مبحث اول: مفهوم طلاق و رجوع

 

          بند اول: مفهوم طلاق

 

طلاق در زبان عرب از ریشه کلمه ( طلق) می باشد که به معانی مختلفی از جمله رهایی، آزاد کردن ، ترک کردن ، گشودن گره، … آمده است و در اصطلاح فقهی صاحب جواهر طلاق را ” ازاله قید النکاح صیغه طالق و شبهه هما”[۱] به معنی زایل نمودن قید و پیوند نکاح با صیغه طلاق یا شبیه آن ها می داند. برخی حقوق دانان وجود صیغه طالق یا صیغه مخصوص را در تعریف طلاق  به آن دلیل می دانند که تعریف فوق از تعریف فسخ نکاح خارج شود.[۲]

 

با بررسی نص قانون می توان دریافت که قانون گذار از تعریف طلاق خودداری نموده است و تنها به بیان شرایط طلاق پرداخته است. برخی  حقوق دانان طلاق را این گونه تعریف نموده اند ” طلاق عبارت از انحلال نکاح دائم با شرایط و تشریفات خاص از جانب مرد یا نماینده او.”[۳]

 

برخی دیگر از نویسندگان حقوقی طلاق را این گونه تعریف نموده اند ” طلاق ایقاعی تشریفاتی است که به موجب آن شوهر ، به اذن یا حکم دادگاه همسر دائمی خود را رها می سازد.”[۴]

 

به هر حال با توجه تعاریف حقوق دانان و موارد مربوط به طلاق به صراحت مبرهن است که طلاق عملی است تشریفاتی که باید حتماً تشریفات آن انجام شود، عدم رعایت تشریفات باعث بطلان طلاق می گردد. همان گونه که ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی در بیان همین شرایط می گوید ” طلاق باید به صیغه طلاق و در حضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع گردد.”

 

تشریفات دیگر طلاق این است که طهر غیر مواقع باشد که در ماده ۱۱۴۰ قانون مدنی به آن تصریح شده است  ” طلاق زن در مدت عادت زنانگی یا در حال نفاس صحیح نیست …” ملاحظه می گردد رعایت شرایط فوق باعث وقوع طلاق می شود و در صورت عدم رعایت آن طلاق صورت گرفته باطل است.

 

همان طور که در تعاریف فوق بیان شد طلاق مخصوص عقد دائم است و درنکاح موقت  نمی توان زن را طلاق داد.

نکته حائز اهمیت این است که قید ( اذن یا حکم دادگاه) در برخی از تعاریف نویسندگان حقوقی وجود دارد، صحیح نمی باشد. زیرا ضمانت اجرای عدم تحصیل حکم یا اذن دادگاه، توسط شوهر و با رعایت احکام شرعی و قانون مدنی نمی تواند موجب بطلان طلاق باشد و دارای هیچ گونه ضمانت اجرای مدنی نیست و تنها مسئولیت کیفری برای شوهر در پی خواهد داشت.[۵] پس نمی توان تحصیل اذن را جزء تعریف طلاق دانست و تعریف نخست که آن را انحلال عقد نکاح دائم با رعایت تشریفات خاص به وسیله شوهر یا نماینده او می داند صحیح و مطابق اصول حقوقی می باشد و بیشتر مقبول می باشد.

 

             بند دوم : مفهوم رجوع

 

رجوع در لغت به معنی باز گشتن ، باز آمدن آمده است .[۶] در اصطلاح حقوقی و فقهی رجوع به معنی برگرداندن زن مطلقه در زمان عده اش به نکاح سابق است.[۷] پس زوج می تواند پس از طلاق رجعی در دوران عده بدون آن که لازم به نکاح جدید باشد به زن رجوع کند و رابطه زوجیت قبلی که با طلاق منحل گردیده دوباره مستمر گردد.

 

بر اعتقاد بسیاری از حقوق دانان رجوع یکی از اعمال حقوقی و از نوع ایقاع است[۸]، همانند رجوع در فدیه در طلاق خلع و مبارات که آن هم از نوع ایقاعات است.

 

رجوع به هر طریقی امکان پذیر است و از اعمال رضایی است. همان طور که قانون مدنی در ماده ۱۱۴۹ بیان داشته ” رجوع در طلاق به هر لفظ و فعلی حاصل می شود که دلالت بر رجوع کند . مشروط بر این که مقرون به قصد رجوع باشد.”

