فرم شماره یک
فرم اجمالی عنوان پایان نامه
این قسمت توسط اداره ی تحصیلات تکمیلی پر می شود
شماره : تاریخ تحویل: تاریخ بررسی:
تصویب شد: اصلاح شود: اصلاح و در بورد مطرح شود: رد شد:
موارد اصلاح/ دلایل رد:
بورد بررسی دانشگاه در مورد پیش نویس ایراییه شده خواهان وارد نمودن اصلاحات ذیل برای تصویب موضوع میباشد .
۱- ۲- ۳-
۱- عنوان پایان نامه:
فارسی :
تأثیر جهانی شدن بر رشد تروریسم در افغانستان
لاتین :
The effect of globalization on the growth of terrorism in Afghanistan
۲- مشخصات دانشجو:
نام: تخلص الم شماره دانشجویی :
رشته : روابط بین الملل گرایش: نیو لیبرال کریدت های گذارنده: ۲۲
شماره تلفن: ایمیل: تاریخ و امضا:
۳- مشخصات استاد راهنما:
نام: : تخلص: تخصص اصلی :
مدرک تحصیلی : رتبه علمی کدر/ مدعو:
شماره تلفن ایمیل: تاریخ و امضا:
۴- نوع تحقیق:
بنیادی ● کاربردی توسعه ای
۵- تبیین موضوع:
در عصر حاضر، تروریسم دیگر با مفهوم کلاسیک که در گذشته بیشتر یک اقدام فردی با تأثیرگذاری محدود بود، قابل تحلیل نیست. بیش از سه دهه است که تروریسم از مرزهای ملی کشورها و حتی از یک موضوع منطقه‌ای فراتر رفته و به یک موضوع فراملی و بین‌المللی تبدیل شده است. به عنوان مثال، گروه‌های ترویستی مانند القاعده، داعش، طالبان و سایر دسته‌ه ای فعال در خاورمیانه، مرزهای ملی کشورها را به رسمیت نمی ‌شناسند و اقدامات‌ نیز فراتر از کشورها، تمام کشورها را هدف قرار داده است. به عبارت دیگر، تروریسم نیز مانند بسیاری از موضوعات دیگر، جهانی شده است و تحلیل علل این جهانی شدن تروریسم و تأثیرگذاری آن نیز در سطح کلان و فراتر از مرز ملی کشورها امکانپذیر است.
در گذشته، مرزهای ملی و حاکمیت ملی کشورها مانع کارآمد و مناسبی برای محدود کردن تحرک و اقدامات گروه‌های تروریستی به شمار می ‌رفت. تجربه دو دهه گذشته، بویژه حمله ۱۱ سپتامبر و تحولات بعد از آن ثابت کرده است که مرزهای ملی، حاکمیت کشورها بر مرزها و سرزمین‌هایشان، مکانیسم‌های حقوقی بازدارنده و حتی مبارزه هماهنگ جهانی نتوانسته است از تحرک گروه‌های تروریسی در ورای مرزها و حاکمیت کشورها جلوگیری کند. تروریسم اکنون به یک پدیده سیال و فراملی تبدیل شده است که توانسته است امنیت کشورها را به چالش بکشد، بر روابط بین کشورها تأثیر بگذارد و حتی نظم موجود نظام بین‌الملل را به مبارزه بطلبد.
سوال بنیادی این است که چه عواملی باعث سرعت رشد تروریسم و دگردیسی آن از یک موضوع فروملی به یک پدیده فراملی شده است؟
جهانی شدن به عنوان یک موج قدرتمند، تمام ابعاد زندگی بشر امروز را متأثر ساخته است. گسترش و همه‌ گیر شدن ابزارهای ارتباطی به عنوان مبنای اصلی جهانی‌ شدن، زمینه را برای جهانی ‌شدن سایر موضوعات مانند اقتصاد، فرهنگ، حقوق، سیاست و ارزش‌های مشترک فراهم کرده است.
جهانی ‌شدن در بعد فرهنگی و سیاسی، در بعضی از کشورهای جهان سوم، به عنوان مثال کشورهای اسلامی، مرزهای اعتقادی و باورهای دینی را دچار تغییر و تزلزل کرده است؛ یا دست‌ کم پیروان برخی از باورهای دینی احساس می‌ کنند که فرهنگ و باورهای شان مورد تهاجم فرایند جهانی‌ شدن قرار گرفته است. واکنش در برابر موج جهانی‌ شدن، حداقل در یکی از ابعادش بسیار افراطی و تند بوده که از درون همین واکنش گروه‌های تروریستی ظهور کرده است. به باور گروه های تروریستی که مبنای اعتقادی دارند، جهانی شدن از یک طرف مرزهای اعتقادی و فکری جامعه متعلق به آنان را دستخوش تهاجم و تغییر کرده است و در نتیجه آنان جهانی ‌شدن را به مثابه یک تهدید تلقی می‌کنند و همین احساس تهدید، انگیزه آنان را برای کشاندن اقدامات تروریستی شان به ورای مرزهای ملی بیشتر کرده است. از طرف دیگر، پدیده جهانی ‌شدن، تسهیلات بی ‌سابقه‌ ای را در اختیار آنان قرار داده است که تطبیق اهداف و اقدامات عملی را در سطح جهانی برای آنان امکانپذیر ساخته است.
جهانی ‌شدن ارتباطات و گسترش ابزارهای ارتباطی دیجیتالی، به گسترش ایدئولوژی گروه‌های تروریسی و همچنین مصونیت و مخفی ‌ماندن آنان از تعقیب دولت‌ها کمک کرده است. جهانی ‌شدن اقتصاد، منابع مؤثر اقتصادی را در اختیار آنان قرار داده است و از جانب دیگر، نقل و انتقال مخفیانه منابع مالی را برای آنان امکانپذیر کرده است. جهانی‌ شدن فرهنگ و سیاست که نظام اعتقادی و سیاسی جامعه محل زیست این گروه‌ها را دستخوش تحول و تزلزل کرده است، هم به عنوان عامل شکل ‌گیری گروه‌های تروریستی عمل کرده است و هم به مثابه یک ابزار تبلیغاتی و و سربازگیری مناسب آنان را قادر به بسیج پیروانش برای مبارزه با نظم موجود جهانی کرده است. برایند نهایی این فعل و انفعالات، شکل ‌گیری گروه‌های تروریستی فراملی است که به صورت بالقوه و بالفعل، امنیت ملی کشورها با چالش و تهدید مواجه ساخته است.
با توجه به آنچه که در بالا گفته شد، این تحقیق تلاش خواهد کرد تا تأثیر فرایند جهانی ‌شدن را بر رشد گروه‌های تروریستی از دو منظر، یعنی هم به عنوان یک عامل ظهور این گروه‌ها و هم به مثابه یک ابزار مناسب سهولت‌ بخش برای آنان، تحلیل کند. در مرحله بعدی، این تحقیق تأثیر اقدامات گروه‌های تروریستی را که فراتر از مرزهای ملی کشورها عمل می‌کنند، بر امنیت کشورها مورد تحلیل و ارزیابی قرار می دهد.
۶- سوال های تحقیق:
الف- سوال اصلی:
جهانی شدن چه تأثیری بر رشد تروریسم در افغانستان داشته است؟
ب- سوال های فرعی:
۱- کدام عوامل در جهانی شدن تروریسم نقش مهمی داشته اند؟
۲- تروریسم جهانی دارای چه ویژگی ها، اهداف و انگیزه هایی می باشد؟
۷- فرضیه تحقیق
جهانی‌ شدن، به عنوان یک عامل واکنشی در شکل ‌گیری گروه‌های تروریستی و نیز به عنوان بستری برای تسهیل و مخفی ماندن ارتباطات، نقل و انتقال منابع مالی و پخش و نشر اندیشه‌ و تفکر آنان، باعث شکل ‌گیری و رشد گروهای تروریستی فراملی و تضعیف امنیت کشورها بالخصوص افغانستان شده است.
فرضیه های فرعی
۱- جهانی شدن فرهنگ و سیاست به عنوان یک عامل واکنش برانگیز و جهانی شدن ارتباطات به عنوان یک پدیده سهولت بخش نقش مهمی در جهانی شدن تروریسم داشته است.
۲- تروریسم جهانی با بهره گیری ازتکنولوژی های مدرن تسلیحاتی و ارتباطی متضمن خشونت بسیار با عملیات وسیع، مخرب و حمله پیش بینی نشده بر علیه افراد، گروه ها و ملت ها به منظور دفاع از ارزش ها و باورهای اعتقادی خویش نظم و ساختار فعلی روابط بین کشورها می باشد.
چارچوب نظری تحقیق
این تحقیق بر اساس چهارچوب نظری نیولیبرالسیم بنا یافته است. نیو لیبرالسیم یکی از نظریه‌های روابط بین‌الملل است که سیاست‌های جهانی را بر اساس همکاری دولت‌ها و تعدد بازیگران تعریف می‌کند.این مکتب معتقد است که روابط بین الملل ماهیتآ خشونت آمیز نیست و جنگ نیز یک استثنا است . بنابرین حتی درشرایط بی نظمی و فقدان یک حکومت مرکزی در سطح جهان یا همان حالت آنارشی، می توان به کمک نهاد ها و سازمان های بین المللی به همکاری های بین المللی دست یافت .
از دید نیولیبرال ها جهانی شدن فرایندی است که طی آ‌ن شبکه های ارتباطی در سراسر جهان در هم تنیده شده و وضعیت وابستگی ‌‌‌‌‌‌‌متقابل به شدت پیچیده و افرایش یافته است. به بیان دیگر وابستگی متقابل وضعیت حاکم بر جهانی شدن است.آنان در کنار منافع مادی، منافع غیر مادی را ملاک تحلیل عقلانی قرار میدهند . نیولیبرال ها به کمرنگ شدن نقش حکومت و ازدیاد نقش سازمان ها و نهادهای بین المللی تآکید می کنند. کما این‌که برنقش حد اقلی حکومت نیز تاکید دارند و در ضمن انارشیک بودن نظام را نیز می پذیرند.
از سوی دیگر، تروریسم نیز به عنوان یک پدیده‌ی جانبی درعصرجهانی شدن تحول نموده است. این پدیده به رشد گروه های دهشت‌افکن کمک نموده تا اولا این گروه ها، سلاح های قدرتمندتری را بدست آورند، ثانیاً،تحول فوق العاده ای در ارتباطات و پردازش اطلاعات داشته باشند، ثالثاً، توانایی های خود را با استفاده ازکاربرد تکنولوژی های غیر نظامی برای بدست آوردن اهداف نظامی افزایش دهند. در نتیجه امنیت کشور های جهان را با خطر مواجه سازند.
با توجه به کارکردهای ایتلاف جهانی در مبارزه علیه تروریسم، در مواردی چون شکست داعش در سوریه و عراق، تحریم گروه ها و شبکه های تروریستی درسطح دنیا ، هدف قرار دادن ذخایر نفت و گاز دیرالزور در سوریه به عنوان منبع عمده تمویل داعش ، مبازره جهانی علیه تولید و قاچاق مواد مخدر، تحریم نمودن و قراردادن کشور های حامی تروریسم در لیست سیاه سازمان ملل، جامعه جهانی نیز دست آورد های داشته است. ولی از جانب دیگر گرو های تروریستی، نه تنها با کاربرد فناوری و تکنالوژی پیشرفته؛ همچون ابزاری برای رسیدن به اهداف خود استفاده کرده وحملات تروریستی خود را در ابعادی کمی و کیفی شدت بخشیده اند. از طرف دیگر با بهره گرفتن از شبکه های جهانی اطلاعاتی و رسانه های جمعی، سبب ایجاد ترس و وحشت بیشتر میان کشور ها شده اند. بنابرین رشد بیش از حد تجارت، گسترش ارتباطات و پشرفت تکنالوژی درعصر جهانی شدن، تأثیر فزاینده‌ای در رشد تروریسم جهانی داشته است. گروه های تروریستی از تکنالوژی، که یکی ازابعادی مهم جهانی شدن است منحیث ابزار سودمندی در راستای تحقق اهداف شان استفاده کرده اند. از این‌ رو تحقیق درموضوع “تاثیری جهانی شدن بر رشد تروریسم در افغانستان ” ضروری و دارای اهمیت می‌باشد .
۸- اهمیت و ضرورت تحقیق:
از ان جاییکه رشد تروریسم موجب به خطرافتادن امنیت جهانی گردیده و کشور ما (افغانستان) از سال ۲۰۰۱ بعد از حادثه ۱۱ سپتامبر برایالات متحده، قربانی حملات تروریستی گشته و هزینه های هنگفت و جبران ناپذیری در مبارزه با تروریسم پرداخته لازم است تا باعوامل رشد تروریسم و تاثیرگذاری ان بر امنیت کشورها اگاهی حاصل نمایم .از جانب دیگر تروریسم، به عنوان یک پدیده واکنشی در برابر فرهنگ غرب تلقی گردیده و گروه های تروریستی با بهره گرفتن از تکنولوژی که یکی از ابعاد جهانی شدن است امنیت کشورها را با خطر مواجه می کنند، اهمیت و ضرورت این تحقیق، ضروری پنداشته می شود. بالاخره با توجه به اینکه جهانی شدن، در رشد تروریسم و حملات گروه های تروریستی، نقش مهمی داشته و نیز گروه های تروریستی برای رسیدن به اهداف خود از مولفه های جهانی شدن من حیث یک ابزار استفاده می کنند و امنیت کشورها را با مخاطره جدی مواجه می سازند، تحقیقی صورت نگرفته است. لهذا اهمیت و ضرورت این تحقیق مهم تلقی می شود.
۹- پیشینه تحقیق:
با توجه به مطالعات اینجانب در خصوص عنوان موضوع پایان نامه، کتاب، مقاله یا پایان نامه ای یافت نشد. اما در مورد موضوعات ذیل مطالبی یافتم.
محمود جلالی و زینب سادات موسوی ، جهانی شدن تروریسم: به بررسی تروریسم و راهکارهای حمایت مؤثر آسیب دیدگان و قربانیان آن پرداخته بودند.
آنها در مقاله خود چنین می نویسند: در حمایت از آسیب دیدگان جرایم تروریستی، اصل بر جبران خسارت های مادی و معنوی قربانیان از طریق نهادهای حقوق داخلی همچون مراجع خاص و بودجه عمومی کشورهاست. اما هنوز تعداد قابل توجهی از کشورها به دلایل گوناگون، مقررات حقوق بین الملل را به صورت کامل وارد حیطه کاربردی سیاست جنایی خود نکرده اند. به همین دلیل حمایت کافی از قربانیان بعمل نمی آید.
محسن قنبری، جهانی شدن و واگرایی: به تعریف جهانی شدن، ابعاد جهانی شدن، جهانی شدن اقتصاد، جهانی شدن فرهنگ پرداخته بود. او می گوید: جهانی شدن فرایندی است که چونان اختاپوس، عرصه های سیاسی، اقتصادی، فرهنگی و اجتماعی بشر امروز را در چنبره سلطه خود درآورده و استقلال دولت ـ ملت ها را در جهان به چالش کشیده است. این پدیده همواره جلوه های نوینی را در دهکده جهانی از خود نشان داده و تفاسیر و پردازشهای متعدی را بوجود آورده و فراوانی رویکردها به این پدیده و قلمرو هژمونیک آن، موجب سردرگمی پژوهشگران این عرصه شده و ورود و خروج منطقی و جهان گسترانه به آن را با دشواری مواجه ساخته است.
صمد حکمتی، فرید احمد عزتی شورگلی، رضا عزتی، علی دهقانی، تأثیر جهانی شدن و کنترل فساد بر رشد اقتصادی کشورهای با درآمد سرانه پایین: درآمد سرانه متوسط و درآمد سرانه بالا به بررسی تأثیرات جهانی شدن بر اقتصاد کشورهای مختلف پرداخته بودند. این مقاله با بهره گرفتن از داده های تابلویی به بررسی اثرات کنترل فساد و جهانی شدن بر رشد اقتصادی کشورهای با درآمد سرانه بالا، کشورهای با درآمد سرانه متوسط و کشورهای با درآمد سرانه پائین، طی دوره (۲۰۱۰-۲۰۰۲) و در بین ۱۱۳ کشور مختلف جهان می پردازد.
هم چنین محمد علی ناجی راد در کتاب خود تحت عنوان «جهانی شدن تروریسم» به بحث و بررسی این موضوع پرداخته بود. ناجی راد در کتاب خود جهانی شدن تروریسم را از دیدگاه والتر لکوار چنین تعریف می کند: آن را تروریسمی با پسوند پست مدرن می نامد و دلیل آن را فروپاشی نظام دو قطبی که به آن چهره همواره توجیه گر مخوف ترین تروریست بوده است که از رویداد ۱۱ سپتامبر ۲۰۰۱ متداول و به نقطه اوج خود رسیده که آسیب روحی عمیق بر آگاه و ناخودآگاه وارد کرده است.
جعفر حیدر قلی زاده، جمال بیگی و مسعود مطلبی، دگردیسی مفهومی تروریسم از منظر حقوق بین الملل: تروریسم پدیده ای جدید و نوظهور نه، بلکه یکی از پیچیده ترین موضوع هایی است که از زمان پیدایش حکومت ها به اشکال مختلف در سراسر جهان وجود داشته و قربانیان بسیاری را گرفته است. اما این پدیده در طول تاریخ به مرور زمان متناسب با شرایط نظام بین المللی، دگردیسی هایی در شکل و روش های اجرایی داشته است.
محمدرضا دهشیری، جهانی شدن و نظام بین الملل: سرعت تحولات در فرایند جهانی شدن سبب شده که نظام بین‌الملل به‌ ویژه پس از فروپاشی نظام دو قطبی، همچنان در حالت گذار و انتقالی باقی بماند. این موضوع نخست سبب تحول درماهیت قدرت شده، (گرچه همچنان نوعی نوسان بین چهره چهارم قدرت، یعنی قدرت گفتمانی یا قدرت نرم از یک سو و قدرت هوشمند از سوی دیگر وجود دارد)؛ دوم، نوع و تعداد بازیگران، به‌ گونه‌ ای تحول یافته که علاوه بر قدرت‌های بزرگ بین‌المللی، بازیگران منطقه ‌ای نیز به ایفای نقش می‌پردازند؛ همچنین در کنار دولت‌ها، نهادهای مدنی بین‌المللی، سازمان‌های مردم نهاد بین‌المللی، سازمان‌های بین‌الدول بین‌المللی، نهادهای چند جانبه غیر رسمی، احزاب، رسانه‌ها، قومیت‌ها، سندیکاها، شرکت‌های چند ملیتی، افراد و افکار عمومی بین ‌المللی نیز نقش آفرین شده‌اند که در مجموع موجب چند ضلعی شدن نظام بین‌الملل شده است؛ بنابراین با توجه به فرسایش حاکمیت دولت‌ها در کنار کم‌ رنگ‌ شدن مرزها، شاهد تغییر ظرف فعالیت و کارکرد دولت‌ها در فضای تعامل و رقابت با بازیگران فراملّی و فروملّی هستیم.
۱۰- ساختار اجمالی تحقیق
این تحقیق مشتمل بر ۴ فصل می باشد:
فصل اول: مقدمه و کلیات تحقیق
فصل دوم: تبیین ویژگی ها و عوامل جهانی شدن و جهانی شدن امنیت
فصل سوم: بررسی پیامدهای مثبت و منفی جهانی شدن
فصل چهارم: بررسی تأثیر جهانی شدن بر رشد تروریسم در افغانستان
۱۱- منابع تحقیق
۱٫ آلن ال فراست، (۱۳۷۹)، «جهانی شدن و امنیت ملی: دستور کاری استراتژیک»، فصلنامه گفتمان امنیت ملی.
۲٫ الخنسا، می، (۱۳۹۰)، «تروریسم صهیونیستی و مقابله با آن در حقوق بین الملل امروز، مجموعه مقالات ارائه شده در کنفرانس بین المللی ائتلاف جهانی علیه تروریسم برای صلح عادلانه، چاپ اول، تهران، نشر مجمع جهان صلح اسلامی.
۳٫ الشایب، عبدالرئوف، (۱۳۹۰)،« تروریسم بحرین و مسولیت جامعه بین المللی»، مجموعه مقالات ارائه شده در کنفرانس بین المللی ائتلاف جهانی علیه تروریسم برای صلح عادلانه، چاپ اول، تهران، نشر مجمع جهان صلح اسلامی.
۴٫ پورسعید، فرزاد، (۱۳۸۸)، « تحول تروریسم در روابط بین الملل» فصلنامه راهبردی، سال دوازدهم، ش ۴٫
۵٫ تقاء، احمد رضا و علمایی، داود، (۱۳۸۳)، «استراتژی نظامی و وضیعت نیروی امریکادر قرن بیست و یکم»، کتاب شناسی تفصیلی تروریسم،چاپ اول،تهران، نشر دفتر مطالعات بین المللی مبارزه با تروربیسم دانشگاه آزاد اسلامی.
۶٫ حیدر قلی زاده، جعفر، (۱۳۹۲)، تروریسم هسته ای و اقدامات جهانی جهت مقابله حقوقی آن»، مجموعه مقالات پنجمین همایش مجازی بین المللی تحولات جدید ایران و جهان، دانشگاه بین المللی امام خمینی قزوین.
۷٫ خوشخو، بهرام، (۱۳۸۴)، « جهانی سازی؛ مولد و مبدأ تروریسم»، مجله بازتاب اندیشه، ش ۴۶٫
۸٫ درشاوتیز، آلان ام، (۱۳۸۳)، تروریسم چرا عمل می کند؟ کتاب شناسی تفصیلی تروریسم، مرکز انتشارات علمی دانشگاه آزاد اسلامی.
۹٫ رضایی، صالح، (۱۳۹۰)، «حقوق بین الملل و مقابله با تروریسم هسته ای»، مجموعه مقالات ارائه شده در کنفرانس بین المللی ائتلاف جهانی علیه تروریسم برای صلح عادلانه، چاپ اول، تهران، نشر مجمع جهان صلح اسلام.
۱۰٫ سی پلیتر، استفان، (۱۳۸۳)، « Terrorism) تروریسم» کتابشناسی تفصیلی تروریسم، چاپ اول، تهران، نشر دفتر مطالعات بین المللی مبارزه با تروربیسم دانشگاه آزاد اسلامی.
۱۱٫ شریفیان، مرتضی، (۱۳۸۵)، «تروریسم، تداوم و تغییر»، مجله تاریخ معاصر، سال پنجم، ش ۵۱٫
۱۲٫ طبیب، علیرضا، (۱۳۸۲)، « تروریسم تاریخ جامعه شناسی، گفتمان حقوق»، چاپ اول، تهران، نشر نی.
۱۳٫ عباس زاده فتح آبادی، مهدی (۱۳۸۹)، «القاعده پس از ۱۱ سپتامبر با تأکید بر عراق)، فصلنامه سیاست، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره ۴۰، ش ۲٫
۱۴٫ علیزاده طباطبایی، سید موسی، (۱۳۸۸)، «روند صلح در خاورمیانه، موانع و چالش ها»، مجموعه نشست های دفتر مطالعات سیاسی و بین المللی وزارت امور خارجه جمهوری اسلامی ایران.
۱۵٫ قهرمان پور، رحمان، (۱۳۸۵)، « تقابل آرمان گرایی درونی و واقع گرایی بیرونی در سیاست خارجی ایران در پوتو تحولات جدید»، فصلنامه مطالعات بین المللی، سال سوم، ش ۲٫
۱۶٫ گزارش پژوهی راهبردی، (۱۳۸۱)، سومین شوک امنیتی ۱۱ سپتامبر.
۱۷٫ گزارش پژوهی راهبردی، ۱۳۸۱، مفهوم امنیتی حادثه ۱۱ سپتامبر.
۱۸٫ لگوار، والتر، (۱۳۸۳)، «تاریخ تروریسم»، کتابشناسی تفصیلی تروریسم، چاپ اول ،تهران، نشر دفتر مطالعات بین المللی مبارزه با تروریسم دانشگاه آزاد اسلامی.
۱۹٫ ناجی راد، محمدعلی، (۱۳۸۵)، « هانی شدن تروریسم و علل همکاری کشو ر های جهان علیه آن»، رساله دکترای دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران.
۲۰٫ هابر ماس، یورگن و ریدای ژاک، (۲۰۰۴)،« گفتگو با دو روشنفکر بزرگ درباره مفهوم تروریسم، روزنامه لومونر.
منابع انگلیسی
۱٫ Jacobovic, Simeha“ .The Ideology of Terror ‘ .Middle East focus, Vol. 4. September 1981. Edward mickolous, “Trends in International Terrorism”, in Marius H. Livingston, et al. 9Eds.), International Terrorism in Contemporary world. (Conn: Green wood Press, 1978)
۲٫ Lequeur, W. “The Age Of Terrorism”, (Boston, Little Brown &Company 1987).
۳٫ JENKINS, B., International Terrorism, Los Angeles: Crescent Publication, 1975.
۴٫ Slann, Martin. and Schechter man Bernard, (Eds.), 1987 .Multidimensional Terrorism, (Boulder, Lynne Rienner Publisher ).
۵٫ Tim Weiner, “Afghan Camps, Hidden in Hills, Stymied Soviet Attacks for Years “ , New York Times, August 24, 1998
۶٫ Axtmann, Roland: ”Globalization and Europe”, Pinter(London,1998.)
۷٫ Beck, U:”What is Globalization ?”,(Cambridge: Polity, 2000.)
۸٫ Bobbi, Said: “Fundamental Fairs”

