جرم کلاهبرداری یک جرم مقید است یعنی شرط وقوع آن نتیجه است. نتیجه جرم کلاهبرداری چه در ماده ۱٫ق.ت و چه در ماده ۶۷ ق.ت. الکترونیک تحصیل و بردن مال غیر و وجوه و… بیان شده است . که البته نهایتاً به ضرر مجنی علیه منتهی می‌شود است یکی دیگر از وجوه تمایز کلاهبرداری عادی و کلاهبرداری کامپیوتری سمت مرتکب کلاهبردار است.

 

ماده ۱٫ق . تشدید سمت مرتکب را بعنوان کیفیت مشدده جرم بیان کرده است . هر چند از نظر اصول کلی حقوق جزا نباید سمت مرتکب تاثیری در میزان مجازات داشته باشد . مثلاً بموجب قانون جزای عمومی (قانونی که قبل از انقلاب اسلامی اجرا می شد) سمت کلاهبردار در میزان تشدید مجازات تاثیری نداشت و زمانی موثر بود که از عنوان مربوطه سوء استفاده می شد در حالیکه بموجب ماده ۱٫ق تشدید تفاوتی در این بین وجود ندارد و خواه فرد مرتکب جرم از این عنوان استفاده کند خواه نکند مجرم جرم کلاهبرداری محسوب و به جزای مشدد حبس ۲تا ده سال و انفصال ابد از خدمات دولتی و پرداخت جزای نقدی مالی که اخذ کرده است محکوم می‌شود . اما دید قانون گذار در این خصوص نیز در تصویب ق.ت . الکترونیک با گذشته متفاوت شده بنحوی که دیگر سمت یا عنوان فرد مرتکب در تشدید مجازات تاثیری ندارد و در نظر قانون گذار هر کسی که اعمال مجرمانه ماده ۶۷ را انجام دهد صرف نظر از موقعیت ؛ عنوان و سمت وی به مجازات مقرر در این ماده محکوم خواهد شد.همانطور که پیش تر نیز بیان شد جرم کلاهبرداری یک جرم مقید است یعنی شرط وقوع آن نتیجه است.

 

نتیجه جرم کلاهبرداری چه در ماده ۱٫ق.ت و چه در ماده ۶۷ ق.ت. الکترونیک تحصیل و بردن مال غیر و وجوه و… بیان شده است . که البته نهایتاً به ضرر مجنی علیه منتهی می‌شود .

تفاوت تحصیل با بردن مال: اما اینکه تفاوت تحصیل با بردن مال چیست ؟ سئوالی است که در پاسخ آن قانون گذار در ماده۶۷ به بیان آن پرداخته است . یعنی قانون گذار تحصیل را ویژه ی وجوه ، اموال یا امتیازات مالی دانسته در حالی که بردن را صرفاً ویژه‌ی مال می‌داند . بعبارت بهتر موضوع جرم مال و وجوه امتیازات مالی است که به تعبیر عام کلمه مال است.

 

اما مال چیست ؟ و به چه چیزی مال گفته می‌شود ؟ در کتاب ترمینولوژی حقوق تالیف دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی این چنین از مال تعریف شده « در اصل از فعل ماضی میل است بمعنی خواستن . در فارسی هم به مال خواسته می‌گویند . در اصطلاح چیزی است که ارزش اقتصادی داشته و قابل تقویم به پول باشد بنابراین حقوق مالی مانند حق تحجیر و حق شفعه و حق صاحب علامت تجاری هم مال محسوب است . در قانون مال تعریف نشده است . ) و هم چنین در تعریف امتیاز این چنین بیان شده: « اختصاص شخص به داشتن حق یا حقوق معین مانند امتیاز استخراج نفت یا امتیاز کشیدن خط آهن و مانند اینها » با تعاریف مذکور مشخص می‌شود آنچیزی می تواند موضوع جرم کلاهبردای و بطور کل جرائم علیه اموال صورت گیرد که از نظر عقلایی و شرعی ارزش داشته و قابلیت تقویم داشته خواه از آن استفاده مادی شود خواه معنوی و از نظر شرعی باید قابل تملک باشد اگر چیزی قابل تملک نباشد منافع آن نیز قابل تملک نخواهد بود.

 

بنابراین تحصیل وجوه و اموال و امتیازات مالی و بردن مال غیر زمانی مصداق پیدا می‌کند که بطور کلی دارای ارزش اقتصادی باشد پس حتی اگر فرد بواسطه اعمال متقلبانه فی‌المثل در فضای اینترنت فریب بخورد و ایمیل و رمز عبورآن را به کسی بدهد و فرضاً آن شخص بعداً رمز را تغییر دهد و ایمیل را به شخص پس ندهد مرتکب جرم کلاهبرداری اینترنتی نشده است زیرا فی الواقع از این طریق مالی را نبرده است و همان طور که می‌دانیم ایمیل و پست الکترونیک علی الاصول بصورت رایگان قابل دسترسی است البته اگر از طریق بدست اوردن اطلاعات خاصی که ممکن است در ایمیل شخصی فرد فریب خورده باشد و از آن طریق مال یا امتیازات مالی را ببرد و یا تحصیل کند مجرم خواهد بود و ولی موضوع بحث ما فرضاً ایمیلی بود که هیچ اطلاعات مفیدی ندارد و حداقل برای ثبت نام آن وجهی پرداخت نشده باشد مسلم است در غیر این صورت شامل این بحث نخواهد بود . در ضمن اینکه دسترسی به اطلاعات شخصی و افشاء آن مطابق دیگر مواد قانونی ، قانون تجارت الکترونیک قابل پیگرد خواهد بود ( هر چند عملاً این امکان وجود ندارد و تنها وسایل شناسایی مجرمین اینترنتی در اختیار نهادهای خاص دولتی قرار دارد.) اغفال( فریب یا سبب گمراهی)چیزی است که فرد مجنی علیه را به برداشت نادرست و اشتباه از واقعیت می‌کند و به تعبیر قانون گذار در ماده ۶۷ ق.ت.ا فریب یا سبب گمراهی را باعث می‌شود . پس برای تحقق عمل فریفتن شرایطی لازم است:مجنی علیه علم به تقلبی بودن وسیله متقلبانه نداشته باشد .

 

موضوع اغفال باید یک فرد و یک اراده انسانی شد.بنابراین عملا کسی را می توان فریب داد یا اسباب گمراهی او را فراهم کرد که انسان بوده و دارای اراده و اختیار باشد . در حالیکه ماده ۶۷ چیزی غیر از این را عنوان می‌کند« هر کس…. ارتکاب افعالی نظیر ورود ، محو و مداخله در عملکرد و برنامه یا سیستم رایانه‌ای و غیره دیگران را بفریبد و یا سبب گمراهی سیستم‌های پردازش خودکار و نظایر آن شود…….»

 

همانطور که دیدیم قانون گذار معتقد است نه تنها انسان نوعی را می توان اغفال کرد و مالی را برد بلکه می توان اسباب گمراهی سیستم‌های پردازش خودکار و دیگر سیستم‌های رایانه‌ای که احتمالاً منظور قانون گذار نظایر آن نیز همین بوده است ) را فراهم نمود و احتمالاً مال یا وجوه و دیگرامتیازات مالی را برد . هر چند دیدگاه قانونگذار در این باره قابل انتقاد بنظر می رسد زیرا عقلاًو منطقاً قابل پذیرش نخواهد بود که انسان دستگاه را فریب دهد و نهایتاً مالی را ببرد ولی در توجیه آن می توان به این استدلال ضعیف که می‌گوید :(دستگاه مطابق اراده انسان ساخته شده و مطابق اراده انسانها فعالیت می‌کند و در این چارچوب است ) شاید بتوان دیدگاه قانون گذار را توجیه نمود علاوه بر اینکه باید پذیرفت که با توجه تازگی مسائل و عدم پیش بینی های لازم توسط قانون‌گذار در آن برحه‌ی زمانی نقص در قوانین آشکار باشد

 

بخش سوم: کیفرهای جرم کلاهبرداری کامپیوتری

 

مبحث اول:کیفر کلاهبرداری تام

 

مجازات کلاهبرداری کامپیوتری،در اجرای ماده ۶۷ قانون تجارت الکترونیکی عبارت است از:حبس از یک سال تا سه سال و پرداخت جزای نقدی معادل مال ماخوذ،غلاوه بر رد مال به صاحب اموال.

 

در حالی که کیفر کلاهبرداری عمومی،موضوع قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاش و کلاهبرداری ۱۳۶۷ یک سال تا ۷ سال حبس ویا۲ سال حبس می باشد.

 

تعیین مجازات کم برای کلاهبرداری کامپیوتری می‌تواند ۲ حالت داشته باشد:یا قانونگذاری در سیاست کیفری خود به جنبه ارعابی کیفرهای شدید اعتماد و اعتقاد نداشته است و یا ملاحضات بین‌المللی و استرداد مجرمین کلاهبرداری کامپیوتری مورد توجه قرار گرفته است.

 

ممکن است کلاهبرداری کامپیوتری همراه با جرائم دیگری مانند جعل یا استفاده از کارتهای مجعول باشد بدین ترتیب:

 

(الف)جعل کامپیوتری=چنانچه ایجاد یا محو یا تغییر داده ها و کلید علائم و کدهای قابل پردازش در سیستم رایه‌نه‌ای بدون تحصیل وجه،مال یا امتیاز باشد،جرم جعل کامپیوتری موضوع ماده ۶۸ قانون تجارت الکترونیک مطرح می‌گردد.ماده ۶۸ قانون مزبور می‌گوید:(هر کس در بستر مبادلات الکترونیکی،از طریق ورود تغییر،محو وتوفق(داده پیام)و مداخله در پردازش (دادخ پیام) و سیستم رایانه‌ای و یا استفاده از وسایل کاربردی سیستم رمزنگاری تولید امضاء مثل کلید اختصاصی،بدون مجوز امضاء کننده و یا تو.لید امضای فاقد سابقه ثبت در فهرست دفاتر اسناد الکترونیکی و یاعدم انطباق آن وسایل با نام دارنده در فهرست مزبور و اخذ گواهی مجعول و نظایر آن اقدام به جعل(داده پیام)دارای ارزش مالی و اثباتی نماید تا با ارائه آن به مراجع اداری،قضایی،مالی و غیره به عنوان(داده پیام)‌های معتبر استفاده نماید جاعل محسوب و به مجازات حبس از یک تا سه سال و پرداخت جزای نقدی به میزان پنجاه میلیون(۵۰/۰۰۰/۰۰۰)ریال محکوم می‌شود)

 

تبصره ماده ۶۸ قانون مزبور،مجازات شروع به جرم را حداقل مجازت مذکور در آن ماده می‌داند.

 

(ب)جعل،مقدمه کلاهبرداری کامپیوتری

 

از جمله،کارت‌های قابل پردازش  ویا مورد استفاده در سیستم‌های رایانه‌ای که ممکن است جعل شوند؛کارتهای اعتباری،کارتهای بدهی و کارتهای مغناطیسی می‌باشد.جعل کارتهای مذبور،یک جرم مطلق است و قابل کیفر.ولی چنانچه جعل مذبور همراه با تحصیل وجوه یا اموال یا امتیازات مالی باشد،موضوع مشمول ماده ۶۷ قانون مزبور است.بنابراین جعل کارتهای قابل پردازش یا مورد استفاده در سیستم رایانه‌ای با مقررات موجود مقدمه جرم کلاهبرداری کامپیوتری تلقی می‌شود.