 

رجوع ممکن است لفظی باشد مانند این که ( رجوع کردم) ، که این لفظ بنابر فتوای فقها عربی بودنش لازم نمی باشد.[۹] و یا رجوع می تواند فعلی باشد مانند این که زوج با فعل رجوع را اعلام می دارد. همانند بوسیدن و لمس کردن یا برداشتن روسری.

 

قانون گذار جمله ( مقرون به قصد رجوع باشد) را مورد توجه قرار داده و رجوعی را که قصد نتیجه نداشته باشد نپذیرفته ، که به نظر بر خلاف نظر برخی فقها که قصد نتیجه را لازم  نمی دانند[۱۰] ، می باشد و در مقابل نظر این فقها،  قانون گذار قصد نتیجه را لازم دانسته .

 

بنابراین هر گاه در رجوع ، زوج به اشتباه رجوع نماید مانند این که زوجه دیگر او باشد، یا این که زوج قصد فعل آن عمل را نداشته باشد و در حالت خواب یا مستی اقدام به این عمل نماید ، رجوع محسوب نمی گردد و بر طبق نظر فقها هر گاه زوج در دعوی زن به طلاق رجعی ، منکر طلاق گردد، حتی اگر دروغش آشکار گردد این انکار را رجوع محسوب می کنند.[۱۱]

 

نکته آخر این که امکان توکیل در رجوع وجود دارد زیرا از اعمالی نیست که مباشرت شخص شرط شده باشد ، پس در صورت توکیل در رجوع و اقدام وکیل به رجوع چنین رجوعی صحیح است.[۱۲]

 

 

 

     مبحث دوم : اقسام طلاق

 

برخی فقها طلاق را به چهار قسم تقسیم کرده اند که عبارت  است از طلاق حرام، طلاق مکروه و واجب و سنت .[۱۳] اما  در مقابل اکثر غریب به اتفاق  فقها طلاق را به دو نوع طلاق بدعی یا حرام و طلاق سنت  تقسیم نموده اند.[۱۴]

 

قانون گذار در قانون مدنی ایران تنها طلاق های صحیح را تقسیم نموده است که عبارت است از طلاق بائن و طلاق رجعی ( ماده ۱۱۴۳) اما به نظرمی رسد تقسیم بندی فقهی کامل تر باشد ، لذا با توجه به تقسیم بندی فقها به بررسی هر یک از اقسام طلاق می پردازیم.

 

               بند اول: طلاق بدعی

 

طلاق بدعی طلاقی است که بدون رعایت شرایط و احکام شرعی طلاق، صورت گرفته باشد لذا چنین طلاق هایی از نظر فقها باطل و بلا اثر خواهد بود از نظر فقها طلاق های بدعی به سه نوع تقسیم می شوند :[۱۵]

• أ‌- طلاق زنی که در عادت یا نفاس است مگر در شرایط قانونی و شرعی:

این حکم در ماده ۱۱۴۰ قانون مدنی  آمده است و در آن مقرر گردیده است ” طلاق زن در مدت عادت زنانگی یا در حال نفاس صحیح نیست مگر این که زن حامل باشد یا طلاق قبل از نزدیکی با زن واقع شود یا شوهر غایب باشد به طوری که اطلاع از عادت زنانگی زن نتواند حاصل کند.” با استناد به این ماده قانون مدنی طلاق در مدت عادت زنانگی و نفاس مگر با مجوز شرعی باطل است.

• ب‌- طلاقی که در طهر که در آن با زن نزدیکی کرده است:

طلاق زن در موقعی که در طهر است و با وی نزدیکی شده صحیح نمی باشد، مگر این که زن یائسه یا حامل باشد ( ماده ۱۱۴۱ قانون مدنی ) که اصطلاحا به آن طهر مواقعه می گویند و از شرایط صحت طلاق می باشد. طلاق هایی که در طهر واقع شوند باطل و بلا اثر خواهند بود. در خصوص زنانی که در سنی قرار دارند که با وجود اقتضای سنشان عادت زنانگی نمی بیند باید سه ماه از آخرین نزدیکی  آن ها گذشته باشد،  که اصطلاحا به آن طلاق مسترابه می گویند ، و در غیر این صورت طلاق فوق نیز باطل است. ( ماده ۱۱۴۲ قانون مدنی )

• ت‌- سه طلاقه:

قسم دیگری از طلاق های بدعی  آن است که شوهر زن خود را سه بار با لفظ طلاق و اجرای صیغه طلاق، طلاق دهد. مانند این که بگوید ” هی طالق ، هی طالق ، هی طالق”  بدون آن که رجوعی بین آنها واقع شود ، یک طلاق واقع می شود و دو تای دیگر بیهوده و لغو است و اگر بگوید ” هی طالق ثلاثا” فقها بر آن نظرند که قطعاً سه طلاق محقق نشده است و تنها یک طلاق صورت گرفته است . [۱۶]

 

پس ملاحظه می گردد که طلاق های موارد الف و ب را باید کاملاً باطل و بلا اثر دانست. اما طلاق های گروه سوم ، از سه طلاق تنها یک طلاق  را صحیح  و دو طلاق دیگر باطل دانسته   می شود.

 

بند دوم : طلاق سنی

 

در مقابل طلاق بدعی طلاق سنی است که  به طلاقی گفته می شود که در آن تمامی شرایط شرعی رعایت شده است . برخی از فقها آن را به سه قسم بائن، رجعی و عدی تقسیم  نموده اند.

 

اما قانون مدنی و برخی دیگر از فقها طلاق سنی را به دو قسم بائن و رجعی تقسیم نموده اند . با توجه به این که اکثر حقوق دانان از تقسیم بندی اخیر پیروی نموده اند لذا ما نیز طلاق سنی را به دو قسم بائن و رجعی تقسیم می کنیم.

• أ‌- طلاق بائن

طلاق بائن طلاقی است که زوج در آن حق رجوع ندارد چه عده داشته باشد و چه نداشته باشد. با وقوع طلاق نکاح به طور قطعی منحل می شود و زن و مرد تنها با عقد نکاح جدید می توانند رابطه زوجیت را برقرار کنند . طلاق بائن را می توان شامل موارد زیر دانست:

1. طلاق زوجه غیر مدخوله

طلاقی است که مرد با زن قبل از طلاق نزدیکی نکرده است خواه نزدیکی از دبر باشد یا قبل. در این طلاق عده برای زن وجود ندارد و زن بلافاصله پس از طلاق می تواند به نکاح شخص دیگری در آید.

2. طلاق یائسه

یائسه زنی گفته می شود که از لحاظ سن و سال در سنی است که دیگر حیض نمی بیند و به عبارت دیگر از باردار شدن مایوس و نا امید گشته .سنی که در فقه سن یائسگی تعیین شده است برای زنان غیر قریشی ۵۰ سال و در زنان قریشی ۶۰ سال است[۱۷]. در این صورت نیز زن عده ندارد و     می تواند پس از طلاق  به نکاح هر شخص دیگری در آید.

3. طلاق خلع مادامی که زن رجوع به عوض نکرده است

طلاق خلع طلاقی است که مرد به واسطه کراهتی که زن از وی دارد و فدیه ای که زن به مرد    می دهد زن را مطلقه می سازد و در صورتی که زن در دوران عده به فدیه رجوع نکند ، طلاق بائن است ولی در صورت رجوع او به فدیه طلاق به رجعی تبدیل می شود.

4. طلاق مبارات

این نوع طلاق نیز همانند طلاق خلع است و در صورت رجوع زن به فدیه طلاق بائن تبدیل به طلاق رجعی می شود . تنها تفاوت آن کراهت طرفین از هم و میزان فدیه است که نباید بیشتر از مهر باشد . در این طلاق صیغه طلاق مبارات لازم می باشد.

5. سه طلاق بعد از سه وصلت متوالی

هر گاه مردی زن خود را طلاق دهد سپس در دوران عده  یا پس از عده ، با عقد نکاح دائم رابطه زوجیت برقرار کند و سپس زن خود را طلاق دهد و دوباره با رجوع و عقد جدید نکاح دائم رابطه زوجیت برقرار کند و سپس بار دیگر او را طلاق دهد در این صورت طلاق اخیر بائن است و مرد حق رجوع ندارد و نیز نمی تواند پس از عده  ، نکاح جدید با زن منعقد نماید، مگر آن که مطابق  ماده ۱۰۵۷ قانون مدنی با عقد نکاح دائم به زوجیت دیگری درآمده باشد و پس از وقوع نزدیکی به واسطه فوت شوهر یا طلاق یا فسخ موجب جدایی زن و مرد گردد که در این صورت حق دارد به نکاح مرد قبلی در آید.