• Checking the proxy and the firewall

• Checking the proxy and the firewall

• Checking the proxy and the firewall

• Checking the proxy and the firewall

• Checking the proxy and the firewall

• Checking the proxy and the firewall

• Checking the proxy and the firewall

• Checking the proxy and the firewall

• Checking the proxy and the firewall

• Checking the proxy and the firewall

• Checking the proxy and the firewall

• Checking the proxy and the firewall

• Checking the proxy and the firewall

• Checking the proxy and the firewall

• Checking the proxy and the firewall

• Checking the proxy and the firewall

• Checking the proxy and the firewall

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

 

 
 
مقدمه:
در قانون مجازات اسلامى ایران به تبعیت از فقه شیعه امامیه تفاوتهایى در اعمال مقررات کیفرى بین مرد و زن وجود دارد، همچنانکه در اعمال مقررات مدنى نیز برخى تفاوتها بین زن و مرد به چشم مى‏خورد که در بسیارى از آن موارد حداقل در یک برداشت ظاهرى چنین به نظر مى‏رسد که به جنس ذکور، امتیاز و برترى داده شده است. تفکر غالب و حاکم بر جوامع امروزى که در اسناد بین‏المللى بخصوص اسناد حقوق بشرى مثل منشور ملل متحد، اعلامیه جهانى حقوق بشر، میثاق بین‏المللى حقوق مدنى و سیاسى، کنوانسیون محو هر نوع تبعیض علیه زنان، کنوانسیون حقوق کودک و اسنادى از این قبیل منعکس است، رعایت تساوى بین زن و مرد و عدم تبعیض و تفاوت بر اساس جنس مى‏باشد. به موجب این طرز تفکر نباید مقرراتى وضع و احکامى مقرر و اجرا گردد که نشان دهنده نوعى امتیاز و یا برترنگرى مرد نسبت‏به زن باشد. تردیدى نیست که تفاوتهایى در ساختار طبیعى خلقت زن و مرد وجود دارد و همین تفاوت خود موجب متفاوت بودن وظایف طبیعى و تکالیف و مزایاى اجتماعى مى‏گردد، ولى مهم این است که در وضع احکام و تکالیف و حقوق و مسئولیتها نباید به چیزى دیگر جز تفاوت طبیعى موجود بین زن و مرد توجه کرد و هر حکمى که مبنایش پایین‏تر دانستن ارزش انسانى زن نسبت‏به مرد باشد باید ملغى گردد. ماده یک کنوانسیون محو هر نوع تبعیض علیه زنان مى‏گوید:
«منظور از تبعیض علیه زنان، قائل شدن هر گونه تمایز، استثناء یا محدودیت‏بر اساس جنسیت است که در به سمیت‏شناختن حقوق بشر زنان و آزادیهاى اساسى آنها، و دارا بودن حقوق و اعمال آنها بر پایه مساوات با مردان در تمام زمینه‏ها اثر منفى دارد یا هدفش از بین بردن این وضعیت است.»
براى بررسى دقیق وضعیت‏حکم قصاص و تفاوت آن در مورد زن و مرد و روشن شدن موقعیت آن باید همه احکام متفاوتى که در مورد زن و مرد وجود دارد بررسى شود و موارد صحیح و مسلم مشخص گردد آنگاه سه موضوع از دیدگاه اسلامى بخوبى شکافته و روشن شود:
۱ – آیا در نگرش اسلامى بین زن و مرد از لحاظ ارزش انسانى تفاوت وجود دارد یا خیر؟
۲ – احکام و مقررات متفاوت موضوعه به تمایز و تفاوت ارزشى زن و مرد بر مى‏گردند یا صرفا ناظر و مربوط به تفاوت طبیعى موجود بین زن و مرد هستند؟
۳ – آیا این احکام و مقررات متفاوت شانشان دایمى بودن است‏یا بر اساس اوضاع و احوال خاص زمان و مکان صادر شده و طبع آنها منافاتى با تغییر ندارد؟
پرداختن به این موضوعات و رسیدن به یک نتیجه مشخص و روشن، بحث ظریف و مستوفایى را مى‏طلبد که در مجال این نوع بحث مطرح شده در این مجله به صورت سؤال و مصاحبه نیست، لذا با حفظ آن اصول و کلیاتى که ذکر شد به نحو اجمال وضعیت مربوط به حکم قصاص در مورد زن و مرد را بیان مى‏کنیم و فتح بابى مى‏نماییم به امید آنکه از نظریات محققانه اندیشمندان سود بریم.
حکم قصاص در قانون مجازات ایران و فقه
الف – قانون مجازات اسلامى ایران
طبق ماده ۲۰۷ قانون مجازات اسلامى: «هر گاه مسلمانى کشته شود قاتل قصاص مى‏شود»، ولى ماده ۲۰۹ همان قانون مى‏گوید:
«هرگاه مرد مسلمانى عمدا زن مسلمانى را بکشد محکوم به قصاص است، لیکن باید ولى زن قبل از قصاص قاتل نصف دیه مرد را به او بپردازد.»
و طبق ماده ۲۱۳:
«در هر مورد که باید مقدارى از دیه را به قاتل بدهند و قصاص کنند باید پرداخت دیه قبل از قصاص باشد».
ماده ۲۵۸ قانون مجازات اسلامى نیز مقرر مى‏دارد:
«هر گاه مردى زنى را به قتل رساند ولى دم حق قصاص قاتل را با پرداخت نصف دیه دارد و در صورت رضایت قاتل مى‏تواند به مقدار دیه یا کمتر یا بیشتر از آن مصالحه نماید.»
به هر حال طبق قانون مجازات اسلامى ایران در صورتى که زنى مردى را عمدا به قتل برساند، زن قصاص مى‏شود بدون هیچگونه شرط خاصى، ولى اگر مردى زنى را عمدا به قتل برساند، در صورتى قاتل قصاص مى‏شود که اولیاى دم مقتوله نصف دیه قاتل را به او بدهند و اگر نصف دیه را ندهند یا نتوانند بدهند مرد قصاص نمى‏شود.
ب – در فقه امامیه
حکم قانونى فوق الذکر از فقه امامیه گرفته شده است. فقهاى امامیه به اجماع و اتفاق معتقدند در صورتى مرد به لحاظ کشتن زن قصاص مى‏شود که قبلا نصف دیه مرد از سوى اولیاى مقتوله پرداخت‏شده باشد. ^(۱)
ج – فقه اهل سنت
بر خلاف اجماع مورد نظر فقهاى شیعه، فقهاى اهل سنت در مذاهب چهارگانه عموما معتقدند مرد قاتل در برابر قتل عمد زن قصاص مى‏شود بدون اینکه ورثه مقتول ملزم باشند نصف دیه قاتل را رد کنند. ^(۲)
در بین فقهاى اهل سنت نیز برخى همانند فقهاى شیعه معتقدند براى قصاص قاتل زن باید نصف دیه به قاتل داده شود از جمله آنها برخى از فقهاى حنبلى هستند. ^(۳)
قول دیگرى نیز در مورد مساله مربوط به قصاص زن و مرد وجود دارد و آن اینکه اگر زنى مردى را عمدا به قتل رساند، علاوه بر اینکه زن قصاص مى‏شود و به قتل مى‏رسد، باید به اندازه نصف دیه مرد نیز از اموال زن به ورثه مرد مقتول داده شود. ^(۴)
مبناى حکم در قرآن و سنت
الف – قرآن
در قرآن کریم در چند مورد به مساله قصاص به معنى کشتن قاتل در برابر مقتول و وجود این حق براى اولیاى مقتول تصریح شده است. از جمله مى‏توان به سه آیه مشخص در این خصوص اشاره نمود:
۱- آیه ۳۳ سوره اسراء که در مکه نازل شده است و حکم تفصیلى و مشخص ندارد، ولى در این آیه از یک سو به حرمت قتل نفس مگر در مواردى که بحق باشد تصریح شده و از سوى دیگر حق قصاص را براى ولى مقتول به رسمیت‏شناخته است و در مرحله سوم از زیاده روى در قتل در مقام انتقام‏گیرى که رویه معمول اعراب آن روز بود، منع کرده است. آیه فوق الذکر که حاوى این سه نکته مهم است‏بدین شرح مى‏باشد:
«و لا تقتلو النفس التى حرم الله الا بالحق و من قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا فلا یسرف فى القتل»
۲- آیه ۴۵ سوره مائده که در مدینه نازل شده است. در این آیه خداوند در مقام اخبار از احکام الهى که در تورات نازل شده است مساله قصاص نفس و اطراف مورد تصریح قرار گرفته است، خداوند مى‏فرماید: ما در تورات بر بنى‏اسرائیل نوشتیم و فرض و واجب کردیم که جان در برابر جان و چشم در برابر چشم، بینى در برابر بینى، گوش در برابر گوش، دندان در برابر دندان و جراحات در برابر هم قصاص مى‏شوند.
«و کتبنا علیهم فیها ان النفس بالنفس و العین بالعین و الانف بالانف و الاذن بالاذن و السن بالسن والجروح قصاص»
هر چند لحن ظاهرى آیه صورت اخبارى دارد ولى با توجه به آیات بعدى مى‏توان فهمید که این احکام از زمره احکامى است که مورد تصدیق و تایید شریعتهاى بعدى یعنى شریعت مسیحیت و اسلام نیز هست.
۳- آیه ۱۷۸ سوره بقره که باز در مدینه نازل شده و با صراحت و روشنى بیشتر حکم قصاص را بیان مى‏کند. در این آیه و آیه بعدى آن هم به تعیین حکم قصاص و فلسفه وجودى آن توجه شده و هم ترتیب تعادل قصاص بیان شده است، آیه ۱۷۸ مى‏فرماید:
«یا ایهاالذین آمنوا کتب علیکم القصاص فى القتلى الحر باالحر و العبد بالعبد و الانثى بالانثى فمن عفى له من اخیه شى‏ء فاتباع بالمعروف و اداء الیه باحسان ذالک تخفیف من ربکم و رحمه فمن اعتدى بعد ذلک فله عذاب الیم‏»
و آیه ۱۷۹ چنین است:
«ولکم فى القصاص حیوه یا اولى الالباب تعلکم تتقون‏»
آیه اول متکفل بیان سه نکته است: تشریع حکم قصاص در مورد قتل، تعادل در حق قصاص و یا حق انتقام و در واقع اکتفا به قصاص قاتل، قطع نظر از اینکه قاتل یا مقتول چه جنسیتى دارد یا از چه موقعیت‏حقوقى و اجتماعى برخوردار است و سرانجام مستحسن بودن عفو و گذشت و صرف نظر کردن از قصاص.
در آیه ۱۷۹ به فایده و فلسفه و حکمت تشریع حکم قصاص اشاره شده که موجب حیات و زندگى مردم است. عموما این آیه این طور معنى شده که وضع حکم قصاص و کشتن قاتل در برابر مقتول موجب عبرت دیگران است و باعث جلوگیرى از هرج و مرج و خوددارى بسیارى از افراد از ارتکاب قتل و در نتیجه مصونیت‏بیشتر جامعه و زنده ماندن افراد و مصونیت آنان از کشته شدن است. ^(۵)
بعضى هم این آیه را با توجه به شان نزول آن و وضعى که قبل از اسلام بر اعراب جاهلى حاکم بود بدینگونه معنى کرده‏اند که با توجه به تشریع حکم قصاص که باید فرد قاتل به خاطر ارتکاب قتل کشته شود نه فرد یا افراد دیگرى به جاى قاتل، این امر خود موجب حیات است و باعث مى‏شود از قطع حیات افراد زیادى جلوگیرى شود.
ابوالفتوح رازى در تفسیر خود این بیان را از سدى نقل مى‏کند و مى‏گوید:
« سدى گفت مراد آن است که در قصاص حیات است‏یعنى پیش از اسلام، به یک مرد، ده مرد را بکشتندى بگزاف، گفت من قصاص نهادم بسویه تا به نفس بیشتر از نفس نکشند، پس این قضیه موجب آن بود که در قصاص حیات باشد.» ^(۶)
حکم قرآن در مورد قصاص زن و مرد
چنانکه دیدیم آیه ۴۵ سوره مائده به طور مطلق حکم خداوند را در تورات در مورد قصاص نفس بیان کرده است. در آن جان آدمى در مقابل جان آدمى قرار گرفته و براى آن قصاص ذکر شده و تفاوتى هم بین جان انسانى از حیث جنسیت و زن بودن یا مرد بودن گذاشته نشده است، در آیه ۱۷۸ سوره بقره ابتدا اصل حکم قصاص تشریع شده و سپس به عنوان مصادیقى از اجراى قصاص که به معناى معادله و مقابله به مثل در اعمال مجازات است از عبارات: آزاد در مقابل آزاد، برده در مقابل برده و زن در مقابل زن استفاده شده است. منطوق آیه این است که مرد آزاد در برابر قتل مرد آزاد و برده قاتل در برابر برده مقتول و زن قاتل در مقابل زن مقتول قصاص مى‏شود، ولى در مورد قصاص مرد قاتل در برابر زن مقتول و قصاص زن قاتل در برابر مرد مقتول و نیز آزاد در برابر برده و برده در برابر آزاد، منطوق آیه دلالتى ندارد، برخى از این آیه چنین استفاده مى‏کنند که چون تصریح شده مرد آزاد در برابر مرد آزاد و زن در برابر زن قصاص مى‏شود پس اگر مرد زن را کشت نمى‏توان او را قصاص نمود، زیرا منطوق آیه دلالتى بر این امر ندارد و از سوى دیگر جان زن با جان مرد برابر نیست‏بلکه جان زن معادل نصف جان مرد است. بنابراین اگر بخواهیم جان کاملى را در برابر جان ناقص بگیریم باید مابه‏التفاوت آن را برگردانیم و لذا در صورت قصاص مرد باید نصف دیه پرداخت‏شود. ^(۷)
اما در صورت قتل مرد به وسیله زن گفته شده با اینکه منطوق آیه دلالتى بر قصاص زن در برابر مرد ندارد این معنى اجماعى است که مى‏توان زن را به خاطر قتل مرد قصاص نمود و آیه هم هر چند تصریح ندارد ولى معنى هم از قتل زن در برابر مرد نکرده است و بعلاوه وقتى قاتل را به خاطر قتل فرد نظیر و در پایه خودش بتوان قصاص کرد به طریق اولى وقتى فرد اشرف و برتر از خود را بکشد مى‏توان او را قصاص نمود. ^(۸) به نظر این گروه جواز قصاص زن در برابر مرد با وجود مسکوت بودن آن در قرآن به خاطر عدم منع آن و اجماع فقها بر جواز و اولویت از جهت اشرفیت مرد بر زن قابل توجیه است، ولى قصاص مرد در برابر زن با توجه به مسکوت بودن آن در قرآن و همسان نبودن زن با مرد نمى‏تواند به طور مطلق قابل توجیه باشد و باید در صورت توسل به قصاص، نصف دیه مرد را پرداخت تا تعادل برقرار شود. گروهى که چنین برداشتى را از این آیه قرآن دارند تفاوت ذاتى ارزشى بین زن و مرد را مسلم دانسته‏اند و متفاوت بودن حکم قصاص و نیز برخى احکام دیگر همچون نصف بودن دیه زن و وضعیت‏شهادت او و غیره را نیز بر همین معیار مى‏سنجند. در رابطه با شبهه‏اى که حکم عام آیه ۴۵ سوره مائده در بردارد و به طور مطلق نفس را در برابر نفس قرار داده است که این اطلاق همسان بودن جان آدمها را از هر جنسیتى به طور مطلق بیان مى‏کند. نظریه‏هاى مختلفى از طرف فقها صادر شده است‏برخى گفته‏اند آیه مزبور با همین آیه ۱۷۹ سوره بقره نسخ شده است و براى این منظور حتى به حدیثى هم از حضرت على علیه السلام استناد کرده‏اند که فرموده است آیه ۴۵ سوره مائده حکم قصاص را در تورات بیان مى‏کند که مرد و زن و بنده و آزاد در قصاص مساوى بودند ولى خداوند حکم مقرر در تورات را با آیه ۱۷۹ سوره بقره که آزاد در مقابل آزاد، برده در مقابل برده و زن در مقابل زن قرار دارد نسخ نموده است. ^(۹)
ناگفته پیداست صحت این نظر بسیار مستبعد است زیرا اولا به احتمال زیاد سوره مائده بعد از سوره بقره نازل شده است، به گفته مفسرین آخرین سوره مفصلى است که بر پیامبرصلى الله علیه وآله وسلم نازل شده و ناسخ هست ولى منسوخ نیست. ^(۱۰) بعلاوه اگر بپذیریم که طبق این روایت در تورات زن و مرد از لحاظ قصاص با هم مساوى بودند بسیار بعید به نظر مى‏رسد که در شریعت اسلام این حکم فسخ شود و بین زن و مرد از این حیث تفاوت گذاشته شود. چه این که به هر حال شریعت اسلام نسبت‏به شرایع پیشین موقعیت زن و حقوق او را ارتقاء داده است.
البته در مقابل برخى هم آیه ۴۵ سوره مائده را ناسخ آیه ۱۷۹ سوره بقره که مشعر به تفاوت بین زن و مرد در امر قصاص است دانسته‏اند. ^(۱۱)
باید متذکر شد که عموما فقها در مورد تفاوت وضع قصاص بین زن و مرد به تفاوت ارزش و اعتبار جان زن و مرد تصریح نکرده، بلکه بعضى از آنها مطلب را بگونه‏اى بیان کرده‏اند که مشعر بر تساوى اعتبار و حرمت جان زن و مرد است ولى لزوم برگرداندن نصف دیه به قاتل زن براى قصاص او به خاطر روایات زیادى است که در این زمینه وارد شده و بر این معنى تصریح دارد. مثلا شیخ طوسى در کتاب مبسوط ضمن بیان اینکه از شرایط قصاص تکافو و همسان بودن اعتبار جان قاتل و مقتول است، مى‏گوید: هر دو شخص که خونشان همسان و حرمتشان مساوى است قصاص بین آنها جریان دارد و تکافو در خون و تساوى در حرمت، این است که هر یک از آن با دو قذف دیگرى حد قذف درباره‏اش جارى شود. ^(۱۲) بنابراین اگر مردى مثلا نسبت زنا به زنى بدهد و او را قذف کند و شاهد نیاورد حد قذف بر او جارى مى‏شود، با معیار فوق معلوم مى‏شود، اعتبار و حرمت زن و مرد یکسان است و اتفاقا برخى از فقهاى اهل سنت‏با توجه به همین مطلب بر لزوم قصاص مرد در برابر زن بدون پرداخت نصف دیه استدلال کرده‏اند. ابن قدامه در کتاب المغنى مى‏گوید: زن و مرد دو شخص هستند که اگر هر کدام، دیگرى را قذف کند بر او حد جارى مى‏شود بنابراین هر کدام دیگرى را به قتل برساند باید قصاص شود، بدون اینکه لازم باشد چیزى پرداخت گردد. ^(۱۳)
ولى فقهاى شیعه به استناد روایات وارده از ائمه علیهم السلام چنانکه اشاره شد و بعدا هم از آنها بحث‏خواهد شد بالاتفاق پرداخت نصف دیه را براى قصاص مرد در مقابل زن لازم مى‏دانند.

 

 
من یکی از ورزش هایی که انجام می دهم کوهنوردی است و بهترین جمله ای که درباره تصویر ذهنی شنیدم از مربی کوهنوردی ام بود.
او می گفت :

قبل از اینکه بتونی با پاهات به یک قله صعود کنی قبلش باید با ذهنت به اون صعود کرده باشی

 تاثیر گذاری هیپوتیزم در مجامع علمی روانشناسی به اثبات رسیده است.
متاسفانه در بین جامعه تصور خوبی از هیپنوتیزم وجود ندارد، خیلی ها فکر می کنند کسانی که هیپنوتیزم می کنند می توانند فرد را وادار به گفتن حرف هایی یا انجام کارهایی بکند که در حالت عادی شخص انجام نمی دهد.
یا حتی بعضی ها تصور می کنند هیپنوتیزم نوعی بیهوشی و بی حواسی است در صورتیکه این تصورات اصلا درست نیست. شما در حالت هیپنوتیزم کاملا آگاه هستید و هر وقت خواستید می توانید خودتان از حالت هیپنوتیزم خارج شوید.
خیلی از افراد در بعضی موقعیت های زندگی خودشان را هیپنوتیزم می کنند مثلا وقتی از چیزی می ترسند به خود می گویند : من نمی ترسم . من آدم
شجاعی هستم.
البته این یک هیپنوتیزم خیلی سطح پایین است.
شاید برایتان جالب باشد بدانید هیپونتیزم در ایران قدمتی بیش از هزار سال داشته و در ایران تحت نام‌های جذبه، آرامش، خلسه، مشاهده ، شوق، اشراق و غیره از حالات و پدیده‌های هیپنوتیزمی استفاده می‌شده است.
همانطور که گفته شد خودتان هم می توانید خود را هیپنوتیزم کنید که به آن خودهیپنوتیزم می گویند
هیپنوتیزم در موارد زیر کاربرد دارد :
رفع مشکلات روزانه زندگی
رونق در کسب و کار و جذب ثروت
از بین بردن استرس و رهایی از نگرانی
بالا بردن تمرکز
افزایش اراده و اعتماد به نفس
تقویت حافظه
جذب دوستان خوب
دور ریختن احساسات ناخوشایند مربوط به تجارب آسیب‌ زای گذشته
موفقیت در امتحانات
موفقیت در مسابقات ورزشی
بهتر شدن روابط با افراد دیگر
ترک کردن عادت های بد
از بین برد دردهای ناشی از بیماری جسمی یا ناراحتی های روانی
رسیدن به اهداف
تصویر سازی ذهنی
اثر بر روی ضمیر ناخودآگاه
ایجاد خلسه طبیعی
تغییر الگوهای ذهنی
و NLP (برنامه ریزی کلامی عصبی) 
مرحله های هیپنوتیزم (فازهای هیپنوتیزم) عبارتند از :
۱-آرام سازی
۲-شبه هیپنوتیزم یا خلسه
۳-سطح متوسط
۴-فاز عمیق
۵-مرحله خیلی عمیق یا خلسه سومنبالیستیک
من در این فایل آموزشی ویژگی های این مراحل و چگونگی دستیابی به آن را آموزش می دهم
تضمین می کنم تمام این آموزش ها همگی دارای منابع  و مراجع معتبرعلمی باشند که این منابع در فایل مذکور موجود است
هیپنوتیزم به عنوان مهار مغزی

روش‌های مختلف هیپنوتیزم (بهترین روش ، روش حرکتی است که در فایل آموزش داده شده است)

 

هیپنوتیزم گروهی 

مرحله پس هیپنوتیزمی

هیپنوتیزم‌ پذیری افراد

و ممنوعیت های هیپنوتیزم
از دیگر سرفصل های آموزشی این فایل است
 
 من یک فایل برای هیپنوتیزم کردن خودتان و دیگران در اختیارتان می گذارم
 فایل ۳۶ صفحه ای

۱۴۷۰۰
تومان
 

 
 

پذیر شناختی) کسی است که می تواند در پاسخ به خواست های موقعیتی متنوع به راحتی دانش را مجدداً سازماندهی کرده و به کار ببرند. یادگیرندگان برای به دست آوردن این انعطاف پذیری شناختی باید پیچیدگی کامل مسائل را درک کنند و به دفعات فضای مسئله را بررسی کنند تا ببینند که چگونه تغییر در متغیرها و اهداف می تواند فضا را تغییر دهد. این که فرد چگونه می تواند این کار را انجام می دهد تابعی از شیوه بازنمایی دانش(برای مثال، ابعاد مفهومی متعدد به جای یک بعد واحد) و فرایندهایی است که بر آن بازنمایی های ذهنی عمل می کنند(برای مثال، فرایندهای ساخت طرحواره به جای بازیابی کامل طرحواره). (Carvalho ,2005,p 15)
انعطاف پذیری به معنای توانایی ارائۀ دانش به شکل های متعدد مفهومی ، از منظرهای مختلف، و سپس توانایی به کارگیری آن ها مبتن ی بر همان تنوع مفهومی و شکلی به منظور فهمیدن یا حل مسایل و ساختن دانش جدید است . یادگیرندگان زمانی که به صراحت مشاهده می کنند که چگونه دانش در قالب یک تلفیق مضمونی معتبر ، درون حوزه ها ی مختلف محتوایی انتقال می یابد، آن دانش را در حوزه های چندگانه هم به کار می گیرند (قندیلی،۱۳۸۹، ص ۱۱۵)
در مورد مفهوم انعطاف پذیری شناختی نیز پژوهشهای زیادی صورت گرفته است. اما در حال حاضر اتفاق نظری در مورد چگونگی تعریف این مفهوم یا سنجش آن وجود ندارد. به طور کلی، توانایی تغییر آمایه های شناختی به منظور سازگاری با محرکهای در حال تغییر محیطی، عنصر اصلی در تعریف عملیاتی انعطاف پذیری شناختی است (Dennis,2010,p242). بعضی پژوهشگران انعطاف پذیری شناختی را میزان ارزیابی فرد در مورد قابل کنترل بودن شرایط تعریف کرده اند که این ارزیابی در موقعیتهای مختلف تغییر میکند (Gan,2004,p57;Zong ,2010,p 24)
به طور کلی تئوری انعطاف پذیری شناختی CFT نظریه ساختارگرا  در مورد یادگیری و آموزش است که برای اصلاح مشکلات مربوط به کسب دانش های پیشرفته ( در اینجا تغییر و تحول سازمانی) تلاش می نماید ، یعنی یادگیری یک موضوع فراتر از  مرحله اولیه. بنابراین اهداف کسب دانش پیشرفته باید متفاوت از آموزش مقدماتی باشد. در مرحله مقدماتی هدف این است که یادگیرنده در معرض یک محتوا قرار گیرد بدین منظور که آن را به رسمیت بشتاسد و یا آن را به خاطر بیاورد. در مرحله پیشرفته کسب دانش یادگیری باید عمیق باشد، بدین مفهوم که یادگیرنده باید درک درستی از محتوا، دلیل آن، کاربرد آن در زمینه های گوناگون داشته باشد.
اسپیرو نظریه پرداز پیشتاز این زمینه بیان میکند که در نظریه انعطاف پذیری شناختی بر موارد زیر تاکید می شود:
– استفاده از موارد مختلف و مثالهای غنی با سطح دشواری بالا
– استفاده از اشکال مختلف بازنمایی دانش و فراهم آوردن مثال در انواع مختلف رسانه ها
– پیوند میان مفاهیم انتزاعی برای انتزاع مفاهیم و استفاده از راهبردهای قابل استفاده برای دیگر مسائل و حالتها (دانشور، ۱۳۸۹، ص ۳۷)