 

کلاهبرداری از طریق کارتهای اعتباری معمولاً به این صورت است که کلاهبرداری بجای صاحب اصلی کارت اقدام به خرید اینترنتی می کند. 

 

بدین ترتیب از یک سو،صاحب اصلی کارت اعتباری که کارت وی مورد سوء استفاده قرار می‌گیرد قربانی جرم است.از سوی دیگر،فروشنده کلا یا رائه کننده خدمات که بر اساس کارت اعتباری غیر مجاز توسط ارائه کننده متقلب،کالایی را برای فرد کلاهبرداری ارسال و یا خدماتی به وی ارائه کرده است نیز به عنوان قربانی مطرح می‌گردد.

 

(ج)تعدد مادی جرائم مختلف=با تصویب مقرارات جدید مربوط به (قانون مجازات جرایم رایا‌نه‌ای)ممکن است،جعل و استفاده از جعل و کلاهبرداری کامپیوتری،جرائم مختلف تلقی شده وقاعده جمع مجازاتها برای کیفرهای مختلف مورد تصویب قرار گیرد.

کننده زیان، چندان که برخی بر این باورند که مبنای اصلی مسئولیت مدنی تضمین حقوق زیان دیده و حمایت از او می باشد. (همان، ۹۰)

 

برخلاف آنچه معمولاً گمان می شود جبران خسارت به صورت پرداخت مبلغی پول تنها هدف مسئولیت مدنی در ارتباط با زیان دیده نیست بلکه جبران و جلوگیری از ورود خسارت در آینده و رفع تجاوز نسبت به حقوق خواهان نیز یکی از هدف های مسلم مسئولیت مدنی است.جبران خسارت بر آسیب ناشی از حقوقی که ماهیت اقتصادی و مالی ندارد و کاملاً معنوی است، ممکن نمی باشد. از این رو برای توجیه آن باید هدف دیگری را برای مسئولیت مدنی در نظر گرفت که همانا ارضاء خاطر یا دلجویی از زیان دیده است و پرداخت مبلغی به زیان دیده تنها جهت ایجاد تعادل روانی و احساساتی زیان دیده صورت می گیرد. (باریکلو، ۱۳۸۵، ۴۰)

 

صدور حکم بر الزام خوانده به پرداخت خسارت تنبیهی به عنوان راهکاری برای اثبات حقانیت خواهان که در حقوق برخی کشورها مورد استفاده قرار می گیرد نیز چنین هدفی را دنبال می کند. (خسارت تنبیهی نوعی پرداخت خسارت است که به هنگام ضرر و در شرایط و اوضاع و احوال استثنایی از سوی دادگاهها داده می شود)(کاتوزیان،۱۳۸۱، ۹۶۰)

 

مبحث دوم- هدف مسئولیت مدنی در ارتباط با عامل ورود زیان

 

هدف دیگر مسئولیت مدنی با تنبیه و مجازات خصوصی عامل زیان توسط زیان دیده با تحمیل مسئولیت بر او محقق می شود زیرا او با انجام فعل زیانبار به منافع مشروع زیان دیده تجاوز و تعدی نموده است و تحمیل مسئولیت بر او موجب می شود که اولاً نتایج و پیامدهای فعل زیانبار را خود تحمل می کند ثانیاً تحمل این پیامدها موجب می شود که او احتیاط بیشتری نماید و از انجام مجدد چنین عملی اجتناب کند. در حقوق نیز به اعتقاد بسیاری از حقوقدانان پیشگیری از روی دادن حادثه زیانبار از جبران خسارت مهمتر است پس اگر چه صرف مسئول بودن اشخاص و اعمال و مقررات مسئولیت مدنی موجب احتیاط بیشتر آن می شود اما این هدف مستقیم و اصلی مسئولیت مدنی نیست، بلکه وجود مسئولیت مدنی مستلزم وجود احتیاط بیشتر اشخاص می شود از این رو در باور این عقیده که بازدارندگی یکی از کارکردهای مهم مسئولیت مدنی است، تردیدی وجود ندارد. (بادینی، ۱۳۸۴،۳۵۷)

 

مبحث سوم- ایجاد نظم در جامعه با جلوگیری از اقدامات سایر اشخاص

 

حقوق خصوصی با تضمین حقوق و آزادی شهروندان از این طریق نقش نظارتی حقوق عمومی را برعهده می گیرد. آنچه مسلم است اینکه در صورت نبودن مسئولیت مدنی اشخاص تنها منافع خود را در نظر می گیرند و خواسته های شخصی را بر ایمنی دیگران ترجیح خواهند داد لذا ضمانت اجراهای مسئولیت مدنی افراد را وا می دارد تا به منافع سایرین نیز توجه کنند و همواره رفتاری را که از نظر اجتماعی مطلوب است در پیش گیرند این امر البته در دراز مدت میزان حوادث و خسارت ناشی از آن را به میزان قابل توجهی کاهش خواهد داد. (همان، ۳۶۸) از این رو شایسته این است که با برقراری ضمانتهای دیگری چون ضمانت اجراهای کیفری، صنفی، اداری و مالی به هدف تامین نظم در جامعه اقدام کرد. (همان، ۳۷۲)

 

گفتار سوم- اقسام مسئولیت مدنی

 

بر مبنای این مسئولیت رابطه دینی ویژه ای بین زیان دیده و مسئول به وجود می آید که زیان دیده طلبکار و مسئول بدهکار می شود و موضوع بدهی جبران خسارت است که به طور معمول با دادن پول انجام می پذیرد. اما این ضرر از حیث منشأ ایجاد گاهی ناشی از عدم اجرای عقد است و گاه در اثر واقعه ای مادی بدین سبب مسئولیت مدنی به دو شعبه تقسیم می شود، مسئولیت قراردادی و مسئولیت قهری.

مبحث اول- مفهوم مسئولیت قراردادی

 

برخی بر این عقیده اند که مسئولیت قراردادی عبارت از مسئولیت کسی است که به موجب عقدی از عقود معین یا غیر معین تعهدی را پذیرفته و به علت عدم انجام تعهد یا تاخیر در انجام آن خسارتی به متعهدله وارد نماید که در این صورت متعهد مکلف است خسارت وارده را جبران کند. براین اساس مسئولیت قراردادی التزام به جبران ضررهای وارده در نتیجه عدم اجرای قرارداد توسط متعهد می باشد (امامی، ۱۳۵۲، ۳) برخی نیز عقیده دارند که مسئولیت قراردادی مسئولیت متعهد در عقد است که یا تعهد خود را انجام نمی­دهند و یا آن را مطابق با قراردادی که منعقد نموده است به پایان نمی رساند. به بیان دیگر در مسئولیت قراردادی متعهد، تعهد ناشی از عقد را به جا نمی آورد خواه در انجام ندادن تعهد، تعمد داشته و خواه عدم انجام بواسطه مسامحه متعهد باشد. (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۲، ۲۸۸)

 

البته مسئولیت قراردادی را نباید با تعهد قراردادی اشتباه نمود زیرا تعهد قراردادی ریشه در اراده انشایی داشته و مولد اراده و خواست طرفین است در حالی که مسئولیت قراردادی جزای عهدشکنی بوده و بخشی از مسئولیت مدنی است که اراده انشایی آن را ایجاد نمی­کند بلکه نقض یک تعهد که عملی غیر انشایی است سبب تحقق آن به شمار می رود از این روست که با توجه به منشأ پیدایش این مسئولیت که به نوعی با قرارداد در ارتباط است آن را مسئولیت قراردادی می­گویند.(کاتوزیان، ۱۳۷۱، ۲۶۸)

 

مبحث دوم- ماهیت مسئولیت قراردادی

 

برخی را عقیده بر این است که مسئولیت قراردادی اثر عقد است چنانکه در قانون مدنی فرانسه مسئولیت قراردادی در بخش چهارم از فصل سوم و در مواد ۱۱۴۶ به بعد زیر عنوان اثر تعهدات قرار گرفته است و در نظریه مرسوم اینگونه آمده که مسئولیت قراردادی از آثار تعهدی است که در قرارداد میان دو طرف موجود بوده و تخطی از تعهد مذکور سبب مسئولیت است. بر مبنای این نظریه مسئولیت قراردادی ناشی از تراضی است و باید در قلمرو عقد قرار گیرد. (کاتوزیان، ۱۳۶۸، ۳۰۷)

 

مبحث سوم- مفهوم مسئولیت قهری

 

در فرضی که دو شخص هیچ پیمانی با یکدیگر ندارند و یکی از آن دو به عمد یا به خطا به دیگری ضرر می رساند، مسئولیت غیر قراردادی یا خارج از قرارداد محقق است. مسئولیت قهری مسئولیت جبران ضرر ناشی از فعل یا ترک فعلی است که از نظر قانون و عرف خطا محسوب می شود. (النقیب، ۱۹۸۴ م، ۳۰) همچنین گفته می شود که مسئولیت قهری، مسئولیت ناشی از نقض تکلیفی است که ابتدائاً توسط قانون مقرر شده است. چنین تکلیفی در مقابل اشخاص بطور کلی است و نقض آن از طریق اقامه دعوی برای مطالبه خسارت تقویم نشده، قابل جبران است. (بادینی، ۱۳۸۴، ۳۷)

مبحث چهارم- ماهیت مسئولیت قهری

 

حقوقدانان بر این عقیده اند که الزام به جبران خسارت در مسئولیت قهری منطبق با وقایع حقوقی می باشد که در دسته بندی اسباب ایجاد تعهد از آن نام برده شده و مشتمل است بر رویدادهایی که اثر آن به حکم قانون معین می شود. چنانکه در قانون مدنی به اثر این وقایع تحت عنوان الزامات خارج از قرارداد و ضمان قهری اشاره شده است. از اینرو برخی معتقدند که «هیچ اصطلاحی همانند وقایع حقوقی نمی تواند اسباب پراکنده و گوناگون تعهدات قهری را در خود جمع کند و بر این اساس استدلال می کنند. (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ۱۰۴)

 

 

 

 

 

فصل دوم- ارکان تحقق مسئولیت غیر قراردادی

 

گفتار اول- فعل زیانبار

 

بر این اساس، فاعل فعل زیانبار زمانی مسئول جبران خسارت وارده به دیگری است که عمل زیانبار منتسب به او باشد. و نیز در صورتی فاعل فعل زیانبار مسئول عمل خویش است که عمل شخص بدون مجوز قانونی صورت پذیرد. (سپهوند، ۱۳۵۳، ۱۴۷) در ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی نیز به عبارت «بدون مجوز قانونی» اشاره شده است یعنی اگر فعل با مجوز قانونی انجام گیرد شخص مسئول خسارت ناشی از آن نیست. (هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجاری یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد.)

