نموده است که مبتنی بر صلح و سازش و میانجیگری می‌باشد. این مقررات که در فصل هفتم قانون تجارت بیان شده است، مکانیزم نوعی میانجیگری و ایجاد سازش بین طلبکاران و تاجر ورشکسته را با لحاظ گذشت طلبکاران نسبت به بخشی از طلب خود و از طرفی ارفاق نسبت به تاجر ورشکسته مقرر می‌دارد.

 

 

 

 

 

 

 

بر اساس مواد ۴٧۶ و ۴٨٠ قانون مزبور: عضو ناظر کلیه طلبکارانی را که طلب آن‌ها تشخیص و تصدیق یا موقتاً قبول شده است برای مشاوره در انعقاد قرارداد ارفاقی دعوت می‌کند. قرارداد ارفاقی زمانی منعقد می گردد که لااقل نصف بعلاوه یک نفر از طلبکارها با داشتن لااقل سه ربع از کلیه مطالبات تشخیص و تصدیق یا موقتاً قبول شده در آن قرارداد شرکت نموده باشد.[۱]

 

 

و بدین ترتیب عملاً شکلی از میانجیگری و حل و فصل اختلاف به طریقه سازش و صلح در تحت قانون تجارت شکل می‌گیرد. چنانچه استاد کاتوزیان بیان می‌کند:« قرارداد ارفاقی از نظر ماهیت نوعی صلح است که بین طلبکارها و تاجر ورشکسته در باب تصفیه دیون بسته می‌شود».[۲]

 

 

 

 

 

١-۴- سازش در آئین دادرسی مدنی

 

 

– سازش در آئین دادرسی مدنی سابق:

 

 

آئین دادرسی مدنی سابق در باب هفتم به بحث سازش پرداخته بود. بر اساس این قانون، طرفین دعوی در هر مرحله از مراحل رسیدگی می‌توانند اختلاف خود را از طریق سازش، حل و فصل کنند. به این ترتیب که اگر در اثنای رسیدگی طرفین قصد حل اختلاف از طریق سازش داشتند، می‌توانند به سه طریق با هم سازش کنند.

 

 

١- سازش در دفتر اسناد رسمی بین طرفین واقع شود، در این صورت با ارائه سازش نامه رسمی، دادگاه ختم امر را به موجب سازش در پرونده قید می‌کند و اجرای چنین سازش‌نامه‌ای تابع مقررات راجع به اجرای اسناد لازم‌الاجرا می‌باشد.

 

 

٢- هرگاه سازش در دادگاه واقع شود، دادگاه پس از خواستن توضیحات لازم نسبت به موضوع سازش و شرایط آن، سازش را به ترتیبی که واقع شده است در صورت مجلس نوشته و این صورت مجلس به امضاء دادرس دادگاه و طرفین می‌رسد.

 

 

٣- ممکن است سازش در خارج از دادگاه بین طرفین واقع شده و صلح‌نامه تنظیم شده غیر رسمی باشد. در این صورت طرفین باید در دادگاه حاضر شده و ضمن تقدیم سازش‌نامه به دادگاه به صحت آن اقرار کنند. در این صورت اقرار طرفین در صورت مجلس نوشته شده و به امضای دادرس دادگاه و طرفین دعوی می‌رسد. مفاد صلح‌نامه‌ای که در دادگاه تنظیم شود و یا در خارج از دادگاه تنظیم شده و در دادگاه به صحت آن اقرار شده و صورت مجلس شود، مفاد چنین سازش‌نامه‌ای نسبت به طرفین و قائم مقام آن‌ها نافذ و معتبر بوده و مانند احکام دادگاه‌های دادگستری به موقع اجرا گذاشته می‌شود. بر اساس ماده ی دیگر، هرگاه سازش به نتیجه نرسد، حقوقی که طرفین در مذاکرات نسبت به هم گذشت کرده بودند، دیگر لازم‌الرعایه نبود. قانون مزبور حکایت دارد که قانونگذار از روش سازش برای حل و فصل اختلافات غافل نبوده و آن را به طور اجمال در یک باب از آئین دادرسی بیان کرده است. لکن پیداست اولاً به روش سازش به عنوان روش مستقل صرفاً یک راه حلی را پیش پای دادگاه می‌گذاشت که در صورت سازش طرفین دعوی، دادگاه پرونده را به یکی انحاء مذکور مختومه کند و در آن صورت غیر موضوع صورت مجلس سازش، اعتبار امر مختومه را پیدا کرده و مفاد آن برای طرفین لازم‌الاجرا می‌شده است.[۳]

 

 

 

 

 

• سازش در آئین دادرسی مدنی فعلی:

 

 

قانون‌گذار ایران در فصل نهم از باب سوم قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، دو نوع سازش را مورد توجه قرار داده است:

 

 

 

 

 

 

 

نوع اول-  سازش در دعوای جریانی:

 

 

این مورد در مبحث یکم تبیین شده است و تقریباً همان مقررات باب هفتم از آئین دادرسی مصوب ١٣١٨ با اضافات مختصری است که به قاضی اجازه می دهد در صورتی که طرف‌های اختلاف در دفتر اسناد رسمی یا در حضور دادگاه یا خارج از دادگاه و حتی در جریان اجرای قرار سازش کنند، پس از احراز سازش بین طرفین دادگاه‌ رسیدگی را ختم و مبادرت به صدور گزارش اصلاحی نماید. مفاد چنین سازش‌نامه‌ای نسبت به طرفین، وارث و قائم مقام قانونی آن‌ها نافذ و معتبر بوده و مانند احکام دادگاه‌ها به موقع اجرا گذاشته می‌شود. اعم از این که مورد سازش مخصوص به دعوی مطروحه باشد یا شامل دعاوی یا امور دیگر  می‌باشد. در این جا هم ملاحظه می‌شود که قانون‌گذار درصدد استفاده از یک روش جایگزین برای حل و فصل اختلاف نبوده، بلکه ترتیبات تعیین تکلیف دعوای مطروحه‌ای را که طرفین آن با هم سازش نموده‌اند مشخص کرده و اعتبار آن را در ردیف احکام دادگاه یا اسناد لازم‌الاجرا قرار می‌دهد.[۴]

 

 

در این خصوص، ماده ۱۷۸ آیین دادرسی مدنی مصوب ۷۹ مقرر می دارد:

 

 

«در هر مرحله از دادرسی مدنی طرفین می توانند دعوای خود را به طریق سازش خاتمه دهند.» در حقیقت قانونگذار به دادگاه اجازه داده است که بین طرفین یک سند صلح لازم الاجرا تنظیم کند و این سند صلح ماهیت رأی ندارد و لازم الاجرا بودن آن همانند سایر اسناد رسمی، به علت رسمی بودن و به علت تأکیدی است که قانون بر لازم الاجرا بودن آن کرده است. به همین علت است که چنین صلحنامه ای قابل تجدید نظر خواهی نیست.»

 

 

نوع دوم- دادگاه در نقش میانجیگر و سازش‌دهنده:

 

 

این طریقه، در حقیقت یک نوع راه سازش است که بدون طرح دعوی حقوقی یک طرف دعوی از دادگاه به عنوان میانجیگر و سازش‌دهنده درخواست می‌کند که طرف او را برای سازش دعوت نماید. دادگاه طبق مقررات ابلاغ اوراق قضائی، طرفین را برای حضور در دادگاه دعوت می‌کند و در دعوت‌نامه این مطلب که برای امر سازش دعوت می‌شود قید می‌گردد. در صورت اجابت و حضور طرفین، دادگاه دو طرف را توصیه به سازش نموده و سعی می‌کند تا امر سازش بین آن‌ها به نتیجه برسد. در صورتی که تلاش دادگاه و مذاکرات طرفین به نتیجه رسید، صورت مجلس سازش تنظیم و به امضاء دادرس و طرفین می‌رسد که در این صورت، صورت مجلس امضاء شده، اعتبار حکم دادگاه را داشته و همانند آن به اجرا گذاشته می‌شود. در صورتی که طرف مقابل دعوت را اجابت نکرده یا بعد از حضور طرفین به سازش نرسند، دادرس آن‌ها را برای طرح دعوی در دادگاه برای رسیدگی قضایی به موضوع دعوی راهنمایی می‌کند.

 

 

ماده ۱۸۶ قانون مذکور چنین حکم می کند :

 

 

«هر کس می تواند در مورد هر ادعائی ، از دادگاه نخستین، به طور کتبی، درخواست نماید که طرف او را برای سازش دعوت کند.» و ماده ۱۸۸ همان قانون مقرر می دارد:

 

 

«بعد از حضور طرفین، دادگاه اظهارات آنان را استماع نموده ، تکلیف به سازش و سعی در انجام آن می نماید. در صورت عدم موفقیت به سازش، تحقیقات و عدم موفقیت را در صورت مجلس نوشته و به امضاء طرفین می رساند. هرگاه یکی از طرفین یا هر دو طرف نخواهند امضاء کنند ، دادگاه مراتب را در صورت مجلس قید می کند.»

 

 

دو نکته مهم نیز در این جا لازم به یادآوری است:

 

 

نکته اول: توجه خاص قانونگدار به رو ش سازش به عنوان طریقه مستقل حل و فصل اختلاف است. به نحوی که در این جا درخواست از دادگاه، نه به عنوان قاضی بلکه به عنوان سازش دهنده یا میانجیگر می‌باشد که در گذشته سابقه نداشته است و دادرسی هم در نقش میانجیگر ایفاء وظیفه می‌کند. در صورت عدم توافق، دادگاه وظیفه رسیدگی ندارد. مگر این که درخواست کننده به عنوان خواهان مجدداً درخواست رسیدگی قضائی بدهد.

 

 

نکته دوم: این که اگر چه دادگاه در ضمن آئین دادرسی به طریقه سازش به صورت روش مستقل رسیدگی، توجه نموده لکن اولاً آن را در همان ساختار رسیدگی قضائی قرار داده است که با طبع حل و فصل دوستانه تفاوت دارد. ثانیاً برای میانجیگری از قاضی دادگاه استفاده کرده که به لحاظ نوع نگاه به مسائل و آموزش‌های حرفه‌ای، برای امر قضاوت تربیت شده است. سازش موقعی تحقق پیدا می کند که شخص یا اشخاص نقش میانجی را به عهده گرفته و نقطه نظرات طرفین را به هم نزدیک و بالاخره صلح و سازش را برقرار کنند. ثالثاً ساز و کار و آئین رسیدگی یا به تعبیر بهتر ترتیبات حل و فصل به طریقه سازش را تعریف نموده است. فلذا علی رغم تدوین و تصویب این مقررات به عنوان روش جایگزین نه از طرف حقوقدانان و نه از ظرف متقاضیان مورد استقبال قرار نگرفته است.

 

 

 

 

 

١-۵- سازش در قانون تشکیل خانه انصاف

 

 

قانون تشکیل خانه انصاف در تاریخ ٢٢/١/ ۴۴ به تصویب مجلس شورای ملی رسیده و در مورخه ١٨/ ٢/۴۴ از تصویب مجلس گذشت. خانه انصاف از شورایی ۵ نفره مرکب از سه عضو اصلی و دو نفر علی‌البدل بود که از طرف ساکنان حوزه خانه انصاف برای مدت سه سال و با هدف رسیدگی و حل و فصل اختلافات میان ساکنان روستاها شامل یک یا چند ده تشکیل می‌شد. بر اساس ماده ١٠ قانون، خانه انصاف موظف بوده در کلیه اختلافات و دعاوی بین ساکنان ده سعی کند که اختلافات را به صلح و سازش خاتمه دهد و بر اساس ماده ١١، صلاحیت خانه انصاف به شرح ذیل بود:

 

 

١- رسیدگی به دعاوی مالی در صورتی که خواسته دعوی بیش از مبلغ ۵ هزار ریال نباشد.

 

 

٢- در دعاوی راجع به اموال منقول که خواسته آن تا مبلغ ٢٠ هزار ریال باشد. چناچه طرفین دعوی کتباً رعایت خود را اعلام داشته باشد.

