این قرارداد از لحاظ ماهیت حقوقی یکی از پیچیده ترین قراردادهای جاری در عرف و معاملات است به همین دلیل حقوقدانان در رویه قضایی هر کدام نظریه های متفاوت و جداگانه ای در رابطه با ماهیت حقوقی اینگونه قراردادها ابراز کرده اند. اظهار نظرهای متفاوت در این زمینه از یک سو ناشی از تفاوتهای دیدگاهی و تئوریک حقوقدانان است و از سوی دیگر نشأت گرفته از نگرش متفاوت حقوقدانان به جنبه های مختلف این گونه قراردادهاست. برای اینکه ماهیت قرارداد پیش فروش ساختمان بهتر مشخص شود باید این قرارداد را با قراردادهای مطروحه در حقوق کنونی مقایسه کنیم که در زیر به برخی از مقایسات می پردازیم.

 

الف- قرارداد پیمانکاری

 

قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین (مقاطعه کار ) ملزم به انجام کاری در مقابل بهایی که طرف دیگر(صاحب کار) متعهد به پرداخت آن می شود می گردد. البته باید توجه داشت در قوانین موضوعه قرارداد پیمانکار به این گستردگی تعریف نشده است و حقوق موضوعه ما موردی را در بر می گیرد که عالی ترین ارگان اداری کشور یعنی دولت برای واگذاری و اجرای طرح های عمرانی قالب حقوقی به نام پیمان ایجاد کرده که این سند مابین نماینده دولت (کارفرما) از یک سو و شخص دیگر(پیمانکار) به امضاء رسد و شخص ثالث (مهندس مشاور) نظارت فنی آن را بر عهده دارد. در نگاه اول موضوع قرارداد پیمانکاری که عبارتست از طرح های عمرانی شباهت زیادی با موضوع قرارداد پیش فروش ساختمان که آن هم ساختمان و بنا است دارد. همین وجه تشابه به علاوه این أمر که هر دو اشخاص حقیقی و حقوقی متعهد به انجام ساخت و اجرای یک سری پروژه های ساختمانی و عمرانی می شوند موجب شده است این دو قرارداد بسیار شبیه به یکدیگر باشد و چه بسا یکسان پنداشته شوند. حال آنکه با نگاهی دقیق تر تفاوتهای بارز این قرارداد مشخص می شود.

 

 

همانطور که دیده شد طبق قوانین موضوعه کارفرما لزوماً می بایست شخص حقوقی باشد و اشخاص حقیقی نمی توانند طرف این قرارداد قرار بگیرند. حال آنکه عنوان کارفرما برای متقاضیان آپارتمان یا واحدهای مسکونی که عمدتاً از اقشاری هستند که به دلیل فقدان قدرت خرید نقدی و نداشتن مسکن مناسب، اقدام به خرید آپارتمان با شرایط پرداخت اقساطی می نمایند صحیح نیست، این دسته از افراد فاقد ابزار آلات و دفاتر و… مورد نیاز برای اشخاص حقوقی می باشد.

 

به طور کلی پیمان عقدی است الحاقی که شرایط آن را کاملاً دولت معین کرده است. بدین منظور که دستگاه های اجرایی و دولتی به نمایندگی از شخصیت حقوقی دولت موضوع پیمان را به شخص دیگری به نام پیمانکار واگذار کنند. حال آنکه در قرارداد پیش فروش ساختمان در قالب مواد کارفرما دولت نیست و اشخاص عادی هستند که قصد دارند با انعقاد قرارداد پیش فروش خانه دار شوند.

 

ادوات جدی این دو قرارداد، قرارداد پیمانکاری همانطور که گفته شد عقدی عمومی است که یک تعهد صرف (آن هم تعهد به فعل) را بر دوش پیمانکار می گذارد. همانطور که گفته شد عهدی پنداشتن قرارداد پیش فروش نه تنها با ماهیت قرارداد و قصد طرفین همخوانی ندارد بلکه موجب تضییع حقوق خریداران مسکن می شود، در آخر باید توضیح داد که ممکن است پیش فروش کنندگان برای احداث ساختمان موضوع قرارداد پیش فروش ساختمان از پیمانکاران استفاده نمایند ولی در این حالت هیچ رابطه حقوقی میان پیمانکاران و پیش خریداران برقرار نمی شوند و آنها (پیمانکاران) صرفاً در مقابل کارفرما(صاحب کاران) مسئولیت دارند.

 

ب: قولنامه

 

همانطور که آشکار است قولنامه از دو واژه <<قول>> و << نامه>> تشکیل شده است. قول کلمه ای است مصدر و عربی به معنای گفتن، سخن گفتن و در معنی لغوی^(۱) به معنای پیمان و قرار گذاردن به کار می رود. نامه کلمه ای است بر گرفته از زبان پهلوی به معنی نوشته، کاغذ نوشته شده و کتاب در معنی لغوی^(۲) و در معنی عرفی به هر نوشته ای بر روی کاغذ نامه اطلاق می شود.

 

از قولنامه تعریفی در متون قانونی دیده نمی شود، در اصطلاح قولنامه مواردی است که خریدار و فروشنده قصد انجام معامله را دارند ولی مقدمات کار هنوز فراهم نشده است.

 

آنها به جهت اطمینان خاطر ابتدا قراردادی منعقد می کنند و بدین وسیله متعهد می شوند معامله را با شرایط معین ظرف مهلت مشخص انجام دهند. مثلاً شخص می خواهد خانه یا اتومبیل خود را به دیگری بفروشد ابتدا در این رابطه بین خریدار و فروشنده قراردادی تنظیم می شود و سپس فروشنده به دنبال انجام کارهای

 

 

 

 

۱-عمید، حسن، فرهنگ فارسی عمید، صفحه ۱۴۸، ذیل واژه قول، انتشارات امیر کبیر، ۱۳۷۷، ص ۱۴۸٫

 

۲-همان، ص ۱۵۱٫

 

مربوطه از قبیل پرداخت مالیات، اخذ مجوز از شهرداری و کارهای دیگر می رود و همچنین خریدار با اطمینان بیشتر در جهت تهیه پول اقدام خواهد کرد.

 

قراردادی که قبل از انجام قرارداد قطعی تنظیم می گردد، وعده قرارداد یا پیش قرارداد یا در عرف قولنامه گفته می شود.

 

در مورد قولنامه تعاریف مختلفی از طرف حقوقدانان ارائه گردیده که با اندک اختلاف در نحوه نگارش همه آنها یک نوع تعریف را بیان داشته اند.(( قولنامه نوشته ایست غالباً عادی حاکی از واقع ساختن عقدی در مورد معینی که ضمانت اجرای تخلف از آن پرداخت مبلغی به عنوان ((وجه التزام)) است این توافق ها مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی هستند^(۱).

 

به طور کلی نظریات متفاوتی درخصوص ماهیت حقوقی قولنامه ارائه گردیده که ما نتیجتاً می توانیم چنین بیان نمائیم که قولنامه را اگر سندی عهدی بدانیم یا تعهد به انتقال بدانیم موجب خواهد شد،

 

اولاً : متعهد (فروشنده) بتواند پس از اتمام ساختمان از تعهد خود سرپیچی کند و مال موضوع تعهد بیع را به فرد ثالثی انتقال دهد. در این حالت از آنجا که متعهد، (خریدار ) بر روی مال موضوع تعهد حق عینی ندارد با وضعیتی غیر عادلانه روبرو می شود، ثانیاً: اگر متعهد یعنی سازنده ورشکست و مقروض شود از آنجا که خریدار حق عینی بر روی مال موضوع تعهد ندارد طلبکاران سازنده بتوانند اموال فرد مدیون را که یکی از این اموال ساختمان نیمه کاره است را توقیف کند.

 

ثانیاً: همانطور که گفته شد به هنگام تکمیل ساختمان و زمان تحویل، سازندگان آپارتمان ساخته شده را به موجب یک صورت مجلس و برگ عادی به خریدار تحویل می دهند و مبادرت به انشای عقد بیع یا عمل حقوقی دیگر نمی کنند. همین امر به خوبی آشکار می سازد که طرفین قصد تملیک دارند نه صرفاً تعهد.

 

از سوی دیگر اگر قولنامه را مانند برخی دیگر از محاکم سندی تکمیل بدانیم که موجب انتقال ملکیت می گردد با اشکالی قانونی مواجه می شویم، ماده ۲۲ و ۴۶ قانون ثبت می خواهد بیع اموال غیر منقول حتی در دفتر اسناد رسمی به ثبت برسد بنابراین قراردادهای عادی را به رسمیت نمی شناسد.

 

 

 

 

 

 

 

 

۱- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق،کتابخانه گنج دانش ،۵جلدی،چاپ اول،صفحه ۵۵۲٫

 

البته این مواد قانونی را عده ای مورد توجیه قرار داده اند و معتقدند آنچه مؤجد حق است همان تحقق عقد بیع است و از لحاظ اجرایی صیغه ایجاب و قبول تنظیم سند رسمی از شرایط صوری و تشریفاتی بیع می باشد و ثبت بیع مال غیر منقول در دفتر اسناد رسمی از الزامات قانونی است و دلیل بر وقوع عقد مذکور است اگر این نظر پذیرفته شود که اینکه امروزه قالب دیدگاه های قولنامه را سند بیع می شمارند و براساس آن حکم الزام به تنظیم سند رسمی می دهند تفاوت قولنامه و قراداد پیش فروش ساختمان بسیار کم می شود.

 

تنها تفاوتی که می توان بر شمرد این است که در عرف حقوقی قولنامه برای مواردی است که مالی به عنوان عین خارجی در عالم مادی وجود دارد مانند ماشین، ساختمان و… و در این حالت طرفین از طریق قولنامه اقدام به خرید و فروش آن می کنند حال آنکه قرارداد پیش فروش برای مواردی است که مالی در عالم خارج وجود ندارد و قرار بر این است پس از گذشت زمان بوجود بیاید در این حالت طرفین قرارداد پیش فروش و پیش خرید منعقد می کنند به عبارت دیگر هر کدام از قولنامه قرارداد پیش فروش بر حسب نیازها و ضرورتهای خاصی بوجود آمده اند و هدف آنها برطرف کردن آن نیازهای جامعه است و بنابراین دانستن آنها صحیح به نظر نمی رسد.

 

اگر فروشنده بر طبق نقشه ساختمانی از پیش تهیه شده، واحد جنوبی طبقه چهارم را داشته باشد موضوع قرارداد با یکدیگر منطبق نبوده و قصد طرفین با یکدیگر چگونه است؟

 

در این خصوص است که ماده ۱۹۴ ق.م جواب را داده است. در رابطه با قراردادهای پیش فروش آپارتمان غالباً متعاملین شخصاً در محل دفتر فروشنده و یا در بنگاه معاملاتی قرارداد را تنظیم و امضاءمی- نمایند و بدین وسیله ایجاب و قبول به صورت حضوری و کتبی اعلام می گردد و بر مبنای آن توافق حاصل می شود”.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مبحث دوم: اثرات قرارداد پیش فروش ساختمان

 

دراین میان می توان از قانون حمایت پیش خریداران و آیین نامه و دستورالعمل اجرایی آن استفاده کرد. منتها اشکال در این جاست که این قانون و آیین نامه مربوط به آن شرایطی را برای متقاضیان صدور مجوز پیش فروش تعیین کرده و در مقابل تکالیفی را نیز عهده متولیان صدور مجوز پیش فروش نهاده است، بنابراین کمتر به تکالیف و حقوق پیش فروش کنندگان در مقابل پیش خریداران و در مقابل تکالیف و حقوق پیش خریداران در مقابل پیش فروش کنندگان پرداخته است.

 

 

از “قانون” که بگذریم دیگر منبع حقوق “عرف”^(۱) کمک بیشتری برای تعیین آثار این قرارداد نوظهور دارد . قرارداد پیش فروش ساختمان خود زاییده عرف و نیاز جامعه بوده است . بنابراین طبیعی است عرف بیشترین سهم را در تعیین آثار آن داشته باشد . در این زمینه بعد از اینکه در قانون مدنی ماده ۲۱۹ عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد را بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع می شمارد در ماده ۲۲۰ چنین عنوان می کند :

 

” عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می نماید بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که موجب عرف وعادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم می باشند .”

 

بنابراین در زمینه آثار قراردادها قانونگذار به صراحت حکم مسائل و فروع را در عرف ارجاع داده است.^(۲) ماده ۲۲۵ نیز در تکمیل قاعده فوق متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد می داند.

 

از آنچه گفته شد آشکار است که عرف یکی از منابع مهم نظام حقوقی ایران می باشد که در طول تاریخ حقوقی ایران موفق شده نهادها و قواعدی مانند سرقفلی^(۳) را به نظام حقوقی ایران تحمیل کند.

 

 

 

 

 

 

۱-برای مطالعه بیشتر درباره ((عرف)) به عنوان دومین منبع حقوق ر.ک ، کاتوزیان،دکتر ناصر، مطالعه علم حقوق در نظام حقوقی ایران ،چاپ پانزدهم، پائیز ۱۳۷۱، ص۱۸۷٫

 

۲- همان، ص ۱۹۴٫

 

۳-کاتوزیان، ناصر،دوره مقدماتی حقوق مدنی، اموال و مالکیت، چاپ پنجم، بهار ۱۳۸۱، ش۶۱، ص ۶۱٫

 

 

 

 

 

گفتار نخست: اثر قرارداد پیش فروش ساختمان نسبت به طرفین

 

فروشندگان یا به عبارت بهتر پیش فروش کنندگان ساختمان برای اجرا و انجام پروژه ساختمانی مورد توافق می بایست دارای یک سری حقوق باشند تا بدین وسیله آن ها بتوانند ساختمانی مطلوب و مناسب با شرایط تحویل پیش خریداران بدهند. برخی از این امتیازات و حقوقی که برای فروشندگان ساختمان منظور می شود ارتباط مستقیم با نفع خریداران ساختمان دارد و بنابراین به سود هر دو طرف قرارداد می باشد.

 

 

الف- فروشنده

 

در ابتدا لازم به توضیح است که فروشنده با به عبارت کامل تر پیش فروش کننده دارای تعهدات بسیاری می باشد. از یکسو قوانین شهرداری برای سازندگان در سه مرحله قبل، حین و بعد از احداث ساختمان تکالیف خاصی را بیان نموده است. کلیه مالکین اراضی و املاک واقع در محدوده یا حریم شهر مکلفند قبل از هر اقدام عمرانی و شروع ساختمان از شهرداری محل، پروانه ساختمان اخذ نمایند.^(۱) (ماده ۱۰۰ قانون شهرداری). صدور پروانه ساختمان نیز منوط به ارائه مدارکی چون درخواست پروانه، ارائه نقشه محل وقوع ملک ، فتوکپی مدارک مالکیت رسمی و … می باشد. همچنین مالک بایستی قبل از احداث ساختمان ، عوارض شهرداری را نیز پرداخت نماید .

 

-پروانه ساختمانی، مجوز کتبی است که از قسمت فنی شهرداری یا سایر مراجع ذی صلاح به منظور عمران و احداث بنا به نام متقاضی واجد شرایط صادر و گواهی اعطاء می گردد.

 

در حین احداث ساختمان مالک بایستی نسبت به تکالیف قانونی خویش از جمله نگهداری نقشه و پروانه آن ندارد.

 

از سوی دیگر پیش فروش کننده ساختمان مطابق قانون حمایت از پیش خریدار و آئین نامه و دستورالعمل اجرائی آن تعهداتی دارد.

 

مطابق مقررات فوق کلیه اشخاص حقیقی یا حقوقی سازندگان ساختمان در محل کارگاه و رعایت نکات ایمنی و رعایت موازین اشغال معابر اقدام نماید. پس از انجام عملیات ساختمانی و احداث آپارتمان، شروع

 

 

۱-کاربری عبارتست از ((تعیین نحوه استفاده از زمین)). کامیار، غلامرضا، حقوق شهر سازی، انتشارات مجد، چاپ اول، سال ۱۳۷۹، ص ۵۸

 

به بهره برداری از آن مستلزم رعایت قوانین و ترتیبات خاص است به عنوان مثال رعایت کاربری از سوی مالک به عنوان مثال بنای مسکونی حق بهره برداری تجاری از مجموعه واحدهای مسکونی که قصد پیش فروش بیش از ۱۰ واحد مسکونی را داشته باشند مکلف به ارائه طرح و دریافت مجوز از سازمان مسکن و شهرداری استان شده اند.

 

علاوه بر آن سازنده باید حسابی اعم از قرض الحسنه یا سپرده کوتاه مدت به نام خود نزد بانک مسکن افتتاح نماید تا کلیه وجوه مربوط به پیش خریداران واحدهای مسکونی به همین حساب واریز شود و برداشت از آن ها باید تنها با ارائه گواهی و تأیید مهندس ناظر پروژه مبنی بر پیشرفت فیزیکی پروژه امکان پذیر خواهد بود .

 

ملاحظه شد تعهدات فروشنده در برابر ارگان های دولتی چون شهرداری بسیار زیاد است که بررسی تفصیلی آن ها مجالی دیگر می خواهد. آنچه در اینجا مورد بررسی قرار می گیرد تعهدات فروشنده در برابر طرف دیگر عقد یعنی خریدار است.

 

   ۱- پذیرش حق عینی مشتری و عدم انتقال مورد معامله

 

قرارداد پیش فروش ساختمان از جمله عقودی ست که موجد برای خریدار می شود (البته غیر موارد استثنائی). حقوق عینی حقوقی هستند که به اشیاء معین مادی تعلق می گیرند مانند حق مالکیت و حق مستأجر نسبت به مورد اجاره و در مقابل حقوق دینی یعنی حقوقی که اشخاص بر ذمه دیگران دارند مانند حق بستانکار نسبت  به بدهکار^(۱) در حقوق عینی دو عنصر وجود دارد:

 

شخصی که صاحب حق است و چیزی که موضوع حق قرار می گیرد. موضوع حقوق عینی همیشه یک شیء مادی است و باید در خارج معین باشد. اسباب ایجاد حق عینی هم محدود به موارد خاص است و شمار حقوق عینی را قانون معین می کند. به علاوه حق عینی متضمن حق تعقیب و حق تقدم نیز می باشد.^(۲) حق تعقیب یعنی صاحب آن حق می تواند مال خود را در دست هر کس بیابد مطالبه کند ولی حق دینی حاوی حق تعقیب نیست و موضوع آن را فقط از شخص مدیون نمی تواند خواست.

 

 

 

 

۱-صفائی ، سید حسین، دوره مقدماتی حقوق مدنی، جلد اول، اشخاص و اموال، نشر میزان، چاپ اول، پائیز ۷۹، ص ۱۲۴٫

 

۲-کاتوزیان ناصر، دوره مفدماتی حقوق مدنی، اموال مالکیت،منبع پیشین، ص ۱۴ به بعد

 

 

 

برای مثال هرگاه شخصی تعهد کند که اتومبیل خود را در روز معین در اختیار دیگری بگذارد و اتومبیل را پیش از رسیدن آن روز بفروشد طلبکار نمی تواند از مالک جدید بخواهد تا تعهد فروشنده را به جای آورد.

 

در صورتی که اگر همین شخص اتومبیل خود را می فروخت و بعد آن را به شخص دیگر می داد، خریدار می توانست مال خود را در هر کجا و نزد هر کس که می دید مطالبه کند.^(۱) قرارداد پیش فروش ساختمان نیز سبب تملیک است و با ساخته شدن هر بخش ساختمان ، مصداق عقد مشخص شده، مالکیت (به صورت تدریجی) بر آن مستقر گردیده و حق عینی ایجاد می شود. حق عینی دارای ویژگی هایست که حافظ منافع خریداران است و از هر گونه تصرفات مادی و حقوقی فروشنده و دیگران جلوگیری به عمل می آورد حال اگر پیش فروش کننده ای ساختمانی را به دو نفر فروخته باشد آن شخص که قرارداد پیش فروش را در موعدی زودتر از دیگری منعقد کرده باشد مالک محسوب می شود و بنابراین معامله دو م از نظر حقوقی قابل ابطال است و به عبارت بهتر از جانب فروشنده ساختمان فضولاً از طرف خریدار اول منعقد شده که خریدار اول می تواند با تنفیذ آن را لازم الوفا و با رد آن باطل کند،  فروشنده ساختمان در هر حال بعد از انعقاد قرارداد پیش فروش ساختمان دیگر دارای حق عینی بر مورد معامله نیست که بتواند آن را به دیگری منتقل کند. محسوب می شود و بنابراین معامله دو م از نظر حقوقی قابل ابطال است و به عبارت بهتر از جانب فروشنده ساختمان فضولاً از طرف خریدار اول منعقد شده که خریدار اول می تواند با تنفیذ آن را لازم الوفا و با رد آن باطل کند .فروشنده ساختمان در هر حال بعد از انعقاد قرارداد پیش فروش ساختمان دیگر دارای حق عینی بر مورد معامله نیست که بتواند آن را به دیگری منتقل کند.

 

۲– پرداخت خسارت عدم النفع

 

عدم النفع چیست؟ آیا عدم النفع ضر  محسوب می شود؟ کدام دسته از عدم النفع ها در نظام فعلی ما قابل مطالبه هستند؟

 

سؤالات فوق مواردی است که بحث مفصلی را نیاز دارد ولی نگاهی اجمالی به آن ها مشخص خواهد کرد فروشنده ساختمان چه خسارتی را می بایست در صورت نرسیدن نفع به خریدار پرداخت کند.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۱ -کاتوزیان ناصر، دوره مفدماتی حقوق مدنی، اموال مالکیت،منبع پیشین، ص ۱۴ به بعد.

 

میان ضرر و عدم النفع تفاوت است، چه، در حالی که ضرر  عبارت است از نقصی در مال یا جان یا آبرو، عدم النفع عبارتست از تغییر نکردن وضع شخص به طوری که نه چیزی از آن کسر و نه بر آن افزوده شود. بنابراین قاعده لاضرر به دلالت لفظی شامل عدم النفع نمی شود.^(۱)

 

برخی از اساتید متعقدند قاعده شامل عدم النفع مسلم می شود ولی از بین رفتن منافع احتمالی را فرا نمی گیرد به این دلیل که ضرر امری است عرفی و از این روی در هر موردی باید به عرف مراجعه کرد و باید عرف خصوص آن مورد را ضرر می شمارد یا نه مثلاً هرگاه شخص محبوس صنعتگر، مهندس، پزشک یا کارگر متخصص باشد که کاری داشته و حبش او موجب بیکاری او و بیکاری او موجب عدم النفع او شده باشد بدیهی است که عرف این عدم النفع را ضرری شمارد.^(۲)

 

برخی دیگر از اساتید پا را از این فراتر نهاده اند و معتقدند با توجه به قابل مطالعه بودن منافع ممکن الحصول (بند ۲ ماده ۹ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری) باید گفت چنانچه منافع مورد ادعا صرفاً احتمالی بوده و زمینه و مقدمات آن نیز به هیچ وجه فراهم نشده باشد و هیچ گونه قرنیه ای بر امکان حصول آن در آینده نباشد و از شمول عنوان” منافع ممکن الحصول” خارج است و مشمول عنوان عدم النفع گردیده و در نتیجه قابل مطالبه نمی باشد.^(۳)نظرات بالا که به عنوان نمونه گفته شد به خوبی نشان می دهد که اطلاق تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آئین دادرسی مدنی مبنی بر قابل مطالعه نبودن عدم النفع قابل اعتماد و استناد نیست. در قرارداد پیش فروش ساختمان نیز فروشنده مکلف است در چهارچوب ذکر شده اقدام به دادن خسارت عدم النفع کند. به عنوان نمونه موردی را می توان تصور کرد که در آن فروشنده در موعد مقرر شده در قرارداد ساختمان را تحویل خریدار می توانند از فروشنده خسارت عدم النفع دریافت کنند.

 

خسارت عدم النفع در اینجا ممکن است به علت عدم استفاده خریداران از مسکن و ساختمان مورد توافق

 

 

 

 

 

 

 

۱-محمدی، ابوالحسن، قواعد فقه،تهران،موسسه نشر یلدا،۱۳۷۴، ص ۱۶۶٫

 

۱-همان، ص ۱۶۷- ۱۶۸٫

 

۳-شمس، عبداله، آئین دادرسی مدنی، جلد اول، نشر میزان، چاپ دوم، بهار ۱۳۸۱، ش ۷۲۵، ص ۴۲۷

 

باشد. مثلاً اگر قرار بوده ساختمان در آبان ماه تحویل خریداران بشود ولی در اسفند ماه به آن ها داده شود خریداران می توانند مطابق عرف اجاره بها را ماهانه از فروشنده با تأخیر در تحویل مانع از انتفاع خریداران از ساختمان موضوع توافق شده است .این مورد از مواردی است که ضرر در نظر عرف مسلم می باشد . ولی از سوی دیگر اگر خریداران در مثال فوق عنوان کنند که اگر ساختمان در موعد مقرر  تحویل می شد، آن ها می توانستند وام بگیرند و با آن وام می توانستند در فلان تجارت سرمایه گذاری کنند و سودی به دست آورند، در این حالت منافع مورد ادعا صرفاً احتمالی است و مشمول تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آئین دادرسی مدنی خواهد بود.

 

    ۳- پرداخت خسارت تأخیر در انجام متعهد

 

       خسارت تأخیر تأدیه برای جبران ضرری داده می شود که از تأخیر مدیون حاصل شده است و همین جهت مطالبه آن با درخواست اجرای اصل دین منافات ندارد.^(۱)بنابراین خریداران ساختمان پیش فروش می توانند خسارت ناشی از تأخیر در انجام تعهد را به همراه الزام فروشنده به تحویل ساختمان را همزمان بخواهند قانون آئین دادرسی مدنی جدید درخصوص خسارات ناشی از تأخیر در انجام تعهد هر دو شرط را مقرر کرده است. ماده ۵۲۰ خساراتی را قابل جبران می شناسند که بلاواسطه یا مستقیم ناشی از تأخیر در انجام تعهد باشد. ماده ۵۱۵ نیز خساراتی را که ناشی از تقصیر خوانده نسبت به ادای حق یا امتناع از آن باشد قابل جبران می شناسد.^(۱)

 

بر همین اساس اگر خریداران مجبور شوند به علت عدم تحویل ملک اقدام به اجاره ملی دیگر کنند در این حالت عرفاً اجاره ملک مستقیماً ناشی از عدم تحویل ملک مورد توافق است. باید توجه داشت در اینجا تعهد سازنده ساختمان تعهد به نتیجه است و صرف عدم تحویل در موعد مقرر خود تقصیر محسوب می شود و خریداران نیازی به اثبات تقصیر سازنده ندارند. تنها راه نجات سازنده اثبات فورس ماژور است.

 

در آخر باید توضیح داده شود خریداران در مورد خسارت عدم النفع مبلغی را که ممکن بود بابت اجاره ملک خودشان عایدشان شود از فروشنده دریافت می کردند حال آنکه در خسارت تأخیر در انجام تعهد مبلغی را که بابت اجاره بها ملکی دیگر مجبور به پرداخت هستند را دریافت می کنند.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

4. ساخت و تکمیل بنا مطابق شرایط قراردادی

مطابق با اوصاف مذکور در قرارداد و براساس نقشه ساختمانی بر طبق قراردادهای پیش فروش منعقد فی مابین سازندگان و متقاضیان ، مهمترین و اصلی ترین تعهد فروشنده آنست که ساختمان مورد توافق را

 

براساس نقشه ساختمانی و بر طبق اوصاف مذکور در قراردادهای پیش فروش ساختمان به طور معمول ، یکی از موارد قرارداد به تعهد ساخت ساختمان توسط فروشنده اختصاص دارد .

 

تعهد فروشنده به ساخت ساختمانی مشخص با ویژگی ها و اوصاف ذکر شده در قرارداد نشان می دهد تعهد فروشنده تعهدی به نتیجه است نه تعهد به سویله زیرا که به موجب قرارداد فوق فروشنده متعهد است ساختمان موصوف در قرارداد را بررطبق توافق صورت گرفته ساخته و پس از تکمیل آن به خریدار تحویل نماید البته نتیجه فوق از سوی فروشنده تضمین گردیده و فروشنده نمی تواند جز در موارد فورس ماژور و قوه قهریه از مسئولیت و تعهدات قراردادی خویش مبری شود.

 

ب- خریدار

 

مشتری یا خریدار طرف دیگر قرارداد پیش فروش ساختمان است. خریدار در قرارداد پیش فروش دارای حقوق متعددی است. می توان حقوق خریدار در قرارداد پیش فروش ساختمان را به دو دسته کلی حقوق عام و حقوق خاص تقسیم کرد .حقوق عام از آنجا برای خریدار ناشی می شود که قرارداد پیش فروش را بیع بدانیم. در این حالت خریدار مانند تمامی خریداران در بیع دارای یک سری حقوق خواهد بود:

 

-بایع می بایست مبیع را در زمان مورد توافق به تصرف مشتری بدهد به نحوی که مشتری متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد (ماده ۳۶۷ ق.م) مشتری می تواند درخواست الزام بایع به تسلیم مبیع را از دادگاه بخواهد.

 

– خریدار مطابق ماده ۳۷۷ ق.م حق خواهد داشت از تسلیم ثمن تا زمان تسلیم مبیع امتناع کند (حق حبس). منتها در مورد حق حبس ممکن است گفته شود در مورد قرارداد پیش فروش ساختمان ثمن به صورت اقساط و مبیع نیز موجل می باشد و مؤجل بودن مبیع مانع به وجود آمدن حق حبس خواهد شد.

 

 

 

 

۱-شمس، عبداله، آئین دادرسی مدنی، جلد اول،نشر میزان،چاپ دوم،بهار۱۳۸۱، ش ۷۲۵، ص ۴۲۶٫

 

ولی باید توجه داشت اگر مبیع یا ثمن قابل تجزیه باشد و قسمتی از آن تسلیم شده باشد حق حبس همچنان نسبت به قسمت تسلیم نشده باقی می ماند^(۱) و بنابراین خریدار می تواند پرداخت قسط آخر ثمن خود را موکول به تحویل ساختمان موضوع قرارداد بکند.

 

– یکی دیگر از حقوق خریداران در انواع بیع زمانی است که بیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف می شود. در این خالت بیع منفسخ و ثمن معامله می بایست به مشتری مسترد شود. التزام به دادن عوض قراردادی در این فرض << ضمان معاوضی>> نام دارد که قانونگذار آن را بر عهده مدیون یعنی بایع قرار داده است.^(۱)

 

– بایع ضامن درک مبیع می باشد . ضمان درک عبارت است از مسئولیت بایع نسبت به مستحق للغیر درآمدن مبیع . در این حالت مشتری حق خواهد داشت برای استرداد ثمن به بایع مراجعه کند.

 

– خریدار علاوه بر آنچه ذکر شد دارای یک سری حقوق مفصله تحت عنوان << خیارات >> می باشد. قانون مدنی در ماده ۳۹۶ تعداد ۱۰ خیار را برشمرده است که اگر خیارات نانوشته ای چون خیار تعذر تسلیم یا خیار تفلیس را به آن ها اضافه کنیم تعداد آن ها به بیش از ده عدد می رسد. امروزه مرسوم شده است که متبایعین مطابق حق داده شده در ماده ۴۴۸ کلیه خیارات را ضمن العقد بیع ساقط می کنند. این امر گرچه باعث ثبات و استحکام قراردادها می شود ولی دارای مضراتی نیز می باشد.

 

در هر حال عده ای از اساتید بر این باورند که برخی خیارها غیرقابل اسقاطند. خیار تفلیس (م۳۸۰ ق.م) و تعذر تسلیم از آنجا که با نظم عمومی اقتصادی مربوط است اسقاط آن ها اثر ندارد.^(۳) از سوی دیگر اسقاط خیار تدلیس نیز به نظر این اساتید مخصوص موردی است که فریب خورده پس از آگاه شدن از واقع از حق خویش می گذرد و نمی توان خیار تدلیس احتمالی را با شرط ضمن عقد ساقط کرد ^(۴).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۱-شهیدی، مهدی، حقوق مدنی،نشر مجد،جلد سوم،ویرایش اول،چاپ پنجم، ش ۲۷،۱۳۹۱، ص ۳۹٫

 

۲-کاتوزیان، ناصر،اعمال حقوقی،ناشر سهامی انتشار بهمن برنا،چاپ هشتم ، ش ۲۴۸،۱۳۸۱، ص۲۵۰٫

 

۳-کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، نشر میزان، چاپ ششم، بهار ۸۱، ذیل ماده ۴۴۸، ش ۴٫ص۴۵٫

 

۴-همان، ذیل ماده ۴۴۸،ص۴۵٫

 

آنچه گفته شد اهم حقوق خریداران در تمامی بیع ها می باشد. خریداران ساختمان های پیش فروش شده نیز از این امر مستثنی نیستند. این دسته از خریداران علاوه بر حقوق کلی دارای یک سری حقوق خاص قرارداد پیش فروش ساختمان نیز می باشند. این حقوق به صورت مصرح در اکثر قریب به اتفاق قراردادهای پیش فروش می آیند اگر هم تصریح نشده باشد عرف مسلم جای خالی آن ها را پر می کند.