 

برخی عقیده دارند: «قید خلاف قانون در فعل زیانبار بدین علت است که چه بسا شخص به لحاظ عدم پیش بینی یا بطور عمد موجب خسارت شود ولی چون عملش مورد منع قانون نیست، نمی توان او را مسئول قلمداد کرد.» (امین فر، بی تا، ۴۲۷)

 

گفتار دوم- ورود ضرر

 

در قانون مدنی ایران، در هیچ ماده ای از وجود ضرر و خسارت به عنوان رکن اصلی مسئولیت مدنی نامی به میان نیامده است اما در مواردی از آن نظیر ماده ۲۲۱ و مواد ۲۲۶ و ۲۲۷ کلمه خسارت بکار رفته است و از این حیث به نظر عدم ذکر تعریف از واژه خسارت و سکوت قانون در این خصوص به دلیل بداهت امر بوده است. (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ۲۱۸) در برخی از مواد قانونی این معنا قابل استخراج است چنانکه در ماده ۱۲۱۶ مقرر شده است: «هر گاه صغیر یا مجنون غیر رشید باعث ضرر شود، ضامن است» و در ماده ۵۲۰ قانون آیین دادرسی مدنی نیز آمده است: «در خصوص مطالبه خسارت وارده خواهان باید این جهت را ثابت نماید که زیان وارده بلافاصله ناشی از عدم انجام تعهد یا تاخیر در آن و یا عدم تسلیم خواسته بوده است در غیر این صورت دادگاه دعوی مطالبه خسارت را رد خواهد کرد» همچنین در مواد ۱ و ۲ قانون مسئولیت مدنی به وجود ضرر اشاره شده است.

 

ضرر باید مسلم و قطعی باشد از این رو برای اینکه زیان دیده بتواند خسارت خویش را از عامل زیان مطالبه نماید، باید ضرر را اثبات کند چرا که مطابق اصل عدم و بر اساس احتمال نمی توان کسی را مسئول شناخت و لذا یکی از شرایط ضرر قابل جبران این است که ضرر مذکور مسلم و قطعی باشد . (شهیدی، ۱۳۸۲، ۷۹) حال آنچه در خور تامل بوده ضرری است که هنوز ایجاد نشده و بعداً در اثر حادثه ای که اتفاق افتاده است به وجود می آید (امامی، ۱۳۷۷، ۷) در این ارتباط برخی عقیده دارند که لزوم جبران ضرر آینده چه در مسئولیت قهری و چه قراردادی متصور است. (السهنوری، ۱۹۶۴م، ۶۸۱) و برخی نیز با تفکیک بین ضرر آینده و ضرر محتمل، ضرر از نوع اول را قابل جبران می دانند و ضرر محتمل را که وجود خسارت در حال یا آینده محقق نیست، قابل جبران نمی دانند. (امین فر، بی تا، ۴۵۷)

 

گفتار سوم- رابطه علیت بین عمل زیانبار و ورود ضرر

 

برای تحقق مسئولیت باید احراز شود که بین ضرر و فعل زیانبار رابطه سببیت وجود دارد، یعنی ضرر از آن فعل ناشی شده است. البته برای اینکه حادثه ای سبب شود باید آن حادثه در زمره شرایط ضروری تحقق ضرر باشد یعنی احراز شود که بدون آن ضرر واقع نمی شود. (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ۴۵۱)

چنین رابطه ای قابل استخراج است چنان که در ماده ۳۲۸ قانون مدنی آمده است: «هر کس مال غیر را تلف کند، ضامن آن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد اعم از اینکه از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد…» دقت در این ماده حاکی از آن است که در عرف برای تحقق اتلاف باید بین تلف و کار مباشر رابطه علیت مستقیم وجود داشته باشد. در ماده ۳۳۱ قانون مرقوم نیز وجود این رابطه به صورت غیر مستقیم مورد تاکید قرار گرفته است. قسمت اخیر ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی نیز که شخص را مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود دانسته است و قسمت اول ماده ۲ این قانون که عامل ورود زیان را در صورتی که عملش موجب ورود خسارت مادی یا معنوی شود مسئول قلمداد کرده است گویای لزوم رابطه سببیت بین عامل ورود زیان و ضرر می باشد.

 

گفتار چهارم- تقصیر

 

تقصیر یکی از مبانی مسئولیت مدنی است و در حقوق ایران نیز حداقل به عنوان یکی از پایه های مهم مسئولیت به حساب می­آید در ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی اصولاً مسئولیت را مبتنی بر تقصیر قرار داده است. بر اساس این ماده اگر شخصی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی (تقصیر) به دیگری خسارت وارد کند مسئول جبران خسارت است و بدون ارتکاب تقصیر مسئولیتی متوجه شخص نیست. در تقصیر، تمیز و عدم تمیز فاعل (عنصر شخصی) ضرورتی ندارد بلکه بایستی به عنصر نوعی و رفتار شخص متعارف توجه شود. از این رو برای تشخیص تقصیر باید رفتار انسانی معقول و محتاط را در نظر گرفت و پیروی از عرف و رفتار انسانی متعارف لازمه احتیاط است. (قاسم زاده، ۱۳۸۶، ۱۱۲)

 

گفتار پنجم- ارکان تحقق مسئولیت قراردادی

 

مبحث اول- وجود قرارداد معتبر

 

شرط مهمی که برای تحقق مسئولیت قراردادی باید احراز شود وجود رابطه صحیح قراردادی بین عامل زیان و زیاندیده می باشد وگرنه مسئولیت قراردادی نیست. (کاتوزیان،۱۳۷۴، ۸۶) از این حیث اولین رکن از مسئولیت قراردادی وجود قراردادی است که اثر اصلی آن التزام طرفین به مفاد است چنانکه مدلول است ماده ۲۱۹قانون مدنی با این عبارت«عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قایم مقام آنها لازم الاتباع است» بر همین معنا تصریح دارد.پس برای تحقق مسئولیت قراردادی لازم است عقد صحیحی موجود باشد که اجرای آن بر متعهد لازم بوده اما متعهد از اجرای آن سرباز زده است.(السنهوری،۱۹۶۴م، ۶۵۴)

 

مبحث دوم- ورود ضرر

 

برای تحقق مسئولیت قراردادی نیز ورود ضرر از شرایط لازم می باشد. ممکن است بین طرفین، قرارداد معتبری وجود داشته و یکی از طرفین به تعهد خود عمل نکرده یا با تاخیر عمل کند ولی از عدم انجام تعهد یا تاخیر در اجرای آن به طرف مقابل ضرری وارد نشود. در این صورت با اینکه دو شرط از شرایط تحقق قراردادی (وجود قرار معتبر و نقض قرارداد) موجود است ولیکن به خاطر عدم ورود ضرر، ناقص قرارداد مسئول نیست. (کاتوزیان،۱۳۸۱،۳۸)

 

گفتار ششم- وحدت یا دوگانگی نظام مسئولیت

 

در مسئولیت قراردادی قبل از ورود زیان یک رابطه قراردادی میان عامل زیان و زیان دیده به وجود آمده در حالی که در مسئولیت قهری چنین ارتباطی از قبل میان آن دو وجود ندارد. مضاف بر این قواعد مربوط به مسئولیت قهری در صدد ایجاد تعادل میان آزادی اشخاص است حال آن که قواعد مربوط به مسئولیت قراردادی، حقوق و تکالیف شخصی را که حداقل یکی از آنها در برابر دیگری به اجرای کاری یا خودداری از اجرای کاری متعهد شده است، معین می سازد. از این حیث در بدو امر کاملاً میان این دو مسئولیت علیرغم اشتراک در برخی مبانی و ارکان تفاوتهایی وجود دارد.

 

گفتار هفتم- نظریه دوگانگی (ثنویت) نظام مسئولیت

 

علیرغم عدم انکار ارکان اشتراکی نظام مسئولیت ها پاره ای از حقوقدانان با بیان معیارهایی به دفاع از نظریه سنتی دوگانگی رژیم های مسئولیت پرداخته اند.

رای داوری خارج از حیطه کنوانسیون نیویورک و به موجب قوانین و مقررات داخلی کشور محل اجرا انجام می‌شود. تقاضای شناسایی و اجرای آرای داوری ممکن است از کشور مقر داوری و یا از کشور دیگری انجام گیرد.

 

 

 

در عنوان کنوانسیون نیویورک «شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی» قید شده است و طبیعتاً این انتظار را ایجاد می‌کند که کنوانسیون مزبور صرفاً ناظر به آن دسته از آرای داوری است که خارج از  قلمرو جغرافیایی کشور محل شناسایی صادر شده است و بنابراین اگر تقاضای اجرای رای از دادگاه‌های کشور مقر داوری انجام شود، در این صورت اجرای رای خارج از حیطه کنوانسیون  مزبور انجام می‌شود. اما در بند (۱) ماده ۱ کنوانسیون نیویورک تصریح شده است که کنوانسیون نه تنها نسبت به اجرای آرای داوری صادره در یک کشور متعاهد دیگر اجرا می‌شود، بلکه در مورد کلیه آرای داوری اعمال می‌شود که از دیدگاه کشور محل تقاضا داخلی محسوب نمی‌شوند. از این تصریح فهمیده می‌شود که کنوانسیون نیویورک اصولاً نسبت به سه مورد قابل اعمال است: نخست، رای در خارج از قلمرو کشور محل تقاضای شناسایی در یکی از کشورهای عضو کنوانسیون (کشور متعاهد) صادر شده است؛ دوم رای در خارج از قلمرو کشور محل تقاضای شناسایی در یکی از کشورهای غیر عضو کنوانسیون صادر شده است؛ سوم، رای در کشور محل تقاضای شناسایی صادر شده است ولی رای مزبور داخلی تلقی نمی‌شود.[۱]

 

با وجود این، بند (۳) ماده ۱ کنوانسیون نیویورک تصریح کرده است که دولت‌ها می‌توانند در زمان امضا، تصویب یا الحاق، اِعمال کنوانسیون را صرفاً به آن دسته از آرای داوری محدود نمایند که در قلمرو کشور دیگر متعاهد صادر شده است. با انجام این رزرو، کنوانسیون نیویورک تنها نسبت به آرای خارجی که در یکی از کشورهای عضو کنوانسیون صادر شده، قابل اعمال است و اجرای سایر آرای داوری از حیطه کنوانسیون خارج می‌شود.

 

نیمی از کشورهای عضو کنوانسیون نیویورک از این حق رزرو استفاده نکرده‌اند و بنابراین مقررات کنوانسیون برای اجرای آرای داوری بین‌المللی در این کشورها مورد استناد قرار می‌گیرد. در این کشورها، فرقی ندارد که آرای مزبور در یک کشور دیگر متعاهد (عضو کنوانسیون) یا غیر متعاهد صادر شده باشد. در این کشورها تنها بحث در مورد تشخیص رای داوری بین‌المللی و رای داوری داخلی است، زیرا کنوانسیون شامل آرای داوری داخلی نمی‌شود. برای تشخیص داخلی یا بین‌المللی بودن رای داوری، مقررات کشور محل شناسایی ملاک عمل خواهد بود. نیم دیگری از کشورهای عضو کنوانسیون نیویورک از این حق رزرو استفاده کرده و اعمال کنوانسیون را تنها به آرایی محدود کرده‌اند که در قلمرو یک کشور متعاهد دیگر صادر شده است. در این کشورها، کنوانسیون نسبت به آرای صادره از کشورهای غیر عضو قابل اعمال نیست و بنابراین هرگاه با چنین درخواست‌هایی مواجه شوند، آرای مزبور را مطابق مقررات داخلی خود – و نه کنوانسیون – مورد شناسایی و اجرا قرار می‌دهند. در این کشورها، آرای صادره از کشورهای متعاهد دیگر بر مبنای کنوانسیون نیویورک مورد شناسایی و اجرا قرار می‌گیرد در حالی که آرای صادره در کشور محل شناسایی به اضافه آرای صادره در کشورهای غیر متعاهد مطابق مقررات ملی جداگانه‌ای انجام خواهد شد. البته برخی از این کشورها در زمان الحاق پذیرفته‌اند که به شرط عمل متقابل، اجرای آرای صادره در کشورهای غیر متعاهد نیز مشمول کنوانسیون شود.[۲]

 

کشورهایی که دو رژیم حقوق متفاوت را بر آرای داوری حاکم می‌کنند، ممکن است شرایط متفاوتی را برای اجرای آرای داوری مقرر نمایند که می‌تواند اجرای آرای بین‌المللی صادره در خارج و داخل آن کشور را با تبعیض روبه رو کند.