 

 

٣- رسیدگی به دعوی تصرف عدوانی و رفع مزاحمت و ممانعت از حق در حدود ماده یک اصلاحی قانون جلوگیری از تصرف عدوانی و صدور دستور مقتضی.

 

 

رسیدگی به دعوی در خانه ی انصاف تابع تشریفات آئین دادرسی نبوده و خانه انصاف به هر طریقی که مقتضی می‌دانست طرفین دعوی را احضار و اظهارات و مدافعات آن‌ها را استماع کرده و هرگونه تحقیقی را که لازم می‌دانست مانند استماع گواهی گواهان و معاینه محل و جلب نظر خبره مورد اعتماد به عمل آورده و یا انجام آن را به یکی از اعضای خود محول می‌نمود. برای رسیدگی به اختلافات در خانه انصاف محل مشخصی معین نبود و ممکن بود در یکی از اماکن عمومی ده از قبیل مسجد، مدرسه، تکیه یا هر محل دیگر که رئیس خانه انصاف مقتضی بداند جلسات خود را برگزار کند. طبق ماده ٢٣ قانون مزبور، در مورد صدور رأی خانه انصاف موظف بود با توجه دلایل دعوی و مدافعات طرفین، نتیجه تحقیقات و با رعایت مقتضیات عدالت و انصاف و عرف و عادت محل به طور کدخدامنش در حل و فصل دعوی و صدور رأی اقدام کند. بررسی اجمالی قانون فوق‌الذکر نشان می‌دهد که قانونگذار در تصویب این قانون به یک روش جایگزین دادگاه توجه داشته است که بر اساس رهنمودها و اختیارات ناشی از این مقررات و بدون تشریفات دادرسی و درگیر شدن در نظام رسیدگی پرهزینه و وقت‌گیر دادگاه‌ها، اختلافات را با عنایت به دلایل طرفین و با رعایت مقتضای عدالت و انصاف و عرف و عادت محل به خود کدخدا منش به صلح و سازش ختم کرده و دعوی طرفین بین طرفین را حل و فصل نمایند و یک قدم پیشرفت به سوی روش‌های حل و فصل خارج از دادگاه، دوستانه، سریع و کم هزینه بود.[۵]

 

 

 

 

 

١-۶- سازش در قانون داوری تجاری بین‌الملل

 

 

قانون داوری تجاری بین‌الملل که با اقتباس از قانون نمونه داوری آنسیترال نوشته شده در ماده (٢٨) می‌گوید: چنانچه طرفین اختلاف در جریان رسیدگی، اختلافات خود را از طریق سازش حل کند، داور قرار سقوط دعوای داوری را صادر می‌کند و چنانچه یکی از طرفین تقاضا کند و طرف مقابل اعتراض نکند. موافقت‌نامه سازش را به صورت رأی داور بر اساس شرایط طرفین با رعایت مفاد ماده ٣٠ صادر می‌کند.

 

 

بررسی مفاد این ماده که با تغییراتی از روی بند اول ماده ٣٠ قانون نمونه داوری نوشته شده، نشان می‌دهد قانونگذار به جای عبارت هیئت داوری رسیدگی را ختم خواهد کرد. از عبارت داور قرار سقوط دعوای داوری را صادر می‌کند استفاده کرده است. از عبارت اخیر استنباط می‌شود که حل و فصل از طریق سازش و صدور سازش‌نامه اعتبار امر مختومه را دارد فلذا به محض ارائه سازش‌نامه قرار سقوط دعوی صادر می‌گردد.

 

 

[۱]. کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، نشر میزان، ١٣٨١، ص ۴٧٨.

 

 

[۲]. همان، ص ۴٣٢.

 

 

[۳]. شیروی، عبد الحسین، پیشین، ص ۵۴.

 

 

[۴]. همان، ص ٣١.

 

 

[۵].  رهگشا، امیرحسین، نگاهی به شوراهای حل اختلاف، تهران، انتشارات دانشور، چ دوم، ۱۳۸۳، ص ۴۲٫

میانجیگری به معنای مشارکت و مداخله فعال میانجی (شخص ثالث) است در انتقال و توضیح پیشنهادات هر کدام از طرفین به طرف دیگر. برای حل اختلاف معموملاً میانجی بر اساس آنچه طرفین به او می‌گویند پیشنهاد حل و فصل غیر رسمی هم می‌دهد. میانجیگری محتاج موافقت جدی هر دو طرف است. پیشنهادات میانجی برای حل و فصل اختلاف نسبت به طرفین الزام‌آور نیست، مگر این که آن را بپذیرند. هدف از چنین پیشنهاداتی نیز یافتن راه حل مؤثری برای رفع منازعه است و به همین جهت لازم نیست دقیقاً با حقوق قانونی متنازعین منطبق و همسو باشد، هر چند مسلماً همین حقوق قانونی است که معمولاً زمینه و محور اصلی حل و فصل قضیه را تعیین می کند.[۲]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

روش میانجیگری این روش ممکن است بر اساس قانون در اختلافات ناشی از کار، اجاره، امور ساختمانی و تأسیسات، دعاوی خانوادگی و حمایت از مصرف کننده استفاده شود. به طور مثال، در حقوق بلژیک ماده ٧٣١ و بعد آیین دادرسی مدنی و فرمان سلطنتی ١٩٧٠، سازش اختیاری را در خصوص اختلافات مردم با ادارات، به کمیته عالی کنترل محول نموده است تا کمیته مزبور به موضوع رسیدگی و نظر خود را اعلام دارد. همچنین اختلافات بین بانک‌ها با مشتریان خود و بنگاه‌های تجارتی عمومی مستقل با مصرف کنندگان به موجب قوانین ١٩٩٠ و ١٩٩١ از طریق میانجیگری پیش‌بینی شده و بالاخره در زمینه بورس اوراق بهادار، بیمه و بانک، میانجیگری توسط یک نفر صورت می‌گیرد.

 

 

در کلیه مراحل فوق انتخاب میانجی فوق‌العاده حائز اهمیت بوده و موفقیت حل اختلاف به شایستگی و صحت عمل میانجی بستگی دارد. او می‌تواند راه حل مفید و قابل قبول به طرفین پیشنهاد کرده و به این ترتیب وظیفه خود را به نحو احسن انجام دهد. بدیهی است حسن نیت و دقت عملکرد برای جلب اعتماد طرفین ضروری می‌باشد. میانجی معمولاً به وسیله طرف اختلاف یا از طریق مقام یا ارگانی از قبیل دادگاه، مؤسسه سازش و داوری، انتخاب می‌شود و سعی می‌کند که با طرفین تماس حاصل نموده و پس از بررسی دلایل و مدارک آن‌ها را به یکدیگر نزدیک سازد.‌‌‌ اگر میانجی موفق نشود، ممکن است جریان امر به قاضی انتخاب کننده میانجی ارجاع شود تا شخصاً به دعوی رسیدگی نماید.

 

 

نظر به این که میانجی در رسیدگی به اختلاف اختیار اتخاذ تصمیم ندارد، اصولاً نمی‌توان او را مسئول شناخت. ولی اگر در انجام وظایف خود جانب بی طرفی و حسن نیت را رعایت نکند در چنین صورتی مسئول خواهد بود و زیان وارده به طرف دیگر، ممکن است از طریق بیمه جبران شود.

 

 

سازش دادن و میانجیگری دارای وجوه اشتراک و افتراق بوده و هر دو روش مستلزم مداخله فرد ثالثی است که با بی‌طرفی و استقلال اندیشه سعی کند دو طرف دعوی را به هم نزدیک کرده و راه‌حل‌های ممکن را به آنان پیشنهاد نماید.

 

 

برخی معتقد هستند که میانجیگری نوعی سازش است و میانجی، به طرفین فرمولِ توافق را پیشنهاد و سپس اقدام به تهیه طرح می کند در صورتی که سازش دهنده فقط طرفین را از وضعیت اختلاف، منافع، حقوق و تکالیف آنان آگاه ساخته و سعی می‌کند آنان را در جهت سازش به هم نزدیک نماید.[۳]

 

 

در هر دو روش فوق، سازش دهنده و میانجی ، اختیار اتخاذ تصمیم را نداشته ولی میانجی هدایت کننده و فعال می‌باشد. در قراردادهای ساختمانی، تجارتی یا خانوادگی معمولاً حل اختلاف را به دو میانجی محول می‌نمایند و پیش‌بینی شرط داوری نیز در صورت عدم توافق، امکان‌پذیر است که میانجی در سمت داور بر اساس آخرین پیشتهاد خود به اختلاف رسیدگی و رأی خود را صادر نماید.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

٢-٣-  سازش و کارشناسی

 

 

معمولاً از این روش در طرح‌های احداثی و مجتمع‌ها برای حل اختلاف استفاده می‌شود که هر طرف

 

 

یک کارشناس معرفی کرده و پس از انتخاب نفر سوم، کارشناسان به صورت کمیته‌ای اظهار نظر می‌نمایند که این مرحله موسوم به ارزیابی مقدماتی بوده و چنانچه یکی از اعضاء کمیته حقوقدان باشد، در این صورت احاله به قاضی نامیده می‌شود.

 

 

شایان ذکر است که مراکز داوری در کشورهای مختلف، بخشی را برای سازش اختصاص داده‌اند، مانند حل و فصل اختلاف در آکادمی کارشناسی و انجمن صنایع انگلیس، مرکز ملی میانجیگری فرانسه، مرکز داوری بازرگانی داخلی و بین‌المللی کبک، اداره سازش و داوری اتاق بازرگانی و صنایع بروکسل.[۴]

 

 

رسیدگی از طریق سازش معمولاً در قراردادها با ارجاع به مرکز مزبور پیش‌بینی می‌شود و در صورت عدم توافق، اختلاف به داوری ارجاع می‌گردد.

 

 

 

 

 

٢-۴- سازش و داوری

 

 

تفکیک بین داوری و سازش، ماهیت سازش و داوری را روشن‌تر می‌گرداند. سازش یکی از روش‌هایی است که به دعوی خاتمه می‌بخشد و بعضی آن را بهترین روش جهت خاتمه بخشیدن به دعوی می‌دانند. اصولاً محاکم بر طبق دلایل ابرازی اصحاب دعوی اعلام حق می‌نمایند؛ ممکن است شخص واقعاً محق باشد ولی دلیل نداشته باشد یا نتواند به موقع دلایل خود را ارائه دهد و حکم علیه او صادر گردد، در حالی که اصحاب دعوی بیشتر و بهتر به حقوق واقعی خود واقف هستند و اگر عواملی آن‌ها را وادار به سازش نماید، صرف نظر از این که دعوی و خصومت آنان به نحو مطلوبی خاتمه می‌پذیرد، صاحب حق بهتر از حق خود استفاده می‌کند.

 

 

بنابراین، طرفین برای رفع خصومت از سازش استفاده می‌کنند. مع هذا ممکن است در برخی از موارد، داوری به سازش به معنای مذکور نزدیک باشد. زمانی که مقصود طرفین این باشد که راه حلی برای پایان دادن به دعوی خود به دست آورند که از نظر ماهیت، الزاماً یا احتمالاً متمایز از آن باشد که قاضی مقرر می‌دارد؛ ولی راه حلی که قبل از هر چیز آرزو می‌شود، این است که هر یک از طرفین آن را به میل و اختیار بپذیرند. مقصود این است که دعوی حتی‌الامکان با رضایت طرفین حل و فصل شود نه بدان‌گونه که در ادامه روابطی که طرفین می‌خواهند در آینده با یکدیگر داشته باشند، اختلال ایجاد کند. فرض مزبور به سازش نزدیک است با این تفاوت که تصمیم داور که از اندیشه برقراری هماهنگی الهام گرفته، برای طرفین الزام‌آور است، هرچند که در برخی اوقات برای آنان خوشایند نباشد. در حالی که راه حلی که سازش دهنده یا میانجی پیشنهاد می‌کند باید مورد قبول اشخاص ذی‌نفع قرار گیرد و اجباری نمی‌شود، مگر هنگامی که آن راه حل مزبور را قبول کنند؛ لیکن تصمیم داور برای اشخاص ذی‌نفع بدون نیاز به پذیرش آنان الزامی است.