 

در مبحث پیشین، گفتار دوم سخن از تعهدات فروشنده رفت. برخی از تعهدات فروشنده مربوط به پرداخت خسارات وارده است. از سوی دیگر خریدار قرار داد که تعهد فروشنده تبدیل به حق خریدار برای مطالبه خسارت می شود ولی خسارت گفته شده در چه قالبی است و چه شرایطی برای مطالبه آن حاکم است؟ به عبارت دیگر خریدار تحت چه شرایطی می تواند از حق خود مبنی بر مطالبه خسارت استفاده کند؟

 

     ۱-مطالبه خسارت

 

بدیهی است رابطه مابین پیش خریداران و پیش فروش کنندگان ساختمان ها مبتنی بر قرارداد و عقد می باشد و رابطه آن دو رابطه ای قراردادی است. بنابراین طبیعی است که التزام بایع به دادن خسارت مبتنی بر عدم اجرا یا نقص اجرا قرارداد باشد یه به عبارت دیگر مسئولیت او “مسئولیت قراردادی” محسوب می شود.

 

البته باید توجه داشت این امر نافی این مسأله نیست که اگر بایع با تخلف از شرایط عمومی احترام به دیگران و تجاوز به آن ها موجب ورود خسارتی به مشتری شد مشتری نتواند از راه مسئولیت مدنی او را مورد تعقیب قرار دهد.

 

مثلاً مشتری می تواند در صورت تصادف با اتومبیل بایع در حالی که بایع مقصر است از او مطالبه خسارت بر مبنای مسئولیت مدنی داشته باشد. در مواردی نیز این دو نوع مسئولیت با یکدیگر تداخل پیدا می کنند. مسئولیت قراردادی عبارتست از <<التزام متعهد به جبران خسارتی که در نتیجه عدم اجرای قرارداد به طرف او وارد می شود>>. بنابراین مسئولیت قراردادی مربوط به <<عدم اجرای عقد>> است.^(۱) دعوی جبران خسارت مربوط به مسئولیت قراردادی دارای ۵ شرط باشد.

 

 

 

 

 

 

۱-کاتوزیان، ناصر، اعمال حقوقی،منبع پیشین، ش ۲۶۰، ص ۲۲۸٫

 

موعد انجام تعهد فرا رسیده باشد. – مدیون مفاد عقد را اجرا نکرده باشد (تقصیر قراردادی). – ضرر وارد شده باشد. – تأخیر یا عدم انجام تعهد سبب ورود ضرر شده باشد. -جبران خسارت به حکم عرف و قانون یا عقد لازم باشد.

 

در مورد شرط شماره اخر( م ۲۲۱ قانون مدنی ) توضیح اینکه امروزه حکم عرف به اندازه ای روشن و قطعی است که کسی در لزوم جبران خسارت تردیدی ندارد بنابراین عده ای معتقدند حکم این ماده زاید است.^(۱) بنابراین شرایط خریدار پس از انقضای موعد تحویل ساختمان می بایست ضرر وارد شده بر خود را مشخص و معین کند و رابطه میان تأخیر یل عدم انجام تعهد با ضرر را اثبات کند. بدیهی است از آنجا که تعهد فروشنده ساختمان پیش فروش شده تعهد به نتیجه است خریدار نیازی به اثبات تقصیر او ندارد زیرا صرف عدم انجام یا نقص در انجام تعهد تقصیر فروشنده را ثابت می کند.

 

مسأله آخر در ارتباط با حق اجبار به تعهد از سوی خریدار است. باید توجه داشت پیش بینی خسارت ناشی از عدم انجام تعهد به هیچ وجه نافی حق متعهدله در اجبار متعهد به انجام عین تعهد که ضمناً درجه اعلای جبران خسارت تلقی می شود، نمی باشد.^(۲) در این صورت چنانچه متعهد محکوم به انجام تعهد شود و از اجرای حکم استنکاف کند برابر ماده ۴۷ قانون اجرای احکام مدنی در صورتی که انجام عمل توسط شخص دیگری ممکن باشد، محکوم له می تواند، از جمله هزینه های انجام آن را، که توسط دادگاه تعیین می شود در همان پرونده اجرایی، به وسیله قسمت اجراء از محکوم علیه وصول نماید.

 

البته چنانچه انجام عمل قائم به شخص باشد و توسط شخص دیگری ممکن نباشد و محکوم علیه از انجام آن استنکاف نماید.

 

برابر ماده ۷۲۹ قانون قدیم آئین دادرسی مدنی دادگاه می بایست به درخواست محکوم له (متعهدله) مدت و مبلغی را معین نماید که اگر محکوم علیه (متعهد) مدلول حکم قطعی را در آن مدت اجرا ننماید، مبلغ مزبور را برای هر روز تأخیر به محکوم له بپردازد.^(۳) البته ساختن ساختمان جز در موارد استثنایی از جمله مواردی نیست که انجام عمل قائم به شخص باشد. ملاحضه می شود خریداران آپارتمان های پیش فروش شده

 

۱-کاتوزیان، ناصر، اعمال حقوقی،منبع پیشین، ش ۲۸۲، ص ۲۸۹-

 

۲-شمس،  عبداله، آئین دادرسی مدنی،منبع پیشین، ج ۱ ، ص ۴۲۹٫

 

۳-همان.

 

دارای حق مطالبه چند نوع خسارت می باشند. از یکسو آن ها خسارت تأخیر در انجام تعهد را دریافت می دارند. از سوی دیگر می توانند تحت شرایط ذکر شده خسارت عدم النفع از بایع دریافت کنند. آن ها همچنین می توانند در صورت عدم انجام یا نقص در انجام هزینه ساخت یا تکمیل ساختمان را نیز دریافت کنند.

 

۲٫استفاده از ضمانت حسن انجام کار

 

ضمانت حسن انجام کار از جمله مواردیست که از قرارداد پیمانکاری وارد قرارداد پیش فروش ساختمان شده است. از آنجا که بسیاری از قراردادهای پیمانکاری مربوط به ساختمان و احداث آن می شود بنابراین در شرایط عمومی پیمان دولت برای حسن انجام کار ابتکاری اندیشید. مطابق مواد ۳۴ و ۳۵ دولت دو تضمین از پیمانکار اخذ می کند. اولی مربوط به تضمین انجام تعهدات است که مطابق آن پیمانکارمی بایست ضمانت نامه ای معادل ۵ درصد مبلغ اولیه پیمان، صادر شده از طرف بانک مورد قبول کارفرما و طبق نمونه ای که ضمیمه اسناد مناقصه بوده است، تسلیم کارفرما کند.ضمانتنامه یاد شده باید تا یک ماه پس از تاریخ تحویل موقت موضوع پیمان، معتبر باشد.

 

تا هنگامی که تحویل موقت انجام نشده است، پیمانکار مکلف است برای تمدید ضمانتنامه یاد شده اقدام کند. کارفرما تضمین انجام تعهدات را پس از تصویب صورتمجلس تحویل موقت، با توجه به تبصره ۱ ماده ۳۴ آزاد می کند. به طور خلاصه تبصره ۱ عنوان می دارد هرگاه براساس صورت وضعیت پیمانکار بدهکار نباشد یا جمع بدهی او از نصف کسور تضمین حسن انجام کار کمتر باشد، ضمانتنامه انجام تعهدات بی درنگ آزاد می شود.

 

دیگر تضمینی که از پیمانکار اخذ می شود تضمین حسن انجام کار موضوع ماده ۳۵ است. مطابق این ماده از مبلغ هر پرداخت به پیمانکار، معادل ۱۰ درصد به عنوان حسن انجام کار کسر و در حساب سپرده نزد کارفرما نگهداری می شود. نصف این مبلغ پس از تصویب صورت وضعیت قطعی طبق ماده ۴۰ و نصف دیگر آن پس از تحویل قطعی، با رعایت مواد ۴۲ و ۵۲ مستردد می گردد.

 

در مورد صورت وضعیت پیمانکار باید حداکثر تا یک ماه از تاریخ تحویل موقت، صورت وضعیت قطعی کارهای انجام شده را براساس اسناد و مدارک پیمان، بدون منظور نمودن مصالح و تجهیزات پایان کار تهیه کند و برای رسیدگی به مهندس مشاور تسلیم نماید. مهندس مشاور صورت وضعیت دریافت شده را رسیدگی نموده و ظرف مدت سه ماه برای تصویب کارفرما ارسال نماید. کارفرما صورت وضعیت دریافت شده را ظرف مدت دو ماه از تاریخ وصول رسیدگی می کند و نظر نهایی خود را ضمن ارسال یک نسخه از آن به پیمانکار، اعلام می دارد. در این حالت نصف مبلغ مربوط به تضمین حسن انجام کار آزاد می شود. نصف دیگر مبلغ نیز پس از تحویل قطعی کار توسط پیمانکار و رفع معایب و نواقص کار توسط پیمانکار و پرداخت کلیه بدهی ها صورت می پذیرد. بسیاری از دعاوی میان پیمانکاران و کارفرمایان نیز مربوط به همین تضمین ها می باشد.

 

در قرارداد پیش فروش ساختمان نیز دقیقاً مطابق آنچه گفته شد عمل می شود. خریداران از هر مبلغ پرداختی بابت ثمن معادل ۱۰ درصد به عنوان حسن انجام در حسابی نگهداری می کنند. بدین ترتیب در اتمام فروشندگان مجبور خواهند شد برای دریافت مبلغ نهایی عیوب و نواقص را مطابق قرارداد برطرف کنند مضاف بر اینکه مجبور می باشند کلیه بدهی های خود را با افراد تصفیه حساب کنند.

 

۳- عدم پرداخت مبلغ اضافی

 

پس از انعقاد قرارداد مابین دو نفر قرارداد مطابق ماده ۲۱۹ ق.م بین آن دو و قائم آن ها لازم الاتباع است و طرفین عقد نمی توانند در عقد و مفاد آن بدون رضای طرف دیگر قرارداد تغییری ایجاد کنند. طبیعی است این قاعده به دلیل ایجاد ثبات در معاملات بین مردم وضع شده است. حتی دراین میان حاکم (دادگاه) نیز نمی تواند طرفین را به غیر آن چیزی که مورد تراضی آن هاست مجبور کند. مثال بارز این امر ماده ۲۳۰ قانون مدنی است که در آن آمده است: “اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف متخلف مبلغی را به عنوان خسارت تأدیه نماید حاکم نمی تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم کند”.

 

اصل لزوم قرادادها شامل قرارداد پیش فروش ساختمان نیز هست. در این قرارداد نیز طرفین در ابتدا بر سر مسائلی توافق می کنند که از جمله آن ها ثمن معادله است. در این حالت طبیعی است که بعد از عقد قرارداد بایع نتواند مشتری را مجبور به پرداخت مبلغی بیش از آنچه در قرارداد آمده است بکند. همان طور که مشتری نمی تواند به طور یک جانبه برخی اوصاف ساختمان مذکور در عقد را تغییر دهد .در این میان قاعده ذکر شده در قرارداد پیش فروش یک استثناء دارد که از آن در گفتار مربوط به حقوق فروشنده بحث شد و آن حق تعدیل یک جانبه قرارداد است. باید توجه داشت در اکثر قراردادهای پیش فروش بایع حق خواهد داشت تا میزان معینی در ثمن قرارداد پیش فروش بایع خواهد داشت تا میزان معینی در ثمن قرارداد به واسطه نوسانات بازار تغییر ایجاد کند. در اینجا تنها در مورد توافق شده و تا سقف آنچه در قرارداد آمده است بایع حق دارد مشتری را به پرداخت مبلغ اضافی مجبور نماید.

 

گفتار دوم: اثرات قرارداد نسبت به اشخاص ثالث

 

تاکنون آنچه گفته شد و مورد بررسی قرار گرفت روابط حقوقی و حقوق و تکالیف فی مابین فروشنده و خریدار در قرارداد پیش فروش ساختمان بود. طبیعی است که فروشنده و خریدار دو رکن اصلی قرارداد پیش فروش ساختمان هستند که بدون آن دو قراردادی منعقد نمی گردد. لکن در برخی موارد ممکن است شخص ثالثی نیز به جمع فروشنده و خریدار اضافه شود. در این حالت رابطه دو سویه عقد حالت سه طرفه پیدا می کند که نیاز به بررسی دارد.

 

مطابق قواعد کلی قراردادها هر عقدی که واقع می شود اصل بر اینست که درباره طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آن ها مؤثر است و نمی توان شخص ثالث را به رعایت مفاد عقد مجبور کرد این قاعده تحت عنوان قاعده نسبی بودن قراردادها شناخته می شود. ماده ۲۳۱ قانون مدنی به صراحت چنین اصلی را عنوان می کند. این ماده مورد تخطی از این اصل را نیز بیان می کند. ذیل ماده ۱۹۶ قانون مدنی آمده است “معذلک ممکن است در ضمن معامله که شخص برای خود می کند تعهدی هم به نفع شخص ثالث بنماید”. بنابراین  طرفین عقد می توانند در ضمن عقد خود برای شخص ثالثی که هیچ دخالتی در انعقاد عقد ندارد تعهدی به سود او انجام دهند.

 

از جمع دو ماده ذکر شده به خوبی روشن می شود که شخص ثالث کسی است که طرف عقد یا قائم مقام قانونی او نباشد.

 

در این معنی شخص ثالث مفهومی بسیار مضیق پیدا می کند که تنها می توان درباره تعهد به نفع او و یا اثر پیمان های دسته جمعی  اشخاص ثالث بحث کرد.^(۱) در این معنی چندان بحث زیادی درباره اشخاص ثالث

 

 

 

۱-ر.ک کاتوزیان ، ناصر، اعمال حقوقی،منبع پیشین، ص ۱۷۸به بعد.

 

 

 

در قرارداد پیش فروش نمی ماند زیرا در قرارداد پیش فروش نیز مانند تمامی عقود دیگر طرفین می توانند در ضمن عقد تعهدی برای شخص ثالث بنمایند.اما شخص ثالث در معنای وسیع تر مفهوم << قائم مقام>> را نیز در بر می گیرد و این معنی است که در اینجا مورد بحث و تدقیق قرار خواهد گرفت.

 

در مورد قائم مقام باید توجه داشت که در هیچ یک از قوانین ما اصطلاح << قائم مقام>> تعریف نشده است و جز در مورد مدیر تصفیه ورشکسته (ماده ۴۱۸ قانون تجارت) و طلبکاران معسر ( ماده ۳۶ قانون اعسار مصوب ۲۰ آذر ۱۳۱۳ ) به کار نرفته است ولی، با توجه به مفاد ماده ۲۳۱ قانون مدنی و روح مواد مربوط به ارث و نمایندگی، در تعریف قائم مقام می توان گفت: “کسی است که به طور مستقیم یا به وسیله نماینده خود در بستن قرارداد شرکت نداشته، ولی به سبب انتقال حقی از دارایی یکی از دو طرف به او از عقد متأثر می شود”.^(۱)

 

شاید به دلیل همین عدم مداخله مستقیم یا به وسیله نماینده قائم مقام است که شخص ثالث در مفهوم عام آن را نیز شامل می شود. قائم مقام یا عام است یعنی شامل تمام حقوق و تعهدها می شود و یا خاص قراردادهای راجع به مال معین. قائم مقامی در مواردی اتفاق می افتد که یکی از طرفین عقد فوت می کند. در این خالت وارث قائم مقام عام فرد متوفی می شود. قائم مقام خاص در مواردیست که شخص عین معین یا حق خاصی را به دیگری انتقال می دهد.

 

در قرارداد پیش فروش ساختمان نیز ممکن است هر دو حالت فوق اتفاق بیافتد زمانی ممکن است یکی از طرفین فوت کند و وراث جایگزین او شوند و زمانی ممکن است یکی از طرفین اقدام به انتقال موضوع معامله به دیگری بکند. حالت اول بحث چندانی نیاز ندارد. بعد از فوت هر کدام از خریداران و یا فروشندگان وراث جایگزین آن ها می شوند و کلیه حقوق و تعهداتی که مورث آن ها داشته به وراث منتقل می شود. در اینجا تنها یک مسأله پیش می آید و آن اینکه آیا قرارداد پیش فروش ساختمان از جمله عقودی است که شخصیت طرف آن قدر مهم باشد که علت انعقاد عقد باشد؟ این سئوال از آن روست که اگر  قراردادی به اعتبار شخصیت  مورث بسته شده باشد وراث  نباید قائم مقام او شمرد.  چنان که اگر پزشکی

 

 

 

 

 

 

۱- ر.ک کاتوزیان ، ناصر، اعمال حقوقی،منبع پیشین، ص ۱۷۴٫

 

تعهد درمان بیماری را در برابر دستمزد معین بکند یا نقاشی رسم تصویری را بر عهده بگیرد، پس از فوت پزشک یا نقاش، تعهد نیز منحل می شود و وارثان او هیچ سهمی در دیون و مطالبات ناشی از این قرارداد ندارند.^(۱)

 

به نظر می رسد قرارداد پیش فروش ساختمان به طور کلی از آن دسته از قراردادهایی نباشد که شخصیت طرف علت عمده تعهد باشد. خریداران قصد دارند با پرداخت پول خانه دار شود و برای آن ها نوعاً تفاوتی نمی کند که چه کسی ساختمان آن ها را بسازد. چه بسا آن ها نام مهندس سازنده را نیز ندانسته و فقط شرکت ساختمانی را بشناسند. البته ممکن است در موارد بسیار نادری پیش خریدار صرفاً بخاطر سازنده خاص حاضر به خرید ساختمان او به صورت پیش فروش شود. در این حالت سازنده فوت کند قرارداد از آن تاریخ منفسخ می شود و هیچ دین و تعهدی به وراث منتقل نمی گردد.

 

حالت دوم نیاز به بررسی بیشتر دارد، معامله معارض بحث زیادی را طلب می کند از این رو در مبحث اول به معامله معارض پرداخته می شود. مبحث دو م و سوم نیز به موضوع حقوق و تعهدات شخص ثالث در برابر فروشنده و خریدار اختصاص دارد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار نخست: آثار تکمیلی

 

الف- انتقال موضوع معامله توسط فروشنده

 

در مورد انجام معامله معارض دو حالت کلی را می توان تصور کرد. اولین حالت، حالتی است که موضوع معامله یعنی ساختمان توسط پیش فروش کننده (فروشنده) پس از انعقاد عقد با خریدار اولیه به فرد دیگری منتقل شود. حالت دوم زمانی پیش می آید که خریدار ساختمان پس از انعقاد  قرارداد پیش فروش ساختمان با فروشنده آن را به شخص دیگری انتقال دهد. هر کدام از این دو حالت نیاز به بررسی دارد.قبل از آنکه به بررسی انتقال و موضوع معامله توسط فروشنده به دیگری بپردازیم نیاز است که به این پرسش پاسخ داده شود که اصولاً مصداق معاملعه معارض چیست؟

 

آیا اگر شخصی ابتدا با سند عادی مال خویش را منتقل و یا تعهد به آن نماید و سپس آن را با سند رسمی به دیگری منتقل نماید مشمول ماده ۱۱۷ قانون  ثبت و معامله معارض می باشد؟

 

در این رابطه باید گفت با توجه به رأی شماره ۴۳– ۱۰/۸/۵۱ هیأت عمومی دیوان عالی کشور فرض بالا از مصادیق معامله معارض و مشمول ماده ۱۱۷ ق.ث نمی باشد بدین توضیح که در آنجا که ثبت اموال غیر منقول اجباری است، هرگونه نقل و انتقال راجع به عین یا منفعت آن ها باید به ثبت برسد. حال اگر با سند عادی انتقال و یا تعهد به آن گردد، سند عادی قابلیت تعارض با اسناد رسمی را  ندارد.

 

چرا که اسناد عادی در محاکم و ادارات پذیرفته نمی شوند. هیأت عمومی دیوان عالی کشور در رأی فوق الذکر چنین بیان می کند: “نظر به اینکه شرط تحقق بزه مشمول ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد و املاک. قبلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یک مال می باشد و در نقاطی که ثبت رسمی اسناد مربوط به عقود و معاملات اموال غیر منقول به موجب بند اول ماده ۴۷ قانون مزبور اجباری می باشد.

 

سند عادی راجع به معامله آن اموال طبق ماده ۴۸ همان قانون در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نشده و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت.

 

بنابراین چنانچه کسی در این قبیل نقاط با وجود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد معامله ای معارض با معامله اول در مورد همان مال واقع سازد عمل او از مصادیق ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد نخواهد بود بلکه ممکن است بر فرض احراز سوء نیت با ماده کیفری دیگری قابل انطباق باشد”.

 

 

بنابر آنچه گفته شد فرض معارض بودن سند عادی و رسمی منتفی است و تنها در صورتی می توان تعارض را تصور نمود که اعتبار سند عادی در محکمه اثبات گردیده باشد^(۱).

 

اگر شخص تعهد بر فروش مالی کرده باشد و سپس آن را با سند رسمی دیگری بفروشد چون ماده ۱۳۰۵ قانون مدنی تاریخ سند عادی نسبت به اشخاص ثالث اعتبار ندارد. در صورتی که بتوان تقدم تاریخ سند عادی را نسبت به سند رسمی اثبات نمود. مندرجات سند عادی در مقابل سند رسمی قابلیت استناد پیدا می کند و بنا به نظر گروهی که معتقدند قولنامه ایجاد حق عینی می نماید، متعهدله قرارداد می تواند به استناد این حق مانع تشکیل بیع بعدی گردد.

 

اما اگر قائل به ایجاد حق عینی برای متعهدله قرارداد نباشیم، مالکیت متعهد به جای خویش باقی می ماند و ممکن است پس از انجام تعهد، ملک خود را به دیگری انتقال دهد. منطبق حقوقی این امر را می پذیرد و معامله دوم صحیح می باشد. آنچه گفته شد در باب <<قولنامه>> بود.

 

در این باب سخن ها بسیار رفته است  قائلین به ایجاد حق عینی معامله دوم را معارض می دانند و قائلین به ایجاد تعهد معامله دوم را صحیح می دانند. ولی باید توجه داشت موضوع بحث در اینجا قرارداد پیش فروش ساختمان است. قرارداد پیش فروش ساختمان دارای تفاوت هایی با قولنامه است که در مباحث قبلی به طور مبسوط به آن اشاره شد و در آنجا دانسته شد که قرارداد پیش فروش ساختمان در ماهیت بیع محسوب می شود. ماهیت بیع قرارداد پیش فروش ساختمان بحث معامله معارض را در مقایسه با قولنامه متفاوت کند.

 

تنظیم قرارداد پیش فروش ساختمان، فروشنده نمی تواند بر خلاف قرارداد تنظیمی و توافق حاصله، اقدام به انتقال آپارتمان به شخص ثالث بنماید. زیرا که این اقدام فروشنده با حقوق خریدار منافات داشته و به منزله علی الاصول فروشنده نمی تواند عمل حقوقی که منافی حقوق خریدار باشد انجام دهد و ضمانت اجرای این اقدام فروشنده در قانون و رویه قضائی مشخص می باشد، اما در مواردی فروشندگان پس از فسخ قرارداد یا اعلام بطلان آن به دلایل مختلف می توانند ساختمان را به شخص دیگری منتقل نمایند.

 

 

 

 

 

 

۱-قربانی، فرج اله، مجموعه آراء وحدت رویه دیوان عالی کشور (جزائی) ۱۳۷۰-۱۳۸۲، انتشارات فردوسی، ۱۳۷۱٫ص ۱۴۲٫

 

ابتدا زمانی که هر کدام از طرفین قرارداد در مقابل هم از حقوق و تکالیفی برخوردار می گردند و لازمه اجرای این حقوق و تکالیف ناشی از قرارداد، آنست که طرفین با حسن نیت به اجرای تعهدات خویش و رعایت حقوق یکدیگر اقدام نمایند. بنابراین نبایستی از مفاد تعهدات قراردادی خویش تخلف ورزیده و یا به دلایل واهی و غیر منطقی ادعای فسخ یا بطلان قرارداد منعقده را نمایند. ماده ۲۱۹ قانون مدنی نیز در این رابطه می گوید: “عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است و مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود”.

 

 

اما مواردی وجود دارد که در آن طرفین می توانند پیمان انعقاد یافته را منحل نموده و یا اینکه یکی از طرفین با داشتن حق فسخ، قرارداد را فسخ نماید. به طور معمول در قراردادهای پیش فروش ساختمان، فروشندگان ضمانت اجرای عدم انجام تعهد از سوی خریداران را قید می کنند و اغلب این گونه ضمانت اجراها سخت و شدید می باشد.

 

به عنوان مثال، فروشنده در قرارداد شرط می کند که “در صورت تأخیر متقاضی در پرداخت هرگونه بدهی خود و تخلف از هر یک از تعهدات، شرکت می تواند قرارداد را فسخ نموده و پس از تأمین کلیه هزینه ها و خسارات مستقیم و غیر مستقیم وارده به شرکت بقیه پیش پرداخت را حداکثر ظرف مهلت معین به خریدار پرداخت نماید “و یا در مورد این شرط که” اگر در زمان تعیین شده برای تحویل ساختمان و یا جهت انجام تشریفات مربوطه به معامله و تنظیم سند رسمی انتقال در دفتر اسناد رسمی حاضر نشود و یا تقاضای انصراف و فسخ قرارداد را بنماید. قرارداد با نظر شرکت (فروشنده) فسخ و شرکت می تواند ساختمان موضوع قرارداد را به دیگری واگذار و کل مبالغ دریافتی را پس از کسر درصدی بابت هزینه به خریدار مسترد نماید”. بنابراین فروشنده زمانی می تواند به طور قانونی و مشروع نسبت به انتقال ساختمان به دیگری اقدام نماید که قرارداد را به نحوی اقاله کرده باشد یا اینکه با تخلف خریدار از انجام تعهدات و احراز حق فسخ و پس از اعمال فسخ اقدام به فروش و انتقال آن نماید.

 

از سوی دیگر، بحث معامله معارض زمانی پر رنگ تر می شود که فروشنده و خریدار در جریان اجرای قرارداد وتعهدات خویش با حسن نیت اقدام کنند و هیچ یک از انجام تعهدات قراردادی خویش تخلف ننموده فروشنده بدون مجوز قانونی و بدون توافق قراردادی، اقدام به واگذاری ساختمان به شخص ثالثی نماید.

 

در بررسی حالت دوم مسأله ماهیت قرارداد پیش فروش آپارتمان بسیار اهمیت پیدا می کند. کسانی که ماهیت این نوع قرارداد را صرفاً تعهدی می دانند و تعهد اصلی فروشنده را تعهد به بیع در آینده می دانند، در مورد انتقال ساختمان را به خریدار نفروخته و صرفاً متعهد است که ساختمان را با مشخصات قراردادی ساخته و سپس به خریدار بفروشد. لذا خریدار مالکیتی نسبت به ساختمان موضوع قرارداد نداشته و چون فروشنده را مالک ساختمان می دانند لذا انتقال ساختمان توسط فروشنده را صحیح دانسته و از فرض انتقال مال غیر، جدا می دانند. با این فرض البته چون متعهد (فروشنده) از تعهد قراردادی خود سرپیچی کرده است اگر سایر ارکان مسئولیت قراردادی جمع باشند متعهدله می توانند ادعای خسارت بر مبنای مسئولیت قرادادی داشته باشد ولی در هر حال معامله ثانویه را نمی توان باطل اعلام کرد.

 

در مقابل، همان طور که بحث شد نظر اصلح این است که قرارداد پیش فروش ساختمان بیع محسوب می شود و درست آثار بیع شمردن این قرارداد در چنین مسائلی پدیدار می شود. در مبیع چون به محض انعقاد عقد مالکیت از بایع به مشتری منتقل می شود، پس از عقد مشتری دارای حق عینی بر روی مال است و دیگر بایع حقی برروی مال ندارد. بنابراین در فرض ما پس از انعقاد قرارداد پیش فروش ساختمان مالکیت از پیش فروش کننده به پیش خریدار انتقال می یابد. بنابراین پس از قرارداد دیگر شخص پیش فروش کننده حقی بر روی مال فروخته شده (ساختمان) ندارد. حال اگر فروشنده ای دست به معامله معارض زد تکلیف معامله ثانویه چیست؟

 

پس از آنکه قرارداد دو م توسط فروشنده منعقد شد از آنجا که معامله بر روی مال غیر انجام شده است و مصداق بارز معامله صوری محسوب م شود (م ۲۴۷ قانون مدنی). در این حالت خریدار اولیه می تواند تکلیف این معامله را روشن سازد. در صورت تنفیذ او معامله دوم صحیح و در صورت رد معامله باطل می شود. در هر حال لازم نیست اجازه یا رد فوری باشد . اگر تأخیر در اجاره و رد موجب تضرر طرف اصیل (یعنی خریدار دوم) باشد او می تواند معامله را به هم بزند (ماده ۲۵۲ قانون مدنی).

 

مساله آخر در این رابطه ید ضمانی مشتری دوم است. اگر مشتری اول پس از انعقاد معامله دوم آن را رد کند معامله از ابتدا باطل شناخته می شود بنابراین مشتری دوم از آنجا که بدون مجوز قانونی بر روی مال غیر ید و استیلا داشته است ضامن کلیه خسارات و همچنین منافع اعم از مستوفات و غیر مستوفات خواهد بود. البته مشتری دوم در صورتی که جاهل باشد می تواند طبق قاعده المغرور یرجع الی من غره به فروشنده رجوع کند.

 

در هر حال به علت ماهیت تملیکی قرارداد پیش فروش ساختمان این امکان برای خریدار نخستین وجود دارد که معامله دوم انجام شده را باطل و کان لم یکن کند^(۱).

 

ب- انتقال موضوع معامله توسط خریدار

 

حالت دومی که در رابطه با معامله معارض در قرارداد پیش فروش ساختمان می توان تصور کرد زمانی است که خریدار اولیه پس از انعقاد با فروشنده آن را به شخص دیگری منتقل می کند. این انتقال البته قبل از تکمیل بنا و تحویل ساختمان به خریدار صورت می گیرد. به عبارت دیگر خریدار ساختمان نیمه کاره را قبل از اتمام به شخص ثالثی انتقال می دهد.

 

در این رابطه باز ماهیت قرارداد پیش فروش اهمیت پیدا می کند. تعهدی پنداشتن قرارداد پیش فروش منجر به این نظریه می گردد که خریدار نمی تواند موضوع معامله را به دیگری انتقال دهد زیرا پس از انعقاد قرارداد پیش فروش ساختمان هنوز ملکیت به خریدار منتقل شده است و فروشنده همچنان مالک ساختمان موضوع قرارداد است.

 

بنابراین خریدار دارای حق عینی بر روی مال موضوع قرارداد نیست تا بتواند آن را به دیگری منتقل نماید. به طور دقیق در اینجاست که بحث معامله معارض دوباره با فروش ثانونی توسط خریدار به وجود می آید.

 

خریدار مالی را به دیگری انتقال می دهد که ملکیت آن متعلق به فروشنده ساختمان است. در این حالت تمامی آنچه گفته شد اعم از خسارت و اعلام بطلان مصداق پیدا می کند. ولی باید توجه داشت با توجه به بیع بودن قرارداد پیش فروش ساختمان بحث معامله معارض در زمانی که خریدار مال را به شخص دیگری منتقل کند. نمونه بارز این امر روزانه در جامعه اتفاق می افتد. شرکت ایران خودرو چند بار در سال اقدام به گیش فروش محصولات خود می کند و متعاقب خرید آن توسط هر فرد به او برگه ای تحت عنوان “حواله” می دهد. صرف نظر از اینکه این واژه به درستی به کار برده می شود، فردی که دارای این برگه است می توان قبل از سر رسید و تحویل خودرو آن را به اشخاص دیگر منتقل نماید. هیچ کدام  از این انتقال ها مصداق معامله معارض و فروش مال غیر محسوب نمی شود. دلیل آن آشکار است زیرا ایران خودرو پیش

 

 

 

 

 

 

۱-ر.ک امامی، سید حسن، حقوق مدنی، جلد اول،نشر اسلامیه،چاپ هفتم،سال۱۳۷۵، ص ۳۷۵ به بعد.

 

محصولات خود را به مشتریان خود فروخته است و آن ها می توانند محصولات را قبل از سر رسید به دیگری منتقل کنند. البته ممکن است حالتی را تصور کرد که حق انتقال خریدار به غیر محدودیت پیدا کند و آن زمانی است که خریدار ضمن العقد تعهد کند ساختمان موضوع قرارداد را (به هر دلیلی) به دیگری انتقال ندهد. به عبارت دیگر خریدار با شرط ضمنی عقد ملتزم شود که انتقال مال به دیگری را محدود نماید.