۲-۱-۳ دیدگاه روانشناسی شناختی[۱]

روانشناسی شناختی انسان را موجودی پردازش کننده اطلاعات و مسأله گشا تلقی می کند.این دیدگاه در پی تبیین رفتار از راه مطالعه شیوه هایی است که شخص به اطلاعات موجود توجه می کند،آنها را تفسیر می کند،و به کار می برد.
روانشناسی شناختی همانند دیدگاه روانکاوی متوجه فرایندهای درونی است.اما در این دیدگاه بیش از آنکه بر امیال،نیازها،و انگیزش تاکید شود بر اینکه افراد چگونه اطلاعات را کسب و تفسیر می کندو آنها را در حل مشکلات به کار می گیرند تاکید می شود.بر خلاف روانکاوی تکیه گاه شناختی نه بر انگیزش ها و احساسات و تعارضات نهفته بلکه بر فرایندهای ذهنی است که از آنها آگاهیم یا به راحتی می توانیم از آنها مطلع شویم.این رویکرد در تقابل با نظریه های یادگیری قرار می گیرد که محیط بیرونی را علت اساسی رفتار به شمار می آورند.اصولا دیدگاه شناختی به افکار و شیوه های حل مسأله کنونی توجه دارد تا تاریخچه شخصی.در این دیدگاه روابط بین هیجان ها انگیزش ها و فرایند های شناختی و در نتیجه همپوشی میان دیدگاه شناختی و دیگر رویکرد ها نیز آشکار
می شود.(ساراسون و همکاران،۱۳۹۰،ص ۱۰۱)
روانشناسی شناختی زاده ی روانشناسی گشتالت است که در دهه ی ۱۹۲۰ مطرح شد.وجه مشخصه ی دیدگاهِ شناختی، توجه نسبتا ً اندک به رابطه ی محرک –پاسخ و فعالیت های عصبی می باشد. توجه اصلیِ این رویکرد، به موضوعاتی نظیر ادراک، حل مساله از طریقِ شهود، تصمیم گیری و فهم است. در تمامِ این فرایند ها شناخت از اهمیت مرکزی برخوردار است . شناخت یک مفهومِ کلی است که تمامیِ اشکالِ آگاهی را در بر می گیرد و شاملِ ادراک، تفکر، تصور،استدلال، و قضاوت و غیره می باشد. انقلابِ شناختی شاملِ تمامِ دیدگاه هایی می شود که به این مباحث اهمیتِ زیادی می دهند. (سیچ،۱۳۹۰،ص ۱۴)
۲-۲ بخش دوم: مقاومت در برابر تغییر سازمانی

۲-۲-۱ تعریف تغییر

در ابتدا لازم است واژۀ «تغییر» را بشناسیم. تغییر به طور کلی انتقال از وضعیت موجود به وضعیتی دیگر خواه خوشایند و یا ناخوشایند می باشد. پس تغییرات ممکن است مثبت و مطلوب و یا منفی و نامطلوب باشند. (هندیچانی و بهارلویی،۱۳۸۹)
به طور کلی تغییر، آوردن هر چیزی از سطحی به سطح دیگر را بیان می کند. این امر بیانگر تغییری است که از عوض کردن جاهای اشخاص و اشیا گرفته تا در آوردن دانش، توانایی، مهارت و. شخصی از وضعیت موجود به یک جایگاه متفاوت است. تغییر در سازمان ها نیز به این معناست که فعالیت های سازمان از جایگاه( وضعیت( موجود به یک وضعیت متفاوت در می آید )آلدیگ،۱۹۸۷ ، نقل از حاجى عمو عصار، ۱۳۸۷). تغییر مداوم هم به این معناست که در هر موضوع، شخص یا سازمان ها به طور مداوم به یک حالت متفاوت در می آیند؛ یعنی به جایگاه و وضعیت های جدید و متفاوت با وضعیت قبل می رسند (امیرکبیری، ۱۳۸۵، نقل از حاجى عمو عصار، ۱۳۸۷).
تغییر در سازمان عبارت است از: فرآیند تحول و دگرگونی که در رفتارها، ساختارها، خط مشی ها، منظورها و یا برون داده های پاره ای از واحدهای سازمانی رخ می دهد. از این رو، تغییر عبارت است از: فرآیند به کار بستن یک ابداع و نوآوری در سازمان (هنسن، ۱۳۶۴، نقل از حاجى عمو عصار، ۱۳۸۷).تحول عبارت است از تغییر در محیط، ساختار، فناوری یا افراد یک سازمان (رابینز و دی سنزو، ۱۳۷۹، نقل از همان)

۲-۲-۲ تعاریف تحول در سازمان

تحول سازمان ، فعا لیت یا تلاشی است برنامه ریزی شده در سراسر سازمان که به وسیله مد یریت عا لی سازمان اداره شده و اثر بخشی و سلامتی سازمان را از طریق برنامه های تغییر برنامه ر زی شده در فرایندهای سازمان،با بهره گرفتن از  علوم رفتاری افزایش می دهد(بک هارد ۱۹۶۹، نقل از شهبازی و ابراهیم زاده ، ۱۳۹۱)
تحول سازمان : مجموعه ای از نظریه ها و ارزش ها ، استراتژی ها و فنون مبتنی بر علوم رفتاری است که در فر ایند تغییر برنامه ر یزی شده محیط کاری سازما نی (ه منظور افزایش بهبود عملکرد فردی و سازمانی ، از طر یق تغییر رفتار اعضای سازمان (در شغلشان)، بکار گرفته می شود (پوراس ورابرتسون، ۱۹۹۲، نقل از شهبازی و ابراهیم زاده ، ۱۳۹۱)
تحول سازمان عبارت است از فر ایند برنامه ر یزی شده در تغییر فرهنگ یک سازمان از طری ق بهره گیری از نظریه، پژوهش و فنون علوم رفتاری (بورک ۱۹۹۴، نقل از شهبازی و ابراهیم زاده ، ۱۳۹۱)
همانطور که ملاحظه می فرمایید ،تعاریف فوق الذکر دارای موارد مشابهی هستند و همچنین هر کدام بینش ها و اگاهیهای منحصر به فردی ارائه می دهند . همه صاحب نظران توافق دارند که تحول سازمان رشته ای است از علوم رفتاری و کاربردی که بر ای تغییر برنامه ریزی شده مورد استفاده قرار می گیرد. همین طور آنها متفق القولند که هدف و محور تغییر ،کل سازمان یا سیستم است. هدف تحول سازمان ،اثربخشی سازمان یا بهسازی فردی است.
cognitive psychology

 :لینک جزییات و دانلود متن کامل

 

پایان نامه رشته مدیریت دولتی : تأثیر انعطاف پذیری شناختی بر مقاومت در برابر تغییر سازمانی

بعد از کارهای فروید در مورد هانس کوچک هلموت (۱۹۲۱، به نقل از لندرث، ۲۰۰۲) یکی از اولین درمانگرانی بود که به بازی به عنوان امری ضروری در تحلیل کودکان تأکید داشت، ولی او رویکرد درمانی خاصی را فرمول بندی نکرد. او در واقع بکارگیری روش بزرگسالان را برای کودکان مورد توجه قرار داد. بعدها درمانگران به این نکات توجه کردند که اولاً تحلیل کودکان محدود است، و ثانیاً تحلیل کودکان با تحلیل و روان تحلیل گری بزرگسالان متفاوت است. در واقع کودکان اضطرابهایشان را نمی توانند مانند بزرگسالان بصورت کلامی توصیف کنند و بر خلاف بزرگسالان علاقه ای ندارند که گذشته خود را بصورت کلامی بازسازی کرده و یا در مورد آن صحبت کنند و از تداعی آزاد نیز گریزان هستند.
ملانی کلاین (۱۹۵۵، به نقل از لندرث، ۲۰۰۲) بکارگیری تکنیک های بازی درمانی را در تحلیل کودکان زیر ۶ سال شروع کرد. به عقیده او بازی در درمان کودک مفیدتر از تداعی آزاد است و می توان بازی را جایگزین روش کلامی تداعی آزاد نمود و از این طریق به ناهشیار کودک دسترسی پیدا کرد.
در همان زمان آنافروید (۱۹۴۰، ۱۹۶۵، به نقل از لندرث،۲۰۰۲) به استفاده از بازی برای تشویق و ترغیب کودک در شکل دادن رابطه ای عاطفی بین کودک و درمانگر تأکید می کرد.
فروید و کلاین هر دو بر اهمیت گذشته و نیرومند کردن من تأکید داشتند و هر دو اعتقاد داشتند که بازی محیطی طبیعی و وسیله ای است که از طریق آن کودک می تواند خود را آزادانه بروز دهد ولی کلاین به تفسیر معانی ناهشیار و نیمه هشیار بازی کودکان تأکید داشت (لندرث، ۲۰۰۲).
 
 
 
 
۲-۴-۱-۲- بازی درمانی تخلیه ای
دومین تحول عمده نظریه بازی درمانی در سال ۱۹۳۰ با کار دیویت لوی صورت گرفت که بر تخلیه هیجانی در بازی تأکید نمود. نقش عمده درمانگر در این رویکرد، عوض کردن صحنه ها و اسباب بازی هاست تا از طریق آن واکنش های اضطرابی کودک آشکار شود (لندرث، ۲۰۰۲).
۳-۴-۱-۲- بازی درمانی رابطه ای
مبانی فلسفی بازی درمانی رابطه ای از کار رانک نشأت گرفت. رانک (۱۹۴۰، به نقل از آرین،۱۳۷۸) بر تحول رابطه درمانگر- درمانجو اصرار می ورزد و کلاً با وضعیت فعلی سر و کار دارد و هیچ کوششی جهت تفسیر و تجزیه و تحلیل تجربیات گذشته او نمی کند و تأکید اصلی بر عکس العمل ها و احساسات فعلی اوست؛ بنابراین احتیاجی نیست که از مراجع در مورد تجربیات گذشته اش سؤال شود.
۴-۴-۱-۲- بازی درمانی غیر مستقیم
کارل راجرز (۱۹۴۰، به نقل از آرین، ۱۳۷۸) درمان رابطه ای را بیشتر بررسی کرد، مفاهیم آن را گسترش داد و بعدها اصطلاح بازی درمانی غیر مستقیم را پدید آورد که تحت عنوان بازی درمانی کودک محور و امروزه درمان شخص محور شناخته می شود. چهارمین تحول عمده در بازی درمانی بوسیله اکسلاین (۱۹۷۰، به نقل از لندرث،۲۰۰۲) انجام شد که اصول درمان غیر مستقیم را برای کودکان در بازی درمانی بکار برد.
در تجارب بازی درمانی غیر مستقیم، کودک در ارتباط با درمانگر فرصت می یابد که درباره خود، چیز هایی را یاد بگیرد. رفتار درمانگر به گونه ای است که نه تنها کودک امنیت و مجال کشف اطاق بازی و اسباب بازی های آن را پیدا می کند، بلکه در این تجربه و ارتباط، خود را نیز کشف می کند. کودک برای بیان خود نیاز به آزادی دارد که این آزادی توسط درمانگر و از طریق فراهم نمودن محیطی امن با بهره گرفتن از وسایل بازی، خیالبافی ها و مکالمات تسهیل می گردد (آرین، ۱۳۷۸).
اصول بنیادی که درمانگر را در تمام تماسهای درمانی غیر مستقیم راهنمایی می کند بسیار ساده است، اما هنگامی که او، این اصول را از نزدیک، بطور پیوسته و از روی فکر و اندیشه بکار گیرد، متوجه اهمیت آنها در خلال جلسات خواهد شد. این اصول عبارتند از الف) درمانگر باید آنچنان رابطه گرم و دوستانه ای با کودک برقرار کند تا ارتباط مناسب هرچه سریعتر شکل گیرد؛ ب) درمانگر، کودک را همانگونه که هست بپذیرد؛ ج) درمانگر در ارتباط خود با کودک، در او احساس آزادی عمل بوجود آورد، بطوری که در بیان احساسات خود کاملاً آزاد باشد؛ د) درمانگر مراقب باشد تا احساساتی را که کودک ابراز می دارد شناسایی کند و آنها را به گونه ای به او منعکس سازد که کودک نسبت به رفتار خود آگاه شود و بصیرت یابد؛ ه) درمانگر نسبت به توانایی کودک احترامی عمیق قائل باشد. در اینجا مسؤولیت گزینش و ایجاد دگرگونی، متعلق به کودک است؛ و) درمانگر به هیچ وجه نباید به رفتار و گفتگوهای کودک جهت دهد. در اینجا کودک به عنوان رهبر و درمانگر پیرو اوست؛ ز) درمانگر نباید در کار درمان شتاب کند، زیرا درمان، فرایندی تدریجی است و درمانگر نیز به آن آگاهی دارد؛ ح) درمانگر فقط محدودیت هایی را برقرار و تأیید کند که وجود آنها در انتقال درمان به جهان واقعیت، ضروری است و کودک را متوجه مسؤولیت خود در ارتباط با درمانگر و فردی غیر از او کند (حجاران، ۱۳۷۵).
بازی درمانی غیر مستقیم به این معنا نیست که ما می خواهیم به وسیله آن، نوعی رفتار پسندیده را جایگزین رفتاری ناپسندیده تر کنیم، ضمناً نمی خواهیم با فرمانروایی و تحکم به کودک بگوییم که: «بله، تو مشکلی داری که من می خواهم خودت آن را حل کنی!». در صورت وقوع چنین کاری، کودک بطور فعال یا منفعلانه در برابر این گفته ها، ایستادگی خواهد کرد. او نمی خواهد دوباره ساخته شود؛ علاوه براین، او تلاش می کند که خودش باشد، الگوهای رفتاری که کودک در گزینش آنها، دخالت نداشته باشد، برایش بی ارزش می شوند و صرف وقت و تلاش برای تحمیل چنین الگوهایی بی بهاست. درمانی مورد نظر ماست که مبتنی بر ایجاد نیرو در کودک باشد. چنین نظریه ای منحصر به رشد محدود هر فرد نیست، بلکه دیدگاه نامحدودی است به این معنا که: از آنجایی که فرد «هست» آغاز می کند و به او اجازه می دهد تا مرز توانایی پیش برود و رشد یابد. به همین علت، پیش از درمان به مصاحبه تشخیصی نمی پردازیم (حجاران، ۱۳۷۵).
بازی درمانی غیر مستقیم از سالیان قبل مورد استفاده روانشناسان بوده و در درمان آسیب های مختلف کودکان مورد استفاده قرار گرفته است. این بازی درمانی باعث تخلیه هیجانی کودکان و کاستن تنش آنان می گردد و با محیط امنی که برای کودک فراهم می کند این فرصت را به او می دهد تا در مورد تجارب خود یاد بگیرد. ولی این روش با تمام مزایایی که دارد، نمی تواند مسائلی مثل حل مسأله یا مهارتهای اجتماعی را آموزش دهد و از آنجا که زمانی طولانی برای درمان نیاز دارد روان شناسان و درمانگران را بر آن داشته است که روش های مستقیم و ساخت دار را بکار ببرند که از هدر رفتن وقت و عدم توجه به آموزش های خاص جلوگیری کنند. بنابراین روش های مستقیم در سالهای اخیر کاربرد زیادی داشته است و یکی از این روشها بازی درمانی رفتاری – شناختی است که به توضیح آن می پردازیم.
۵-۴-۱-۲- بازی درمانی رفتاری – شناختی
بازی درمانی رفتاری – شناختی، بر نظریه های رفتاری – شناختی رشد هیجانی، آسیب شناسی روانی و نیز بر مبنای مداخله های ناشی از چنین نظراتی، استوار است. بازی درمانی رفتاری – شناختی مداخله های رفتاری و شناختی را در یک الگوی بازی درمانی جذب می کند. فعالیتهای بازی به صورت: ارتباط  کلامی و غیر کلامی مورد استفاده قرار می گیرند. بازی درمانی رفتاری – شناختی یک چارچوب نظری مبتنی بر اصول رفتاری و شناختی فراهم می آورد و چارچوب مذکور این اصول را به لحاظ رشدی با یکدیگر تلفیق می کند (محمد اسماعیل، ۱۳۸۳).
از آنجا که درمان شناختی بر نظریه کلی آسیب شناسی روانی استوار است، تعامل دوجانبه و پیچیده بین شناختها، هیجانها، رفتار و محیط را مورد توجه قرار می دهد. درمان شناختی متشکل از مجموعه ای از تکنیک های درمانی است که هدف آن تخفیف نشانه های پریشانی روانی است و از طریق اصلاح مستقیم تصورات ناسازگارانه صورت می پذیرد. درمانگر شناختی از یک رویکرد پدیدار شناختی استفاده می کند و علاوه بر اینکه تجارب بیمار را به عنوان پرده ای مد نظر قرار می دهد، که ممکن است بیمار از معانی دقیق آنها آگاه نباشد، از گزارش بیمار به عنوان داده های بنیادی برای توسعه یک طرح درمان استفاده می نماید. مفهوم سازی او بر مبنای شکل بندیهای میدان پدیداری بیمار بدون اشاره به مکانیزم های دفاعی یا تعارضات ناخودآگاه قرار دارد. افکار بیمار از طریق سؤالات متمرکز و درون نگری دقیق آشکار می شود. درمانگر شناختی نه تنها به دنبال تخفیف علایم است بلکه در جستجوی تغییر نگرشها و عقاید می باشد. نخستین هدف درمان شناختی، شناسایی و تغییر افکار ناسازگارانه ای است که با نشانه های بیماری همراه ما باشد (محمد اسماعیل، ۱۳۸۳).
بازی درمانی با رویکرد رفتاری – شناختی بر مبنای مدل شناختی در درمان اختلالات هیجانی کودکان است. بازی درمانی با رویکرد رفتاری – شناختی کوتاه مدت، محدود به زمان، دارای ساخت رهنمودی و مشکل مدار است و به رابطه درمانی بی عیب و نقص نیاز دارد که نقش آموزشی نیز جزئی از درمان است. در روش بازی درمانی رفتاری – شناختی فرایند بازی درمانی با رویکرد رفتاری – شناختی ترکیب می شود (وب، ۱۹۹۹).
بازی درمانی مبتنی بر رویکرد رفتاری – شناختی متکی بر یک رابطه درمانی مثبت از جمله تفاهم، اعتماد، احساس امنیت و استفاده از فعالیتهای بازی به عنوان وسیله ارتباط بین درمانگر و کودک استوار است و با سایر بازی درمانی ها شباهت دارد. اما از بابت فلسفه تشکیل اهداف، انتخاب مواد، فعالیتهای بازی و کاربرد درمان به منظور آموزش و بهره گیری از تفسیرات با روش های دیگر بازی درمانی متفاوت است. این نوع بازی درمانی در حکم یک مداخله فعال است که در آن کودک و درمانگر جهت تشکیل اهداف، انتخاب مواد و فعالیت های بازی با هم کار می کنند. بازی درمانگر رفتاری – شناختی برخلاف درمانگران سایر روش های بازی درمانی ممکن است مربی باشد که مهارتهای جدید به کودک آموزش می دهد و به کودک در جهت اکتساب رفتارها و مهارت های جدید و نایل شدن به درک و تحسین و تنبیه یاری می رساند (وب،۱۹۹۹).
یکی از اهداف اولیه درمان رفتاری – شناختی، شناسایی و تغییر افکار ناسازگار مرتبط با علامتهای کودک است. افکار ناسازگارانه افکاری است که در توانایی های فردی کودک در کنار آمدن با تجارب مداخله می کند (گوردون و اسکرودر، ۲۰۰۲).
بازی درمانی رفتاری – شناختی مخصوصاً برای سنین پیش از دبستان و دبستان، طراحی شده است. این درمان بر فعالیت کودک در درمان مسائل خود تأکید دارد. بازی درمانی رفتاری – شناختی که از این پس به آن CBPT می گوییم برای این منظور طراحی شده است که کودک عضوی فعال در تغییر رفتارش باشد (کادسون و اسکفر، ۱۹۹۹).
به منظور مؤثر واقع شدن CBPT، ضمن اینکه کودک اجازه دارد فعالیتهای خودکار و خودبخودی داشته باشد، باید فعالیتهای معطوف به هدف و ساختاریافته ای نیز فراهم شود. تعادل بین فعالیتهای ساختاریافته و خودبخودی یکی از نکات قوت CBPT است. اطلاعاتی که در خلال فعالیتهای ساختاریافته و خودبخودی بدست می آیند اهمیت زیادی دارند و اگر درمانگر قادر به درک و فهم این اطلاعات نباشد منبعی غنی از اطلاعات بالینی را از دست خواهد داد (کادسون و اسکفر، ۱۹۹۹).
در بازی درمانی رفتاری – شناختی نیز مانند سایر روشها اهمیت رابطه درمانی و فعالیت درمانگر باید تصریح گردد که در زیر به آنها می پردازیم.
رابطه : اگرچه CBPT در نوع خود منحصر بفرد است اما همانند روش های درمانی دیگر بر اعتماد و ارتباط درمانی مثبت تأکید می ورزد. در این روش از بازیها به عنوان ابزار برقراری ارتباط و تعامل بین کودک و درمانگر استفاده می شود. مثلاً عروسکها و حیوانات عروسکی می توانند در فرایند مصاحبه با کودک، جهت شناسایی راهکارهای شناختی کودک، باورهای غیر انطباقی او و خودگویی های مثبت و منفی اش مورد استفاده قرار گیرند و با خود این پیام را برای کودک همراه دارند که موقعیت درمان، موقعیتی امن و دوستانه است (جرالد، ۱۹۹۹).
فعالیت درمانگر: در CBPT، درمانگر نسبت به سایر رویکردهای سنتی بازی درمانی فعالتر است. او اهداف خاص درمان مانند آموزش مهارتها و رفتارهای جدید را تعیین می کند و بطور فعال از تکنیک های رفتاری – شناختی برای دستیابی به این اهدف سود می جوید. در عین حال این روش، فرایندی مبتنی بر همکاری نیز هست، گرچه ماهیت همکاری بین یک کودک و درمانگر با آنچه در رابطه یک بزرگسال و درمانگر است، متفاوت می باشد، در واقع بازی درمانی رفتاری – شناختی نوعی مداخله فعال است که طی آن کودک و درمانگر، برای رسیدن به اهداف درمانی انتخاب مواد بازی و نوع بازیها با یکدیگر همکاری می کنند. برخلاف سایر روش های بازی درمانی، بازی درمانگر ممکن است «آموزش دهنده» مهارتهای جدید به کودک باشد، ضمن آنکه بر درگیری جدی کودک در درمان، ایجاد چارچوبی برای مشارکت فعال کودک از طریق کنترل رفتار خود، تسلط برخورد و پذیرش مسؤولیت تغییر رفتار از سوی کودک نیز تأکید فراوان می کند (جرالد، ۱۹۹۹).
خلاصه اینکه این درمان دارای محدودیت زمانی، ساختاریافته، منسجم و مسأله مدار است و به برقراری یک رابطه درمانی که نقش اساسی در فرایند درمان دارد منجر می شود. این درمان، فرصت آموزش رفتارهای اجتماعی مختلف و مهارتهای حل مسأله را فراهم می سازد و کودک فعالانه در درمان خویش شرکت می کند.
از بازی درمانی رفتاری – شناختی می توان در درمان کودکانی با تشخیصهای متفاوت مثل لالی انتخابی، افسردگی و کناره گیری، اشکال در کنترل تکانه، اختلالات رفتاری در خانه و مدرسه، مشکلات تحصیلی و فوبی ها، بی اختیاری مدفوع و درمان کودکانی که حوادث و ضربه های شدیدی همچون طلاق والدین و سوء استفاده جنسی را تجربه کرده اند استفاده نمود و بازی درمانگران در این مورد تأکید کرده اند که اختلالات نافذ رشد و مشکلات مربوط به عقب ماندگی ذهنی احتمال کمی دارد که از جلسات بازی درمانی بهره مند شوند (لندرث،۲۰۰۲).
۲-۲- خودپنداره
خودپنداره برآورد کلی فرد از شخصیت خوداست این برآورد معمولاً ناشی از ارزیابی‌های ذهنی ویژگی‌های رفتاری خود است. در نتیجه خودپنداره ممکن است مثبت یا منفی باشد. خودپنداره مجموعه‌ای از عقاید، باورها و بازخوردهای فرد درباره خودش است که بیشتر مبنای توصیفی دارد، تا قضاوت. خودپنداره را می‌توان مجموعه‌ای از افکار و عواطفی دانست، که سبب آگاهی فرد از موجودیت خود می‌شود. خودپنداره ترکیبی از تمامی افکار و احساس تصویری است که شخص نسبت به خود دارد. خودپنداره هر کس از همان ابتدای تولد، به ویژه از زمانی که توانسته با دیگران ارتباط برقرار کند، شروع به شکل‌گیری می‌کند. یعنی بر اثر تعامل و ارتباط برقرار کردن با پدر و مادر، خواهر و برادر، بستگان و اقوام، دوستان، همکلاسی‌ها، معلم و غیره شناخت او از خود بیشتر می‌شود و به تدریج شناسایی مجموعه ویژگی‌های او کامل می‌شود. امروزه بیشتر دانشمندان و روانشناسان معتقدند که خودپنداره تعیین کننده رفتار فرد است. چنانچه فرد با موقعیت و محرکی روبرو شود که با رفتار و ارزش‌های او مغایر باشد، از خود مقاومت شدیدی نشان می‌دهد، ولی اگر با رفتار و ارزش‌های او سازگار و موافق باشد، آنها را می‌پذیرد. خودپنداره مجموعه ای است درونی و نسبتاً پایدار شامل همه آنچه که اشخاص مطعلق به خود می دانند. از جمله جنبه های جسمی، اجتماعی، و هیجانی، اعمال اختصاصی و شایستگی ها همراه با عناصر مادی با اهمیت خودپنداره تصویر یا تصوری است که از خود داریم همواره با ما همراه است و ما آن را برای معرفی خود و طبقه بندی رفتارمان به کار می بندیم غالباً نقش اولیه خودپنداره این است که باعث ایجاد ثبات در رفتار شود. این امر به افراد کمک می کند که بتواند رفتار خود و کسانی را که با آنها در تعامل هستند به سادگی پیش بینی نماید. (صدرالسادات و شمس اسفند آباد ۱۳۸۰) خودپنداره کلیه افکار و احساساتی راکه فرد در مورد خود خویشتن دارد و این افکار برای فرد نسبتاً آگاهانه است. (استرو سیکاف، ۱۳۷۲)
ویلی عقیده دارد خودپنداره انعکاس آئینه وار از واقعیت موجود نیست خودپنداره ارتباط خیلی نزدیکی با آنچه فرد در گذشته به دست آورده احتمال دارد با آن مواجه شود تشکیل می دهد. (میرزا حسن، ۱۳۶۹)
کوین ویر جینا معتقد است خودپنداری عبارتند از برداشت و تصویری است که فرد از خود دارد این برداشت شامل سلامتی، وضعیت ظاهری تأثیر بر دیگران و ضعف در قسمت مختلف (میرزا حسن، ۱۳۶۹)
اوهارو تیرمن (۱۹۵۹) معتقد است خویشتن پنداری عبارتند از مجموعه ارزشهای تصورات انسان در مورد خودش در شرایط و موقعیت های مختلف (شفیع آبادی، ۱۳۷۳)
خویشتن پنداری تصور و پنداری که فرد درباره کل وجود خود دارد این تصور و پندار تمام وجود جسمانی، ذهنی، اجتماعی و عاطفی، اخلاقی او را در بر گرفته. کارل راجرز در تعریف خودپنداره طرز پندارها یا تصور نسبتاً دائمی هر فرد راجع به ارزشی که او برای خود غائل می شود و این ارزش با خود واقعی او است را مدنظر دارد. (رضایی، ۱۳۷۲)
آرنولد و برگر معتقداند خودپنداری بخشی از خود است که در اگاهی هوشیار قرار می گیرد. خودپنداره  شامل تمام ادراکات، آگاهی، ارزشها و احساسات یک فرد و معرف هویت وی است (صدرالسادات و شمس اسفند آباد، ۱۳۸۰)
مازلو اظهار می دارد که خود پنداری عبارت از این است که فرد خودش را آدم مفیدی بداند و دیگران نیز آن را آدم مفیدی بشناسند این احساس وقتی ازارضا می شود که فرد احساس ارزش معرفت، سودمندی و اطمینان یابد. (شامل، ۱۳۷۰)
Helmot
Clien, M
Free Association
Release play therapy
Relationship play therapy
Ragers, c
Cognitive Behavioral Play Therapy 
Relationship 
Self-Concept