 

 

 

 

 

[۱]. Mediation

 

 

[۲]. همان، ص ٧٧.

 

 

[۳]. اسکینی، ربیعا، اختیار دولت‌ها و سازمان‌های دولتی در مراجعه به داوری تجاری بین‌المللی، نشریه دانشکده حقوقی وعلوم سیاسی، دانشگاه تهران، ٨۶، ص ٢٨.

 

 

[۴]. مگی، آندرو، پیشین، ص ٧۶.

١- حقوق داخلی

 

 

 

 

قبل از سال ١٣٠۶ شمسی قانون موقتی اصول محاکمات حقوقی مصوب ١٢٧٨ شمسی، یکی از فصول خود را صرف تنظیم قواعد حکمیت نموده و اصول آن چنین بود که هرگاه منازعه بین اشخاص ایجاد شود، طرفین به موجب قراردادی که در ضمن عقد لازم درج می شود، امر را به حکمیت یک یا چند نفر به صورت فرد واگذار نمایند. احکام می‌بایست در مدت و حدود اختیاراتی که به موجب قرارداد معین شده، رأی خود را بدهند و در رسیدگی و حکم تابع ترتیب اصول محاکمات حقوقی نبوده، «ولی باید مخالف قانون حکم ننمایند». حکم آنان که باید موافق انصاف و دلیل باشد، قابل استیناف و تمییز نبوده لیکن در صورت تجاوز از حدود اختیار و تخلفات دیگر قابل شکایت به دادگاهی بود که اصل حکم به آن تقدیم شده بود و آن دادگاه می‌توانست در صورت تخلف، احکام داوران را مورد ابطال قرار دهد.[۱]

 

 

پس از چندی برای جلوگیری از تراکم کار در محاکم و تسریع جریان در بعضی موارد ارجاع حل و فصل اختلاف به متخصصان و اهل فن ضروری تشخیص داده شد. لذا قانونگذار ایران در ٢٨ اسفند ١٣٠۶ به موجب قانون حکمیت داوری را به شکل الزامی در آورده یعنی، علاوه بر حکمیت از طریق تراضی طرفین که در هر مرحله دعوی مجاز بود، چنانچه یکی از اصحاب دعوی در اولین جلسه تقاضای ارجاع امر به حکمیت می‌نمود، دادگاه به طور اجباری پرونده را به حکمیت ارجاع می‌داد.[۲]

 

 

 

 

 

 

 

در توضیح داوری اجباری لازم است گفته شود که اصولاً داوری باید با تراضی طرفین یعنی اختیاری باشد؛ ولی گاهی قانون جانشین اراده یکی از طرفین یا هر دوی آن‌ها دعوی وسیله داوری حل شود، در این صورت، داوری را اجباری گویند. همچنان که گفته شد این گونه داوری در سال ١٣٠۶ برای نخستین بار در قوانین پیش‌بینی گردید.

 

 

البته داوری اجباری ممکن است نسبی باشد یا مطلق.

 

 

در داوری اجباری نسبی، دادگاه به درخواست یکی از طرفین، دعوی را به داوری ارجاع می‌دهد. اما در داوری اجباری مطلق، بدون درخواست طرفین و تنها به حکم قانون دعوی را به داوری ارجاع می‌کنند. مانند مورد ماده ١۴ قانون تفحص و اکتشاف و استخراج نفت در سراسر کشور و فلات قاره مصوب ٧/۵/۵۶ که مقرر می‌دارد: اختلاف‌هایی که بین شرکت ملی نفت ایران و طرف‌های دیگر پیش ‌آید، چنانچه از طریق مذاکره دوستانه که در قرارداد پیش بینی خواهد شد، حل نشود، از طریق سازش و داوری حل خواهد شد.[۳]

 

 

بالاخره با توجه به معایب داوری اجباری در ایران، در پانزدهم فروردین ۱۳۰۸ قانون موصوف اصلاح گردید و در اغلب موارد الزام ارجاع به داوری موکل به تراضی اطراف دعوی، یا وجود قرار داد قبلی با قوانین مخصوصه گردید. اصولا معایب داوری اجباری در ایران بسیار بوده است با اینکه قانون سال ۱۳۰۶ تصریح داشت که هرگاه در دادگاه انتظامی معلوم شود که معرفی اشخاص توسط دادگاه جهت داور مشترک طبیعی نبوده بلکه مستقیم یا غیر مستقیم مبتنی بر تبانی و مذاکرات سابقی بوده، دادرس دادگاه محکوم به انفصال ابد خواهد گردید، مع‌الوصف این تهدید قانونی نتوانست در تمام موارد از غیر طبیعی بودن انتخاب داورها جلوگیری کند. همچنین حکمیت اجباری در عمل نتایج خوبی به بار نیاورد، چه بعضی افراد به امید استفاده از داوری اجباری دعاوی واهی و کهنه‌ای را طرح و بعد تفاضای ارجاع به داوری می‌‌کردند و چون داورها به اصول قانونی آشنا نبودند یا می‌خواستند اختلاف را به سازش خاتمه دهند، به هر حال چیزی عاید طراح دعوی می‌شد. همین‌طور در دعاوی مسلًم، طرفی که خود را محکوم می‌دانست، تقاضاب ارجاع به داوری می‌نمود و از این راه حق طرف دیگر را متزلزل می‌ساخت.

 

 

عاقبت در بهمن سال ۱۳۱۳ قانون دیگری به تصویب رسید که اصل حکمیًت اجباری و هیأت تجدید نظر[۴] را موقوف می‌ساخت[۵] و قانون آیین دادرسی مدنی سال ۱۳۱۸ بالاخرا از تجارب به دست آمده استفاده کرد و باب هشتم خود را با اتخاذ اصلاحات سودمندی جانشین تم انون آیین دادرسی مدنی سال ۱۳۱۸ بالاخرا از تجارب به دست آمده استفاده کرد و باب هشتم خود را با اتخاذ اصلاحات سودمندی جانشین تمنامام قوانین نامبرده فوق نمود و از این تاریخ به بعد اصل بر اختیار و تراضی طرفین جهت ارجاع امر به داوری گذاشته شد و فقط در موارد خاص که ذیلاً توضیح داده می‌شود، ارجاع به داوری الزامی شد.

 

 

١- بر طبق ماده ۶۷۶ قانون آیین دادرسی مدنی، در مورد اختلاف بین زن و شوهر راجع به سوء رفتار و عدم تمکین و نفقه و کسوه و سکنی و نیز هزینه طفلی که بر عهده شوهر و در حضانت زن باشد، از طرف هریک از زوجین طرح شود، دادگاهها می‌توانند به درخواست هریک از طرفین دعوی را ارجاع به داوری نموده و در صورت عدم تراضی آنها در تعیین داور، لااقل دو نفر را از بین اقربای طرفین و در صورتی که در محل سکونت خود اقربا نداشته باشد، از اشخاصی که با آنها معاشرت و دوستی دارند تعیین کنند. داورها مکلفند تا حتی‌الامکان سعی در اصلاح بین زوجین نموده و در صورتی که قادر به اصلاح نشوند، رای خود را در تشخیص ذی‌حق بودن یکی از طرفین و تعیین میزان هزینه زن یا طفل که موضوع دعوی هزینه زن باشد به دادگاه تقدیم دارند.      ، در مورد اختبلف قانون آیین دادرسی مدنی می شد.

 

 

 

 

 

 

 

صل بر اختیار و تراضی طرفین جهت ارجاع امر به داوری گذاشته شد و فقط در موارد خاص ک

 

 

٢- در دعاوی راجع به تخلیه عین مستاجره از قبیل دکان و مغازه، دادگاه می‌تواند به درخواست یکی از طرفین دعوی را ارجاع به داوری نماید مشروط بر اینکه درخواست مذکور از طرف مدعی در دادخواست و از طرف مدعی علیه در محاکمات عادی در مدتی که برای اولین لایحه پاسخ نامه مقررات و در محاکمات اختصاری تا جلسه اول دادرسی به عمل آید (ماده ۶۷۷ آیین دادرسی مدنی) قانونگذار ایرانی خواسته است نظر به طبع این نوع دعوی مذکور که اولی متضمن اختلال در امور خانوادگی است و دومی موجب اختلال در امر کسب و بازرگانی است، هرگاه مقتضی بداند به درخواست یکی از طرفین حلً اختلاف را به اشخاص بصیر و خیرخواهی واگذار نماید که شاید با مداخله ایشان اختلافات خانوادگی و دعوی تخلیه دکان و مغازه که کسب و کار تاجر را تهدید می‌کند، به صلح خاتمه دهد. در واقع، می‌توان گفت که ارجاع امر به داوری در مورد اختلافات خانوادگی به دستور صریح قرآن است و منشاء آن فقه اسلامی است و مورد اختلافات مربوط به اجاره از حقوق عرفی نشأت گرفته شده است.

 

 

لازم به تذکر است که علاوه بر مواد ۶۷۶ و ۶۷۷ قانون آیین دادرسی مدنی در قوانین مختلف دیگر از جمله قانون مالک و مستاجر، صوب ۱۳۳۹[۶]، لایحه ثبت اراضی موات اطراف تهران مصوب سال ۱۳۳۴، قانون بودجه سال ۱۳۳۶، قانون راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلس در معاملات دولتی مصوب سال ۱۳۳۷، قانون حمایت خانواده سال ۱۳۵۳ و تعدادی قوانین و آیین نامه‌های دیگر مسأله داوری به نحوی مورد استفاده قرار گرفت.[۷]

 

 

در هر صورت، سرگذشت داوری اجباری به اینجا ختم نشد چرا که با وضع قانون مالک و مستاجر عملا‏ ماده ۶۷۷ ملغی شد. مع‌الوصف، در نقاطی که قانون روابط موجر به مستاجر مصوب ۱۳۵۶ اجرا نمی‌شود، چگونگی رسیدگی بر روابط موجر و مستأجر براساس مقررات و قوانین عمومی خواهد بود،[۸] به همین استناد برابر ماده ۶۷۷ آیین دادرسی مدنی در دعاوی راجع به تخلیه عین مستأجره از قبیل دکان و مغازه دادگاه می تواند به درخواست یکی از طرفین دعوی را به داوری ارجاع نماید. بنابراین، باید گفت که هرچند امروزه در اکثر نقاط ایران قانون روابط موجر و مستأجر حاکم است، مع الوصف در مناطقی که هنوز دادگستری بخشنامه ای مبنی بر اقتدار قانون روابط موجر و مستأجر ننموده است، مواد ۶۷۷ لغایت ۶۸۰ آیین دادرسی مدنی معتبر است.

 

 

در مورد ارجاع امر به داوری در صورتی که بین زوج و زوجه اختلاف می‌شد، قانونگذار در سال ۱۳۵۳ قانون حمایت خانواده را وضع نمود که دارای مقررات خاصی برای استفاده از داوری بود. سپس با تصویب لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص مصوب یکم مهرماه سال ١٣۵٨ داوری اجباری محدود به موردی گردید که مرد مطابق ماده ١١٣٣ قانون مدنی درخواست طلاق زن خود را می‌نمود. در این مورد دادگاه‌ها بدواً موضوع را به داوری ارجاع می‌کند و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود، اجازه طلاق به زوج خواهد داد(تبصره ٢ ماده ٣ دادگاه مدنی خاص).

 

 

پس از انقلاب، قوانینی در خصوص حقوق خانواده در ارتباط با این بحث به تصویب رسیده است از جمله، حکمیت در لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص (مصوب ١٣۶٠)، واحد ارشاد و امداد (مصوب ١٣٧٠) و حکمیت در ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق (مصوب ١٣٧١) که مجمع تشخیص مصلحت نظام در تاریخ ٢٨/٧/١٣٧١ آن را به تصویب رسانید.[۹]

 

 

به غیر از قوانین مذکور که در خصوص حقوق خانواده و مخصوصاَ جهت انجام جدایی زوجین جهت ارجاع امر به داوری پیش‌بینی گردیده، ماده ۶ قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب شکل دیگری از داوری را مطرح نموده است. این قانون به اصحاب دعوی اجازه داده است جهت احقاق حق و فصل خصومت به قاضی تحکیم مراجعه کنند.