 

شرط مانعیت انتقال مال توسط مالک را می توان به دو دسته کلی تقسیم کرد^:(۱)

 

       -شرطی که بر طبق مفاد آن مالک تعهد می کند که از انتقال خودداری کند برای مثال، فروشنده ملکی در پیش قرارداد معامله تعهد می کند که تا شش ماه آن را به دیگری انتقال ندهد و به انتظار اجرای تعهدهای خریدار آینده باقی بماند. – شرطی که حق انتقال ملک را از مالک سلب می کند  و در واقع هدف این است که حق مالکیت ناقص شود مانند اینکه در عقد اجاره حق انتقال به غیر از مستأجر سلب می شود یا دولت، هنگام فروش اتومبیل به کارکنان خود یا معاف کردن مامور سیاسی یا دانشجوی به وطن بازگشته از دادن گمرک، او را از حق انتقال ممنوع می کند.^(۲)

 

مشاهده می شود این دو حالت شرط عدم انتقال به طور کلی با یکدیگر متفاوت هستند. در حالت اول اگر مالک اقدام به انتقال موضوع معامله به دیگری کند. ضمانت اجرای تخلف از شرط، بطلان انتقال نیست بلکه به طرف قرارداد (مشروطه) حق می  دهد که به استناد خیار تخلف از شرط، پیمان خود را فسخ کند و مطالبه خسارت نماید. در حالت دوم حق مالکیت ناقص شده و بنابراین مالک نمی تواند (البته به طور موقت) مال را به دیگری انتقال دهد. در این حالت در صورت انتقال مشروطه می تواند معامله دوم را باطل گرداند. تمییز این دو حالت شرط در هر قراردادی بستگی به قصد طرفین دارد. در قرارداد پیش فروش نیز می تواند دو حالت را برای محدود کردن حق مالکیت خریدار تصور کرد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۱-کاتوزیان، ناصر،اصول و مالکیت،نشر دادگستر، ش۹۳،سال۱۳۷۸، ص ۸۸٫

 

۲-همان، ص ۸۸٫

 

گفتار دوم: حقوق و تعهدات شخص ثالث در برابر فروشنده

 

الف- حقوق شخص ثالث

 

در مبحث گذشته با وضعیت معامله معارض آشنا شدیم. دانستیم زمانی معامله معارض مصداق پیدا می کند که فروشنده مالک مال موضوع قرارداد نباشد. بنابراین اگر خریدار ساختمان پیش فروش شدع اقدام به انتقال آن کند معامله صحیح است. همچنین زمانی که فروشنده ساختمان پیش فروش شده با اجازه خریدار اقدام به

 

فروش ثانویه ساختمان کند معامله صحیح است. در این دو حالت شخص سومی به جمع دو شخص خریدار اضافه می شود که از او به عنوان ((شخص ثالث)) نام برده می شود. شخص ثالث پس ازورود دارای یک سری حقوق و تعهداتی است که از یکسو در برابر فروشنده ساختمان دارد و از سوی دیگر با خریدار ساختمان.

 

شخص ثالث پس از انعقاد قرارداد دو م به طور کلی قائم کقام خاص خریدار اولیه می گردد. خریدار اولیه با انجام قرارداد ملکیت ساختمان را به خریدار دوم منتقل می کند و در عین حال خریدار دوم طرف قرارداد دیگری می شود که قبلاً خریدار اولیه با فروشنده منعقد کرده است.

 

قائم مقام خاص زمانی است که شخص عین معین یا حق خاصی را به دیگری انتقال می دهد. انتقال گیرنده را نسبت به آن مال و حق قائم مقام خاص او می نامند.^(۱) به طور کلی در قائم مقام کلیه حقوق و تعهدات انتقال دهنده به انتقال گیرنده منتقل می شود.

 

بنابراین طبیعی است که هر آنچه تحت عنوان حقوق خریدار اولیه در برابر فروشنده بر شمرده شده به خریدار دوم منتقل شود.

 

خریدار دوم می تواند در صورت وجود خیار آن را تحت شرایط خاصه آن اعمال کند. او می تواند در صورت تخلف از شروط قرارداد از فروشنده مطالبه خسارت کند مطالبه خسارت عدم النفع و عدم تحویل به موقع ساختمان از دیگر حقوق خریدار دوم است. فروشنده نمی تواند خریدار ثانوی را اجبار به پرداخت

 

مبلغ اضافی از ثمن معامله بکند. خریدار در موعد مقر ر می تواند فروشنده را اجبار به حضور در دفترخانه و انتقال ملک به طور رسمی به خود گرداند.

 

 

۱-کاتوزیان، ناصر، اعمال حقوقی،منبع پیشین، ش ۱۷۸، ص ۱۷۵٫

 

در عین حال باید توجه داشت مطابق قاعده کلی خریدار دوم حقی بیشتر از آنچه خریدار اولیه داشته است ندارد. به عبارت دیگر خریدار اولیه نمی تواند بیش از آنچه خود دارای حقی در برابر فروشنده بوده است به خریدار دوم منتقل کند. دو طرف نیز از  سوی دیگر نمی توانند شرطی اضافی برای متعهد ساختن فروشنده در قرارداد خود بگنجاند. این امر فروشنده را (جز در صورت موافقت او) مأخوذ نمی کند .در مواردی حتی خریدار دوم یک سری از حقوق خریدار اولیه را ندارد. به عنوان نمونه خریدار دوم نمی تواند تغییری در شرایط ذکر نشده برای ساختمان در قرارداد بدهد زیرا او قرارداد را به همان نحو پذیرفته است. نمونه دیگر زمانی است که خیارشرط به قید مباشرت برای شخص مشروطه له قرار داده شده باشد ( م ۴۴۶ قانون مدنی). در این حالت  نیز خریدار دوم نمی تواند خیار شرط مندرج در قرارداد را اعنال کند. به طور کلی مواردی که قید مباشرت در آن ها برای مشروط له باشد. به قائم مقام خاص منتقل نمی شود.

 

در هر حال و طبق قاعده خریدار دوم دارای کلیه حقوق خریدار اولیه در برابر فروشنده خواهد بود.

 

ب- تعهدات شخص ثالث

 

گفته شد قائم مقام دارای کلیه حقوق و تعهدات انتقال دهنده می گردد ولی انتقال تعهدات تا چه اندازه ای صورت می گبرد ؟ آیا هر آنچه که انتقال دهنده حتی در رابطه با موضوع قرارداد به دیگران تعهد کرده است به خریدار دوم منتقل می شود؟

 

در رابطه با سئوالات بالا می بایست چند مسأله را تفکیک کرد. انتقال گیرنده به طور کلی در مورد قراردادهایی که انتقال دهنده درباره حق مورد معامله بسته است قائم مقام او نیست.  به عنوان نمونه اگر همسایه ملکی در برابر صاحب آن تعهد کند که ساختمان بیش از دو طبقه در مقابل ملک او نسازد، این حق به صرف عقد بیع به انتقال گیرنده تعلق نمی یابد. مگر اینکه اراده صریح یا ضمنی طرفین دلالت بر انتقال این حق نیز بکند.

 

ولی، در مورد معاملاتی که پیش از انتقال انجام شده و موضوع آن ذات حق مورد انتقال یا از لوازم و توابع آنست، انتقال گیرنده را باید قائم مقام مالک دانست. زیرا، در این گونه امور، آثار عقد جزو حق یا مال شده است و انتقال گیرنده نیز آن را به همان صورت مالک می شود. برای مثال حق عینی که به سود ملکی ایجاد یا بر آن تحمیل شده است. به انتقال گیرنده نیز واگذار می شود. به همین جهت به عنوان مثال، او نمی تواند مانع عبور کسی شود که در اثر قرارداد با مالک سابق << حق ارتفاع >> را به نفع ملک خود تحصیل کرده است. یا از تصرفات شخصی که حق انتفاع از ملک را داراست جلوگیری کند، یا مستأجری را که پیش از انتقال مالک منافع مال شده است تا پایان مدت از عین مستأجر بیرون کند.^(۱)

 

انتقال << موقعیت قراردادی >> را نیز باید بر این موارد افزود: برای مثال، در موردی که مستأجر با داشتن حق انتقال به غیر، اجاره را به دیگری واگذار می کند ، در واقع او را جانشین همه حقوق و تعهدهای خود می کند و مستأجر جدید را به جای خود می نشاند.

 

از آنچه گفته شد به خوبی حدود تعهدات انتقال یافته به خریدار دوم مشخص می شود. به جز قراردادهایی که خریدار اولیه درباره حق مورد معامله و موضوع معامله بسته است در دیگر موارد تقریباً تمامی تعهدات منتقلی می شود. در اینجا یک استثنای دیگر نیز وجود دارد و آن زمانی است که تعهدی قائم به شخص باشد.

 

به عنوان نمونه اگر در ضمن قرارداد پیش فروش شرط شود که خریدار نقاشی خاصی برای شرکت فروشنده بکشد در این حالت چون این تعهد قائم به شخص است دسگر وظیفه کشیدن نقاشی به خریدار دوم منتقل نمی شود.

 

در هر حال خریدار دوم موظف است اقساط ثمن را در مواعد مقرره در قرارداد به طور منظم به فروشنده بدهد. در زمان تحویل ساختمان خریدار دوم می بایست اقدام به تسلم ساختمان کند. ضمناً او نیز مانن خریدار اولیه نمی تواند در جریان عملیات احداث بنا دخالتی داشته باشد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۱– کاتوزیان، ناصر، اعمال حقوقی،منبع پیشین، ش ۱۷۸، ص ۱۷۵٫

 

گفتار سوم: حقوق و تعهدات شخص ثالث در برابر خریدار اولیه

 

الف- حقوق شخص ثالث

 

قراردادی که فی مابین خریدار اولیه و خریدار دوم صورت می گیرد عقد بیع است. خریدار اولیه که دارای حق عینی بر روی ساختمان پیش فروش شده است با عقد بیع ملکیت ساختمان را به خریدار دوم منتقل می کند. در این میان در عین حال پس از عقد خریدار اولیه از طرف بودن با فروشنده قرارداد پیش فروش ساختمان خارج می شود و خریدار دوم جایگزین او می شود. پس از عقد بیع رابطه حقوقی خریدار اولیه با فروشنده در رابطه با قرارداد پیش فروش منعقده به طور کلی قطع می شود. بنابراین رابطه حقوقی خریدار اول و دوم صرفاً در چهارچوب بیع منعقده فی مابین آن هاست و آن دو رابطه ای با قرارداد پیش فروش ساختمان ندارند.

 

حقوق خریدار دوم در برابر خریدار اول همانطور که گفته شد می بایست در چهارچوب مبیع تعریف شود. خریدار دوم یک مشتری است که مالی را از فردی خریداری کرده است. حال در این میان یک سری حقوق برای این مشتری قابل تصور است. او می تواند اعمال خیار کند، می تواند در صورت تخلفی مطالبه خسارت کند. ضمان معاوضی بر عهده فروشنده است و این حق دیگر خریدار دوم است. ضمان درک مبیع وجود دارد.

 

در هر حال بررسی حقوق مشتری نیاز به بحث مبسوطی ندارد و بررسی آن خارج از موضوع تحقیق است.

 

ب- تعهدات شخص ثالث

 

شخص ثالث به عنوان مشتری دارای تعهداتی می باشد. تعهداتی که تفاوتی با تعهدات کلی مشتریان در کلیه عقود بیع ندارد. مشتری می بایست ثمن را مطابق قرارداد به فروشنده بپردازد. او ضامن درک ثمن است. مشتری در صورت تخلف از شروط قراردادی ضامن خسارت وارده است و در حدود مسئولیت قراردادی مسئولیت دارد. او می بایست اقدام به تسلم مبیع مطابق شرایط قراردادی کند ونیز در موعد مقرر جهت تنظیم سند رسمی در دفترخانه حاضر گردد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

   فصل دوم

 

  ارکان بزه پیش فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی، واکنش کیفری و درآمدی بر تدابیر پیشگرانه

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مبحث نخست: ارکان و عناصر

 

ما برای اینکه عملی را جرم بدانیم باید آن عمل در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد تا بتوانیم آن عمل را جرم بدانیم، فلذا قانونگذار است که مشخص می کند چه عملی جرم است و چه عملی جرم نیست در بعضی از مواقع ممکن است عملی مخالف با اخلاق اجتماعی باشد، ولی جرم نباشد. بحث در اینجا عناصر متشکله جرم پیش فروش ساختمان است به طور کلی هر جرمی متشکل است از عنصر قانونی، مادی ومعنوی که اگر عملی یکی از این عناصر را نداشته باشد جرم محسوب نمی شود و حتی اگر عملی عنصر قانونی و مادی را داشته باشد ولی عنصر روانی آن محقق نشود آن عمل جرم نیست.^(۱) سپس ما در ذیل مطابق با قانون پیش فروش ساختمان عناصر متشکله آن را مورد بررسی قرار می دهیم.

 

به طور کلی منظور از عنصر قانونی یعنی آیا عمل جرم است یا خیر؟ اگر جرم است چه مجازاتی برای آن در نظر گرفته شده؟ دانشمندان حقوق جزایی عرفی جرم را به فعل یا ترک فعل اطلاق می کنند که از شخص مسؤلی سر زده و قانونگذار برای آن، مجازاتی را در نظر گرفته است.^(۲)

 

از این رو، اولاً مقصود از جرم شخصاً فعل یا ترک فعلی است که به جان، مال، ناموس و حیثیت دیگران لطمه ای وارد می آورد، ثانیاٌ شامل همه جرایم حتی جنایات عمدی و خطایی نیز می گردد.بنابراین جرم، به این معنی، با معصیت یا گناه که موضوع حدود و تعریزات است، تفاوت دارد، به عبارت دیگر، رابطه آن دو عام و خاص من وجه است. از این رو، گناه که موضوع حدود و تعریزات اسلامی است، شامل  هر گناهی  می شود،  هر چند جنبه شخصی داشته باشد،  یعنی مفسده آن  متوج ه خصوص مرتکب گناه گردد و اما

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۱-صانعی، پرویز ،حقوق جزای عمومی، انتشارات دانشگاه ملی، چاپ سوم جلد ۱، صفحه ۱۷۵٫

 

۲- محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه، بخش جزایی، صفحه ۳ و ۴٫

 

تعریف جرم در قانون مجازات تعیین شده باشده جرم محسوب می شود.^(۱) در ارتباط با این تعریف نکاتی قابل توجه است:

 

-چنانچه نص قانون وجود نداشته باشد، نمی توان عملی را جرم محسوب کرد.

 

-جرم شخصاٌ شامل افعال خلاف نیست، بلکه ترک فعلی که به موجب قانون ممنوع باشد، نیز جرم تلقی می شود.

 

گفتار نخست:رکن قانونی

 

– ضمانت اجرای کیفری جرم: یکی از مشخصات قواعد حقوقی، اعم از حقوق جزا و حقوق مدنی، ضمانت  اجرای آن است، یعنی اجرای قاعده ای از قواعد حقوقی به وسیله دولت.^(۲) به عبارت دیگر دولت در قبال نقض قواعد حقوقی توسط بعضی از افراد جامعه و برای اعاده نظم و جبران حقوق تضییع شده از خود عکس العمل نشان می دهد. به عکس العمل دولت در مقابل مجرم، ضمانت اجرا اطلاق می شود.

 

همان گونه که قواعد حقوقی متفاوت  است ضمانت اجرای آن هم گوناگون است مثل ضمانت اجرای کیفری، ضمانت اجرای مدنی، ضمانت اجرای اداری که هر کدام مجازات خاص خود را دارد ^(۳) .

 

– جرم، رفتاری، مغایر با نظم و ارزش های جامعه: هدف قانونگذار از تعریف جامع و مانع برای جرم برقراری نظم در جامعه و جلوگیری از رفتار مجرمانه است. به همین دلیل، لازم است قانونگذار در تعریف جرم، تمام شرایط فرهنگی، اخلاقی، مذهبی و ارزشهای مورد قبول مردم را مدنظر قرار دهد.

 

که قانونگذار در قانون پیش فروش ساختمان عنصر قانونی جرم پیش فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی را مشخص نموده که طبق ماده ۲۳ قانون فوق که مقرر گردیده  (( اشخاصی که بدون تنظیم سند

 

 

 

 

 

 

 

 

۱- آزمایش، سیدعلی، نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه تهران.ص۹۴٫

 

۲– نوربها، رضا، زمینه حقوق جزای عمومی، چاپ پنجم، نشر دادآفرین ۱۳۸۰، صفحات ۶۰ الی ۶۶٫

 

۳- کرمی، ابوالقاسم، نشریه حقوق، شماره ۶ .

 

رسمی اقدام به پیش فروش ساختمان یا بدون اخذ مجوز اقدام به درج یا انتشار آگهی نماید،^(۱) به حبس از ۹۱ روز تا یکسال یا جزای نقدی به میزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی محکوم می شوند.))

 

قانونگذار در ماده فوق و تبصره آن افرادی که اقدام به پیش فروش ساختمان به این نحو کنند مجازات مشخص را تعیین و متخلف محکوم به مجازات مندرج می شود. قانونگذار در این ماده متخلفین را به حبس از ۹۱ روز تا یکسال محکوم می نماید که در اینجا قانونگذار دست قاضی را درخصوص تبدیل مجازات بسته است چرا که جرائمی که مجازات حبس آنها بالای ۹۱ روز باشد را قاضی نمی تواند آن را تبدیل به جزای نقدی کند،^(۲) یعنی اگر شخصی مرتکب چنین جرمی شود و قاضی برای او مجازات حبس تعیین کند دیگر نمی توان آن را به جزای نقدی تبدیل کرد ولی اگر قانونگذار مجازات حبس را کمتر از ۹۱ روز تعیین می کرد قاضی می توانست آن را به جزای نقدی تبدیل کند که می توان گفت این عمل قانونگذار باعث کاهش انجام این جرم می باشد یا یک اقدام پیشگیرانه ای است از طرف قانونگذار، هر چند در ادامه قانونگذار از کلمه یا استفاده کرده است که مقرر می دارد ((یا جزای نقدی به میزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی محکوم می شوند))^(۳) .ولی جزای نقدی یا اموال دریافتی را مجازات سنگین مشخص کرده است و این خود یک نوع اقدام پیشگیرانه برای ارتکاب جرم فوق می شود.

 

قانونگذار در ادامه و در تبصره ماده ۲۳ قانون فوق الذکر این نوع جرم را از جرائم قابل گذشت دانسته چرا که می گوید: ((جرائم مذکور در این ماده تعقیب نمی شود مگر با شکایت شاکی خصوصی یا وزارت مسکن و شهرسازی و با گذشت شاکی تعقیب یا اجرای آن موقوف می شود)).

 

نکته ای که در تبصره ماده فوق الذکر وجود دارد این است که علاوه بر کسی که ضرر به او وارد شده و جرم نسبت به آن انجام شده است وزارت مسکن و شهرسازی نیز می تواند به عنوان شاکی از متخلف شکایت کند و تقاضای تعقیب مجرم را بنماید.

 

 

 

 

 

 

 

 

۱- گلدوزیان، ایرج، حقوق جزای عمومی ایران، جلد اول، چاپ سوم ۱۳۶۹، دانشگاه تهران صفحه ۱۵۴٫

 

۲-اردبیلی، محمدعلی، حقوق جزای عمومی، ج ۲، تهران، نشر میزان، ۱۳۷۷٫٫،ص۷۳٫

 

۳-نوربها، رضا، زمینه حقوق جزای تهران، کانون وکلای دادگستری مرکز، ۱۳۶۹٫ص۹۷،

 

 

 

نکته دیگری که در این قانون مورد اهمیت قرار گرفته است ماده ۲۴ همین قانون است چرا که بیان داشته ((مشاوران املاک باید پس از انجام مذاکرات مقدماتی، طرفین را جهت تنظیم سند رسمی قرارداد پیش فروش به یکی از دفاتر اسناد رسمی دلالت نمایند و نمی توانند رأسأ مبادرت به تنظیم قرارداد پیش فروش نمایند. در غیر اینصورت برای بار اول تا یکسال و برای بار دوم تا دوسال تعلیق پروانه کسب و برای بار سوم به ابطال پروانه کسب محکوم می شوند)).^(۱)که قانونگذار مشاوران املاک را نیز اگر رأسأ مبادرت به تنظیم قرارداد پیش فروش ساختمان کنند مجرم دانسته و برای بار اول یکسال پروانه آنها را تعلیق و اگر دوباره چنین عملی را تکرار کند آن را به دوسال تعلیق پروانه کسب محکوم می نماید و اگر دوباره یعنی برای بار سوم آن را تکرار کند، پروانه کسب آنها لغو خواهد شد. که قانونگذار در این راستا متخلفین از این ماده را به مجازات مقرر محکوم می نماید و یک اقدام پیشگیرانه در جهت وقوع این جرم اعمال کرده است. الف- تشریح مواد قانونی

 

اگر چه تصویب قانون پیش فروش ساختمان در دی ماه سال ۱۳۸۹ و انتشار آن در روزنامه رسمی، این امید را برای پیش خریداران ساختمان بوجود آورد که با چتر حمایتی ای که قانونگذار برای آنان تهیه دیده بتوانند با خاطری آسوده در بازار مسکن مبادرت به پیش خرید آپارتمان و اعیان مورد نظر خویش نمایند، اما این امید در عمل به خاموشی گرائید، چرا که، علی رغم تکلیف مقرر در ماده ۲۵ این قانون دایر بر ضرورت تصویب آئین نامه اجرائی قانون موصوف توسط وزارت دادگستری با همکاری سازمان مسکن و شهرسازی و سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، تاکنون آئین نامه اجرائی این قانون که زیر ساختها و نحوه اجرای این قانون را روشن و معین می نماید تهیه و به تأیید رئیس قوه قضائیه و تصویب هیئت وزیران نرسیده است و بدین واسطه اجرای مفاد قانون مورد بحث، بواسطه عدم وجود زیر ساختهای لازم و ضروری که مقدمه لازم اجرای مفاد این قانون است معطل باقی مانده است و بالتبع، ضمانت اجراهای کیفری مقرر در این قانون نیز در عمل قابل اعمال نبوده و در صورت قابلیت اعمال، مصداق تکلیف مالایطاق بر مشمولین آن خواهد بود.

 

 

 

 

 

 

 

 

۱-شامبیاتی، هوشنگ، حقوق جزای عمومی، ج ۱، تهران، انتشارات پاژنگ، ۱۳۷۱٫ص۱۴۱٫

 

مع الوصف ضمانت اجراهای کیفری مقرر در قانون پیش فروش ساختمان به لحاظ حقوقی قابل بررسی و نقد و تحلیل است و در صورت تصویب آئین نامه اجرائی این قانون، ضمانت اجراهای کیفری مقرر در آن نیز قابل اعمال بر ناقضین آن خواهد بود، بدین واسطه بر آن شدیم تا با بررسی ضمانت اجراهای کیفری مقرر در قانون پیش فروش ساختمان این قانون را از منظر جزائی نیز کنکاش نمائیم.

 

       به موجب ماده ۲۱ قانون پیش فروش ساختمان، شخصی که قصد پیش فروش ساختمانی را از طرق تبلیغ در جراید، پایگاه های اطلاع رسانی و سایر رسانه های گروهی دارد باید قبل از هرگونه اقدام جهت تبلیغ، مجوز انتشار آگهی را از مراجع ذی صلاح مربوطه که در آئین نامه اجرائی این قانون متعاقباً تعیین خواهند شد اخذ نماید، عدم رعایت تکلیف قانونی مذکور توسط پیش  همین قانون  موجب اعمال مجازات حبس از نود و یک روز تا فروشنده حسب مقررات ماده ۲۳ یک سال و یا جزای نقدی به میزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی از پیش خریدار خواهد بود.

 

به موجب این ماده:<<اشخاصی که بدون اخذ مجوز اقدام به درج یا انتشار آگهی نمایند، به حبس از نود و یک روز تا یکسال حبس یا جزای نقدی به میزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی محکوم می شوند>>.

 

صرفنظر از ایرادات نگارشی وارد بر این ماده که اقدام به درج یا انتشار آگهی را معطوف به پیش فروش ساختمان نکرده و در انتهای ماده نیز ملاک تعیین میزان جزای نقدی را بدون تعیین طرف تأدیه کننده، وجوه و اموال دریافتی تعیین نموده است، به لحاظ ماهوی نیز این ماده واجد ایرادی اساسی است.

 

از منطق و مفهوم این ماده چنین استنباط می گردد که ظاهراً قانونگذار بزه موضوع ماده ۲۳ را از جرایم با مسئولیت مطلق محسوب نموده و صرفنظر از آنکه پیش فروشنده با سوء نیت یا بی سوء نیت، بدون اخذ مجوز از مراجع ذی صلاح اقدام به درج آگهی پیش فروش نماید او را مجرم محسوب و قابل تعقیب کیفری می داند، از این رو حتی اگر پیش فروشنده ای بدون قصد مجرمانه، دایر بر پیش فروش ساختمان به دو یا چند نفر، صرفاً بدون اخذ مجوز مبادرت به درج آگهی پیش فروش ساختمان کند از منظر مقررات این ماده مجرم و قابل تعقیب کیفری است.

 

جالب آنکه حتی اگر در زمان درج آگهی پیش فروش، نسبت به تعقیب کیفری پیش فروشنده اقدام نشده باشد و او به کلیه تعهدات خویش نیز عمل نماید و با تحویل ساختمان احداثی به پیش خریدار نسبت به تنظیم سند رسمی انتقال نیز به نام وی اقدام نماید، باز هم پیش فروشنده به نفس ارتکاب درج آگهی پیش فروش ساختمان بدون اخذ مجوز قابل تعقیب کیفری است و این در حالی است که هیچ گونه سوء نیتی در پیش فروشنده مفروض نبوده و تعقیب کیفری او غیرمنطقی و غیرقابل توجیه است.

 

این امر بالاخص از این حیث چالش برانگیز است که به موجب ماده ۳ قانون پیش فروش ساختمان، قرارداد پیش فروش ساختمان از طریق تنظیم سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی و با درج در سند مالکیت و ارسال خلاصه معامله به اداره ثبت محل صورت می گیرد و بدین ترتیب دفاتر اسناد رسمی طبق بند ۵ ماده ۴ همین قانون قبل از تنظیم سند رسمی قرارداد پیش فروش از اداره ثبت محل وقوع ملک، استعلام ثبتی لازمه را بعمل خواهند آورد تا مورد معامله قبلاً به شخص یا اشخاص دیگر واگذار نشده باشد، کما اینکه در صورت واگذاری نیز این امر در سند مالکیت منعکس شده و ضرورت استعلام را نیز تا اندازه ای منتفی می سازد، بدین ترتیب پیش فروشنده اصولاٌ امکان فروش یک واحد ساختمانی را به دو نفر یا بیشتر ندارد تا بخواهیم جهت احراز سوء نیت یا عدم احراز سوء نیت وی به انتظار زمان تحویل و تنظیم سند واحد پیش فروش شده بنشینیم، از این رو جرم انگاری این موضوع با اوصاف مذکور و به کیفیت منعکس در قانون پیش فروش ساختمان آن هم به صورت با مسئولیت مطلق منطقی نبوده و فاقد توجیه است بالاخص اینکه هدف و فلسفه وضع این قانون جلوگیری از فروش یک واحد ساختمانی به بیش از یک نفر و ایجاد موقعیت مطمئنه برای پیش خریداران بازار مسکن و ساختمان بوده است که با تمهیدات دیگری که در همین قانون اندیشیده شده، این امر تأمین شده و ضرورتی به جرم انگاری درخصوص موضوع مورد بحث نبوده است.

 

ب- تجزیه و تحلیل

 

ایراد اساسی دیگری که بر مقررات ماده ۲۳ وارد است آن است که مقنن صرف درج آگهی در جراید و رسانه های گروهی را بدون اخذ مجوز جرم و قابل تعقیب و مجازات دانسته لیکن در مقام تعیین مجازات مرتکب و ارائه ملاک جهت تعیین میزان جزای نقدی قابل پرداخت، دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی پیش فروشنده از پیش خریدار را ملاک تعیین میزان جزای نقدی قرار داده است!

 

این در حالی است که به شرح پیش گفته صرف درج آگهی بدون اخذ مجوز از مراجع ذیصلاح جرم بوده و تحقق بزه موضوع این ماده منوط به تنظیم قرارداد پیش فروش و مألا دریافت و پرداخت وجه یا مال نشده است که بدین ترتیب معلوم نیست در مواردی که نشر آگهی، منتهی به تنظیم قرارداد پیش فروش نشده و مال یا وجهی نیز مابین طرفین مبادله نگردیده دادگاه چگونه می تواند مرتکب را به جزای نقدی معادل دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی از پیش خریدار محکوم کند! که در اینصورت بنظر می رسد اختیار قانونی قاضی در تعیین مجازات حبس یا جزای نقدی زائل شده و بالاجبار باید ناشر آگهی را به حبس محکوم نماید.

 

صرفنظر از ایرادات وارده بر این ماده، باید توجه داشت که بزه موضوع ماده ۲۳ از جهتی مقید به نتیجه و از جهتی مطلق است. بدین معنی که تا زمانی که آگهی پیش فروش در جراید یا رسانه هی گروهی منتشر نگردد، بزه موضوع این ماده نیز محقق نخواهد شد، از این رو اقدامات پیش فروشنده در راستای درج آگهی مانند مذاکره با نشریه، ثبت سفارش آگهی و پرداخت هزینه آن قابل تعقیب کیفری نبوده و مصداق شروع به جرم است که بواسطه فقدان نص قانونی و اعمال اصل قانونی بودن جرایم این میزان از اعمال ارتکابی فاقد وصف جزائی است.

 

با این حال ضرورتی ندارد که متعاقب درج و انتشار آگهی و بواسطه آن، قرارداد پیش فروشی نیز منعقد بشود یا نشود، به عبارت دیگر صرف درج آگهی پیش فروش صرفنظر از آنکه منتهی به تنظیم قرارداد پیش فروش ساختمان بین فروشنده و اشخاص ثالث گردد و یا چنین قراردادی منعقد نگردد جرم و قابل تعقیب کیفری است و این بزه از این جهت مطلق است.

 

همچنانکه پیش فروشنده ملزم به اخذ مجوز جهت درج و انتشار آگهی پیش فروش ساختمان شده، به موجب مقررات ذیل ماده ۲۱ قانون پیش فروش ساختمان، مطبوعات و رسانه ها نیز ملزم به رویت و اخذ مجوز مذکور از پیش فروشنده قبل از انتشار آگهی پیش گردیده اند، در غیر اینصورت با ضمانت اجرای کیفری مواجه خواهند شد.

 

به موجب این قسمت از مقررات ماده ۲۱:<<مطبوعات و رسانه ها قبل از دریافت مجوز یاد شده حق درج و انتشار آگهی پیش فروش را ندارد در غیر اینصورت به توقیف به مدت حداکثر دو ماه و جزای نقدی از ده میلیون(۰۰۰/۰۰۰/۱۰) ریال تا یکصد میلیون(۰۰۰/۰۰۰/۱۰۰) ریال و در صورت تکرار به حداکثر مجازات محکوم خواهند شد.

 

بدین ترتیب پیش فروشنده پس از اخذ مجوز درج و نشر آگهی باید آن را به نشریه یا رسانه ای که از طریق آن قصد تبلیغ پیش فروش ساختمان را دارد ارائه نماید و نشریه یا رسانه مربوطه نیز به موجب قسمتی از مقررات ماده ۲۱ قانون یاد شده، باید شماره و تاریخ این مجوز را در آگهی درج و به اطلاع عموم برساند، مع الوصف عدم رعایت این قسمت از مقررات ماده ۲۱ قانون، نشریه یا رسانه را در معرض اعمال ضمانت اجرای کیفری قرار نمی دهد، چرا که مقررات ذیل ماده ۲۱ تنها درج و انتشار آگهی پیش فروش را بدون دریافت مجوز آن جرم می داند و درخصوص عدم درج تاریخ و شماره مجوز صادره از مراجع ذی صلاح ساکت است.