 

این کشورها را می‌توان به دو گروه تقسیم کرد. در گروه اول، با وجود اینکه دو دسته مقررات برای اجرای آرای داوری بین‌المللی گوناگون مقرر شده است، محتوی این دو دسته مقررات واحد است. گروه دوم کشورهایی اند که علاوه وجود دو دسته مقررات، محتوی این مقررات نیز با هم متفاوت است. این دو دسته کشورها به اختصار در دو قسمت جداگانه به شرح زیر بررسی می‌شود و موضع ایران در قسمت دوم تبیین می‌گردد.

 

 

 

۴-۳-۲-۱- وحدت شرایط ناظر به اجرای آرای داوری

 

در قانون نمونه داوری آنسیترال شرایط اجرای آرای داوری فارغ از محل صدور رای مقرر شده است. محتوی این مقررات از جهت تشریفات تقاضا (ماده ۳۵) و مواردی که دادگاه ممکن است از شناسایی و اجرای رای خودداری کند (ماده ۳۶) دقیقاً با مفاد کنوانسیون یکسان است. بر این اساس، کشورهایی که از قانون نمونه مزبور پیروی کرده‌اند، مقررات مشابهی را برای اجرای آرای داوری بر اساس کنوانسیون نیویورک و غیر آن مقرر کرده‌اند.

 

در این کشورها، چنانچه رای داوری در کشور مقر داوری صادر شده باشد و یا رای در کشوری صادر شده که به کنوانسیون نیویورک ملحق نشده است، در این صورت مطابق مقررات زیر که با مفاد کنوانسیون نیویورک یکسان است، رای مورد شناسایی و اجرا می‌شود:

 

-رای داوری، صرف نظر از کشوری که رای در قلمرو آن صادر شده، باید لازم‌الاجرا شناخته شود. در صورت تقاضای کتبی از دادگاه صلاحیت دار، رای مزبور باید با رعایت این ماده و ماده ۳۶ به مورد اجرا گذارده شود (بند ۱ ماده ۳۵ قانون نمونه داوری آنسیترال).

 

-طرفی که به رای استناد می‌کند یا اجرای آن را تقاضا می کند، باید نسخه اصل رای را که به نحو مقتضی تایید شده یا رونوشت مصدق آن را، همراه با اصل موافقت نامه داوری یا رونوشت مصدق آن را تسلیم نماید. هرگاه رای و یا موافقت نامه داوری به زبان رسمی کشور محل اجرا نباشد، طرف متقاضی باید ترجمه مصدق آن‌ها را نیز به زبان رسمی مذکور تسلیم نماید (بند ۱ ماده ۳۵ قانون نمونه داوری آنسیترال).

 

تنها در موارد زیر ممکن است شناسایی یا اجرای رای داوری رد شود:

 

الف) اعتراض محکومٌ علیه به رای مورد استناد و ارائه دلایلی که:

 

• یکی از طرفین موافقت نامه داوری از جهاتی فاقد اهلیت بوده است با موافقت نامه مذکور به موجب قانون منتخب طرفین یا در فقدان قانون منتخب به موجب قانون محل شناسایی معتبر نباشد؛ یا

 

• محکومٌ علیه به طور صحیح از تعیین داوران یا جریان رسیدگی داوری مطلع نشده و یا به هر علت دیگری قادر به طرح ادعاهای خود یا دفاع از آن‌ها نشده است؛ یا

 

• رای به اختلافی پرداخته است که مدنظر شرایط ارجاع به داوری نبوده و یا خارج از حدود آن باشد، یا رای حاوی تصمیماتی در مورد موضوعات خارج از حیطه داوری می‌باشد. البته هرگاه تصمیم متخذه نسبت به موضوعات ارجاع شده به داوری از موضوعات ارجاع نشده قابل تفکیک باشد، در این صورت آن قسمت از رای که داخل در شرایط داوری است باید مورد شناسایی و اجرا قرار گیرد؛ یا

 

• ترکیب دیوان داوری یا آیین رسیدگی داوری مطابق موافقت نامه داوری نبوده است و در صورت سکوت موافقت نامه مزبور، مطابق قانون کشور محل صدور رای نباشد؛ یا

 

• رای داوری هنوز نسبت به طرفین الزام آور نشده باشد، یا رای توسط دادگاه کشور محل صدور، یا قانون کشوری که طبق قانون شکلی آن رای صادر گردیده، ابطال یا معلق شده باشد؛ یا

ب) هرگاه دادگاه احراز کند که:

 

–  موضوع اختلاف به موجب قوانین کشور محل اجرا از طریق داوری قابل حل و فصل نیست؛ یا

 

– شناسایی یا اجرای رای بر خلاف نظم عمومی کشور محل اجرا خواهد بود.

 

هرگاه اعتراض به رای به دادگاه صالح ارائه شده باشد، دادگاه محل شناسایی در صورت مقتضی می‌تواند تصمیم خود را به تأخیر اندازد. دادگاه محل شناسایی همچنین می‌تواند در صورت درخواست متقاضی مقرر نماید که محکومٌ له تأمین مناسب بسپرد.[۳]

 

موارد فوق عیناً تکرار مفاد مواد ۴ و ۵ کنوانسیون نیویورک است. شایان ذکر است که کشورهایی مثل کانادا، هند و ژاپن از جمله کشورهایی اند که مواد ۳۵ و ۳۶ قانون نمونه آنسیترال را بدون تغییر در قوانین داوری خود درج کرده‌اند.

 

 

 

۴-۳-۲-۲- عدم وحدت شرایط ناظر به اجرای آرای داوری

 

در برخی از کشورها، مقررات ناظر به اجرای آرای داوری صادره در یک کشور عضو کنوانسیون با مقررات ناظر به اجرای سایر آرای داوری (از جمله آرای داوری صادره در کشور محل شناسایی) متفاوت است. به عنوان نمونه، در قانون داوری انگلستان دو نوع مقررات برای شناسایی و اجرای آرای داوری پیش بینی شده است. دسته اول مقررات عام مربوط به شناسایی و اجرای آرای داوری است که در مواد ۶۶ به بعد بیان شده است. این مقررات ناظر به هر داوری است که مقر آن در انگلستان بوده و یا در خارج انجام شده ولی تابع کنوانسیون نیویورک نمی‌باشد. دسته دوم مقررات ناظر به اجرای آرای داوری صادره در یک کشور عضو کنوانسیون است که طبق بند (۴) ماده ۶۶ مطابق با مفاد کنوانسیون مزبور مورد شناسایی قرار گرفته و حکم به اجرای آن صادر می‌شود.[۴]

 

ایران نمونه دیگری است که در آن مقررات واحدی بر شناسایی و اجرای آرای داوری حاکم نیست. از یک طرف ایران به کنوانسیون نیویورک ملحق شده و از طرف دیگر در زمان الحاق تنها اعمال کنوانسیون را در مورد آرای صادره در کشور متعاهد دیگر قبول کرده است. بنابراین، آرای صادره در کشورهای عضو کنوانسیون به موجب کنوانسیون نیویورک قابل شناسایی و اجرا در ایران می‌باشند. اما آرای صادره در ایران یا یک کشور غیر متعاهد از چارچوب قلمرو کنوانسیون نیویورک خارج بوده و بر طبق مقررات دیگری قابل شناسایی و اجرا خواهد بود.

 

با اینکه قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران از قانون نمونه داوری آنسیترال اقتباس شده است، اما مفاد ماده ۳۵ قانون نمونه در مورد تشریفات تقاضای شناسایی و اجرای آرای داوری در قانون داوری تجاری بین‌المللی حذف شده است. ماده ۳۶ قانون نمونه نیز که موارد اجتناب از شناسایی و اجرای رای داوری را تک لیست کرده است نیز در قانون داوری تجاری بین‌المللی حذف شده است. به جای آن ماده ۳۵ جایگزین شده است که خیلی به اختصار تهیه شده است. بند (۱) ماده ۳۵ چنین مقرر می‌دارد: «به استثنای موارد مندرج در مواد ۳۳ و ۳۴ آرای داوری که مطابق مقررات این قانون صادر شود قطعی و پس از ابلاغ لازم الاجراست و در صورت درخواست کتبی از دادگاه موضوع ماده ۶ ترتیبات اجرای احکام دادگاه‌ها به مورد اجرا گذاشته می‌شوند».

 

از این بند چنین استنباط می‌شود که تقاضای شناسایی و اجرای رای داوری باید به دادگاه صالح مذکور در ماده ۶ قانون به عمل آید. دادگاه ابتدا ملاحظه می‌کند که آیا موارد مندرج در مواد ۳۳ و ۳۴ وجود دارد یا نه. هرگاه یکی از موارد مندرج در مواد مزبور احراز شود، دادگاه از شناسایی و اجرای رای خودداری خواهد کرد. در غیر این صورت، دادگاه به تقاضای ذی‌نفع طبق نظر داور برگ اجرایی صادر می‌کند. برگ اجرایی مزبور به موجب قانون اجرای احکام مدنی به مرحله اجرا در خواهد آمد.[۵]

 

حذف مفاد ماده ۳۵ قانون نمونه و جایگزین کردن ماده مختصری به جای ماده ۳۶ قانون نمونه، قانون داوری تجاری بین‌المللی را با چالش روبرو کرده است. در ماده ۳۵ قانون داوری تجاری بین‌المللی به طور کلی به مواد ۳۳ و ۳۴ قانون اشاره شده است، در حالی که مواد مزبور ناظر به نقض آرای داوری است و نه شناسایی و اجرای آن. حال این سوال مطرح می‌شود که اگر در مهلت مقرر در بند (۳) ماده ۳۳، اعتراضی صورت نگرفته باشد، آیا در مرحله شناسایی می‌توان مجدداً به آن استناد کرد. در بند (۳) ماده ۳۳ قانون داوری تجاری بین‌المللی تصریح شده است که تقاضای ابطال رای داوری باید ظرف سه ماده از زمان صدور رای (یا از زمان هر گونه تصحیح، تکمیل و یا تفسیر آن) به دادگاه مقر داوری تسلیم شود. چنانچه در مهلت مزبور تقاضای ابطال تسلیم نشود، این امر باعث از بین رفتن حق ابطال رای خواهد شد.

