۳-۲-۱-عنن از منظر مذاهب خمسه

مؤلف کتاب صاحب جواهر معتقدند که «عنن موجب خیار فسخ می‌شود چه قبل از عقد باشد و چه بعد از آن و این موضوع مفهوماً و منطوقاً از نصوص فهمیده می‌شود و خلافی در این مورد وجود ندارد حتی در این مورد بین علما اجماع وجود دارد، اما این شرط وجود دارد که زوج قادر به نزدیکی با زن خود و زن دیگر نباشد. اگر با زن خود ولو یک مرتبه نزدیکی کند یا قادر باشد با زن دیگر جماع کند خیار فسخ ساقط می‌شود ایشان معتقدند که «اخباری که وجود دارد که خیار تنها در صورتی ثابت می‌شود که زوج قادر به نزدیکی با زن دیگر باشد منافی با اصل لزوم و اجماع است و به نظر ما این اخبار صحیح نیست و همچنین خیار فسخ ساقط می‌شود در صورتی که زوج قادر به نزدیکی باشد بعد از عقد چه از دبر چه از قُبل به شرط آنکه ما نزدیکی از دبر را جایز بدانیم.»^[۷] حضرت امام (ره) معتقدند: «خیار فسخ به واسطه عنن چه قبل از عقد و چه بعد از آن بوجود می‌آید، به شرط آنکه زوج به هیچ وجه قادر به نزدیکی نباشد، پس اگر حتی یکبار نزدیکی کرد ولو از دبر باشد خیار فسخ ساقط می‌شود.^[۸] بنابراین اگر زوج نزدیکی کرد و سپس عنن حادث شد و قادر به نزدیکی نبود زوجه حق خیار ندارد. مبنای فقهی مسائل فوق علاوه بر اجماع روایات واصله است، که ذیلاً به نمونه هائی از آن اشاره می شود:

۱- مرسله صدوق:«هرگاه زن پس از آگاهی از عنن شوهر خویش به دوام زندگی راضی باشد، دیگر خیار فسخ نخواهد داشت»

از روایت فوق برخی از فقها چنین استنباط کرده اند که اوّلاً خیار زن در صورت رضایت او پس از علم به عنن ساقط می گردد، و ثانیاً در صورت عدم تمایل به دوام زندگی زن بایستی فوراً به دادگاه مراجعه نماید^[۹]^.

بنظر می رسد که جهت اوّل روشن است، امّا جهت دوّم قابل تأمّل می باشد. زیرا عدم مراجعه زن به دادگاه اعم است از رضایت وی؛ و هرچند بی تردید اعمال خیار فوری است، ولی متیقن آنست که زن با انقضاء مدّت یکسال پس از مراجعه در صورت تمایل به فسخ بایستی سریعاً به اعمال حقّ خیار مبادرت نماید، در غیر این صورت حقّ وی ساقط خواهد شد؛ و با این حال دلیلی بر لزوم مبادرت به مرافعه پس از آگاهی بر عیب وجود ندارد.

۲- روایت محمّدبن مسلم از امام محمّدباقر(ع):« به عنین یکسال مهلت داده می شود، و پس از آن زوجه اش اگر بخواهد به زندگی با وی ادامه می دهد و در غیر این صورت جدا می شود^[۱۰]».

۳- بختری از امام محّمد باقر(ع) نقل می‌کند که : « علی (ع) فرموده است: به عنین از تاریخ مرافعه یکسال مهلت داده می شود ، که در این مدّت چنانچه آثار بهبودی مشاهده نگشت، تفرقه امکان پذیر می‌گردد، و چنانچه زن راضی شود که مدّتی با وی زندگی و بعداً جدا شود، حقّ خیار وی ساقط خواهد شد.»

از روایات فوق و بسیاری احادیث دیگر، فقط استنباط کرده اند که عنن تنها عیبی است که بدون مراجعه و مرافعه به دادگاه خیار فسخ پدید نمی آید.^[۱۱]

شافعیه و حنابله و حنیفه اعتقاد دارند که:‌ اگر زوج از دخول به زوجه خود عاجز باشد برای زوجه خیار فسخ است،‌اگر چه بر دیگران قادر باشد زیرا این مرد نسبت به این زن عنین است و چه نفعی برای زوجه او دارد که با دیگران قادر به نزدیکی است.^[۱۲]

مذاهب در این مورد اتفاق دارند که اگر زن مدعی شد که زوج او عنین است و مرد انکار کرد باید اقامه دلیل کند اگر مرد معترف به عنین شود. اگر زن شاهد و دلیلی ندارد باید به زنان عرضه شود تا اگر بکر است به قول آنها عمل شود و اگر بیوه است مرد باید قسم بخورد، زیرا او منکر است و زن مدعی وجود عیبی در مرد است که موجب خیار است، اگر مرد قسم بخورد دعوی رد می‌شود و اگر خودداری کرد زن قسم می‌خورد، سپس قاضی مرد را یکسال قمری مهلت دهد اگر در طول سال برای زن فایده نداشت، قاضی زن را پس از انتهای مدت یکسال مخیر می‌کند که با مرد بماند یا فسخ کند، زن اگر ماندن را با مرد اختیار کرد خود می‌داند و اگر فسخ را اختیار کرد خودش فسخ می‌کند و یا حاکم از طرف او فسخ می‌کند نزد امامیه و شافعیه و حنابله محتاج به طلاق نیست.^[۱۳]

مالکیه در این مورد گفته‌اند: زن به امر قاضی خود را طلاق می‌دهد که در حقیقت قولشان به فسخ می‌دهد.