 

سوالی که ممکن است در این زمینه متبادر به ذهن گردد آن است که چنانچه پیش فروشنده مجوز درج و نشر آگهی را از مراجع ذیصلاح اخذ لیکن به نشریه یا رسانه مربوطه ارائه ننماید و معذالک نشریه یا رسانه نیز آگهی پیش فروش را بدون رویت و دریافت مجوز آن از پیش فروشنده منتشر نمایند، آیا درج و نشر آگهی با این وصف نیز جرم و قابل تعقیب و مجازات خواهد بود یا خیر؟

 

مقررات ماده ۲۱ در آن قسمت که نشر و درج آگهی پیش فروش توسط مطبوعات و رسانه ها را جرم انگاری نموده در این خصوص ابهام دارد، زیرا مقرر داشته:<< مطبوعات و رسانه ها قبل از دریافت مجوز یاد شده حق درج و انتشار آگهی پیش فروش را ندارند>>. که مع الوصف معلوم نیست مقصود قانونگذار دریافت مجوز توسط پیش فروشنده است و یا دریافت مجوز توسط نشریه یا رسانه از پیش فروشنده است. اگر شق اول صحیح باشد در اینصورت صرف دریافت مجوز توسط پیش فروشنده از مراجع ذیصلاح رافع مسئولیت نشریه و رسانه همگانی خواهد بود و عدم ارائه آن به نشریه یا رسانه مربوطه باعث تحقق بزه موضوع این ماده نخواهد شد، لیکن اگر شق دوم صحیح باشد در اینصورت صرف دریافت مجوز توسط پیش فروشنده صرفاً شرط لازم خواهد بود نه شرط کافی و نشریه یا رسانه درج کننده آگهی ملزم است مجوز صادره را رویت و نسخه ای از آن را از پیش فروشنده دریافت نماید در غیر اینصورت بزه موضوع این ماده محقق خواهد شد.

 

بنظر می رسد با عنایت به مقررات صدر ماده ۲۱ که ضمیمه کردن مجوز را به درخواست نشر آگهی ضروری دانسته و درج تاریخ و شماره مجوز را نیز در ضمن آگهی پیش فروش و نیز قرارداد واگذاری حقوق و تعهدات ناشی از آن، باید از طریق تنظیم سند رسمی نزد دفاتر ثبت اسناد رسمی صورت گیرد، عدم رعایت این تکلیف موجب اعمال ضمانت اجرای کیفری مندرج در ماده ۲۳ این قانون خواهد شد.

 

به موجب این ماده:(( اشخاصی که بدون تنظیم سند رسمی اقدام به پیش فروش ساختمان نمایند،به حبس از نود و یک روز تا یک سال یا جزای نقدی به میزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی محکوم می شوند>>.

 

صرف نظر از ایرادات نگارشی وارد بر این ماده که در شق((الف)) این ماده بدان اشاره گردید، به نظر می رسد بزه موضوع این قسمت از ماده ۲۳ را نیز باید از جمله با مسئولیت مطلق تلقی کنیم، زیرا مقنن صرف تنظیم قرارداد غیر رسمی پیش فروش را صرفنظر از آنکه پیش فروشنده سوء نیتی در این راستا داشته یا نداشته باشد جرم و قابل تعقیب جزائی می داند، حتی اگر پیش فروشنده به کلیه تعهدات ضمن قرارداد عادی تنظیمی خویش با پیش خریدار عمل نموده و ساختمان پیش فروخته شده را نیز به مشتری تحویل نماید.

 

در واقع عنصر مادی این بزه را باید ترک فعل ناشی از عدم اجرای تکلیف مورد نظر قانونگذار دانست که جرمی مطلق بوده و مقید به نتیجه نیز نیست، به بیانی دیگر همینکه پیش فروشنده به طریقی غیر از طریق قانونگذار(تنظیم سند رسمی) مبادرت به انعقاد قرارداد پیش فروش ساختمان با شخص ثالث نماید جرم موضوع این قسمت از ماده ۲۳ محقق شده و حصول نتیجه، شرط تحقق این بزه نیست.

 

نکته قابل توجه درخصوص این قسمت از ماده ۲۳ آن است که اگر چه مفاد مقررات ماده ۳ این قانون دلالت بر تکلیف تنظیم سند رسمی انتقال توسط متعالمین دارد، اما ضمانت اجرای کیفری ناشی از عدم رعایت این تکلیف صرفاً متوجه پیش فروشنده است و نه پیش خریدار، از این رو پیش خریداری که بعنوان مثال با تنظیم یک قرارداد عادی مبادرت به پیش خرید یک دستگاه آپارتمان از پیش فروشنده می نماید، اگر چه به تکلیف قانونی دایر بر ضرورت تنظیم سند رسمی انتقال عمل نکرده اما عدم رعایت این امر توسط پیش خریدار او را با خطر تعقیب کیفری مواجه نخواهد کرد، این در حالی است که قرارداد پیش فروش با مشارکت پیش فروشنده و پیش خریدار منعقد شده و در صورتیکه پیش خریدار به تنظیم قرارداد پیش فروش به غیر از طریق رسمی تن در ندهد اصولاً قراردادی منعقد نخواهد شد تا پیش فروشنده قابل تعقیب کیفری باشد، از این رو بهتر آن بود که مقنن، پیش خریداری را نیز که عالماٌ عمداٌ با توافق با پیش فروشنده از تکلیف قانونی مقرر خویش استنکاف می نماید بعنوان شریک در جرم قابل تعقیب می دانست، چرا که قانون در این زمینه جنبه آمره داشته و توافق طرفیین در این زمینه امکان پذیر نیست.

 

مطلب قابل توجه دیگر در این زمینه آن است که چنانچه پیش خریدار بخواهد حقوق خود را در خصوص ساختمانی که پیش خرید کرده به شخص یا اشخاص ثالث واگذار نماید، او نیز طبق ماده ۳ قانون باید حقوق و تعهدات نا شی از آن را با تنظیم سند رسمی منتقل کند، لیکن عدم رعایت این تکلیف قانونی توسط پیش خریدار، توأم با اعمال ضمانت اجرای کیفری موضوع ماده ۲۳ نخواهد بود، چرا که، مدلول مقررات ماده ۲۳ قانون، به اشخاصی اشاره دارد که اقدام به پیش فروش ساختمان نمایند نه اشخاصی که حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد پیش فروش را به اشخاص ثالث واگذار می نمایند و مقنن در مقام بیان صرفاً به اشخاصی اشاره می کند که بدون تنظیم سند رسمی اقدام به پیش فروش ساختمان نمایند و نه پیش خریداری که حقوق ناشی از قرارداد پیش خرید خود را به دیگری واگذار می کند. اصل قانونی بودن جرم و تفسیر مضیق قوانین جزائی نیز اقتضاء چنین تفسیر و برداشتی از این قسمت از ماده ۲۳ قانون دار.

 

 

 

 

گفتار سوم :تحلیل کیفیت تأثیر گذاری پیشگیری در میزان جرائم پیش فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی

 

الف-استفاده از راهکارهای پیشگیری وضعی

 

پس بطور کلی در خصوص کلیه جرائم ما می توانیم قبل از اینکه جرمی محقق شود و یا مجرم دست به جرم بزند یا افرادی که بدون هیچ دخالتی و بدون هیچ گونه اطلاع از وضعیت و موقعیت خود در دام یکسری افراد سودجو و مجرم می افتد و در نهایت آنها نیز یا مال باخته می شوند و یا ضرری به آنها وارد می آید سپس برای اینکه جلوی این جرائم گرفته شود و لااقل کمت شوند می بایست از طریق اطلاع رسانی عمومی از تلوزیون، رادیو و کلیه وسایل ارتباطات جمعی عمومی اطلاع رسانی شود که مثلاً اگر چنین عملی را انجام دهید ممکن است در دام افراد مجرمین بیفتد و از طریق رسانه جمعی می توان جلوی خیلی از مسائلی که ممکن است منتهی به جرم شود گرفته شود. سپس یکی از راه های پیشگیری وضعی برای جلوگیری از انجام این جرم یا کلیه جرائم دیگر اطلاع رسانی عمومی می باشد.

 

 

۱-اطلاع رسانی عمومی:

 

نقش رسانه های همگانی در انتقال آموزه های زندگی جمعی به مخاطبان، مورد تصدیق نظریه پردازان علوم اجتماعی قرار دارد. صاحبنظران و پژوهشگران جرم شناسی نیز به نوبه خود با تبیین نظری با بررسی موردی رابطه جرم و رسانه، از دو منظر جرم خیزی یا پیشگیری از وقوع جرم به این موضوع پرداخته اند. با این همه ورود به بحث ارتباط جرم و رسانه به ویژه در ایران، امر خطیری است که ظرافت و پیچیدگی خاص آن نباید مورد غفلت قرار گیرد.

 

حساسیت بحث از یک سو به ماهیت فعالیت رسانه ای و از سوی دیگر به ایدئولوژیک بودن نظام جمهوری اسلامی بر می گردد، این امر چالشهای بحث رابطه جرم و رسانه را در ایران دو چندان کرده است.

 

رسانه های ارتباط جمعی، پایگاه های اطلاع رسانی هستند که برای فعالیت مؤثر به امکانات سخت افزاری و نیروی انسانی ماهر نیاز دارند که تأمین این هر دو بودجه بالایی نیاز دارد، رسانه ها قبل از هر چیز به مدیریت توانمند و آشنا به جدیدترین مسائل حوزه فعالیت خود نیازمندند تا با تخصص بودجه مناسب و گزینش نیروی انسانی ماهر به تولید پیام و اطلاعات بپردازند.

 

نکته دیگری که در تأسیس رسانه اهمیت دارد، اهداف مؤسسات است، برخی از سرمایه گذاران فقط به منظور کسب سود وارد این حوزه می شوند. بدیهی است با در نظر داشتن کارکرد تجاری صرف، نمی توان کاملاً به مصالح عمومی وفدار ماند. برخی از رسانه ها برای انتشار پیامهای خاص به جامعه تأسیس می شوند و بعضی می خواهند ضمن حضور در حوزه عمومی، فعالیتانتفاعی نیز داشته باشند، بخش عظیمی از منابع مالی بسیاری از رسانه ها را انتشار آگهی های تبلیغاتی تأمین می کند، بطور کلی بسته به اینکه هزینه فعالیت رسانه ها از چه منبعی تأمین شود، پیامها محتوا و رنگ و بوی خاصی می گیرند که ممکن است در تعارض و تقابل با منافع ملی قرار گیرند.

 

 

نظام جمهوری اسلامی مبتنی بر پیوند دین و سیاست است که احیای ارزشهای دینی را در زندگی اجتماعی مدنظر دارد، در این نظام چرخه اطلاعات و تبادل آرا و عقاید، تحت کنترل دولت قرار دارد، رادیو و تلوزیون به عنوان فراگیرترین رسانه های ارتباط جمعی دولتی است و بر فعالیت مطبوعات و پایگاه های اطلاع رسانی الکترونیکی نیز نظارت می شود.

 

با توجه به ویژگی های فوق الذکر، بحث ارتباط جرم و رسانه در کشور ما دامنه وسیعتری می یابد چرا که ضمن اینکه از جرم علیه منافع ملی تعریف خاضی ارائه می شود، جرایمی چون جرائم علیه مقدسات و ارزشهای دینی نیز موضوعیت پیدا می کند، مضافاً اینکه قابلیت رسانه ها برای پیشبرد اهداف نظام نیز مورد عنایت است.

 

اما آنچه بیان شد تمام پیچیدگی بحث را نمی نمایاند، چرا که با وقوع انقلاب الکترونیکی و پیشرفت روزافزون تکنولوژی ارتباطات، ضمن اینکه دریافت تصاویر شبکه های تلویزیون جهانی از طریق ماهواره در سراسر جهان امکان پذیر شده،قابلیت فعالیت جهانی کلیه رسانه ها با اتصال به شبکه اینترنت نیز فراهم شده است، بنابراین مسائل جدیدی در حوزه رابطه جرم و رسانه از منظر دولت ملی پدید آمده است.

 

گسترش ارتباطات و فرآیندی که اندیشمندان علوم اجتماعی تحت عنوان ^“جهانی شدن^“ از آن یاد می کنند، قدرت دولت- ملت را کاهش داده و اعتبار پارادایم های علوم اجتماعی را زیر سئوال برده است از این رو بایدها و نبایدهای واضحی که در نظریه های مدرنیستی جرم شناسی و جامعه شناسی درخصوص رابطه جرم و رسانه وجود دارد و از دید سیاستگذاران جنایی و فرهنگی کشور نیز دور نمانده است، در عمل نتایج رضایتبخش به بار نیاورده است.

 

در استفاده مستقیم از رسانه ها برای پیشگیری از وقوع جرم، دو محور برنامه سازی و اطلاع رسانی باید مورد توجه قرار گیرد.

 

برنامه سازی شامل تولید فیلم سینمایی، داستانی، مستند، انیمیشن و … به منظور آموزش قوانین و مقررات به مردم، ترویج فرهنگ احترام به قانون، معرفی نهادهای متولی است امنیت اجتماعی، معرفی مراکز حمایت از اقشار آسیب پذیر و آسیب دیده جامعه، ترویج کنترل اجتماعی و مشارکت مدنی در پیشگیری از بزه دیدگی، آموزش مهارتهای زندگی و راهبردهای حل مسأله و …

 

در اطلاع رسانی نیز می توان از نکات ذیل بهره جست:

 

تهیه خبر، گزارش خبری، مصاحبه، تفسیر و … در مورد تحولات سیاست جنایی، تغییر و اصلاح قوانین و مقررات، عملکرد نهادهای متولی نظم و امنیت اجتماعی، موانع و تنگناهای قانونی، اجرایی، اجتماعی و … در پیشبرد نظم و امنیت در جامعه، ریشه یابی و آسیب شناسی حوادث اجتماعی، اطلاع رسانی در مورد جرایم ملی و سازمان یافته و … تحولات سیاست جنایی کشور در سالهای اخیر و تغییر ساختار و تشکیلات و ظرفیتهای دادرسی در قوه قضائیه از جمله احیاء دادسراها، تشکیل شوراهای حل اختلاف و … مثالهای مناسبی برای اطلاع رسانی هستند. با اطلاع رسانی در مورد عملکرد دادسراها، تشریح مراحل دادرسی، یادآوری اطاله دادرسی و موانع ریشه ای رفع آن و بیان سایر تنگناهای توسعه قضایی می توان به مردم آموزش داد که پلیس خود باشند و از بزه شدن پیشگیری کنند، چرا که در گذار به دادگستری حق آنقدر دیر به دست می آید که گذشت زمان ارزش آن را کمرنگ می کند، وانگهی در بیشتر مواقع دادرسی برای تنبیه مجرم است و شاید هرگز خسارت بزه دیده واقعاً جبران شود.

 

اطلاع رسانی در مورد تنگناهای قانونی و نقد و بررسی عملکرد نهادهای متولی نظم و امنیت اجتماعی و قضایی زمینه تغییر قوانین و اصلاح ساختار و تشکیلات و رویه های سازمانی را فراهم می کند و از منظر تقویت ساز و کارهای رسمی مقابله با جرم به پیشگیری از جرم کمک می کند.

 

تأکید بر پاسخگویی نهادهای امنیتی و قضایی به مردم، مسئولان دستگاه های ذیربط را به اصلاح برنامه ها و سیاستها و توجه به افکار عمومی سوق می دهد و با اعتماد سازی در جامعه، زمینه تقویت مشارکت مدنی در توسعه قضایی و مقابله با جرم را فراهم می کند.

 

اطلاع رسانی بویژه در مورد جرایم سازمان یافته و ملی باید توأم با شناسایی زمینه های وقوع جرم و هشدار در مورد تکرار آن باشد، ضمناً در این گونه جرایم باید از قهرمان سازی مجرم و بزرگنمایی جرم پرهیز شود، تا ضمن جلوگیری از برانگیخته شدن تمایلات مجرمانه در افراد مستعد، احساس ناامنی در جامعه افزایش نیابد.

 

برای پیشگیری از تخلفات اداری و سوء استفاده از پست و مقام، باید مکانیزم های نظارت مدنی و ارتباطات مردمی در سازمانها و ادارات دولتی تقویت می کنند، القاء این مطلب که عزمی جدی برای مقابله با مفاسد اداری و اقتصادی وجود ندارد باعث دلسردی مردم از ایفای نقش ملی خود می شود و بزهکاران یقه سفید را جری تری می کند. باید در مورد خطرات اینگونه جرایم از منظر امنیت و منافع ملی اطلاع رسانی شود تا مسئولان ذیربط وادار به پاسخگویی در مورد پرونده های مختومه شوند و به پرسشهای عمومی پاسخ دهند.

 

با آموزش حقوق اساسی به مردم و هشدار در مورد اجرای اصول معطل مانده قانون اساسی به زمامداران، اطلاع رسانی صادقانه در مورد مسائل سیاست داخلی و خارجی و مسایل بین المللی، اطلاع رسانی در مورد حقوف اساسی سایر کشورها و … می توان به اعتماد سازی ملی و پیشگیری از نارضایتی و جرایم سیاسی پرداخت و … راهکارهای فوق الذکر، بخشی از پیشنهادات محتوایی و نظری است که در این خصوص ارائه شده و این قبیل راهکارها که مفصلاً در مقالات و منابع جرم شناسی مورد بحث قرار گرفته برای اجرایی شدن به ساز و کار اداری و قوانین و مقررات ویژه نیازمند است که باید از سوی متولیان امر و مراجع ذیربط پیگیری شود.

 

– جهانی شدن فرهنک، اقتصاد و سیاست، قضای تنفس ملی را از بین نبرده و باعث پررنگ شدن سیاست فرهنگی در جدیدترین نظریه های جامعه شناسی سیاسی شده است. از این منظر با وجود کم رنگ شدن حاکمیت ملی بویژه در کنترل فرهنگی جامعه، مهم ترین گزینه تقویت امنیت ملی، بدست گرفتن ابتکار عمل در فضای فرهنگی جامعه تشخیص داده می شود و این کار مستلزم حضور مدیران و برنامه ریزان روشن بین فرهنگی و اختصاص بودجه مناسب برای فعالیتهای فرهنگی است. با روشن بینی (پرهیز از افراط و تفریط) در سیاستگذاری فرهنگی و اختصاص بودجه کافی برای ساخت برنامه های موفق، می توان با سیطره محصولات بیگانه بر بازار فرهنگی داخلی مقابله کرد.

 

– جرم شناسان، جامعه شناسان و پژوهشگران جامعه شناسی و جرم شناسی طی نظریه ها و تحقیقات مختلف بر نقش دو وجهی رسانه ها در جرم خیزی و پیشگیری از جرم تأکید کرده و ضرورت نظارت بر فعالیت رسانه ها و استفاده از این ظرفیت برای پیشگیری از جرم را گوشزد کرده اند.

 

– راهکارهای متعددی از سوی جرم شناسان، جامعه شناسان، صاحبنظران رسانه و دست اندرکاران امور قضایی در مورد نحوه استفاده از رسانه ها در پیشگیری از وقوع جرم و مقابله با جرم خیزی احتمالی آنها پیشنهاد شده است، این راهکارها باید مورد توجه نهادهای متولی و ناظر بر امور رسانه ها قرار گیرند.

 

– برای استفاده مناسب از رسانه ها گروهی در ترویج فرهنگ پیشگیری از جرم در جامعه، ابتدا باید جایگاه پیشگیری از جرم در سیاست جنایی کشور تبیین شود و عزمی جدی برای اجرای آن پدید آید.

 

در مرحله بعد باید متولی یا متولیان قانونی امر شناسایی و فعال شوند. در این مرحله باید از ظرفیتهای قانونی موجود (مثل شورای نظارت بر عملکرد صدا و سیما که قوه قضایه هم دو نماینده در آن دارد، هیأت نظارت بر عملکرد مطبوعات و …) استفاده شود و در صورت لزوم به قانونگذاری و اصلاح قوانین و مقررات مبادرت شود.

 

شواهد امر حاکی از آن است که شورای نظارت بر عملکرد صدا وسیما آن طور که باید و شاید فعال نیست، این در حالی است که می توان به ابتکار قوه قضائیه کمیته سیاست جنایی را در زیر مجموعه آن فعال کرد تا رسماً به سیاستگذاری و نظارت بر عملکرد صدا و سیما در این خصوص بپردازد.

 

– هرگونه سیاستگذاری و اقدام اصلاحی درخصوص استفاده از رسانه ها در توسعه قضایی و کاهش جرم در جامعه، باید مبتنی بر ارزیابی دقیق از وضعیت جرم در جامعه باشد که خود منوط به انجام پژوهشهای میدانی در سراسر کشور می باشد. بدیهی است این مطالعات باید از کانال نهادها رسمی و قانونی متولی امر انجام شود.

 

۲-استفاده از جرم انگاریهای مانع

 

که مربوط به قوه مقننه که می بایست یک قانون درست و اصولی و مخصوصاً درخصوص جرائم می بایست به گونه ای عمل کند که افراد از رعب و ترس مجازات آن جرم جرأت به انجام دادن آن را نداشته باشد، مثلاً در قانون پیش فروش ساختمان به نظر می رسد اگر قانونگذار مجازات سنگینی را برای انجام دهندگان این جرم پیش بینی می کرد و به درستی اعمال می شد آن فرد به راحتی نمی توانست دست به چنین کاری بزند که مجازاتی به این سنگینی دارد، پس به نظر می رسد که اگر قانونگذار محترم در پیش بینی میزان مجازاتها در جرائم مختلف از جمله جرائمی که باعث تضییع حقوق دیگران می باشد تجدید نظر کند و میزان مجازاتها را بالا میبرد، متخلفین جرأت دست زدن به چنین عملی را پیدا نمی کند.

 

 

 

۳-لزوم اجباری کردن تنظیم سندرسمی دراموال غیرمنقول

 

به منظور جلوگیری از معاملات معارض، برقراری نظم ، امنیت و ثبات در معاملات و به تبعیت از تجربه سایر نظام های حقوقی، قانونگذار ما در سال ۱۳۱۰ در قالب ماده ۴۶ قانون ثبت، تنظیم سند رسمی و ثبت بیع مربوط به املاک ثبت شده را اجباری اعلام نمود. اما متاسفانه نوع نگارش مواد مربوط به این تکلیف و ضمانت اجرای آن موجب شد که نه تنها هدف مدنظر قانونگذار تامین نگردد بلکه عملاً تفسیر صحیح این مواد به یک معمای بزرگ تاریخی در نظام حقوقی ایران تبدیل گردید، معمایی که هنوز پس از سپری شدن قریب به هشتاد سال هنوز لاینحل باقیمانده است. و جالب این که در این مدت نه قانونگذار برای رفع ابهام از اراده مستور خویش تلاش نموده ( براساس این فرض خوش باورانه که قانونگذار اراده روشنی داشته ؟!) ونه هیئت عمومی دیوان عالی کشور تفسیر قاطعی را در این زمینه ارائه داده است. تلاش های دکترین حقوقی وبدنه قضایی کشور نیز جز افزایش تحیر و سردرگمی حاصلی نداشته است.

 

در هر حال ، در اصل ضرورت «تنظیم سند رسمی و ثبت بیع مال غیر منقول » تردیدی نیست . همین ضرورت موجب شده که نظام های حقوقی ، علیرغم اختلافات گوناگون ، لااقل دراین زمینه اتفاق نظر داشته باشند و ثبت به عنوان یک تکلیف قانونی تبدیل به پدیده مشترک جهانی گردد. با این حال ، باید توجه داشت که ‌ «ثبت سند» در همه نظام‌های حقوقی نقش واحدی را ایفا نمی کند . از حیث تحلیلی نیز «ثبت سند» می تواند دارای آثار ماهوی ویا شکلی متعدد و متنوعی باشد.

 

ثبت سند به عنوان شرط تشکیل عقد بیع : به این معنی که گفته شود برخلاف قاعده کلی مذکور در ماده ٣٣٩ قانون مدنی ، بیع مال غیر منقول در ایران تشریفاتی است وبرای تشکیل آن ، علاوه بر توافق طرفین ، ثبت معامله نیز ضروری است . چنین دیدگاهی در جستجوی نص قانونی موید می تواند با استناد به ماده ٢٢ قانون ثبت ادعا نماید که اگر تا قبل از ثبت معامله خریدار مالک شناخته نمی شود به این دلیل است که از نظر قانون هنوز بیعی شکل نگرفته تا خریدار مالک شود.

 

در عین حال ، دیدگاه مزبور باید به سه سئوال اساسی نیز پاسخ گوید: اول این که بیع با سند عادی ، اگر بیع نیست ، چگونه قراردادی است (تعهد به بیع ، بیع ناقص ویا… ) ؟ دوم این که تعهدات مذکور در سندعادی دارای چه ضمانت اجرایی است (اجرای اجباری عین تعهد، مطالبه خسارت و … ) ؟ سوم این که در مقام تعارض میان خریدار دارای سند عادی با خریدار دارای سند رسمی ، تقدم حقوقی با کدام است؟

 

ثبت سند به عنوان شرط انتقال مالکیت : با استناد به موارد متعددی ، چون بیع کلی فی الذمه ، بیع مال آینده و بیع عین معین با شرط تاخیر در انتقال مالکیت ، می توان مدعی شد که در بیع مال غیر منقول عقد بیع با توافق طرفین شکل می گیرد اما مالکیت مبیع زمانی به خریدار منتقل می گردد که بیع مزبور ثبت گردد. بدین ترتیب ، ثبت معامله صرفاَ شرط انتقال مالکیت مبیع به خریدار است نه شرط تشکیل عقد بیع. در تقویت این دیدگاه می توان اضافه نمود که حتی در تشریفاتی‌ترین نظام های حقوقی، مانند حقوق آلمان ، نیز ثبت معامله ، صرفاَ شرط انتقال مالکیت است نه شرط تحقق عقد بیع ‎؛ کما این که ماده ٢٢ قانون ثبت نیز ثبت را صرفاَ موثر در انتقال مالکیت اعلام کرده است.

 

دیدگاه مزبور این مزیت را دارد که استثنایی را برقاعده کلی « کفایت اراده طرفین در تشکیل عقود» ایجاد نمی‌نماید. بیع با سند عادی را نیز هماهنگ با اراده طرفین و واقعیت معاملاتی،  بیع توصیف می نماید . در عین حال ، باید توجه داشت که استثنایی را بر انتقال فوری مالکیت ایجاد می نماید. مضافاَ به این که استناد انفکاک عقد بیع از اثرش به قانونگذار ١٣١٠ خالی از دشواری نیست.

 

در هر حال ، این دیدگاه نیز باید به سئوال دوم و سوم از سوالات طرح شده برای دیدگاه اول پاسخ گوید .

 

ثبت سند به‌عنوان شرط قابل‌استناد شدن بیع‌مال غیر منقول در برابر اشخاص ثالث :

 

با تکیه بر تجربه حقوق فرانسه ، میتوان چنین دیدگاهی را در حقوق ایران نیز مطرح ساخت. علاوه بر پشتوانه تحلیلی پیش گفته به مناسبت بیان راه حل حقوق فرانسه ، میتوان به متون قانونی متعددی که در آن ها ضمانت عدم ثبت ، غیر قابل استناد بودن معامله در برابر اشخاص ثالث اعلام شده استناد جست : مواد ۴٠ قانون تجارت ، ۴٨ و ۵٠ قانون ثبت اختراعات ، طرح های صنعتی و علایم تجاری  ، ۴ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی و احیاناَ ماده ٧٢ قانون ثبت. این دیدگاه ، گرچه بر اصل « قابل استناد بودن عقود در برابر همه » استثناء ایجاد می نماید ، اما به اصولی کلی حقوقی دیگر از جمله اصل حاکمیت اراده و رضایی بودن عقود وفادار باقی می ماند و بدین ترتیب در مقایسه با دو دیدگاه قبلی تغییر بسیار کمتری را در اصول ماهوی حاکم بر قراردادها ایجاد می نماید، در عین این که هدف مقررات ثبتی که حمایت از اشخاص ثالث و جلوگیری از معاملات معارض است را نیز تامین می نماید. از سوی دیگر ، دیدگاه مزبور در پاسخ به سئوالات پیش گفته با مشکل کمتری روبروست. ثبت سند به عنوان دلیل منحصر اثبات وقوع بیع میان طرفین عقد: ماده ۴٨ قانون ثبت، ذیل عنوان «ثبت اسناد» ضمانت عمل نکردن به تکلیف قانونی مندرج در ماده ۴۶ را «قابل پذیرش نبودن سند» در محاکم و ادرات اعلام نموده است. بدین ترتیب می توان ادعا نمود که اساساَ ثبت در حقوق ایران (برخلاف حقوق فرانسه و آلمان ) فاقد هرگونه نقش ماهوی در انعقاد ویا در آثار عقد (انتقال مالکیت میان طرفین ویا قابل استناد شدن معامله در برابر اشخاص ثالث ) است . البته این بدین معنا نیست که ثبت سند در حقوق ایران فاقد هرگونه نقشی است : خیر ، ثبت سند نقش دارد اما یک نقش شکلی ؛ نقشی شکلی که چه بسا از نقش ماهوی در نظر گرفته شده در سه دیدگاه قبلی می تواندموثر تر باشد : بیع ثبت نشده ، به دلیل آن که به هیچ طریق دیگری قابل اثبات نیست مانند آن است که اساساَ شکل نگرفته است. در واقع ، این دیدگاه با شناسایی سند رسمی به عنوان تنها دلیل قابل پذیرش برای اثبات وقوع بیع عملاَ به همان نتیجه ای می رسد که دیدگاه اول با شناسایی نقش ماهوی برای ثبت به آن رسیده است. مزیت دیدگاه مزبور در آن است که هیچ استثنایی را بر اصول ماهوی حاکم بر قراردادها ایجاد نمی نماید ودر تلاش است از طریق قواعد شکلی مربوط به ادله اثبات دعوی همان هدفی را که سایر دیدگاه ها به دنبال تامین آن هستند تامین نماید. با این حال ، این دیدگاه نیز مانند سایر دیدگاه ها در معرض سئوالات پیش گفته قرار می گیرد: سند عادی دلالتی بروقوع بیع نمی‌تواند داشته باشد ، اما آیا دلیل وقوع قراردادی دیگر ، مشمول مواد ١٠ و ٢١٩ قانون مدنی ، می تواند باشد؟ در صورت مثبت بودن پاسخ ، ضمانت اجرایی تعهدات ناشی از چنین قراردادی چیست ؟

 

ثبت سند به عنوان دلیل موثر اثبات وقوع بیع :  درعین پذیرش مبانی دیدگاه قبلی می‌توان ضمن اعطای نقشی صرفاَ بشکلی به ثبت سند ، قلمرو همین نقش شکلی را نیز محدود کرد و مدعی شد که ثبت ، دلیل موثر اثبات وقوع بیع است ونه دلیل منحصر اثبات: در واقع ، ثبت ، از حیث قواعد شکلی ، متضمن امتیازی است که ادعای مستند به خود را در برابر سایر ادعاها در موقعیت برتر اثباتی قرار خواهد داد؛ اما این طور هم نیست که اگر ثبتی صورت نگرفته باشد، حق مالکیت از طریق سایر ادله قابل اثبات نباشد ویا در مقام تعارض حقوق دارنده سند رسمی و دارنده سند عادی ، دارنده سند عادی نتواند بر دارنده سند رسمی پیروز گردد. این دیدگاه در کنار تاکید بر اصل حاکمیت اراده ورضایی بودن عقود ، به عنوان موید قانونی می تواند به ماده ۴٨ قانون ثبت و نسخ ماده ١٣١٠ مربوط به شهادت شهود در قانون مدنی و نیز اظهار نظر شورای نگهبان در خصوص ماده ١٣٠٩ قانون مدنی نیز استناد جوید. با این حال ، به نظر می رسد این دیدگاه نتواند ادعا نماید که با چنین تفسیری هدف قانونگذار مقررات ثبتی را در برقراری نظم در روابط معاملی میان مردم و جلوگیری از معاملات معارض تامین خواهد کرد.

 

ثبت به عنوان دلیل قاطع اثباتی فقط در تعارض میان دارند ه سند رسمی و دارنده سند عادی : اگر بپذیریم که هدف اصلی مقررات ثبتی ، جلوگیری از معاملات معارض و حمایت از اشخاص ثالثی است که به اعتماد اسناد دولتی با مالک رسمی ملک معامله می نمایند، می توان ضمن اعطای نقش صرفاَ شکلی به ثبت ، همین اثر را نیز به عنوان یک قاعده حل تعارض به دعوای میان دارنده سند رسمی و دارنده سند رسمی محدود کرد وگفت : ثبت در دعوای میان طرفین قرارداد بیع (فروشنده و خریدار ) دلیل موثر اثباتی است اما در دعوای میان خریدار دارای سند عادی و خریدار دارای سند رسمی (شخص ثالث نسبت به سند عادی ) دلیل قاطع و حاکم اثباتی است؛ بنابراین ، چنانچه شخصی مال غیر منقول خود را ابتدا با سند عادی به الف و سپس با سند رسمی به ب بفروشد ، تنها در چنین موردی در مقام حل تعارض و به عنوان یک تدبیر قضایی به منظور حمایت از شخص ثالثی (ب )، همواره باید دارنده سند رسمی را مالک ملک شناخت مزیت این دیدگاه دراین است که هیچ استثنایی را برقواعد ماهوی حاکم بر قراردادها ایجاد نمی نماید و ثبت معامله را نه شرط تشکیل عقد ، نه شرط انتقال مالکیت و نه شرط قابل استناد شدن معامله در برابر اشخاص ثالث نمی پندارد. از حیث شکلی نیز کمترین جابه جایی را در نظم سنتی حاکم بر ارزش هریک از ادله اثبات دعوی ایجاد می نماید و تنها در فرضی که حمایت از اشخاص ثالث منطقاَ ضروری است یعنی در فرض تعارض میان دارنده سند رسمی و دارنده سند عادی به سند رسمی به عنوان دلیل قاطع اعتبار ویژه داده و بدین ترتیب هدف مقررات ثبتی را نیز تامین می نماید.

