاهر خارجی آن باز شناخت. از طرفی الفاظی که اشخاص در پیمانهای خود به کار می برند همیشه صریح در مقصود نیست و بنابراین برای استنباط اراده واقعی آنان بایستی قرارداد تفسیر شود لذا همانطور که ملاحظه می شود علیرغم این همه اهمیتی که بحث تفسیر دارد توجه خاصی به آن نشده است لذا در این فصل طی دو گفتاربه بحث تفسیر و توصیف پرداخته خواهد شد.

 

گفتار اول : تفسیر قولنامه

 

تفسیر قرارداد به معنی تشخیص مفهوم مقررات آن است ؛ و هدف از آن اینست که مضمون و مفاد عقد بدرستی روشن شود. بنابراین : در نخستین گام بایستی بین اثبات قرارداد و تفسیر آن تفاوت گذارد ؛ اثبات قرارداد، یعنی احراز وقوع قرارداد و مضمون شرایط آن که بیشتر جنبه مادی و خارجی دارد ولی تفسیر قرارداد ناظر به موردی است که وجود عقد و مضمون آن از پیش احراز شده و اکنون دادرس می خواهد، با       ۱- منبع پیشین ، ص ۲۷۸ .

 

جستجو در اوضاع و احوال و تعبیر وسایلی که دو طرف برای بیان مقصود خود بر گزیده اند، معنی آنچه را اثبات شده و تعهد هایی که از آن ناشی می شود تشخیص دهد. بنابراین تفسیر قولنامه یعنی تبیین و روشن نمودن معنای واقعی عبارات و مفاد قولنامه و احراز قصد واقعی طرفین آن هم زمانی که در منطوق یا مفهوم قولنامه ابهامی وجود داشته باشد. ^۱

 

اعلام اراده طرفین  در قولنامه به وسیله الفاظی صورت می گیرد که این الفاظ اغلب به صورت مکتوب می باشد ممکن است الفاظ انتخاب شده، گویای قصد طرفین نباشد و در مقام اجرای مفاد قولنامه اختلاف حاصل شود و تجربه نیز نشان داده است که آن زمان که پای نزاع و اختلاف در میان باشد، دقیق ترین قراردادها نیز نیاز به تفسیر دارد. به عبارت دیگر در بسیاری از موارد طرفین قراردادها به لحاظ عدم اطلاعات کافی از مقررات قانونی یا غفلت و تسامح، قادر نیستند همه شروط و شقوق لازم را در قرارداد پیش بینی کنند وحتی در بسیاری از موارد ممکن است به جهت عدم تسلط و آشنایی کافی، نتوانند منظور وخواسته ی خود را به نحو روشن و به دور از ابهام یا اجمال بیان کنند و در مواردی نیز الفاظ و عباراتی که طرفین در بیان خواسته های خود در قرارداد به کار می برند، صریح نیست و پیش بینی های لازم نمی شود ؛ مضافا اینکه هرگاه طرفین یا یکی از آنها دارای حسن نیت نبوده و به اختلاف دامن زنند، در جهت رفع ابهامات و احراز قصد مشترک، محکمه چاره ای جز تفسیر قرارداد ندارد.

 

بنابراین مهم ترین مساله ای که دادرس در تعیین مفاد قولنامه با آن رو برو است این است که دو طرف قولنامه چه خواسته اند ؟ به عبارت رساتر قصد مشترک طرفین از انشا و انعقاد قولنامه چه بوده است. بنابر این جستجوی قصد مشترک طرفین در تفسیر قرارداد یک امر بسیار حساس می باشد. النهایه تفسیری که هدف آن احراز قصد مشترک طرفین در زمان توافق و حکومت آن بر قولنامه است، در درجه اول بر دو نظریه استوار است : الف ) نظریه حاکمیت اراده باطنی : اراده باطنی اراده ای را گویند که در ضمیر شخص به مرحله انشا رسیده ولی صرفنظر از تجلی خارجی آن مورد توجه حقوقدانان قرار می گیرد طرفداران نظریه

 

 

 

 

 

• منبع پیشین ، ص۱۴٫

اراده باطنی عقیده دارند که مبنای تشکیل هر قرارداد اراده باطنی طرفین آن می باشد. بنابر این دادگاه در تفسیر قرارداد، تکلیف دارد که قصد و اراده باطنی را احراز نماید و اراده باطنی را بر الفاظ و ظواهر ترجیح دهد و چنانچه دلیلی وجود داشته باشد که الفاظ بکار رفته در قرارداد مورد قصد طرفین نبوده و مغایر با قصد باطنی آنهاست، به آن ترتیب اثر ندهد. قائلین بر نظریه اراده باطنی معتقدند که دادگاه باید اراده باطنی را معتبر دانسته و آن را ملاک محاسبه ثار عقد دهد و خود را محصور در ظواهر قرار ندهد.

 

ب)  نظریه حاکمیت اراده ظاهری : طرفداران این نظریه عقیده دارند که مبنای تشکیل هر قراردادی اراده ی ظاهری و اعلام شده ی طرفین است و با اینکه این گروه هدف اصلی ( جستجوی اراده دو طرف ) را رها نکرده اند، کمتر به سوی اراده باطنی تمایل دارند و می خواهند با تکیه بر اعلام های انجام شده در قرارداد و یاری عرف و رسوم تجارتی و قواعد مربوط به حسن نیت، به طور نوعی قاعده قراردادی را استخراج کنند. در این نظام فکری، رکن اصلی توافق گفتار و رفتاری است که دو طرف برای بیان اراده خود و تفاهم با یکدیگر برگزیده اند. ^۱

 

با توجه به نظریات ارائه شده می توان گفت که با توجه به اینکه حقوق وسیله کشف اراده باطنی و روانی را ندارد و اینکه به هنگام معامله نیز دو طرف به آنچه در درونشان می گذرد آگاهی ندارند و به ناچار به اعلامهای او اعتماد می کند و بر این پایه تراضی و توافق انجام می شود. لذا در حقوق ما علی الاصول قصد درونی و باطنی مبنای تشکیل عقد و قرارداد شناخته شده، ولی این قصد باطنی زمانی موجد آثار حقوقی خواهد بود که به نحوی اعلام شود که البته قولنامه نیز مشمول قاعده فوق خواهد بود.

 

تفسیر قولنامه در سه فرض جداگانه صورت می گیرد : ۱- فرضی که شروط قولنامه و مفاد آن روشن است و هیچ ابهام و تناقضی نیز در بین نیست. ۲- فرضی که قولنامه مبهم است و یا شروط متعارض در آن دیده می شود. ۳- فرضی که قولنامه ناقص است یعنی اینکه هیچ راه حلی برای اختلاف ایجادشده وجود ندارد. حال هر یک از این سه فرضیه فوق را مورد بررسی قرار می دهیم :

 

• منبع پیشین ، ص۱۸٫

الف ) فرض نخست که مفاد قولنامه روشن است :

 

همانطور که دانستیم در حقوق ما عقد تابع اراده باطنی  و مقصود واقعی دو طرف است که البته قولنامه از این امر مستثنی نمی باشد. لذا نتیجه منطقی حکومت اراده واقعی این است که، در مقام تفسیرقولنامه، دادرس باید در جستجوی « قصد واقعی و مشترک » دو طرف قولنامه  باشد و خود را پایبند به ظاهر الفاظ و معنای ادبی آنها نداند. اما مسئله مهم اینست که دلالت الفاظ قولنامه بر قصد واقعی دو طرف بیش از هر دلیل و اماره دیگر است و علاوه بر این ظاهر هم همین است که دو طرف آنچه گفته اند ویا نوشته اند با قصد واقعی آنان مطابقت دارد. پس مدعی خلاف این ظاهر مکلف است که بار اثبات را به دوش بگیرد اما من حیث المجموع و نتیجتا اگرچه نمی توان دادگاه را از استنباط به دلایل خارجی در جستجوی قصد مشترک منع کرد اما در قولنامه هایی که مفاد تراضی روشن وشفاف است، دادرس باید به اجرای آن همت گمارد و اگر نیاز به تفسیر هم پیدا شود در مسیر همین ظواهر بکار رود و نه اینکه دادرس به بهانه تفسیر قرارداد از متن صریح قرارداد بگذرد و به تغییر روی آورد البته دادرس در این راستا نیز باید به ماده ۲۲۴ قانون مدنی عنایت داشته و الفاظ عقود را بر معانی عرفیه حمل نماید. ^۱

 

ب) فرض دوم : مفاد قولنامه مبهم است :

 

این فرض را باید در حقیقت محل واقعی تفسیر به شمار آورد ؛ زیرا از ظاهر قولنامه معنای صریح و روشن بدست نمی آید و دادرس ناچار است که به روح قولنامه دست یابد و آن را وسیله رفع ابهام قراردهد اما در این راستا باید به دو سوال پاسخ داد سوال اول اینکه : در چه صورت قرارداد ( قولنامه ) مبهم است ؟

 

و سوال دوم اینکه کشف اراده طرفین برای رفع ابهام از چه طرقی صورت می گیرد ؟ در رابطه با سوال اول باید گفت که قرارداد مجموعه ای تجزیه ناپذیر است و برای دریافت مفاد این مجموعه باید همه شرایط اصلی و فرعی را در نظر گرفت و اگر ظاهر عرفی شرطی روشن باشد دادگاه باید شرط مبهم را چنان معنی کند که با ظاهر عرفی شرط روشن تعارض پیدا نکند پس نتیجتا می توان گفت که مفاد قولنامه در صورتی مبهم

 

• منبع پیشین ، ص۲۸٫

است که با جمع شروط آن نتوان به راه حل روشنی رسید و در آن زمان است که دادرس مجوز جستجوی اراده واقعی را پیدا می کند. در پاسخ به سوال دوم می توان گفت که طرق و عواملی که دادرس را به قصد مشترک هدایت می کند به دقت نمیتوان شمارش کرد ولی از قوانین ما قواعدی استنباط می شود که مبتنی بر غلبه و ظاهر است که به طور خلاصه به مواردی اشاره می شود : ۱- نخستین قاعده در ماده ۲۲۴ قانون مدنی تصریح شده که دلالت بر لزوم حمل الفاظ عقد بر معانی عرفی دارد و باید دید که انسانی متعارف ازآنچه گفته یا نوشته شده چه می فهمد. ۲- همانطور که گفته شد قولنامه مجموعه ای با وصف و عنوان خاص است و همه شروص قولنامه را باید در درون این مجموعه باهم جمع کرد و در مورد تعارض ظاهری باید از نسخ و فسخ پرهیز کرد و به خاطر داشت که دوطرف همه آن شروط را با هم خواسته اند پس باید سایه شروط را با هم در نظر داشت. ۳- به موجب ماده ۲۲۳ قانون مدنی  که مبین اصل صحت می باشد باید در مقام تفسیر قرارداد معنایی برگزیده شود که به نفوذ عقد بیانجامد. ۴- یکی از نتایج اصل برائت این است که مفاد قرارداد به سود متعهد تفسیر شود : یعنی هر جا که در وجود و قلمرو تعهدی تردید باشد مفهومی را باید ترجیح داد که کمترین دین را ایجاد کند.