 

فرض کنید به دلایلی محکومٌ علیه نسبت به ابطال رای داوری در مهلت مقرر اقدام نکرده باشد، آیا وی می‌تواند در مرحله شناسایی و اجرای رای داوری به موارد مذکور در ماده ۳۳ و ۳۴ استناد کند. طبیعتاً به ماده ۳۴ می‌تواند استناد کند چون موارد مذکور در ماده ۳۴ مقید به مهلت معینی نیست. اما در خصوص موارد ماده ۳۳، متقاضی شناسایی ممکن است استدلال کند که مهلت مقرر در بند (۳) ماده ۳۳ منقضی شده و بنابراین دیگر امکان تمسک به آن وجود نخواهد داشت. این نکته‌ای است که در قانون داوری تجاری بین‌المللی اجمال دارد. با وجود این، باید این نظر را تقویت کرد که اشاره بند (۱) ماده ۳۵ به ماده ۳۳ صرفاً به موارد مذکور در این ماده است که باعث خواهد شد که دادگاه از شناسایی و اجرای رای خودداری کند. منظور از ارجاع این نیست که هرگاه در مهلت مقرر در بند(۳) ماده ۳۳ رای ابطال نشود، رای الزاماً باید شناسایی و اجرا شود.

 

بر اساس تفسیر اخیر، دادگاه در شناسایی و اجرای آرای داوری صادره در مقر دادگاه و یا در کشور غیر عضو کنوانسیون، در ۱۳ مورد به شرح مندرج در فصل قبل می‌تواند از شناسایی و اجرای رای داوری خودداری کند. حال اگر طبق کنوانسیون، موارد رد تقاضای شناسایی ۸ مورد باشد، به این معناست که آرای داوری صادره در خارج از کشور (در یکی از کشورهای عضو کنوانسیون نیویورک) ثبات بهتری نسبت به آرای صادره در ایران خواهد داشت، زیرا موارد رد تقاضای شناسایی در کنوانسیون نیویورک محدودتر است. این عملاً به فرار داوری از سرزمین ایران منجر خواهد شد و نیاز به اصلاح جدی دارد.

 

در ادامه ماده ۳۵ قانون داوری تجاری بین‌المللی به موردی اشاره می‌کند که تقاضای نقض رای داوری به وسیله محکومٌ علیه هم زمان با تقاضای شناسایی از سوی محکومٌ له در دادگاه صالح ایران مطرح می‌شود. به موجب بند (۲) ماده ۳۵، دادگاه باید تقاضای شناسایی و اجرای رای را تا حصول نتیجه ابطال معلق کند. در این صورت برای اینکه متقاضی شناسایی متضرر نشود و محکومٌ علیه نتواند در این مدت اموال خود را ناپدید کند، به دادگاه اجازه داده شده که با درخواست متقاضی شناسایی، معترض را به سپردن تأمین مناسب ملزم نماید. بند (۲) ماده ۳۵ مقرر می‌دارد: « در صورتی که یکی از طرفین از دادگاه موضوع ماده ۶ این قانون درخواست ابطال رای داوری را به عمل آورده باشد و طرف دیگر تقاضای شناسایی یا اجرای آن را کرده باشد، دادگاه می‌تواند در صورت درخواست متقاضی شناسایی یا اجرای رای، مقرر دارد که درخواست کننده ابطال تأمین مناسب بسپارد.»

 

از آنجا که آرای محاکم در ایران از امتیازات قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب ۱۳۷۷ برخوردارند، این سوال مطرح می‌شود که آیا آرای داوری نیز از برگ اجراییه آن‌ها صادر شده از چنین امتیازی برخوردارند؟ در نظریه مشورتی اداره حقوقی دادگستری این امتیازات به داوری تسری یافته است. البته چون در قانون اجرای محکومیت‌های مالی امکان حبس محکوم علیه وجود دارد، تسری این مجازات به آرای داوری می‌تواند با اصل عدم توسعه جرایم از طریق تفسیر موسع تعارض داشته باشد.

 

 

 

۴-۳-۲-۳- اجرای رای داوری مطابق کنوانسیون نیویورک

 

یکی از امتیازات داوری نسبت به دادرسی وجود کنوانسیون نیویورک برای شناسایی و اجرای آرای داوری است که مشابه آن در مورد اجرای احکام دادرسی وجود ندارد. امروزه این کنوانسیون آن چنان با داوری بین‌المللی عجین شده است که یکی بدون دیگری معنا ندارد. شبکه‌ای از ۱۴۶ کشور جهان نه تنها به داوری اعتبار بخشیده بلکه اجرای آرای داوری را تضمین کرده است. امروزه کمتر کشور مهمی وجود دارد که عضو کنوانسیون نیویورک نباشد و عملاً کلیه کشورهای مطرح در سطح جهانی عضو کنوانسیون مزبورند.

 

در این مبحث ابتدا قلمرو اِعمال کنوانسیون بررسی می‌شود. سپس تعهدات کشورهای عضو در خصوص داوری و آرای صادره بیان می‌گردد. در آخر نحوه شناسایی و اجرای آرای داوری و از جمله مواردی که دادگاه محل شناسایی می‌تواند از شناسایی رای خودداری کند، بحث می‌شود.

 

 

 

بند اول: قلمرو کنوانسیون نیویورک

 

از عنوان کنوانسیون نیویورک که در مورد شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی است، استنباط می‌شود که کنوانسیون مزبور در مورد شناسایی و اجرای آرای داوری است که در خارج از قلمرو کشور متعاهد صادر شده است. با وجود این، صرفاً به عنوان کنوانسیون نمی‌توان اکتفا کرد و باید برای تعیین قلمرو کنوانسیون مفاد آن مطالعه شود. برای تعیین قلمرو کنوانسیون ابتدا داوری‌های مشمول کنوانسیون بررسی می‌شود. سپس قلمرو کنوانسیون از نقطه نظر محل صدور بیان می‌شود.

 

 

 

الف) داوری‌های مشمول کنوانسیون

 

در کنوانسیون تعریفی از داوری ارائه نشده است. با اینکه در اکثر موارد مفهوم داوری مشخص است، برخی از مصادیق آن ممکن است محل نزاع باشد. مثلاً آیا داوری‌های اجباری که در خصوص بورس یا اختلافات کارگری و امثال آن در نظام‌های حقوقی متفاوت وجود دارند، مشمول مقررات کنوانسیون نیویورک هستند؟ آنچه از مفاد کنوانیسون فهمیده می‌شود این است که داوری باید متکی به توافق طرفین باشد. بنابراین هر گونه رسیدگی که متکی به توافق طرفین مبنی بر ارجاع اختلاف به داوری نباشد، از شمول کنوانسیون خارج می‌باشد. در هر حال تشخیص اینکه کدام دسته از داوری‌های مشمول کنوانسیون نیویورک است، مطابق با مقررات و تفسیر دادگاه محل شناسایی انجام می‌شود.[۶]

 

مطالب دیگر اینکه آیا کنوانسیون به آرای صادره در مورد اختلافات ناشی از روابط خصوصی منحصر است یا شامل دعاوی مشمول حقوق بین‌الملل عمومی نیز می‌شود؟ به عبارت دیگر، هرگاه اختلاف بین دولت‌ها و یا سازمان‌های بین‌المللی بوده و به داوری ارجاع شده باشد، امکان شناسایی و اجرای آرای مزبور بر اساس کنوانسیون وجود دارد؟

 

در متن کنوانسیون مقرره صریحی در این خصوص وجود ندارد ولی تلقی عمومی این است که کنوانسیون تنها ناظر به اجرای آرای داوری در روابط خصوصی است.[۷] این تلقی با ملاحظه سوابق تدوین و تصویب کنوانسیون نیز تایید می‌شود. در بندهای متعددی از قطعنامه نهایی «کنفرانس سازمان ملل در خصوص داوری تجاری بین‌المللی» که در فاصله زمانی ۲۰ می تا ۱۰ ژوئن ۱۹۵۸ در نیویورک تشکیل شد، به «اختلافات حقوق خصوصی» اشاره شده است که نشان می‌دهد تلقی کلی از کنوانسیون ایجاد یک بستر حقوقی برای اجرای آرای داوری در زمینه حقوق خصوصی است.

در بند (۱) ماده ۱ کنوانسیون آمده است که اختلاف موضوع داوری باید «ناشی از اختلافات بین اشخاص اعم از حقوقی یا حقیقی» باشد. کلمه «اشخاص» در این بند ناظر به فعالان حقوق خصوصی مثل تجار یا شرکت‌های تجاری است. شمول این عبارت به نهادها یا شرکت‌های دولتی نیز تا حدی ممکن است که آن‌ها در قراردادها و ترتیبات حقوق خصوصی همانند بازرگانان و شرکت‌های تجاری فعالیت می‌کنند. بنابراین کنوانسیون ناظر به آرای داوری اختلافات بین دولت‌ها و یا سازمان‌های بین‌المللی که مربوط به حقوق بین‌الملل عمومی است، نمی باشد. در چارچوب اختلافات حقوق خصوصی، این دعاوی ممکن است ناشی از قرارداد باشد و یا از الزامات خارج از قرارداد نشئت گرفته باشد یا ترکیبی از این دو باشد. کنوانسیون نیویورک کلیه اختلافات مزبور را پوشش می‌دهد. در بند (۳) ماده ۱ و همچنین در بند (۱) ماده ۲ کنوانسیون تصریح شده است که طرفین می‌توانند کلیه اختلافات خود را که مربوط به رابطه حقوقی مشخص «اعم از اینکه قراردادی باشد یا نباشد» به داوری ارجاع نمایند و کنوانسیون از آن حمایت می‌کند.

 

اختلافات حقوق خصوصی ممکن است ماهیت تجاری یا مدنی داشته باشد. کنوانسیون ناظر به هر دو دسته از اختلافات می‌باشد. با وجود این، بند (۳) ماده ۱ کنوانسیون به دولت‌ها اجازه داده است که در زمان الحاق به کنوانسیون این قسمت را رزرو کند و در سرزمین خود کنوانسیون را تنها نسبت به آرای صادره در خصوص اختلافات تجاری اعم از قراردادی و غیر قراردادی قابل اعمال نماید.

 

ایران جزء کشورهایی است که از این حق رزرو استفاده کرده است. به موجب بند (۱) ماده واحده الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی، «جمهوری اسلامی ایران کنوانسیون را منحصراً در مورد اختلافات ناشی از روابط حقوقی قراردادی یا غیر قراردادی که حسب قوانین جمهوری اسلامی ایران تجاری محسوب می شوند، اعمال خواهد کرد». بنابراین تمایز بین داوری تجاری و غیر  تجاری از نقطه نظر کنوانسیون نیویورک برای کشورهایی که اعلامیه مزبور را صادر کرده‌اند – مثل ایران – حایز اهمیت است. در مورد تعریف روابط تجاری از سایر روابط مدنی و خصوصی در فصل اول بحث شد و نیازی به تکرار آن در اینجا نمی باشد.

 

نکته دیگری که در کنوانسیون مورد تصریح قرار گرفته این است که رای داوری چه به صورت موردی و چه به صورت سازمانی تا حدی که متکی به توافق طرفین باشد، تحت شمول کنوانسیون قرار می‌گیرد. مطابق بند (۲) ماده ۱ کنوانسیون، آرای داوری نه تنها شامل آرای داوران منصوب برای هر پرونده می‌باشد (داوری موردی) بلکه شامل احکام صادره از نهادهای دائمی داوری (داوری سازمانی) که طرفها به آن‌ها رجوع کرده‌اند، نیز می‌شود. نکته مهم این است که رجوع به این سازمانها باید به صورت اختیاری و متکی به توافق طرفین باشد وگرنه برای کنوانسیون اعتبار ندارد.