 

به نظر می رسد در گزینش نهایی هریک از دیدگاه های فوق ، دو معیار تعیین کننده باشد: در وهله اول ، میزان تاثیر عملی هریک در تامین هدف مورد نظر قانونگذار ، یعنی حمایت از اشخاص ثالث و جلوگیری از معاملات معارض ؛ در وهله دوم ، میزان انطباق هریک بامبانی نظری و قواعد عمومی حاکم بر قراردادها در حقوق ایران . در ارزیابی دیدگاه ها با معیار اول ، آنچه حائز اهیمت می باشد نوع پاسخی است که هریک در مقام حل تعارض حقوق در دعوای میان دارنده سند عادی مقدم التاریخ و دارنده سند رسمی موخرالتاریخ ارائه می دهند: دیدگاههایی که در چنین فرضی ، صرفنظر از نوع تحلیل نظری قضیه ، نهایتاَ دارنده سند عادی را (در فرض اثبات تقدم تاریخی معامله اش ) مقدم بر دارنده سند رسمی می نمایند، عملاَ پوشش حمایتی لازم برای اشخاص ثالث را در راستای جلوگیری از معاملات معارض ارائه نمی نمایند.

 

اگر در فرانسه و آلمان ، تدبیر نظام حقوقی در جلوگیری از معاملات معارض موثر واقع شده به خاطر این است که هر دو نظام ، گرچه با شیوه های مختلف ، به نتیجه عملی واحدی در مقام حل تعارض میان دارنده سند عادی و دارنده سند رسمی رسیده اند: دارنده سند رسمی در هر حال ، ولو آن که دارنده سند عادی تقدم تاریخی معامله خود را اثبات نماید ، مالک مبیع شناخته می شود و دارنده سند عادی باید به مطالبه خسارت از فروشنده بسنده نماید؛ در واقع ، با این شیوه، خریدار دارای سند رسمی به عین مبیع و خریدار دارای سند عادی به معادل مبیع از باب خسارت خواهد رسید و بدین ترتیب هم انگیزه اقتصادی لازم برای انجام معامله معارض از فروشنده گرفته خواهد شد و هم در نهایت با ترجیح حق خریدار دارای سند رسمی نسبت به عین مبیع از اشخاص ثالثی که با اعتماد به اسناد دولتی با مالک رسمی معامله می نمایند حمایت کامل صورت خواهد گرفت.

 

در حقوق ایران نیز برای این که ثبت سند نقش واقعی و جهانی خود را ایفاء نماید ، صرفنظر از نوع دیدگاه انتخابی ، باید به همین نتایج عملی برسیم . برای مثال ، اگر از حیث نظری علاقمند به پذیرش دیدگاه اول هستیم ، در نتیجه نیز باید قائل به این شویم که در فرض تعارض دارنده سند عادی مقدم التاریخ و دارنده سند رسمی موخرالتاریخ ، دارنده رسمی مالک ملک و دارنده سند عادی حق مطالبه خسارت از فروشنده را دارد ؛ نه این که علیرغم اعتقاد به تشکیل عقد بیع با سند رسمی ، بیع موخرالتاریخ با سند رسمی را در برابر متعهدله سند عادی مقدم التاریخ غیر نافذ توصیف نمائیم !

 

در صورت موفقیت هریک از دیدگاه ها در تامین معیار اول ، نوبت به سنجش آن ها با معیار دوم ، یعنی انطباق نظری با مبانی و قواعد کلی حاکم بر قراردادها می رسد. از این منظر، قطعاَ دیدگاهی که با کمترین تغییر در قواعد ماهوی و بیشترین سازگاری با مبانی نظری نتایج عملی پیش گفته را تامین نماید در موقعیت برتری قرارخواهد گرفت.  بدین ترتیب ، به نظر می رسد از میان سه دیدگاه اول که برای ثبت سند نقشی ماهوی قائلند، دیدگاه سوم و از میان سه دیدگاه بعدی که به ثبت سند نقشی صرفاَ شکلی اعطاء می نمایند ، دیدگاه آخر واجد چنین وصفی باشند.

 

وجه مشترک این دو دیدگاه دراین است که هر دو با تفکیک دعوای میان فروشنده و خریدار (طرفین عقد) از دعوای میان دو خریدار مال واحد (دعوای میان یک طرف عقد با شخص ثالث ) ، در دعوای نوع اول به مبانی نظری (اصل حاکمیت اراده، اصل رضایی بودن عقود، اصل انتقال فوری مالکیت ) کاملاَ وفادار باقی می مانند و اثر ثبت را محدود به رابطه طرفین عقد با اشخاص ثالث می نمایند ( اشخاص ثالثی که اساساَ هدف مقررات ثبتی حمایت از آن ها واطلاع رسانی به آن ها بوده است).

 

با این حال ، دو دیدگاه با یکدیگر تفاوت نیز دارند: یکی ثبت را از حیث ماهوی شرط قابل استناد بودن معامله در برابر اشخاص ثالث تلقی می کند؛ دیگری از حیث شکلی و اثباتی . بدیهی است در میان این دو دیدگاه ، دیدگاه دوم که صرفاَ با اعطای ارزش ویژه اثباتی به سند رسمی هدف قانونگذار را تامین می سازد بردیدگاهی که منجر به ایجاد استثناء بر قاعده ماهوی قابل استناد بودن معامله در برابر همه می شود ( راه حل حقوق فرانسه ) ترجیح نظری دارد.

 

به نظر می رسد مقررات قانون مدنی ایران در باب ادله اثبات دعوی تا قبل از اصلاحات ١٣۶١ نیز هماهنگ با دیدگاه اخیرالذکر (دیدگاه ششم ) بوده است : اگر در دعوای میان دارنده سند عادی مقدم التاریخ و دارنده سند رسمی موخر التاریخ ، دارنده سند عادی آن طور که ماده ١٣١٠ سابق مقرر می داشت نتواند تقدم تاریخی معامله خود را اثبات نماید، از طریق سایر ادله نیز به نتیجه نخواهد رسید و در عمل ، دارنده سند رسمی قاعدتاَ بر دارنده سند عادی پیروز خواهد بود؛ زیرا طبق ماده ١٣٢۴ ، امارات قضایی در صورتی قابل استناد است که دعوی به شهادت شهود قابل اثبات باشد؛ از طرف دیگر ، اقرار فروشنده نیز علیه ثالث موثر نخواهد بود( ماده ١٢۵٩) ؛  مضافاَ به این که  تاریخ سند عادی نیز در برابر ثالث قابلیت استناد را ندارد. (ماده ١٣٠۵).اما با حذف ماده ١٣١٠ از مقررات قانون مدنی ، در شرایط فعلی دارنده سند عادی می تواند با شهادت شهود و حتی از طریق امارات قضایی تقدم تاریخی معامله خود بر معامله دارنده سند رسمی را اثبات نماید و بدین ترتیب معامله شخص ثالثی را که جاهل به وقوع معامله قبلی وبه اعتماد اسناد دولتی با مالک رسمی معامله نموده ابطال نماید. ازآن جا نیز که دعوای دارنده سند عادی « مخالف مفاد یا مندرجات سند رسمی »  نیست ، ماده ١٣٠٩ قانون مدنی ، صرفنظر از موضع شورای نگهبان ، مانع طرح ادعای دارنده سند عادی نخواهد بود.

 

چنین نتیجه ای قطعاَ مقررات قانون ثبت را بیهوده می سازد و جز بی نظمی و بی ثباتی در معاملات و به خطر انداختن حقوق قابل احترام اشخاص ثالث با حسن نیت پیامدی در بر نخواهد داشت. شاید راه حل در این باشد که تا قبل از اصلاح مقررات از سوی قانونگذار، قضات با استناد به شرایط دشوار شاهد در ادله فقهی و سختگیری در پذیرش شهادت ، خطای قانونگذار را جبران نموده وبا بازگشت عملی به نظم سابق حاکم بر ادله اثبات دعوی ، هدف قانونگذار ثبتی را تامین نمایند.

 

 

 

 

 

ب- استفاده از راهکارهای پیشگیری اجتماعی

 

۱-ارتقاء فرهنگ عمومی و مبارزه با عوامل اجتماعی بزه

 

به طور کلی در جامعه متحول و در حال تغییر نمی توان با نگاه سنتی امنیت را در جامعه برقرار کرد، نگاهی به افزایش تعداد زندانیان، کثرت و تنوع انواع جرائم و کاهش سن مجرمین نشان می دهد، رویکردهای مبتنی بر کیفر و یا حتی اصلاح مجرمین نتوانسته است عامل مؤثری در پیشگیری از جرم باشد. سیاست کیفری در بهترین حالت تنها تعداد معدودی از افراد، آن هم مجرمین را در بر می گیرد و این امر نمی تواند مانع از شکل گیری اندیشه های مجرمانه در سایر افراد شود، بنابراین توجه به زمینه هایی که ناظر بر وضعیت قبل از وقوع جرم است بیش از پیش اهمیت می یابد^(۱).

 

سیاستهای اجتماعی و فرهنگی در زمینه پیشگیری از جرم، می تواند با انجام اقدامات و برنامه های متنوع جمع کثیری از افراد جامعه بویژه نسل جوان را در بر گیرد و زمینه های بروز جرم را در آنها کاهش داد، شخصیت آن را مورد توجه قرار دهد و افزون بر آن، بر مهارتهای اجتماعی آنان در برخورد با مسائل، مشکلات و معضلات اجتماعی بیفزاید. پلیس و دیگر دستگاه های موجود در جامعه نیز در این زمینه با انجام آموزش های همگانی و بالا بردن سطح فرهنگ عمومی با انجام آموزشهای همگانی و افزایش سطح تعامل با مردم و گروه های مختلف می تواند تا حد امکان فعالیت های پیشگیرانه را پیش ببرد. در این زمینه نهادهای مختلف هر دولت بایستی به پلیس کمک کنند تا در زمینه کنترل و کاهش جرائم، موقعیت های بیشتری حاصل گردد، به طور کلی محدود کردن نقش قانون بدون به خطر افکندن نظم و امنیت عمومی و اجتماعی در مبارزه با بعضی از جرائم نشان می دهد که در این پیشگیری اجتماعی می تواند مؤثرتر از مداخله قانون باشد، هماهنگ کردن بخش های عمومی و خصوصی (سازمانهای دولتی و غیر دولتی) که در زمینه پیشگیری از بزهکاری فعالیت می کنند، مانند دادگستری، نیروی انتظامی، کار و امور اجتماعی، آموزش و پرورش، شهرداری ها، بنیاد مسکن، اداره ثبت اسناد و املاک و … برای عملی ساختن این هماهنگی باید کمیته های محلی پیشگیری از جرم بوجود آید^(۲).

 

 

 

 

۱-رجبی پور، محمود، (۱۳۸۳)، درآمدی بر پیشگیری مقتدرانه پلیس از جرم، فصل نامه دانش انتظامی، سال ششم، شماره دو.ص۲۴٫

 

۲- زینالی، صفر، (۱۳۸۱)، پیشگیری از بزهکاری و مدیریت آن در پرتو قوانین و مقررات جاری ایران، فصلنامه رفاه اجتماعی، سال دوم،ص۴۶٫

 

باید با تعیین چارچوب این پیشگیری همه شهروندان در پیشگیری از جرم سهیم شوند. یعنی بدون آگاهی مردم از اهداف پیشگیری اجتماعی بدون شرکت تمامی مردم، پیشگیری اجتماعی عملی نمی گردد،پس نتیجه ای که می توان گرفت این است که ارتقاء فرهنگ عمومی توسط دولت و دستگاه های زیربط می تواند کمک بسزایی در میزان کاهش جرائم نماید، به گونه ای که اگر مردم دارای فرهنگ اجتماعی بالایی باشند جرائم کاهش یافته و هر شخصی از مرز زندگی خود عبور نکرده و جرمی هم انجام نمی دهدف چرا که اگر فرهنگ عمومی ارتقاء یابد و دستگاه های مربوط این عامل را کنترل کنند دیگر جرم به اندازه زیادی صورت نمی گیرد و افراد می دانند که نباید به حقوق دیگران تعرض نمائید و از حد و مرز خود عبور نکنند که مرتکب جرم شوند.

 

۲-برنامه های اصلاح ودرمان برای مجرمین این جرایم خاص

 

از گذشته تا امروز، به موازات اعمال مجازات بر بزهکاران، نگرش های متعددی در زمینه ی کارکردهای کیفر مطرح شده است^(۱). این نگرش ها به طور کلی با “رویکردی گذشته گرا”^(۲) “آینده گرا”^(۳)  به پاسخ دهی به مجرمان می نگرد. در پرتو این نگرش ها، کارکرد کیفر را می توان به دو گونه تکلیف گرا (سزاده) و فایده گرا (پیشگیرانه) دسته بندی کرد. کارکرد تکلیف گرای مجازات با “گذشته نگری” تنها به دنبال سرزنش بزهکار (مقصر) و کارکرد فایده گرای کیفر، با “آینده نگری” درصدد پیشگیری از بزهکاری نخستین مجرمان احتمالی و پیشگیری از بزهکاری دوباره ی مجرمان واقعی است.

 

 

 

 

 

 

۱-see

 

-armestong. The retributivist hits back: philosophy of punishment ed. H.b.acton. London Macmillano 1969 . pp:2-25: Wood Bailx Utilitarianism . Instituion and Justice Oxford university press Jomes New York 1997.pp:12-46.

 

۲-Non-consequentialist()

 

۳-Consequentialist approach()

 

 

 

 

 

 

 

مسبوق به گزاره ی اخیرالذکر، از جمله کارکردها با رسالت های فایده گرا یا سودمند جدید مجازات ها که مربوط به پنجاه سال اخیر می شود، رفتار اصلاحی با بزهکاران است، رسالت اصلاح و درمان مجرمان در منابع مختلف مورد توجه قرار گرفته و در قالب اصلاحات مختلفی هم چون اصلاح و درمان، بازپروری، بازسازگاری و بازپذیری اجتماعی مجرم و عناوین دیگر مطرح شده است. اما راجع به آن ها، تعریف ها و توصیف های بسیار محدود و اندک ارائه شده و فقط برنامه ها و مصداق ها مطرح گردیده اند. لازم به ذکر است که در برخی از کشورها به جای اصلاح “سازمان زندان ها”، از اصلاح “سیستم اصلاحی”^(۱)  استفاده

 

می کنند. این کار بدین منظور صورت می گیرد که از نام زندان که بر چسب زننده است، احتراز شود. همان گونه که در ایران، به زندان، ندامتگاه می گویند.

 

“برنارد بولک”^(۲) در کتاب کیفرشناسی، با تأکید بر عبارت “اصلاح”^(۳) هدف از اصلاح را ” بهسازی مجرم” یا “دوباره تربیت کردن از طریق تنبیه” به گونه ای که فرد را به سوی پیروی از قواعد اولیه زندگی سوق دهد، عنوان می کند (همان جا). وی تأکید می کند که هدف از بازپروری مجرم، بهبود اخلاقی او نیست و صرف بازگشت به زندگی عادی کافی است. پس هدف اصلی از مجازات (زندان) بهسازی ^(۴) و بازپذیرسازی اجتماعی ^(۵) مجرم است به گونه ای که مجدداً در خطا و خلاف سقوط نکند.

 

بدین ترتیب، هدف، بهسازی اخلاقی مجرم نیست، زیرا اخلاق دارای محدوده ی گسترده ای است و حقوق و جزا و مجازات (زندان) به بهسازی اجتماعی مجرم اکتفا می کند که امری عینی، ملموس و قابل ارزیابی است. این بهسازی اجتماعی، مجرم را به انطباق و سازگارسازی خود با قواعد و مقررات اصول اولیه

 

 

۱-Bernard Bouloc

 

۲-Correction

 

۳-Amendment

 

۴-Social Reintagration/Social Readjustment.

 

۵-در بحث اصلاح و درمانف بیشتر توجه به سمت اقلیتی از بزهکاران یا به عبارتی هسته ی مقاوم بزهکاران معطوف است، زیرا اکثریت بزهکاران، از بزهکاران اتفاقی یا بزهکاران بی گناه تشکیل می شوند. که افرادی ضد اجتماعی و فاسد نیستند. اقلیت مورد نظر، حدود پنج و نیم تا شش درصد بزهکاران را شامل می شود. این درصد اندک حدود پنجاه و پنج درصد جرایم را مرتکب می شوند، به این افراد بزهکاران مزمن، بزهکاران به عادت، بزهکاران مکرر و بزهکاران مقاوم گفته می شود. بحث جرم شناسی بالینی راجع به این دسته از مجرمان است که درجه ی حالت خطرناک آن ها پر رمگ است.

 

 

 

 

 

زندگی در جامعه هدایت می کند.

 

در این تعریف دو نکته ی مهم نهفته است:

 

-منظور از اصلاح در اینجا، اصلاح اخلاقی نیست، چرا که محدوده اش را نمی توان مشخص کرد و امکان ارزیابی آن وجود ندارد.

 

– وقتی صحبت از اصلاح می شود. اصلاح اجتماعی مورد نظر است. این مفهوم، مبین چند نکته ی مهم است: اول این که، این جامعه و اجتماع است که دارای محدودیت است: دوم، وقتی صحبت از اجتماع می شود. تبعاً قرارداد اجتماعی مدنظر قرار می گیرد که موجب بقای جامعه شده است؛ و سوم، وقتی از اصلاح و بازپذیری اجتماعی صحبت به میان می آید، به طور ضمنی و تلویحی این مطلب القاء می شود که فرایند اولیه ی جامعه پذیرسازی فرد، شکست خورده و منجر به تربیت یک انسان قانون گرا نشده است.

 

بنابراین، به ناچار، این فرایند جامعه پذیر سازی را نه کاملاً، بلکه قسمتی از آن را دوباره باید تکرار کرد. به عبارت دیگر، چون کارنامه ی جامعه پذیرسازی فرد مجرم، منفی بوده است و نهاد خانواده، مدرسه، محل و دوستان، ناقص عمل کرده اند. بار دیگر باید مسیر جامعه پذیرسازی فرد تکرار شود. بنابراین، مفهوم بازپروری این اندیشه را القاء می کند که ما باید از صفر شروع کنیم؛ زیرا تلاش های قبلی شکست خورده و بیلان خانواده و جامعه منفی بوده است. پس مفهوم بازپروری اجتماعی از نظر محتوا، نه از نظر لفظ، یعنی شکست جامعه پذیری قبلی؛ و ارتکاب جرم نیز دلیل و اماره ی این شکست تلقی می شود.

 

در جمع بندی باید گفت، کارکرد اصلاحی درمانی کیفر در رابطه با “بازپذیری اجتماعی مجرمان”، دو مطلب را به ذهن القاء می کند (یا بر دو اصل استوار است) که عبارتند از:

 

– اشخاصی که مرتکب جرم نشده اند و به قانون احترام گذاشته اند، اشخاصی هستند که فرایند جامعه پذیرسازی در مورد آن ها موفقیت آمیز بوده است؛ ارتکاب جرم اماره ای بر جامعه پذیرسازی ناقص و معیوب فرد مجرم است و در واقع جرم، اماره ای بر جامعه ستیز بودن فرد است.

 

– با تکرار جامعه پذیرسازی و رفع آن عیوب و نقایص، می توانیم امیدوار باشیم که مجرم مجدداً هنجارگرا  هنجارپذیر شود.

 

سیاست اصلاح و درمان مجرمان بر محور مجازات ها مطرح و اجرا می شود، اما از آنجا که هدف اصلی این سیاست، جلوگیری از تکرار جرم توسط افرادی است که مرتکب جرم شده و به تحمل مجازات محکوم شده اند و نیز سیاست مذکور در ارتباط با برداشت و احساس باطنی مجرم از مجازات را متحمل شده است. دوباره مرتکب جرم نشود، مشخص می شود که همه ی مجازات ها نمی توانند محور و موضوع اجرایی سیاست اصلاح درمان مجرمان قرار گیرند؛ زیرا در برخی از آن ها مانند مجازات “اعدام”، بحث اصلاح  و درمان منتفی است، و در برخی دیگر مانند مجازات های بدنی (شلاق) و جزای نقدی و محرومیت های اجتماعی از حقوق، فرصت و امکان لازم جهت اصلاح مجرمان برای دولت وجود ندارد، مگر آن که نفس مجازات (جریمه، انفصال از خدمات دولتی و مانند آن) برای مرتکب تنبیه آور باشد. پس هیچ یک از این مجازات ها موضوع بحث پژوهش حاضر نمی باشند، چون مشتمل بر اقدام و برنامه ی اصلاح و درمان نیستند.

 

براین اساس، محور اصلی برنامه های اصلاح و درمان مجرمان به طور خاص، مجازات زندان و مؤسسات مشابه آن است؛ یعنی مؤسساتی که به دنبال سلب آزادی فرد، به رغم میل او هستند. از دیرباز در جرم شناسی، زندان و نهاده های مشابه آن را به “درمانگاه جرم” تشبیه می کردند و زندانبان را هم یک مددکار اجتماعی به حساب می آوردند.

 

 

 

 

زندگی اجتماعی بشر همواره تابع قواعد و مقرّراتی بوده و در گذر زمان ، اصولی در ارتباط با مبادلات خصوصی و تجاری ، به ویژه در حقوق حاکم بر دعاوی ملّی و داوری بین المللی حاکم شد . شیوه ی داوری موردی و داوری سازمانی در بیشتر قوانین و اسناد داوری پذیرفته شده است اما برای رسیدگی به دعاوی ، در موارد خاص داور(ان) تعیین شده و داوری سازمانی صرفاً پدیده ای جهت مدیریّت داوری می باشد . رأی داور(ان) نیز تصمیم قطعی داور(ان) بوده که استحقاق یا عدم استحقاق طرفین دعوا را تعیین می نماید . بنابراین داور(ان) چه در حقوق ملّی و چه در حقوق بین الملل ، اصولاً بر اساس حقوق موضوعه و قانون رأی صادر می کنند .

 

مبحث نخست : تعریف ، اقسام و مزیّت های داوری

 

هر پدیده یا اصطلاح حقوقی دارای مختصّات ، ویژگی ها و تعریف خاصّ خود است که ماهیّت و هدف از خلق آن را در نظام حقوقی تبیین می نماید . از این رو برای شناخت اصطلاح داوری و جریان رسیدگی داوری با توجّه به مقرّرات حاکم بر داوری ملّی و اسناد داوری بین المللی ، لازم می نماید که ، مصادیق آن به صورت تحلیلی بررسی شود ، تا ویژگی های آن نسبت به دادرسی قضایی ملّی پدیدار گردد .

 

 

گفتار نخست : تعریف داوری و اقسام آن در حقوق موضوعه

 

شیوه ی صلح آمیز داوری ، مبتنی بر تراضی طرفین دعوا می باشد و در نتیجه همین تراضی ، فضای سنگین دعوا در دادگاه ، تبدیل به محیطی فاقد از خصومت می شود . از این رو ، با توجّه به اهمیّت داوری در دعاوی ملّی و دعاوی اشخاص موضوع حقوق بین الملل عمومی و خصوصی ، تعریف داوری در بند نخست و اقسام آن در حقوق فعلی ، در بند دوّم بررسی می گردد .

 

بند نخست : تعریف داوری

 

در حقوق ملّی ، در ق.ج تعریفی از داوری[۱] ارائه نشده و تنها بند الف م ۱ ق.د.ت.ب مقرّر نموده ، « داوری عبارتست از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین یا انتسابی . » اما حقوق دانان در تألیفات خود ، تعاریف مشابهی از داوری بیان نموده ­اند که ذیلاً به چند نمونه از آن ها اشاره می شود . بعضی از مؤلّفان داوری را چنین تعریف می کنند ، « صرف نظر کردن افراد از مداخله مراجع رسمی در قطع و فصل دعاوی مربوط به حقوق خصوصی خودشان و تسلیم شدن آن ها به حکومت خصوصی اشخاصی که از نظر معلومات و اطّلاعات فنی یا شهرت به درستکاری و امانت مورد اعتماد مخصوص آن ها هستند . »[۲] تعاریف متعدّد دیگری نیز به شرح ذیل از داوری ارائه شده است :

 

 

الف – « حلّ و فصل مسالمت آمیز اختلافات از طریق مراجعه به قضاوت و تصمیم شخص ثالث . »[۳]

 

ب – « داوری یا حکمیّت عبارت از آن است که طرفین دعوی به اراده خود و یا دادگاه در موارد خاص موضوع مورد اختلاف را به داور یا حکم ارجاع و داوری یا حکمیّت او را با شرایط خاص مناط حلّ اختلاف و قاطع دعوا قرار دهند . »[۴]

 

ت – « داوری فنّی است که هدف آن حلّ و فصل یک مسأله مربوط به روابط بین دو یا چند شخص است به وسیله یک یاچند شخص دیگر به نام داور یا داوران که اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی می­گیرند و براساس آن قرارداد رأی می­ دهند بدون آن که دولت چنین وظیفه ­ای را به آنان محوّل کرده باشد . »[۵]

 

ث – « داوری یعنی ارجاع یک اختلاف به شخص ثالث بی طرفی که توسّط طرفین دعوا انتخاب شده و آن ها از پیش توافق نموده اند که به رأی داور احترام بگذارند . »[۶]

 

ج – داوری یعنی ، « رسیدگی به دعوی توسّط قاضی غیراداری منصوب از جانب طرفین . » که داوران تعیین شده از سوی طرفین ، دادگاه ، مقام ناصب ، و سازمان داوری را شامل می شود . ضمن این که تمام مراجع اداری اعم از قضایی و غیر قضایی را نیز از آن خارج می گرداند .[۷]

 

صرف نظر از اختلافات جزئی که ممکن است میان تعاریف فوق وجود داشته باشد ، همگی آن ها بر این نکته  متّفق اند که ، نهاد داوری روشی است غیرقضایی برای حلّ و فصل اختلافات توسّط یک یا چند شخص به نام داور که رسیدگی و صدور رأی در موضوع دعوا را از صلاحیّت دادگاه های ملّی خارج می­سازد و اصحاب دعوا اختیار دارند که این طریق را برای حلّ و فصل اختلافات خود برگزینند .

 

بند دوّم : اقسام داوری

 

از داوری تقسیمات مختلفی به عمل آمده است و تنوّع این تقسیمات با توجّه به نفوذ داوری در قوانین و مقرّرات کشورهای مختلف تا حدّی است که بعضی از انواع آن در حقوق ما شناخته شده نیست . و علاوه بر آن که تقسیم بندی جامعی از موضوع داوری در حقوق ملّی وجود ندارد ، رژیم حقوقی واحدی بین داوری های ملّی و بین المللی حاکم نیست که سبب پیچیدگی بیشتر موضوع گردد .

 

 

 

 

 

الف : داوری از نظر ارتباط به حقوق یک یا چند کشور

 

از نظر تابعیّت عناصر داوری به حقوق یک یا چند کشور ، داوری بر سه نوع است :

 

۱-داوری ملّی      ۲- داوری خارجی     ۳- داوری بین المللی

 

۱- داوری ملّی : در مواردی که تابعیّت اصحاب دعوا و داور(ان) ، قانون قابل اجرا و نیز محلّ اجرای رأی به قلمرو سیاسی خاصّی محدود باشد، چنین داوری را داوری ملّی یا داخلی می­گویند . بدین ترتیب وقتی که همه عوامل متشکّله داوری از قبیل ماهیّت موضوع داوری ، اصحاب دعوا و داور(ان) ، قانون قابل اجرا و نیز محلّ اجرای رأی داور در قلمرو سیاسی یک کشور و فارغ از وجود هرگونه عنصر خارجی باشد ، چنین داوری را داوری ملّی می­گویند .

 

۲- داوری خارجی : داوری خارجی عبارت است از هر رأیی که در قلمرو یک کشور خارجی صادر شده و بنا بر توافق اصحاب دعوا جایگزین حکم محکمه خارجی گردیده و به وسیله یک مرجع قضایی صلاحیّت دار دستور اجرای آن صادر شده باشد . لذا در صورتی که رسیدگی و صدور رأی در خصوص موضوع اختلاف توسّط داور یا داوران صلاحیّت دار در خارج از محلّی که رأی باید در آنجا اجرا شود صورت گرفته باشد ، این داوری را داوری خارجی می­گویند .

 

۳- داوری بین­المللی : بند ب ماده ۱ ق.د.ت.ب در تعریف داوری بین المللی مقرّر داشت ، « داوری بین­المللی عبارت است از این که یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقتنامه داوری به موجب قوانین ایران ، تبعه ایران نباشد . » مطابق این ماده تنها شاخص بین­المللی بودن داوری ، تابعیّت طرفین قرارداد است در حالی که تعداد عناصری که می تواند ملاک بین­المللی بودن داوری باشد بسیار بیشتر است . در واقع تعریف قانون داوری جدید کامل نبوده و عامّ الشمول نیست ، حتّی حقوق دانان نیز در تعریف داوری بین­المللی عناصر بیشتری را جهت بین­المللی بودن داوری بر شمرده­اند که ذیلاً به یک نمونه از این تعاریف اشاره می­شود :

 

« داوری وقتی بین­المللی است که اصحاب دعوا دارای تابعیّت واحدی نباشند ، مرکز اصلی فعّالیّت آن ها در کشورهای مختلفی باشد ، داور انتخاب شده دارای تابعیّت خارجی می­باشد ، یا داوری در خارج از کشورهای طرفین یا خارج از کشور یکی از آن ها برگزار شود و امثال آن ، در هر یک از موارد فوق ، داوری بین­المللی تلقی می­شود . »[۸] در قانون نمونه داوری آنسیترال اختلاف محلّ تجارت طرفین در زمان انعقاد قرارداد ، اختلاف محلّ داوری با محلّ فعّالیّت طرفین ، اختلاف مرکز فعّالیّت طرفین در زمان انعقاد قرارداد ، اختلاف محلّ داوری با محلّ فعالیّت طرفین اگر در موافقتنامه داوری معیّن شده باشد ، اختلاف مرکز فعّالیّت طرفین با محلّی که موضوع اصلی اختلاف نزدیک ترین ارتباط را با آن محل دارد و نیز تصریح طرفین به این که موضوع اصلی موافقتنامه به بیش از یک کشور ارتباط دارد ، ملاک بین­المللی بودن یک قرارداد یا رابطه حقوقی دانسته شده است .[۹] کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی نیز ، صدور رأی در کشوری غیر از محلّی را که در قلمرو آن تقاضای شناسایی و اجرای رأی می شود ملاک رأی داوری بین المللی می داند .[۱۰]

 

با توجّه به این که قانونگذار ایران در تدوین قانون داوری تجاری بین المللی از قوانین و اسناد داوری خارجی بهره جسته است بعید می نماید که در موضوع حاضر تسامح نموده و تابعیّت را تنها ملاک بین المللی بودن داوری به حساب آورد ، بلکه می توان این ویژگی را در نگاه مقنّن مهم ترین مؤلّفه بین المللی بودن رسیدگی داوری و تصمیم داور در داوری های تجاری بین المللی به شمار آورد .

 

ب : داوری از لحاظ سازمان یافتگی قواعد داوری

 

با توجّه به سازمان یافتگی قواعد نهاد داوری یا نحوه تشکیل داوری ، داوری به ، داوری موردی و داوری سازمانی تقسیم می شود . این تقسیم بندی در کلیّه تقسیمات دیگر ، حاکم و قابل استفاده است .

 

۱ – داوری موردی :[۱۱] داوری است که طرف­های اختلاف ، یک ، سه ، پنج یا هر تعداد که موافقت نمایند داور را جهت بررسی و رسیدگی و صدور رأی بین خود بر اساس توافقنامه داوری انتخاب نموده و داور(ان) نیز بر اساس حقوق و تکالیف ناشی از آن قرارداد ، فقط نسبت به همان اختلاف ، داوری می­ کنند و پس از اتمام داوری سمت هیأت زایل گشته و دیگر وجود نخواهد داشت . در واقع در این نوع داوری ، هیأت یا مؤسّسه داوری خاصّی که از قبل به منظور رسیدگی به هر گونه اختلافات اشخاص تشکیل شده و دارای شخصیّت حقوقی مستقل از شخصیّت داور(ان) باشد وجود ندارد ، بلکه هیأت داوران با توافق طرفین اختلاف ، تعیین و پس از رسیدگی و فصل اختلاف ، سمت ایشان زایل می گردد .