 

نتیجتا اینکه هرچند در مورد ابهام قرارداد و تعارض شروط ان راه جستجوی قصد مشترک باز است ولی در عمل دادرس ناچار است که به ظاهر استناد کند و ظهور اعلام اراده را کاشف از آن قصد قراردهد.^۱

 

ج) فرض سوم : اینکه قولنامه ناقص است :

 

این فرض ناظر به موردی است که نسبت به موضوع اختلاف هیچ راه حلی در قرارداد نیامده باشد که البته این ناقص ماندن می تواند دلایل گوناگون داشته ( تعمدی یا از روی نا آگاهی ) باشد. در این هنگام دادرس باید از استنباط منطقی از اعلان اراده ها به یک راه حل منطقی دست پیدا کند. یعنی مفاد قولنامه را از مفهوم موافق یا مخالف شروط قولنامه بدست آورد ویا از طریق گفتگوهای مقدماتی دو طرف و سایر قرائن راه حل را از شروط بنایی استنباط کند ( ماده ۱۱۲۸ ) و یا با کمک از لوازم عرفی عقد که از دید قانون مدنی

 

 

 

 

 

• منبع پیشین ، صص ۴۰ و ۴۱٫

به منزله شروط قولنامه است خواسته و قصد طرفین را احراز کند. النهایه از ابزار های فوق در جستجوی قصد اعلام نشده طرفین استفاده کند. ^۱

همانطوری که در بحث ماهیت حقوقی قولنامه بیان گردید، حقوقدانان معتقدند اغلب قولنامه های تنظیمی بین مردم دلالت بر تعهد متقابل بین طرفین دارد ؛ بدین نحو که فروشنده در ضمن قرارداد و تنظیم سند به طور صریح یا ضمنی پس از مذاکرات ابتدایی و روشن شدن وضعیت و اوصاف معامله برای خریدار و آگاهی فروشنده از میزان ثمن و نحوه پرداخت و بالاخره حصول تراضی و توافق بین یکدیگر و وجود سایر شرایط صحت معامله، تعهد بر انتقال مورد معامله می نماید و در مقابل خریدار هم ضمن قبول تعهد متقابلا تعهد به پرداخت قیمت می نمایند که در این حالت قولنامه یک قرارداد مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی تلقی می شود که به عنوان وعده متقابل بیع بین طرفین لازم الاجرا و لازم الوفا است.

 

 

این گروه از حقوقدانان که قولنامه ( تعهد انجام بیع ) را لازم الوفا می دانند چنین استدلال می کنند که :  اولا : نه تنها نص صریحی حاکی از منع قرارداد خارج از چارچوب عقود معین باشد وجود ندارد بلکه با توجه به حدیث نبوی « المومنون عند الشروطهم » تمام قراردادهایی که مخالف موازین شرعی و قانونی نباشد مانند عقد بیمه نافذ و لازم الوفا هستند.

 

 

ثانیا : در صورت تردید در حلیت یا حرمت یک امر، اصل اباحه که یک اصل عقلی می باشد حاکم است (ماده ۲۲۳ قانون مدنی).

 

ثالثا : در حقوق مدنی اصل رضایی بودن عقود است نه تشریفاتی بودن انها.

 

 

 

 

 

 

 

• کاتوزیان ، ناصر ،« مقاله ماهیت و اثار قولنامه» ، مجله کانون وکلای دادگستری مرکز ، شماره مسلسل ۱۵۱- ۱۵۲٫

رابعا : قاعده « العقود تابعه للقصود » جلوه ای از قبول و اعتبار استقلال اراده در قراردادها است و اصل صحت

 

که مطابق آن هر معامله باید صحیح تلقی شود مگر اینکه خلاف ان ثابت شود.

 

خامسا : « ماده ۱۰ قانون مدنی که با وجود تجدید نظر و اصلاح بعضی از مواد قانون مدنی به قوت خود باقی است این قبیل قولنامه ها را که مورد قبول طرفین بوده و مخالف صریح قانون نباشد، تنفیذ و بین متعاقدین و قائم مقام آنان معتبر و لازم می شمارد. » ^۱

 

حقوقدانانی که معتقدند قولنامه درحقیقت همان وعده بیع است خود به دو گروه تقسیم می شوند :                                       گروهی عقیده دارند کلیه اسناد عادی هر چند که به عنوان مبایعه نامه تنظیم شوند قولنامه محسوب می شوند به عبارت بهتر کلیه اسناد عادی که در ارتباط با معاملات راجع به املاک ثبت شده منعقد شود چه بصورت قرارداد تعهد بیع و تنظیم سند رسمی در آینده و چه به صورت مبایعه نامه و با درج عنوان بیع و الفاظ خرید و فروش و فروختم و خریدم و امثال آن، قولنامه و قرارداد موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی بوده و تعهد به بیع در آینده تلقی می شود و طرفین در حدود تعهدات قراردادی ماخوذ به تعهدات خود هستند. ولی قرارداد آنها بیع یا صلح و امثال آن تلقی نمی شود زیرا مطابق مقررات امری ماده ۴۶ قانون ثبت، انتقال مالکیت که اثر قانونی بیع و سایر عقود ناقله است فقط با تنظیم سند رسمی محقق می شود و توافق اراده طرفین تا آنجایی معتبر است که خلاف مقررات امری قانون ثبت اسناد و املاک نباشد. بنابراین کلیه قرارداد های راجع به بیع و فروش اموال غیر منقول ثبت شده صرفا قراردادی در چارچوب ماده ۱۰ قانون مدنی بوده و تعهد به بیع در آینده است رویه قضایی پیش از انقلاب هم موید همین معنی قولنامه بوده و بر همین اساس قراردادهای تنظیمی فیمابین طرفین به صورت اسنادی عادی را به عنوان سند تعهد به بیع می پذیرفتند و متعهد را ملزم به تنظیم سند رسمی می نمودند در حالی که اگر این قبیل اسناد به عنوان سند بیع شناخته شده پذیرش آن با منع ماده ۴۸ قانون ثبت روبرو می شد و محکمه نمی توانست آن را به عنوان

 

 

 

 

 

• شفیعیان ، سید مهدی ، راهنمای معاملات و طرح دعاوی غیر منقول ، چاپ اول ، تهران ، نشر حقوقدان ، سال ۱۳۷۵، ص ۱۴۰٫

سند بیع پذیرفته و به نفع مدعی اصدار رای کند که البته آرای زیادی در این خصوص اصدار یافته است. ^۱

 

نکته قوت این دیدگاه این است که هماهنگ و موازی با مقررات قانون ثبت بوده و تعهدات طرفین را حتی اگر در قالب مبایعه نامه تنظیم شود با استناد به ماده ۴۸ قانون ثبت و با استدلال به اینکه بیع املاک فقط با تنظیم سند رسمی انجام می شود باطل نمی داند این نظر راه را برای تفاسیری که به جای راهگشایی مانع ایجاد می کند می بندد و نظم و امنیت را در معاملات فراهم کرده و منافع جمع را بر منافع عده ای خاص ترجیح می دهد.

 

در مقابل این عقیده گروه دیگری معتقدند قولنامه تعهد به انشای بیع در آینده است به عبارت بهتر قولنامه در عرف چیزی غیر از تعهد به انشای بیع در آینده نیست و چون در معاملات املاک تهیه مقدمات انتقال رسمی مستلزم وقت و فرصت بیشتری است یا در مواردی که طرفین آمادگی فعلی بر انشای عقد بیع ندارند، لذا قرارداد فیمابین خود را در قالب تعهد به تشکیل عقد بیع در آینده منعقد می کنند که با مفهوم بیع نامه متفاوت است زیرا در بیع نامه، طرفین صراحتا عقد بیع را در زمان تنظیم قرارداد انشا می کنند ولی تنظیم سند رسمی به عنوان تشریفات صوری قرارداد را به تاریخ موخر بر قرارداد موکول می کنند اما هنگامی که قرارداد تنظیمی تعهد به بیع باشد چون بیع نیست بنابراین مشمول بیع مذکور در ماده ۴۸ قانون ثبت نبوده و در چارچوب ماده ۱۰ قانون مدنی بین طرفین الزام آور است و البته در چارچوب همین قرارداد متعهد له می تواند الزام متعهد را به انجام تعهد انتقال ملک به نام خود از دادگاه درخواست کند. ^۲

 

اما صرفنظر از اینکه نگارنده معتقد به نظر اول است ( هرچند امروزه رویه حاکم در دادگاهها گرایش به نظر دوم دارد ) ، باید گفت : قولنامه هر چه باشد ( بیع باشد یا تعهد به بیع ) طرفین ملزم به اجرای مفاد ان هستند و قایل شدن به لازم الوفا بودن قولنامه « حداقل به عنوان تعهد به بیع » باعث ثبات معاملات شده و طرفین را ملزم به انجام تعهد خویش می نماید و قولنامه چه بیع باشد یا تعهد به بیع ، چنانچه شرایط صحت

 

 

 

 

 

 

 

• کاتوزیان ، ناصر ، توجیه و نقد رویه قضایی ، چاپ دوم ، تهران ، نشر میزان ، تابستان ۱۳۸۱ ، ص ۹۹ .

 

• منبع پیشین ، ص ۱۰۲٫

معاملات را داشته باشد صحیح است و اگر مانعی برای انجام آن نباشد معمولا دادگاهها حکم بر الزام به تنظیم سند رسمی و اعتبار دادن به قولنامه را حداقل به عنوان تعهد بر بیع صادر می نماید و این اولین اثر قولنامه است و تلاش مراجع قضایی ضمن درک قصد طرفین باید بر آن باشد که افراد جامعه به وفای به عهد و رعایت اصول اخلاقی بر انجام تعهد خود پای بند باشند و اجازه ندهند که با ترقی قیمتها، فروشنده با تمسک به عبارت قولنامه از انتقال مال غیر منقول خودداری نماید و احیانا خریدار به لحاظ تنزل قیمت املاک از پرداخت بقیه ثمن معامله امتناع نماید. ^۱

 

در این راستا اشاره به نظریه مشورتی ۵۳۳۷/۷ – ۱۰ / ۱۱ / ۶۲  در خور توجه است : سوال _  آیا ملکی که با قولنامه عادی فروخته شده است خریدار قانونا مالک آن هست یا نه ؟

 

خریدار ملک با قولنامه، اعم از اینکه ملک از اراضی موات و بایر شهری یا غیر آن باشد، قانونا مالک نیست مگر در موارد خاص و با رعایت ترتیبات خاصی که در بعضی از مقررات پیش بینی گردیده و بعدا به آن اشاره خواهد شد زیرا اولا : به موجب ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک که به اعتبار قانونی خود باقی است همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید، دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده است و یا کسی که ملک مزبور از مالک رسمی ارثا به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت. ثانیا : مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت اسناد و املاک که اعتبار قانونی دارد، ثبت معاملات را جز در موارد استثنایی اجباری دانسته و ماده ۴۸ قانون مذکور نیز بیان داشته است که سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده، در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد. ثالثا : در مورد اراضی موات شهری به موجب ماده ۳ و تبصره آن، از لایحه قانونی راجع به جلوگیری از تصرف و تملک اراضی متعلق به دولت موضوع قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری، و احداث هر گونه بنا در آن … مصوب ۶ / ۲ / ۱۳۵۹ شورای انقلاب کلیه نقل و انتقالات اراضی و املاک موضوع این قانون به موجب اسناد عادی مانند قولنامه و مشابه آن فاقد اعتبار قانونی است و اسناد عادی و قولنامه های نقل و انتقال راجع به اراضی موات که بعدا از قانون لغو مالکیت

 

 

 

 

 

 

 

 

• امرایی ، یونس ، محدودیت های اثر و اعتبار اسناد رسمی ، چاپ اول ، تهران ، انتشارات جاودانه ، سال ۸۹ ، ص ۶۹ .