6. طلاق زوجه صغیره

این قسم طلاق در ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی بیان نگشته ولی فقها آن را جزء طلاق های بائن        می دانند . قبل از اصلاح سال ۶۱ نکاح با دختری که به بلوغ نرسیده بود ممنوع بود و پس از اصلاح قانون فوق نکاح با دختر قبل از ۱۳ سال به شرط مصلحت و تشخیص دادگاه صحیح به شمار می آید . لذا می توان طلاق دختر صغیره را نیز از موارد طلاق های بائن دانست و در این طلاق نیز زن عده ندارد.

• ب‌- طلاق رجعی

طلاق رجعی طلاقی است که مرد در زمان عده  می توان به زن رجوع کند و با وی رابطه زوجیت برقرار کند. بر  این اساس پیوند زناشویی به طور کامل از بین نمی رود و زن و مرد تا زمانی که عده سپری نشده است آثار زوجیت و حقوق و تکالیف ناشی از ازدواج  را ادامه می دهند و اصطلاحا می گویند مطلقه رجعیه در حکم زوجه است . با ملاحظه متون فقهی این نکته قابل احراز است که اکثر طلاق ها از نوع رجعی هستند و طلاق های بائن را احصاء نموده اند. بنابراین اصل بررجعی بودن طلاق است.[۱۸]

 

در خصوص طلاقی که به واسطه حکم دادگاه و بنابر درخواست زن صادر گردیده، به علت سکوت قانون گذار و نیز عدم وجود بحثی مشخص و روشن در این باب  در فقه اختلاف نظراتی بین حقوق دانان ایجاد گردیده است که بنابر این اختلاف نظر هر یک از نویسندگان حقوقی برای تایید نظر خود استدلالاتی را بیان نموده اند. بنابر قول مشهور حقوق دانان طلاقی که به حکم دادگاه می باشد بائن محسوب می شود[۱۹] مهمترین استدلالات  قائلین بر بائن بودن طلاق به حکم دادگاه عبارت است از :

 

اولا کاری عبث و بیهوده است که از یک سو شوهر به حکم دادگاه ملزم به طلاق شود و از سوی دیگر شوهر در ایام عده و طلاق رجوع نموده و اثر آن را از بین ببرد.[۲۰]

 

ثانیاً برای رعایت مصلحت زن و جلوگیری از اضرار وی طلاق های خلع و مبارات که شوهر به اختیار خود آن را واقع می سازد را بائن محسوب کرده اند و به طریق اولی طلاق قضایی که شوهر به حکم دادگاه ملزم به آن شده است نیز باید بائن محسوب گردد. [۲۱]

 

ثالثاً موارد مصرح در ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی مفید حصر نیست و فقط ناظر به طلاق های بائن است که به اراده و خواست شوهر واقع می شود.[۲۲]

 

با توجه به استدلالات و دلایل فوق می توان قائل بر این نظر گردید که طلاق به حکم دادگاه واقع شده را بائن محسوب نمود. در مخالفت با این دسته از حقوق دانان عده ی دیگری طلاق واقع شده به حکم دادگاه را طلاق رجعی می دانند[۲۳] و بیان می دارند که باید طلاق مذکور را رجعی دانست ولی شوهر در آن حق رجوع ندارد و تنها با توافق طرفین می توان رجوع را واقع ساخت ولی به طور کلی آثار دیگر طلاق رجعی در این حالت تغییر نمی پذیرد. قائلین بر این نظر استدلال خود را در جهت رجعی بودن طلاق این چنین آورده اند:

 

اولاً ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی انواع طلاق های بائن را نام برده است  و در این ماده نمی توان نامی از طلاق که به حکم دادگاه صورت گرفته است را پیدا نمود . همان طور که اشاره شد این استدلال را با این عنوان که ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی تنها طلاق های با اراده شوهر را بیان داشته است و مفید حصر نیست، پاسخ داده شده است.

 

ثانیاً اصل بررجعی بودن طلاق است و در مواردی که شک در بائن بودن یا رجعی بودن طلاق ایجاد می شود با توجه به اصل رجعی بودن ، باید طلاق را رجعی بدانیم.

 

ثالثاً طلاقی که به حکم دادگاه صورت می گیرد دارای تشریفات خاصی است که باید طی شود تا وقوع این طلاق محرز گردد که مع الوصف خود زمان و فعالیت خاصی را می طلبد و این کار عقلاً با این فرض که شوهر مجاز است هر زمان خواست رجوع نماید مغایرت دارد و طی تشریفات خاصی در طلاق به حکم دادگاه را بی معنا و کاری عبث جلوه می دهد. قانون گذار برای رفع این مشکل بر طبق تبصره ماده ۸ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ حق رجوع را موقوف به موافقت کتبی بین زوجین نموده تا خود ارزشی باشد بر تشریفات طی شده برای صدور حکم توسط دادگاه.