 

۲ – داوری سازمانی :[۱۲] در این نوع از داوری طرفین برای حلّ اختلافات خود از طریق داوری ، نزد نهاد داوری که از قبل تشکیل گردیده و به خاطر این اختلاف یا اختلافات خاص دیگری ایجاد نشده است مراجعه و براساس مقرّرات آن سازمان ، داور(ان) آن نهاد ، نسبت به حلّ اختلاف فی ما بین رأی صادر می­نمایند ، مانند دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، دیوان داوری ایکسید و مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران . در این نوع از داوری ، سازمان یا نهاد داوری صالح ضمن کمک به انتخاب داور و ارجاع دعوا به داور(ان) ، بر جریان داوری نظارت نموده و داوری را مدیریّت می نماید . مدیریّت داوری توسّط سازمان داوری از جمله متضمّن تسهیل روند تعیین داور و کسب قبولی وی و نظارت بر حسن جریان داوری است و می تواند به اموری مانند تعیین تعداد داوران ، تعیین محلّ داوری ، تدوین و پرداخت حقّ الزحمه داوری ، احتمالاً عزل داور و در بعضی موارد نظارت شکلی[۱۳] بر رأی داور تسرّی می یابد .

 

داوری سازمانی ممکن است به صورت کاملاً سازمان یافته[۱۴] یا نیمه سازمان یافته[۱۵] باشد . داوری کاملاً سازمان یافته مانند دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، که در این موارد همه ی خدمات داوری توسّط خود دیوان فراهم می گردد اما داوری های نیمه سازمان یافته ، داوری خاصّی است که در انگلستان تحت قواعد مؤسّسات داوری[۱۶] انجام می شود . در این موارد مؤسّسه پیش پرداختی از طرفین دریافت می کند و دیوان داوری را تعیین می نماید سپس ارتباط با طرفین و ترتیب رسیدگی را بر عهده دیوان داوری می گذارد .[۱۷] بنابراین ، با توجّه به تنوّع سازمان های داوری ، مکانیزم اداره داوری بر حسب میزان مداخله آن ها متفاوت است .

 

ج : داوری از جهت اختیار طرفین در ارجاع موضوع به داور(ران)

 

از حیث لزوم یا عدم لزوم تشکیل داوری ، داوری به دو دسته داوری اختیاری یا قراردادی و داوری اجباری یا قانونی تفکیک می گردد ، که به ترتیب در ذیل ، احکام و مصادیق آن به طور تمثیلی مورد بررسی قرار می گیرد .

 

۱- داوری اختیاری یا قراردادی : منظور از داوری اختیاری آن است که طرفین دعوا با تراضی یکدیگر تصمیم می­گیرند که حلّ اختلاف بین آن ها از طریق داوری انجام شود و شخص یا اشخاصی را به عنوان داور انتخاب کرده و خود را تابع حکومت آنان در موضوع مورد اختلاف قرار می­ دهند و به همین دلیل است که داوری را حکمیّت نیز می­- گویند . این نوع داوری خود بر دو قسم است :

 

نخست : داوری به تراضی : به این ترتیب که کلیّه اشخاصی که اهلیّت اقامه ی دعوا دارند می­توانند منازعه و اختلاف خود را اعم از این که در دادگاه ها مطرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله­ای که باشد به تراضی به داوری یک یا چند نفر ارجاع نمایند .

 

دوّم : داوری به موجب قرارداد قبلی : به این ترتیب که متعاملین می­توانند ضمن معامله یا به موجب قرارداد جداگانه ملتزم شوند که در صورت بروز اختلاف بین آن ها رفع اختلاف از طریق داوری به عمل آید و نیز می­توانند داور یا داورهای خود را قبل از ایجاد اختلاف معیّن کنند .

 

ق.آ.د.م به طور عام این دو نوع داوری را پیش ­بینی کرده است .[۱۸] مواد ۴۵۴ و ۴۵۵ ق.آ.د.م ذیل عنوان داوری این موارد را مقرّر نموده و داوری به موجب قرارداد قبلی بر حسب زمان ایجاد اختلاف به داوری قبل از بروز اختلاف و داوری پس از بروز اختلاف تقسیم می­شود . در قسم نخست طرفین زمانی توافق بر ارجاع به داوری می­ کنند که اختلافی میان ایشان وجود ندارد اما احتمال ایجاد آن در آینده می­رود . بنابراین طرفین از قبل تعیین تکلیف می­نمایند ، اعم از این که در ضمن عقد اصلی و به صورت شرط ضمن عقد باشد و یا قرارداد داوری مستقل . در این داوری باید منشاء بروز اختلاف میان طرفین وجود داشته باشد هر چند هنوز اختلاف به صورت بالفعل نباشد ، یعنی رابطه حقوقی و قراردادی که اختلافات ناشی از آن به داوری ارجاع می­گردد ، مشخّص است . داوری پس از بروز اختلاف ، بعد از ایجاد منازعه میان طرفین به قرارداد داوری منعقد و موضوع اختلاف به داوری احاله می­شود و طبیعتاً در این فرض ، قرارداد داوری مستقل از عقد اصلی خواهد بود .

 

۲– داوری اجباری یا قانونی :[۱۹] مواردی که دادگاه راساً یا به درخواست یکی از طرفین ، صرف نظر از تمایل طرف مقابل موضوع اختلاف را به داوری ارجاع می­دهد ، داوری اجباری نامیده می­شود . در این موارد قانون است که حلّ اختلاف را در صلاحیّت داور(ان) قرار داده است ، نه رضایت و توافق طرفین دعوا ، مانند ماده ۲۰ قانون پیش فروش آپارتمان ها و ماده ۳۶ قانون بازار اوراق بهادار .[۲۰]

 

گفتار دوّم : مزیّت های داوری نسبت به دادرسی قضایی

 

با توسعه روابط تجاری نقش داوری در اقتصاد جهانی به عنوان روش حلّ و فصل اختلافات تجاری ملّی و بین المللی به شدّت گسترش یافته ، به نحوی که امروزه به عنوان یک رویّه ی عملی هنگام بروز اختلاف ، جهت فصل دعوا و برقراری دوباره روابط تجاری محسوب می شود .[۲۱] هرچند در حقوق ملّی و اسناد بین المللی با پیش ­بینی شرایطی بر رسیدگی های داوری نظارت می شود و طرفین را کاملاً در این موضوع آزاد نگذاشته و با وضع مقرّراتی از بروز فساد و انحراف احتمالی تا حدّ ممکن جلوگیری شده است اما به خوبی روشن است که با وجود اصل حاکمیّت اراده اصحاب دعوا در داوری ، تضمینات و سخت­گیری های دادرسی رسمی به هیچ وجه قابل مقایسه با داوری نیست . بنابراین رسیدگی های داوری علاوه بر سرعت و اعتماد ، باید فواید قابل توجّهی داشته باشد که طرفین آن را برای حلّ اختلافات خود برگزیده و بر رسیدگی قضایی ترجیح می دهند .

 

 

 

 

 

 

 

بند نخست : کم هزینه بودن داوری

 

معمولاً هزینه دادرسی در مراجع قضایی زیاد است . مضافاً برای هر مرحله­ای از رسیدگی باید هزینه جداگانه پرداخت شود و چون ممکن است یک دعوا در چند مرحله مورد رسیدگی قرار گیرد ، هزینه آن طبعاً زیاد خواهد شد . گذشته از این اگر در جریان دادرسی دعاوی طاری عدیده­ای طرح و مورد رسیدگی قرار گیرد ، بدیهی است هزینه دادرسی بیش از آن مبلغی خواهد بود که طرفین در ابتدای طرح دعوا می­پردازند که البتّه این هزینه تنها مربوط به مرحله رسیدگی دادگاه می باشد . پس از صدور حکم و در مرحله ی اجرای حکم نیز هزینه دیگری باید پرداخت شود که در بعضی موارد این هزینه بسیار زیاد است . اما شرایط داوری قابل توجّه است . نخست این که ، توالی مراحل مختلف رسیدگی ، از رسیدگی دادگاه ­ها کمتر است و دعاوی غالباً در یک مرحله پایان می­پذیرد و طرفین با اسقاط حقّ اعتراض نسبت به رأی داوری آن را قاطع و لازم­الاجرا می­دانند . ضمناً اگر ادّعاهای جدیدی از ناحیه طرفین مطرح شود که مرتبط با دعوای اصلی باشد ، مستلزم رعایت تشریفات مربوط به دعاوی تقابل و طاری نبوده و هزینه­ای از این بابت پرداخت نخواهد شد و داور(ان) به تمام موارد تا مرحله­ی صدور رأی رسیدگی خواهند کرد .

 

دوّم این که چون در داوری اختلافات غالباً به صورت مسالمت­آمیز فیصله می­یابد و طرفین رأی داور را با میل و رغبت بیشتری می­پذیرند و طوعاً آن را اجرا می­ کنند ، بنابراین هزینه­ های اجرایی نیز در این گونه رسیدگی­ها پرداخت نخواهد شد و از این جهت هم داوری نسبت به دادرسی قضایی مقرون به صرفه­تر خواهد بود .

 

سوّم این که ، پرداخت هزینه در دادرسی­های قضایی تنها بر عهده یکی از اصحاب دعواست ، با این توضیح که خواهان هنگام طرح دعوا باید هزینه دادرسی را بپردازد و نهایتاً پس از صدور حکم به نفع وی و محکومیّت خوانده می ­تواند هزینه دادرسی را نیز در زمره خسارت وارده مطالبه کند ، که باز هم هزینه دادرسی از سوی یکی از متداعیین پرداخت خواهد شد . در صورتی که در داوری ملّی به صراحت ماده ۴۹۷ ق.آ.د.م ، « پرداخت حقّ الزحمه داوران به عهده ی طرفین اختلاف است مگر آن که در قرارداد ترتیب دیگری مقرّر شده باشد . » که این ترتیب نیز باعث صرفه جویی در هزینه­ها خواهد شد .

 

البتّه ذکر این نکته لازم است که مزیّت فوق در صورتی محقّق خواهد شد که طرفین بدواً و قبل از طرح دعوا در دادگاه اختلاف خود را به داوری ارجاع دهند و در صورتی که دعوا ابتدا در مرجع قضایی طرح و سپس به داوری ارجاع شود با توجّه به این که هزینه دادرسی معمولاً در بدو طرح دعوا باید پرداخت گردد ، نه تنها نفعی نخواهد بود بلکه این نحوه ارجاع به داوری در نهایت به ضرر ایشان خواهد بود زیرا ، یک بار هزینه دادرسی را جهت طرح دعوا در دادگاه پرداخته و پس از ارجاع مورد به داوری مکلّف به پرداخت حقّ الزحمه داور(ان) نیز شده است .

 

بند دوّم : محرمانه بودن داوری

 

مطابق با اصل ۱۶۵ ق.ا ، در رسیدگی­های قضایی اصل بر علنی بودن جلسات دادگاه­ ها است و این امر ممکن است در مواردی برخلاف مصالح اصحاب دعوا باشد ، مثلاً باعث افشای اسرار حرفه­ای یا معاملات تجاری آنان گردد و اشخاص دیگری از این اطّلاعات سوء استفاده نمایند . در حالی که جریان رسیدگی داوری کاملاً محرمانه است و اصل علنی بودن رسیدگی­ها جریان ندارد ، لذا فقط طرفین و داور(ان) منتخب ایشان از موضوع دعوا و جریان رسیدگی اطّلاع می یابند و از این جهت نیز بر دادرسی قضایی اولویّت دارد . خصوصی بودن رسیدگی داوری از برخی از مواد اسناد داوری بین المللی نیز استنباط می شود .[۲۲]علاوه بر آن ، چون رأی داوری منتشر نمی‌شود ، کمتر کسی از آن مطّلع می‌گردد . این نکته به ویژه در دعاوی تجاری شرکت‌ها و تاجران ، نهایت اهمیّت را دارد . زیرا هنگام بروز اختلاف و مراجعه ی تاجران و شرکت‌ها به دادگاه های ملّی ، بخش مهمّی از اطّلاعات و اسرار تجاری طرفین افشاء می‌شود و فرصت خوبی برای استفاده رقبای تجاری ایشان ایجاد می کند . این خطر ، خصوصاً در کشورهایی که آرای دادگاه‌ ها در مجلّات و بولتن‌ها منتشر می‌شود ، بیشتر است .

 

با عنایت به این که ارجاع اختلافات به داوری ، هم قبل از طرح موضوع در دادگاه امکان پذیر است و هم پس از آن ، بدیهی است که این ویژگی اختصاص به زمانی خواهد داشت که طرفین در ابتدا و قبل از مراجعه به دادگاه ، دعوا را با توافق به داوری ارجاع داده باشند ، در غیر این صورت در مواردی که موضوع اختلاف از طریق دادگاه به داوری ارجاع داده شده باشد ، این خصوصیّت مصداق نخواهد داشت .

 

بند سوّم : امکان ارجاع اختلافات غیرحقوقی به داوری

 

گاهی اختلافی که بین طرفین ایجاد شده ، دعوای حقوقی به شمار نمی­آید و لذا قابل پذیرش و طرح در مراجع قضایی نیست ، به همین جهت طرفین روش داوری را برای حلّ و فصل آن انتخاب می­ کنند ، مثلاً در مواردی که داور برای تکمیل قرارداد یا تجدیدنظر در قرارداد منعقده بین طرفین به لحاظ پاره­ای اوضاع و احوال دعوت می­شود چنین مواردی قابل طرح در محاکم دادگستری نیست .[۲۳]

 

هر چند قاضی دادگاه مکلّف است حکم هر دعوا را مطابق اصل ۱۶۷ ق.ا و ماده ۳ ق.آ.د.م بیابد و دعاوی مطروحه نزد خویش را به نحوی حلّ و فصل کند و در این راستا کوشش وی محدود به قوانین مدوّن نمی­ شود و بایستی از منابع حقوقی و اصول مسلّم قضایی و حتّی روح قوانین نیز کمک بگیرد ، اما این به آن معنا نیست که هر دعوایی نزد قاضی قابل طرح بوده و او مکلّف باشد تمام موارد مطروحه را هر چند بار حقوقی و قضایی نداشته باشد رسیدگی کند . زیرا دادگاه فقط رسیدگی قضایی می­ کند . بنابراین الزام ناشی از قوانین ، منصرف از موارد غیرحقوقی است و این گونه اختلافات بر فرض طرح در دادگاه­ها ، قابل رسیدگی نبوده و قاضی وارد ماهیّت آن ها نخواهد شد ، زیرا هنوز اختلافی بین طرفین ایجاد نشده که دادگاه بر اساس قانون و اصول قضایی بدان رسیدگی کند . به عنوان مثال اگر در یک دعوا خواسته خواهان تجدیدنظر در قراردادی باشد که سابقاً میان او و خوانده منعقد گردیده و طرفین ، مدّت تحویل کالا را تعیین کرده اند اما تاریخ تحویل های متوالی برای اجرای با حسن نیّت قرارداد معیّن نشده است یا این که با توافق بر کمّیّت کالاها ، در خصوص نحوه ی بسته بندی و تحویل کالا به خریدار ، قرارداد ساکت باشد . دادگاه به چنین دعوایی رسیدگی نخواهد کرد ، در حالی که یکی از انواع داوری ­هایی که به طور گسترده در عرصه تجارت مورد استفاده قرار می­گیرد ، داوری ­هایی است که برای تکمیل یا تجدیدنظر در قراردادها ، به کار می­رود .

 

بند چهارم : بی‌طرف بودن داور

 

علاوه بر دعاوی ملّی ، در دعاوی تجاری بین‌المللی که نزد قاضی ملّی کشور متبوع یکی از طرفین دعوا مطرح می‌شود ، گاه بیم آن می‌رود که قاضی دادگاه ، خواسته یا ناخواسته ، پاره‌ای ملاحظات غیرحقوقی را نیز در جریان رسیدگی و هنگام صدور رأی در نظر بگیرد ، زیرا دادگاه‌ های ملّی رکنی از ارکان حاکمیّت‌اند و مأمور رعایت قانون و حفظ نظم عمومی می‌باشند و همین امر می‌تواند بستر و بهانه‌ای برای پاره‌ای مداخلات ، خصوصاً اگر دولت یا دستگاه ها و مؤسّسات دولتی طرف دعوا باشند در جریان رسیدگی گردد . در کشورهایی که استقلال قضایی آن ها شکننده است و نظام تمامیّت خواه حاکم است یا فضا و فرهنگ بیگانه ستیزی غالب است ، این خطر بیشتر است . اما در داوری – ها ، چون داور(ان) هیچ وابستگی به نظام دولتی ندارند ، بی‌طرفی داور(ان) بیشتر و بهتر رعایت می‌شود .[۲۴] با این همه ، در رسیدگی داوری نیز داور باید نظم عمومی بنیادی کشور محلّ انجام داوری را رعایت کند .

 

بند پنجم : اجرای رأی داوری

 

رسیدگی داوری ، برخلاف رسیدگی قضایی که دو مرحله‌ای است ، یک مرحله‌ای بوده و رأی داوری هم برخلاف آرای دادگاه ها که در معرض تجدید نظر و نقض است ، اصولاً قطعی و قابل رسیدگی پژوهشی یا تجدید نظر نیست . به عبارت دیگر چنانکه بعداً بیشتر توضیح داده می شود ، رأی داوری یا باید اجرا شود یا اگر از موارد بطلان باشد ، قابل ابطال است که با مفهوم تجدیدنظر در مورد آرای دادگاه های دادگستری ، بسی متفاوت است .

 

بند ششم : ادامه روابط تجاری

 

بروز اختلافات‌ تجاری بین شرکت‌ها و تاجران طبیعی است ، ولی ، نباید مانع از ادامه روابط تجاری آن ها شود . بدین لحاظ شیوه ی حلّ اختلافات و دعاوی تجاری به ویژه در عرصه بین‌المللی می‌بایست به گونه ای باشد که ادامه روابط و معاملات طرفین دعوا را متوقّف نسازد . نیل به این مقصود ، با داوری بهتر ممکن می‌شود زیرا این نهاد برخلاف رسیدگی قضایی ، در محیط دوستانه و توأم با تفاهم انجام می‌شود و چون اساس آن بر تراضی استوار گردیده و طرفین ، داور(ان) را با اراده و انتخاب خود برگزیده‌اند ، فضای داوری ، فضای ستیز و منازعه نیست و از این رو منافاتی با ادامه روابط و معاملات تجاری آینده طرفین دعوا ندارد . داوری در مورد اوصاف کالا یا داوری برای تجدید و اصلاح بعضی از مواد قرارداد ، از جمله امتیازات خاصّ اسلوب داوری است که از عهده دادگاه های ملّی خارج می باشد .[۲۵]

 

مبحث دوّم : رأی داور در نظام حقوقی ملّی

 

رأی داوری یا رأی فراقضایی ، همواره و از گذشته ، در نظام حقوقی ملّی رافع اختلافات حقوقی بوده است . از آنجایی که در امور حقوقی ابتکار عمل در مورد نحوه ی احقاق حق در اختیار اصحاب دعوا قرار دارد ، ممکن است طرفین دعوا قبل یا حین رسیدگی قضایی توافق نمایند که روش رسیدگی را تغییر دهند و به داوری رجوع نمایند . از طرف دیگر در مواردی مانند دعوای طلاق ، اختلافات حاصل در معاملات بورس اوراق بهادار و اختلافات راجع به قراردادهای پیش فروش آپارتمان ، ارجاع به داوری و تبعیّت از تصمیم و رأی داور در حقوق ملّی اجباری می باشد . همچنین تصریح به داوری در اصل ۱۳۹ ق.ا[۲۶] ، اهمیّت موضوع را هویدا می سازد . از این رو ، قوانین عام و خاص داوری در حقوق ملّی تشریح و تحلیل شده و سعی بر آن است تا وضعیّت حقوقی رسیدگی داوری و رأی داور در نظام حقوقی ملّی تبیین گردد .

 

گفتار نخست : رأی داور در قانون حکمیّت و قانون آیین دادرسی مدنی

 

در حقوق ملّی ، داوری به عنوان یکی از شیوه های حلّ و فصل اختلافات همواره مورد توجّه قانونگذار بوده و مقرّرات موضوع حکمیّت یا داوری ابتدا در مواد ۷۵۷ تا ۷۷۹ ق.ا.م.ح مصوّب ۱۳۲۹ه.ق « ۱۲۸۹ ه.ش » پیش بینی گردید که ارجاع اختلافات به داوری را به اختیار اشخاص قرار داده بود . پس از آن ، « قانون حکمیّت » مصوّب اسفند ماه ۱۳۰۶ ه.ش که به نوعی داوری اجباری را پیش بینی می نمود ، در هفده ماده تنظیم و جایگزین مواد مزبور گردید . در حقیقت تصوّر این بود که چون داور مکلّف به رعایت تشریفات دادرسی نمی­باشد ، فصل دعاوی در چنین مرجعی با سرعت بیشتری انجام و از تراکم کار دادگاه­ ها کاسته خواهد شد و بنابراین اختلاف باید به درخواست هر یک از طرفین به داوری ارجاع شود . اما حکمیّت اجباری از جمله موجب تشویق طرح دعاوی کهنه و بی اساس گردید . زیرا صاحبان این قبیل دعاوی امیدوار بودند که دعاوی مزبور را نزد داورهای غیرمسئول پیشرفت دهند و حدّاقل به قسمتی از خواسته خود نائل آیند و در مقابل برخی دعاوی به حق و مستند به مدارک معتبر به درخواست خوانده به داوری ارجاع و متزلزل گردیده و ذی­حق از رسیدن به تمامی حقوق خود محروم می­گردید . اما این قانون که به موجب « قانون اصلاح قانون حکمیّت » مصوّب ۱۱ فروردین ۱۳۰۸ اصلاح شد ، به موجب ماده ۳۸ « قانون حکمیّت » مصوّب بهمن ماه ۱۳۱۳ ه.ش ، صریحاً نسخ گردید و مواد۷۵۷ تا ۷۷۹ ق.ا.م.ح نیز کماکان منسوخه باقی ماند و در نتیجه آن مقرّرات « داوری » در ق.ق ، مصوّب ۱۳۱۸ در مواد ۶۳۲ تا ۶۸۰  پیش بینی گردید . در نهایت قانون مزبور به موجب ماده­ی ۵۲۹ ق.آ.د.م مصوّب فروردین ماه ۱۳۷۹ صریحاً نسخ گردید و مواد ۴۵۴ الی ۵۰۱ این قانون به داوری اختصاص یافت . که ویژگی های آرای صادره از این داوری ها ، یعنی آرای ترافعی داوری که مشمول ق.آ.د.م می شود ، در اینجا مدّنظر می باشد .

 

گفتار دوّم : رأی داور در قانون پیش فروش آپارتمان ها

 

در روند ساخت آپارتمان گاهی شرایطی تحقّق پیدا می کند که سازنده یا مالک ملک ، توان ساخت و اتمام پروژه را نداشته و نیازمند کمک مالی است و گاهی حتّی شرکت های عمومی و خصوصی و تعاونی ها ، اساساً بر مبنای جمع آوری سرمایه و ساخت و تکمیل پروژه های مسکن تشکیل می شوند ، لذا با توجّه به دو صورت مطرح شده از سوی دارندگان سرمایه ، همیشه این نگرانی وجود دارد که در صورت ارائه سرمایه خود چه تضمینی در بازگشت سرمایه و انجام تعهّدات از سوی شرکت یا افراد حقیقی در انجام تعهّد وجود دارد ؟ آیا می توان با راهکاری آن ها را به انجام تعهّدات و یا صورت پذیرفتن درستِ تعهّدات الزام کرد ؟

 

قانون تملّک آپارتمان‌ها در سال۱۳۴۳ ه.ش تصویب شد و هدف از آن مشخّص نمودن روابط بین مالکان مشاع و مفروز آپارتمان بود که در آن به امکان ارجاع دعاوی ناشی از قراردادهای ساختمانی به داوری اشاره نشده است . اما بحث حاضر در خصوص قانون پیش فروش آپارتمان می باشد که در تاریخ ۱۲/۱۰/۱۳۸۹ در صحن رسمی مجلس تصویب و در تاریخ ۱۸/۱۱/۱۳۸۹ پس از تأیید شورای نگهبان از طریق رئیس مجلس شورای اسلامی ابلاغ شده است . این قانون در ۲۵ ماده و چهار تبصره بیانگر صورت خاصّی از قرارداهای متداول ساختمانی است که احکام حقوقی خاصّی را مقرّر نموده است . ماده ۲۰ این قانون کلیّه اختلافات ناشی از تعبیر ، تفسیر و اجرای مفادّ قرارداد پیش فروش را به داوری ارجاع می نماید . در حقیقت در این موارد رأی داور ، رافع اختلاف است . این قانون دارای ابتکاراتی است که در تاریخ قانونگذاری ملّی کم سابقه می باشد ، مانند ، نظارت عمومی و نظارت خاص در تشکیل قرارداد آن و وجود نهادهای خاص در حلّ اختلاف ناشی از این قرارداد که « داوری » می باشد ، وجود کارشناسانی خاص جهت تشخیص حسن انجام قرارداد « مهندس ناظر » ، لزوم رعایت تشریفات خاص و محتوای خاصّ قرارداد که به شکل رسمی تنظیم شده و محتوای الزامی خاصّی در آن وجود دارد . همچنین ، مطابق ماده ۲۰ این قانون ، کلیّه ی اختلافات ناشی از تفسیر و اجرای مفادّ قرارداد پیش فروش از سوی هیأت داوران و در صورت عدم توافق بر داور مرضی ‌الطرفین ، یک داور با معرّفی رئیس دادگستری شهرستان مربوطه انتخاب می‌شود تا به اختلافات موجود رسیدگی نماید .

 

گفتار سوّم : رأی داور در قانون بورس اوراق بهادار

 

بازار سرمایه ایران با تصویب قانون تأسیس بورس اوراق بهادار در سال۱۳۴۵ ه.ش تأسیس و پس از یک دوره وقفه در سال ۱۳۶۸ ه.ش با تصویب قانون برنامه پنج ساله اوّل توسعه ، فعالیّت خود را از سر گرفت . در آذر ماه۱۳۸۴ ه.ش ، قانون بازار اوراق بهادار در ۶۰ ماده به تصویب رسید و تحوّلاتی در بازار سرمایه کشور ایجاد گردید . در یک تقسیم بندی کلّی ناهنجاری های بازار سرمایه به جرایم ، تخلّفات و اختلافات تقسیم می گردد . رسیدگی به اختلافات بین فعّالان بازار در صلاحیّت یک مرجع شبه قضایی با ترکیب و صلاحیّت مشخّص با عنوان هیأت داوری قرار گرفته که پس از بررسی ادّعای خواهان و استماع دفاعیّات خوانده نسبت به صدور رأی قطعی و لازم الاجرا اقدام می کند . « هیأت‌ ‌داوری » متشکّل از سه عضو می‌باشد که یک عضو توسّط رئیس قوّه قضاییّه از بین قضات باتجربه و دو عضو از بین صاحب‌ نظران در زمینه‌های اقتصادی و مالی به پیشنهاد « سازمان » و تأیید « شورا » انتخاب و به اختلافات رسیدگی می‌نمایند .

 

مطابق مفادّ ماده ۳۶ قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوّب آذر ماه ۱۳۸۴ه.ش ، اختلافات بین کار گزاران ، بازار گردانان ، مشاوران سرمایه گذاری ، ناشران ، سرمایه گذاران و سایر فعّالان راجع به فعّالیّت حرفه ای آن ها در صورتی که در کانون مربوطه سازش نگردد ، توسّط هیأت داوری رسیدگی می گردد . مطابق این ماده ، رسیدگی به کلیّه ی اختلافات فعّالان بازار سرمایه منوط به حرفه ای بودن منشاء ، در صلاحیّت هیأت داوری قرار دارد و صلاحیّت عام دادگاه ها در این خصوص تخصیص خورده و دادگاه ها دیگر در خصوص دعاوی حقوقی فعّالان بازار سرمایه که ناشی از فعّالیّت حرفه ای آنان است ، صلاحیّت رسیدگی ندارند . فلسفه پیش بینی چنین نهادی توسّط قانونگذار از آن جهت است که دعاوی تخصّصی این حوزه با توجّه به دو اصل « سرعت » و « دقت » در امور تجاری و به طور خاص بورسی ، سریع تر حلّ و فصل شده و در مرجعی مورد رسیدگی قرار گیرد که ترکیب آن کاملاً تخصّصی و حرفه ای باشد .

 

در خصوص صلاحیّت هیأت داوری شایان ذکر است که یک صلاحیّت حقوقی بوده و تنها به موارد حقوقی « اختلافات » رسیدگی می‌کند و در صورت اثبات ادّعا ، رأی به جبران خسارت صادر می شود . لذا هیأت داوری صلاحیّت صدور رأی کیفری یا انضباطی ندارد . از این رو رسیدگی به اختلافات حرفه‌ای بین فعّالان بازار از صلاحیّت محاکم عمومی با وجود این که مرجع تظلّمات عمومی هستند ، در قانون منتزع شده است . با توجّه به ماده ۳۶ قانون بازار اوراق بهادار ، منشاء اعتبار صلاحیّت هیأت داوری قانون است و متمایز از داوری اختیاری موضوع قانون آیین دادرسی مدنی است که منشاء اعتبار آن تراضی طرفین است . با این وصف طرفین نمی توانند به تراضی ، صلاحیّت هیأت را در رسیدگی به دعاوی مربوطه سلب نموده و محاکم را به عنوان مرجع فصل خصومت تعیین نمایند . اما این امر مانع از آن نیست که طرفین به جای طرح دعوا در مرجع صالح بر اساس موافقتنامه داوری ، رسیدگی به دعوا را به داوری ثالث بسپارند . از این رو رسیدگی های داوری در بازار بورس اوراق بهادار را بایستی از موارد داوری اجباری و هیأت داوری بورس را یک مرجع شبه قضایی با صلاحیّت قانونی و ذاتی خاص به شمار آورد . همچنین از میان آرای داوری ملّی ، تنها اجرای آرای صادره از این مرجع در صلاحیّت اجرای ثبت می باشد .

 

 

 

گفتار چهارم : رأی داور در قانون حمایت خانواده

 

در خصوص ارجاع اختلاف زوجین به داوری ، ماده ۵ قانون حمایت خانواده مصوّب ۱۵/۱۱/۱۳۵۳ مقرّر نموده بود ، « دادگاه در صورت تقاضای هر یک از طرفین مکلّف است موضوع دعوا را به استثنای رسیدگی به اصل نکاح و طلاق به یک تا سه داور ارجاع نماید . همچنین دادگاه در صورتی که مقتضی بداند ، رأساً نیز دعوا را به داوری ارجاع خواهد کرد . داوری در این قانون ، تابع شرایط داوری مندرج در قانون آیین دادرسی نمی­باشد . مدّت اعلام نظر داوران از طرف دادگاه تعیین خواهد شد … » ضمناً در تبصره همان قانون مقرّر گردیده در صورتی که طرفین داور معرّفی نکنند یا به   تعیین داور تراضی نکنند دادگاه داور یا داوران را از اقربا یا دوستان یا آشنایان آنان انتخاب خواهد کرد و اگر افراد مذکور قبول داوری نکنند از افراد دیگر استفاده می­شود .

 

در ماده ۶ قانون مذکور نیز پیش ­بینی گردیده که داوران سعی در سازش نموده و در صورتی که موفّق به اصلاح نشوند نظر خود را در ماهیّت دعوا به دادگاه به صورت مکتوب اعلام می­ کنند . پس از آن در تبصره ۲ ماده ۵ لایحه ی قانون دادگاه مدنی خاص[۲۷]مقرّر شد :

 

« … در مواردی که شوهر به استناد ماده ۱۱۳۳ ق.م تقاضای طلاق می‌کند ، دادگاه بدواً حسب آیه ی کریمه : و اِنْ خِفْتُم شَقاق بَینهِما فَاْبعَثوا حَکَماً مِنْ أَهْلِهِ و حَکَماً من أَهْلِها اِنْ یریدا إصلاحاً یوَفّقِ اللهُ بَینَهُما اِن اللهَ کان علیماً خبیراً »[۲۸] موضوع را به داوری ارجاع می‌کند و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود ، اجازه ی طلاق به زوج خواهد داد ، در مواردی که بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد ، مراجعه به دادگاه لازم نیست . »

 

همان‌گونه که مشاهده می­شود ، در این قانون در فرضی که تقاضای طلاق از سوی زوج به دادگاه ارائه شده باشد ، داوری اجباری شده است . بر اساس این قانون ، در مورد طلاق های توافقی مراجعه به دادگاه لازم نبوده و در نتیجه ، تشریفات مربوط به داوری نیز در مورد این قبیل طلاق ها رعایت نخواهد شد . این قانون در مورد درخواست طلاق از سوی زوجه و این که آیا ارجاع به داوری لازم است یا خیر حکمی ندارد .