اراضی شهری و به تاریخ قبل از قانون مذکور تنظیم شده نیز از درجه اعتبار ساقط است. ضمنا به موجب بخشنامه شماره ۶۰۵۹/ ۱ – ۶ /۲/ ۶۲ شورای عالی قضایی ، اعلام شده است آنچه صرفا قولنامه است و ترتیب مقرر در آن ضمن عقد لازم انجام نگرفته و تعهد نشده، اعتبار قانونی و شرعی ندارد و دادگاهها نمی توانند طرفین را الزام به وفا نمایند. النهایه حدود بخشنامه مذکور و اعتبار قانونی آن قابل بحث است اما موارد خاصی که راجع به اعتبار قولنامه ها قبلا اشاره شده، که جمله موارد، در مورد اراضی شهری موردی است که در تبصره ماده ۶ قانون اراضی و آیین نامه آن و قبل از آنها در تصویب نامه الحاق ۳ تبصره به ماده ۱۰ آیین نامه قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری راجع به رسیدگی به صحت اسناد عادی و قولنامه و صحت معامله مربوط پیش بینی شده است.  ^۱

 

در نظریه مشورتی دیگری چنین سوال شده است : قولنامه ای مبنی بر معامله ملک ثبت شده ای تنظیم گردیده و طرفین با تعیین وجه التزام تعهد نموده اند که در دفتر خانه ای معین حاضر شده، سند رسمی تنظیم نمایند. چنانچه یکی از طرفین قرارداد از انجام تعهد خودداری نماید طرف دیگر می تواند از دادگاه الزام او را به تنظیم سند رسمی بخواهد ؟ اولا : مقصود از کلیه عقود و معاملات مذکور در مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت املاک عقودی است که حق عینی نسبت به املاک یا حق مورد نظر ایجاد کند یا تغییری در آن بدهد و قراردادهای موسوم به قولنامه معاملات املاک که برای متعهد له نسبت به ملک حق عینی ایجاد نمی کند بلکه موجد حق ذمی برای او در قبال متعهد است از شمول مواد فوق و ماده ۴۸ قانون ثبت املاک خارج است.  ثانیا : با عدم انجام تعهد حضور در دفترخانه و انتقال رسمی ملک در موعد مقرر متعدله فقط حق دارد وجه التزام را که خسارت مقطوع و قراردادی عدم انجام تعهد است، از متعهد مطالبه کند و در این حال الزام متعهد به انتقال ملک موردی نخواهد داشت.  ^۲

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• میرزایی ، علیرضا ، قانون ثبت در نظم حقوقی کنونی ، چاپ چهارم ، تهران ، انتشارات بهنامی ،  ۱۳۹۰، ص ۳۸۸ .

 

• منبع پیشین ، ص ۳۸۷٫

البته اشاره به نظر اکثریت نشست قضایی دادگستری استان قم در باره تنفیذ قراردادهای عادی خالی از فایده نمی باشد چرا که میتوان به طور ضمنی عقیده اداره حقوقی در باب اعتبار قولنامه را دریافت.

 

سوال – هدف از تنفیذ قراردادهای عادی چیست ؟ آیا در مورد املاک غیر منقول که ملاک مالکیت، دفتر املاک اداره ثبت اسناد و املاک می باشد منشا اثر است یا خیر ؟ چنانچه دعوی الزام به تنظیم سند رسمی مطرح شود چه تصمیمی باید در باره آن گرفت ؟ « نظر اکثریت : اگر چه طبق ماده ۲۲ قانون ثبت، دولت کسی را مالک می شناسد که ملک به اسم او ثبت شده باشد و مواد ۴۶ و ۴۷ همان قانون، ثبت کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع اموال غیر منقول که دارای سابقه ثبت هستند و یا در مناطقی که اداره ثبت و دفاتر اسناد رسمی تشکیل است الزامی اعلام کرده است اما اگر کسی به این تکلیف قانونی عمل نکرد و به طریق عادی سند معامله ای نسبت به اموال غیر منقول انجام داد، سپس در محاکم طرح دعوی تنفیذ معامله یا اثبات مالکیت مطرح نمود، دعوی مطروحه قابل استماع است و صدور حکم به تنفیذ معامله (قرارداد) یا اثبات مالکیت منشا آثار حقوقی فراوانی است از جمله اینکه محکوم له می تواند به استناد آن از اداره ثبت تقاضای صدور سند مالکیت نماید و یا در صورتی که کسی به حق شرعی او معترض شود و اورا مالک نشناسد، ( مثل وارث معامل ) می تواند حکم تنفیذ یا حکم اثبات مالکیت ارائه نماید و هدف از تنفیذ و اثبات مالکیت این است که دادگاه اعلام نماید ارکان معامله محقق است تا محکوم له نسبت به استناد آن بتواند تقاضای صدور سند مالکیت نماید و قابل استماع دانستن دعوی تنفیذ یا اثبات مالکیت منافاتی با ماده ۴۸ قانون ثبت ندارد. زیرا منظور از ماده ۴۸ این است که کسی که فقط سند عادی دارد نمی تواند آن را به عنوان دلیل مالکیت خود قرار دهد و به استناد آن از ادارات یا محاکم بخواهد به آن ترتیب اثر دهد مثلا به شهرداری مراجعه کند و به استناد آن تقاضای صدور پروانه نماید یا به محاکم مراجعه کند و به استناد سند عادی درخواست خلع ید متصرف از ملکی را بنماید اما می تواند به استناد آن دادخواست تنفیذ معامله تقدیم کند و دعوای او هم قابل استماع است شکی نیست که یکی از راههایی که بیانگر رابطه معامله بین طرفین معامله (فروشنده و خریدار) می باشد، سند عادی است و و چنانچه از مفهوم و منطوق سند، رضای طرفین و ایجاب و قبول آنها بر وقوع معامله مستفاد گردد. فرضا فروشنده و خریدار و مورد معامله معلوم و مشخص بوده و تمامی ثمن معامله پرداخت و مبیع تحویل و به تصرف خریدار داده شده باشد حسب مواد ۱۰ و ۱۹۰ و ۲۱۹ قانون مدنی و مطابق شرع انور سند مرقوم مبایعه نامه و مملک و نافذ است ولو عادی باشد و این امر منافاتی با مواد ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت ندارد زیرا مواد مذکور مشعر بر اینست که اسناد عادی در محاکم به عنوان سند مالکیت پذیرفته نمی شود در صورتی که در ما نحن فیه دارنده سند یاد شده آن را به عنوان سند مالکیت ابراز نمی نماید بلکه به عنوان دلیلی بر وقوع معامله ارائه می کند و از محکمه الزام خوانده را به حضور در دفترخانه برای انجام تشریفات تنظیم سند رسمی در مقام اعمال مواد ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت خواستار می شود. علیهذا در این مورد دادگاه می تواند رای به الزام فروشنده یا خریدار به تنظیم سند رسمی بدهد و بر همین اساس که قانونگذار در دو مورد طبق ماده ۱۲۹۰ قانون مدنی به اسناد عادی اعتبار اسناد رسمی را داده است که یکی از موارد آن در صورتی است که در محکمه ثابت شود که سند مزبور را طرفی که آن را تکذیب یا تردید نموده فی الواقع آن را امضاء یا مهر کرده است و این مورد قطعا مربوط به مواردی می شود که معامله با سند عادی صورت گرفته است و موید این نظر رای وحدت رویه شماره ۵۶۸ مورخه ۱۹ / ۹ /۷۰ که مقرر می دارد : قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل یکصدو پنجاه ونهم دادگستری را مرجع رسیدگی به تظلمات و شکایات قرارداده و بر اساس این اصل، رسیدگی به دعوی راجع به معامله نسق زراعی را در صلاحیت دادگاههای عمومی دادگستری است، بنابر این رای شعبه ۱۳ دیوانعالی کشور که دادگستری را صالح به رسیدگی شناخته صحیح و منطبق با موازین قانونی است و وحدت ملاک مستفاد از رای وحدت رویه شماره ۵۶۹ مورخ ۱۰/۱۰/۷۰ که مقرر می دارد : « دادگستری مرجع رسیدگی به تظلمات و شکایات می باشد و اصل یکصد و پنجاه و نهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران بر این امر تاکید دارد الزام قانونی مالکین به تقاضای ثبت ملک خود در نقاطی که ثبت عمومی املاک اگهی شده مانع از آن نمی باشد که محاکم عمومی دادگستری به اختلاف متداعیین در اصل مالکیت ملکی که به ثبت نرسیده، رسیدگی نمایند ؛ بنابراین رای شعبه ۲۲ دیوانعالی کشور که با این نظر مطابقت دارد صحیح تشخیص می شود. این رای بر طبق ماده واحده قانون وحدت رویه قضایی مصوب ۳۲۸ برای شعب دیوانعالی کشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است.

 

نظر اقلیت : با توجه به اینکه طبق ماده ۲۲ قانون ثبت، دولت کسی را مالک می شناسد که ملک به نام او ثبت شده باشد بنابراین صرف طرح دعوی تنفیذ معامله یا اثبات مالکیت و صدور حکم نسبت به آن فاقد اثر قانونی است زیرا در غیر این صورت تعارض در مالکیت پیش می آید چون از یک سو دفتر املاک شخصی را مالک ملک معین می شناسد و از سوی دیگر حکم دادگاه فرد دیگری را به عنوان مالک معرفی می کند و این امر به نوعی مالکیت موازی برای افراد ایجاد می کند که بر خلاف نظم و انتظام جامعه و در نتیجه بر خلاف هدف قانونگذار است و کسی که دعوی اثبات مالکیت یا تنفیذ معامله مطرح می نماید حتما باید دعوی الزام به تنظیم سند رسمی نیز مطرح نماید. در غیر اینصورت دعوی اثبات مالکیت یا تنفیذ معامله قابل استماع نخواهد بود و یا اساسا اگر خواهان دعوی الزام به تنظیم سند رسمی را اقامه کند دادگاه در صورت احراز تحقق معامله فی مابین خواهان و ایادی متعاقبه حکم به الزام به تنظیم سند رسمی صادر می نماید و تنفیذ یا اثبات مالکیت فاقد اثر قانونی است و باید نسبت به آن قرار رد دعوی صادر گردد.» ^۱

 

بنابراین همانطور که ملاحظه می گردد این نظریه تا حدودی تبیین کننده اعتبار قولنامه تنظیمی به صورت وعده بیع می باشد و می توان از مفاد آن این امر را استنتاج نمود.