 

دانلود متن کامل

• Checking the proxy and the firewall

• Checking the proxy and the firewall

• Checking the proxy and the firewall

• Checking the proxy and the firewall

• Checking the proxy and the firewall

• Checking the proxy and the firewall

دانشگاه آزاد اسلامی
واحد کرمانشاه
دانشکده تحصیلات تکمیلی
 
پایان نامه جهت دریافت کارشناسی ارشد رشته تکنولوژی آموزشی (M.A)
عنوان:
بررسی تأثیر آموزش مبتنی بر محیط یادگیری تلفیقی (تعاملی – تجربی) بر میزان سواد سلامت دانش آموزان
 

 

زمستان ۱۳۹۳
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

متحده به وجود آمد و در دهه ۱۹۸۰ به بخش بزرگی از فرهنگ مدرن پاپ تبدیل شد. این برنامه از دو مؤلفه اصلی تشکیل شده است: Rapping (MCing) و DJing (اختلاط صوتی و خراشیدن). همراه با رقص هیپ هاپ (به ویژه شکستن رقص) و هنر الهام بخش شهری ، یا به ویژه نقاشی های دیواری ، این چهار عنصر هیپ هاپ را تشکیل می دهند ، یک جنبش فرهنگی که توسط جوانان درون شهری ، اکثراً آمریکایی های آفریقایی تبار در نیویورک سیتی آغاز شده است. دهه ۱۹۷۰
 
به طور معمول ، “دانلود آهنگ رپ جدید رل موزیک” هیپ هاپ متشکل از فرم ترانه ای شدید ریتمیک است که از تکنیک هایی مانند استفاده فراوان استفاده می کندتسویه حساب ، تمساح و قافیه. رپر با یک آهنگ ساز همراه است ، که معمولاً به آن “ضرب و شتم” گفته می شود ، توسط یک DJ انجام می شود ، توسط یک تهیه کننده یا یک یا چند سازنده دیگر ساخته شده است. این ضرب و شتم اغلب با بهره گرفتن از نمونه شکستن کوبه ای از آهنگ دیگر ، معمولاً ضبط فانک یا روح ایجاد می شود. علاوه بر ضرب و شتم ، صداهای دیگر اغلب نمونه برداری ، سنتز یا اجرا می شوند. بعضی اوقات یک آهنگ می تواند به عنوان نمایش مهارتهای دی جی یا تهیه کننده ابزار ساز باشد.
 
هیپ هاپ در The Bronx ، واقع در نیویورک سیتی ، هنگامی که دی جی ها شروع به جداسازی شکاف کوبه ای از آهنگ های فانک و دیسکو کردند ، آغاز شد. نقش اولیه MC برای معرفی دی جی و موسیقی و هیجان مخاطب بود. MCبا صحبت کردن بین آهنگ ها ، دادن مداحی به رقص ، سلام به اعضای مخاطب ، شوخی ها و حکایات آغاز شد. سرانجام این عمل سبک تر شد و به رپ زدن معروف شد. در سال ۱۹۷۹ هیپ هاپ به یک ژانر موسیقی رل موزیک محبوب تجاری تبدیل شد و شروع به ورود به جریان اصلی آمریکا کرد. در دهه ۱۹۹۰ ، نوعی هیپ هاپ به نام گانگستا رپ به بخش عمده ای از موسیقی آمریکایی تبدیل شد و باعث ایجاد اختلاف نظرهای مهم در مورد اشعار شد که به عنوان ترویج خشونت ، تروریسم ، تبلیغ ، استفاده از مواد مخدر و سوء استفاده از آن تلقی می شد. با این وجود ، با آغاز دهه ۲۰۰۰ ، هیپ هاپ یکی از اصلی ترین نمودارهای موسیقی محبوب بود و در سبک های مختلف در سراسر جهان اجرا می شد.
مشخصات هیپ هاپ
هیپ هاپ یک حرکت فرهنگی است که موسیقی بخشی از آن است. موسیقی خود از دو بخش تشکیل شده است: رپینگ ، تحویل آوازهای سریع ، بسیار ریتمیک و متن ترانه ، و DJing ، برای آهنگسازی یا از طریق نمونه گیری ، تورنتازی ، ابزار دقیق یا ضرب و شتم. یکی دیگر از عوامل مهم موسیقی هیپ هاپ مد است که در کنار موسیقی سرچشمه گرفته است. این روزها اجتماع زیر زمینی هیپ هاپ یک نیروی رو به رشد آنلاین است که توسط سایت های ویدیویی شبکه های اجتماعی مانند RapSpace هدایت می شود. TT Modern Rap اغلب شامل اشعاری است که باعث محبوبیت آن در جوانان می شود ، در درجه اول به دلیل انتخاب واژگان و موضوعاتی که اغلب به آن توجه می کند. مربوط به مشکلات مدرن و رنج هایی که شنوندگان می توانند با آنها ارتباط داشته باشند.
ساختار ریتمیک هیپ هاپ
ضربانها (هر چند که لزوماً رپ ندارند) در هیپ هاپ تقریباً همیشه در زمان ۴/۴ است . در هسته ریتمیک خود ، هیپ هاپ نوسان می کند: به جای تعداد مستقیم ۴/۴ (موسیقی رل موزیک پاپ) هیپ هاپ مبتنی بر احساس پیش بینی شده است که تا حدودی شبیه به تأکید “نوسان” است که در کوبه ایزی جاز پیدا می شود. مانند تأکید سه گانه در نوسانات ، ریتم هیپ هاپ ظریف است ، به ندرت که به نظر می رسد (۴/۴ اساسی ؛ طبل تعبیر هیپ هاپ را اضافه می کند) و اغلب با روشی تقریبا “دیر” یا پشت سر هم پخش می شود.
این سبک عمدتا در موسیقی روح ، دیسکو و فانک نوآوری شد ، جایی که ضربان ها و موسیقی موضوعی برای مدت زمان آهنگ تکرار می شدند. در دهه ۱۹۶۰ و ۱۹۷۰ ، جیمز براونصحبت کرد ، آواز خواند ، و فریاد زد همانطور که امروز MC انجام می دهد. این سبک موسیقی بستر مناسبی را برای قافیه MC ایجاد می کند. موسیقی هیپ هاپ به همین دلیل به طور کلی به MC منتقل می شود ، و اهمیت لیریک و تحقق قدرت را تقویت می کند.
هیپ هاپ ابزاری شاید تنها استثناء این قانون باشد. در این ژانر فرعی هیپ هاپ ، دی جی ها و تهیه کنندگان آزاد هستند که می توانند با ایجاد آهنگ های ابزاری آزمایش کنند. در حالی که آنها ممکن است در آوازهای رپ نمونه ای مخلوط شوند ، اما به فرمت سنتی هیپ هاپ دانلود آهنگ جدید رپ محدود نیستند.

۱-۱کلیات

 

از آنجا که مبحث مسئولیت دولت قلمروی از حقوق بین الملل است که در آن شاخه های مختلف حقوق هنوز مراحل تک خود را نپیموده اند، نظامی مرکب  از هنجارها  وقواعد بسیار پیچیده را شامل می شود. بر خلاف نظم حقوق داخلی که در آن حقوق مدنی، حقوق جزا و جز آن بگونه ای روشن از یکدیگر متمایز بوده و بر آن اساس، اشکال گوناگون مسئولیت (مسئولیت مدنی و کیفری) وجود دارد، در حقوق بین الملل تفکیکی این چنین روشن میان رشته های مختلف صورت نگرفته و این خود به بغرنج بودن بحث مسئولیت می افزاید.

 

۱-۱-۱تعریف و شناسایی مسئولیت بین المللی

 

در این زمینه باید گفت که تا میانه قرن بیستم مفهوم مسئولیت بین المللی تا حد زیادی مشابه مفهوم مسئولیت مدنی در حقوق داخلی بود؛ یعنی دولت می بایست از بابت تمام زیانهای وارد شده به جان و مال بیگانگان غرامت بپردازد. در غیر اینصورت دولت متبوع بیگانه می توانست ضمانت اجراهای حقوق بین الملل را اعمل کند. این مفهوم از مسئولیت یعنی صرفاً تعهد به جبران خسارت مدتهای مدید در حقوق بین الملل مسلط بود و امروزه نیز طرفدارانی دارد. هنوز حقوقدانانی هستند که مسئولیت دولت را در این مفهوم محدود تعریف می کنند. بر پایه این مفهوم سنتی، مسئولیت دولت متوجه رابطه حقوقی دو جانبه میان دولت نقض کننده تعهد بین المللی و دولت متبوع بیگانه متضرر است. به عبارت دیگر، تنها دولتی که خود یا تبعه اش لطمه دیده بود می توانست برای جبران خسارت وارد شده، علیه دولت مرتکب جرم بین المللی اقامه دعوی کند و هیچ دولت ثالثی در هیچ موردی مجاز به چنین اقدامی نبود. در فاصله دو جنگ جهانی تردیدهایی در این طرز فکر ایجاد شد و خصوصاً از جنگ جهانی دوم به بعد برخی حقوقدانان توجه کردند که این مفهوم از مسئولیت تضمین کافی برای رعایت حقوق بین الملل فراهم نمی آورد. با توجه به این نکته بود که کمیسیون حقوق بین الملل در بررسی طرح مسئولیت دولت از سال ۱۹۶۳ به بعد کوشید جنبه هایی از مسئولیت دولت را که حقوق بین الملل  سنتی به آنها توجه نداشت در نظر گیرد و به جای تأکید بر  مسئولیت دولت بخاطر لطمات وارد شده به جان و مال بیگانه، قواعد کلی حاکم بر مسئولیت بین المللی دولت را تدوین کند که مقوله اخیرالذکر را نیز در برمی گیرد.

 

حقوقدانانی که مقوله مسئولیت را بگونه موسع در نظر می گیرند، از جمله اعضاء حقوق بین الملل، می پذیرند که مسئولیت برای دولت مرتکب عمل خلاف بین المللی تعهد جبران خسارت را به وجود می آورد و به طرف لطمه دیده اجازه می دهد که در صورت عدم اجرای این تعهد، ضمانت اجراهایی را علیه نقض کننده تعهد قائل می شوند. گرچه در هر دو حالت دولتی که مستقیماً لطمه دیده یا به عبارت دیگر دولتی که مستقیماً علیه آن واقع شده حق دارد تقاضای جبران خسارت کرده و در صورت عدم اجابت، ضمانت اجراهای حقوق بین الملل (اقدامات متقابل شامل معامله به مثل و تلافی) را اعمال کند؛ اما در مورد جنایت کل جامعه بین المللی نیز حق تقاضای جبران خسارت و اعمال ضمانت اجراها را پیدا می کند. ضمناً اعمال ضمانت اجراها در جنایت می تواند بر خلاف سایر جرمها، با بهره گرفتن از زور همراه باشند. در حال حاضر تنها شورای امنیت سازمان ملل متحد قادر است به نمایندگی از اعضای این سازمان (که تقریباً تمامی اعضای جامعه بین المللی هستند) دستور اقدامات اجرایی را صادر کند، آنهم در صورتی که عمل ارتکابی تهدید علیه صلح، نقض صلح یا عمل تجاوز باشد. بدین ترتیب آثار مسئولیت در جنایت بین المللی، بر خلاف جرمهای غیر جنایی، ابعاد جهانی پیدا می کند.

 

فرهنگ اصطلاحات حقوق بین الملل در تعریف مسئولیت بین المللی می نویسد: مسئولیت حقوقی بین المللی عبارت از تکلیفی است که به موجب حقوق بین الملل به یک دولت تحمیل می گردد تا خساراتی را که در اثر نقض قواعد حقوق بین الملل ناشی از عمل و یا خودداری او در انجام تکالیف به دولت دیگری وارده شده جبران نماید.

 

مسئولیت بین المللی را می توان نهادی حقوقی دانست که به موجب ان کشوری که عمل خلاف حقوق بین الملل به او منتسب است باید خسارات وارده به کشور متضرر از آن عمل را طبق قواعد حقوق بین الملل جبران نماید.

 

پروفسور روسو نقش اساسی برای این نهاد حقوقی قائل است. به نظر وی، حقوق بین الملل از خیلی جهات ابتدایی است، تقریباً بطور همیشگی در مقابل اعمال حقوق ضمانت اجرایی نمی شناسد و فقط تا حدودی در مقابل موضوعات با تابعان خود قائل به شناخت ضمانت اجراست. از این روست که دعاوی بین المللی معمولاً جنبه ترمیمی دارد تا ابطالی. وی در تعریف مسئولیت بین المللی می گوید:

 

مسئولیت بین المللی از ابداعات حقوقی  است که به موجب آن دولت ناقض یک قاعده بین المللی موظف است خسارات حقوقی ناشی از این نقض را در قبال اتباع دولت دیگری جبران کند. (فیوضی، ۱۳۵۲)

 

از نظر رویه قضایی بین المللی نیز می توان به رأی دیوان دائمی دادگستری بین المللی در قضیه کارخانه کورزف (Chorzow) بین آلمان و لهستان (۲۶ ژوئیه ۱۹۲۷) اشاره نمود که مقرر می دارد: این یکی از اصول حقوق بین الملل است که نقض تعهد، الزام به جبران خسارت را به شکل متعادلی موجب می شود. بنابراین جبران خسارت مکمل ضروری اجرای یک معاهده است، بی آنکه لازم باشد این موضوع در خود معاهده قید گردد. (ضیایی بیگدلی، ۱۳۷۴)

 

دیوان بین المللی دادگستری نیز در قضیه بارسلونا تراکشن (Barcelona Traction) در ۱۹۷۰ صریحاً به شناسایی مسئولیت پرداخت و آن را جزیی ضروری از حقوق عنوان نمود.

 

بدین ترتیب می توان گفت: مسئولیت جزئی از موجودیت حکومت قانون است و هم در سطح داخلی و هم در سطح بین المللی واقعیت دارد و بمثابه یک نهاد حقوقی بین المللی عبارت است از الزام به جبران خسارت (مادی یا معنوی) وارده بر  افراد حقوق بین الملل (دولتها، سازمانهای بین المللی و بعضاً افراد خصوصی) که این خسارت بایستی ناشی از فعل یا ترک فعل غیر مشروع و مخالف حقوق بین الملل (عرفی یا قراردادی) یکی از اشخاص حقوق بین الملل باشد.

 

۱-۱-۲- مبانی مسئولیت بین المللی

 

مبانی مسئولیت دولت دو قسم کاملاً متفاوتند به عبارت دیگر اساس و مبانی مسئولیت بین المللی موضوع دو نظریه بنیادین است:

 

یکی مسئولیت بخاطر نقض تعهدات بین المللی (مسئولیت مبتنی بر خطا یا مسئولیت شخصی) و دیگری مسئولیت بخاطر زیانهای ناشی از اعمالی که در حقوق بین الملل منع نشده اند (مسئولیت مبتنی بر خطر یا ریسک یا مسئولیت عینی) .

 

البته نظریه بیابینی نیز در این زمینه وجود دارد. در توضیح مختصراً گفته می شود که طبق نظریه خطا یا مسئولیت شخصی وجود مسئولیت بین المللی ناشی از عمل خطای یک موضوع یا یک تابع حقوق بین الملل است. بدین ترتیب که انجام هر عمل یا خودداری از عمل مخالف مقررات بین المللی به تنهایی برای پایه گذاری مسئولیت بین المللی کافی نمی باشد، بلکه باید خطا یا سهل انگاری نیز صورت گرفته باشد تا مسئولیت محقق شود.

 

نظریه خطا برای اولین بار توسط گروسیوس ابراز شد که او خود این نظریه را از حقوق روم اقتباس کرده بود. مهمترین طرفداران نظریه خطا عبارتند از: واتل، پوفندروف، ولف، وردروس.

 

رویه قضایی بین المللی در قرن نوزدهم و در اوایل قرن بیستم سخت تحت تأثیر نظریه خطا قرار گرفت و آرای متعددی بر این پایه صادر گردید. (از جمله رأی دیوان بین المللی دادگستری در قضیه تنگه کورفو مورخ ۱۹۴۹).

 

و اما طبق نظریه خطر یا مسئولیت عینی، هرگونه تخلف و قصور نسبت به یک قاعده حقوق بین المللی (عرفی یا قراردادی) موجب ایجاد مسئولیت بین المللی است (خواه متضمن عنصر خطا باشد با نباشد). علاوه بر آنزیوتی به عنوان پیشرو این نظریه، می توان از طرفدارانی چون دوگی، ژرژسل و برخی دیگر نام برد. طبق این نظریه، مسئولیت بین المللی دارای خصوصیتی کاملاً عینی و غیر شخصی است که بر نظریه ضمان استوار است، عقیده ای که مفهوم شخصی خطا در آن هیچگونه نقشی ندارد. به بیان دیگر تنها کافی است که عمل ارتکابی بر خلاف مقررات و تعهدات بین المللی باشد تا مسئولیت محرز گردد و دیگر لزومی به تحقیق در مورد تقصیر یا عدم تقصیر مرتکب نیست؛ یعنی به محض این که بین فعالیتها و اعمال یک کشور و یا یک سازمان بین المللی و عمل خلاف حقوق بین الملل رابطه علیت برقرار گردید، مسئولیت ایجاد شده است. (روسو، ۱۳۴۷)

 

امروزه نظریه خطر، بیشتر مورد توجه قرار گرفته است و رویه های قضایی و داوریهای متعدد بین المللی بر این اساس به وجود آمده است و حتی کمیسیون حقوق بین الملل در طرح مواد راجع به مسئولیت بین المللی کشورها نیز این نظریه را پذیرفته است. (ماده ۱)

 

۱-۱-۳- انواع مسئولیت بین المللی

 

بطور کلی مسئولیت بین المللی بر دو نوع است: مستقیم و غیر مستقیم.

 

مسئولیت بین المللی مستقیم هنگامی تحقق می یابد که عمل خلاف حقوق بین الملل، مستقیماً از ناحیه یکی از سازمانهای مملکتی (اعم از کشوری یا لشگری) یا کارمندان یا مأموران آنها و یا افراد عادی ساکن در یک کشور صورت گرفته باشد. انتساب مستقیم مسئولیت به دولت در کشورهای بیط مورد پیدا می کند. دولت در قبال افراد چه در اجزاء سرزمینی و چه در اجزاء اداری مسئولیت پیدا می نماید.

 

هنگامی مسئولیت بین المللی غیر مستقیم باشد که کشوری مسئول نقض مقررات بین المللی کشور و یا  سرزمین دیگر باشد. البته در این حالت باید میان آن دو، رابطه حقوقی خاصی وجود داشته باشد. از جمله موارد تحقق مسئولیت غیر مستقیم می توان از مسئولیت کشور فدرال یا کنفدرال (دولت مرکزی) برای اعمال خلاف حقوق بین الملل دولتها یا ایالات عضو آن کشور و یا مسئولیت کشور متروپل برای اعمال مغایر حقوق بین الملل مستعمرات آن کشور نام برد. بعنوان مثال در مواردی چند، فرانسه در قبال اعمال اتباع الجزایر و مراکش (در زمانیکه مستعمره او بودند) مسئول شناخته شد. همچنین می توان از کشورهایی که بصورت نمایندگی اداره می شوند نام برد. مثلاً زمانی که فلسطین تحت قیمومت انگلستان بود یک تبه یونانی در فلسطین بوسیله یکی از اتباع فلسطینی متضرر شد و چون فلسطین در صحنه بین المللی از شخصیت حقوقی برخوردار نبود لذا انگلستان بعنوان نماینده و قیم مسئول شناخته شد.

 

۱-۱-۴- شرایط ایجاد مسئولیت بین المللی

 

با توجه به مطالب فوق الذکر بایستی گفت در حالیکه اجرای مسئولیت بین المللی بر مکانیسم های ویژه منطبق با وضعیت هر یک از اشخاص حقوق بین الملل قرار دارد، به قواعد بنیادی مشترکی نیز میان آنها برمی خوریم. برای ایجاد مسئولیت باید تجاوزی به حقوق بین الملل که قابل استناد به یکی از اشخاص حقوق بین الملل باشد، صورت گیرد و به سبب آن خسارتی به یکی دیگر از اشخاص حقوق بین الملل (قربانی) وارد آمده، و در نتیجه منتهی به الزام به جبران خسارت شده باشد. به عبارت دیگر برای تحقق مسئولیت بین المللی (همچون مسئولیت مدنی و جزایی در حقوق داخلی) یک دولت وجود چهار شرط لازم و ضروری است:

 

• نقض یک تعهد بین المللی توسط دولت؛

 

• تحقق ضرر و زیان در طرف دیگر؛

 

• وجود رابطه سببیت بین عمل دولت و ضرر وارده؛

 

• قابلیت انتساب عمل زیان آور به دولت یا یکی از ارگانهای مسئول و وابسته به آن.