 

پس از آن قانون اصلاح مقرّرات مربوط به طلاق در تاریخ ۲۱/۱۲/۱۳۷۰ در مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید . بخش هایی از این قانون با ایراد شورای نگهبان مواجه شد و مجلس شورای اسلامی ، مصوّبه ی خود را جهت داوری به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال کرد و مجمع نیز با تغییراتی در مصوّبه ی مجلس ، آن را در تاریخ ۲۸/۷/۱۳۷۱ به تصویب رساند . این قانون درباره ی داوری مقرّر داشته بود :

 

از تاریخ تصویب این قانون زوج هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند ، بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه ‌دعوا نمایند . چنانچه اختلاف فی ما بین از طریق دادگاه و حکمین از دو طرف که برگزیده ‌دادگاه هستند « آن طور که قرآن کریم فرموده است‌ » حلّ و فصل نگردید ، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش ، آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد . دفاتر رسمی ‌طلاق حقّ ثبت طلاق هایی را که گواهی عدم امکان سازش برای آن ها صادر نشده است ، ندارند . در غیر این صورت از سردفتر خاطی سلب صلاحیّت به عمل خواهد آمد . این قانون ارجاع پرونده‌های طلاق را به داوری « حکمیّت » ، تکلیف دادگاه دانسته و بدین ترتیب آن را اجباری می نمود .

 

در نهایت قانون حمایت خانواده مصوّب اسفند ۱۳۹۱ موجب تعدیل و تغییر اساسی شرایط داوری زوجین در اختلافات خانوادگی و دعوای طلاق شد و استفاده از داور در طلاق غیر توافقی ، غیرالزامی و در طلاق توافقی طبق ماده ۲۷ قانون جدید حذف شده است . به طور کلّی تفاوت این قانون با قانون اصلاح مقرّرات مربوط به طلاق مصوّب ۲۸ آبان ۱۳۷۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام در خصوص ارجاع به داوری در طلاق ، به شرح ذیل است :

 

الف : تمایز بین طلاق توافقی و ترافعی 

 

طبق ماده ۲۵ این قانون ، در صورتی که زوجین متقاضی طلاق توافقی باشند ، دادگاه باید موضوع را به مرکز مشاوره خانواده ارجاع دهد . در این موارد ، طرفین می‌ توانند تقاضای طلاق توافقی را از ابتدا در مراکز مذکور مطرح کنند . در صورت عـدم انصراف متقاضی از طلاق ، مرکز مشاوره خانواده ، موضوع را با مشخّص‌ کردن موارد توافق جهت اتّخاذ تصمیم نهایی به دادگاه منعکس می‌کند . همچنین ، برابر ماده ۲۷ آن ، در کلیّه موارد درخواست طلاق ، به جز طلاق توافقی ، دادگاه باید به منظور ایجاد صلح و سازش موضوع را به داوری ارجاع کند . دادگاه در این موارد باید با توجّه به نظر داوران رأی صادر و چنانچه آن را نپذیرد ، نظر داوران را با ذکر دلیل رد می کند .

 

ب : تغییر اساسی در وضعیّت داوران منتخب زوجین

 

پیش از این ، طبق ماده ۴ آئین نامه اجرایی تبصره یک ماده واحده قانون اصلاح مقرّرات مربوط به طلاق ، مصوّب ۲ اسفند ۱۳۷۱ ، داوران منتخب یا منصوب زوجین در طلاق توافقی یا اختلافی/ ترافعی می بایست مسلمان ، آشنایی نسبی به مسائل شرعی ، خانوادگی و اجتماعی ، حداقل چهل سال تمام ، متأهّل ، معتمد و عدم اشتهار به فسق و فساد بوده و وفق ماده ۲ آن ، زوجین پس از صدور قرار ارجاع به داوری و ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ آن مکلّف به معرّفی داور منتخب خویش به دادگاه بوده اند ، لکن برابر ماده ۲۸ این قانون ، پس از صدور قرار ارجاع امر به داوری ، هر یک از زوجین مکلّفند ، ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ یک نفر از اقارب متأهّل خود را که حداقل ، سی‌ سال داشته و آشنا به مسائل شرعی و خانوادگی و اجتماعی باشد به عنوان داور به دادگاه معرّفی کنند و تکلیف دادگاه و زوجین به ارجاع به داوری یا تعیین و معرّفی داور منتخب یا منصوب طرفین در طلاق توافقی در این قانون حذف شده است ! همچنین ، طبق تبصره ۱ ذیل ماده مزبور ، محارم زوجه که همسرشان فوت کرده یا از هم جدا شده باشند ، در صورت وجود سایر شرایط مذکور در این ماده به عنوان داور پذیرفته می‌شوند و برابر تبصره ۲ آن ، درصورت نبود فرد واجد شرایط در بین اقارب یا عدم دسترسی به ایشان یا استنکاف آنان از پذیرش داوری ، هر یک از زوجین می ‌توانند داور خود را از بین افراد واجد صلاحیّت دیگر تعیین و معرّفی کنند ، اما به موجب ماده ۳ ماده واحده مربوط به طلاق ، در صورتی که در بین اقارب ، فرد واجد شرایط نبوده یا دسترسی به آنان مقدور نباشد و یا اقارب از پذیرش داوری استنکاف نمایند ، هر یک از زوجین می تواند داور خود را از بین افراد دیگر که واجد صلاحیّت هستند ، تعیین و معرّفی نماید و در صورت امتناع یا عدم توانایی در معرّفی داور ، دادگاه راساً ، از بین افراد واجد شرایط ، مبادرت به تعیین داور یا داوران خواهد کرد .

 

با وجود اصلاح قانون ، آنچه که امروزه در محاکم خانواده متأسفانه به وضوح مشاهده می­گردد ، این که نهاد مهم داوری به صورت امری تشریفاتی و صوری درآمده و نتایج قابل قبولی نداشته و این مهم جدّی گرفته نشده است و داوران توفیق چندانی در جهت انجام سازش بین زوجین نداشته­اند . قانون سال ۱۳۹۱ دارای کاستی ها و نقاط ضعف زیادی می باشد فلذا باید در جهت شناسایی نقاط ضعف در مرحله تقنین و مرحله اجرای آن اقدام گردد ، تا از نهاد مقدّس خانواده به درستی حمایت گردد . نکته ای که در پایان لازم به ذکر است این که ، در دعاوی خانواده ، داوران ، اقدام به صدور رأی مانند سایر داوری ها نمی نمایند بلکه ماهیّت این داوری ها و تصمیمات داور در این موارد ، برای مصالحه و سازش است .

 

[۱]- Arbitration

 

[۲]- متین دفتری ، دکتر احمد ، ( ۱۳۹۱ ) ، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی ، جلد اوّل ، چاپ چهارم ، تهران ، انتشارات مجد ، ص ۷۶

 

[۳]- محبّی ، دکتر محسن ، ترجمه حبیبی مجنده ، دکتر محمّد ، ( ۱۳۹۰ ) ، دیوان داوری دعاوی ایران– ایالات متّحده امریکا ، چاپ دوّم ، تهران ، مؤسّسه مطالعات و پژوهش های حقوقی شهر دانش ، ص ۲۱

 

[۴]- واحدی ، دکتر قدرت­الله ، ( ۱۳۸۶ ) ، آیین دادرسی مدنی ، جلد سوّم ، چاپ چهارم ، تهران ،  نشر میزان ، ص ۲۳۳

 

۳-Rene David ,(1983),Arbitration in international trade , Deventer , The Netherlands , Kluwer law and Taxation publishers , p.5.

 

۴- Brayan A. Garner, (2011) , BLACK’S LAW DICTIONARY,U.S,Thomson/West,pp,42.43

 

[۷]- مرتضوی ، دکتر عبدالحمید ، ( ۱۳۹۲ ) ، آیین رسیدگی داوری تجاری بین المللی ایران ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات جاودانه ، ص ۲

 

[۸]-  اسکینی ، دکتر ربیعا ، (۱۳۷۱ ) ، مباحثی از حقوق تجارت بین­الملل ، چاپ اوّل ، تهران ، نشر دانش امروز ، ص ۱۳۷

 

[۹]- بند ۳ ماده ۱ ق.ن.د.آ

 

[۱۰]- بند ۱ ماده ۱ کنوانسیون نیویورک

 

۲- Ad hoc Arbitration

 

۳- Institutional Arbitration

 

۴- مثلاً دیوان داوری « ICC » یکی از موارد نظارت های ویژه ی آن در مقایسه با سازمان های داوری دیگر ، نظارت شکلی بر رأی قبل از امضای آن توسّط داور است . در این موضوع دیوان شکل رأی را از حیث مدلّل و مستند بودن و مانند آن مورد نظارت قرار می دهد و در ماهیّت رأی داور دخالت نمی کند . ماده ۲۷ مقرّرات داوری مصوّب ۱۹۸۸  « ICC » مقرّر داشت ، « قبل از امضای رأی ، داور باید پیش نویس رأی را به دیوان تسلیم نماید . دیوان می تواند اصلاحاتی راجع به شکل رأی مقرّر نماید و بدون مداخله در آزادی تصمیم داور ، می تواند توجّه وی را به مسائل ماهوی جلب نماید . هیچ رأیی توسّط داور صادر نخواهد شد مگر این که رأی از نظر شکلی توسّط دیوان تأیید شده باشد . »

 

۱-Wholly – administered

 

۲- Semi – administered

 

۳- Chartered

 

۴- A.Redfern , M.Hunter ,(2003), Law and practice of International commercial Arbitration , London , Student Edition , p.44

 

 

 

[۱۸]- متین دفتری ، همان منبع ، ص۸۰

 

۲- Compulsory Arbitration or Statutory Arbitration

 

[۲۰]- برای مشاهده انواع داوری اجباری ر.ک : مرتضوی ، همان منبع ، صص ۶ الی ۹

 

۴- Michael Pryles, ‘ The Growth of  International Arbitration’, available at :

 

http://www.docstoc.com/docs/33002486/THE-GROWTH-OF-INTERNATIONAL-ARBITRATION

 

۱- بند ۴ ماده ۲۵مقرّرات داوری آنسیترال و بند ۳ ماده ۲۱ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC »

 

[۲۳]- صفایی ، دکتر سیّد حسین ، (۱۳۹۰) ، مقالاتی درباره حقوق بین الملل و داوری های بین المللی ، چاپ سوّم ، تهران ، نشر میزان ، ص ۱۰۶

 

۱- بند ۱ ماده ۱۲ ق.د.ت.ب و بند ۲ ماده ۱۲ ق.ن.د.آ به اصول بی طرفی و استقلال داور تصریح نموده و عدم رعایت آن ، سبب طرح ایراد به داور خواهد شد .

 

[۲۵]- برای دیدن سایر مزیّت های داوری ر.ک : مرتضوی ، همان منبع ، صص ۲۶ الی ۳۱

 

[۲۶]- اصل ۱۳۹ ق.ا در موضوع داوری مقرّر نمود ، « صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیأت وزیران است و باید به اطّلاع مجلس برسد . در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد . موارد مهم را قانون تعیین می کند . »

 

[۲۷] – الحاقی ۲۱/۰۷/۱۳۶۰

 

[۲۸] –  سوره مبارکه نساء ، آیه شریفه ۳۵

قانون داوری تجاری بین­المللی همان گونه که از نام آن پیداست ناظر بر داوری­های تجاری بین­المللی می­باشد . به موجب بند ب ماده ۱ این قانون ، « داوری بین­المللی عبارت است از این که یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقتنامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد . »[۱] قانون داوری تجاری بین­المللی در مقایسه با موضوع داوری ق.آ.د.م ، قانون خاص در برابر عام محسوب می­گردد . در دعاوی تجاری بین­المللی طرفین اختلاف عمدتاً دولت­های خارجی یا سازمان­ها و نهادهای عمومی هستند که نماینده منافع دولت متبوع خود محسوب می­گردند ، برخلاف دعاوی موضوع داوری ق.آ.د.م که نوعاً اشخاص حقیقی و یا حقوقی غیردولتی می­باشند .

 

داوری تجاری بین‌المللی در صدد حلّ و فصل اختلافات تجاری بین‌المللی « مقرّرات شکلی » است و داور باید بر اساس قواعد ، اصول ، قوانین و عرف های بین‌المللی حاکم بر تجارت بین‌الملل « مقرّرات ماهوی » اختلاف را بررسی و رأی صادر کند . از این رو در عصر حاضر ، داوری تجاری بین‌المللی رابطه بسیار تنگاتنگی با حقوق تجارت بین‌الملل دارد ، تا جایی که مطالعه یکی بدون دیگری مثل مطالعه یک قانون شکلی بدون اطّلاع از مقرّرات ماهوی قابل استناد به آن در رسیدگی و صدور رأی یا بالعکس خواهد بود . در حقوق ملّی نیز به موجب ماده ۳۶ ق.د.ت.ب داوری اختلافات تجاری بین­المللی موضوع این قانون ، از شمول قواعد داوری مندرج در ق.آ.د.م و سایر قوانین و مقرّرات مستثنی می­-باشد . با این وصف در صورتی که داور(ان) در دعاوی تجاری بین المللی از قواعد فوق تبعیّت ننمایند ، آرای صادره قابلیّت اعتراض خواهند داشت .

 

 

گفتار ششم : رأی داور در مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران[۲]

 

مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران ، نخستین مرکزی است که در کشور به موجب قانون مصوّب ۱۵/۱۲/۱۳۶۹ مجلس شورای اسلامی تأسیس و به داوری در دعاوی تجاری می ­پردازد . به موجب ماده ۱۰ قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران مصوّب ۱۴/۱۱/۱۳۸۰، رسیدگی به اختلافات و دعاوی تجاری در داوری ­های ملّی مطابق مقرّرات     قانون آیین دادرسی مدنی مصوّب ۲۱/۱/۱۳۷۹ و در داوری ­های بین­المللی طبق قانون داوری تجاری بین­المللی مصوّب ۱۳۷۶ انجام می­شود . آرای داوری مرکز داوری پس از ابلاغ طبق مقرّرات قانونی لازم­الاجرامی باشد . در داوری ­های بین ­المللی با توجّه به الحاق ایران به کنوانسیّون نیویورک در مورد اجرای آرای داوری خارجی ، آرای داوری فراملّی ، در کلیّه کشورهای عضو قابل اجرامی باشد .

 

به موجب مواد ۲ و ۳ قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران و بندهای الف و ت ماده ۱ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران ، موضوع فعالیّت مرکز ، حلّ و فصل اختلافات تجاری اعم از ملّی و فراملّی از طریق داوری است . مرکز آن در شهر تهران مستقر خواهد بود . و در صورت عدم رعایت قواعد و آیین داوری اتاق بازرگانی در جریان رسیدگی ، رأی صادره قابل شکایت می باشد .[۳]

 

مبحث سوّم : رأی داور در نظام حقوقی تجاری بین المللی

 

احتمال وقوع دعاوی حقوقی در قراردادهای تجاری بین المللی همواره وجود دارد . اما طرفین قرارداد در کشورهای مختلفی زندگی می کنند که قوانین خود را بر مبنای مفاهیم حقوقی سرزمینی خود بنیاد نهاده اند . از این رو آن ها تمایلی به رجوع به دادگاه های ملّی ندارند . علاوه بر آن ، مانند آرای قضایی صادره در حقوق ملّی ، ممکن است حقوق اشخاص ثالثی نیز در موضوع دعوا و در نتیجه در رأی داور ، دخیل باشد . بنابراین ، مسأله این است که با توجّه به کدام نظام حقوقی باید به دعوا پرداخت ؟ و موضع مقرّرات بین المللی در این خصوص چیست ؟ از این رو در مبحث حاضر ، وضعیّت حقوقی آرای داوری در کاربردی ترین مقرّرات داوری بین المللی ، جایگاه آن ها در ساماندهی تجارت بین الملل و نقش آن ها در حلّ و فصل اختلافات تجاری بین المللی با توجّه به ساختار کنوانسیون های بین المللی بررسی خواهد شد .

 

گفتار اوّل : کنوانسیون نیویورک[۴]

 

اجرای آرای داوری بین المللی از جمله مسائل و موضوعات مهم حقوق داوری بین المللی است که همواره مورد بحث و گفتگو بود . مشکل اساسی در اجرای آرای داوری بین المللی ناشی از این واقعیت مفروض است که داوری تجاری بین المللی فی نفسه متعلّق یا وابسته به نظام حقوقی هیچ کشوری نیست بلکه احکام و قواعد ویژه خود را دارد . منتها چون جریان داوری خواسته یا ناخواسته در قلمرو سرزمینی یک کشور خاص انجام می شود بنابراین فراوان پیش می آید که آن کشور قوانین و مقرّرات خود را حاکم بر رأی داوری بداند که اصطلاحاً قانون مقرّ یا محلّ داوری نامیده می شود.  حداکثر حالت مطلوب آن است که مقرّرات و قوانین ناظر به داوری در این کشور مفروض و نسبت به داوری های بین المللی و اجرای آرای چنین دادرسی هایی تسهیلات بیشتری قائل شده باشد .

 

 

انتظار این که اجرای آرای داوری در همه کشورها با انواع نظام های حقوقی مختلفی که دارند ، یکسان شود و قواعد و قوانین یکنواختی بر تمامی جریان اجرای رأی داوری حاکم گردد ، تقریباً انتظاری دور و دست نیافتنی است . یک نمونه مشترک و مشابه از مشکلات چنین درخواستی بدین معنی است که مثلاً همه کشورها بپذیرند که مفهومی یکسان از نظم عمومی و اخلاق حسنه را اعمال کنند و ضوابطی که برای بررسی عدم مباینت رأی داوری با نظم عمومی خود در نظر می گیرند ، مشابه و یکی باشد ، حال آن که به خوبی می دانیم از جمله عوامل سازنده نظم عمومی و اخلاق حسنه فرهنگ است که در هر جامعه و کشوری ساخت و ویژگی های خود را دارد . مع ذلک می توان این مقدار انتظار معقول را داشت که برای تسهیل مراودات بین المللی و نیز تشویق و توسعه داوری تجاری بین المللی لازم است تا جایی که امکان دارد تشریفات ، ضوابط ، قواعد و موازین اجرای آرای داوری بین المللی یکسان و یکنواخت شود و کشورهای مختلف بپذیرند که هنگام مواجه شدن با درخواست اجرای رأی داوری ، شیوه ای متّحد الشکل اتّخاذ نمایند . کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی « کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک » ، تا حدودی در پاسخ به این ضرورت و برای به سر آوردن چنین انتظاری تدوین و تصویب شد و هدف آن ، ایجاد هماهنگی و یکنواختی در اجرای آرای داوری بین المللی است .[۵]

 

گفتار دوّم : کنوانسیون ایکسید « کنوانسیّون واشنگتن »[۶]

 

در حقوق تجارت بین الملل ، حلّ و فصل اختلافات تجاری بین دولت ها و اشخاص خصوصی از حسّاسیّت زیادی برخوردار است . از طرفی وجود عواملی چون اهمیّت فزاینده ی سرمایه گذاری اشخاص حقوقی موضوع حقوق خصوصی برای پیشبرد اهداف اقتصادی کشورهای در حال توسعه و نیاز به دانش فنّی پیشرفته و حجم زیاد سرمایه از یک طرف و خواست صاحبان سرمایه مبنی بر خارج ساختن صلاحیّت رسیدگی به اختلافات و صدور رأی مربوط به سرمایه گذاری از حیطه صلاحیّت قضایی کشورهای سرمایه پذیر و جستجوی مرجعی بی طرف برای تصمیم گیری ، حفظ اسرار دعوا ، رسیدگی فنّی و تخصّصی و عدم آشنایی کافی با مقرّرات کشور سرمایه پذیر و عواملی از این قبیل از سویی دیگر ، سبب گردید که دولت های عضو بانک جهانی با انعقاد « کنوانسیون راجع به حلّ اختلافات ناشی از سرمایه گذاری میان دولت ها و اتباع دول دیگر »[۷] از طریق پذیرفتن یک معاهده بین المللی در سال ۱۹۶۵ به تأسیس مرکزی به منظور حلّ و فصلِ اختلافات ناشی از سرمایه گذاری معروف به « ایکسید » مبادرت ورزند . سرانجام در سال ۱۹۶۶ با به حدّ نصاب رسیدن اعضا ، این کنوانسیون الزام آور شد . هم اکنون ۱۴۸ کشور این کنوانسیون را پذیرفته[۸] و این بدان معناست که بیشتر کشورهای دنیا صلاحیّت دیوان داوری ایکسید را پذیرفته اند .    این واقعیت به گسترش معاهدات دو جانبه و چند جانبه سرمایه گذاری و نیز ورود سرمایه گذاران بین المللی به قراردادهای سرمایه گذاری کمک می نماید .

 

هدف و فلسفه وجودی مرکز ، ایجاد تسهیلات و امکانات لازم جهت حلّ و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری میان دولت های متعاهد ، یا نماینده یا تشکیلات فرعی آن ها و اتباع دیگر ملل عضو ، اعم از حقیقی یا حقوقی از طریق رسیدگی فراقضایی یا همان داوری می باشد . به عبارتی تسهیلات ایکسید شامل دو بخش است . نخست ، مأموریّت اصلی که عبارت است از حلّ و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین یک دولت و تبعه دولت دیگر از طریق آرای داوری . دوّم ، تسهیلات اضافی که بعداً به فعالیّت های مرکز افزوده شد و شامل مواردی است که صراحتاً در کنوانسیون بدان اشاره نشده است . این موارد عبارت است از : ۱) نظام حقیقت یابی  ۲) داوری و سازش بین طرفین یک دعوا ، که یک طرف عضو کنوانسیون نیست و یا تبعه یک دولت عضو نیست . ۳) دعاوی که مستقیماً ناشی از سرمایه گذاری نمی باشد ولی قرارداد اصلی ، قرارداد سرمایه گذاری است .

 

ارجاع اختلافات به داوری ایکسید نیز ، معمولاً در قراردادهای سرمایه گذاری یا قرارداد داوری پیش بینی می گردد و صرف عضویّت کشورها در این کنوانسیون سبب ایجاد صلاحیّت رسیدگی برای دیوان داوری نمی شود . اما پس از ارجاع ، تنها مرجع صالح برای رسیدگی به موضوع اختلاف برابر مقرّرات موجود ، دیوان مزبور بوده و هیچ یک از طرفین نمی تواند به طور یک جانبه دعوا را استرداد نماید .

 

 

 

گفتار سوّم : قانون نمونه داوری آنسیترال[۹]

 

آنسیترال یا کمیسیون حقوق تجارت بین‌‌الملل سازمان ملل متّحد ، جهت بهبود و توسعه ساختارهای حقوقی تجارت بین الملل ، توسّط مجمع عمومی سازمان ملل در سال۱۹۶۶ تأسیس شد . مهم ترین مأموریّت آنسیترال یکسان سازی و نوسازی حقوق تجارت بین الملل از طریق ابزارهای قانونگذاری و غیر قانونگذاری در موضوعات گوناگون تجاری بین المللی شامل حلّ و فصل اختلافات تجاری ، قراردادهای تجاری بین المللی ، حمل و نقل ، ورشکستگی ، تجارت الکترونیکی ، پرداخت های بین المللی ، تضمین معاملات بین المللی و تأمین کالاها و خدمات می باشد . علاوه بر آن آنسیترال دارای وظایفی به شرح ذیل می باشد :

 

الف – تشویق کشورها به پیوستن هرچه بیشتر به کنوانسیون های موجود و پذیرش قوانین نمونه و مقرّرات متّحدالشکل

 

ب – تهیّه کنوانسیون های بین المللی جدید ، قوانین نمونه و مقرّرات متّحدالشکل

 

ج – تدوین اصطلاحات تجاری ، مقرّرات ، عرف ها و رویّه های تجاری

 

د – ارتقای شیوه ها جهت نیل به اعمال و تفسیر واحد از کنوانسیون های بین المللی و مقرّرات متّحدالشکل

 

ه – جمع آوری و در اختیار گذاشتن اطّلاعات مربوط به توسعه مقرّرات حقوقی در سطح قانونگذاری ملّی کشورها

 

ی – ایجاد و حفظ ارتباط تنگاتنگ با کنفرانس تجارت و توسعه سازمان ملل متّحد

 

برای ساماندهی روابط تجاری از طریق حلّ و فصل دعاوی تجاری بین المللی ، قواعد و مقرّراتی لازم می نمود که مقرّرات یا قواعد داوری آنسیترال در سال ۱۹۷۶ و قانون نمونه داوری آنسیترال در سال ۱۹۸۵ توسّط آنسیترال تصویب شد که در سال ۲۰۰۶ ، ق.ن.د.آ ، مورد بازبینی و اصلاح قرار گرفت . این مقرّرات استفاده جهانی داشته و برخلا‌ف قواعد داوری سازمان‌های بین‌المللی دیگر ، اداره جریان داوری را پیش‌بینی نمی‌کند بلکه به موجب این قواعد ، هیأت داوری می‌تواند جریان داوری را به گونه‌ای که تشخیص می‌دهد ، اداره کند ، مشروط بر این‌که با طرفین اختلا‌ف به طور یکسان برخورد شده و فرصت کافی و کامل برای طرح مسائل و مشکلا‌تشان و دفاع مؤثّر آنان داده شود . به عبارتی دیگر این قانون عاری از خصوصیّات محدود قوانین داوری ملّی بوده و بیانگر وجوه مشترک قوانین قابل اعمال در داوری بین المللی و آرای داوری می باشد ، ضمن این که با کنار گذاشتن تفاوت های موجود در داوری های ملّی ، مشتمل بر مقرّراتی است که اکثر نظام های حقوقی می پذیرند . علاوه بر موارد مذکور ، آنسیترال ، قواعد عمومی شفّاف‌سازی در داوری معاهده محور میان سرمایه‌گذار و یک کشور را تنظیم و منتشر نمود .[۱۰]

 

قوانین شفّاف‌سازی دسته‌ای از قواعد قدرتمند و خلّاقانه هستند که داوری‌ های صورت‌ گرفته را در زمینه ی سرمایه‌گذاری که یک طرف آن کشور یا دولت است و در طی یک معاهده انجام شده است در معرض آگاهی و دسترسی عموم قرار می‌دهد . قواعد شفّاف‌سازی به عنوان تغییری بنیادین در وضعیّت داوری ‌ها به شمار می‌روند که تا به حال خارج از دید سایر اشخاص قرار داشتند و اطّلاعاتی از آن‌ ها منتشر نمی‌شد .

 

اگرچه محرمانه بودن یکی از مشخصّه های با ارزش داوری های تجاری به شمار می‌رود اما در اختلافات میان سرمایه‌گذار و دولت ، که جریان داوری از یک طرف با یک دولت درگیر است ، موضوعاتی مطرح می‌شود که برای عموم اهمیّت دارد و بعضاً سبک تجارت تجّار و سرمایه‌گذاران را مشخّص می‌کند . مثلاً وجوه پرداختی توسّط مالیّات دهندگان از جمله مسائلی است که برای سرمایه‌گذاری اهمیّت دارد و در این داوری‌ ها مطرح می‌گردد . آنسیترال با علم به نقش بنیادین عامه ی مردم به عنوان سهام‌داران اصلی سرمایه‌گذاری‌ های میان اشخاص و دولت‌ها ، وظیفه ی تدوین قواعد جدید شفّاف‌سازی را برای فراهم آوردن شفّافیّت و وضوح در مورد اختلافات ناشی از این سرمایه‌گذاری‌ ها به عهده گرفت . این قواعد در حقیقت جمع میان دو هدف هستند ، نخست ، ارزش نهادن به علاقه ی عمومی نسبت به آگاهی در مورد داوری ‌هایی که یک طرف درگیر در آن ‌ها دولت است . دوّم ، رعایت خواسته ی طرف‌ های درگیر در اختلاف مبنی بر پنهان بودن برخی از جنبه‌های فعالیّت آن ‌ها و بعضی مسائل مطرح شده در دعوا و رأی .

 

قوانین شفّاف‌سازی که از ابتدای آوریل سال ۲۰۱۴ لازم‌الاجرا شد فقط در مورد داوری ‌های مربوط به دعاوی میان سرمایه‌گذار و یک دولت که بر اساس معاهده ایجاد شده‌اند قابل اعمال است . معاهداتی که در آینده منعقد خواهد شد و  مسائل مربوط به اختلافات را به داوری آنسیترال ارجاع خواهد داد نیز مشمول قوانین شفّاف‌سازی خواهند بود مگر آن که طرف ‌های معاهده به شکل دیگری موافقت نمایند . بر این اساس ، یک پاراگراف جدید به قوانین داوری آنسیترال اضافه شده است تا تضمین کند که رابطه ی میان مقرّرات داوری آنسیترال و قواعد شفّاف‌سازی واضح و آشکار است . در نتیجه یک گروه جدید از قوانین داوری آنسیترال ، همزمان با قواعد شفّاف‌سازی لازم‌الاجرا خواهد شد . البتّه استفاده از این قواعد محدود به معاهدات سرمایه‌گذاری تدوین شده بر اساس مقرّرات داوری آنسیترال نیست ، بلکه سایر موافقتنامه ‌ها نیز می‌توانند این قوانین را انتخاب و در نتیجه در رأی به کار بگیرند .

 

گفتار چهارم : مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی[۱۱]

 

اتاق بازرگانی بین‎المللی توسّط عدّه‎ای از بازرگانان و تجّار بخش خصوصی در سال ۱۹۱۹میلادی تأسیس و به موجب اساسنامه‎ای اداره می‎شود که در هنگام تأسیس به تصویب « شورای جهانی »[۱۲] اتاق رسیده است . مقر و محلّ اصلی اتاق بازرگانی بین‎المللی در پاریس است ، اما هیچ گونه ارتباطی با کشور فرانسه ندارد و یک سازمان بین‎المللی خصوصی و غیردولتی مستقل[۱۳] محسوب می‎شود .

 

این اتاق ، بزرگ ترین و مهم‎ترین تشکیلات سازمان یافته بخش خصوصی اقتصادی می باشد که در صحنه تجارت بین‎المللی حضور و نقش مؤثّری داشته است ، به نحوی که امروزه طرف مشورت و همکاری و هماهنگی با سازمان‎های بین‎المللی تخصّصی مانند سازمان تجارت جهانی[۱۴]، سازمان همکاری و توسعه اقتصادی اروپا[۱۵] و شورای تجارت و توسعه سازمان ملل متّحد[۱۶] می‎باشد .

 

هدف اصلی و محوری اتاق بازرگانی بین‎‏‎المللی عبارت است از هماهنگی و تسهیل مراودات بازرگانی و فعّالیّت‎ های تجاری و اقتصادی در سطح جهانی ، رفع موانع و مشکلات آن ، تقویّت سیستم اقتصاد بازار بر مبنای رقابت آزاد ، تسریع و روان‎سازی مبادلات تجاری با تأکید بر نقش بخش خصوصی ، هماهنگی و یکسان‎سازی عرف ها و رویّه‎های تجاری در زمینه های مختلف و بالاخره حفظ منافع اشخاص در تجارت و بازرگانی بین‎المللی در کشورهای جهان ، یکی از اقدامات و برنامه ‎های مهم اتاق برای تحقّق اهداف تأسیس این نظام داوری بوده است .

 

اتاق بازرگانی دارای کمیسیون ها ، واحدها و مؤسّسات مختلفی است که دیوان داوری بین المللی یکی از مؤسّسات سازمانی اتاق بازرگانی بین المللی می باشد . دیوان داوری دارای وظایفی به شرح ذیل است :

 

الف- تعیین پیش پرداخت های هزینه های داوری

 

ب- تشکیل مرجع داوری

 

ج- بررسی و بازبینی پیش نویس رأی داوری

 

د- تعیین هزینه های داوری

 

نظام داوری اتاق بازرگانی بین‎المللی ، مهم‎ترین نظام داوری تجاری بین‎المللی در دوران معاصر است و همواره در عرصه داوری بین‎المللی پیشتاز و اثرگذار بوده و نقش مهمّی در ترویج و توسعه اسلوب داوری در حلّ و فصل اختلافات تجاری بین‎المللی داشته است . قواعد داوری اتاق و آرای داوری که در چهارچوب داوری های اتاق صادر می‎شود ، از مهم‎ترین منابع حقوقی در زمینه ی داوری بین‎المللی است و از عوامل شکل‎دهنده و سازنده رویّه ی داوری بین‎المللی به شمار می‎رود .