 

در رای دیگری خواهان دادخواستی به خواسته مطالبه سه میلیون ریال حق دلالی تقدیم دادگاه حقوقی دو تهران نموده و دادگاه به شرح ذیل حکم داده است : « … نظر به اینکه حکم ماده ۳۵۲ قانون تجارت که به موجب آن مقرر گردیده در صورتیکه معامله به رضایت طرفین یا به واسطه یکی از اختیارات قانونی فسخ شود ، حق مطالبه دلالی از دلال سلب نمی شود ناظر به موردی است که طبق ماده ۳۴۸ قانون مرقوم، معامله تمام شده و متعاقب انجام معامله به جهتی از جهات مذکور فسخ گردد و نظر به اینکه قرارداد مستند دعوی ( قولنامه ) دلالتی بر اتمام معامله مورد بحث ندارد و تنها طرفین معامله به شرح مندرجات قرارداد ضمن پیش بینی انصراف هر یک از متعاملین از انجام معامله و تعیین وجه التزام به لحاظ آن تعهد به انجام معامله نموده اند و نظر به اینکه هیچ گونه دلیل و مدرکی که برای انجام یا اتمام معامله طبق مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت

 

 

 

 

 

 

 

• مجموعه نشست های قضایی مسائل قانون مدنی ، به اهتمام معاونت اموزش و توسعه قضایی قوه قضاییه ، چاپ اول ، انتشارات جنگل جاودانه ، سال ۱۳۸۷ ، نشست قضایی دادگستری اسفراین ، دی ماه ۸۴ ، صص ۴۳ –

دلالت نماید ابراز و ارائه نگردیده ؛ بلکه طرفین متفقا اعلام داشته اند که معامله مذکور منفسخ گردیده است و نظر به اینکه …  لذا دعوای خواهان به نظر دادگاه غیر ثابت است … .» ^۱

 

گفتار دوم : آثار قولنامه

 

الزام ناشی از عقد به حاکمیت اراده باز می گردد ؛ گذشته از باور حکیمانی که « اراده » را منبع مستقل همه تعهد ها می شمرند، آنان که حکومت را به قانون می سپرند نیز اعتراف دارند که مصلحت اجتماعی ایجاب می کندکه ایجاد وآثار بخشی از الزامهای اشخاص به توافق آنان واگذار شود و قانون به نظارت و ارشاد بپر دازد. بدین ترتیب، قاعده قراردادی را اراده اشخاصی می آفریند که به توافق نشسته اند و به همین جهت نیز آثار آن محدود به کسانی می شود که در بستن پیمان دخالت داشته اند با وجود این، نه تنها وقوع قرارداد به عنوان یک رویداد اجتماعی در برابر دیگران قابل استناد است، گاه در حقوق آنان نیز اثر می گذارد  بیگمان اثر قرارداد نسبت به اشخاص ثالث امری است استثنایی، ولی چندان اهمیت دارد که بایستی جدای از اصل به آن پرداخته شود به عبارت بهتر اثر عقد درباره دو طرف آن، در واقع از قواعد عمومی است اما اثر عقد نسبت به اشخاص ثالث، از استثناهای قاعده نسبی بودن قرارداد است با این مقدمه وارد اصل بحث می شویم^۲.

 

 

 

 

در بررسی مفهوم قولنامه دانستیم که قولنامه عبارت است از یک قرارداد مقدماتی یا یک پیش قرارداد که مقدمه ای برای انعقاد قرارداد نهایی است. بنابراین مقصود از این قرارداد ایجاد الزام و التزام به انعقاد عقد اصلی می باشد و ماحصل آن تعهدی است که منجر به عقد نهایی می شود. در اثر این قرارداد حق عینی ایجاد نمی شود ؛ بلکه متعاملین به موجب آن ملتزم می شوند که در آینده قرارداد اصلی را منعقد کنند که به این قرارداد قولنامه به معنی اخص می گویند.

 

در حال حاضر اکثریت قریب به اتفاق محاکم قولنامه را در صورتی که موجب پیدایش تعهد باشد از نظر ماهیت حقوقی یک قرارداد تلقی نموده که به صورت وعده متقابل می باشد و آن را با ماده ۱۰ قانون مدنی قابل تطبیق دانسته اند و عرف جامعه نیز این امر را پذیرفته است.

 

 

 

البته این نکته را نباید فراموش کرد که عرف مسلم در دادوستد های بین مردم حکم می کند که اگر خریدار و فروشنده به دلیل الزام قانونی یا خواسته خودشان اشاره به لزوم تنظیم سند رسمی معامله کرده باشند ، این امر ظهور بر این امر دارد که قصد آنان تعهد به انتقال بوده ، نه وقوع بیع .

 

 

 

 

 

• ابهری حمید ، سرخی  علی ، نقش اسناد عادی در معاملات املاک ، چاپ اول ، تهران ، ناشر فکر سازان ، ۱۳۸۷ ، ص ۸۸ .

از مجموع بحث فوق این نتیجه بدست می آید که از نظر ماهیت حقوقی، قولنامه های رایج، تعهد به بیع تلقی می شوند و با ماده ۱۰ قانون مدنی قابل تطبیق می باشند به عبارت بهتر و دقیق تر قولنامه یک عمل حقوقی است که تحت هیچ یک از عناوین عقود معین قرار نمی گیرد و از آنجا که مورد معامله مطابق ماده ۲۱۴ قانون مدنی عملی می باشد که هر یک از طرفین تعهد تسلیم یا ایفای آن را می کنند و نظر به اینکه عمل، اعم از مادی و یا حقوقی است علیهذا قولنامه از لحاظ حقوقی معتبر بوده و مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی است و مطابق ماده ۲۱۹ قانون مدنی لازم الاتباع است و اصل لزوم بر آن جاری است. ^۱

 

فصل دوم : اعتبار و آثار حقوقی قولنامه

 

فصل حاضر مشتمل بر دو گفتار می باشد. در گفتار اول اعتبار قولنامه در هر یک از صور آن که وعده بیع یا بیع یا شرط ابتدایی باشد مورد بررسی قرار می گیرد. البته در همین جا لازم به ذکر است که بررسی مذکور بدون تفسیر مواد قانون ثبت و البته با یک نگاه اجمالی به آن قانون صورت می گیرد ؛ در گفتار دوم به آثار قولنامه به مفهوم اخص در رابطه با طرفین عقد و اشخاص ثالث مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

گفتار اول : اعتبار قولنامه

 

در فصل پیش دانستیم که عقاید حقوقدانان در رابطه با ماهیت حقوقی قولنامه بطور مشخص ثابت نیست و البته مهمترین نظرات درباره ماهیت حقوقی قولنامه بیان گردید حال در این مبحث می خواهیم بدانیم که از نظر حقوقدانان و رویه قضایی، اعتبار قولنامه و الزام آور بودن و یا نبودن آن در هر یک از صور آن به چه نحو می باشد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• امینی ، سید مهدی ،« اصل ازادی قراردادها در فقه و قانون مدنی ایران» ، مجموعه حقوقی عدالت اراء ، شماره مسلسل ۹-۱۰ ، سال ۸۷ ، ص ۲۰۷٫

 

 

الف : اعتبار قولنامه تنظیمی به صورت شرط ابتدایی

 

همانطور که درباره ماهیت حقوقی قولنامه در نظریه شرط ابتدایی بودن بیان کردیم قولنامه اعم از اینکه بصورت تعهد یکطرفی باشد یا بصورت تعهد دوطرفی که درآن یک طرف متعهد به فروش ملک و دیگری متعهد به خرید ان می شود، صرفا یک شرط ابتدایی است که این تعریف در مقابل شرط ضمن عقد قرار دارد و نیز بیان کردیم که وفق نظر مشهور فقهای امامیه شرط ابتدایی لازم الوفا نیست و هر گاه کسی بخواهد تعهدی نماید، باید آنرا به صورت یکی از عقود معین یا به صورت شرط ضمن عقد قرار دهد که در همین راستا به بخشنامه شماره ۶۰۵۹/۱ مورخ ۶/۲/۱۳۶۲ اشاره نمودیم که با تاسی از نظر مشهور فقهای امامیه، و بدون توجه به مقررات قانون مدنی ( ماده ۱۰) و واقعیات جامعه این قبیل قولنامه ها را فاقد اعتبار شرعی و قانونی دانسته و دادگاهها را از الزام طرفین به مفاد آن نهی نموده است.  اما امروزه دیگر این نظر به طور مطلق طرفداری ندارد و گفته شده است که اگر منظور از شرط ابتدایی تعهدات یکطرفه باشد با توجه به سکوت قانون مدنی در مورد الزام آور بودن تعهدات یکطرفه در اینصورت شرط ابتدایی باطل بوده و الزام آور نمی باشد اما اگر منظور از شرط ابتدایی تعهدات دو طرفه باشد در اینصورت مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی شده و معتبر و لازم الوفا می باشد. چرا که توافقات طرفین خارج از چهارچوب عقود معین نیز معتبر و لازم الوفا شناخته شده و تعهداتی که به طور مستقل ایجاد التزام می کنند نیازی ندارند که برای الزام آور شدن لزوما ضمن عقد خارج لازم درج شوند و الزام خود را از عقد عاریه بگیرند. آنچه که در شرع به عنوان شروط ابتدایی باطل شناخته شده، تعهدات فرعی هستند که قائم به تعهدات اصلی می باشند و بدون توجه به تعهدات اصلی موضوعیت ندارند ولی عمومات ادله فقهی نظیر « المومنون عند الشروطهم » و « اوفوا بالعقود » و امثال آنها همگی دلالت بر این دارند که توافقات طرفین ولو اینکه خارج از چارچوب عقود معین شناخته شده در شرع باشند بین طرفین الزام آور است و طبق نظر متاخرین از فقها نظیر امام خمینی توافقات خارج از چارچوب عقود معین را الزام آور شناخته اند و نظر قدمایی از فقها که فقط تعهدات مذکور در عقود معین معتبر و الزام آور شناخته شده است امروزه متروک است. در واقع شارع مقدس الزام آور شناختن تعهدات طرفین را منحصر در قالب های خاصی تحت عنوان عقود معین ننموده است بلکه احکام اسلام در این باب از جمله احکام امضایی هستند که عقود معینی که درآن زمان وجود داشته امضا و تایید نموده است و این به معنای آن نیست که توافقات و تعهدات طرفین در زمانهای بعد که به مقتضای زمان حادث می شود معتبر نباشد و الزاما باید در یکی از قالب های عقود معین باشد. بنابراین اصل در عقود و قراردادها حاکمیت اراده است و قرار دادهای منعقده بین طرفین تا جایی که مخالف شرع و قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد نافذ و معتبر است. ^۱

 

بنابراین به طور خلاصه می توان گفت : برخلاف نظر مشهور فقها و بخشنامه شورای عالی قضایی وقت، در حقوق موضوعه، قولنامه به مفهوم شرط ابتدایی نیز مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی بوده و در حدود مفاد و مودای خود بین طرفین لازم الوفا و لازم الاجراست چرا که این دو مفهوم بر یکدیگر قابل تطبیق می باشد.

 

در دادنامه شماره ۴۰۹ مورخ ۸/۱۲/۶۶ دادگاه حقوقی یک قزوین بر همین اساس ( یعنی لازم الوفا نبودن قولنامه تنظیمی به صورت شرط ابتدایی ) چنین استدلال شده است که : در خصوص دعوی خواهان به خواسته الزام خوانده به تنظیم سند رسمی انتقال ملک مورد ترافع به استناد سند عادی، نظر به اینکه معامله غیر منقول با قولنامه عادی صورت گرفته بدون اینکه طرفین ضمن عقد خارج لازم و به وجه ملزمی به رعایت مفاد قولنامه ملزم شده باشند تقاضای خواهان فاقد وجاهت قانونی تشخیص و مردود اعلام شده است.