 

[۱] شیروی، پیشین، ص ۳۱۳٫

 

[۲] همان، ص ۳۱۴٫

 

[۳] همان، ص ۳۱۶٫

 

[۴] داوودی، پیشین، ص ۶۲٫

 

[۵] محبی، پیشین، ص ۱۶۳٫

 

[۶] شیروی، پیشین، ص ۳۲۲٫

 

[۷] قرائی، پیشین، ص ۶۱٫

اصولاً در مواردی که خسارت به ثالث ناشی از قوه قاهره یعنی عوامل خارجی باشد به نحوی که خسارت به وسیله نقلیه منتسب نشده و مستند به قوه قاهره (جنگ، سیل، زلزله) شود، مسئولیتی متوجه دارنده وسیله نقلیه نیست و لذا پوشش مسئولیت نیز منتفی خواهد شود.[۱] در واقع در این حالت رابطه سببیت بین فعل دارنده و خسارت وارد شده به اشخاص ثالث قطع می‌شود و دیگر این خسارت منسوب به بیمه‌گذار نیست تا بیمه‌گر عهده دار آن گردد. قانونگذار در این بند با بهره گرفتن از عبارت «از قبیل» صرفاً به بیان چند مورد از مصادیق فورس‌ماژور پرداخته و این نشان دهنده تمثیلی بودن موارد ذکر شده می‌باشد.

 

حال سؤالی که مطرح می‌شود این است که آیا با حذف این بند منطقی از موارد عدم پوشش بیمه در ماده ۷ قانون جدید، قانونگزار در صدد ایجاد یک مسئولیت مطلق برای دارنده وسیله نقلیه بوده است؟

 

در پاسخ به این سؤال باید گفت که اگر عدم ذکر این مورد در ماده ۷ قانون جدی ناشی از سهو و کوتاهی قانونگذار نباشد، تنها به این معنی است که ماده ۷ قانون جدید مواردی را که علی رغم تحقق مسئولیت مدنی، بیمه‌گر تعهدی به جبران خسارت ندارد، شمارش کرده است، در حالی که در فرض وجود قوه قاهره مسئولیت مدنی اصولاً منتفی است پس تصریح به متعهد نبودن بیمه‌گر در این مورد، ضروری نبوده است.[۲] بنابراین علی‌رغم درج این بند در قانون جدید، خسارات ناشی از فورس ماژور همچنان بر اساس اصول کلی و بنیادین  کلی و بنیادین مسئولیت مدنی متوجه دارنده و به تبع آن بیمه­گر او نخواهد بود.

 

 

 

2. خسارات وارد بر متصرفین غیر قانونی وسایل نقلیه موتوری یا به رانندگان فاقد گواهینامه رانندگی

 

 

این بند یکی از ایرادات اساسی قانون بیمه اجباری ۱۳۴۷ بود به طوری که در عمل باعث شده بود شرکت‌های بیمه در قراردادهای بیمه شخص ثالثی که با دارندگان وسایل نقلیه منعقد می‌گردند با گرفتن مبلغی از بیمه گذار منتفی شدن این استناد را درج نمایند.[۳]

 

علی‌رغم ظاهر منطقی استثنای متصرفین غیر قانونی و رانندگان فاقد گواهینامه از بهره بردن از پوشش بیمه این حکم بیش از آنکه تنبیهی برای افراد متخلف باشد، در عمل موجب تنبیه و مشکل برای راننده و دارنده وسیله نقلیه مسبب حادثه می‌شد.[۴] چراکه ظاهر بند حکایت از آن داشت که اگر دارنده وسیله نقلیه‌ای که از بیمه معتبر برخوردار است با شخصی که فاقد گواهینامه رانندگی است و یا متصرف غیر قانونی آن می‌باشد تصادف کند و به این اشخاص زیانی وارد شود، بیمه‌گر خسارت آنها را جبران نخواهد کرد.[۵] البته ذکر این نکته الزامی است که اگر تقصیر افراد مذکور در این بند علت منحصر حادثه شناخته می‌شد حکم این بند منطقی به نظر می‌رسید. اما در غیر این صورت استثنای این اشخاص از شمول اشخاص ثالث، در عمل به تنبیه بیمه‌گر مسئول حادثه منجر می‌شد، زیرا او به دلیل تقصیر این اشخاص از حمایت بیمه‌ای محروم می‌شد.

 

همین ملاحظات در عمل و به درستی سبب حذف این استثناء در قانون جدید شد. در واقع به موجب قانون بیمه اجباری ۱۳۴۷ مسئولیت رانندگان غیر مجاز هم تحت پوشش است. منتهی بیمه‌گر پس از جبران خسارت زیان‌دیده حق رجوع به این اشخاص را دارد.[۶] این راه حل که در جهت حمایت از حقوق زیان‌دیدگان حوادث رانندگی به وجود آمده است از تبصره ۲ ماده ۱ قانون جدید نیز قابل برداشت است که بیان می‌دارد. «… در هر حال خسارت وارده از محل بیمه نامه وسیله نقلیه مسبب حادثه پرداخت می‌گردد.»

 

3. خسارات ناشی از حوادثی که در خارج از کشور اتفاق می‌افتد.

یکی از مواردی که در قانون قدیم به عنوان استثناء از موارد خسارت قابل جبران خارج شده بود خسارات ناشی از حوادثی بود که در خارج از کشور اتفاق می‌افتد. لذا چنان­چه وسیله نقلیه از مرزهای ایران خارج می‌شد، در صورت بروز حادثه فاقد پوشش بیمه مسئولیت مدنی بود. برای پر کردن این خلاء قسمت آخر بند ۶ ماده ۴ قانون ۱۳۴۷ امکان خرید پوشش بیمه برای خارج از ایران را پیش‌بینی کرده بود. «… مگر این که توافقی بین بیمه‌گر و بیمه گذار در این موضوع شده باشد.»

 

قانون جدید استثنای مذکور را حذف کرده و در ماده ۲۰ چنین اذعان می‌دارد:

 

«دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی که از خارج وارد ایران می‌شوند در صورتی که خارج از کشور مسئولیت خود را نسبت به حوادث ناشی از وسایل نقلیه موضوع این قانون به موجب بیمه نامه ای که از طرف بیمه مرکزی ایران معتبر شناخته می‌شود بیمه نکرده باشد مکلفند هنگام ورود به مرز ایران مسئولیت خود را بیمه نمایند.

 

همچنین دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی ایرانی که از کشور خارج می‌شوند موظفند که هنگام خروج مسئولیت خود را در مقابل خساراتی که بر اثر حوادث وسیله نقلیه مذکور به سرنشینان آن وارد شود تا حد دیه یک مرد مسلمان در ماه‌های حرام بیمه نمایند. در غیر این صورت از تردد وسایل مزبور توسط مراجع ذی‌ربط جلوگیری به عمل خواهد آمد.»

 

سؤالی که مطرح می‌شوند این است که آیا در حکومت قانون فعلی خسارات ناشی از حوادث رانندگی که خارج از کشور اتفاق می‌افتد، بدون قید و شرط تحت شمول بیمه موضوع این قانون است؟

 

در پاسخ باید گفت: اصولاً خساراتی که توسط اتومبیل‌های ایرانی که به خارج از کشور سفر می‌نمایند به وجود می‌آیند از دو حالت خارج نیست: یا خسارت متوجه سرنشینان ایرانی آن اتومبیل است یا خسارت متوجه اتباع کشور خارجی محل وقوع حادثه است. حالت دوم بدون تردید از شمول این قانون خارج است. زیرا قلمرو جغرافیایی خطر در بیمه اجباری کشور ایران است. بنابراین بیمه‌گر در خصوص خساراتی که در خارج از کشور به وجود می‌آیند تعهدی ندارد.[۷]

 

برای تأمین پوشش بیمه‌ای در این گونه موارد سیستم (کارت سبز) در سطح بین‌المللی ایجاد شده است که بر اساس آن، اتباع کشورهای عضو این سیستم به هنگام مسافرت با اتومبیل خود به کشورهای عضو می‌توانند قبلاً در کشور خود به یکی از شرکت‌های بیمه‌ای عضو دفتر کارت سبز مراجعه و کارتی که مؤید بیمه شخص ثالث بین‌المللی است را دریافت دارند.[۸]

 

بنابراین می‌توان گفت، که خسارت وارده به اتباع خارجی توسط اتومبیل‌های ایرانی در خارج از کشور همچنان از شمول بیمه این موضوع قانون خارج است و برای پوشش دادن این مسئولیت تحت بیمه چاره‌ای جز متوسل شدن به سیستم کارت سبز موجود نمی‌باشد.

اما در خصوص حالت اول، یعنی فرضی که در آن خسارت متوجه سرنشینان ایرانی اتومبیل موضوع حادثه در خارج از کشور است نظر به عدم تکرار بند ۶ ماده ۴ قانون قدیم در قانون جدید و با عنایت به قسمت دوم ماده ۲۰ قانون اخیرالذکر، که صراحتاً دارندگان وسایل نقلیه ایرانی که از کشور خارج می‌شوند را موظف به بیمه نمودن مسئولیت خود در برابر خساراتی که در اثر حوادث وسیله نقلیه به ((سرنشینان)) آن وارد می‌شود،‌ نموده است این نتیجه به دست می‌آید که خسارات ناشی از حوادث رانندگی که در خارج از کشور برای سرنشینان وسیله نقلیه ایرانی اتفاق می‌افتد مشمول بیمه موضوع این قانون بوده است و توسط بیمه‌گر قابل جبران است.

 

 

 

ب)خسارات مستثنا به موجب قانون مصوب۱۳۸۷

 

1. خسارت وارده به وسیله نقلیه مسبب حادثه

بر اساس بند ۱ ماده ۷ قانون بیمه اجباری ۱۳۸۷ خسارت وارده به وسیله نقلیه مسبب حادثه از شمول بیمه موضوع این قانون خارج است. این حکم بدون تصریح نیز از سایر مواد و روح حاکم بر قانون بیمه اجباری قابل برداشت بود. اصولاً در هر موردی که دارنده علت منحصر حادثه شناخته می‌شود، فرض مسئولیت مدنی او نسبت به خودش امکان‌پذیر نمی‌باشد و به همین جهت بیمه‌گر او نیز متعهد جبران چنین خسارتی نیست.[۹]

 

اما حکم این ماده فرضی که در آن عناوین دارنده و راننده در فردی واحد جمع شود را در بر نمی‌گیرد. توضیح اینکه اگر دارنده وسیله نقلیه‌ای آن را به راننده سپرده باشد و در اثر حادثه‌ای وسیله نقلیه مزبور خسارت ببیند، در صورتی که راننده مقصر منحصر حادثه باشد، دارنده در برابر او ثالث تقی شده و تبعاً خسارت وارد به وسیله نقلیه او نیز توسط بیمه موضوع این قانون قابل جبران است. این حکم به درستی از تبصره ۶ ماده ۱ قانون جدید بر می‌آید. بر اساس این تبصره: «منظور از شخص ثالث، هر شخصی است که به سبب حوادث وسایل نقلیه موضوع این قانون دچار زیان‌های بدنی و یا مالی شود به استثنای راننده مسبب حادثه»

 

به علاوه در فرض تصادم دو وسیله نقلیه، در صورتی که تقصیر متوجه هر دو طرف باشد، از آنجا که هر یک از رانندگان نسبت به طرف مقابل شخص ثالث تلقی می‌شود، خسارات وارد به وسیله نقلیه هر یک به عنوان یک خسارت مالی از محل بیمه طرف مقابل قابل جبران است.[۱۰]

 

 

 

• خساراتی که هم به موجب قانون ۱۳۴۷ و هم به موجب قانون ۱۳۸۷ از شمول بیمه اجباری خارج‌اند.