بدین ترتیب شرط اصلی برای تحقق مسئولیت بین المللی همانا انجام عمل نامشروع یا خلاف بین المللی است. کمیسیون حقوق بین الملل نیز بارها در طرح مواد راجع به مسئولیت بین المللی از تخلف و عمل نامشروع نام برده است. البته نامشروع بودن می تواند نه تنها در فعل و رفتار به وجود آید، بلکه از ترک فعل یا عدم رفتار نیز ناشی شود.

 

اما آنچه مسلم است اینکه احراز نامشورع بودن توسط خود حقوق بین الملل بعمل می آید. بعبارت دیگر یک عمل داخلی مشروع از نظر حقوق داخلی، ممکن است در سطح  حقوق بین الملل، نامشروع باشد و این نتیجه ویژه اصل اولویت در حقوق بین الملل می باشد که مدتها توسط دیوان دائمی دادگستری بین المللی از جمله در قضیه ویمبلدون (Wimbeldon) عنوان شده است.

 

بهرحال تخلف بین المللی ممکن است بصورت فعل و ترک فعل نمود پیدا نماید (بموجب ماده ۳ طرح کمیسیون حقوق بین الملل و برخی آراهای دادگاه بین المللی) و می تواند یکی از موارد نقض یک تعهد قراردادی و یا نقض یک تعهد عرفی باشد:

 

-نقض یک تعهد قراردادی بین المللی: طبق اصلی که مدتهاست از طرف دیوان لاهه ایجاد شده و دارای ارزشی عرفی است، هرگونه تجاوز به یک تعهد بین المللی، منجر به الزام به جبران خسارت شده و باعث ایجاد مسئولیت بین المللی عامل رفتار یا عمل نامشروع می شود. در این مورد آراء قضایی فراوانی در از طرف دیوان دایمی دادگستری بین المللی صادر شده است. از جمله می توان در چهارچوب PCIJ به آراء کارخانه کورزوف، اسکارشن، فسفات مراکش،و در چهارچوب ICJ به آراء بارسلونا تراکشن، اعضاء سیاسی و کنسولی آمریکا در تهران، اشاره نمود.

 

درباره عدم رعایت تعهدات ناشی از عمل یکجانبه یک سازمان بین المللی از طرف دولتی که عضویت آن را دارد نیز، وضعیت به همین نحو است. در این خصوص، دعاوی مطروحه در دیوان دادگستری جامعه اروپا نمونه های متعددی از محکومیت دولتهای عضو به علت عدم رعایت حقوق عرفی جامعه و نه فقط صرفاً حقوق اصلی آن (عهدنامه رم) ارائه می دهد.

 

-نقض یک تعهد عرفی یا نانوشته بین المللی: هرگونه تجاوزی به یک قاعده عرفی حقوق بین المللی، می تواند باعث به وجود آمدن مسئولیت بین المللی عامل آن شود. به عنوان مثال، به قضیه تنگه کورفو که در ۱۹۴۹ مورد بررسی دیوان بین الملل دادگستری قرار گرفت، می پردازیم:

 

انگلستان پس از اینکه توسط نیروی دریایی خود با تجاوز به آبهای سرزمینی آلبانی که درحقیقت نقض حاکمیت این کشور محسوب می شد، (حاکمیتی که قاعده ای اساسی و عرفی در نظام بین المللی  است) اقدام به از بین بردن مینهای موجود در آبها کرد، خود را مواجه با ایجاد مسئولیت بین المللی یافت. آلبانی نیز به علت ندادن اطلاع از وجود مینها در آبهای سرزمینی خود، مساله ای که خطری قطعی برای دریانوردی بین المللی محسوب می شد، دارای مسئولیت بین المللی نسبت به انگلیس بود. آلبانی، به عنوان نقض این اصل عرفی نظامی بین المللی، که طبق ان دولت باید دولتهای دیگر را از خطراتی که می تواند در فضای سرزمین تحت حاکمیتش ناشی شود آگاه کند، محکوم شد.

 

در خصوص تخلف بین المللی بصورت ترک فعل نیز می توان به مواردی اشاره نمود که ناشی از این اصل است که دولت، تعهد کلی دارد که نگذارد قلمروش به نحوی مورد استفاده قرار گیرد که باعث وورد آسیب به سرزمین کشور دیگر یا منافع ساکنان آن شود. مثلاً در قضیه تنگه کورفو خودداری آلبانی از دادن اطلاع به وجود مین در آبهای سرزمینی اش، باعث ایجاد مسئولیت بین المللی ٱن کشور نسبت به انگلستان به دلیل خسارتی که به ناوگان جنگی آن کشور وارد آمد، شد. همچنین در قضیه ذوب فلز ترای «بین ایالات متحده و کانادا در ۱۹۴۱» چنین قضاوت شد که عدم اقدام کانادا در دادن اطلاع نسبت به آلودگیهایی که به اموال کشاورزان آمریکایی آسیب می رساند، باعث ایجاد مسئولیت بین المللی این کشور نسبت به ایالات متحده شده است.

 

بر این اساس شوروی سابق نیز در حادثه چرنوبیل ۱۹۸۶ که منجر به سرایت مواد رادیواکتیو به کشورهای اطراف گردید برای خسارات وارده به سلامت افراد و محصولات این کشورها دارای مسئولیت می باشد.

 

همچنین در موردی که دولتی از اقدامات غیر قانونی گروه های مسلح خودمختار از داخل سرزمین خود، علیه کشور همسایه جلوگیری نکند، دارای مسئولیت می باشد.

 

۱-۲ پیشینه مسئولیت بین المللی

 

پیشینه مسئولیت دولتها به سالها حتی قرنها قبل برمی گردد. بدین نحو که از زمان حقوق روم نیز چیزی شبیه مسئولیت بوده البته نه تحت این عنوان و به صورت واژه تقصیر و اینکه چه کسی و در قبال چه اعمالی مقصر است؟

 

اگر دینی به موقع بازپرداخت نمی شد و یا اینکه شخص در بعد اجتماعی، تعهدات خود را نقض می نمود این مساله مطرح می شد و جنبه اخلاقی بیشتر مدنظر بود. در حقوق وسطی این موضوع تحت تاثیر حقوق و مکاتب دینی قرار گرفت و به تدریج فردی که ارزشهای اعتقادی را نقض می نمود در مورد او واژه گناه به کار می رفت و ناگفته نماند هم در حقوق اسلام و هم در حقوق روم وفای بعهد امر بسیار مهمی بوده است (یا ایها الذین آمنوا اوفوا باعقوه … سوره مبارکه مائده، آیه ۲)

 

به تدریج از زمان تشکیل دولتها به سبک جدید مفهوم مسئولیت جهت بین المللی خود را پیدا می نماید و از قرون ۱۳ و ۱۴ مسئولیت پرسنها و خانم ها مطرح شد و چنانچه پادشاه یا پرنس نسبت به همدیگر به تعهداتشان عمل نمی کردند مسئول شناخته شده وبرای جبران خسارات وارده گروگذاری خود این افراد و یا اموالشان (حتی تاج و تخت) معمول بود. (میرعباسی، ۱۳۷۷-۱۳۷۶)

 

از قرن ۱۷ به بعد مسئولیت نسبت به اتباع بیگانه مطرح و اگر کشوری نسبت به اتباع سایر کشورها اعمال خلافی انجام می داد مسئول شناخته می شد. همچنین ای ن موضوع که در دریاها افرادی نسبت به کشتی های سایر دول اعمال نادرستی انجام  می دادند، بعبارت دیگر دزدی دریایی نیز از مصادیق مسئولیت بین المللی دولتها قلمداد می شد.

 

کم کم با تدوین حقوق بین الملل در معاهدات، قراردادها و عهدنامه های مختلف (جنگ، روابط دیپلماتیک …) ز جمله قراردادهای صلح لاهه مسئولیت بین المللی علاوه بر گستردگی، شکل جدیتری بخود گرفت و در قرن بیستم خصوصاً پس از جنگ جهانی اول دیگر تنها جنبه مدنی مسئولیت مدنظر نبود و جنبه کیفری را نیز دربرمی گرفت و به تدریج این دو در کنار و دوش بدوش هم قرار گرفتند و پس از جنگ جهانی دوم این مورد شکل عملی بخود گرفت.

 

در واقع بایستی گفت مسئولیت بین المللی بر قواعد و رویه هایی استوار گشت که می توان آنها را در موارد ارتکاب اعمال غیرقانونی بکار برد. امروزه این قواعد و رویه ها عمدتاً در حقوق بین الملل عرفی وجود دارند ولی تلاشهایی برای تدوین آنها بخصوص از جنگ جهانی اول به بعد در چاچوب جامعه ملل، سازمانهای منطقه ای و مجامع خصوصی بعمل امده است و البته این تلاشها آنطور که شاید و باید به ثمر ننشست هرچند که زمینه ساز اقدامات موثر آینده در این زمینه گشت. بطور خلاصه این اقدامات عبارتند از:

 

-شورای جامعه ملل از طریق تشکیل کمیته متخصصان بموجب قطنامه مورخ ۲۲ سپتامبر ۱۹۲۴ مجمع عمومی کار تدوین موضوعات حقوق بین الملل را آغاز نمود. این کمیته نیز با تاسیس کمیته های فرعی و تشکیل کنفرانس تدوین حقوق بین الملل طی سالهای ۱۹۲۵ تا ۱۹۳۰ سعی نمود سه موضوع از جمله مساله مسولیت دولتها را تدوین (جمع آوری عرفهای موجود، انتخاب عرف صحیح از سقیم، تبدیل آن به یک قاعده قراردادی) نماید و در این راستا تنها کاری که توانست انجام دهد (آنهم توسط کمیته سوم کنفرانس ۱۹۳۰ لاهه) تنظیم متن ده ماده ای در مورد مسئولیت دولت برای خسارات وارد شده در سرزمین آن به جان و مال بیگانگان بود.

 

-و اما از جمله سازمانهای منطقه ای که در مورد تدوین قواعد مربوط  به مسئولیت بین المللی دولت فعالیت هایی داشتند می توان به سازمان کشورهای آمریکایی و خصوصاً کشورهای آمریکای لاتین اشاره نمود که این کار را از قرن نوزدهم به بعد شروع نموده و طی کنفرانسهایی (و از طریق نهادهایی از جمله شورای حقوقدانان و کمیته حقوقی کشورهای آمریکایی) این مساله را مورد بررسی قرار دادند. کمیته حقوقی مشورتی آسیایی- افریقایی نیز از دیگر نهادهایی است که به موضوع مسئولیت بین المللی دولت در اجلاس سالهای ۱۹۶۰، ۱۹۶۱، ۱۹۶۵، توجه نشان داد و جنبه هایی از مسئولیت بین المللی را در دستور کار خود قرار داد.

 

-همچنین از جمله مجامع و موسسات خصوصی که در این مورد گامهایی برداشته اند می توان به موسسه آمریکایی حقوق بین الملل (در سال ۱۹۵۲ دو طرح با عناوین «مسئولیت دولتها» و «حمایت دیپلماتیک» تنظیم کرد)؛ انجمن حقوق بین الملل ژاپن (در ۱۹۲۶ طرحی با عنوان «قواعد مربوط به مسئولیت یک دولت در مورد زندگی، جان و مال بیگانگان» تهیه نمود)؛ موسسه حقوق بین الملل (در ۱۹۲۷ طرحی را در مورد مسئولیت بین المللی دولتها در قبال لطمات وارد شده  به سرزمین آنها به جان یا مال بیگانگان تصویب کرد)؛ مدرسه حقوق هاروارد و جامعه حقوق بین الملل آلمان نیز به ترتیب در سالهای ۱۹۲۹ و ۱۹۳۰ طرحهایی در این زمینه تهیه کردند که همراه با طرح موسسه حقوق بین الملل در کنفرانس تدوین حقوق بین الملل (۱۹۳۰ لاهه) مطرح شدند. پس از جنگ جهانی دوم موضوع تدوین مقررات ناظر بر مسئولیت دولت اینبار مورد توجه سازمان ملل متحد واقع شد و در دستور کار کمیسیون حقوق بین الملل این سازمان قرار گرفت، که البته این کار هنوز به طور کامل به اتمام نرسیده است. بدین ترتیب می توان گفت مسئولیت بین المللی دولت دو مرحله مشخصی را طی کرده است:

 

۱-در مرحله نخست که تا جنگ جهانی دوم ادامه یافت مسئولیت بین المللی دولت تنها در مواردی مطرح بود که حقوق اتباع بیگانه نقض می شد و به آنان خسارت پرداخت نمی گردید. در چنین حالتی اگر دولت متبوع بیگانه به عنوان حمایت دیپلماتیک تقاضای جبران خسارت می کرد و دولت خاطی از این کار سر باز میزد آن دولت می توانست ضمانت اجراهای حقوق بین الملل را که در آن زمان با کاربرد زور همراه بودند، اعمال نماید. بدین ترتیب، رابطه ایجاد شده بر پایه مسئولیت میان دو دولت امری خصوصی و فقط مربوط به همان دولتها تلقی می شد. نقش مسئولیت نیز حراست از حقوق و منافع اتباع بیگانه و در واقع سرمایه های خارجی بود. تا این زمان هنوز بسیاری از موضوعات واقع در حوزه صلاحیت ملی ابعاد بین المللی پیدا نکرده بودند. ترتیبات مقرر در عهدنامه های ورسای (۱۹۱۹) در مورد «تجاوز» آلمان و همینطور محدود شدن حق توسل به جنگ در میثاق جامعه ملل اولین تزلزل سیاسی را در دیدگاه سنتی به وجود آورد و تلاشهایی برای توسعه دامنه مسئولیت آغاز شد که انعقاد پیمان بریان- کلوگ (۱۹۲۸) در مورد تقبیح جنگ به عنوان ابزار سیاست ملی کمک چشمگیری به آن کرد. با مشاهده چنین موارد نقضی ضرورت تفکیک میان جرمهای بین المللی بر اساس درجه اهمیت موضوع تعهد نقض شده (که در این مرحله فقط تجاوز را مدنظر داشت) برای جامعه بین المللی مطرح گردید. اما هنوز فکر مسلط همانا وجود یک رژیم حقوقی مسئولیت یعنی تعهد به جبران خسارت در صورت نقض تعهدات بین المللی بود و تفکیکی میان رژیم حقوقی بین المللی بر پایه اهمیت تعهد نقض شده مشاهده نمی گردید. هر چند دامنه مسئولیت در قیاس با دوران پیش از جنگ اول تا حدی فراتر رفته بود.

 

۲- در مرحله دوم که پس از جنگ جهانی دوم آغاز شد، دامنه مسئولیت به تدریج توسعه یافت بطوری که دولت بخاطر کاربرد زور یا تهدید به استفاده از آن که در قالب تهدید علیه صلح، نقض صلح و عمل تجاوز قرار می گرفت، مسئول شناخته شد. سپس، تبعیض و جدایی نژادی، نسل کشی، نقض حقوق بشر و آزادیهای اساسی، آلودگی گسترده محیط زیست و مانند آن نیز در قالب فوق قرار گرفتند. عواملی چون صدمات جانی، مالی و روانی گسترده ناشی از تجاوز در جنگ جهانی دوم، آثار سوء نسل کشی و اتخاذ سیاستهای نژادپرستانه در این جنگ و همین طور واکنش در برابر سیاستهای استعماری و سرکوبگرانه در سرزمینهای مستعمره در تقویت و توسعه این روند موثر بودند. بعلاوه، استفاده فزاینده از دستاوردهای علمی و فنی و تکنولوژیک برای توسعه، مسئله آلودگی خطرناک محیط ریست بشر را به وجود آورد که نظارت بین المللی را می طلبید. توسعه دامنه مسئولیت بین المللی دولت در اسناد بین المللی پس از جنگ جهانی نمایان است. با وارد شدن مقولات جدید در حوزه مسئولیت بین المللی دولت، ضرورت تفکیک میان جرمهای بین المللی بر پایه درجه اهمیت تعهد نقض شده برای جامعه بین المللی با پیدایی قواعد آمره حقوق بین الملل آشکارتر گردید و لزوم برقراری سلسله مراتبی میان جرمهای بین المللی و تعیین رژیم حقوقی مسئولیت متناسب با آنها بیشتر احساس شد. بدین ترتیب برای مسئولیت بین المللی دولتها بتدریج دو رژیم متفاوت به وجود آمد:

 

یکی ناظر بر مواردی که جنایت بین المللی رخ می دهد، یعنی تعهدی نقض می گردد که به همه دولتها مربوط بوده و همه در برطرف کردن آثار این نقض ذینفع اند و به عبارت دیگر بقای جامعه بین المللی به خطر می افتد. رژیم دوم، جرمهای غیرجنایی را دربر می گیرد. طرفهای رابطه مسئولیت در مورد این دو دسته جرم نیز متفاوت است. در جنایت بر خلاف جرمهای غیر جنایی طرف لطمه دیده دیگر به دولت یا دولتهای مستقیماً متضرر محدود نمی گردد و علاوه بر دولت مستقیماً لطمه دیده دولتهای دیگر نیز متضرر محسوب می شوند. به همین لحاظ تمامی اعضای جامعه بین المللی، که امروزه سازمان ملل متحد نماینده آنهاست، حق دارند برای طرف لطمه دیده تقاضای جبران خسارت کنند. همچنین حق اعمال ضمانت اجراهای حقوق بین الملل نیز در اختیار جامعه بین المللی یا به عبارت دیگر سازمان ملل متحد قرار می گیرد که برخلاف جرمهای غیر جنایی می تواند با بهره گرفتن از زور همراه باشد. در خصوص نقش مسئولیت نیز باید گفت که پس از جنگ جهانی دوم هدف قواعد ناظر بر مسئولیت دولت دیگر صرفاً تامین حقوق و منافع اتباع بیگانه نیست بلکه هدف اساسی آن فراهم کردن تضمینات لازم برای رعایت حقوق بین الملل و در صورت نقض، برطرف کردن آثار چنین عملی است تا از این طریق به صلح و امنیت بین المللی، که بقای بشریت در درجه نخست به حفظ آن بستگی دارد، کمک شود. بدین ترتیب، تقویت همبستگی میان دولتها برای مقابله با موارد نقضی که بنیاد جامعه بین المللی را به خطر می اندازد، عصاره بعد جدید مسئولیت بین المللی است که خود در واقع از محدود شدن حاکمیت و در نتیجه مصونیتهای دولتها به نفع توسعه صلاحیتهای بین المللی، برای ممکن ساختن ادامه حیات مایه میگیرد.

 

با توج به دو مرحله فوق، تدوین قواعد و مقررات ناظر بر مسئولیت بین المللی دولت نیز تحولاتی داشته است. تا جنگ جهانی اول عمده تلاشهای مربوط به تدوین در چارچوب کارگزاریهای منطقه ای و در مورد لطمات وارد شده به جان و مال بیگانه بود. پس از جنگ جهانی اول، جامعه ملل نیز مسئولیت دولت را مورد توجه قرار داد، به طوری که تنظیم مقررات آن در دستور کار کنفرانس تدوین حقوق بین الملل (لاهه، ۱۹۳۰) قرار گرفت. اما باز هم دامنه مسئولیت به لطمات وارد شده به جان و مال بیگانه محسوب می شد. گرچه این کنفرانس به دلیل عدم آگاهی جامعه بین المللی برای تدوین مقررات حقوق بین الملل با شکست روبرو شد، اما مجامع خصوصی و علمی در فاصله دو جنگ جهانی توانستند طرحهای جامعی در خصوص مسئولیت دولت در محدوده اشاره شده تدوین کنند. بدین ترتیب در این مدت نیز تحولی در مفهوم مسئولیت دولت بوجود نیامد و فکر سنتی همچنان غالب بود.

 

عملکرد دولتها، آرای قضایی و داوری بین المللی و عقاید علماء حقوق بین الملل تا جنگ جهانی دوم بنحوی نشان می دهند، که نقش، دامنه و محتوای مسئولیت همانا حفظ حقوق و منافع تباع بیگانه و جبران خسارت در صورت لطمه دیدن این حقوق و منافع بود. بنابراین، صرف نظر از تدوین قواعد و مقررات ناظر بر مسئولیت بین المللی دولت در خصوص حفظ جان و مال بیگانگان و قبولی عام در نزد اعضای جامعه بین المللی، در مقررات حقوق بین الملل عرفی نیز موضوع مسئولیت دولت از این محدوده فراتر نمی رفت. پس از جنگ جهانی دوم موضوع تدوین قواعد مسئولیت دولت با شتاب بیشتری دنبال شد و کانون آن سازمان ملل متحد بود.

 

توضیحاً بایستی گفت: پس از تأسیس کمیسیون حقوق بین الملل در ۱۹۴۷ (توسط مجمع عمومی در راستای توسعه تدریجی حقوق بین الملل و تدوین آن بموجب قسمت الف بند ۱ ماده ۱۳ منشور)، این نهاد در ۱۹۴۹ موضوع مسئولیت بین المللی دولت را به دلیل اهمیت آن در نظام حقوق بین الملل بعنوان مبحثی برای تدوین حقوق بین الملل مناسب اعلام نمود که البته جهت بررسی در اولویت دوم قرار گرفت لازم به ذکر است که ۲۵ عنوان جهت تدوین از سوی دبیر کل به کمیسیون ارجاع شد که تنها ۱۴ عنوان موقتاً در دستور کار قرار گرفت و مسئولیت دولت نیز از جمله این عناوین بود. البته کمیسیون تنها برای سه عنوان یعنی «حقوق معاهدات»، «رویه داوری» و «رژیم دریای آزاد» اولویت قائل شد. بعدها و در سال ۱۹۵۳ نماینده کوبا در الویت قرار دادن مساله مسئولیت دولت را پیشنهاد نمود و در واقع کار علمی بر روی این مبحث از ۱۹۵۵ آغاز گردید و گارسیا آمادور (Garcia Amador ) حقوقدان کوبایی به عنوان گزارشگر ویژه انتخاب شد. وی طی سالهای ۶۱-۱۹۵۶ مجموعاً ۶ گزارش به کمیسیون تسلیم کرد که به طور کلی به مساله مسئولیت دولتها در برابر زیان به اشخاص یا افرد خارجی مربوط بود. در سال ۱۹۶۳ روبرتوگو (Roberto Ago) حقوقدان ایتالیایی و رئیس کمیته فرعی به عنوان گزارشگر ویژه موضوع مسئولیت دولت از سوی کمیسیون برگزیده شد و طی سالهای ۱۹۶۹ الی ۱۹۷۹ مجموعاً ۸ گزارش ارائه کرد. با تلاشهای وی طرح کلی پیش نویس مواد راجع به مسئولیت بین المللی دولت در ۱۹۷۵ بتصویب کمیسیون حقوق بین الملل رسید.

 

بخش اول به مبنای مسئولیت بین المللی، بخش دوم به محتوا، درجات و اشکال مسئولیت بین المللی دولتها و بخش سوم به مساله حل و فصل اختلافات و اجرای مسئولیت بین المللی، اختصاص دارد و در پیش نویس گنجانیده شده است. کمیسیون در ۱۹۸۰ دور نخست قرائت بخش اول را به پایان رساند و از آن پس ویلیام ریپهاگن (Willem Riphagen) حقوقدان هلندی کار گزارشگری این مبحث را ادامه داد و جایگزین آگو که در سال ۱۹۷۹ به سمت قاضی دیوان بین المللی دادگستری رسیده بود، شد. وی در سالهای ۸۶-۱۹۸۰ هفت گزارش در مورد بخشهای دوم و سوم تسلیم کمیسیون نمود. در ۱۹۸۷ بعلت عدم انتخاب مجدد ریپهاگن به عضویت کمیسیون حقوق بین الملل، این کمیسیون در سی و نهمین اجلاس خود، گائتانو آرانجیو- رویز (Gaetano Arangio-Ruiz) حقوقدان ایتالیایی را به عنوان گزارشگر ویژه انتخاب و وی نیز تا سال ۱۹۹۶ هفت گزارش به کمیسیون ارائه داد. در سال ۱۹۹۷ با آغاز دوره جدید کار اعضاء و به علت عدم عضویت آرانجیورویز، جیمز ریچارد کرافورد (James Richard Crawford)، حقوقدان استرالیایی، وظیفه گزارشگری ویژه موضوع مسئولیت بین المللی دولتها را بر عهده گرفت که در حال حاضر نیز  مشغول انجام این وظیفه می باشد.

 

بطور خلاصه بایستی گفت در ۱۹۹۶ کمیسیون حقوق بین الملل در اجلاس چهل و هشتم خود دور اول قرائت پیش نویس ۶۰ ماده ای راجع به مسئولیت بین المللی دولت را به پایان رسانید. همانطور که گفته شد این پیش نویس به سه بخش تقسیم می شود و دو ضمیمه نیز دارد.