 

البته در رای شماره ۵۹۶/۷۱ شعبه ۳۵، دیوانعالی کشور دادنامه فرجام خواسته را با استدلال ذیل نقض کرد: به تجویز ماده ۱۰ قانون مدنی، قرار دادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است و با التفات به اینکه بخشنامه شماره ۶۰۵۹ مورخ ۶/۲/۶۲ شورایعالی قضایی وقت به هر حال نمی تواند ناقض قانون معتبر و لازم الاجرا باشد. نظر به اینکه مفاد این سند مخالف صریح قانون است استدلال موجهی به عمل نیامده و بنابر این رد دعوی صرفا به این جهت که

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• کاتوزیان ، ناصر ، توجیه و نقد رویه قضایی ، چاپ دوم ، تهران ، نشر میزان ، تابستان ۱۳۸۱ ، ص ۱۰۲٫

قولنامه چون ضمن عقد لازم تنظیم نشده وفق بخشنامه مزکور قابل پذیرش نیست موجه به نظر نمی رسد و با مفاد ماده ۱۰ قانون مدنی نیز منافات دارد علی هذا دادنامه مورد تقاضای تجدیدنظر مخدوش است و نقض می گردد. ^۱

 

ب : اعتبار قولنامه تنظیمی به صورت مبایعه نامه

 

همانطوری که پیشتر اشاره شد قولنامه تنظیمی بین طرفین چنانچه متضمن عقد بیع نسبت به املاک باشد مبایعه نامه و معتبر تلقی می شود. به عبارت دقیق تر چنانچه در سند عادی ایجاب و قبول طرفین بر عقد بیع املاک واقع شده باشد مالکیت به مجرد تحقق ایجاب و قبول شرعی به حکم مواد ۳۳۸ و ۳۳۹ به خریدار منتقل می شود حتی اگر طرفین قرارداد خود را تحت عنوان قولنامه تنظیم کرده باشند و حق عینی برای خریدار با سند عادی بر ملک ایجاد می شود. ^۲

 

طرفداران این نظر معتقدند که مطابق مقررات شرع اسلام و مواد ۳۳۸و ۳۳۹ قانون مدنی که قانون مادر در قلمرو حقوق خصوصی است عقد بیع به ایجاب و قبول محقق می شود و تراضی طرفین اساس تحقق عقد بیع است و وقتی طرفین در قراردادی عقد بیع را انشاء نمودند ماخوذ به آثار بیع خود هستند و مقررات مواد ۲۲و ۴۶و ۴۸ قانون ثبت ارتباطی به موضوع ندارد.

 

همانطوری که بیان گردید نمود و تبلور این عقیده در نظریه قضات وقت دادگاههای حقوقی دو بتاریخ ۱۷/۷/۱۳۶۵ است و ثمره بحث در این نظریه در این است که اگر از مفاد و مندرجات قولنامه  بر آید که سند تنظیمی وعده بیع است چون برای خریدار صرفا یک حق دینی به وجود می آید و مالکیت فروشنده بر مبیع همچنان برقرار است، لذا تنها ضمانت اجرای تخلف و عدم انجام تعهد توسط یکی از طرفین، مطالبه وجه التزام مرقوم در قولنامه است و لاغیر اما به عقیده این گروه اگر از مفاد و مندرجات عمل حقوقی تنظیمی بین طرفین ( صرفنظر از اینکه نام قولنامه یا بیعنامه بر آن نهاده باشند ) برآید که منظور طرفین بیع است این

 

 

 

 

 

 

 

• بازگیر ، ید الله ، علل نقض اراء حقوقی در دیوانعالی کشور ، چاپ اول ، انتشارات ققنوس ، سال ۱۳۷۸ ، صص ۶۹ و ۷۰ .

 

• کاتوزیان ، ناصر ، توجیه و نقد رویه قضایی ، چاپ دوم ، نشر میزان ، تابستان ۱۳۸۱ ، ص ۱۰۵٫

سند مبایعه نامه و مملک و نافذ است و برای خریدار یک حق عینی به وجود خواهد آمد که ثمره این نتیجه گیری اینست که دارنده سند یاد شده آنرا به عنوان دلیلی بر وقوع معامله ارائه می کند و از محکمه الزام خوانده به حضور در دفتر خانه برای انجام تشریفات تنظیم سند رسمی در مقام اعمال مواد ۴۷و ۴۸ قانون ثبت را خواستار شود و دادگاه هم می تواند رای به الزام فروشنده یا خریدار به تنظیم سند رسمی بدهد.  البته با کمی توجه مشاهده می شود که این نظر با مقررات مواد ۲۲ و ۴۶ و ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک در تقابل است.

 

اما امروزه این نظر آنچنان در رویه قضایی و محاکم عمومیت یافته که انکار ان چه بسا مخالفت با شرع تلقی شود و به یک امر رایج در محاکم تبدیل شده که در ذیل به چند نمونه از این آرا اشاره می نمایم :

 

در دادنامه ۱۸/۲۳۴/۷۳ مورخ ۲۶/۶/۷۳ شعبه ۱۸ دیوانعالی کشور امده است ،« تجدید نظر خواهی مالا وارد است زیرا : الف – برخلاف استنباط دادگاه آنچه از مجموع مندرجات قرارداد عادی مورخ ۲۸/۴/۶۱ تنظیمی فی مابین طرفین دعوا تحت عنوان (قولنامه رسمی) به ویژه مطالب منعکس در مقابل بند های ۷ و ۸ و ۹ ۱۰ قرارداد مذکور استنباط می شود این است که قرارداد مزبور مبایعه نامه محسوب می شود و نه قولنامه یا تعهدنامه و به موجب آن عقد بیع تحقق یافته و آنچه در ذیل مبایعه نامه مزبور به صورت چاپی راجع به کیفیت تنظیم سند، استرداد بیعانه، و پرداخت دو میلیون ریال به عنوان خسارت به خریدار در صورت عدم حضور فروشندگان در دفتر خانه قید شده با توجه به مطالب منعکس در مقابل بند های ۷ الی ۱۰ قرارداد قابلیت ترتیب اثر ندارد.  ب – بر فرض که مندرجات ذیل قرارداد راجع به استرداد بیعانه و پرداخت خسارت به خریدار در صورت عدم حضور فروشندگان در دفتر خانه باشد قابلیت ترتیب اثر داشت، استناد آن توسط دادگاه زمانی می توانست موجه باشد که مورد درخواست و استناد فروشندگان ( خواندگان بدوی ) قرار می گرفت درحالیکه از ناحیه آنها دفاعی از دعوی مطروحه به عمل نیامده و به مندرجات نوشته های چاپی ذیل قرارداد تمسک نشده است. بنا به مراتب فوق دادنامه تجدید نظر خواسته مستندا به ماده ۳ و بند د ماده ۶ و بند ج ماده ۷ و بندهای ۲ و ۴ ماده ۱۰ قانون تجدید نظر آراء دادگاهها مصوب مرداد ماه ۷۲ نقض و رسیدگی مجدد متضمن استعلام وضعیت ثبتی پلاک مورد دعوی و احراز خروج آن از رهن به شعبه دیگر دادگاه حقوقی یک تهران ارجاع می شود.» ^۱

 

در پرونده دیگری خواهان دادخواستی علیه خوانده به خواسته الزام خوانده به انتقال رسمی تمامی ششدانگ از عرصه و اعیان پلاک ثبتی ۴۸۴۲/۱۳۶ بخش ۵ اصفهان موضوع سند عادی ۲۹/۴/۶۳ تقدیم دادگاه نموده و مختصر دادخواست این است که خوانده ملک مورد خواسته را با جمیع توابع و ملحقات و متعلقات شرعا و عرفا به مبلغ ۱۵ میلیون ریال فروخته اند و سه میلیون ریال نقدا گرفته اند و طبق شرایط عقد بیع ملزم و متعهد شده اند ظرف سه ماه از تاریخ امضا در دفاتر اسناد رسمی حاضر و مورد معامله را رسما به نام خریدار ثبت نمایند که حاضر به انجام تعهد خود نشده اند. شعبه ۲۵ دادگاه حقوقی اصفهان به موجب دادنامه ۷۲- ۲۸/۸/۶۳ با این استدلال : « …. قولنامه مورخ ۲۹/۴/۶۲ افاده بیع نمی نماید و به صرف اینکه کلمات خریدار و فروشنده در آن قید شده، اطلاق مبایعه نامه بر آن صحیح به نظر نمی رسد. زیرا در قولنامه مزکور چندین نوبت عبارت انتقال قطعی و نه انتقال رسمی قید شده که مبین آن است که طرفین تحقق بیع را موکول به انتقال رسمی دانسته و موکول نمودن آن به سه ماه پس از تنظیم قولنامه مبین این امر است و از کلمه بیعانه هم استنباط می شود که بیع تحقق نیافته و قید اینکه هر کدام از طرفین در مدت مقرر از انجام معامله خودداری نموده باشد ۲۰۰ هزار تومان به عنوان وجه تخلف به دیگری بپردازد که صراحت بر عدم عدم وقوع معامله در تاریخ تنظیم قولنامه دارد …… و با قید وجه التزام خوانده مخیر به اجرای مفاد قرارداد یا عدم آن می باشد، لذا رای به رد دعوی داده است –  با طرح موضوع در دیوانعالی کشور، شعبه اول این دیوان چنین نظر می دهد : « سند عادی مستند دعوی کاشف از وقوع بیع است و پرداخت قسمتی از ثمن و موجل بودن آن و شرط وجه التزام …. به معنی ظهور انتخاب احدالامرین و یا تمهید مقدمه و وقوع بیع در آینده یا عدم وقوع معامله نبوده، رای را فسخ می کند و پرونده به شعبه دیگر ارجاع می گردد. »  شعبه دیگر اصفهان نظر

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• باز گیر ، یدالله ، قانون مدنی در ائینهآاراء دیوانعالی کشور ، بیع و احکام راجع به ان ، تهران ، چاپ اول ، انتشارات فردوسی ، سال ۱۳۸۶ ، ص۴۳ .

می دهد : « دادخواست صریحا تحت عنوان قولنامه تنظیم شده و از اصطلاحات حقوقی انتقال قطعی، بیعانه، قولنامه، انجام معامله، بیع نامه مستفاد نمی شود و برای اینکه به قولنامه عنوان بیع نامه داده شود محتاج به دلیل است و با فرض اینکه قولنامه را بیع نامه تلقی کنیم فروشندگان متعهد شده اند ظرف مدت سه ماه در یکی از دفاتر اسناد رسمی حاضر و نسبت به انتقال قطعی مورد معامله اقدام نمایند و اگر از انجام معامله خودداری کردند متعهد به پرداخت وجه تخلف هستند لذا به لحاظ عدم احراز دعوی حکم به رد آن صادر نموده است. » – از این رای فرجامخواهی می شود و موضوع در هیات عمومی مطرح و هیئت با این عبارت « مندرجات قرارداد مورخه ۲۹/۴/۶۲ و محتویات پرونده با توجه به مواد ۳۲۸و ۳۳۹ و۳۶۲ قانون مدنی دلالت بر تحقق بیع بین طرفین نسبت به پلاک مورد معامله دارد و هیچ یک از شروط مندرج در قرارداد مذکور حاکی از اختیار فروشنده در فسخ یا انصراف و عدول از آن نمی باشد لذا حکم شماره ۸۲ – ۱۱/۳/۶۷ شعبه ۶ دادگاه اصفهان فسخ و حسب ماده ۵۷۶ قانون آیین دادرسی به شعبه دیگر دادگاه حقوقی یک اصفهان محول می گردد. ^۱

 