 

 

1. خسارات وارده به محمولات وسائل نقلیه مسبب حادثه

از آنجائی­که علی‌الاصول متصدی حمل و نقل مسئول هر نوع خسارتی است که از زمان تحویل کالا تا هنگامی که آن را تحویل می‌دهد مگر در مورد قوه قاهره،‌ لذا دیگر نیازی نیست تا خسارات وارده به کالاهای حمل شده بر اساس بیمه شخص ثالث تحت شمول قرار گیرند.[۱۱]

 

در واقع در مواردی که دارنده وسیله نقلیه طی قراردادی تعهد کرده که کالا و محموله‌ای را جابجا کند، چنانجه به محموله و کالا خسارتی وارد شود، مطابق قوانین حاکم بر مسئولیت متصدیان حمل و نقل، مکلف به جبران خسارت صاحب کالا خواهد بود.[۱۲]

چرا که علت وضع قانون بیمه اجباری حمایت هر چه بیشتر از اشخاص ثالثی که قربانی حوادث رانندگی‌اند بوده است و در آن به ملاحظات اجتماعی و انسانی توجه شده است در حالیکه در مورد مسئولیت متصدیان حمل و نقل ملاحظات تجاری و منافع صاحبان کالا مطمح نظر است.[۱۳]

 

 

 

2. خسارت مستقیم و یا غیر مستقیم ناشی از تشعشعات اتمی و رادیواکتیو

از آنجا که در مورد حوادث و تشعشعات اتمی و رادیواکتیو ناشی از آن قواعد خاصی مقرر شده و معاهدات بین‌المللی با احکام ویژه پیش‌بینی شده است، قانون بیمه اجباری خساراتی را که در ضمن حمل مواد اتمی و رادیواکتیوی ممکن است وارد شود، از دایره این قانون استثنا کرده است. بر اساس مواد ۱ تا ۴ معاهده پاریس ۲۹ ژوئیه ۱۹۶۰ بهره برداران از تأسیسات اتمی، مسئول جبران خسارتی هستند که از حوادث و تشعشعات اتمی ایجاد می‌شود، خواه این حادثه ناشی از تأسیسات اتمی باشد خواه از حمل و نقل مواد اتمی و رادیواکتیو.[۱۴]

 

[۱] . بابایی، ایرج ، حقوق بیمه، ص ۲۱۸

 

[۲] . ایزانلو، محسن، نقد و تحلیل قانون اصلاح بیمه اجباری، ص ۳۹

 

[۳] . معزی، جعفر، حقوق بیمه شخص ثالث با تأکید بر شروط ضمن عقد، ص ۸۳

 

[۴] . بابایی، ایرج، حقوق بیمه، ص ۲۲۱

 

[۵] . کاتوزیان، ناصر ، ایزانلو، محسن، بیمه مسئولیت مدنی، ص ۳۰۵

 

[۶] . ایزانلو، محسن، نقد و تحلیل قانون اصلاح بیمه اجباری، ص ۴۴

 

[۷] . معزی، جعفر، حقوق بیمه شخص ثالث با تأکید بر شروط ضمن عقد،‌ص ۹۸

 

[۸] . محمدی، محمدمهدی، حقوق بیمه، ص ۱۰۷

 

[۹] . بابایی، ایرج، حقوق بیمه، ص ۲۰۷

 

[۱۰] . ایزانلو، محسن، نقد و تحلیل قانون اصلاح بیمه اجباری، ص ۴۳

 

[۱۱] . هوشنگی، محمد، بیمه اتومبیل، ص ۱۷

 

[۱۲] . بابایی، ایرج ،حقوق بیمه،‌ ص ۲۱۹

 

[۱۳] . کاتوزیان، ناصر، ایزانلو، محسن، بیمه مسئولیت مدنی، ص ۳۰۴

 

[۱۴] . معزی، جعفر ، حقوق بیمه شخصط ثالث با تأکید بر شروط ضمن عقد، ص ۹۷

حق داشتن وکیل در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز به رسمیت شناخته شده است به موجب اصل  سی و پنجم  قانون اساسی «درهمه دادگاه ها طرفین دعوی حق دارند برای خود وکیل انتخاب نمایند و اگر توانایی انتخاب وکیل را نداشته باشند باید برای آن ها امکانات تعیین وکیل فراهم گردد».

 

لایحه آیین دادرسی کیفری که در جلسه ۲/۳/۹۰ کمیسیون قضایی و حقوقی به تصویب رسیده، با اجرای آزمایشی آن به مدت سه سال موافقت شده، اکنون برای اظهارنظر به شورای نگهبان ارسال گردیده است این لایحه مشتمل بر ۷۰۵ ماده است که در صورت تصویب نهایی، شش ماه پس از انتشار در روزنامه رسمی قابل اجراست قطع نظر از این که عمر لایحه ۳ سال اعلام شده و با توجه به ماده ۷۰۵ شش ماه پس از انتشار قابل اجرا خواهد بود عمرآن از سایر لوایح مدت دار قانونی کمتر است این خود مشکلی است که امید است در بررسی های شورای نگهبان و مجلس به عمر آزمایشی آن اضافه گردد.در این بررسی آن قسمت از لایحه که مربوط به نقش وکیل دادگستری در مرحله دادسرا، تحقیقات مقدماتی و دادگاه می شود؛ مورد توجه قرار گرفته است. که در سه بخش می آید.

 

 

 

۳-۱- مرحله تحقیقات مقدماتی و دادسرا

 

۱- حق داشتن وکیل برای شاکی یا مدعی خصوصی:

 

به موجب ماده ۶۸ لایحه حق داشتن وکیل دادگستری برای شاکی یا مدعی خصوصی شناخته شده است به موجب این ماده «شاکی یا مدعی خصوصی می تواند شخصا یا توسط وکیل شکایت کند» مشخص است که انتخاب وکیل دادگستری به وسیله شاکی جنبه الزامی ندارد او میتواند خود شکایت کند یا برای این کار وکیل بگیرد

 

۲-موارد طرح مستقیم پرونده در دادگاه (بدون کیفر خواست):

 

۱-۲- هرگاه، موضوع مستقیما در دادگاه کیفری مطرح گردد ؛ متهم می تواند طبق ماده ۸۶ برای استخدام وکیل از دادگاه استمهال نماید . این ماده احیای مقررات ماده  ۵۹ ب قانون آیین دادرسی مصوب۱۲۹۱ با اصلاحات سال ۱۳۵۲ و مربوط به کیفرخواست شفاهی است در ابتدای آن آمده است

 

«درغیر موارد مندرج در ماده ۳۰۲ (ماده اخیر مربوط به جرائمی است که در دادگاه کیفری یک، تقریبا مواردی که اکنون در دادگاه کیفری مطرح می شود، که بحث در مورد آن ها دراین نوشته مورد نظر نیست)بنابراین در کلیه مواردی که در صلاحیت دادگاه کیفری یک ، نیست؛ در صورت وجودشرایط مندرج در ماده ۸۶ یعنی حضور متهم و شاکی، یا نبودن شاکی و حضور متهم یا گذشت شاکی خصوصی، دادستان می تواند رأسا یا به درخواست بازپرس، با اعزام متهم به دادگاه، دعوی کیفری را مستقیما مطرح و مبادرت به اقامه دعوی کیفری به طور شفاهی نماید دادگاه بلافاصله تشکیل جلسه داده به متهم تفهیم میکند میتواند برای تدارک دفاع یا تعیین وکیل مهلت بخواهدکه پس از اخذ تأمین مناسب،و به او سه روز مهلت داده می شود.

 

۳-۲-طرح مستقیم پرونده در دادگاه ،

 

تنها در خصوص کیفرخواست شفاهی نیست که پرونده بطور مستقیم دردادگاه بررسی میشود، بلکه مورد دیگری هست که پرونده بدون کیفرخواست مستقیما در دادگاه کیفری یک مطرح می شود. به موجب ماده ۳۰۶ لایحه ، به جرائم زنا، لواط و سایر جرائم منافی عفت به طور مستقیم دردادگاه صالح رسیدگی میشود. قانونگذار در ماده ۳۸۴ همانند مورد کیفرخواست شفاهی ،به حق داشتن وکیل توجه داشته است .به موجب این ماده «پس از صدور قرار رسیدگی در دادگاه کیفری یک، هرگاه متهم وکیل معرفی نکرده باشد مدیر دفتر دادگاه ظرف پنج روز به او اخطار می کند که وکیل خود را حداکثر تا ده روز پس از ابلاغ به دادگاه معرفی کند چنانچه متهم وکیل خود را معرفی نکند، مدیر دفتر پرونده را نزد رئیس دادگاه ارسال میدارد تا طبق مقررات برای متهم وکیل تسخیری تعیین شود

 

۳-  قانونگذار قبل و بعد از شروع به تحقیقات درامر کیفری، درباره نقش وکیل به شرح زیر مقرراتی وضع کرده است:

 

الف.قبل از شروع به تحقیقات:

 

 در جرائم مشهود پس از دستگیری متهم زمانی که او تحت نظر ظابطان دادگستری قرار دارد با توجه به ماده ۴۶ ضابطان دادگستری مکلفند نتیجه اقدامات خود را فوری به دادستان اطلاع دهند اگر دادستان اقدامات انجام شده را کافی نداند، می تواند تکمیل آن ها را از آن ها بخواهد و اگر در جرائم مشهود، نگاهداری متهم برای تکمیل تحقیقات ضروری باشد؛ضابطان پس از تفهیم فوری موضوع اتهام  و ادله آن به طور کتبی به متهم، او را به حضور دادستان معرفی کنند و به هر حال نمی توانند او را بیش از ۲۴ ساعت به طور تحت نظر نگاهدارند. در این خصوص که  آیا در زمانی که متهم تحت نظر است می تواند وکیل معرفی کند، با توجه به ماده ۴۸ لایحه متهم می تواند تقاضای حضور وکیل نماید و وکیل باید توجه به محرمانه بودن تحقیقات، با شخص متهم حداکثر به مدت یک ساعت ملاقات کند و پس از آن ملاحظات کتبی خود را جهت درج در پرونده ارائه دهد. این اقدام وکیل می تواند راهگشای قاضی تحقیق در ادامه کار باشد. چه بسا، اظهارنظر وکیل بتواند اصولا تعقیب را منتفی سازد.

این که قانونگذار حق داشتن وکیل در زمان تحت نظر بودن را مورد توجه قرار داده است یکی از نوآوری های لایحه است. قبلا چنین مقرر ه ای وجود نداشت و اهرمی است که می تواند حقوق او را در جریان مدت مزبور تضمین کند در حقوق فرانسه که در تنظیم مقررات لایحه مورد توجه نویسندگان آن بوده، همین حق به رسمیت شناخته شده است:

 

« زمانی که متهم تحت نظر است حق دارد از حضور وکیل بهره گیرد در این زمان باید تمام حقوق قانونی او به زبانی که برایش قابل فهم است؛ به او تفهیم گردد و به موجب قانون چهارم ژانویه ۱۹۳۰ عدم توجه به این مقررات موجب بطلان تمام اقدامات انجام شده خواهد بود.