 

مواد ۳۵-۱ در بخش اول قرار دارند و گستره وسیعی از مسائل مربوط به ارکان مسئولیتی را دربر می گیرد (که به عنوان پیوست در پایان این نوشتار آمده است) این بخش که به منشأ و مبنای مسئولیت بین المللی «The origin of International Responsibility» مربوط می شود مرکب از ۵ فصل و دربرگیرنده مضوعات زیر است:

 

اصول کلی؛ «عمل دولت» بر اساس حقوق بین الملل؛ نقض یک تعهد بین المللی؛ رابطه یک دولت با عمل خلاف بین المللی دولت دیگر؛ وضعیتهایی که بر اساس آنها عمل نادرست نیست (علل و شرایط رافع مسئولیت که مبحث ما در این پایان نامه است)

 

بخش دوم تحت عنوان «ماهیت، شکل و درجات مسئولیت بین المللی دولتها The Content, Forms and Degrees of State Responsibility» و یا بعبارت دیگر «پیامدهای عمل متخلفانه بین المللی در حقوق بین الملل The consequences of an International wrongful act under International low» ، مواد ۳۶ الی ۵۳ را شامل می شود و فصول چهارگانه آن عبارتند از:

 

اصول کلی؛ حقوق دولت زیاندیده و تعهدات دولت خلاف کار؛ اقدام متقابل؛ جنایات بین المللی.

 

در بخش سوم پیش نویس که متشکل از مواد ۶۰-۵۴ است تعهد دولتها به حل و فصل اختلافات تبیین و تشریح می شود. در همین بخش کمیسیون سازش و دیوان داوری مطرح می گردند که ضمائم فوق الذکر، این دو نهاد را تشریح می نمایند.

 

کمیسیون در خلال بررسی موضوع مسئولیت بین المللی سعی کرد تبعات حقوقی نقض تعهدات بین المللی را تبیین کند. کار بررسی تبعات مذکور در بخش دوم پیش نویس و از سال ۱۹۸۰ آغاز شد. این تبعات به دو بخش عمده تبعات ماهوی و تبعات ابزاری تقسیم می شوند. منظور از تبعات ماهوری، تعهدات ثانویه دولت خلاف کار پس از نقض تعهد اولیه خود است. این تعهدات ثانویه عبارتند از: توقف عمل خلاف (Cessation of wrongful act)، اعاده وضع قبلی (Restitution)، جبران خسارت (Repartion)، کسب رضایت دولت زیاندیده (Satisfaction)‌و تضمین عدم تکرار عمل خلاف در آینده (Assurances and guarantees of non-repetition).

 

هدف از تبعات شکلی یا ابزاری نیز مجموع حقوق یا اختیارات دولت زیاندیده برای توسل به اقداماتی است که بتواند دولت خطاکار را به انجام تعهدات اولیه و ثانویه خود وادار کند، یا احتمالاً آن دولت را مجازات نماید. این تبعات عبارتند از دفاع مشروع، تحریم یا مجازات (Sanction)، معامله متقابل (Retortion)، اقدام تلافی جویانه (Reprisal)، اقدام متقابل (Counter- measures)، مقابله به مثل و تعلیق یا فسخ معاهدات است.

 

بدین ترتیب می توان گفت که کار کمیسیون حقوق بین الملل در زمینه مسئولیت بین المللی وسیعتر از هر رشته دیگر بوده است. اهل فن اقدامات کمیسیون حقوق بین الملل را در این زمینه بزرگترین پروژه تدوین حقوق بین الملل تلقی کرده اند که در آن نه تنها بعضی قواعد اولیه حقوق بین الملل بلکه تمامیت قواعد و آثار مربوط به نقض تعهد بین المللی که ریشه و اساس نظری حقوق بین الملل را نیز دربرمی گیرد، مورد بررسی واقع می شوند.

 

علاوه بر مطالب فوق الذکر بررسی عملکرد کمیسیون حقوق بین الملل در رابطه با موضوع مسئولیت دولت نشان می دهد که هرچند با توجه به سوابق دو جنگ جهانی، به مسئولیت دولتها در قبال تجاوز و همین طور مسئولیت کیفری افرادی که از جانب دولتها عمل می کردند اشاره شده بود، اما طرحهای ارائه شده در کمیسیون تا سال ۱۹۶۱ همچنان حول محور مسئولیت در قبال لطمات وارده شده به جان و مال بیگانگان بودند. در این سال اعضای کمیسیون به این نتیجه رسیدند که توجه به مسئولیت بین المللی در محدوده فوق مطلوب نیست و تدوین باید جنبه های عام مسئولیت دولت را دربرگیرد، گرچه پذیرفتند که در عمل بیشترین مسائل مربوط به مسئولیت به آن مقوله مربوط می شود. این نتیجه گیری حاکی از تحولات صحنه بین المللی جنگ جهانی دوم، مانند فروپاشی نظام استعماری و سربرآوردن دولتهای جدید الاستقلال، پذیرش اصل تعیین سرنوشت و همین طور اصل حاکمیت دولتها بر منابع طبیعی خود، لزوم تحکیم صلح و امنیت بین المللی و توسعه روابط مسالمت آمیز میان دولتها و مانند آن بود. از این رو، آنچه کمیسیون حقوق بین الملل از سال ۱۹۶۳ در زمینه تدوین مقررات ناظر بر مسئولیت دولت انجام داد راهی تازه و کاری بر مبنای متفاوت بود. به عبارت دیگر، در این مرحله جدید کمیسیون ضمن تدوین مقررات عرفی حقوق بین الملل در باب مسئولیت دولت همچنین نیاز به تشویق توسعه تدریجی حقوق بین الملل را احساس کرد. بهرحال کار تدوین مقررات ناظر بر مسئولیت دولت هنوز به اتمام نرسیده است و این امر از یک سو نشان دهنده پیچیدگی و بغرنج بودن موضوع از سوی دیگر نمایانگر مقاومت سنت گرایان در قبال توسعه است. اما در هر حال کمیسیون توانست شور نخست بخش اول طرح مسئولیت دولت را در سال ۱۹۸۰ به پایان رساند و تصویب کند. این بخش که به اعمال نادرست بین المللی دولت یا بعبارت دیگر اعمال موجد مسئولیت بین المللی مربوط می گردد گامی پراهمیت در تدوین حقوق بین الملل، حتی توسعه این حقوق بشمار می آید؛ زیرا برای نخستین بار در ماده ۱۹ این بخش اعمال از نظر بین المللی نادرست بر حسب درجه اهمیت آنها برای بقای جامعه بین المللی به جنایت و جرم تقسیم شده اند. به عبارت دیگر، در زمینه مسئولیت بین المللی بین تعهدات یک دولت در قبال کل جامعه بین المللی با تعهدات آن با دولت دیگر (برای مثال در زمینه روابط دیپلماتیک) ، تفکیک صورت گرفته است. بدیهی است این تفکیک دو رژیم حقوقی مختلف در زمینه مسئولیت را ایجاب می کند که موضوع بخش دوم طرح مسئولیت دولت در کمیسیون است.

 

این برداشت دوگانه از مسئولیت بین المللی بر پایه اهمیت موضوع تعهد نقض شده برای جامعه بین المللی در نظرهای مشورتی و آرای قضایی بین المللی، عقاید علما حقوق بین الملل و در عملکرد دولتها نیز به گونه ای محسوس مشاهده می شود که موید سمت گیری کمیسیون حقوق بین الملل در خصوص مقررات ناظر بر مسئولیت دولت است.

 

سازمان ملل متحد نیز که منعکس کننده خواستهای جامعه بین المللی است در بسیاری از قطعنامه های خود در عمل جرمهای مختلف تفاوت قائل شده است. به بعضی از آنها مانند تجاوز، نسل کشی، جدایی و تبعیض نژادی و حفظ رژیم استعماری با زور، کیفیت جنایت داده و از ضمانت اجراهای مقرر در منشور برای مقابله با آنها استفاده کرده است که خود موید لزوم ادامه کار کمیسیون برای تدوین بخشهای دیگر طرح مسئولیت دولت است.

برای هر اختراع سه برهه زمانی از زمان ایجاد قابل تصور می‌باشد اولین برهه زمانی است که اختراع توسط مخترع ایجاد شده لکن هنوز درخواست ثبت از اداره مالکیت صنعتی نگردیده است، در حقیقت این اختراع بین مرحله ثبوت و اثبات می‌باشد در عالم خارج واقع شده است. لکن به عنوان یک حق رسمی برای مخترع یا دارنده شناسایی نشده است. از این باب بین مخترع و دارنده قائل به تفکیک هستیم که امکان دارد قبل از ثبت، اختراع توسط مخترع به دیگری منتقل شده باشد[۲] در این صورت منتقل الیه حق درخواست ثبت حق اختراع را خواهد داشت. و همچنین امکان دارد که از ابتدا حقوق مادی ناشی از حق اختراع در مالکیت مخترع ایجاد نشود بلکه در مالکیت کارفرما ایجاد شود[۳]. در این فرض نیز مخترع دارنده حق اختراع نخواهد بود بلکه دارنده حق مادی اختراع کارفرما می‌باشد.

 

برهه زمانی بعدی که برای اختراع قابل تصور است پس از تسلیم اظهارنامه ثبت حق اختراع توسط دارنده به اداره مالکیت صنعتی می‌باشد این اولین مرحله اعلام رسمی مالکیت حق اختراع توسط دارنده می‌باشد پس از ثبت اختراع، لفظ حق اختراع به آن اطلاق و تجاوز به این حق بعد از درخواست ثبت و اعطای گواهی حق اختراع، مشمول ضمانت اجراهای مدنی و مادی مقرر در قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی مصوب ۱۳۸۶ خواهد شد.

 

و برهه زمان بعدی قابل تصور برای حق اختراع، پس از انقضاء مهلت قانونی حمایت از حق اختراع یا عدم پرداخت هزینه سالیانه در زمان مقرر می‌باشد.[۴] پس از سپری شدن زمان حمایت از حق اختراع، هر شخصی امکان بهره‌برداری از حق اختراع را خواهد داشت. دیگر تجاوز به این حق قابل تصور نمی‌باشد مگر به حق معنوی مخترع.

 

در گفتار نخست نقض حق اختراع مورد بررسی قرار می‌گیرد و در گفتار دوم تجاوز به اختراع ثبت نشده مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

 

 

 

 

بند اول: تعریف نقض

 

از نظر لغوی نقض یک واژه عربی به معنای شکستن می‌باشد. نَقَضَ العهد به معنای پیمان شکنی کرد، قرارداد را لغو کرد[۵]، هر چند نقض به معنای عام شامل نقض قانون و مقررات و حتی هنجارهای اجتماعی نیز می‌باشد لکن در معنای خاص، به نقض حقوق مالکیت فکری اطلاق می‌شود و احتمال دارد از این بابت به تجاوز به حقوق مالکیت فکری نقض گفته می‌شود که اعطای گواهی حق اختراع به یک مخترع و اعطای حقوق انحصاری به او در راستای یک قرارداد بین مخترع و اجتماع باشد که تجاوز یک فرد از اجتماع به حقوق انحصاری مخترع یک نوع شکستن عهد و پیمان تلقی شود و از این باب صدمه و لطمه به حقوق انحصاری دارنده حق اختراع، نقض حق اختراع تلقی شود.

 

تعریف جامع و مانعی از نقض حق اختراع در دست نیست در متون لاتین برای نقض حق اختراع از واژه Infringement استفاده می‌کنند واژه مزبور به معنی نقض قانون، تجاوز از حدود، تخلف از حق یا تجاوز به آن می‌باشد.[۶]

 

آقای سیدحسن میرحسینی در کتاب حقوق اختراعات، نقض حق اختراع را چنین تعریف نموده است «به طور کلی اگر اشخاص بدون اجازه‌ی صاحب ورقه اختراع یا قائم مقام قانونی وی اعمالی را انجام دهند که جزء حقوق انحصاری ورقه اختراع است تحت شرایطی مرتکب نقض حق گردیده‌اند و صاحب ورقه اختراع می‌تواند آنها را مورد تعقیب قرار دهد».[۷]

 

سازمان جهانی مالکیت فکری در کتاب WIPO Hand Book در پارگراف، ۹۰ .۲ نقض را چنین تعریف می‌کند «نقض حقوق گواهی اختراع عبارت است از بهره‌برداری از حق موضوع گواهی بدون مجوز و اذن از صاحب حق توسط یک شخص ثالث».[۸]

 

ماده ۶۰ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ نقض را چنین تعریف می‌کند «نقض حقوق مندرج در این قانون عبارت است از معنای انجام هر گونه فعالیتی در ایران که توسط اشخاص غیر از مالک حقوق تحت حمایت این قانون و بدون موافقت او انجام می‌گیرد» نقض مندرج در ماده فوق در فصل چهارم، مقررات عمومی بیان شده است و منظور از حقوق همه مصادیق مالکیت صنعتی مندرج در قانون ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی، علائم تجاری می‌باشد و منحصراً حق اختراع تعریف نشده است.

 

بند دوم: تفسیر عبارت «هر گونه فعالیتی»

 

عبارت «هر گونه فعالیتی» در بدون امر ما را دچار ابهام و تردید می‌کند. آیا مخترع می‌تواند اشخاص را از هر فعالیتی منع کند یا شخص مخترع و دارنده حق اختراع حق هر گونه فعلایت نسبت به حق اختراع را دارد؟ این ابهام به این موضوع ارجاع می‌شود که مصادیق ذکر شده در ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی مصوب ۱۳۸۶ که حقوق دارنده حق اختراع را ذکر نموده انحصاری است یا تمثیلی؟

 

در قسمت الف ماده ۱۵ بهره‌برداری از فرآورده و فرآیند را منحصر به مواردی نموده است و از طرفی در قسمت ب مالک می‌توانند با رعایت بند (ج) ماده ۱۵ و ماده ۱۷ علیه هر شخص که بدون اجازه او بهره‌برداری‌های مندرج در بند (الف) را انجام دهد به دادگاه شکایت کند و مواردی در بند (ج) ماده ۱۵ قید گردیده با این بیان که حقوق ناشی از گواهینامه اختراع شامل موارد قیده شده نمی‌شود.

 

با مداقه در قسمت الف و ب و ج با یک ابهام مهم مواجه می‌شویم که آیا حقوق مخترع احصائی است؟ و موارد ذکر شده در بند (ج) که اشخاص بدون موافقت دارنده حق اختراع می‌توانند استفاده کنند تمثیلی می‌باشد یا اینکه برعکس حقوق مخترع تمثیلی است و موارد ذکر شده در بند (ج) احصائی می‌باشد و اشخاص خارج از موارد ذکر شده در بند (ج) اختیاری ندارند و می‌بایست از مخترع اجازه بگیرند.

 

از قانون جهت تفسیر قانون کمک می‌گیریم بند ب امکان شکایت برای مالک را صرفاً محدود به مواردی می‌داند که هر شخص بدون اجازه مالک بهره‌برداری‌های مندرج در بند (الف) را انجام دهد بنابراین حق شکایت برای مالک صرفا در مواردی امکان‌پذیر است که شخص بهره‌برداری‌های مندرج در بند (الف) را مرتکب شود. بنابراین هر گونه فعالیتی نقض حق اختراع تلقی نمی‌شود و صرفاً بهره‌برداری‌های مندرج در بند (الف) توسط اشخاص بدون اجازه مالک نقض حق اختراع می‌باشد و با این تفسیر حقوق ذکر شده در بند (الف) احصائی می‌باشد و نه تمثیلی و بهره‌برداری از حق اختراع برای غیر دارنده حق اختراع خارج از موارد احصاء شده در بند (الف) مجاز می‌باشد و نیاز به اذن دارنده حق اختراع ندارد.

 

امکان دارد که لفظ شکایت مندرج در بند (ب) مربوط به ادعاهای کیفری مالک علیه اشخاص باشد که در این صورت نقض کیفری صرفا بهره‌برداری‌های مندرج در بند (الف) بدون اجازه مالک می‌باشد و در خصوص ادعاهای مدنی امکان استفاده اشخاص از حق اختراع محصور و محدود به بند (ج) می‌باشد و هر فعالیت دیگر غیر از موارد مندرج در بند (ج) می‌بایست با اجازه مالک حق اختراع باشد. با این تفسیر مصادیق نقض از نظر مدنی و کیفری متفاوت خواهد بود. با در نظر گرفتن ماده ۶۱ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی که مطابق ماده ۱۵ هر عملی که نقض تلقی شود را قابل مجازات می‌داند واز طرفی با عنایت به قاعده قبح عقاب بلابیان و اصل قانونی بودن مجازات و تفسیر مضیق به نفع متهم بهتر است که بهره‌برداری‌های مندرج در بند الف بدون رضایت مالک جرم باشد بدین معنا که اگر فردی بدون اجازه مالک حقوق مندرج در بند الف را مرتکب شود مجرم تلقی و قابل مجازات باشد و هر گونه فعالیت بدون اجازه مالک خارج از موارد ذکر شده در بند (ج) ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی صرفا نقض مدنی تلقی شود.

 

تفسیر فوق با اصول حقوق منطبق است لکن به گواهی حق اختراع اعتبار زیادی می‌بخشد در خصوص نحوه تفسیر قوانین باید به سیاست‌های کلی نظام و مصلحت جامعه نظر داشت که آیا هدف حمایت حداکثری از گواهی‌های حق اختراع است یا هدف از حمایت صرفاً پاسخگوئی به الزام‌های بین‌المللی جهت ورود به بازارهای جهانی می‌باشد. صرف نظر از موارد فوق تفکیک مفهوم نقض مدنی از نقض کیفری با این اشکال نیز مواجه است که یک کلمه دو معنای متفاوت در یک علم پیدا می‌کند که شایسته نمی‌باشد.

 

برخی از حق‌ها از قوانین الهی، طبیعت و خرد سرچشمه می‌گیرند. اصول اخلاقی خاصی وجود دارند که به طبیعتِ جهان هستی وابسته‌اند و به وسیله عقل کشف می‌شوند. این اصول از جمله شامل حق حیات، حق آزادی و حق جست و جوی خوشبختی هستند که حق‌های طبیعی[۹] را تشکیل می‌دهند و به وسلیه حقوق طبیعی[۱۰] پشتیبانی می‌شوند. حقوق طبیعی از سوی دولت‌ها وضع نمی‌شوند و پیش از استقرار آن‌ها نیز وجود داشته‌اند. این حقوق در واقع حقوق برتری هستند که دولت‌ها و نظام‌های حقوقی، خود نیز مشمول آنند.[۱۱]

 

در خصوص گواهی حق اختراع باید به این نتیجه برسیم که این حق طبیعی مخترع است که از فعالیت‌های علمی خود بهره‌مند شود یا اینکه اقتضای پیشرفت اجتماعی و بهره‌مندی جامعه از حق موجب ایجاد و شناسایی چنین حقی شده است. اگر حق اختراع را از مصادیق حق طبیعی بدانیم مخترع مالکیت مطلق و بلامنازع نسبت به آن خواهد داشت و حقوق ذکر شده در ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صعتی تمثیلی خواهد بود و اگر این حق در راستای رفاه اجتماع و مصلحت جامعه برای مخترع شناخته شده باشد محدود و محصور به مورد ذکر شده در ماده ۱۵ خواهد بود و بند (ج) ماده ۱۵ قانون اختراعات که امکان استفاده اشخاص را ذکر می‌کند تمثیلی خواهد بود و در این تفسیر نقض مدنی حدود محدودی خواهد داشت. با این تفکر ذاتاً حق اختراع وجود ندارد بلکه توسط دولت ایجاد می‌شود.

 

به نظر می‌رسد که جهت شناسایی حق در جامعه و قابلیت تعقیب آن می‌بایست قانون نسبت به شناسایی حق اقدام و راهکارهای اجرای آن را تعیین و سپس ضمانت اجراهای حمایت از آن را معین نماید. در عالم حقوق به حقائق کاری نداریم صرفاً در محدوده واقعیت‌ها قدم می‌زنیم هر چند مطالبه وجه که مشمول مرور زمان شده است حق طبیعی و شرعی یک طلبکار می‌باشد لکن به علت اینکه مشمول مرور زمان شده قابلیت استماع را ندارد و دارنده این حق قدرت اجرای این حق را ندارد جهت حمایت از آن نمی‌تواند به ضمانت اجراهای پیش‌بینی شده متوسل شود. دستگاه قضائی به عنوان بازوی حمایت، از حقوقی که مشمول مرور زمان شده حمایت نمی‌کند و وجود خارجی برای آن شناسایی نمی‌کند حق اختراع با تصویب قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۱۳۸۶ در جامعه فعلی به رسمیت شناخته شده است[۱۲] در همان قانون جهت امکان اجرای این حق تشریفاتی را الزامی نموده است اگر اختراعی این تشریفات را رعایت نکند قابل حمایت نخواهد بود.

 

قبل از تصویب قانون اختراعات علی‌رغم اینکه اختراع‌های مختلفی ایجاد شده لکن به طور رسمی چنین حقی مورد شناسایی نبوده و قانون آن را شناسایی نموده است و اجرا شدن آن نیز منوط به رعایت تشریفات می‌باشد و رعایت این تشریفات به این علت است که مخترع اقدام به افشاء اختراع نماید تا جامعه از آن بهره‌مند شود و در قبال حکومت حقوق انحصاری را برای مخترع شناسایی می‌کند. اختراع یک قرارداد قانونی بین مخترع و حکومت است و هر چند از نظر ذاتی امکان دارد در عالم معنی حق اختراع از حقوق طبیعی باشد لکن هدف ما حمایت از حق اختراع در اجتماع است و قانون در اجتماع حکومت می‌کند و حدود تعریف شده در قانون می‌بایست رعایت شود لذا به نظر می‌رسد حقوق تعیین شده برای مخترع محدود به موارد مندرج در ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی مصوب ۱۳۸۶ باشد و حقوق تعیین شده حصری است نه تمثیلی.

 

بنابر مطالب گفته شده صرفاً بهره‌برداری از حقوق مندرج در ماده ۱۵ قانون اختراعات نقض حق اختراع تلقی و از نظر مدنی و کیفری قابل پیگرد می‌باشد.

 

 

 

 

 

بند سوم: محدوده نقض

 

مسئولیت مدنی نسبت به اموال مادی با صدمه به اموال حاصل می‌شود. لکن مسئولیت مدنی در خصوص حق اختراع با نقض اختراع حاصل می‌شود صدمه به حق اختراع نقض نامیده می‌شود که تشخیص نقض دارای ظرافت‌های بسیار دقیق و مهمی است.

 

چارچوب حمایت از حق اختراع در همه کشورها با این حق‌های مورد ادعا(حق‌های ادعا شده در برگه اختراع) تعیین می‌گردند. معنا و مفهوم ادعا نهایتا توسط دادگاه‌های تفسیر می‌گردد. روشی که در آن دادگاه‌ها به نوبه خود یک ادعا را تفسیر می‌کنند بستگی به حقوق داخلی و به میزان زیادی به قواعد و مقررات دارد. بنابراین، این‌که یک ادعا به چه معناست بستگی به قلمرو قضایی‌ای دارد که در آن مورد تفسیر واقع می‌شود.[۱۳]

 

نقض، عین یا مشابه ادعاهای عنوان شده در اظهارنامه ثبت اختراع است محدوده حمایتی ورقه اختراع با ادعاهای مطرح شده تعیین می‌شود. مطابق ماده ۶ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ در اظهارنامه ثبت اختراع باید موضوعی را که حمایت از آن درخواست می‌شود تعیین کرد و اظهارنامه می‌بایست خواسته، توصیف ادعا، خلاصه‌ای از توصیف اختراع و در صورت لزوم نقشه‌های مربوطه را در برداشته است.

 

مطابق بند (ج) ماده ۶ ادعای مذکور در اظهارنامه گویا و مختصر بوده و با توصیف همراه باشد به نحوی که برای شخص دارای مهارت عادی در فن مربوط واضح و کامل بوده و حداقل یک روش اجرائی برای اختراع ارائه کند.

 

توصیف ادعا مطابق ماده ۱۰ آیین‌نامه قانون اختراعات مصوب ۱۳۸۶ می‌بایست به نحوی باشد که زمینه فنی اختراع در آن قید شود و اینکه این اختراع چه مشکل فنی را حل می‌کند و هدف‌های اختراع چیست؟ در شرایط اختراع گفته شد که می‌بایست دارای تازگی، کاربرد صنعتی و ابتکاری باشد و می‌بایست شرح وضعیت دانش پیشین و سابقه پیشرفتهایی را که در رابطه با اختراع ادعایی وجود دارد به نحوی که برای درک و بررسی جدید بودن اختراع کفایت کند بیان شود و ضمن ذکر دقیق مشکل فنی در صنعت می‌بایست اظهارنامه راه‌حل عملی جهت حل مشکل فنی موجود باشد.

 

ادعاهائی که در اظهارنامه مطرح می‌شود و راه‌حل‌هائی که برای حل مشکل فنی مطرح می‌شود حدود و مرز حق اختراع را تعیین می‌کند حقوق ذکر شده در ماده ۱۵ قانون ثبت اختراع حق بهره‌برداری انحصاری از این ادعاها می‌باشد که صرفاً مالک گواهی حق اختراع حق ساخت، صادرات، واردات، عرض برای فروش و استفاده از فرآورده و فرآیند را خواهد داشت و اشخاص دیگر که بدون رضایت مالک یا دولت اقدام به بهره‌برداری نمایند ناقص حق اختراع تلقی و قابل و پیگیرد خواهند بود.