در رای دیگری آمده است با توجه به مفاد قرارداد مورخ ۲۶/۱۰/ ۱۳۷۳ مستند دعوی، بیع به نحو صحیح واقع و ارکان آن محقق گردیده است متعاملین طبق بند ۹ مبایعه نامه از کلیه خسارات اسقاط حق نمود و طبق بندهای ۱۰و ۱۱ ضمن عقد به نحو الزام آور متعهد به بیع و تنظیم سند رسمی انتقال گردیده اند بدین نحوکه خریدار متعهد و ملزم گردیده که بقیه ثمن را راس موعد مقرر در ماده ۴ قرارداد به فروشنده پرداخت نماید و مبیع را تحویل گیرد و در صورت استنکاف فروشنده از دریافت بقیه ثمن معامله، خریدار مجاز است بقیه ثمن را به صندوق ثبت یا صندوق دادگستری تودیع نموده و از دادگاه الزام فروشنده را نسبت به امضای اسناد و تحویل مبیع بنماید و همچنین اگر خریدار از پرداخت بقیه ثمن معامله در راس مدت مقرر و یا از تحویل گرفتن مبیع خودداری ورزد، فروشنده قانونا می تواند آمادگی خود را نسبت به تحویل مبیع به نامبرده اعلام و الزام خریدار را به تادیه بقیه ثمن معامله و همچنین امضای اسناد را از دادگاه بخواهد و با عنایت به اینکه فروشنده قسمت اعظم ثمن معامله را در حین تنظیم مبایعه نامه و در تاریخ ۴/۱۲/۷۳ و

 

• لطفیان ، حسین ، قولنامه ماهیت حقوقی و اثار آن ، تهران ، چاپ روز نامه رسمی ، سال ۷۲ ، ص ۲۳٫

۵/۱۲/۷۳ از خریدار دریافت و مبیع را به تصرف خریدار داده و معامله قطعیت حاصل نموده است و بندهای۱۲و ۱۳ قرارداد که ناظر به حضور در دفتر اسناد رسمی بوده، تسری به اصل معامله و عقد نداشته و به منظور تحکیم معامله ناسخ و ناقض بند های ۱۴و ۱۵ شروط ضمن العقد نمی باشد.»^۱

 

در رای دیگری آمده است « با توجه به اینکه طرفین در صحت و اصالت سند تنظیمی، در خصوص وقوع عقد بیع تردیدی ندارند و با التفات به ماده ۲۰ قانون مدنی و ماده ۱۲۹۱ همان قانون اقتضا داشت دادگاه بدوی و پژوهشی با ورود در ماهیت دعوی با توجه به خواسته خواهان و مدافعات خوانده به دلایل و مستندات طرفین رسیدگی نمود. و نهایتا در خصوص موضوع اتخاذ تصمیم می نمود.» ^۲

 

در رای دیگری به شماره ۷۹۸/ ۹ – ۴ / ۶ / ۷۰ صادره از شعبه ۹ دیوانعالی کشور امده است  چون قولنامه مورخ ۲۷ /۱۰/ ۶۷ که تحت عنوان قولنامه فروش تنظیم گردیده صراحتا بر فروش قطعه نخلستان موجود در آن در قبال ثمن معین با شرایط مقرر در نحوه پرداخت ثمن و کیفیت تنظیم سند رسمی مورد معامله از سوی بایع به مشتری تاکید دارد، بنابراین استدلال دادگاه به استناد آنکه در بند شش قرارداد مذکور قولنامه ذکر شده و به همین سبب معامله ای بین طرفین انجام نگرفته است خلاف مستفاد از سند مذکور حاکی از اراده طرفین در حین انجام و انشاء معامله و صرف ذکر قولنامه مغایر واقعیت امر به نظر نمی رسد. ^۳

 

با توجه به مفاد آراء فوق به نظر میرسد از دیدگاه رویه قضایی نوشته تنظیمی به صورت بیعنامه است که (هر چند نام قولنامه برآن نهاده باشند) برای خریدار ایجاد حق عینی کرده و مملک بوده و فروشنده را ملزم به حضور در دفترخانه اسناد رسمی برای انجام تشریفات تنظیم سند رسمی می نماید که ظاهرا این حق را ( یعنی حق الزام بایع را ) برای دارنده قولنامه به مفهوم اخص نمی شناسند.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• باختر ، سید احمد ، مجموعه رای اصراری دیوانعالی کشور ( حقوقی- جزایی ) ، چاپ اول، تهران ، انتشارات جنگل ، سال ۱۳۸۶ ، ص ۵۳٫

 

• زراعت ، عباس ، قانون ایین دادرسی مدنی در نظم حقوقی ایران ، چاپ اول ، تهران ، ناشر خط سوم ، سال ۸۳ ، ص ۶۴۶٫

 

• حسینی ، سید محمد رضا ، قانون مدنی در رویه قضایی ، چاپ اول ، تهران ، انتشارات مجد ، سال ۱۳۷۹ ، صص ۷۰ –

البته در مقابل این نظریه که برای قولنامه ای که به صورت مبایعه نامه تنظیم می شود چنین اعتباری قائل است نظر دیگری وجود دارد که به نظر نگارنده از ارجحیت برخوردار است بدین مضمون که وقتی قولنامه حکایت از وقوع بیع بین دو نفر با تعیین ثمن و سایر شرایط نماید این امر خود دو حالت دارد : یعنی اینکه ممکن است در آن فروشنده تعهد به انتقال نیز نموده باشد یا اینکه از تعهد به انتقال ذکری به میان نیامده باشد. در مورد اول این سند صرفنظر از عنوانش همچنان قولنامه عادی تلقی می شود و در حقیقت قرارداد طرفین، تعهد به بیع است و بر اساس ماده ۱۰ قانون مدنی چنین قولنامه ای در محاکم قضایی پذیرفته می شود و این تغییر عنوان از قولنامه به مبایعه نامه بعد از بخشنامه شماره ۶۰۵۹/۱ بوده که  بنگاههای معاملاتی قولنامه های تنظیمی خود را به صورت مبایعه نامه در آورده اند ولی متن قرار داد همان مفهوم قولنامه بوده و هدف آنها صرفا عدم شمول بخشنامه شورا به اسناد تنظیمی از جانب آنها بوده است.  اما درمورد دوم که تعهد به انتقال در آن نشده است چون این عمل مخالف مقررات امری قانون ثبت ( مواد ۲۲ و ۴۸ ) است. بنابراین چنین سندی نباید در محاکم و ادارات دولتی قابل پذیرش باشد. به عبارت بهتر با وجود مقررات قانون ثبت اعتبار دادن به مبایعه نامه یا قولنامه تنظیمی که فقط به صورت خرید و فروش و معامله بیع می باشد که مطابق مقررات باید در دفتر اسناد رسمی به ثبت برسد نوعی اقدام موازی و نادیده گرفتن این مقررات است که هدف والایی چون نظارت بر حاکمیت ملی و جلوگیری از معاملات معارض و امثالهم را دارد اگر چه هم اکنون قضات این امر را نادیده گرفته و چنین سندی را نیز پذیرفته و به تبع الزامات ناشی از بیع ، فروشنده را محکوم به انتقال رسمی مورد معامله می نمایند و جالب اینکه اصلا فقط اسناد تنظیمی بدین صورت را دارای اعتبار در حدی که بتوان فروشنده را ملزم به انتقال کرد می دانندکه برای نمونه به رای شماره ۱۰۶و ۱۰۵مورخه ۲۴/ ۴/ ۶۳ شعبه دوم دادگاه حقوقی یک تهران می توان اشاره کرد ، « …… در خصوص دعوای اصلی با توجه به قولنامه مستند دعوی که مصون از انکار و تکذیب باقی مانده و حاکی از خرید و فروش رقبه فوق الذکر و پرداخت مبلغ ۹ میلیون ریال از ثمن معامله در تاریخ های … یعنی ۱۳ روز قبل از موقع انتقال رسمی مندرج در قرارداد می باشد، با توجه به این مطلب، پرداخت و دریافت های مزبور در تاریخ های فوق الاشعار قصد خوانده را به التزام بر بیع محرز می داند … » همانطوری که ملاحظه می شود دادگاه دعوی را قولنامه دانسته و در عین حال مفاد ان را بیع دانسته و ملکیت خریدار را تایید نموده، ولی باز الزام به انتقال داده و به مواد ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت توجهی نکرده است که این امر مخالف قوانین امری ثبت است که در بخش دوم این مسئله مورد بررسی بیشتر قرار خواهد گرفت. ^۱

عدالت پروری و حق پرستی را به طور شایسته انجام دهد. به همین جهت باید اصل دیگری را با اصول سابق افزود و آن این است که حکومت اسلامی موظف می شود بر اساس اصل استقلال قضایی و حسن جریان صدور حکم به نفع حق نظارت کند. در اسلام اصل بر این است که به شئون مطلق به قضاوت حسن جریان آن بازرسی دقیق و تحقیق کامل انجام شود؛ یعنی بر حسن جریان امور قضا نظارت مستمر وجود داشته باشد. تمامی این نظارت ها برای اطمینان از توانایی قاضی برای اعاده حق است و اینکه قاضی در گرو دارا بودن حق استقلال، سلیقه خود را در قضاوت بر دعوا حاکم نکند.

 

 

 

گفتار اول: انواع نظارت

 

«نظارت، در یکی از ساده ترین تعریف های خود، مقایسه «هست» با «بایسته و شایسته» است، منظور از نظارت اصلاح امور، اعم از تطبیق جریان عمل با مجموعه اهداف، برنامه ها، روشها و قواعد، یا اصلاح این مجموعه است.

 

نظارت شکلی، نظارت بر الگوی ظاهری رفتار، از جهت مقایسه آن با الگوی مقرر است. برخی از انواع و مفاهیمی که درخصوص نظارت قضایی بیان شد، مثالی برای نظارت شکلی قضایی است. نظارت ماهوی، نظارت بر ماهیت واقعی رفتار، از جهت مقایسه آن با مقتضی است؛ نظارت بر توسعه بینش، دانش، و توانایی رفتاری قضات مثالی برای نظارت ماهوی است.

 

این نظارت توسط مراجعی همچون دیوان عالی کشور و محاکم تجدیدنظر نسبت به مراجع قضایی تالی اعمال می­شود. با این تعریف ملاحظه می شود که مفهوم «شکلی» و «ماهوی» از دیدگاه علوم رفتاری متفاوت از مفهوم آن از دیدگاه حقوقی دارد. به عبارت دیگر از دیدگاه علوم قضایی بر رعایت آیین دادرسی ازجمله نظارت های شکلی محسوب می­شود اما از دیدگاه علوم رفتاری این نوع نظارت را از نوع نظارت ماهوی به شمار می­آورند.

 

هریک از انواع نظارت دارای مزایا و محدودیت های خاص خود است. نادیده گرفتن یا تاکید بیش از حد بر هر کدام از این شیوه ها به ناکارآمدی نظام نظارتی، و حتی شاید، ایجاد آثار تخریبی در امور، افراد، و مجموعه های مورد نظارت می­انجامد[۱].

 

در تشخیص حدود مناسب  هر کدام از این انواع نظارت، باید به این امتیاز نظارت ماهوی توجه کافی داشت که این شیوه نظارت، مستقیماً نتیجه گرا است؛ درحالی که نظارت شکلی بر این فرض یا انتظار استوار است که در صورت تطبیق الگوی ظاهری رفتار، با الگوی مقرر، نتایج موردنظر به دست خواهد آمد؛ برای مثال، ممکن است مرجع قضائی ظاهراً آیین دادرسی را رعایت کرده باشد، ولی احقاق حق نشده باشد.