 

Stefani, procedure penal,2001,p 592

 

این حق مطلق نیست در لایحه مواردی استثنا شده است به موجب تبصره ماده ۴۸ لایحه اگر شخصی به علت ارتکاب یکی از جرائم سازمان یافته و یا یکی از جرائم علیه امنیت داخلی و خارجی، قاچاق مواد مخدر و روان گردان و یا جرائم موضوع بند های الف، ب، پ ماده ۳۰۲ این قانون تحت نظر قرار گیرد تا یک هفته پس از تحت نظر قرار گرفتن یا بازداشت شدن امکان ملاقات با وکیل را ندارد.

 

۳-۳-= حضور وکیل در مراحل بعدی:

 

همان گونه که در بخش های پیشین ذکر شد، وکیل در مراحل تحقیقات مقدماتی، دادگاه های کیفری یک و دو، چه به صورت الزامی، چه به صورت اختیاری می تواند حضور داشته باشد، پس از صدور رأی دادگاه بدوی نیز نقش وکیل درقانون مشخص شده است  که به شرح زیر توضیح داده می شود.

 

۱- در مورد جرائم ارتکابی به وسیله اطفال و نوجوانان نیز همانند دادگاه های کیفری یک و دو حضور وکیل به صورت الزامی و اختیاری در لایحه پیش بینی شده است.[۱]

 

۳-۳-۱- انتخاب الزامی:

 

به موجب ماده ۴۱۵ لایحه، در جرائم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری یک و یا جرائم مستلزم پرداخت دیه و ارش بیش از خمس دیه کامل، و جرائم تعزیری بالاتر از درجه شش، دادسرا یا دادگاه اطفال و نوجوانان به ولی طفل یاسرپرست قانونی او اخطار می کند که برای او وکیل تعیین کند. در صورت عدم تعیین وکیل یا عدم حضور وکیل بدون اعلام عذر موجه، مرجع قضایی برای او وکیل تعیین خواهد کرد.

 

 

 

۳-۳-۲- انتخاب اختیاری:

 

با توجه به ماده ۴۱۵ در جرائم تعزیری هفت و هشت ولی یا سرپرست طفل می تواند خود از طفل دفاع کند یا این که برای او وکیل معرفی نماید.

 

با مقایسه این ماده با مواد ۳۸۴ و ۳۰۲ لایحه،ملاحظه می شود انتخاب وکیل به صورت الزامی در مورد بزرگسالان، در جرائم تعزیری درجات چهار و بالاتر الزامی بود در حالی که درباره اطفال و نوجوانان از درجه شش و بالاتر انتخاب وکیل الزامی است این امر به این معنا است که قانون گذار خواسته اطفال و نوجوانان در جرائم درجات شش و پنج نیز وکیل داشته باشند که از حقوق آن ها دفاع کند و همچنین در مورد دیه الزامی بودن وکیل در مورد بزرگسالان، ثلث دیه کامل و بیش از آن و در مورد اطفال و نوجوانان خمس دیه و بیش از آن است. آراء دادگاه اطفال و نوجوانان در صورت داشتن وکیل به وکیل اطفال ابلاغ می شود.

 

  
در مورد رسیدگی غیابی نظر به ماده ۴۰۶ لایحه، به استثنای جرائمی که جنبه حق اللهی دارند اگر متهم یا وکیل او در هیچ یک از جلسات حاضر نشد یا لایحه دفاعیه نفرستاده باشد دادگاه حکم غیابی صادر می کند هر چند به

 

حق واخواهی وکیل اشاره نشده است ولی باتوجه به قبول قانون گذار به حق داشتن وکیل، چنین حقی واضح البرهان است.

 

۳-۴-تجدید نظر خواهی:

 

 با توجه به بندهای الف و ب ماده ۴۳۳، وکیل متهم یا شاکی یا مدعی خصوصی حق تجدیدنظرخواهی از رأی را دارند. رسیدگی در محاکم قضایی ایران، دو مرحله است، یک مرحله بدوی و یک مرحله تجدیدنظر، که در این دو مرحله دادگاه ها ماهیتا موضوع را مورد بررسی قرار می دهند. در نتیجه با توجه به این که قانون گذار حق داشتن وکیل را نه تنها در دادگاه نخستین، بلکه در مرحله تحقیقات مقدماتی که شرح آن آمده به رسمیت شناخته است؛ این حق در مرحله تجدیدنظر نیز وجود دارد. دادگاه تجدیدنظر در مرحله رسیدگی با حضور دادستان و اعضای شعبه تشکیل می شود با امعان به بند ث ماده ۴۵۰ با تعیین وقت رسیدگی طرفین و اشخاصی که حضورشان ضروری است؛ دعوت می کند. طرفین می توانند شخصا حاضر شوند یا وکیل معرفی کنند عدم حضور یا عدم معرفی وکیل، مانع از رسیدگی نیست و پس از انجام موارد ذکر شده در ماده ۳۰۰ لایحه، یعنی قرائت گزارش پرونده طرح سوال و تحقیق از طرفین، کسب اطلاع از شهود و مطلعین در صورت لزوم اظهار عقیده دادستان یا نماینده او و استماع اظهارات شاکی خصوصی، در نهایت «آخرین دفاعیات متهم و وکلای آنان» شنیده می شود ملاحظه میشود در این مرحله متهم و وکیلش تنها در آخر جلسه پس از شنیدن اظهارات دادستان یا نماینده او به عنوان آخرین دفاع بیان مطلب می نمایند.  

 

۳-۵-فرجام خواهی:

 

ماده ۴۲۸ لایحه، موارد قابل فرجام در دیوان عالی کشور را برشمرده است که عبارتند از جرائمی که مجازات قانونی آن ها سلب حیات، قطع عضو، حبس ابد و یا تعزیر درجه چهار و بالاتر است و جرائم عمدی علیه تمامیت جسمانی با ثلث دیه کامل و بیش از آن، با توجه به ماده ۴۳۳ لایحه قانون آیین دادرسی کیفری محکوم علیه وکیل و نماینده قانونی او شاکی با مدعی خصوصی یا وکیل و نماینده آنان

 

حق تقاضای فرجام دارند. جهات فرجام خواهی در ماده ۴۶۴ لایحه به شرح زیر
است:

 

الف- ادعای عدم رعایت قوانین مربوط به تقصیر متهم و مجازات قانونی او

 

ب- ادعای عدم رعایت اصول دادرسی با درجه ای از اهمیت که موجب بی اعتباری
رأی دادگاه گردد.

 

پ- عدم انطباق مستندات با مدارک موجود در پرونده

 

به موجب ماده ۴۶۸، رسیدگی فرجامی در دیوانعالی کشور بدون حضور طرفین و وکلای آنان انجام خواهد شد، مگر آن که شعبه حضور آنان را لازم بداند.

 

در مقایسه با قانون فعلی، از جهت نقش وکیل در مرحله تجدیدنظر؛ اعم از دادگاه های تجدیدنظر استان و دیوان عالی کشور، مقررات یکسانی در مقایسه با لایحه در نظر گرفته شده است به طوری که در ماده ۲۳۹ از جمله

 

اشخاصی که می توانند از رأی دادگاه تقاضای تجدیدنظر نمایند محکوم علیه، شاکی خصوصی و وکلا و نمایندگان قانونی آنان است. به موجب ماده ۲۵۴ دادگاه تجدیدنظر در صورت تشخیص حضور طرفین، آن ها را دعوت می کند، طرفین می توانند شخصا حضور یافته یا وکیل معرفی نمایند. به موجب ماده ۲۶۴ رسیدگی در دیوان عالی کشور شکلی است و اطراف دعوی یا وکلای آنان جهت رسیدگی احضار نمی شوند مگر آن که شعبه رسیدگی کننده حضور آنان را لازم بداند. 

 

با توجه به مطالب فوق، ملاحظه می شود چه در دادگاه تجدیدنظر و چه در دیوان عالی کشور حضور وکیل طرفین به رسمیت شناخته شده است.

 

متاسفانه دیده می شود که برخی از شعب دیوان عالی کشور، اعتقاد به حضور وکیل در دیوان ندارند. اجازه مطالعه پرونده را به او نمیدهند و اجازه تقدیم لایحه را نیز به وکیل صادر نمی فرمایند باعث تعجب است که شعبه دیوان با وجود نصوص صریح قانونی که در فوق به آن اشاره شد؛ بدون هیچگونه استدلالی از حضور وکیل متهم در پرونده کیفری ممانعت به عمل آورد. چگونه می شود شعبه ای بخواهد حکم به قصاص نفس یا اعدام را نقض یا ابرام کند اما متهم نتواند وکیل معرفی کند؟! تنها استدلالی که اینجانب با آن مواجه شده ام این است که طرفین مطالب خود را در لایحه تجدیدنظرخواهی و فرجام خواهی بیان داشته اند دیگر نیاری به حضور وکیل نیست، با این استدلال بی پایه و اساس اطراف دعوی را از حق مسلم، قانونی و شرعی خویش محروم می سازند. همانگونه که در صفحات پیشین اشاره گردید حق داشتن وکیل در مراحل مختلف یکی از حقوق اولیه متهم است که قانون گذاران در کشورهای مختلف از جمله ایران، بر آن صحه گذارده اند. به خاطر دارم در پرونده ای که در زمان وکالت به اینجانب رجوع شد، وکیل محترم قبلی مبنای دفاع را بر مهدورالدم بودن مقتول گذاشته بود اینجانب پس از ورود و مطالعه پرونده متوجه شدم که دفاع اهدار دم، اصولا در پرونده قابل قبول و استناد نیست. در نتیجه بنای دفاع را بر عدم آگاهی موکل بر کشنده بودن وسیله قرار دادم حق نیز همین بود زیرا موکل نمی دانست که فعلی که انجام داده است، کشنده یا مرگ آور است درنتیجه قتل از صورت عمد به شبه عمد تبدیل می شود. علاوه بر این به دلایل زیر متهم یا شاکی خصوصی می تواند وکیل خود را به شعبه دیوان معرفی کنند

 

اولا، اصل در یک دادرسی منصفانه، تساوی طرفین است، همانگونه که دادستان در پرونده های کیفری دیوان کشور اظهار عقیده می کند، متهم نیز باید این حق را داشته باشد که وکیلش در شعبه دیوان حاضر و بیان عقیده نماید.

 

ثانیا، با توجه به مدلول قاعده اذن در شی، اذن در لوازم آن است وقتی قانون گذار اجازه تجدیدنظرخواهی در موارد منصوص به طرفین یا وکلای آنان داده است؛ نظر به این که وکیل می تواند در ابتدای تجدیدنظرخواهی یا فرجام خواهی حضور فعال داشته باشد و به طریق اولی  می تواند در زمان طرح موضوع در شعبه نیز به نفع موکلش مطالب خود را به صورت لایحه به شعبه تقدیم کند.

 

ثالثا، همانگونه که قبلا ذکر شد، شعبه دیوان می تواند با توجه به نص صریح ماده ۲۶۴ اصحاب دعوی و وکلای ایشان را احضار نماید.

 

رابعا، وقتی قانون گذار از مرحله دادسرا که مرحله تفتیشی است معرفی وکیل را مجاز اعلام کرده است، چگونه می شود در مرحله رسیدگی دیوان عالی کشور که پس از مرحله اتهامی در دادگاه است از حضور وکیل یا تقدیم لایحه به وسیله او جلوگیری به عمل آید.

 

[۱]  آشوری ، محمد ، آئین دادرسی کیفری ،  ج۱،  چ۱۱،  انتشارات سمت ،  ۱۳۸۵