 

اما ذکر یک توضیح در خصوص عبارت آخر این ماده (بند ج از ماده ۶ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶) لزم است و آن اینکه در اظهارنامه در کنار توصیف کامل اختراع، خلاصه‌ای از توصیف و ادعاها معین می‌گردد، لذا قانونگذار ما برای رفع ابهام توضیح داده است که خلاصه‌ای که در اظهارنامه آمده است نباید برای محدود کردن گستره حمایت مورد استناد قرار گیرد زیرا این خلاصه، صرفاً برای ارائه اطلاعات فنی مانند اشکال و تصاویر مربوط به اختراع است و کاربرد دیگری ندارد.[۱۴]

 

وظیفه دادگاه همان‌طور که آمده، این است که اولاً اعتبار گواهی حق اختراع و محدود حق اختراع را مشخص کند و پس از آن مشخص کند نقض در محدود حقوق صاحب گواهی به وقوع پیوسته یا خیر؟

 

لذا باید همان محدوده از حق اختراع را که مرتبط به ادعاهای حق می‌باشد را دقیقاً مشخص کند و همچنین دفاع‌ها و دلایل خوانده را مبنی بر عدم وقوع نقض و عدم اعتبار گواهی ثبت اختراع را توأمان مدنظر قرار دهد. این دو موضوع (تعیین محدوده و بررسی دلایل خوانده) منشاء مسائل متفاوتی در جریان رسیدگی می‌باشد که نقطه آغاز آن نحوه بیان و نگارش ادعا می‌باشد.

 

مسئله‌ای که عموما مطرح می‌شود این است که نگارش گواهی اختراع اگر به طور دقیق از منظر توصیفات و اشکال و تقاضانامه ثبت اختراع تفسیر شود آیا در نهایت منجر به توصیف اختراعی می‌شود که عمل ناقض را در بر بگیرد؟ به عنوان مثال در توصیف اختراع آمده است که وسیله مذکور یک قطعه فنر دارد. حالا اگر در وسیله‌ای که ادعا شده اختراع را نقض کرده به جای فنر از یک لاستیک سخت استفاده شده باشد، آیا باز هم نقض صورت گرفته است؟ سیستم‌های حقوقی با توجه به شرایط و ضوابط آن‌ها برای ثبت اختراع به این موضوع پاسخ متفاوتی می‌دهند. علاوه بر این بسیاری از دادگاه‌ها برای تشخیص مسئله مذکور از نظر کارشناس استفاده می‌کنند.[۱۵]

 

محتوای فنی بعضی از گواهی‌های اختراع آنقدر پیچیده است که نه تنها به نظر کارشناسی چند متخصص نیاز دارد بلکه برای تشخیص و حل مسئله نیاز به انجام آزمایشات متعدد با هزینه بالا می‌باشد.

 

به طور مثال در یک پرونده نقض یک اختراع مرتبط با برش پلاسما ممکن است در تشریح اختراع آمده باشد که این دستگاه برش در حین اجرا فرایند خاص را طی می‌کند. که برای روشن شدن مسئله کارشناسان ناگزیر هستند که دستگاه را به کار انداخته و آن را مورد بررسی قرار دهند. اگر چه هزینه اینگونه آزمایشات سنگین است ولی به دلیل اینکه نتیجه دعوی منوط به انجام آزمایش است. هر یک از طرفین ممکن است اقدام به انجام آزمایش کنند که در بیشتر موارد طرف دیگر نیز مجبور به انجام آزمایش متقابل می‌شود تا صحت آزمون و آزمایشات طرف مقابل را به چالش بکشد.

 

دادگاه پس از جلب‌نظر کارشناس و انجام آزمایشها حکم خود را با استدلال صادر خواهد کرد که آیا نقض صورت گرفته است یا خیر؟ اما بیشتر گواهی‌های اختراع شامل بیش از یک خواسته هستند. لذا این موضوع به صاحب گواهی اختیار می‌دهد که از چند مسیر جهت اثبات نقض حق خود استفاده کند. و در صورتی که یک ادعا مورد تأیید قرار نگرفت صاحب حق از مسیر دیگر بتواند اثبات کند نقض حق صورت گرفته است. وقتی که یک گواهی با چند ادعا موضوع پرونده نقض حق می‌باشد قاضی باید یک ادعاها را بررسی کند تا وقوع یا عدم وقوع نقض را به طور کلی بتواند مشخص کند و حکم را صادر کند.[۱۶]

 

بند چهارم: ملاک‌های تشخیص نقض (تفسیر ادعاها)[۱۷]

 

برای پاسخ دادن به این سؤال که آیا یک ساختار ویژه، ادعای مندرج در یک ورقه اختراع ثبت شده را نقض کرده یا خیر؟ ادعا باید به عناصر اختصاصی شکسته شود و سپس با عناصر نقض ادعا شده، حسب مورد، مقایسه گردد. اگر عناصر اختصاصی و عناصر نقض مطابقت کامل داشت بدیهی است که نقض حق صورت گرفته است و در غیر اینصورت دعوی نقض حق رد می‌گردد.

 

البته باید مقایسه بین عناصر ادعای نقض شده با عناصر اختصاصی ادعا برای پاسخ دادن به سؤالات زیر صورت گیرد:

 

• آیا همه عناصر ادعا در نقض ادعا وجود دارد یا خیر؟

 

• آیا همه عناصر یک فرم دارند؟

 

• آیا همه عناصر یک کارکرد دارند؟

 

• آیا عناصر ارتباط یکسان و یکنواخت با عناصر دیگر دارند؟

در صورتی که پاسخ به هر یک از سؤالات فوق مثبت باشد بدیهی است که نقض حق صورت گرفته است.[۱۸]

 

برای احراز نقض حق اختراع، بایستی اقدامات انجام گرفته در درون و دامنه گواهینامه اختراع قرار گیرد؛ این موضوع مبتنی بر تفسیر اسناد و اوراق گواهینامه است. هر گاه آن اقدامات فراتر از موضوع گواهینامه باشد؛ نقض در میان نخواهد بود زمان معیار برای احراز نقض حق اختراع، زمان انتشار توصیفات و اسناد و مدارک اختراع است.[۱۹] همچنین برای تشخیص و تعیین اعمال نقض‌آمیز در قوانین ملی کشورها راهکارهای متفاوتی می‌تواند وجود داشته باشد در قوانین برخی از کشورها، نقض از نظر انواع به نقض ذاتی و اصلی و نقض معادل یا نقض در قالب دکترین معادل تقسیم شده است.[۲۰]

 

الف) نقض ذاتی و اصلی

 

راه‌های متفاوتی وجود دارد که ممکن است گواهی حق اختراع نقض شود. اولین راه که ممکن است گواهی توسط شخص ثالث عمدا نقض شود این است که کپی‌برداری عینا از گواهی باشد بدون هر گونه تغییر[۲۱]، در این گونه تقلید تغییری در اختراع داده نمی‌شود کالای موضوع نقض دقیقا مطابق با اختراع اصیل می‌باشد تشخیص این نوع نقض بسیار واضح و روشن می‌باشد صرفاً دارنده می‌بایست اقدام و ارتکاب عمل توسط ناقض را ثابت نماید و نیازی به اثبات تطبیق کالاهای موضوع نقض با ادعاهای مطرح شده ندارد. در این نوع نقض، ناقض بی‌پرواست یا اینکه گمان می‌کند گواهی حق اختراع خدشه‌دار است و اعتبار ندارد.

 

این نوع نقض به نقض عینی یا ذاتی و اصلی معروف می‌باشد و چنین تعریف شده است «اقدام ناقض بر نقض اختراع اصیل به نحو تقلید ذاتی، یعنی نقض اختراع مانند کپی‌برداری و نسخه‌برداری از اصل»[۲۲]

 

در این نوع نقض صرفا تأیید صحت گواهی حق اختراع و ارتکاب فعل منجر به نقض از طرف ناقض جهت اثبات نقض کافی است.

 

در نقض ذاتی دادگاه برای تشخیص نقض، عناصر ادعای مندرج در اختراع ثبت شده را با عناصر ادعای نقض شده مورد مقایسه قرار می‌دهد و تنها در صورتی که عناصر توصیف شده در ادعای ثبت شده، در محصول نقضی وجود داشته باشد دادگاه حکم به نقض حق خواهد داد. به عنوان مثال فرض کنیم شخص (الف) دوچرخه‌ای را اختراع کرده است  و مدعی می‌شود که شخص (ب) که سه چرخه‌ای را ساخته است حقوق انحصاری وی را در قالب ساخت نقض کرده است. فرض کنیم دوچرخه علاوه بر دوچرخ جلو و عقب عناصری از قبیل صندلی، میله‌ای که صندلی روی آن قرار گرفته و دسته یا میله فرمان داشته باشد. در این فرض دادگاه مقایسه می‌کند که آیا سه چرخه نیز همین عناصر را دارد یا خیر؟ در بررسی، دادگاه به این نتیجه می‌رسد که سه چرخه همه ویژگی‌های دوچرخه را دارد با اضافه یک چرخ اضافی. در این صورت دادگاه حکم می‌دهد که نقض ذاتی یا اصلی صورت نگرفته است.[۲۳]

 

ب) نقض معادل

 

حالت دومی که نقض اتفاق می‌افتد این است که اشخاص ثالث از اختراع الگوبرداری می‌کنند. این نقض زمانی صورت می‌گیرد که اختراع توسط جراید، اسناد یا تولید کالایی که متضمن اختراع است، در سطح جامعه منتشر شده است و این امر موجب می‌شود که دیگران از ایده آن الگوبرداری کنند چرا که انتشار موضوع، شکل و راه‌حل آن را برای عموم آشکار می‌سازد بدین ترتیب دیگران را به این امر تشویق می‌کند که با بهره‌گیری از الگو، نمونه جایگزین را برای حل مشکل ایجاد کنند و توسط آن به منافع اقتصادی برسند. که معمولاً حاصل اینگونه اقدامات اگر کامل حق دارنده حق اختراع را نقض نکند لکن احتمالا قسمتی از حقوق صاحب گواهی را نقض می‌کند. این موضوع عمده‌ترین دلیل وقوع نقض در سطح جامعه می‌باشد که منجر به بیشترین دعاوی شده است.[۲۴]

 

به این نوع نقض نقض جایگزین یامعادل گفته شده است و چنین تعریف گردیده «اقدام ناقض به نقض حق اختراع از نظر جوهری و ذاتی به همراه تغییراتی در بعضی از فروعات حاشیه‌ای»[۲۵]

 

تشخیص این نوع نقض سخت‌تر از نقض عینی می‌باشد. در این نوع نقض می‌بایست از ملاک‌های ارائه شده استفاده نمود و ادعاهای اصلی مطرح شده جهت اخذ گواهی حق اختراع با عمل ارتکابی و موضوع شکایت تطبیق داده شود اگر ذات و جوهر اختراع نقض شده باشد هر چند در متفرعات اختلافاتی باشد نقض صورت گرفته است.

 

البته باید در خصوص شکایت ارائه شده توسط دارنده حق اختراع به این نکته توجه کرد که صاحب گواهی اختراع به مجرد اینکه با موضوعی برخورد کند که شامل ایده وی در اختراع باشد طبیعتاً این تصور را خواهد کرد که ابتکار وی کپی‌برداری و نقض شده است. که این الزاما نمی‌تواند نقض باشد چرا که افراد زیادی هستند در جامعه که همزمان با صاحب گواهی در حال حل مشکلات هستند و در این راستا به نتایجی دست می‌یابد که ممکن است مشابه با نتایج به دست آمده توسط صاحب گواهی باشد. بدین ترتیب اگر چه ممکن است صاحب گواهی احساس کند که ابداع وی کپی‌برداری شده و نقض شده است اما در واقع دیگری از طریق متفاوت به راه‌حل مشابه با موضوع گواهی دست یافته که این موضوع ممکن است اصولاً الهام گرفته از ابتکار و ایده صاحب گواهی نباشد.[۲۶]

 

در دکترین معادل، دادگاه عناصر را با هم مقایسه نمی‌کند بلکه رویکرد و توجه دادگاه به نقش، طریقه و نتیجه دو اختراع مورد مقایسه است به عبارت دیگر، دادگاه بررسی می‌کند که این دو محصول آیا یک کار مشابه انجام می‌دهند و یا نتیجه و کارشان یکی است. در این صورت اگر نتیجه بررسی دادگاه این باشد که این دو سیله یک کار مشابه را انجام می‌دهد و حاصل کارشان اصولا یکی است آن دو محصول یکی فرض می‌شود و نتیجتا دادگاه حکم به نقض براساس تئوری معادل می‌دهد اگرچه این محصول از نظر شکل و فرم و عناصر متفاوت باشد. برعکس اگر نتیجه تحقیقات معموله دادگاه این باشد که دو محصول کارکرد و نتایج متعدد دارند و از این حیث تفاوت‌های آن‌ها جدی و اساسی است حکم به عدم نقض خواهد داد.

 

بنابراین مطابق نظریه معادل به فرآورده‌ها و فرآیندهایی که از نظر لفظی در محدوده زبان و عبارت مطابق موضوع گواهینامه نیست، اما شبیه و معادل عناصر اختراع موضوع گواهینامه است در همان حال به روشنی این موضوع قابل احراز می‌باشد، در دامنه شمول گواهینامه قرار گرفته و مورد حمایت است.[۲۷]

 

بند پنجم: عناصر متشکله نقض

 

برای اثبات وقوع نقض حق، صاحب حق باید عناصر ذیل را اثبات کند:

 

الف) وقوع عمل غیرمجاز

 

ب) عمل غیرمجاز باید بعد از ثبت حق اختراع به وقوع پیوسته باشد.

 

ج) عمل غیرمجاز باید در کشوری محقق شده باشد که گواهی حق اختراع نیز در آن‌جا صادر شده باشد.[۲۸]

 

از جمله عناصر متشکله نقض این است که عمل غیرمجاز بعد از انتشار گواهی حق اختراع به وقوع پیوسته باشد. استفاده از اختراع ثبت نشده و اقدام به استفاده از حق اختراع قبل از انتشار گواهی حق اختراع ذیل اختراع ثبت نشده مورد بررسی واقع شده است و فی الحال ذکری از آن نمی‌شود و ذیلاً در خصوص عمل غیرمجاز بحث می‌شود:

 

الف) عمل غیرمجاز

 

مطابق ماده ۱۵ قانون اختراعات مصوب ۱۳۸۶ هر گونه بهره‌برداری از حق اختراع به طور انحصاری در اختیار دارنده حق اختراع می‌باشد و مطابق ماده ۶۰ قانون مأشور هر گونه فعالیتی در ایران که توسط اشخاصی غیر از مالک حقوق تحت حمایت این قانون و بدون موافقت او انجام گیرد نقض حق محسوب می‌شود. در ذیل ماده ۱۵ قانون اختراعات مصوب ۱۳۸۶ مصادیق بهره‌برداری قید شده است صرف‌نظر از حصری یا تمثیلی بودن، این مصادیق عبارتند از:

 

۱- در صورتی که اختراع در خصوص فرآورده باشد:

 

اول: ساخت، صادرات و واردات، عرضه برای فروش، فروش و استفاده از فرآورده

 

دوم: ذخیره به قصد عرضه برای فروش، فروش یا استفاده از فرآورده.

 

۲- در صورتی که موضوع ثبت اختراع فرآیند باشد:

 

اول: استفاده از فرآیند

 

دوم: انجام هر یک از موارد مندرج در جزء (۱) بند الف این ماده در خصوص کالاهائی که مستقیماً از طریق این فرآیند به دست می‌آید.

 

الف ـ۱) تولید غیرمجاز:

 

حق ساخت و تولید یکی دیگر از مصادیق انحصاری ناشی از ورقه اختراع است بنابراین در مواردی که موضوع اختراع یک محصول یا فرآورده است تکثیر و تولید آن و در مواردی که اختراع یک فرآیند است استفاده از آن فرآیند و ساخت محصولاتی که مستقیماً از طریق آن فرآیند به دست می‌آید می‌تواند ناقض حقوق مخترع باشد.[۲۹]

 

این موضوع در ماده ۳۳ قانون اختراعات ۱۳۱۰ و نیز بندهای ماده ۱۵ قانون اختراعات ۱۳۸۶ بیان گردیده است.

 

منظور از تولید یعنی پیاده‌سازی ایده گواهی شده در بیرون به ویژه با هدف تجاری در این باره شیوه ساخت و تعداد ارتباطی به نقض گواهی ندارد چون صرف تولید موضوع گواهی مدنظر است نه تعداد و شیوه انجام برخلاف فرآورده که شیوه تولید در آن تأثیری ندارد و صرف پیاده‌سازی ایده در عالم خارج بدون اجازه دارنده حق اختراع نقض تلقی می‌شود لکن در خصوص فرآیند چنین نیست در ارتباط با فرآیند ثبت شده، فقط ساختن کالائی که عینا مطابق با اجرای فرآیند موضوع گواهی درست شده است، عمل غیرمجاز می‌باشد.

 

فرآوردهائی قابل حمایت هستند که از فرآیند ثبت شده به عنوان حق اختراع ناشی شده باشد بنابراین اگر همان فرآورده به شیوه دیگری به دست آمده باشد نقض تلقی نخواهد شد در خصوص ساخت فرآورده مطلقاً می‌بایست دارنده حق اختراع ثابت نماید که فرآورده توسط ناقض بدون اجازه وی تولید و ساخته شده است.

 

هر چند اثبات نقض در فرآیند ثبت شده برعهده دارنده حق اختراع می‌باشد لکن در ماده ۶۱ قانون اختراعات مصوب ۱۳۸۶ در دعوای مدنی راجع به نقض حقوق مالک اختراع در مواقعی که فرآیند دستیابی به یک فرآورده باشد. در صورت وجود شرایط زیر، مسئولیت اثبات این‌که فرآورده از طریق آن فرایند ساخته نشده است، به عهده خوانده دعوای نقض حق خواهد بود. در این صورت دادگاه در صورت ارائه اسناد و مدارک منافع مشروع خوانده دعوی نقض حق را از جهت عدم افشاء اسرار تولیدی و تجاری وی در نظر خواهد گرفت:

 

۱- فرآورده جدید باشد.

 

۲- احتمال قوی وجود داشته باشد که فرآورده با بهره گرفتن از فرآیند مزبور ساخته شده و مالک حقوق ثبت شده علی‌رغم تلاش‌های معقول نتوانسته است فرآیندی را که واقعا استفاده شد، تعیین نماید.

 

چنین حکمی با توجه به سیاق عبارت آن و شرایط و قیود مندرج آن، در مورد دیگر طبقات حقوق مالکیت صنعتی مورد استناد واقع نمی‌شود؛ محدود به حق اختراع بوده و تنها در مورد گواهینامه اختراعی به کار می‌رود که به عنوان فرآیند دستیابی به یک فرآورده به ثبت رسیده است؛ در مورد دیگر گونه‌های اختراع نیز قابل استفاده و استناد نخواهد بود.[۳۰]

 

هر چنذ ذیل ماده ۶۱ قانون اختراعات یک استثناء در اثبات دعوی به شمار می‌رود لکن بیان این مطلب ذیل ماده ۶۱ قانون اختراعات به نظر صحیح نمی‌آید استثناء می‌بایست ذیل مستثنی عنه ذکر شود صریحاً اثبات در دعوای مدنی راجع به نقض به عنوان استثناء ذکر شده لکن ذیل ماده ۶۱ قانون اختراعات که مجازات نقض کیفری را بیان می‌کند آمده است.

 

با توجه به دکترین اتمام حق پس از فروش کالای موضوع گواهی یا فرآورده ناشی از فرآیند توسط دارنده حق اختراع هر گونه تغییر و اصلاح توسط غیرنسبت به محصول فروخته شده نقض حق تلقی نخواهد شد و دارنده حق اختراع در این خصوص حق اختراع و شکایت ندارد.

 

هر چند بین ساخت و تعمیر مرزهای مشترکی وجود دارد که تفکیک بین این دو را بعضا، مشکل می‌سازد[۳۱] اما به طور مسلم تعمیر موردی است که از تولید متمایز است، اصولاً نمی‌توان خریداران محصولات اختراعی را از تعمیر به طور کلی محروم ساخت. مسلماً خریداران همانند هر مالکی دارای حقوق مربوط به استفاده، تعمیر و یا فروش می‌باشند، چه با خرید، محصول اختراعی جزء اموال شخصی خریدار قرار می‌گیرد و دیگر نمی‌توان حمایت‌های خاص قانونی از صاحب ورقه اختراع را همانند قبل از فروش اعمال نمود.[۳۲]

 

نظر به اینکه، یک کشور در حال توسعه می‌باشد، در صنایع بیشتر از اختراع‌های خارجی استفاده شده است یعنی اینکه بیشتر مصرف‌کننده بوده تا تولید کننده، دعاوی نقض ناشی از حق اختراع می‌باشد و این موضوع‌ها کمتر در محاکم ایران طرح شده است و صرف‌نظر از آن به جمع‌آوری آراء صادره و نقد و بررسی آن نیز کمتر پرداخته شده، لکن برای نمونه می‌توان به دادنامه شماره ۴۱۳ مورخه ۷/۵/۹۲ صادره از شعبه سوم دادگاه عمومی تهران استناد نمود که خواهان ضمن ادعای مالکیت تحت عنوان حق اختراع نسبت به دستگاه خنک کننده دستگاه پخت نان از دادگاه درخواست توقیف دستگاه‌های تولیدی را نموده است دلائل شامل تصدیق اختراع به شماره ۲۵۳۵۵ و گزارش کارشناس فنی مبنی بر ساخت مشابه دستگاه اختراع شده خواهان بوده است که موضوع احراز و حکم به منع خوانده از ساخت دستگاه های خنک کننده و توقیف دستگاه های تولید شده خوانده صادر شده است.[۳۳]

 

الف ـ ۲) فروش و عرضه برای فروش

 

مطابق ماده ۱۵ قانون اختراعات مصوب ۱۳۸۶ فروش و عرضه برای فروش فرآورده ناشی از فرآیند در انحصار دارنده حق اختراع می‌باشد.

 

هر چند کنوانسیون پاریس برای حمایت مالکیت صنعتی[۳۴] در رابطه با حقوق انحصاری که گواهی اختراع در اختیار مالک آن قرار می‌دهد، مقرراتی را بیان نکرده است. لکن موافقت‌نامه ترپیس (Trips) که مواد ۲۷ تا ۳۳۵ خود را به حق اختراع اختصاص داده است، در ماده ۲۸ (قسمت‌های b, a از بند۱)[۳۵] با بر شمردن حقوق انحصاری صاحب ورقه اختراع، حق فروش و عرضه برای فروش را از جمله این حقوق اعلام می‌دارد. به موجب بند ۱ ماده ۶ قانون اختراعات انگلیس ۱۹۷۷ نیز فروش محصول یا فرآیند اختراعی و یا عرضه برای فروش آن در مواردی که حق اختراع از طریق فرآیند ثبت الزام‌آور شده است و عمل فر وش بدون رضایت دارنده ورقه اختراع در انگلستان واقع شود، مشمول نقض حق قرار گرفته است. [۳۶]

 

لکن این سؤال به ذهن خطور می‌کند که آیا شرط تحقق نقض در مصداق فروش، فروش انبوه فرآورده می‌باشد یا اینکه با یکبار فروختن و یک واحد فروختن این نقض محقق می‌شود؟ آیا می‌بایست فروختن شغل ناقض باشد یا اینکه اگر به صورت اتفاقی مبادرت به این امر نموده باشد نقض حق اختراع محقق می‌شود؟

 

اولاً می‌بایست به این نکته توجه داشت که فروش مجدد محصول فروخته شده توسط دارنده بلااشکال است و دکترین اتمام حق[۳۷] در این خصوص حکومت می‌کند. ثانیاً تفاوتی نمی‌کند که فروشندگی شغل ناقض محسوب می‌شود یا اینکه شغل وی نباشد و به صورت اتفاق به این امر مبادرت نموده باشد.

 

نکته دیگر که توجه را جلب می‌کند این است که هر چند مقتضای فروش کسب سود و منفعت می‌باشد لکن اگر ناقض به علت فروختن دچار ضرر  و خسارت گردد نقض حق دارنده به علت فروش محصول محقق شده است. در پاسخ به این سؤال که آیا فروش یک محصول نیز شمول نقض می‌شود یا خیر؟ به نظر می‌رسد در خصوص تحقق فروش در این خصوص می‌بایست به عرف رجوع نمود و اگر فروش یک واحد از نظر عرف یک فروش تجاری محسوب شود جرم نقض محقق شده است لکن اگر فروش یک واحد فروش تجاری محسوب نگردد جرم نقض حق اختراع محقق نگردیده است. اصولاً در کالاهائی که قیمت بالائی دارند یا لوکس هستند حتی با فروش یک واحد جرم محقق می‌شود لکن در کالاهائی که قیمت ناچیز و بسیار کم‌ارزش هستند و عرفاً فروش آنها به صورت انبوه صورت می‌گیرد با فروش یک واحد جرم محقق نمی‌شود.

 

در خصوص فروش باید به این نکته توجه نمود که تجارت با حق اختراع از حقوق انحصاری دارنده حق اختراع می‌باشد و همچنین این حقوق انحصاری برای مخترع جهت کسب منفعت پیش‌بینی شده است و صرف فروش یک واحد اگر در جهت کسب منفعت یا تجارت نباشد نقض حق اختراع تلقی نمی‌شود.