 

 

اگر چه قاضی تحکیم در فقه مورد بحث قرار گرفته است ولی در قوانین ما هیچ گونه تعریف و یا مشخصه‌ی دیگری از این قاضی وجود ندارد.

 

 

آخرین قانونی که در خصوصی داوری به تصویب قانونگذار ایرانی رسیده است قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ١٣٧٩ می‌باشد، که مواد ۴۵۴ تا ۵٠١ این قانون در خصوص بحث داوری در تعیین داوران، قرارداد داوری، وظایف داوران و اصحاب دعوی، نحوه صدور حکم و دیگر امور مرتبط با بحث داوری می‌باشد.

 

 

در این جا نیز لازم است اشاره کنیم که ایران علاوه بر کنوانسیون نیویورک به عنوان تنها معاهده چند جانبه که در تاریخ ١١ اردیبهشت ١٣٨٠ بدان ملحق شده، معاهدات دوجانبه دیگری که حاوی مقرراتی در زمینه داوری و اجرای آرای صادره است پذیرفته که عبارتند از: عهدنامه مودت ایران و ایالات متحده (١٣٣۶)؛ پروتکل دوم قرارداد تشویق و حمایت متقابل سرمایه‌گذاری بین ایران و آلمان (١٣۴۶)؛ بیانیه‌های الجزایر به ویژه بیانیه حل و فصل دعوی (١٣۵٩)؛ عهدنامه‌هایی که اخیراً ایران با دولت‌های بیلاروس، قزاقستان و پاکستان جهت تشویق و حمایت‌های متقابل سرمایه‌گذاری منعقد ساخته است را نام برد.[۱۰]

 

 

در ماده واحده قانون الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی تنظیم شده در نیویورک به تاریخ ١٠ ژوئن ١٩۵٨ میلادی (٣/۴/١٣٣٧ هجری شمسی)، مشتمل بر شانزده ماده چنین آمده است: ماده واحده به دولت اجازه داده می‌شود به لحاظ شرایط زیر به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی تنظیم شده در نیویورک مشتمل بر شانزده ماده ملحق شود و اسناد الحاق را به امین مربوط تسلیم نماید:

 

 

١- جمهوری اسلامی ایران کنوانسیون را منحصراً در مورد اختلافات ناشی از روابط حقوقی قراردادی یا غیر قراردادی که حسب قوانین جمهوری اسلامی ایران تجاری محسوب می‌شوند، اعمال خواهد کرد.

 

 

٢- جمهوری اسلامی ایران فقط کنوانسیون را بر اساس رابطه متقابل، اعمال و احکامی را شناسایی و اجرا خواهد کرد که در قلمرو یکی از دولت‌های عضو کنوانسیون صادر شده باشد.

 

 

تبصره- رعایت اصل یکصد و سی و نهم (١٣٩) قانون اساسی در خصوص ارجاع به داوری الزامی است.[۱۱]

 

 

مهمترین قانونی که در ایران در خصوص داوری تجاری بین‌المللی تصویب گردیده «قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب ٢۶/۶/١٣٧۶» می باشد. این قانون با مبتنی بر یکی از اسناد معتبر بین‌المللی در زمینه داوری با نام قانون نمونه آنسیترال راجع به داوری تجاری بین‌المللی مورخه ١٩٨۵ است. در بخش‌های بعدی این قانون به تفصیل مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

 

 

 

 

٢- حقوق بین‌الملل

 

 

با توجه به روابط دولت‌ها و ملت‌ها و پیچیدگی این روابط، خصوصاً روابط تجاری اعم از داخلی و بین‌المللی که همواره موجب بروز اختلافاتی شده است،[۱۲]و از طرفی قوانین ملّی حاکم بر معاملات بازرگانی بین‌المللی به طور غیر قابل اجتنابی حاوی تفاوت‌ها و اختلافاتی هستند که اغلب برای تجارت صادراتی یا بین‌المللی محدودیت‌هایی به وجود می‌آورند و به همین دلیل اراده بین‌المللی گامهایی در جهت ایجاد یک نظام حقوق تجارت بین‌الملل متحد‌الشکل[۱۳] و حل اختلاف واحد برداشته است که در این زمینه مجموعه مقرّرات مختلفی منعقد شده است از اعم آنها عبارتند از:

 

 

۱) پروتکل مربوط به شرط داوری ۱۹۳۲ ژنو.

 

 

۲) عهدنامه ژنو در خصوص اجرای آرای داوری خارجی، ۱۹۲۷

 

 

۳) عهدنامه مونته ویدئو مربوط به آیین دادرسی بین‌المللی، ۱۹۴۰

 

 

۴) مقرّرات سازش و داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی پاریس، ۱۹۵۵

 

 

۵) عهدنامه نیویورک در خصوص شناسایی و اجرای‌ آرای داوری خارجی، ۱۹۵۸

 

 

۶) عهدنامه اروپایی در خصوص داوری تجاری بین‌المللی، ۱۹۶۱

 

 

۷) مقرّرات مربوط به اجرای کنوانسیون اروپایی در داوری تجاری بین‌المللی ۱۹۶۲ پاریس.

 

 

۸) کنوانسیون رفع اختلافات مربوط به سرمایه گذاری‌های بین دولت‌ها و اتباع دول دیگر ۱۹۶۵ واشنگتن.

 

 

۹) کنوانسیون اروپایی حاوی قانون یکنواخت در مورد داوری استراسبورگ، ۱۹۶۶

 

 

۱۰) مقرّرات داوری تجاری بین‌المللی و اصول سازش کمیسیون سازمان ملل متحد برای آسیا و خاور دور ۱۹۶۶٫

 

 

۱۱) قواعد داوری آنسیترال (کمیسیون سازمان ملل متحد برای حقوق تجارت بین‌الملل) موضوع قطعنامه شماره ۹۸/۳۱ مصوب دسامبر ۱۹۷۶، آذرماه ۱۳۵۵ مجمع عمومی سازمان ملل متحد.

 

 

قواعد داوری آنسیترال

 

 

آنسیترال هر چند تسهیلات داوری را فراهم نمی‌آورد، امّا متکبر تدابیر متعدّدی بوده که کمک قابل توجهی به یکنواخت کردن حقوق داوری بین‌المللی کرده‌اند.[۱۴] قواعد آنسیترال بر اساس اصول و آثر مهم رویه داوری بین‌المللی تدوین یافته و شامل همه مراحل داوری از موافقت‌نامه داوریتا شناسایی و اجرای احکام داوری می‌باشد، این قواعد هیچگونه قدرت قانونی و ضمانت اجرایی در هیچ یک از کشورها ندارد بلکه صرفاً توسط طرفهای قرارداد انتخاب می‌شود و بین آنها لازم‌الاجراء است. مشخصه اصلی قواعد داوری آنسیترال این است که مبنای این قواعد معمولاً داوری با بن بست مواجه نمی‌شود.

 

 

قواعد داوری آی سی سی

 

 

نظام داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی (آی سی سی) مهمترین نظام داوری تجاری بین‌المللی در دوران معاصر بوده و همواره در عرصه داوری بین‌المللی پیشتاز و اثر گذار و نقش مهمی در ترویج و توسعه اسلوب داوری در حل و فصل اختلافات تجاری بین‌المللی داشته است. قواعد داوری اتاق و آراء صادره از اتاق، از مهمترین منابع حقوقی در زمینه داوری بین‌المللی از عوامل شکل دهنده و سازنده رویه داوری بین‌المللی به شمار می‌رود.[۱۵]

 

 

اتاق بازرگانی بین‌المللی توسط عده‌ای از بازرگانان و تجار بخش خصوصی بعد از جنگ جهانی اول تأسیس شد. اتاق بزرگترین سازمان غیر دولتی در بخش خصوصی اقتصادی بود و در صحنه بازرگانی بین‌المللی نقش مهمی داشته است، اتاق در سال ۱۹۱۹ م، در پاریس تشکیل و در واقع انجمنی متشکل از اتاق‌های بازرگانی ملی است،[۱۶]اداره اتاق به موجب اساسنامه که در سال ۱۹۱۹ به تصویب شورای جهانی اتاق رسید اداره می‌شود، شورا در واقع مجمع عمومی اتاق می‌باشد، دیوان داوری بین‌المللی مرکب از ۶۵ عضو از ۵۵ کشور جهان می‌باشد.[۱۷]‌ دیوان در عمل در کمیته‌ها یا کمیسیون‌های کوچکتری که ممکن است سه عضو داشته باشد فعالیت می‌کنند، دیوان داوری وظیفه مدیریت داوری را داشته و داوری در دعوا را به داوران می‌سپارد.[۱۸] بعضی از کمیسیون‌های تشکیل شده در اتاق، عبارتند از: ۱- بانکداری ۲- خدمات مالی ۳- داوری بین‌المللی و … .[۱۹]

 

 

یکی دیگر از ارکان اتاق، دبیرخانه است که مرکب از مشاوران مجرب در امور داوری و در واقع مجری تصمیمات دیوان داوری است و فعالیت اصلی بر دوش دبیرخانه می‌باشد که زمینه اجرای تصمیمات رسمی دیوان را فراهم می‌کند. داور رسماً جزء ارکان دیوان داوری نیست، امّا جزء لاینفک فعالیت دیوان می‌باشد، دیوان از یک مجموعه قواعد منسجم و دقیق جهت انجام داوری پیروی می کند.

 

 

دیوان داوری آی سی سی در خصوص مواردی مثل تایید قرارنامه داوری

 

 

تعیین داور در موارد لازم

 

 

رسیدگی به جرح داور

 

 

تعیین مقر داوری

 

 

تعیین هزینه داوری و تعیین مقدماتی سهم اطراف دعوا در پرداخت آن

 

 

بررسی شکلی پیش‌نویس رأی داوری

 

 

نظارت بر مواعد و تمدید مهلت داوری، در مواردیکه مهلت توسط اصحاب دعوا محدود نشده باشد و به طور کلی اعمال آیین داوری آی سی سی، نظارت می‌کنند.

 

 

 

 

 

 

 

 

[۱]. متین دفتری، احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، ج١، تهران، مجد، چاپ دوم، ۱۳۸۱، ص٨٨.

 

 

[۲]. همان منبع، ص٨٨.

 

 

[۳]. صدرزاده افشار، دکتر سید محسن، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، ص ۴۱۱٫

 

 

[۴].  هیئت تجدید نظر مرکب از سه نفر از اشخاصی که به تراضی طرفین انتخاب می‌شدند و در صورت عدم تراضی به قرعه انتخاب می‌شدند و حکم آنان نیز قطعی بود.

 

 

[۵]. متین دفتری، احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، ج١، تهران، مجد، چاپ دوم، ۱۳۸۱، ، ص ۸۹٫

 

 

[۶]. قانون مالک و مستاجر، مصوب ۱۳۳۹ با تصویب قانون روابط مالک و مستاجر ۱۳۵۶ لغو گردیده است.

 

 

[۷]. مدنی، سید جلال‌الدین، آیین دادرسی مدنی، ج ۲ ص ۱۶۸٫

 

 

[۸]. ماده ۲۵ و ۲۶ قانون مالک و مستاجر، مصوب ۱۳۳۹ و ماده ۳۱ و ۳۲ قانون روابط موجر و مستاجر (برای محلهای کسب و پیشه) مصوب ۱۳۶۳٫

 

 

[۹]. هدایت نیا، فرج الله، پیشین، ص ۶٨.