 

داوری سازمانی و دائمی در اینجا بدان معنا نیست که اختلافات ارجاع شده به دیوان توسّط داوران همین دیوان رسیدگی شود بلکه طرفین مجازند که داوران خود را معرّفی نمایند و مقرّرات داوری دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی متناسب با تحوّلات حقوق داوری بین المللی و نیز نیازهای جدید در حوزه تجارت بین الملل طرّاحی شده و چندین بار مورد اصلاح و بازبینی قرار گرفته است .[۱۷] وجود دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی ، فرصتی ایجاد کرده که آرای داوری و تجاربی که در داوری‎های اتاق در سراسر جهان و بین طرفین و توسّط داورانی با فرهنگ ‎های مختلف و نظام های حقوقی گوناگون تولید می‎شود ، به خوبی جمع‎آوری و متراکم شود و از این گنجینه ی تجارب برای سیاست گزاری های اتاق و بهینه‎سازی نظام داوری آن استفاده شود .[۱۸]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوّم : تحلیل عناوین دادرسی

 

در کنار کادر قضایی مجرّب و رعایت اصول حاکم بر آرای قضایی در دادگاه ها ، قوانین مترّقی در موضوع دادرسی قضایی ، تضمین کننده حقوق اشخاص و سبب تثبیت عدالت اجتماعی می باشد . ولیکن به این موضوع به نحو شایسته توجّه نشده و قوانین شکلی موجود دارای نقایص متعدّدی می باشند . علّت ضعف مقرّرات دادرسی خصوصی و تجاری را باید در دیدگاه قانونگذاران ملّی و مؤلّفان حقوقی در انحصارگرایی این شاخه از علم حقوق به مقتضیّات دو نظام حقوقی کامن لا و رومی– ژرمنی ، بدون توجّه به بافت فرهنگی ، سیاسی و قضایی جامعه خود دانست . این در حالی است که کشورهای سوئیس ، انگلستان و برخی کشورهای امریکای لاتین ، گام های مؤثّری برای تحوّل کدهای دادرسی خصوصی و تجاری خود در عصر معاصر برداشته اند .[۱۹] بنابراین ، لازم می نماید حقوق حاکم بر دعاوی خصوصی و تجاری در حقوق ملّی و نحوه دادرسی اسلامی با توجّه به اصول حاکم بر آن ، از این رو که صحت جریان دادرسی را کنترل و منتهی به تصمیم قضایی شده و رأی قضایی مطابق آن صادر می شود ، بررسی گردد .

 

مبحث نخست : دادرسی قضایی در حقوق ملّی

 

قوانین شکلی حاکم بر رأی قضایی برخلاف قوانین ماهوی طبیعتاً قابل تغییر هستند . قانونگذار نیز بیشتر به تغییر و تجدیدنظر نسبت به قوانین شکلی متمایل است . اما باید آثار تغییرات ، از قبل مورد ارزیابی قرار گیرد تا در ماهیّت حق تغییری ایجاد نشده و حقوق اشخاص محدود نگردد ، زیرا تبعیّت از قواعد آمره شکلی در حقوق ملّی ، برای اصحاب دعوا الزامی می باشد . از این رو در این مبحث از دادرسی قضایی و حقوق شکلی حاکم بر رسیدگی در حقوق ملّی ، به تفصیل سخن گفته می شود .

 

گفتار نخست : تعریف دادرسی

 

در حقوق موضوعه ، دادرسی ، « به رسیدگی شکلی و ماهوی قضایی به ادّعای « خواسته ی » طرح شده توسّط مدّعی « خواهان » با رعایت مقرّرات قانونی در اطّلاع دادن به مدّعی علیه و شنود دفاع وی و صدور رأی گفته می شود . »[۲۰] در اصطلاح حقوقی نیز واژه دادرسی در دو معنا استعمال شده است . در معنای عام ، رشته ای ست از علم حقوق که هدف آن تعیین قواعد راجع به تشکیلات قضایی ، صلاحیّت مراجع قضایی ، تعیین مقرّرات راجع به اقسام دعاوی و اجرای تصمیمات دادگاه ها می باشد و در معنای اخص ، به مجموعه عملیّاتی گفته می شود که به مقصود پیدا کردن یک راه حلّ قضایی به کار می رود مانند مجموعه مقرّراتی که برای اخذ یک تصمیم در یک دعوای معیّن به کار برده خواهد شد .[۲۱]

 

برخی از حقوق دانان فرانسه ، دادرسی را چنین تعریف کرده اند ، « دادرسی دارای دو مفهوم است : مفهومی عام به معنی : تشریفاتی است که به منظور رسیدن به نتیجه ای خاص ، به کار گرفته می شود و مفهومی خاص به معنی : مجموعه ی تشریفاتی است که به وسیله آن یک مشکل حقوقی به منظور حصول یک راه حلّ قضایی در دادگاه مطرح می گردد . »[۲۲]

 

در حقوق ملّی ، جلسه دادرسی در اصطلاح حقوقی ، جلسه‌ای را گویند که قاضی دادگاه با تعیین وقت قبلی آمادگی خود را برای رسیدگی به امری اعلام و وقت رسیدگی در دفتر تعیین اوقات دادگاه ، تعیین گردیده است و وقت جلسه به طرفین دعوا و یا وکلای آن ها ابلاغ و اعلام شده است و اصحاب دعوا با دعوت قبلی می‌توانند برای رسیدگی در جلسه دادرسی حاضر شوند و یا لایحه بفرستند[۲۳] و یا وکلای آن ها در جلسه دادرسی حاضر شوند[۲۴] تا به دعوا و امری که خواهان خواسته و به طور کلّی ادّعا ها و ادلّه و اسناد و مدارک طرفین رسیدگی شود .[۲۵] همچنین به « مجموعه اقدامات دادگاه در بررسی دعوا و استماع اظهارات و مدافعات و ملاحظه لوایح طرفین و رسیدگی به دلایل و مستندات آنان و نیز انجام تحقیقات[۲۶] لازم به منظور مهیّا کردن پرونده برای صدور رأی و قطع و فصل دعوا را دادرسی یا محاکمه گویند . »[۲۷]

 

در مجموع ، تفکیک مفهوم دادرسی به عام و خاص که در بیشتر نوشته های حقوقی به چشم می آید به نظر لازم نبوده ، و باید دادرسی را چنین تعریف کرد ، روشی است جهت طرح دعاوی خصوصی و تجاری ، دفاع در مقابل ادّعاهای مطروحه و رسیدگی به موضوع دعوا جهت اجرای عدالت و رسیدن به حقوق ماهوی ذی حق . اما باید بین رسیدگی و دادرسی تفاوت قائل شد ، زیرا مقصود از رسیدگی به معنای خاص ، دادرسی قضایی می باشد . در حقیقت « تفکیک رسیدگی از دادرسی موجب می شود دفتر دادگاه فقط امور قضایی غیرماهیّتی را انجام دهد ، شاید به همین دلیل اجرای قرار معاینه و تحقیق محلّی که توسّط کارمند دفتری ممکن بود در ماده ۳۵۰ قانون آیین دادرسی مدنی ممنوع شمرده شده و اجرای آن به دادرس دادگاه واگذار گشته است . »[۲۸] سابقاً دادرسی به دو روش « عادی » و «  اختصاری » انجام می شد .[۲۹] اساس کار در دادرسی اختصاری که هدف از آن حلّ و فصل سریع تر اختلافات است بر تبادل لوایح بود و فقط در صورت ضرورت جلسه رسیدگی تشکیل می گردید ، در حالی که در دادرسی عادی اساس کار بر بیان دعوا و دفاع از آن در جلسه دادرسی است ، هر چند اصحاب دعوا می توانند طبق م ۹۳ ق.ج در صورت تمایل مدافعات خود را به صورت کتبی نیز به دادگاه تقدیم دارند .[۳۰]

 

 

 

گفتار دوّم : سرآغاز دادرسی در حقوق ملّی

 

دادرسی و برقراری عدالت اجتماعی در طول تاریخ ایران همواره مورد توجّه دولت مردان این سرزمین بوده و پادشاهان ایران به موازات پیشرفت های شگفت انگیزی که در زمینه ی گسترش قلمرو کشور و حدود و ثغور مملکت داشتند ، از جهت اداره ی سرزمین های بزرگ و گسترش یافته ، نیازمند تدوین قوانین و مقرّرات متعدّد و متنوّعی بودند که بتوانند در بسیط گستره ی آن روزگاران امپراتوری ایران ، حکمرانی کنند و اقوام مختلفی که در ادوار مختلف حاکمیّت آنان را پذیرفتند اداره نمایند . علاوه بر آن ، روش حقوقی هر جامعه بازتاب روش زندگی ، شرایط ، بافت و اندام فرهنگی – اجتماعی آن جامعه است .

 

امستد[۳۱] ، استاد سابق تاریخ شرق دانشگاه شیکاگو و خاورشناس معروف آمریکایی ، می نویسد ، « داریوش پس از این که از کشورگشایی فراغت یافت به وضع قوانین متعدّد « کتاب قانون » که برای سراسر شاهنشاهی مناسب بوده پرداخت » ، خود داریوش شاه در شرح حال خود که در سال ۵۲۰ قبل از میلاد نوشته می گوید ، « آن قانون ها بر تمام امپراتوری حکم فرما بود ، این سرزمین ها از روی عدل من رفتار کردند و آنچه را فرمان دادم اجرا کردند . » این قانون ها که داریوش بدان اشاره کرده تحت نظر خود او و با نظر مشاورین او تدوین گردیده بود .

 

هدودتوس ، دادرسی ایران باستان را چنین توصیف می کند ، « قضات شاهی که از پارسیان انتخاب می شوند ، وظیفه خود را تا دم مرگ انجام می دهند مگر آن که در اثر عدم اجرای عدالت از کار برکنار شوند . آنان در محاکمه داوری می کنند ، قوانین ملّی را تعبیر و تفسیر می نمایند و در همه امور تصمیم می گیرند … اما ملل مغلوب مانند بابل ، قوانین خاصّ خود را به موازات قوانین داریوش حفظ کردند و حقیقت و عدالت که آثار سجایا و ملکات عالی داریوش بود و او در کتیبه های متعدّد خود آن ها را توصیّه می کند ، با احساس ملّیّت که پیش از او در شاهنشاهی های شرق ادراک نمی شد ، خلط می شود . »[۳۲]

 

هرودت ، مورّخ بزرگ یونانی ، دادگری ایران باستان را چنین به تصویر می کشد ، « شاهنشاهان هخامنشی مایل بودند بیشتر دعاوی مردم به طریق داوری خاتمه پیدا کند ، چنانکه کورش مقرّر داشته بود که اگر کسی محاکمه با دیگری داشته باشد یا نزاعی بین دو نفر روی دهد ، طرفین با توافق داورانی معیّن کنند تا به دعوای آنان رسیدگی و آن را پایان دهد . در این دوره بیشتر دعاوی حقوقی از روی عرف ، سنن و رسوم ، عادات ملّی ، محلّی و آداب مذهبی حلّ و فصل می شده است . »[۳۳]

 

اما تشکیلات سازمان قضایی دوره ی ساسانیان اوج شکوفایی حقوق و دادگری ایران باستان به شمار می آید . ریشه ی قوانین ایران باستان را باید در هفت نَسک « کتاب » از بیست و یک نسکِ اوستای کهن جستجو کرد که به داتیک « حقوق » شهرت داشته و تنها یک نَسک آن به نام وِندیداد « قانون ِ ضدّ دیوان » بر جا مانده است . لازم به ذکر است فشرده ی این بخش حقوقی اوستا در دینکَرد « دینکَرت » و در روزگار مأمون عبّاسی « ۱۹۸- ۲۱۸ قمری برابر با ۸۳۳ – ۸۴۲ میلادی » در بغداد گردآوری شد و در سده ی سوّم هجری/ نهم میلادی ، به دوره فرمانروایی معتمد ، خلیفه ی عبّاسی ، انجام گرفت .[۳۴]

 

در دوران ساسانیان دگرگونی هایی در سازمان قضایی ایجاد شد و دیوان دادرسی به گونه ای سازمان یافته تر بر پا شد . به طور کلّی دادرسی در این دوره از ویژگی هایی برخوردار بوده است . نخست این که سیستم تعدّد قاضی رایج بوده است نه وحدت قاضی . دوّم این که دادرسی دو درجه ای بر دعاوی حاکم بوده و قابلیّت پژوهش احکام صادره از محاکم . سوّم این که نظارت پادشاه بر اعمال « روند و شیوه » دادرسی و امکان فرجام خواهی مستقیم از پادشاه برای اصحاب دعوا وجود داشت . همچنین در این عصر ، برای رسیدگی به اختلافات اشخاص دو نوع دادگاه وجود داشت :

 

۱ – دادگاه های عرفی « عمومی » : این دادگاه ها در رسیدگی به کلیّه دعاوی غیر مذهبی از قبیل مالکیّت و غصب صلاحیّت داشتند و قضات این دادگاه ها « داوَر یا داتوبَر » نام داشتند .[۳۵]

 

۲ – دادگاه های شرعی « روحانی » : این دادگاه ها به کلیّه دعاوی مذهبی ، دعاوی مربوط به ازدواج ، طلاق ، فرزند خواندگی ، جهیزیّه ، ارث ، وصیّت و نظایر آن رسیدگی می کردند و روحانیون به عنوان خدمتگزاران عدالت و دادگری ، کار دادرسی برابر قوانین مذهبی را بر عهده داشتند . قضات این دادگاه ها « دستور یا دَستُوبَر » نام داشتند .[۳۶]

 

گفتار سوّم : حقوق دادرسی خصوصی و تجاری ملّی

 

در عصر معاصر نظام دادرسی ملّی از دوران قبل از مشروطه تا هم اکنون دچار دگرگونی های مختلفی شده است . در دوران قبل از مشروطیّت ، دادرسی بر پایه « دادگستری دوران اسلامی » استوار بود و امر قضاوت بر عهده مجتهدین و اشخاص آگاه به مسائل دینی بوده است . در واقع قضات شرعی ، حقّ قضاوت و صدور حکم نسبت به دعاوی مردم را داشتند و دو نوع قانون وجود داشت : قانون شرعی و قانون عرف . قوانین شرعی یا مذهبی بر پایه قرآن  ، اقوال و نظریّات ائمه و تفاسیر فقه شیعه یا فتاوی فقها و قانون دانان مشهور بنا شده بود . این قانون بر چهار قسمت اساسی بود که عبارت بود از ، ۱- حقوق و اعمال و وظایف مذهبی ۲- بیع ۳- امور و قضایای شخصی ۴- مرافعات قضایی . همچنین قوانین شرع در دست مجتهدین و روحانیون بوده و در تمام مسائل تخلّفات مذهبی ، مسائل مربوط به اراضی و املاک ، ازدواج ، طلاق و … به وسیله آن ها فصل خصومت می شد . دادرسی به همین روند ادامه داشت اما در طی زمان دستخوش تغییراتی شد تا جایی که در دوره قبل از مشروطه « قاجار » ، وضعیّت دگرگون شد .[۳۷]

 

در این دوره به علّت فقدان دستگاه قضایی منظّم و قانونمند در کشور گاهی حقوق اشخاص تضییع شده ، و نارضایتی عمومی حاصل از آن ، مقدّمه ی انقلاب مشروطه ایران شد . اگرچه در ظاهر به عنوان قیام عمومی علیه حکومت وقت بوده است و تغییر نظام حکومتی و عزل نخست وزیران را ناظر بوده است ولی در اصل ، خواسته ی مردم ایجاد دستگاه قضایی منطبق با اصول و موازین قانونی بوده که در تمامی موارد در مستدعیّات و خواسته های مردم ناراضی و عصیانگر به عنوان « تأسیس عدالت خانه » گنجانده شده بود .[۳۸]

 

همین روند ادامه داشت تا این که انقلاب مشروطه تحقّق یافت و نخستین قانون راجع به دادگستری تحت عنوان « قانون عدلیّه » تصویب و در ۱۹ جمادی الاولی ۱۳۲۴ ه.ق در روزنامه ایران ، روزنامه دولتی آن دوره ، منتشر شد . لازم به ذکر است فرمان مشروطیّت در فاصله کمتر از یک ماه بعد از فرمان تشکیل عدالت خانه طبق قانون عدلیّه ، در ۱۴ جمادی الثانی ۱۳۲۴ ه.ق توسّط مظفرالدّین شاه قاجار ، صادر شد . پس از آن نظامنامه انتخابات مجلس توسّط دولت تهیّه شده و در ۱۹ رجب سال ۱۳۲۴ ه.ق به امضای شاه رسید ، انتخابات مجلس شورای ملّی در همان سال انجام و نهایتاً در ۱۸ شعبان ۱۳۲۴ ه.ق شروع به کار کرد . پس از آن برای تأسیس یک سازمان قضایی جدید و متناسب با جامعه آن روز ، در ۲۱ رجب ۱۳۲۹ ه.ق قانون موقّتی « اصول تشکیلات عدلیّه » تصویب شد . که محاکم ابتدایی ، استیناف « تجدیدنظر » و تمیز « دیوان عالی کشور » در آن قانون پیش بینی شده بود . در سال ۱۳۰۷ ه.ش ، سازمان جدید دادگستری تأسیس و « قانون جدید اصول تشکیلات » با ۱۵۸ ماده تصویب شد . در نهایت اوّلین قانون آیین دادرسی مدنی در سال ۱۳۱۸ ه.ش تصویب و اجرایی شد . پس از آن به ترتیب قوانین ؛ لایحه ی قانونی تشکیل دادگاه های عمومی مصوّب ۱۰ مهرماه سال ۱۳۵۸ه.ش شورای انقلاب ،  قانون تشکیل دادگاه های حقوقی یک و دو مصوّب سال ۱۳۶۴ مجلس شورای اسلامی که این قانون فقط در امور حقوقی حاکم بود و در امور کیفری ، همان قانون سال ۱۳۵۸ شورای انقلاب حاکم بود ، قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوّب  سال ۱۳۷۳ ه.ش مجلس شورای اسلامی و در نهایت قانون آیین دادرسی مدنی مصوّب سال ۱۳۷۹ ه.ش توسّط مجلس وقت تصویب و شرایط دادخواهی از مراجع و شیوه دادرسی در دعاوی خصوصی و تجاری را به صورت منسجم تعیین نمود . مطابق قوانین مزبور ، در حقوق ملّی ، قوانین شکلی حاکم بر دادرسی قضایی به لحاظ ارتباطی که با نظم عمومی دارند در زمره ی قوانین امری قلمداد شده و نظم ویژه ای را بر جریان دادرسی حاکم می نمایند که نادیده گرفتن آن ها باعث بی اعتباری جریان محاکمه می شود . به عنوان مثال مقرّراتی که در باب رسیدگی ترافعی به دعوا ، ضرورت احضار اطراف دعوا به دادرسی ، ابلاغ اسناد قضایی ، اقامه ی دلیل و ضرورت توجّه قاضی به ادلّه ی ابرازی ، رعایت شرایط صدور رأی و … ، از جمله مقرّراتی هستند که در روند دادرسی نمی توان آن ها را نادیده گرفت ، یا اصحاب دعوا بر خلاف آن ها توافق نمایند . در حالی که در رسیدگی داوری ملّی و فراملّی ، این توافق اراده طرفین است که با رعایت نظم عمومی محلّ رسیدگی و محلّ اجرا ، حقوق حاکم بر رسیدگی را تعیین می نماید .

 

مبحث دوّم : دادرسی قضایی در حقوق اسلام

 

در شرع مقدّس اسلام برای برقراری عدل و امنیّت اجتماعی در بین مردم ، توجّه ویژه ای صورت پذیرفته و تحت عنوان موضوع قضا از شرایط قضات و نوع رفتار آن ها گرفته تا حقوق اصحاب دعوا ، طرق اثبات دعوا ، شرایط آن و بسیاری از موضوعات دیگر مورد بررسی قرار گرفته است . بنابراین دادرسی ، بر پایه و اساس قرآن کریم که یکی از منابع حقوق  به همراه « سنّت « گفتار و رفتار نبی اکرم » عقل ، اجماع » در اسلام است ، استوار گردید .

 

 

 

گفتار نخست : مفهوم قضا

 

اساسی ترین وظیفه حکومت اسلامی ، فصل خصومت و رفع ماده نزاع بین شهروندان و تحقّق عدالت در عرصه های گوناگون اجتماعی است . چنانچه بخواهیم با استناد صرف به موازین شرعی تمسّک کنیم در می یابیم که در عصر غیبت ، ولایت قضا « بِاالنیّابَه » ، به فقیه جامع الشرایط سپرده شده و اصولاً قضاوت غیر مأذون از فقیه ، نامشروع و غیر نافذ است . اما شیوه ی دادرسی باید به گونه ای باشد که احکام الهی در عرصه اجتماعی عینیّت یافته و تبلور خارجی داشته باشند و مقدّمه واجب این امر خطیر محقّق نمی شود مگر زمانی که دادگستری اسلامی شده و احکام شرعی در عرصه های اجتماعی زندگی مردم توسّط حکومت پیاده گردد .

 

 

 

بند نخست : مفهوم قضا در قرآن

 

مفاهیم متعدّدی از واژه قضا[۳۹] به معنای رأی ، حکم ، اراده و الزام در تعاریف آمده است اما در قرآن کریم ، دلالت بر حکم و فرمان داشته که برخی به شرح ذیل بررسی می گردد .

 

الف : حکم : « وَ اللهُ یَقضی بِالحَقِّ وَ الَّذینَ یَدعُونَ مِن دُونِهِ لا یَقضُونَ بِشَیءِِ اِنَّ اللهَ هٌوَ السَّمیعٌ البَصیرُ ، و خدا به حق داوری می‌کند و کسانی که به غیر خدا می‌خوانند ، هیچ گونه داوری ندارند ، و به درستی که خداوند شنوا و بیناست . »[۴۰] در این واژه قضا به معنی حکم آمده است .

 

ب : اراده : « بَدیعُ السَّمواتِ وَ الاَرضِ وَ اِذا قَضی اَمراً فَاِنَّما یَقُولُ لَهُ کُن فَیَکُون ، پدید آورنده « بدون الگوی » آسمان‌ها و زمین است و هنگامی که اراده کند امری را ، می‌گوید بشو و آن امر بدون درنگ موجود می‌شود . » [۴۱]در آیه فوق واژه قضا به معنی اراده به کار رفته است .

 

ج : تمام کردن : « فَاِذا قَضَیتُم مَّناسِکَکُم فَاذکُرُوا اللهَ کَذِکرِکُم اِباءَکُم اَو اَشَدَّ ذِکرًا … ، پس هر گاه مناسک خود را تمام کردید ، خدا را یاد آورید ، آن طور که در جاهلیّت بعد از مراسم حج پدرانتان را یاد می کردید ، بلکه بیشتر از آن یاد کنید . »[۴۲] در آیه فوق و همچنین آیه ۲۹ سوره قصص واژه قضا به معنی تمام کردن آمده است .

 

د : خلق و پدید آوردن : « فَقَضیهُنَّ سَبعَ سَمواتٍ فی یَومَینِ … ، « پس آسمان های هفت‌گانه را خلق کرد در دو روز … »[۴۳] در آیه فوق قضا به معنی خلق آمده است .

 

ه : حتم و مقرّر کردن : « فَلَمّا قَضَینا عَلَیهِ المَوتَ … ، پس زمانی که مرگ را بر او مقرّر کردیم … »[۴۴] در آیه فوق و نیز آیه ۲ سوره انعام ، لفظ قضا به معنی حتم به کار رفته است .

 

بند دوّم : مفهوم قضا در اصطلاح شرع

 

هر یک از فقهای اسلامی تعریف خاصّی برای واژه‌ قضا ارائه کرده‌اند . در تعریف فقهی آن آمده ، « انّه وِلایَه الحَکَم شَرعاً لِمَن لَه اَهلیّه الفَتوی بِجزئیّاتِ القَوانین الشَرعیّه ، عَلی اشخاصِ مُعیّنه مِن البریَّه ، بِاثباتِ الحُقوقِ وَ اِستیفائِها لِلمُستَحَق ، قضا ولایت شرعی است برای کسی که اهلیّت فتوا و حکم نمودن را دارا بوده و به قوانین شرعی و جزئیّات آن احاطه داشته باشد و این امر مربوط به اشخاص صالحی است که بتوانند حقوق را بشناسند و حقوق افراد ذی حق را استیفا نمایند . »[۴۵]

 

صاحب جواهر نیز پس از ذکر ده معنا برای واژه قضا در کلام الله ، تعاریف اصطلاحـی متعدّدی را ارائـه نموده و در تعریـف عرفی قضـا می‌فرمـاید ، « قضا عرفاً ولایت بر حکم شرعی است ، برای کسی که اهلیّت فتوی به جزئیّات قوانین شرعی را داشته باشد … »[۴۶] چنانچه ملاحظه می‌گردد ، قضاوت ، حکم کردن بین مردم و انشای حکم برای اتمام خصومت و اجرای عدالت و از بین بردن ظلم می باشد .

 

 

 

[۱]- قانون داوری تجاری بین­المللی مصوب ۲۶ شهریور ۱۳۷۶ ، روزنامه رسمی شماره ۱۵۳۳۵ مورّخ ۲۸/۰۸/۱۳۷۶

 

۲-Arbitration Center of Iran Chamber » ACIC  «

 

[۳]- برای دیدن سایر داوری ها و ماهیّت تصمیمات داوران در آن موارد ر.ک : زراعت ، دکتر عبّاس ، ( ۱۳۹۱ ) ، محشّای قانون آیین دادرسی مدنی ، چاپ چهارم ، تهران ، انتشارات ققنوس ، صص ۹۰۹ الی ۹۱۴  .  مرتضوی ، همان منبع ، صص ۷ الی ۹

 

[۴]-New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards

 

[۵]-برای مشاهده متن کامل رویّه های داوری تجاری بین المللی ر.ک :

 

www.newyorkconvention1958.org

 

 

 

۲- International Center for settlement of  Investment Disputes ( ICSID )

 

۳-Washington Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of other States

 

۴- http://icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp

 

۱-UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration

 

۱- UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration , July 2013

 

۱- International Chamber of Commerce (ICC)

 

۲- World Council

 

۳- Non-Government Organization (NGO)

 

۴- World Trade Organization (WTO)

 

۵- Organization for Economic Cooperation and Development (OECD)

 

۶- United Nations Council for Trade and Development (UNCTAD)

 

[۱۷]- برای آخرین بار در اوّل ژانویّه ۱۹۹۸ میلادی ، قواعد داوری اصلاح شده و مقرّرات جدید در جریان رسیدگی های دیوان لازم الاجرا شد . در پژوهش حاضر ، از این مقرّرات استفاده شده است .

 

[۱۸]- برای توضیحات بیشتر در خصوص ساختار و عملکرد «  ICC» ر.ک :

 

www.ICCarbitration.org

 

 

 

 

 

[۱۹]- بحث حاضر خود موضوع پژوهشی مستقل در حوزه ی « قواعد و آیین دادرسی خصوصی و تجاری از منظر حقوق تطبیقی » بوده که از موضوع پژوهش حاضر خارج است . برای توضیحات بیشتر در این خصوص و تحوّلات قوانین دادرسی ملّی ر.ک : غمامی ، دکتر مجید ، محسنی ، دکتر حسن ، ( ۱۳۹۰ ) ، آیین دادرسی مدنی فراملّی ، چاپ اوّل ، تهران ، شرکت سهامی انتشار ، صص ۳۰ الی ۴۲

 

۲- انصاری ، دکتر مسعود ، طاهری ، محمّد علی ، ( ۱۳۸۸ ) ، مجموعه دانشنامه حقوق ، دانشنامه حقوق خصوصی ، جلد دوّم ، چاپ سوّم ، تهران ، انتشارات جنگل ، ص ۹۴۶

 

[۲۱]- جعفری لنگرودی ، دکتر محمّد جعفر ، (۱۳۸۵ ) ، ترمینولوژی حقوق ، چاپ شانزدهم ، تهران ، کتابخانه گنج دانش ، ص ۲۷۳

 

۲- Vincent, Jean et Guinchard, Serge , Procedure Civil , Dollaz , Paris , 26 ee , 2001 N.1 , p. 7: Dans un sens plus etroit, il designe l’ensemble des formalite par la quelles une difficulte d’ordre juridique peut etre sumise a un tribunal …

 

به نقل از یوسف زاده ، دکتر مرتضی ، ( ۱۳۹۱ ) ، آیین دادرسی مدنی ، چاپ اوّل ، تهران ، شرکت سهامی انتشار ، ص ۲۴

 

[۲۳]- ماده ۹۳ ق.ج چنین مقرّر داشته ، « اصحاب دعوا می توانند در جلسه دادرسی حضور یافته یا لایحه ارسال نمایند.»

 

[۲۴]- ماده ۹۴ ق.ج اشعارداشته ،« هر یک از اصحاب دعوا می توانند به جای خود وکیل به دادگاه معرّفی نمایند، ولی در مواردی که دادرس حضور شخص خواهان یا خوانده یا هر دو را لازم بداند این موضوع در برگ اخطاریّه قید می شود. در این صورت شخصاً مکلّف به حضور خواهند بود. »

 

[۲۵]- ر.ک به مواد ۶۴ و ۹۶ ق.ج

 

[۲۶]- در کلیّه امور حقوقی ، دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوا هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد انجام خواهد داد . م ۱۹۹ ق.آ.د.م

 

[۲۷]- مردانی ، دکتر نادر ، بهشتی ، محمّد جواد ، ) ۱۳۸۹ ) ، آیین دادرسی مدنی ، جلد دوّم ، چاپ دوّم ، تهران ، نشر میزان ، ص ۸۱

 

[۲۸]- مرتضوی ، دکتر عبدالحمید ، ( ۱۳۹۲ ) ، آیین دادرسی مدنی عمومی با تکیّه بر دفاع خوانده ، جلد دوّم ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات جاودانه ، ص ۱۱۸

 

[۲۹]- برای اطّلاعات بیشتر پیرامون جلسه دادرسی و انواع آن ر.ک : حکیمی تهرانی ، محمّد مهدی ، ( ۱۳۸۸ ) ، مقاله بازکاوی جلسه دادرسی و مفاهیم مشابه آن در قوانین، شماره ۱۵ ، قم ،  نشریّه دانش پژوهان دانشگاه مفید

 

[۳۰]- ماده ۹۳ ق.ج مقرّر داشت ، « اصحاب دعوا می توانند در جلسه دادرسی حضور یافته یا لایحه ارسال نمایند . »

 

۳- A. T. olmestead

 

[۳۲]- احمدی ، اشرف ، بی تا ، قانون و دادگستری در شاهنشاهی ایران باستان ، چاپ اوّل ، تهران ، نشر وزارت فرهنگ و هنر ، ص ۹۹

 

[۳۳]- احمدی ، همانجا

 

[۳۴]- پور داوود ، ابراهیم ، به کوشش فره وشی ، دکتر بهرام ، ( ۱۳۵۷ ) ، ویسپرد ، چاپ دوّم ، تهران ، انتشارات دانشگاه تهران ، صص ۱۵۶ و ۱۵۷

 

[۳۵]- حسین ، ساکت ، ( ۱۳۸۲ ) ، دادرسی در حقوق اسلامی ، چاپ اوّل ، تهران ، نشر میزان ، ص ۵۱ . همچنین واحدی ، دکتر قدرت اللّه ، ( ۱۳۸۷ ) ، آیین دادرسی مدنی ، جلد اوّل ، چاپ پنجم ، تهران ، نشر میزان ، ص ۵۰

 

[۳۶]- واحدی ، همانجا . ساکت ، همانجا

 

[۳۷]- واحدی ، همانجا

 

[۳۸]- کرمانی ، ناظم الاسلام ، ( ۱۳۵۷ ) ، تاریخ بیداری ایرانیان ، جلد اوّل ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات بنیاد فرهنگ ایران ، ص ۳۵۷

 

۱- Jurisdiction

 

[۴۰]- سوره مبارکه غافر ، آیه شریفه ۲۰

 

-[۴۱] سوره مبارکه بقره ، آیه شریفه ۱۱۷

 

[۴۲]- سوره مبارکه بقره ، آیه شریفه۲۰۰

 

[۴۳]- سوره مبارکه فصّلت ، آیه شریفه۱۲

 

[۴۴]- سوره مبارکه سبأ ، آیه شریفه ۱۴

 

[۴۵]- شهید ثانی ، ( ۱۴۲۶ ) ، الروضه البهیّه فی شرح اللمعه الدمشقیّه ، الجزء الاول ، چاپ پنجم ، قم ، ارغوان دانش ، ص۳۲۵

 

[۴۶]-  نجفی ، محمّد حسن ، ( ۱۳۶۷ ) ، جواهرالکلام ، جلد چهلم ، چاپ سوّم ، تهران ، دارالکتب الاسلامیّه ، ص۸