 

نکته دیگری که طراح نظام نظارتی باید آن را مدنظر قرار دهد، آثارضمنی و معمولاً نیمه پنهان یا پنهان هرکدام از این شیوه ها است. مثلاً کارت حضور و غیاب، به ویژه اگر با شیوه نظارت نتیجه گرا همراه نباشد، ممکن است برای بعضی از اعضای سازمان و به مرور زمان، به طور ضمنی این تصور را غالب گرداند که انتظار سازمان از آنان، درمقابل حقوق و مزایا، آن است که «وقت» خود را دراختیار سازمان قرار دهند و اینکه سازمان نتایج حضور آنان، یا دست کم، «کار» آنان را، درنظر دارد یا باید درنظر داشته باشد، اولویت خود را ازدست می­دهد.

 

عدم تناسب و تعادل بین ابعاد نظارت شکلی و نظارت ماهوی دریک اقدام نظارتی، نه تنها کارآیی و اثربخشی نظارت را کاهش می دهد، بلکه ممکن است، در شرایطی، موجب شود که اقدام نظارتی نتیجه معکوس به بار آورد.

 

افراط در مراقبت شکلی ممکن است، در شرایطی، باعث ایجاد سیر ایمنی برای خطاکاران گردد. به طورکلی افراط در مراقبت بر بعضی ابعاد یک پدیده، یا بعضی قسمت های آن ممکن است باعث غفلت از سایر ابعاد و یا بخش­ها شود. فردی، با جلب توجه مرزبانان به کیسه پر از سنگ که توسط او با دوچرخه حمل می­شد، توانست هر روز یک دوچرخه از مرز عبور دهد؛ این مثال، برای ناظران، بسیار پندآموز است. دیدگان بصیر هر روز می ­تواند نمونه های بسیاری از این رفتارهای ناقص نظارتی ناظران را به نظاره بنشیند.

 

احتمال اکتفا کردن به جریان مقرّر امور شکلی و غفلت از محتوی و ماهیت امر در تمام زمینه های حاکمیتی و مدیریتی وجود دارد که درصورت غفلت نیز حتی ممکن است عدالت قربانی گردد.

 

 

تاکید بیش از حد بر شاخص های شکلی می ­تواند آثار منفی دیگری نیز برجای بگذارد. به عنوان مثال، تاکید بی رویه بر معیارهای کنترل حضور فیزیکی اعضای سازمان، ممکن است این تصور را پدیدآورد که سازمان وقت آنها را می­خرد؛ که در این صورت حتی افراد اخلاق مدار نیز ممکن است چنین احساس کنند که با صرف حضور، اگرچه حضور بی­فایده، در سازمان، دین خود را به سازمان ادا کرده­اند.

 

اگر نظارت ماهوی، نظارت مستقیم بر دستیابی به اهداف و تحقق نتایج موردنظر دانسته شود، باید آن را واجد اصالت دانست. به این معنا که نظارت شکلی تنها در جاهایی و تا حدودی موجه است که در راستای نظارت ماهوی قرارگیرد و با آن همراه باشد.

 

نظارت را از جهات مختلف می توان طبقه ­بندی نمود. آنچه در اینجا موردنظر بوده است انواع نظارت از نظر ماهیت است. نظارت را از نظر ماهیت می­توان شامل نظارت همگانی، نظارت سیاسی، نظارت قضایی، نظارت اداری و نظارت سازمانی دانست.

 

مراد از نظارت سیاسی، نظارتی است که از جهت اعمال حاکمیت مطرح است. شاید بتوان اساس این نظارت را نظارت همگانی دانست[۲].

 

مراد از نظارت قضایی، نظارتی است که از سوی قوه ی قضائیه، اعمال می­گردد.

 

منظور از نظارت اداری، نظارتی است که در دستگاه اداری کشور و از سوی این دستگاه اعمال می­گردد.

 

مراد از نظارت سازمانی نظارتی است که در سازمان اعمال می­گردد. هرچند از نظر ماهیت، این نظارت در همه­ی انواع سازمان ها وجود دارد، با این حال در اینجا، مراد از نظارت سازمانی، نظارت در سازمان­های  عمومی کشور، ازجمله سازمان های اداری است و به این ترتیب نظارت سازمانی در دستگاه های اداری، ازنظر سلسله مراتب نظارتی، در ادامه ی نظارت اداری قرار می­گیرد.

 

در یک تقسیم­بندی دیگر روش­های کنترل و نظارت را معمولا به چهار دسته تقسیم می­ کنند که عبارتند از: کنترل پیش از عمل، کنترل سکانی، کنترل تفکیکی و کنترل بعد از عمل.

 

 

 

الف)کنترل پیش از عمل

 

این نوع کنترل که به آن کنترل پیش از عمل می­گویند عبارت است از روشی که بدان وسیله پیش از انجام یک عمل یا یک اقدام، فرد نسبت به وجوه مورد اطمینان حاصل می­ کند. استخدام و آموزش قضات، خرید وسایل و تجهیزات، تهیه جدول زمان بندی شده و تدارک دیدن برای کارهایی که در پیش است همگی از نوع کنترل پیش از عمل است.

 

این ضرب المثل که می­گویند: «علاج واقعه پیش از وقوع باید کرد». اشاره به کنترل پیش از عمل دارد تدوین یک جدول زمانبندی شده به قضات کمک می­ کند تا کارها را مشخص نمایند و سپس برای انجام آنها مدت زمان لازم را تعیین و برآورد نمایند و برای مسائل یا رویدادهای پیش بینی نشده هم مقداری وقت در نظر بگیرند به طور کلی این نوع کنترل هنگامی موثر است که قاضی قادر به کسب به موقع و دقیق اطلاعات باشد. در این نوع کنترل، به سبب عدم برنامه ریزی صحیح و فقدان منابع کافی گاهی انحرافاتی پدید می­آید.

 

 

 

 

ب) کنترل سکانی

 

کنترل سکانی که گاهی آن را کنترل آینده نگر هم می­نامند، از این جهت عمل اعمال می­شود که بتوان موارد انحراف از استاندارد را تعیین کرد و پیش از این که به نتایج ناگواری بیانجامد، در صدد اقدامات اصلاحی برآمد. عبارت کنترل سکانی و وجه تسمیه ی آن از این جهت است که همان سکان دار در کشتی یا راننده در خودرو سکان کشتی یا فرمان اتومبیل در دست فرد است و اجازه نمی دهد که وسیله آن از جاده، یا مسیر خارج شود و به راه نادرست برود.

 

تنها زمانی کنترل سکانی موثر واقع می شود که قاضی بتواند در رابطه با پیشرفت کارها در جهت هدف مورد نظر، اطلاعات دقیق و بهنگامی را بدست آورد.

 

 

 

ج) کنترل تفکیکی (بلی – خیر)

 

کنترل بلی – خیر یا کنترل رفتن یا نرفتن فرآیندی است که بدان وسیله جنبه های خاصی از اقدامی که باید تصویب شود یا شرایط خاصی که پیش از ادامه فعالیت باید تایید گردد مشخص خواهد شد[۳].

 

 

 

د) کنترل بعد از عمل

 

همانگونه که از عبارت بعد از­عمل بر می­آید، در این نوع از کنترل نتیجه ی کارهای انجام شده سنجیده می­شود، علت انحراف از برنامه یا استاندارد مورد نظر تعیین می­شود، و نتیجه ی این اقدام برای فعالیتهای مشابه آینده مورد استفاده قرار می­گیرد. کنترل بعد از عمل را به عنوان مبنایی برای پاداش دادن یا تقدیر، تشویق و ترغیب قضات بکار می­برند.

 

این چهار نوع کنترل جایگزین یکدیگر نمی­شوند، یعنی زمانی که بهترین روش انتخاب شد، نباید سایر روش­ها را حذف کرد بلکه این روشها مکمل یکدیگرند. جریان اطلاعات در کنترل به شکل سریع و دقیق امری حیاتی است، زیرا هر قدر سریعتر بتوان انحراف ها را مشخص کرد سریعتر می­توان اقدامات اصلاحی به عمل آورد[۴].

 

از آنجا که کنترل سکانی روشی است برای انجام اقدامات اصلاحی معمولا در مقایسه با سایر روش های کنترل، کاربرد بیشتری دارد. قضات و مدیران قضایی با اجرای کنترل سکانی می توانند انحراف ها را تعیین کنند و بدین صورت درصدد بهره جستن از فرصتهای موجود باشند؛ بهرحال نمی­توان گفت که کنترل سکانی روشی کامل است.

 

 

 

گفتار دوم: خود کنترلی و خود نظارتی

 

تاخیری را فرد با باطن خود لازم و موثر نشمارد به آن رغبتی نشان می­دهد هرچند در ظاهر آن را تایید نماید. وقتی یک نظام نظارتی، کارآمد است که بتواند معیارهای نظارتی خود را در نظارت شوندگان درونی سازد ایجاد خود کنترلی علاوه بر فرهنگ سازی نیاز به ساختارهای کنترلی حتی المقدور کوچک و با سلسله مراتب و قوانین و مقررات اندک دارد، به گونه ای که برای همه کسانی که تحت نظارت هستند ساده و قابل درک بوده، پیچیده و مبهم نباشد. شناسایی و بکارگیری مباحثی که در خصوص انوع شیوه های کنترلی مطرح شد در هر یک از مفاهیمی که از نظارت قضایی مطرح شد اهمیت فراوان دارد. قضاوت و مدیران قضایی هر یک به نحوی با مساله نظارت و کنترل مواجه هستند و لذا باید تلاش کند تا با شناسایی انواع  مدلهای نظارتی از کارآمدی و اثربخشی بیشتری برخوردار باشند.

 

 

 

الف: راهکارهای تقویت خود کنترلی و خودنظارتی

 

• عدم تمرکز و تفویض اختیارات بیشتر

 

• بازبینی مستمر روش ها

 

• تشکیل گروه های کاری باتجربه و متخصص

 

• تهیه مقررات لازم برای مبارزه با آسیب ها

 

• آگاهی رسانی شفاف در مورد مقررات و تصمیمات

 

• بهره گیری از تجارب سایر کشورها

این ها راهکارهای مهمی است که هم مدیریت سازمانهای نظارت شونده و هم سازمانهای نظارت کننده باید به آن توجه داشته باشند. در صورت فقدان چنین راهکارهایی، نرخ آسیب های اداری بالا خواهد بود و هر قدر هم سیستم نظارت پیشرفته باشد به نتایج مطلوب نخواهد رسید[۵].

 

 

 

ب: تنگناهای نظارتی

 

هرچند سازمانها دارای اهداف مختص به خود بوده و در برخی موارد اهداف متفاوتی را دنبال می­ کنند ولی برخی مشکلات نظارتی در همه ی آنها مشاهده می­گردد که عبارت­اند از:

 

• عدم پویایی سازمانهای نظارتی به دلیل نبود نظام تبادل اطلاعات بین آنها

 

• عدم هماهنگی میان سازمانهای نظارتی در دسترسی به اهداف

 

• وجود شکاف بین سازمانهای نظارتی و دستگاه های اجرایی

 

• عدم وجود نظارت بازدارنده و غیرکارا

 

• تلقی وجود نظارت بازدارنده و غیرکارا

 

• وجود اختلاف و فقدان اجماع نظر حتی در مباحث اصلی

 

• حجیم شدن دستگاه های نظارتی در نتیجه کم شدن کارایی آنها

می توان با تجمیع و هماهنگی بیشتر بین مسئولان هریک از دستگاه های نظارت کننده به تقویت نقاط قوت نظارتی پرداخت».