 

 

[۱۰]. همان، ص ١٩

 

 

[۱۱]. اصل ١٣٩ قانون اساسی: « صلح‏ دعاوی‏ راجع به‏ اموال‏ عمومی‏ و دولتی‏ یا ارجاع‏ آن‏ به‏ داوری‏ در هر مورد، موکول‏ به‏ تصویب‏ هیأت‏ وزیران‏ است‏ و باید به‏ اطلاع‏ مجلس‏ برسد. در مواردی‏ که‏ طرف‏ دعوی‏ خارجی‏ باشد و در موارد مهم‏ داخلی‏ باید به‏ تصویب‏ مجلس‏ نیز برسد. موارد مهم‏ را قانون‏ تعیین‏ می‏ کند.»

 

 

[۱۲]- اسدی نژاد، سید محمد،پیشین، ص ۴۸٫

 

 

[۱۳]- مسعود طارم سری، حقوق بازرگانی بین‌المللی، پیشین، ص ۲۱۴٫

 

 

[۱۴]- کلایو، ام، اشمیتوف، حقوق تجارت بین‌الملل، ج ۲، ترجمه بهروز اخلاقی، چاپ اول، تهران، نشر سمت، ۱۷۸، ص ۱۰۲۵٫

 

 

[۱۵]- محبی، محسن ، نظام داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی، مجله دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی جمهوری اسلامی ایران، ش ۲۴، س ۱۳۷۸، ص ۲۹-۱۰۴٫ و بانک اطلاعات مقالات حقوقی، علی مکرم، س ۱۳۸۲٫

 

 

[۱۶]- محبی، محسن ، امتیازات داوری از حیث اجرای رأی داوری، داوری نامه ۱، تهران، انتشارات برگه داوری، ۱۳۸۳، ص ۱۴۵٫

 

 

[۱۷]- همان، ص ۱۴۵٫ شورای جهانی متشکل از هیأت نمایندگان بخش خصوصی در کشورهای مختلف است که از طریق کمیته ملی در هر کشور معرفی می‌شوند.

 

 

[۱۸]- همان، ۱۴۶٫

 

 

[۱۹]- برای مطالعه رجوع کنید به، محبی، محسن ، نظام داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی، مجله دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی جمهوری اسلامی ایران، ش ۲۴، س ۱۳۷۸، ص ۲۹-۱۰۴ .

اختلافات و دعاوی خود از طریق صلح و سازش با رعایت اصل ١٣٩ قانون اساسی اقدام نمایند از بابت نمونه به دو مورد آن اشاره می‌گردد.

 

 

 

 

 

 

 

یک- در ماده ٢۶ اساس‌نامه شرکت کشتیرانی ایران و پاکستان آمده است: هیئت مدیره نماینده قانون شرکت است و به جز مواردی که به موجب لایحه قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت ١٣۴٧ اختیارات آن محدود شده است. بدون محدودیت مجاز به انجام کلیه اقدمات زیر است:

 

 

انتخاب داوران یا کارشناسان، ادعای جعل، تعیین وکلا و تصویب حق توکیل غیر و اختیارات ضروری به آنان و عزل آنان و حل و فصل کلیه دعاوی از طریق سازش یا داوری با رعایت اصل ١٣٩ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران (اساسنامه شرکت کشتیرانی ایران و پاکستان، مصوب ٨/١١/٧۴)

 

 

دو- اساسنامه شرکت مادر تخصصی عمران و بهسازی شهری ایران در بند ١١ ماده ١٣ که وظایف مجمع عمومی عادی را بیان می‌کند، آورده است. اتخاذ تصمیم نسبت به رفع اختلافات شرکت با سایرین از نظر ارجاع موارد به داوری یا صلح و سازش با آن‌ها با رعایت قوانین و مقررات مربوطه از جمله اصل ١٣٩ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ( اساسنامه شرکت مادر تخصصی عمران، مصوب ١٩/١١/ ٨٢)

 

 

 

 

 

٢- حقوق بین‌المللی

 

 

 

 

کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد(آنسیترال) در ۱۷ دسامبر ۱۹۶۶ میلادی به موجب قطعنامه شماره ۲۲۰۵ مجمع عمومی تاسیس شد. این کمیسیون در آغاز مرکب از ۲۹ عضو بود ولی در سال ۱۹۷۳ به ۳۶ عضو افزایش یافت و نهایتا از سال ۲۰۰۴ به اینطرف به ۶۰ عضو رسیده است.اعضاء توسط  مجمع عمومی  سازمان ملل برای مدت ۶ سال تعیین میگردند و هرسـه سال، نیمی از اعضاء تغییر می یابند.

 

 

در طول مدت ۴۲ سالی که ازتشکیل این کمیسیون می گذرد، آنسیترال به تهیه و تدوین چندین معاهده بین المللی تجاری وچند  قانون نمونه {Model Law } پرداخته و به این وسیله قواعد و عرفهای جدیدی در تجارت بین المللی ایجـاد کرده است.

 

 

هدف اصلی آنسیترال، تنظیم و یکنواخت کردن قواعـــد و مقررات تجارت بین المللی است؛نحوه عملکرد آن نیزبـــــه صورت تنظیم و تدوین و در نهایت تصویب قوانین نمونه است. قانون نمونه درمورد حواله اعتبارات بین المللی (مصوب ۱۹۹۲) وقانون نمونه در مورد تجارت الکترونیکی (مصوب ۱۹۸۵ ) از این قبیل مصوبات آنسیترال می باشند.همچنین  بخش دیگری از کار آنسیترال مشتمل برتهیه پیش نویس معاهداتی است که پس از بررسی به تصویب اعضای کمیسیون رسیده و برای تصویب دولتها ارائه می گردد.

 

 

 

 

 

 

 

یکی از مهم ترین اقدامات آنسیترال تهیه قواعد سازش آنسیترال است،کــــه مــــجمع عمومی سازمان ملل در ۴ دسامبر ۱۹۸۰ پیروی از آن  الگو را به کلیه دول عضو خود توصیه نموده است.بایستی توجه داشت که این قواعد فقط هنگامی اعمـــال می شود که طرفین اختلاف،قبلا تبعیت از آن قواعد را در مواقع اختلاف پذیرفته باشند.

 

 

یکی دیگر از کارهای اثرگذار آنسیترال  تهیه و تدوین قواعد داوری آنسیترال در سال ۱۹۷۶ است؛قواعدی که مجمع عمومی سازمان ملل در همان سال استفاده از آنها را به دول عضو ملل متحد اکیدا توصیه کرده است .اتفاقا این قواعد مورد توجه و مقبولیت اکثـــر دولـــتـها قرار گرفته است. آنسیترال بـــرای کمک بـــــه قوه مجریه و پارلمان دولت هائی که از قواعد داوری آنسیترال استفاده می کنند،راهنمای چگونگی اجرای این قانون نمونـــــــــه را نیز منتشر نموده است. راهنمای حقوقی آنسیترال در مورد قراردادهای بین المللی برای کارهای صنعتی ساختمانیکه در ماه فوریه سال ۱۹۸۸ به شش زبان رسمی سازمان ملل متحد منتشر شد،یکی از این موارد می باشد. این راهنما مسائل حقوقی در ارتباط با کارهای صنعتی ساختمانی را مطرح می سازد و شامل موارد قبل ازانعقاد قرارداد و بعد از زمان قرارداد نیز می شود وراه های احتمالی برای طرفین در رویایی بــا این مسائل را مشخص می سازد. همچنین این راهنما مسائل ویژه خریداران جهان سوم را درنظر گرفته است. آنسیترال یک راهنمای دیگر تحت عنوان راهنمــای حقوقی آنسیترال در خصوص حواله های امانی الکترونیکی تهیـه نموده است که درسال ۱۹۸۷ در خصوص مسائل حقوقی ناشــــــی ازحواله های امانی الکترونیکی منتشر نموده است. راهنمای  معاملات متقابل بین المللی و راهنمای ورشکستگی برون مرزی را نیز باید به این مجموعه افزود.

 

 

دبیرخانه آنسیترال نقش مهمی در گردآوری  و انتشار اطلاعات در خصوص تصمیمات و آراء دادگاهها وداوری هائی که بر مبنای معاهدات و قوانین نمونه آنسیترال اتخاذمی گردد، داشته و از این رهگذر،نظام خاصی را بوجود آورده است .هدف این نظام توسعه آگاهی بین المللی نسبت به متون حقوقی آنسیترال در جهت تسهیل تفسیر یکسان و اجرای  هماهنگ قوانین آنسیترال است.[۲]

 

 

آموزش حقوق تجارت بین الملل از طریق برگزاری همایشهای مــلی و منطقــــــه ای به منظور توســــــعه اطلاعات درخصوص کار آنسیترال بخصوص درکشورهای درحـــال توســــــعه،با هدف ترویج استفاده از متون آنسیترال در ایــــن گونه کشورها یکی دیگر از فعالیتهای آنسیترال است. آنسیترال  برای محققین و وکلای جوان ،همزمــــــان بــا اجلاس سالیانه کمیسیون در وین ،میزگردی شامل برنامه های تعلیمـــاتـی درزمینه حقوق تجارت بین الملل ترتیب می دهد.درمواردی نیز بورس های آموزشی (که دربرگیرنده هزینه های مسافـــرت نیز می باشد) بـه برخی شرکــــت کنندگان اعطاء می گردد.

 

 

کلیه اسناد مهم و اساسی آنسیترال که درارتباط با  کار کمیسیون و گروه های کاری آن است، در سالنامــه  آنسیترال منتشر می شود. سالنامه همچنین شامل گزارش سالانــه کار آنسیترال نیز می شود. هر سالنامه ظرف یک یا دو سال بعد از کارکمیسیون،منتشر می شود. سالنامه آنسیترال نقش مهمی در زمینه تبادل تجربــــیات و نیز اطلاع رسانی در خصوص مصوبات قانونی و قراردادهای تجاری بین المللی دارد؛ بگونه ای که این سالنامه هر ساله علاوه بر گزارش فعالیتهــای آنسیترال به فعالیتهای اکثر سازمانهای بین المللی از جمله آنکتاد،وایپــــــــــو،یونیدو، کمیسیون اقتصادی اروپا،مرکز همکاریهای بین المـــــللی و چند سازمان بین المللی دیگرمی پردازد و از این وادی در استحکام قراردادهای بین المللی و کمک به توسعه  همکاریهای منطقه ای و بین المللــــی میان کشورهای انتقال دهنده و کشورهای پذیرنده فن آوری ،نقشی موثر ایفا می کند.[۳]

 

 

در طول بیست سال گذشته، نیاز به وضع قانون در جهت توسعه و تشویق حل و فصل اختلافات از طریق سازش و میانجیگری مورد نظر کشورهای گوناگون قرار گرفته است. در سال ۱۹۹۸ تهیه مقررات متحدالشکل در خصوص سازش تجاری بین‌المللی در دستور کار آنسیترال قرار گرفت و بر این اساس در سال ۲۰۰۲ قانون نمونه سازش تجاری بین‌المللی به تصویب آنستیرال رسید.

 

 

[۱]. رهگشا، امیرحسین، نگاهی به شوراهای حل اختلاف، تهران، انتشارات دانشور، چ دوم، ۱۳۸۳، ص ۴۳٫

 

 

[۲]. اسدی نژاد، محمد،ویژگی های مقررات داوری سازمان جهانی مالکیت فکری و مقایسه آن با قانون داوری تجاری بین المللی، مجله حقوق، شماره١، ١٣٨٠.، ص ۴٣.

 

 

[۳]. همان، ص ۶۵.