 

حال بعد از مطالعه و توجه به استدلالات هر دو دسته از حقوق دانان صحیح تر به نظر می رسد که طلاقی که توسط دادگاه صورت گرفته است را رجعی بدانیم و برای جلوگیری از کم ارزش شدن کار زن در مراجعه به دادگاه و طی تشریفات خاص با توجه به تبصره ماده ۸ قانون حمایت از خانواده که بیان می دارد: ” طلاقی که به موجب این قانون و گواهی عدم سازش واقع می شود فقط در صورت توافق کتبی طرفین فقط در زمان عده قابل رجوع است.” ، رجوع را منوط به توافق کتبی دو طرف می دانست. در این صورت تنها حق رجوع مرد ساقط می گردد ولی زوجه در حکم زوجه است و تمامی آثار طلاق رجعی را بر آن باید وارد دانست.

 

درست است که قانون گذار به طور خاص به رجعی یا بائن بودن این نوع طلاق نپرداخته و اشاره ننموده ولی می توان از کلمه رجوع به کار رفته در این تبصره این گونه دریافت که نظر قانون گذار نیز بر رجعی بودن این طلاق بوده است که چه بسا اگر نظرش بر بائن بودن می بود می توانست از کلمه عقد نکاح استفاده نماید.

 

[۱]  نجفی ،محمد حسن، صاحب جواهر،جواهر الکلام فی شرح شرایط الاسلام،جلد سی و دوم ،انتشارات دارالحیای الثرات العربیه ، بیروت،ص۲

 

[۲] محقق داماد، مصطفی، خانواده،ص۳۸۰

 

۱ مختصر حقوق خانواده،ا۱۳۸۸،نشارات میزان، چاپ ۳۱، تهران، ص ۲۰۱

 

۲ کاتوزیان، ناصر، مختصر حقوق خانواده،۱۳۷۹،نشر دادگستر، چاپ اول، تهران، ص ۲۱۹

 

[۵] صفایی ،حسین، -،امامی ، اسدالله ،همان منبع،ص ۲۳۲

 

[۶] عمید، حسن، فرهنگ فارسی عمید، جلد دوم،  ۱۳۷۹، انتشارات امیر کبیر ،تهران، ص ۱۰۳۴٫

 

[۷] خمینی،روح الله، تحریر الوسیله،جلد دوم،موسسه مطبوعات دارالعلم، چاپ اول، قم، ص۳۴۷٫

 

[۸] صفایی ،حسین، -،امامی ، اسدالله ،همان منبع،ص ۲۵۸٫

 

[۹] خمینی،روح الله، همان

 

۲ همان

 

[۱۱] همان ، مسئله سوم.

 

[۱۲] کاتوزیان، ناصر، همان منبع،ص۲۶۸٫

 

[۱۳] شهید اول،اللعمه الدمشقیه،دارالتراث، جلد اول، الدار الاسلامیه،بیروت، ص۱۹۴٫

 

[۱۴] خمینی،روح الله، همان منبع،ص۳۳۱٫

 

۱ شهید اول،همان و خمینی،روح الله، همان

 

[۱۶] خمینی،روح الله، همان

 

۱ همان منبع،ص ۳۳۵٫

 

[۱۸] جعفری لنگرودی،محمد جعفر، حقوق خانواده،۱۳۸۶،انتشارات گنج دانش، چاپ چهارم،تهران، ص  ۲۴۵٫

 

[۱۹] امامی،حسن، حقوق مدنی،جلد پنجم،انتشارات اسلامیه،تهران و کاتوزیان، ناصر، خانواده،ص۲۶۶ و صفایی ،حسین ،– امامی،اسدالله ، خانواده ،ص۲۵۴٫

 

[۲۰] امامی،حسن، همان

 

[۲۱] مهرپرور،حسین، بررسی میراث زوجه در حقوق اسلام و ایران (رساله دکتری)، ۱۳۶۸،تهران،ص۶۳ به نقل از حسین صفایی ص ۲۵۴٫

 

[۲۲] صفایی ،حسین ،– امامی،اسدالله ، همان

 

[۲۳] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، همان منبع،ص۲۴۸٫