حنفیه گفته‌اند: قاضی زوج را به طلاق امر می‌کند اگر زوج خودداری کرد شخص حاکم طلاق می‌دهد.^[۱۴]

به نظر می‌رسد که از دیدگاه تمام مذاهب اگر برای شخصی پس از عقد و قبل از دخول عنن عارض شد برای زن خیار فسخ نمی‌باشد. اما اگر پس ازعقد و قبل از دخول عنن عارض شد برای زن خیار فسخ می‌باشد چنانچه قبل از عقد عنین بوده است.

۳-۲-۲-خصا از منظر مذاهب خمسه

آنچه مشهور است بین علماء در مورد خصاء آن است که این عیب به زن حق فسخ می‌دهد و دلیلی در زمینه این حق برای زن آورده‌اند، حدیث لاضرر است. در مورد اینکه اگر خصاء قبل از عقد وجود داشته باشد،‌ مشهور علماء معتقدند که این حالت باعث فسخ می‌شود، اما اگر بعد از عقد این عیب حادث شود بین فقها اختلاف است که آیا عیب حادث بعد از عقد حق فسخ به زن می‌دهد یا خیر. صاحب جواهر می‌گوید: «ما دلیلی در دست نداریم که حق فسخ را به زمان بعد از عقد هم سرایت دهیم.» مستند فقهی مسئله علاوه بر قاعده لاضرر^[۱۵] اخبار معتبره در حد استفاضه می باشد. ازآن جمله: امام (ع) در مورد مردی خصی که با زنی ازدواج نمـوده بـدون آنکه عیـب خـویش را اظهار نماید و بدین وسیله او را فریب داده است، فرمـودند: «می توانند از یکدیگر جدا شوند، و چنانچه نزدیکی انجام شده باشد تمامی مهروالاّ نصف مهر بعهده وی می باشد^[۱۶]»علیرغم وجود روایات بیشمار و معتبروشهرت عظیمه فتوائی ، شیخ طوسی^[۱۷] و علاّمه حلّی^[۱۸] با نظر مشهور مخالفت نموده اند. آنها در بیان علت محسوب شدن خصاء در زمره عیوب موجب فسخ نکاح،‌ معتقدند که عیب مزبور مانع از نزدیکی نیست و هرچند که انزال منی بواسطه این عیب امکان پذیر نمی‌باشد ولی عدم امکان انزال موجب خیار فسخ نمی‌‌گرددایشان معتقدند که در اخبار واصله کتمان بیماری مزبور تدلیس شمرده شده است. لذا خیار مذکور را به خاطر تدلیس دانسته‌اند نه عیب بودن خصاء، بنابراین مقتضای اصلی،‌ لزوم عقد است.

مخالفین مشهور معتقدند که در اخبار واصله کتمان بیماری مزبور تدلیس شمرده شده است. لذا خیار مذکور را بخاطر تدلیس دانسته اند نه عیب بودن خصاء ؛ بنابراین مقتضای اصل، لزوم عقد است.عدّه ای در پاسخ گفته اند که اهمّ مقاصد نکاح تناسل است و چون خصی از این امر ناتوان است، پس بی گمان خصاء عیب بوده و موجب خیار فسخ می باشد.

امّا این پاسخ قانع کننده نیست چرا که اگر چنین باشد می بایست در مورد افراد غیرخصی که مبتلا به عدم انزالند و یا کسانی که بعلّت وجود نقص طبیعی در نطفه از بچه دار شدن محرومند قائل به خیار فسخ بود؛ در حالیکه چنین نیست.بنظر می رسد پاسخ قانع کننده آنست که نصوص و روایات معتبره در عیب شمردن خصاء تصریح دارد، و برای مخالفین مشهور جای هیچگونه تردیدی نیست.

روی این اصل، صاحب «ریاض» معتقد است گفتارمخالف مشهور در این مسئله اجتهاد در مقابل نصّ است؛ آنهم نصّی که با عمل اصحاب تقویت و تثبیت گردیده که بی تردید اصل لزوم عقد را تخصیص خواهد زد^[۱۹]. البتّه جای شک نیست که در صورت آگاهی زن خیار وجود ندارد و احراز وجود عنصر فریب نیز لازم نیست.

فقهای اهل سنّت حق فسخ نکاح به واسطه عیوب را پذیرفته‌اند، اما درباره مصادیق آن اتفاق‌نظر ندارند. شافعیان برخلاف مذاهب دیگر اهل سنّت( مالکی ،حنبلی،حنفی)، خصاء را در شمار عیوب فسخ‌کننده نکاح ندانسته‌اند. البته شماری از فقهای اهل سنّت فسخ‌کننده بودن آن را منوط به تحقق شرایطی، از جمله ناتوانی بر مباشرت یا تحقق نیافتن انزال، شمرده‌اند^[۲۰]. بر پایه نظر برخی از آنان، چنانچه خصی قادر بر مباشرت نباشد، حق فسخ نکاح از سوی زوجه مانند عیب ناتوانی جنسی (عُنّه) است، یعنی این حق فوری نیست و حاکم شرع یک سال به زوج مهلت می‌دهد تا عیب را مرتفع سازد. در صورتی که خصاء پس از عقد حادث شود، فقهای اهل سنّت درباره حق فسخ زوج آرای گوناگونی دارند، همچنان‌که درباره میزان مهریه پرداختی به زوجه در صورت فسخ نکاح به‌ سبب خصاء زوج، دیدگاه‌های مختلفی مطرح شده است.^[۲۱]