 

 

 

ناهنجاریهای جنینی عبارت است از به تغییراتی که در داخل رحم مادر تحت تاثیر بعضی عوامل به نام تراتوزم در جنین ایجاد می گردد و از تکامل فیزیکی جلوگیری به عمل آورده و یا آن را مختل می سازد.[۱] ناهنجاریهای مادرزادی نقص عضوی است که در دو دوره ی بارداری به عللی ایجاد می گردد و در هنگام تولد، واضح یا پنهان وجود می دارد. این ناهنجاریها به طور کلی به سه دسته ی کروموزومی، اکتسابی و موروثی تقسیم می گردد.[۲]

 

 

ناهنجاریهای جنینی متفاوت می باشد و می تواند در ابعاد مختلف مورد بررسی قرار گیرد: الف). ناهنجاریهای جنینی با قابلیت حیات بعد از تولد: این نوع ناهنجاری از نظر شدت و ضعف به دو دسته تقسیم می گردد. نوع اول: بیماریها و اختلالات ژنتیکی متضمن تنها نوعی نقص ظاهر یا باطنی با درد و الم روحی و جسمی قابل تحمل یا بدون آن؛ از قبیل کوتاه یا کج بودن دست یا پا، نابینایی از دو یا یک چشم، نقص کلی یا جزیی در شنوایی یا گفتاری، جنون و سایر اختلالات حواسی نوع دوم: بیماریهایی که نقص و عیب و معلولیت شدید به همراه دارد. مثل بیماری تالاسمی ماژور که در این نوع بیماری جنین بعد از تولد قابلیت حیات دارد. و در هر حال انسان سالم و کاملی نبوده و حتی بعضا دارای حیات نباتی و حیوانی است و درک و شعوری ندارد.[۳] ب). ناهنجاریهای جنینی با عدم قابلیت حیات: بعد از تولد گاهی جنین مبتلا به نوعی ناهنجاری است و ممکن است دوران جنینی را طی کند ولی بعدا همزمان با تولد یا اندکی بعد از آن خواهد مرد. از این قبیل است جنینهای آنانسفال( یعنی سر به طور کامل تشکیل نشده و استخوان جمجمه ندارد و مغز هم خیلی کوچک است این جنین تا موقعی که در رحم مادر است زنده است و حیات دارد ولی بعد از اینکه جنین متولد شود بلافاصله می میرد. تشخیص این نوع جنین به سادگی امکانپذیر می باشد، و در سه هفته ی دوم با سونوگرافی و رادیولوژی تشخیص داده می شود که این جنین سر دارد یا ندارد.[۴] و جنین دو سر: وقتی جنین دارای دو سر است، معمولا ناهنجاریهای دیگر قلبی، کلیوی و امثال آن را دارد و در این مورد بعد از تولد خواهد مرد.[۵] و نوع دیگر آن هرنی دیافراگماتیک( فقدان حجاب حاجز) دیافراگ یا پرده ی حاجز، پرده ای است که در واقع بین شکم و قفسه ی سینه قرار می گیرد و این نوع جنینها مخصوصا اگر ناهنجاریهای دیگری همراهش باشد بعد از زایمان قادر به تنفس نیستند. چون ریه ی آنها در زمانی که داخل شکم قرار می گیرند کوچک است و رشد نمی کند و جنین بلافاصله بعد از تولد بخاطر مشکلات تنفسی فوت می کند.[۶] نوع دیگر آن منگوسل یا میلومننگوسل : مغز و جمجمه باز است، مغز و پرده های مغز تشکیل نشده، استخوان روی مغز را نپوشانده و کاملا باز است و قابلیت حیات بعد از تولد را ندارد.[۷] ج). ناهنجاریهای جنینی منجر به عدم شکل گیری انسان: ممکن است جنین دارای ناهنجاریهای شدیدی باشد که نه از جهت شکلی موجودی انسانی باشد و نه محتوای رحم( چیزی مثل غده، قطعه ای گوشت، موجودی شبیه به حیوانات و غیره) باشد، که قطعا دارای حیات انسانی نخواهد شد.[۸] بعد از تعریف ناهنجاریهای جنینی و انواع آن به بررسی دیدگاه های حقوق ایران و فقه امامیه در رابطه با سقط جنین درمانی به جهت ناهنجاریهای جنینی می پردازیم.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ب). حقوق ایران

 

 

تا قبل از تصویب ماده واحده سقط درمانی مصوب۱۳۸۴ هیچ ماده قانونی قبل و بعد از انتقلاب اسلامی، که به صراحت سقط جنین ناهنجار را تجویز کنند وجود نداشت. قانون مجازات اسلامی اگر چه طی موادی احکام راجع به سقط جنین مستوجب دیه را بیان کرده؛ اما در خصوص جنین ناهنجار یا ناقص الخلقه سکوت کرده بود. لذا قبل از تصویب ماده واحده می توان گفت با توجه بر اطلاق مواد مربوط، مبنی بر ممنوعیت سقط جنین می توان بر این عقیده بود که از دیدگاه مقنن تفاوتی بین جنین سالم و بیمار وجود نداشت. و صرف عقب ماندگی و نقص جنین مجوز سقط نبود، مگر اینکه حیات مادر را به مخاطره بیافکند که در این صورت اطلاق بخش اخیر ماده۶۲۳ شامل آن می شد. البته همانطور که در مبحث دیدگاه های فقهی ملاحظه می کنیم، به نظر آیت الله خامنه ای سقط درمانی در مورد جنین ناقص الخلقه در صورتی که مصداق عسر و حرج نسبت به والدین باشد تا قبل از ولوج روح پذیرفته شده است.[۹] برخی از مراکز بیمارستانی تا قبل از تصویب ماده واحده بر همین اساس این نوع سقط را تحت عنوان سقط طبی انجام می دادند و اما بعضی مراکز از این اقدام به دلیل عدم تصویب، تا قبل از تصویب ماده واحده خودداری می کردند. در ماده واحده که ملاک عسر و حرج سقط جنین بیمار و ناقص الخلقه تا قبل از چهار ماهگی مجاز شمرده شده است؛ گامی مثبت و بلند برای تامین امنیت و سلامتی مادر و کودک برداشته شده، به طوری که با اجرای دقیق آن از تولد بچه های ناقص الخلقه و عقب مانده و صرف هزینه های گزاف آن جلوگیری می شود. و از طرفی جامعه نیز شاهد تلف شدن مادران در اثر سقط های غیر قانونی و غیر بهداشتی نخواهد بود.[۱۰] نکته  مهم در این ماده ملاک عسر و حرج می باشد که باید با دیدگاه فقها و ادله ی شرعی استنباط حکم سقط جنین هماهنگ و ضابطه مند باشد و مصادیق آن کاملا احصاء شود.

 

 

 

 

 

ج). دیدگاه ها در فقه امامیه

 

 

هنگامی که وجود جنین ناهنجار در رحم مادر به اثبات رسید آیا می توان آن را سقط نمود یا خیر؟ در برابر این مساله چند دیدگاه وجود دارد در این بحث در صورتی که قطعا یا مطمئنا جنین ناهنجار باشد مثلا فاقد شنوایی یا بینایی باشد و یا دارای دستها و پاهای فلج باشد و یا مبتلا به بیماریهایی نظیر تالاسمی باشد. اکثر فقهای معاصر امامیه وجود این بیماری را اگر چه سخت و طاقت فرسا و هزینه بر باشد مجوز سقط جنین نمی دانند و آن را ابتلاء و امتحان برای جنین و والدین او محسوب می کنند.[۱۱] زیرا آزمایش و ابتلاء مطابق بینش اسلامی یکی از برنامه هایی است که خداوند بر روی بندگانش انجام می دهد.[۱۲] بنابراین همانطوری که مجوزی برای کشتن انسان بیمار و معلول و ناقص الخلقه وجود ندارد، مجوزی نیز برای سقط جنین ناقص الخلقه وجود ندارد ؛ از این رو سقط جنین ناقص الخلقه را حتی قبل از ولوج روح جایز نمی دانند. عده ای دیگر در صورت تحقق علم یا ظن نزدیک به علم به وجود نقص عضو جنین، در صورتی که روح در او دمیده شده باشد بعید نمی دانند که سقط جنین جایز باشد زیرا موجب حرج بر خانواده و جامعه می شود.

 

 

۱). قبل از ولوج روح

 

 

در بین فقها عده ای با سقط جنین قبل از ولوج روح به جهت ناهنجاری جنین موافق هستند و بنابراین سقط جنین را مشروع و قانونی می دانند، و در مقابل عده ای از فقها با آن مخالفت دارند و سقط جنین به جهت ناهنجاری جنینی قبل از ولوج روح را مجاز نمی دانند. که در ادامه ابتدا نظر و دیدگاه موافقان و استدلال آنها را بررسی می کنیم و سپس به بررسی دیدگاه مخالفان و نظرات آنها می پردازیم.

 

 

موافقان سقط جنین معتقدند که مساله ناهنجاری جنین را نمی توان از مصادیق ضرورت سقط جنین دانست. زیرا مصادیق ضرورت سقط جنین آنجاست که پای مرگ یا حصول بیماری در میان باشد و در این جا، مساله از این گونه موارد نیست. بلکه مورد فوق از مواردی است که می توان به مساله عسر و حرج مربوط دانست. پرورش و نگهداری جنین ناقص الخلقه آنگاه که به دنیا آید مشکل آفرین است، لذا حرمت و احترام جنین سالم را ندارد و می توان آن را ساقط کرد؛  بنابراین دیه ی آن باید پرداخت شود.[۱۳] جنین ناهنجار موجب حرج بر خانواده و جامعه می شود و ملاک جواز این امر بر قاعده ی عسر و حرج استوار است. که در زیر استفتائات و فتاوا از فقها بیان می شود که موید مطالب بالا می باشد. از آیت الله خامنه ای پرسیده شده است که بعضی از زوجها مبتلا به بیماریهای خونین بوده و دارای ژن معیوب می باشند و در نتیجه ناقل بیماری به فرزند خود هستند و احتمال اینکه فرزندان مبتلا به بیماریهای شدید باشند بسیار زیاداست و چنین کودکانی از بدو تولد تا پایان عمر دائما در وضع مشقت باری به سر خواهند برد. مثلا بیماران هموفیلی همواره ممکن است با کوچکترین ضربه ای دچار خونریزی شدید منجر به فوت و فلج شوند، حال آیا با توجه به این که تشخیص این بیماری در هفته های اول بارداری ممکن است آیا سقط جنین در چنین مواردی جایز است؟ پاسخ داده اند که اگر تشخیص بیماری در جنین قطعی است داشتن و نگهداری چنین فرزندی موجب حرج می باشد در این صورت جایز است قبل از دمیده شدن روح، جنین را اسقاط کند ولی بنابر احتیاط دیه ی آن باید پرداخت شود.[۱۴] آیت الله صانعی فرموده است که اگر تشخیص داده شود که جنین در صورت رشد و تولد ناقص العضو و ناقص الخلقه خواهد بود و این امر برای پدر و مادر باعث زحمت و حرج و ناراحتی شدید روحی و فکری گردد و قبل از ولوج روح در جنین باشد که قدر مسلمش قبل از چهارماهگی است. نمی توان گفت که چنین سقطی حرام است، حال بر سقط کننده است که دیه را بپردازد.[۱۵] از آیت الله مکارم شیرازی سوال شده است که با عکسبرداری از جنین معلوم شده که جنین ناقص الخلقه می باشد که پس از تولد مانند تکه گوشتی به کناری خواهدافتاد و هیچ گونه فعالیتی نمی تواند داشته باشد و فاقد هر گونه درک و شعور انسانی خواهد بود؛ با این وصف آیا جایز است قبل از ولوج روح وی را از بین برد و جنین را ساقط نمود؟ ایشان در پاسخ به این استفتاء بیان کرده اند که در صورتی که حرج در چند ماهه ی  ابتدایی جنین باشد و جنین به صورت انسان کامل در نیامده باشد باقی ماندن جنین در آن حالت و سپس تولد ناقص آن باعث عسر و حرج شدید برای پدر و مادر گردد. با این شرایط مانعی ندارد و احتیاطا باید دیه را بدهد.[۱۶] و همچنین ایشان در پاسخ به این سوال که زن حامله ای مبتلا به سرطان رحم شده است و درمان آن هم به اشعه درمانی نیاز دارد و دادن اشعه هم باعث ناقص الخلقه شدن جنین می شود آیا می توان قبل از اشعه درمانی سقط درمانی کرد؟ جواب داده اند که اگر ناقص الخلقه شدن او قطعی و شدید باشد و در مراحل نخستین بارداری و قبل از رسیدن به مرحله ی جنین کامل باشد و راه درمان نیز منحصر به این راه گردد مانعی ندارد.[۱۷] آیت الله نوری همدانی: در دوران حاملگی برخی از بیماریهای جنین که مغایرت با حیات دارد و طبق نظر پزشکان محترم، نوزاد بعد از تولد قطعا قادر به ادامه ی حیات نبوده و در ساعات و یا روزهای اولیه بعد از تولد خواهد مرد. در خصوص چنین بیماریها و ناهنجاریهایی که بعضا بعد از ۱۶ هفتگی، قابل تشخیص هستند و تولد چنین نوزادی که امیدی به ادامه ی حیاتش نیست در بسیاری از مواقع والدین را نگران نموده و گاهی پیامدهای منفی روحی و جسمی به دنبال دارد و چه بسا اقدام به سقط درمانی می نمایند و از جهت پزشکی برای مادر مشکلاتی ایجاد می کند. خواهشمند است بفرمایید: آیا سقط جنین در چنین مواردی جایز است؟ بزه پزشک در این موارد چیست؟ بعد از ولوج روح ساقط کردن اصلا جایز نیست و قبل از ولوج روح نیز جز در موارد استثنایی جایز نیست.[۱۸] آیت الله آصف محسنی در این زمینه چنین می فرمایند که اگر گرفتاری جنین به مرض یا نقص بدنی، برای پدر و مادر بعد از تولد سبب حرج شدید شود جایز است آن را سقط کنند و الا جایز نیست؛ و اسقاط آن با نظر طبیب اشکالی ندارد.[۱۹] با بررسی نظرات ذکر شده از فقهای عظام خامنه ای، مکارم شیرازی، نوری همدانی، صانعی و آصف محسنی متوجه می شویم که ایشان در موضوع سقط جنین به جهت ناهنجاری جنین، مساله عسر و حرج را بیان کرده اند و اعتقاد بر این دارند که جنین ناهنجار موجب حرج بر خانواده و جامعه می شود. و براساس قاعده عسر و حرج، اجازه سقط چنین جنینی را قبل از ولوج روح در او داده اند.