 

در حقیقت کنترل و نظارت باید به طوری باشد که به استقلال فردی قضات اعم از توانایی در تصمیم ­گیری و به دور از تاثیر سیاسی و عمومی از بیرون باشد. و به استقلال فردی قضات صدمه نزند مطلوب باشد.

 

و حق قاضی به دادرسی منصفانه می باشد را از وی نگیرند.

 

و کلیه اقدامات انظباتی، تعلیق یا عزل مبتنی بر معیارهای شناخته شده رفتار قضایی باشد.

 

رعایت کامل اصل ۱۶۴ قانون اساسی در محکمه عالی رعایت مصونیت شخصی قضات از مرافعات مدنی برای خسارتهای مالی برای اعمال غیرصحیح یا قصور از اجرای وضایف قضایی شان برخوردار باشد. این مصونیت نافی اعمال دادرسی انظباطی در مورد آنان یا هر گونه حق فرجام خواهی یا حق برخورداری شهروندان از جبران خسارت توسط دولت به نظر می­رسد هرگونه اتهام یا شکایت علیه قاضی در مورد صلاحیت قضایی و شغلی بایستی به سرعت و بیطرفانه طبق آیین دادرسی منصفانه را داشته باشد رسیدگی به موضوع در مرحله اولیه باید محرمانه باشد مگر قاضی خواهان غیر آن شود. به طوری که به استقلال قضات ایراد وارد نشود.

 

 

 

گفتار سوم: رسیدگی به صلاحیت قاضی و چگونگی تضمین استقلال قوه قضائیه

 

۱-خطرات قضاوت

 

قضاوت در اسلام از خطیرترین مسئولیت های شناخته شده است و قبول مسئولیت توسط کسی که این مقام شایسته او نیست از بزرگترین گناهان شناخته شده است تا جائیکه پیامبر اکرم (ص) می­فرمایند: کسی که امری از امور مسلمین را عهده دار شود در حالیکه برتر از او در میان مسلمانان است به خدا و رسولش و همه مسلمین خیانت کرده است.

 

حضرت علی (ع) پس از گماردن شریح حادث کندی به داوری چنین فرمود: «ای شریح! تو در جایی نشسته ای که جز پیامبر یا جانشین او شخصی بر آن نمی­نشیند».

 

امام صادق (ع) نیز در احادیثی می­فرماید: « اتقوا الحکومه انّما هی للامام العالم بالقضاء العادل فیالًمًسلمین کنیّی  او وصی»

 

از حکومت و داوری بپرهیز: زیرا حکومت برای پیشوای دانا و آشنا به امور قضایی و عادل میان مسلمانها مثل پیغمبر یا وصی پیغمبر می­باشد.

 

امام صادق (ع) نیز در خصوص شرافت و جایگاه دادرسان می­فرماید: «یدالله فوق راس الحاکم ترفرف بالرحمه فاذا حاف و کله الله الی نفسه» چون منصب قضاوت مسئولیتی بزرگ و دارای شرائط سخت می­باشد و دادرسان باید کاملا مطمئن باشند که تحت تاثیر امیال و خواهشهای نفسانی واقع نشوند به همین خاطر درصدر اسلام حکم کردن بین مردمان وظیفه امام و برگزیدگان از طرف ایشان بوده است.

 

امام خمینی (ره) نیز در کتاب «تحریرالوسیله» می­فرماید: « و مخفی نماند که قضاوت شأن بزرگی دارد حقیقتاً وارد شده است».

 

اگرچه تمام روایات، احادیث و سخنان دین، نشانگر آن است که مقام قضاوت؛ به پیامبر (ص) و جانشینان ایشان اختصاص دارد، اما در صورت غیبت، امام فقیه جامع الشرایط باید به این مهم اشتغال ورزد و اگر چنانچه فقیه عادل نیز وجود داشته باشد و شرایط لازم را برای قضاوت داشته باشد می تواند بین مردم به قضاوت بپردازد.

 

 

 

۲- جهات عملی

 

جهات عملی برای تاثیرگذاری بر قاضی و از بین بردن یا تضعیف استقلال قضایی او فراوان است هرچه صلاحیت و اختیارات مسئولان قوه قضائیه بیشتر باشد به همان نسبت استقلال قضات دستخوش اعمال نفوذ مالی قرار می­گیرد تغییر محل ماموریت ارتقای مقام اخذ شغل سازمان جدید تنها با اراده یک فرد صورت می­گیرد، که خواسته یا ناخواسته آشکار او نهان استقلال قاضی را متزلزل می­ کند. وقتی قاضی برای احراز مقام بالاتر باید درخواست بنویسید و از یک مسئول بلندپایه بخواهد برای او پیشنهاد بدهد دیگر نمی­توان از چنین حاکمی انتظار استقلال را داشت. پیشنهاد دهنده و پیشنهاد گیرنده بطور ضمنی و دین و مدیون به حساب می­آیند.

 

 

 

مبحث سوم:استقلال قضایی و تاثیرپذیری آن

 

گفتار اول: ثبات شخصیت قاضی در اسلام و اندیشه امام خمینی (ره)

 

قضا یک منصب و مقام شرعی است و شخصی که واجد این مقام باشد، قضاوتش از دیدگاه اسلامی جایز و نافذ است و افراد فاقد صلاحیت حق قضاوت ندارند.

 

امام خمینی (ره) در مقدمه کتاب القضاء می­گوید: «منصب  قضا از مناصب بزرگی است که از سوی خداوند متعال برای رسول اکرم (ص) و از سوی آن حضرت برای امامان معصوم (ع) و از سوی آن حضرات (ع) برای فقیه جامع الشرائط که در آینده خواهد آمد، ثابت است»[۱۳].

 

سپس در مساله اول از مباحث «صفات قاضی»، شرایط معتبر در فقیه را چنین برشمرده است: «در قاضی شرایط زیر معتبر است: أ. بلوغ، ب. عقل، ج. ایمان، د. عدالت، هـ. اجتهاد مطلق، و. ذکورات، ز. طهارت مولد، ح. اعلمیت نسبت به کسانی که در آن شهر یا مناطق نزدیک به آن قرار دارند (احتیاط واجب)، ط. ضابط بودن (احتیاط واجب)، ی. بینایی (احتیاط مستحب)»[۱۴].

 

مراد از «ایمان» پیروی از مذهب اهل البیت (ع) و تابع مکتب امامی اثناعشری بودن است. «اجتهاد مطلق» به معنای توانایی بر فتوا در تمام ابواب فقه، در مقابل «اجتهاد متجزی» است. « ضابط» کسی است که فراموشکار نیست و مطالب در حد متعارف در ذهنش باقی می­ماند.

 

گفتار دوم: عوامل تعیین کننده استقلال قضایی از منظر عملی یا قضاوت

 

۱-قاضی باید وظایف خود را بر اساس قانون و اصل استقلال قضایی انجام دهد.

 

۲-قاضی باید به نحوی عمل کند که درستی و استقلال دستگاه قضایی حفظ شود.

 

۳-قاضی باید حکم عادلانه خود را با رعایت استقلال قضایی و بدون تاثیرپذیری از هرگونه نفوذی و دخالتی صادر نماید.

 

قاضی باید باحفظ استقلال قضایی و بدون توجه به جو عمدی یا فشار وسایل ارتباط جمعی مبادرت به صدور رای عادلانه نماید.

 

قاضی باید با طرفین دعوی به نحوی عمل کند. که آنها با یک دید متعارف وی را در کارش مستقل و آزاد از هر فشار و نفوذی بیابند.

 

رفتار قاضی با مردم باید به گونه­ای باشد که وی از دید یک ناظر بی­طرف فردی مستقل در کار خود و به دور از هر فشار و نفوذی به نظر برسد.

 

قاضی باید حکم عادلانه خود را با رعایت استقلال قضایی و بدون تاثیرپذیری از هرگونه نفوذ و دخالت صادر نماید.

 

قاضی باید قبل از صدور رای پیرامون آن و جوانب، و عوارضش فکر و تامل کند.

 

قضاوت باید هواره مراقبت کنند افراد با چرب زبانی و صحنه سازی نتوانند حکم خلاف واقع از آن بگیرند.

 

قاضی نباید از آزادی بیان و عقیده­ای که همانند سایر مردم دارد به نحوی استفاده کند که بی­طرف و استقلال دستگاه قضایی را خدشه­دار شود.

 

ارتباط قاضی با دوستان، بستگان و عموم مردم نباید به نحوی باشد که در چهره قاضی یا اصل بی­طرفی او با دستگاه قضایی اثرمنفی بگذارد.

 

قاضی نباید با تاییدها تکذیب کاندیداهای مردمی برای سمت های غیرقضایی در ملاعام سخنرانی نموده یا به شکل علنی تبلیغ نمایند.

 

قاضی نباید در امضاء طومارهای سیاسی یا حزبی با تایید و ردصلاحیت کاندیداهای مردمی از سمت رسمی خود استفاده کند بلکه به عنوان یک شهروند عادی مادامی که منع قانونی نداشته باشد حق رای دادن، تایید رد یک شخصی یا جریان را دارد.

 

اهمیت استقلال در دادرسی به اندازه ای است که بقاء حکومت و استقرارنظم عمومی و حمایت از قوه قضائیه و احترام آن در افکار عمومی بدان وابسته است به همین دلیل در قوانین داخلی و اساسی کشورها و اسناد مقررات منطقه­ای و بین المللی بر لزوم آن تاکید شده است و علی رغم اهمیت فراوان عمدتا در قوانین کشورها به روشنی تعریف شد که درمورد آن بحث ها شده است. اگر قاضی تمام شرایط فوق را رعایت کند و حکم مقتضی صادر نماید، قضاوتی که انجام می دهد و احکامی که صادر می کند همه بر پایه مقررات قانونی دین مبین اسلام می­باشد و در واقع همان قضاوت عادلانه است که به آن رسیده است اینجاست که قاضی حق مظلومی از ظالمی گرفته و حق را به صاحب حق داده است و تمام شرایط منصب قضا که از مناصب بزرگی است بدان دست یافته است و آراء صادره منطبق بر موازین اسلامی می­باشد.

 

 

 

[۱] مهارت های ارتباطی رفتارقضایی، کنترل و نظارت قضایی، معاونت آموزش قوه قضاییه، جلد۱۰، ص۱۴

 

[۲] همان منبع، ص۱۶

 

[۳] همان منبع، ص۱۸

 

[۴] همان منبع، ص۱۹

 

[۵] همان منبع، ص۱۹

 

[۶] همان منبع، ص۲۰٫

 

[۷] السایس، تاریخ فقه اسلامی، چاپ دارلکتاب العلمیه، بیروت، ۱۴۰۱ قمری ص۲۵۹

 

[۸] حر عاملی، شیخ محمدبن حسن، وسائل الشیعه، مکتب الاسلامیه ۱۴۰۱ ه.ق، ج ۱۸ . ص ۷٫

 

[۹] همان منبع، ص۱۶۷٫

 

[۱۰] همان منبع، ص۴۱۲٫

 

[۱۱] امام خمینی (ره) کتاب تحریرالوسیله، جلد چهارم، کتاب قضاء، ترجمه علی اسلامی ص ۳۹، نشر آسمان، ۱۳۷۲٫

 

[۱۲] شیخ بهایی، جامع عباسی، باب قضا، نقل از محمود آخوندی، آیین دادرسی کیفری جلد۱، سازمان چاپ انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، تهران، چاپ پنجم ص ۸۱٫

 

[۱۳] تحریرالوسیله، جلد ۲، ص ۴۰۴٫

 

[۱۴] همان منبع، ص ۴۰۷٫