 

 

اما در مقابل برخی از فقها سقط جنین ناهنجار را حتی قبل از ولوج روح جایز نمی دانند؛ و تنها در صورتی که جنین ناهنجار برای مادر خطر جانی داشته باشد اجازه سقط آن را قبل از ولوج روح، صادر می کنند. در غیر این صورت نمی توان جنین ناهنجار را به دلیل ناهنجاری و ناقص الخلقه بودن آن سقط نمود. و آنها بیان می کنند که انسان نمی تواند حرجی را که متوجهش شده به دیگری تحمیل کند و به این وسیله از خود دور سازد؛ زیرا قاعده نفی حرج، امتنان بر امت است و وارد کردن چنین حرجی بر دیگری خلاف امتنان است. و در فرض مذکور فعلا حرجی وجود ندارد بلکه در صورت تولد فرزند در آینده لازم می آید؛ و حرج تقدیری مانع حرمت فعلی نیست و این حرج مجوز قتل نیست؛ مگر آنکه گفته شود: حرج را در آینده، به واسطه وجود«علم» یا «علمی» احراز کنیم.[۲۰] در ادامه به بیان فتاوا و استفتائات فقها در این زمینه می پردازیم. از امام خمینی(ره) سوال شده است در مواردی که امکان وجود نقایص مادرزادی، جسمی و عقلی و روانی در مورد جنین مطرح می باشد مثل انواع بیماریهای ارثی و یا ناشی از تاثیر مواد داروها و اشعه ایکس و غیره، آیا می توان به سقط جنین مبادرت نمود؟ پاسخ داده اند که اگر تشخیص داده شود که جنین در صورت رشد و تولد، ناقص العضو یا ناقص الخلقه خواهد شد، نمی توان آن را از بین برد و اقدام به سقط آن نمود و در صورت انجام، سقط کننده باید دیه بپردازد.[۲۱] همچنین ایشان در پاسخ به استفتایی سقط جنین ناقص الخلقه را مطلقا جایز ندانسته اند.[۲۲] از آیت الله اراکی پرسیده شده است که آیا در موارد زیر قبل از ولوج روح می توان سقط درمانی انجام داد: ۱٫ بیماریهایی که می دانیم جنین بعد از تولد قطعا خواهد مرد. ۲٫ بیماریهای ژنتیکی ۳٫ ناهنجاریهای نوزادان، مثل آنانسفالی ایشان پاسخ داده اند به هیچ وجه سقط جنین جایز نیست؛ مگر در صورتی که برای مادر خطر جانی داشته باشد که آن هم قبل از ولوج روح جایز است.[۲۳] آیت الله صافی گلپایگانی می فرمایند: سقط کردن جنینی که مطمئنیم و احتمال می دهیم که معیوب و نارسا باشد و در هر ماهی از بارداری اگر دیه هم لازم باشد پرداخت شود؛ جایز نیست و الله اعلم. همچنین ایشان در پاسخ به این سوال که در صورتی که با عکسبرداری از جنین درون شکم مادری معلوم شده که جنین ناقص الخلقه می باشد و پس از تولد به مانند تکه گوشتی به کنار خواهد افتاد و هیچگونه فعالیتی نمی تواند داشته باشد و فاقد هر گونه درک و شعور انسانی خواهد بود. بفرمایید آیا جایز است که جنین خود را قبل از ولوج روح و بعد از ولوج روح از بین برد و جنین را ساقط کند؟ جایز نیست و الله اعلم.[۲۴] آیت الله فاضل لنکرانی در پاسخ به سوال بالا بیان می دارند که قبل از ولوج روح و بعد از ولوج روح جایز نمی باشد. ایشان همچنین می فرمایند که اگر بدانیم که جنین مبتلا به بیماری خاصی است که بعد از تولد یا به بیماریهای ژنتیکی و یا ناهنجاریهای نوزادان  گرفتار خواهد شد، این امور مجوز سقط جنین نیست. و در جای دیگری ایشان می فرمایند که اگر پزشکان به خانمی بگویند فرزندی که در رحم داری، از نظر ذهنی عقب مانده است و یا از لحاظ بدنی نقص عضو دارد زن نمی تواند کاری کند که جنین سقط شود و نیز نمی تواند خود را برای اسقاط جنین آماده کند . و در صورت تحقق چنین امری توسط مادر یا پزشک، بنابر آنکه مرتکب گناه کبیره شده اند دیه بر مباشر واجب است.[۲۵] آیت الله موسوی اردبیلی در مورد بیماریهایی که مادر اگر ادامه حاملگی داشته باشد جنین مرده، ناقص الخلقه و یا معلول به دنیا می آید و یا مبتلا به بیماریهایی از قبیل تالاسمی و غیره می شود، سقط درمانی جایز نیست و اشکال دارد.[۲۶] و آیت الله منتظری می فرمایند در صورتی که پزشکان در دوران حمل تشخیص دهند به ظن قوی که فرزند در شکم مادر معیوب است و به دنیا آوردن وی باعث گرفتاری بچه و خانواده و جامعه می شود؛ پیش از ولوج روح جایز نیست که وی را اسقاط کنند.[۲۷]  پزشکان متخصص می توانند از طریق استفاده از روشها و دستگاه های جدید، نواقص جنین در دوران بارداری را تشخیص دهند و با توجه به مشکلاتی که افراد ناقص الخلقه بعد از تولد در دوران زندگی با آن مواجه می شوند؛ آیا سقط جنینی که پزشک متخصص مورد اطمینان آن را ناقص الخلقه تشخیص داده جایز است؟ سقط جنین در هر سنی به مجرد ناقص الخلقه بودن و یا مشکلاتی که در زندگی با آن مواجه می شوند جایز نمی شود. و اینکه پزشک بعد از معاینه در ماه های اول حاملگی به زن گفته است که استمرار بارداری احتمال خطر جانی برای او دارد و در صورتی که حاملگی ادامه پیدا کند فرزندش ناقص الخلقه متولد خواهد شد و به همین دلیل پزشک دستور سقط جنین داده است آیا این کار جایز است؟ ناقص الخلقه بودن جنین مجوز شرعی برای سقط جنین تا قبل از ولوج روح در آن محسوب نمی شود ولی اگر تهدید حیات مادر بر اثر استمرار حاملگی، مستند به نظر پزشک متخصص و مورد اطمینان باشد سقط جنین قبل از ولوج روح اشکال ندارد.[۲۸]

 

 

با بررسی فتاوا و دیدگاه های ذکر شده از فقها در این مبحث متوجه می شویم که آیات عظام خمینی، موسوی اردبیلی، صافی گلپایگانی، فاضل لنکرانی و مدنی تبریزی معتقدند: در صورتی که جنین ناهنجار برای مادر خطر جانی داشته باشد، می توان آن را قبل از ولوج روح در جنین سقط کرد در غیر این صورت یعنی تنها به دلیل ناهنجار بودن جنین نمی توان او را سقط کرد. اما آیت الله خامنه ای معتقدند که تنها با استناد به قاعده ی عسر و حرج است که می توان جنین ناهنجار را سقط نمود؛ و اگر خطر جانی برای مادر داشته باشد در این هنگام نیز می توان جنین ناهنجار را سقط کرد.

 

 

۲). بعد از ولوج روح

 

 

همانطور که در قسمت مربوط به قبل از ولوج روح ملاحظه گردید اکثریت فقها سقط جنین ناهنجار را تنها در صورت عسر و حرج شدید والدین، و اگر موجب خطر جانی برای مادر باشد سقط چنین جنینی را تجویز نمودند. پس به طریق اولی در حالت بعد از ولوج روح می دانیم که اجازه ی اسقاط جنین ناهنجار را به خاطر ناهنجار بودن جنین را نداده اند.[۲۹]

 

 

اکثریت فقها معتقدند که با دمیده شدن روح در جنین یک انسان تمام عیار و کامل و دارای حق و حقوق مشخص پا به عرصه ی وجود می نهد و از این جهت با مادرش هیچ تفاوتی ندارد. بنابراین ترجیح یکی بر دیگری و فدا کردن یکی بخاطر دیگری، معقول و منطقی به نظر نمی رسد و شارع مقدس هم به هیچ انسانی اجازه نداده است که بخاطر زنده ماندن خودش دست به کشتن هم نوعان خود بزند. ناقص الخلقه بودن اعم از آنکه از حیث جسم دارای معلولیت باشد یا اینکه دارای مشکلات فکری و عقلی و هوشی باشد، عدم جواز قتل چنین جنینی را صادر کرده اند. ادله ی نهی از قتل انسان مساله مورد نظر را شامل می گردد و در این باره تفاوتی میان معلول ذاتی یا معلول تاری، (جنینی که ذاتا معلولیت داشت و یا جنینی که بر اثر اصابت ضربه ی شدید معلولیت پیدا کرد.) وجود ندارد. اگر حیات ناقص الخلقه به عسر و حرج برای زندگی والدین بیانجامد، در این صورت نیز جواز قتل نارواست و اگر وضعیت جنین به گونه ای است که اگر مادر بمیرد بچه نیز زنده نمی ماند. در این صورت وقتی امر دایر باشد میان موت دو نفر، می توان با از بین بردن جنین دارای روح مادر را نجات داد؛ ولی اگر بدون ضرورت به آن اقدام شود حرام است و دیه دارد.[۳۰] در زیر فتاوای چند تن از فقها را در این مورد می آوریم: از امام خمینی(ره) سوال شده است در مواردی که امکان وجود نواقص مادرزادی، جسمی و عقلی و روانی به طور سرشتی و اکتسابی در مورد جنین مطرح می باشد آیا می توان به سقط جنین مبادرت نمود؟ و در این جا تفاوتی بین جنین زیر و بالای چهار ماه وجود دارد یا خیر؟ ایشان پاسخ داده اند جایز نیست و تفاوتی بین زیر و بالای چهار ماه وجود ندارد.[۳۱] آیت الله خامنه ای، نوری همدانی، صافی گلپایگانی و مکارم شیرازی نیز با این نظر امام موافق هستند و معتقدند که با دمیده شدن روح در جنین انسان کامل و تمام عیار پا به عرصه ی وجود می نهد و از این جهت با مادرش هیچ تفاوتی ندارد و حفظ یکی و فدا کردن دیگری معقول و منطقی به نظر نمی رسد. این عده از فقها بیان می دارند که اگر حیات جنین ناهنجار به عسر و حرج برای زندگی والدین بیانجامد در این صورت نیز نمی توان جنین را که روح در آن دمیده شده است را سقط نمود، چرا که با اجازه ی سقط چنین جنینی جواز قتل را صادر کرده ایم و این کار ناروا می باشد. اما در مقابل آیت الله قائنی نظری متفاوت دارند و معتقد به سقط جنین ناقص الخلقه پس از ولوج روح می باشند. ایشان معتقدند به دلیل ضرری و حرجی بودن نگهداری حمل و ایجاد مشقت و اذیت نسبت به مادر می توان به ضرورت دفاع از نفس تمسک کرد و حکم به جواز سقط جنین داد.[۳۲]

 

 

بند سوم: سقط جنین حاصل از تجاوز به عنف

 

 

در منطق طرفداران سقط جنین، الزامی نیست مادری که ناخواسته و به واسطه ی تجاوز باردار شده، تمام زندگی خود را با رنج و عذاب و در آشفتگی روانی سپری کند و کودکی را در آغوش کشد که همواره برای او یادآور بی شرمی دیگران است و حاصل خدشه دار شدن عفت و پاکدامنی اوست. قطعا چنین بارداری فشار روحی زیادی بر مادر تحمیل می کند به طوری که هم در دوران حمل و هم بعد از تولد کودک نامشروع، مادر دچار عسر و حرج شدید می شود. لذا مشاهده می کنیم حتی در کشورهایی که قوانین بسیار تحدید کننده ای در مورد سقط جنین دارند، سقط جنین را در موارد تجاوز به عنف اجازه می دهند.[۳۳]

 

 

به رغم شدت عمل قانونگذار در قبال این دسته از جنایتکاران که در بسیاری از موارد، خود به بیماری مبتلا هستند و بیش از همه به درمان نیاز دارند، زنان قربانی خشونتهای جنسی، از حمایت کامل قانونی برخوردار نیستند. زنی که به عنف و اکراه، خود را تسلیم مرد بیگانه کرده است؛ اغلب برای نجات خود و رهایی از خطرهای احتمالی که جان و حیثیت و آبروی او را تهدید می کند، به این عمل دست زده است.[۳۴] قانونگذار به این قربانیان اجازه داده است که از ناموس خود در برابر متجاوز دفاع کنند؛ حتی اگر دفاع، منجر به قتل شود، اما اعمال چنین حقی، منطقا منوط به قدرت دفع و توانایی مقابله است که عموما از زنان بر نمی آید. علاوه بر آن زنی که از راه زنای به عنف و به اجبار و اکراه باردار شده است، ناگزیر از تحمل دوران بارداری است، در حالی که هیچ علاقه ای ندارد از فرزندی که ناشی از زنا است نگهداری نماید..[۳۵] همچنین قانونگذار برای حفظ وجود و حیات طفل، سقط جنین را ممنوع اعلام و برحسب نوع افراد، مجازاتهای سنگینی برای عاملان و مباشران این عمل تعیین کرده است. حال چگونه می توان زنی را که بدون میل و رضای خود باردار شده است، به حفظ و نگهداری این جنین مکلف کرد؟ و این در حالی است که اغلب قربانیان زنای به عنف، آمادگی روانی برای بارداری، سپس پرورش نوزادی که پدرش ناشناس و یا از محارم است و یا حاضر به همسری نیست، ندارند[۳۶]. پژوهشهای روانشناختی نشان داده است، زنی که در پی تجاوز جنسی و به اجبار و اکراه باردار شده است، به هیچ وجه، علاقه ای به آن فرزند ندارد و تنها رابطه ای که میان این فرزند و مادر ایجاد می شود، رابطه تنفر و بیزاری است که اوج آن را می توان در فرزند کشی مادران بی پناه دید.[۳۷]

 

 

به طور کلی، تجاوز جنسی مانع از زندگی همراه با امنیت و منزلت و موقعیت والای زنان می شود؛ و در زمینه ی مراحل رسیدگی قانونی که به طور طبیعی، اثبات جرم ارتکابی علیه آنان را غیر ممکن می سازد. از این رو، بسیاری از زنان ترجیح می دهند در برابر این عمل خشونت آمیز، ساکت بمانند تا بار دیگر به دست یک نظام قانونی که نسبت به گرفتاری آنها بی اعتنا و غیرحساس است، قربانی نشوند. رویه معمول دادگاهها و آیین رسیدگی به شکایت زنان، ممکن است کار بسیار دشوار شاکی را در طی دادرسی برای اثبات جرم، تشدید کند. زمان طولانی وقفه میان وقوع حادثه و رسیدگی، فقدان اطلاعات درباره مراحل دعوی و محل تقریبی مجرم و طرز رفتار پلیس، کارکنان قضایی و دیگر اشخاصی که شاکی با آنها سر و کار دارد نیز به وخامت اوضاع کمک می کند.[۳۸] و تحقیقات انجام شده در همه نظامهای حقوقی نشان می دهد هر زنی که بخواهد ثابت کند که بدون رضایت و تمایل، قربانی این عمل شده است، با مشکلات بسیاری روبه رو می شود، مگر اینکه ثابت کند آسیبهای جدی از این عمل دیده است. تجاوز یا سوء استفاده و آزار جنسی، اغلب آسیب های شدید و جدی روحی و روانی به زنان قربانی وارد می آورد و آثار آن تا پایان عمر با آنان باقی می ماند و هیچ درمان روانشناختی و مشاوره ای هم قادر به زدودن این واقعه از ذهن شخص نیست. افزون بر این، در جوامعی که ساختار پدر سالارانه دارند و برای عفت و پاکدامنی زنان و دختران مجرد، اهمیت ویژه ای قائلند، اغلب به جای همدردی و حمایت از قربانی تجاوز، او را سرزنش و شماتت می کنند و گذشته از اینکه وی باید رنج و عذاب آن عمل تجاوزکارانه را تحمل کند، با او همانند متهم نیز رفتار می شود.[۳۹]

 

 

[۱].بی بی علوی-قدسیه ترابیزاده، نظرات اسلام پیرامون ناهنجاریهای جنینی و سقط آن، گرد آورنده سید حسین فتاحی معصوم، ناشر دانشگاه علوم پزشکی مشهد،چاپ اول، ص۴۶۳، تابستان۱۳۸۰

 

 

[۲]. پیشین، ص۴۶۵و۴۶۶

 

 

[۳].مرتضی طبیبی جبلی، مطالعه تطبیقی سقط جنین در فقه و حقوق موضوعه، پیشین، ص۷۶

 

 

[۴].منیژه جهانیان، ولوج روح و سقط جنین،مجموعه مقالات دومین سمینار دیدگاه های اسلام در پزشکی، مشهد، دانشگاه علوم پزشکی مشهد، چاپ اول، ۱۳۸۰

 

 

[۵].منصور اشرفی، اخلاق پزشکی، تبریز، دانشگاه آزاد اسلامی تبریز، چ۱، ص۱۴۷، ۱۳۷۶

 

 

[۶]. رامین اشتیاقی، جنین های ناقص الخلقه و سقط جنین، مجموعه مقالات و فتارهای دومین سمینار دیدگاه های اسلام در پزشکی، ص۱۲۶

 

 

[۷].رامین اشتیاقی، پیشین، ص۱۲۷

 

 

[۸].مرتضی طبیبی جبلی، مطالعه سقط جنین در فقه و حقوق موضوعه، سایت حوزه، مجله نامه مفید، ص۷۷

 

 

[۹].نوشین آهوران، بررسی ادله جواز و حرمت سقط جنین، مجله خانواده و زنان، شماره۲۵، ص۱۴، مرداد و آبان۱۳۸۶

 

 

[۱۰].دکتر فریبا حاجی علی، سقط درمانی و آسیب شناسی اجنماعی آن، مطالعات زنان، سال دوم، شماره۶، ص۸۴و۸۵، ۱۳۸۳

 

 

[۱۱].محمد حسین طباطبایی، پیشین، ص۲۲۶

 

 

[۱۲].سید محمد حسین حسینی بهشتی، بهداشت و تنظیم خانواده، انتشارات بقعه، چاپ اول، ص۱۶۱، ۱۳۷۹

 

 

[۱۳].سید محمد شفیعی مازندرانی، پیشین، ص۴۳۵

 

 

سید علی خامنه ای، اجوبه الاستفتاء، سایت:khameneie.ir .2

 

 

[۱۵].یوسف صانعی، استفتائات پزشکی، قم، انتشارت میثم تمار، ص۸۴۲، ۱۳۸۳

 

 

[۱۶].ناصر مکارم شیرازی، نظرات فقهی ایشان پیرامون سایل مربوط به سقط جنین و جلوگیری از انعقاد نطفه، تحدید نسل، پیشین، ص۸۴۶

 

 

[۱۷]. پیشین، ص ۸۳۱تا۸۳۵

 

 

۳٫www.noorihamedani.com

 

 

[۱۹].آصف محسنی، سقط جنین در فقه اسلامی، سقط جنین جمعی از نویسندگان، پیشین، ص۳۲۷

 

 

[۲۰].علی دیزانی، سقط جنین، ص۳۴، برگرفته از سایت موسسه حقوقی عدل فردوسی،

 

 

[۲۱].موسوی الخمینی، تحریر الوسیله، قم دارالعلم، چاپ هجدهم، جلد دوم، ص۹۷۰، ۱۴۲۴ه

 

 

[۲۲].بابک رزم ساز، بررسی فقهی، حقوقی سقط جنین، تهران، خط سوم، ص۸۵، ۱۳۷۹

 

 

[۲۳].محمد روحانی و فاطمه نوغانی، پیشین، ص۸۲

 

 

http//www.saafi.net  ۱٫

 

 

۲٫www.lankarani.org

 

 

http//www.ardebili.com/per/laws/resalah  ۳٫

 

 

[۲۷].حسینعلی منتظری،استفتائات، چ۱۶، بی جا، نشر تفکر،ص۲۳۴، ۱۳۷۷

 

 

۱٫www.khamenei.ir

 

 

[۲۹].رامین اشتیاقی، جنین های ناقص الخلقه و سقط جنین، پیشین، ص۱۲۸

 

 

[۳۰].سید محمد شفیعی مازندرانی، پیشین، ص۴۳۷و۴۳۸

 

 

[۳۱].عبدالکریم بی آزار شیرازی، پیشین، ص۱۸۰و۱۸۹

 

 

[۳۲].محمد روحانی و فاطمه نوغانی، احکام پزشکی، پیشین، ص۸۶

 

 

[۳۳].محمد هادی طلعتی، رشد جمعیت و تنظیم خانواده و سقط جنین، قم، بوستان کتاب، ص۳۵۴، ۱۳۸۳

 

 

[۳۴]. محمد علی اردبیلی، سقط جنین در بارداری ناشی از زنای به عنف، مجله تحقیقات حقوقی، شماره۳۹، ص۱۳۴،

 

 

[۳۵]. پیشین، ص۱۳۵

 

 

[۳۶].محمد علی اردبیلی، پیشین، ص۱۳۷

 

 

[۳۷].مهر انگیزکار، پژوهشی درباره خشونت علیه زنان در ایران، تهران، انتشارات روشنگران و مطالعات زنان، ص۳۴۸، ۱۳۷۹

 

 

[۳۸].شهین دخت مولاوردی، خشونت علیه زنان، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق بین الملل، دانشگاه علامه طباطبایی، ص۵۳، نیمسال دوم سال تحصیلی۱۳۷۷-۱۳۷۸

 

 

[۳۹].شهین دخت مولاوردی، پیشین، ص۵۵