 

در خصوص عرضه برای فروش همانطوریکه مسلم است هرگونه نمایش دادن و ارائه دادن محصول نقض حق تلقی نمی‌شود بلکه صرفاً نمایش محصول جهت فروش محسوب می‌شود اگر فردی کالای ناشی از نقض را در ویترین مغازه خود به نمایش گذارد و روی آن عبارت «غیرقابل فروش» را درج نماید مرتکب جرم نقض نگردیده است و هر قصد دیگر جهت عرضه جرم نقض محسوب نمی‌شود مگر اینکه جهت فروش باشد.

 

روش تجارت عصر حاضر با روش‌های سنتی متفاوت است سابقا هر فردی که قصد فروش محصولی را داشت اقدام به عرضه محصول از طریق مغازه می‌نمود البته این روش سنتی با توجه به محصول متفاوت بوده لکن تجارت‌های مدرن به روش سنتی عمل نمی‌کنند بلکه بیشتر از طریق تبلیغات و از طریق الکترونیکی اقدام به فروش محصول می کند لذا در صورتی که شخص بدون اجازه دارنده با نمایش محصول از طریق تلویزیون یا مطبوعات یا اینترنت اقدام به عرضه محصول جهت فروش نماید وی مرتکب نقض حق شد و قابل پیگرد خواهد بود.

 

الف ـ ۳) ذخیره به قصد عرضه برای فروش، فروش یا استفاده از فرآورده:

 

ذخیره به معنای انبار کردن، پس‌انداز کردن، می‌باشد.[۳۸] هر نوع ذخیره نموده نقض تلقی نمی‌شود بلکه صرفاً ذخیره جهت عرضه برای فروش، فروش یا استفاده از فرآورده نقض تلقی خواهدشد.

 

اثبات قصد شخص از ذخیره به عهده دارنده حق می‌باشد و صرف اثبات ذخیره کردن موجب محکومیت شخص نخواهد شد بلکه دارنده می‌بایست ثابت کند که هدف از شخص از ذخیره نموده اهداف ذکر شده می‌باشد اوضاع و احوال حاکم بر موضوع می‌تواند قاضی را در احراز قصد شخص ذخیره کننده یاری نماید.

 

سؤال که مطرح می‌شود این است که آیا قصد شخص ذخیره کننده می‌بایست فروش و عرضه برای فروش یا استفاده باشد یا اینکه این اوصاف به کالا مربوط است و نه به شخص؟ در صورتی که اوصاف به کالا مربوط باشد ذخیره توسط هر شخص جرم محسوب می‌شود چه انباردار باشد و چه صاحب و صرفا اطلاع وی از جریان جهت محکومیت وی کافی است لکن اگر منظور از قصد صرفا قصد شخص ذخیره کننده باشد اگر شخص صرفاً مبادرت به انبار نمودن کالا نماید و هدف وی عرضه برای فروش یا فروش محصول یا استفاده از آن نباشد بلکه کالاها را برای اهداف مذکور برای شخص دیگر ذخیره نماید ناقض محسوب نخواهد شد. و اگر از این امر مطلع باشد به شرط وحدت قصد مباشر و معاون به عنوان معاونت در جرم قابل پیگرد خواهد بود. در صورت منتفی بودن وحدت قصد جرم معاونت در نقض حق اختراع نیز منتفی خواهد بود.

 

به نظر می‌رسد قصد ذخیره برای فروش و عرضه برای فروش و استفاده به شخص منتسب است و نه به کالا لذا اگر فردی مبادرت به ذخیره نمودن کالای موضوع گواهی اختراع نماید و کالاها برای شخص وی نباشد و برای دیگری باشد و از هدف شخص توزیع کننده نیز اطلاع نداشته باشد ناقض محسوب نگردد به شرطی که از نظر عرف و قانون ذخیره کننده کالا ملزم به کشف قصد تودیع کننده نداشته باشد.

 

سؤال بعدی که به ذهن خطور می‌کند این است که اگر کالاهای ذخیره شده از دارنده حق اختراع خریداری شده باشد جهت فروش یا عرضه برای فروش یا استفاده از کالا در راستای اهداف خریداری شده ذخیره شود آیا جرم نقض محقق شده است یا خیر؟ به نظر می‌رسد هرگونه ذخیره کالای ناشی از حق اختراع جرم نباشد بلکه صرفاً ذخیره‌ای که تحصیل کالا به صورت مشروع نبوده جرم محسوب می‌شود. اگر کالاها از دارنده حق اختراع به نحو قانونی تحصیل شده باشد ذخیره آن برای استفاده یا عرضه برای فروش یا فروش جرم نخواهد بود.

 

بنابراین با تفسیر مضیّق به نفع متهم گفته می‌شود که ذخیره کالاهای موضوع نقض حق اختراع جرم است.

 

به این نکته نیز باید توجه داشته که هر گونه ذخیره‌ای جرم نقض حق اختراع تلقی نمی‌شود، بلکه صرفاً ذخیره برای فروش، عرضه برای فروش و استفاده کالاهای ناشی از نقض حق اختراع جرم نقض تلقی و قابل پیگرد است. در صورتی که ذخیره جهت اهداف آموزش باشد به نظر می‌رسد این نوع ذخیره نقض تلقی نشود.

 

در رابطه با نگهداری کالا و انبار کردن در صورتی اعمال فوق نقض حق تلقی می‌گردد که دارای شرایط زیر باشد:

 

۱- برای مقاصد تجاری و انتفاعی باشد. به عنوان مثال نگهداری کالا برای مصرف شخصی یک نمونه از آن کالا عمل تجاوزکارانه نمی‌باشد.

 

۲- نگهداری برای مقاصد فوق آگاهانه صورت گرفته باشد. به عنوان مثال راننده یا متصدی حمل و نقل که از قصد انتفاعی و تجاوزکارانه مالک کالا خبر ندارد را نمی‌توان در کنار مالک به عنوان متجاوز تحت پیگرد قرار داد.[۳۹]

 

در برخی از نگاشته‌ها چنین تلقی شده که ذخیره محصول اختراعی بدون رضایت صاحب ورقه اختراع بیش از حد معمول و متعارف که با اهداف تجاری و کسب سود و یا حتی به قصد اضرار به دارنده ورقه اختراع صورت گیرد از مصادیق نقض حق انحصاری مخترع محسوب و موجب مسئولیت مدنی خواهد بود.[۴۰] در حالیکه این تفکر با تئوری اتمام حق[۴۱] و استیفاء حق[۴۲] معارض می‌باشد. دارنده حق اختراع پس از انتقال کالای موضوع حق اختراع دیگر حق مادی نسبت به آن ندارد و حق هر گونه تعقیب از وی ساقط است.

 

احراز دکترین استیفاء صرفاً با فروش محصول اختراعی توسط دارنده حق اختراع نمی‌باشد، بلکه امکان دارد اولین فروش از طریق اعضای یک گروه اقتصادی، نماینده یا توزیع‌کننده، مجوزگیرندگان، مجوز اجباری و یا صور دیگر احراز شود.[۴۳]

 

الف ـ ۴) واردات غیرمجاز:

 

مطابق ماده ۱۵ قانون اختراعات مصوب سال ۱۳۸۶ از جمله مصادیق بهره‌برداری واردات محصول و فرآورده ناشی از فرآیند باشد اگر چنین حقی برای صاحب ورقه اختراع شناخته نشود با توجه به اصل اعتبار سرزمین اختراع و اینکه اختراع فقط در کشوری که به ثبت رسیده است قابل حمایت است ممکن است متجاوزین محصول اختراعی را در کشوری که اختراع در آنجا به ثبت نرسیده و قابل حمایت نیست بسازند و سپس وارد کشوری که اختراع به ثبت رسیده نمایند. دکترین اتمام حق و واردات غیرموازی از جمله استثناء بر حقوق انحصاری واردات تلقی می‌شود.

 

اگر چه واردات موازی می‌تواند نتیجه اعمال دکترین «اتمام حق» در سطح منطقه‌ای یا بین‌المللی باشد لکن با توجه به اهمیت موضوع می‌توان آن را به عنوان یکی از استثناءهای مهم بر حقوق انحصاری صاحب ورقه اختراع تلقی کرد.

 

بنابراین چنانچه به عنوان مثال یکی از اعضای سازمان جهانی تجارت، اصل «اتمام حق» را پس از اولین عرضه در بازاری غیر از بازار داخلی خود اعمال نماید در واقع حقوق دارندگان حق مالکیت معنوی در داخل کشور خاتمه یافته تلقی می‌گردد. به عبارت دیگر، عرضه کالا و خدمات حاوی حقوق مالکیت معنوی غیر از بازارهای داخلی این بحث وضعی را در پی خواهد داشت که دارندگان حقوق مالکیت معنوی کالا و خدمات مربوط در داخل از دریافت هر گونه حق دیگری نسبت به آن‌ها ممنوع می‌گردند. بنابراین، چنانچه همان کالا و خدمات پس از عرضه بین‌المللی به کشور متبوع دارنده حق مالکیت معنوی وارد گردد، این واردات کاملاً قانونی و مجاز بوده و از آن به عنوان واردات موازی یاد می‌گردد و در همین راستا تجارت این‌گونه کالاها نیز «تجارت موازی» می‌باشد زیرا کالاها و خدمات مربوط که وارد می‌شوند مورد صادرات نیز قرار می‌گیرد.[۴۴]

 

حق انحصاری واردات علاوه بر محصول اختراعی، ناظر به اختراع فرآیند و روش ساخت نیز می‌باشد، در واقع در مورد اخیر مسأله شناسایی حق واردات به عنوان حق انحصاری به منظور حمایت از حقوق مخترع از اهمیت فوق‌العاده‌ای برخوردار است زیرا به عنوان مثال اگر در کشور (الف) گواهینامه اختراع راجع به فرآیند و روش ساخت یک محصول صادر شده باشد، هر گاه شخصی با بهره گرفتن از فرآیند مزبور در کشور (ب) مبادرت به عملیات ساخت نموده و آن را وارد کشور الف (محل ثبت) کند، مسلمآً اقدامات انجام شده در کشور (ب) که خارج از قلمرو کشور محل ثبت صورت گرفته است، مشمول اعمال نقض نخواهد شد زیرا محصول تولید شده که وارد و توزیع می‌شود تحت پوشش حق اختراع اعطاء شده در کشور (الف) نیست، چون که حق اختراع تنها راجع به طریق ساخت است و از سوی دیگر استفاده از آن روش ساخت در کشور (الف) محقق نشده است. در نتیجه دارنده گواهینامه ثبت اختراع در کشور (الف) با این واقعیت روبرو خواهد شد که کالای ساخته شده با بهره گرفتن از روش ساخت ثبت شده وی و توسط شخصی که رضایت صاحب ورقه اختراع را تحصیل نموده است به بازار عرضه شد. و نهایتاً موجبات نقض حق و تضییع حقوق صاحب ورقه اختراع را فراهم آورده است.[۴۵]

 

الف ـ ۵) استعمال غیرمجاز:

 

مطابق ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی مصوب ۱۳۸۶ مطلق استفاده از محصول یا فرآورده ناشی از فرآیند نقض حق اختراع تلقی گردیده است.

 

در قوانین ملی کشورها در رابطه با نقض حق در این فرض شرایطی پیش‌بینی شده است. در حقوق انگلیس برخلاف موارد تجاوز به محصول اختراعی، در این فرض وجود حداقلی از عنصر معنوی برای تحقق عمل ناقض حق اختراع ضروری است. بدین مفهوم که متجاوز می‌بایستی از وجود یک حق اختراع در مورد فرآیند مورد نظر اطلاع داشته باشد و یا اینکه برای یک فرد معقول و متعارف در همان اوضاع و احوال واضح و آشکار باشد که استعمال چنان فرآیندی موجب نقض حق اختراع خواهد بود و چون احراز وجود این عنصر روانی شرط تحقق تجاوز است لذا این وظیفه برعهده مدعی است که وجود آن را اثبات نماید و لذا برخلاف تجاوز به حق اختراع در مورد کالاها در اینجا مسئولیت متجاوز «مطلق» نبوده بلکه «مقید» می‌باشد.[۴۶]

 

به نظر می‌رسد منظور از استفاده از اختراع مطلق استفاده نباشد بلکه استفاده تجاری از اختراع نقض حق تلقی شود زیرا:

 

اولاً با در نظر گرفتن سایر مصادیق ذکر شده قبل از استفاده برای بهره‌برداری از اختراع به این نتیجه می‌توان نائل شد که منظور مطلق استفاده نباشد بلکه صرفا استفاده تجاری از حق اختراع نقض تلقی شود.

 

ثانیاً هدف اصلی حقوق مالکیکت صنعتی، حمایت از حق اختراع به لحاظ آثار اقتصادی آن است چون دارنده حق اختراع جهت دستیابی به حق اختراع هزینه‌های زیادی مصرف نموده است و از طرفی این حق دارای آثار اقتصادی می‌باشد لذا می‌بایست از طریق قانون مورد حمایت واقع شود تا مخترع اشتیاق به هزینه نمودن جهت دستیابی به این حق را داشته باشد. و زمانی حقوق مالکیت فکری آثار اقتصادی خواهد داشت که بهره‌برداری تجاری از آن شود لذا به نظر می‌رسد هدف قانون حمایت از حق اختراع در بعد تجاری آن باشد و استفاده شخصی و به نحو محدود مشمول نقض حق اختراع نشود و از نظر اقتصادی نیز پیگیری قضائی این موضوع مقرو به صرفه نخواهد بود.

 

ثالثاً مطابق ماده ۶۰ قانون اختراعات سال ۱۳۸۶ «هر گونه فعالیت» توسط اشخاص غیر از مالک حقوق بدون اجازه و موافقت دارنده حق نقض تلقی شده است به مجموعه‌ای از اقدامات، فعالیت گفته می‌شود و به یک اقدام جزئی و شخصی فعالیت گفته نمی‌شود.

 

رابعاً در صورتی که سایر موضوع‌های حقوق مالکیت صنعتی مانند علائم تجاری، اسرار تجاری نشانه‌های جغرافیائی و … در نظر گرفته شود متوجه می‌شویم که هدف حمایت از این موضوع‌ها در ابعاد تجاری است و شامل استفاده‌های شخصی نمی‌شود لذا در خصوص حق اختراع نیز چنین خواهد بود.

 

خامساً مطابق قانون، فروش و در معرض فروش گذاشتن که از مصادیق یک فعالیت تجاری است به عنوان مصادیق به بهره‌برداری تلقی شده خرید یک محصول ناشی از نقض حق اختراع جرم محسوب نگردیده است لذا به نظر می‌رسد اگر محصول توسط شخصی نقض و به اشخاص فروخته امکان منع خریداران از محصول نقض شده وجود نداشته باشد. برای مثال اگر یک دندانپزشک از ماده‌ای که جهت ترمیم دندان مورد استفاده است صرفاً جهت ترمیم دندان مورد استفاده شده است صرفاً  جهت ترمیم دندان خود استفاده کند مرتکب نقض نشده لکن اگر در دندان مشتریان خوش استفاده کند مرتکب نقض شده است.

 

لکن تنها مانعی که استدلال فوق را دچار تزلزل می‌کند بند ۳ و ۲ قسمت ج ماده ۱۵ می‌باشد. که مقدر می‌دارد:

 

۲- استفاده از وسایل موضوع اختراع در هواپیما، وسائل نقلیه زمینی یا کشتی‌های سایر کشورها که به طور موقت یا تصادفا وارد حریم هوائی و مرزهای زمینی یا آبهای کشور می‌شود.

 

۳- بهره‌برداری‌های که فقط با اهداف آزمایشی درباره اختراع ثبت شده انجام می‌شود با توجه به اینکه استفاده‌های ذکر شده موردی و غیرتجاری است لذا به نظر می‌رسد نظریه انحصار استفاده در تجاری را دچار خدشه نماید لکن به این اشکال چنین پاسخ داده می‌شود مورد استثناء مربوط به استفاده از موضوع اختراع در هواپیماها و وسائل نقلیه زمینی یا کشتی‌های خدماتی است که از مصادیق تجارت تلقی می‌شود و از آن طریق اشخاص تحصیل درآمد می‌نمایند لکن ایراد وارده در خصوص اهداف آزمایش کماکان استوار است.

 

شایان ذکر است که در بند ۲ قسمت ج ماده ۱۵ به عنوان استثناء برای واردات که از مصادیق بهره‌برداری می‌باشد ذکر شده لکن به نظر می‌رسد این استثناء مربوط به استفاده که از مصادیق بهره‌برداری است می‌باشد علت این است که اولاً از وسائل موضوع در هواپیما یا وسائل نقلیه زمینی یا کشتی‌ها «استفاده» می‌شود نه اینکه به وسیله آنها موضوع اختراع وارد کشور شود و ثانیا اینکه علت استثناء شدن اولاً حق انحصاری دارنده حق اختراع محدود به مرزهای یک کشور می‌باشد و کشتی و هواپیما در حکم خاک کشور تابع کشتی و هواپیما می‌باشد.

 

ب) محدودیت سرزمینی[۴۷] حق اختراع

 

حقوق مالکیت معنوی اغلب سرزمینی هستند به این معنا که فقط در قلمرو کشور یا کشورهائی که به ثبت رسیده‌اند حمایت می‌شوند.[۴۸]

 

مطابق بند الف ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، طرحهای صنعتی و علائم تجاری مصوب سال ۱۳۸۶ بهره‌برداری از اختراع ثبت شده در ایران توسط اشخاص غیر از مالک اختراع، مشروط به موافقت مالک آن است. علی‌رغم اینکه حق اختراع از نظر زمانی صرفا در برهه‌ای از زمان معتبر است، از لحاظ مکانی نیز محدود به مرزهای کشور ایران می‌باشد حق بهره‌برداری انحصاری و حق منع دیگران که توسط قانون برای دارنده حق اختراع مورد شناسایی قرار گرفته صرفاً محدود به مرزهای ایران می‌باشد. این ماده قانونی ناشی از یک قاعده بین‌المللی است که اعتبار اختراع محدود به مرزهای کشور مورد ثبت می‌باشد و اگر مخترع قصد حمایت از اختراع خویش در سایر کشورها را داشته باشد می‌بایست مطابق ماده ۹ قانون اختراعات مصوب ۱۳۸۶ طی اعلامیه‌ای حق تقدم مقرر در کنوانسیون پاریس برای حمایت از مالکیت صنعتی مورخ ۱۲۶۱ هجری شمسی (۲۰ مارس ۱۸۸۳ میلادی) را درخواست نماید.

 

مطابق ماده ۶۰ قانون فوق «نقض حقوق مندرج در این قانون، عبارت است از معنای انجام هر فعالیتی در ایران که توسط اشخاص غیر از مالک حقوق تحت حمایت این قانون و بدون موافقت او انجام می‌گیرد» شرط اصلی تحقق نقض وقوع فعل در ایران می‌باشد اگر نقض حق اختراع در خارج از ایران محقق شده باشد نقض حق تلقی نمی‌شود و قابل تعقیب نخواهد بود.

 

تقریباً تمامی کشورهای صنعتی، طرف یک کنوانسیون بین‌المللی (تحت عنوان کنوانسیون پاریس که سابقه‌اش به سال ۱۸۸۱ برمی‌گردد و حدودا هر ۲۰ سال یکبار مورد تجدیدنظر و اصلاح قرار می‌گیرد) در ارتباط با مالکیت فکری هستند که به ساکنین هر یک از کشورهای مزبور، اجازه می‌دهد درخواست حق اختراع خود را در کشور خود ثبت نموده و سپس ظرف مدت زمان معینی از شروع تاریخ درخواست خانگی خود (معمولاً ۱۲ ماه) درخواست‌های مربوطه را با بهره گرفتن از کنوانسیون، مطرح نموده و تعداد کم کشورهایی کوچکی را که عضو کنوانسیون نیستند نادیده بگیرند.[۴۹]

 

موضوع سرزمینی بودن ورقه اختراع در ماده ۶۰ قانون ۱۹۷۷ در انگلستان نیز مطرح گردیده و از جمله شرایط حمایت، نقض واقع شده در سرزمین انگلستان می‌باشد.[۵۰]

 

بنابراین از نظر شناسایی حق و تعقیب و حمایت از آن حق اختراع محدود به مرزهای کشور ایران می‌باشد و هرگونه بهره‌برداری از حق اختراع در سایر کشورها قابل تعقیب و پیگرد در داخل ایران نخواهد بود در خصوص سایر جرائم فصل  دوم قانون مجازات ایران اختصاص به موضوع قلمرو اجرای قوانین جزائی در مکان را دارد شرایط و احکام پیگرد جرائمی که در خارج از ایران واقع شده باشد را بیان می‌کند تفاوت موضوع نقض با سایر جرائم این است که هر فعالیتی خارج از ایران بدون موافقت دارنده حق اختراع نسبت به حق اختراع صورت گیرد اصولا نقض تلقی نمی‌شود.

 

[۱] – Infringement

 

[۲] – بند «د» ماده قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی مصوب ۱۳۸۶ دلالت بر امکان انتقال حقوق مادی اختراع به دیگری دارد.

 

[۳] – بند «هـ» ماده قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی مصوب ۱۳۸۶ حقوق مادی ناشی از استخدام را متعلق به کارفرما می‌داند مگر اینکه در قرارداد شرط خلاف شده باشد.

 

[۴] – مفاد ماده ۱۶ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی مصوب ۱۳۸۶٫

 

[۵] – جبران، مسعود، ترجمه رضا انزابی نژاد، فرهنگ الفبایی الرائد، انتشارات آستان قدس رضوی، جلد دوم، چاپ پنجم، ۱۳۸۶، صفحه ۱۷۷۳٫

 

[۶] – علی محمدف حق شناس و غیره، فرهنگ معاصر هزاره، جلد اول، چاپ پنجم، نشر فرهنگ معاصر، ۱۳۸۴، تهران، صفحه ۸۲۴

 

[۷] – سید حسن، میرحسین، حقوق اختراعات، چاپ اول، نشر میزان، ۱۳۸۷، تهران، ص ۳۱۲ .

 

[۸] – wIpo, wIpo. Intellectual property hand book, wipo publication, Geneve, 2004, ch 2.90

 

[۹] – Natural rights

 

[۱۰] – Natural law

 

[۱۱] – محسن، خدمتگذار، فلسفه مالکیت فکری، نشر میزان، ۱۳۹۰، تهران، صفحه ۹۷٫

 

[۱۲] – سیدحسن، میرحسینی، همان، ص ۲۸۰

 

[۱۳] – گوانگ لیانگ ژانگ، شیوه‌های جبران خسارت ناشی از نقض حق اختراع، ترجمه محمدتقی علوی، سیدروح الله، قاسم‌زاده، انتشارات دانشگاه تبریز، ۱۳۹۲، ص ۱۱۱٫

 

[۱۴] – محسن، صادقی، حمایت از ابداعات دارویی و الحاق به سازمان تجارت جهانی، نشر میزان، ۱۳۸۷، تهران، ص ۳۹۳٫

 

[۱۵] – WIPO, I bid, ch:4:33.

 

[۱۶] – Ibid, ch 4:36

 

[۱۷]- Construction of Claims

 

[۱۸] – سیدحسن، میرحسینی، همان، ص ۳۲۱٫

 

[۱۹] – جمال صالحی ذهابی، همان، ص ۲۷۱٫

 

[۲۰] – WIPO, I bid, ch 2.32

 

[۲۱] – WIPO, I bid, ch 2:14

 

[۲۲] – صلاح زین الدین، الملکه الصناعیه و التجاریه، براءت الأختراع، الناشر مکتبه دار الثقاقه، عمان ۲۰۰۰، ۱۵۰

 

[۲۳] – محمودرضا، وصالی، جزوه درسی ضمانت اجراهای حقوق مالکیت فکری، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی، نیمسال دوم تحصیلی ۹۱-۹۰، صفحه ۱۵

 

[۲۴] -WIPO, I bid, ch 2:95

 

[۲۵] – صلاح زین‌الدین، الماضی، ص ۱۵۰

 

[۲۶] -WIPO, I bid, ch 2.97

 

[۲۷] – جمال، صالحی، ذهابی، همان، ص ۳۷۲٫

 

[۲۸] – WIPO, I bid, ch 2:98

 

[۲۹] – سیدحسن، میرحسینی، همان، ص ۳۱۴

 

[۳۰] – Fred’ric polland-Dulian, Droit de La propriete industrielle, edition Mantchresten E.J.A. Paris, 1999, p.292.

 

به نقل از جمال، صالحی ذهابی، همان، ص ۳۴۹

 

[۳۱] – Lionel Bently and Brab Sherman, Intellectual property law, second Edition, Oxford University press, 2004. P: 523.

 

[۳۲] – محمدرضا، قاضی‌زاده، مسئولیت مدنی ناشی از نقض حق اختراع، پایان‌نامه دوره‌دکتری حقوق خصوصی، دانشگاه شهید بهشتی، ۱۳۹۲، صفحه ۴۸

 

[۳۳] – منصور، پورنوری، حقوق مالکیت در دادگاه علامت تجاری و اختراعات، مهد حقوق، ۱۳۸۳، تهران، صفحه ۹۰

 

[۳۴] -Paris convention for protection of industrial property (1883)

 

[۳۵] -(a) where the subject matter of a patent is produet, to prevent third parties not having the owner’s consent from the acts of making, using offering for sale, selling …

 

(b) where the subject matter of patent is process, to prevent third parties not having the owner consent from the acts of using the process and from the act of, using, offering for sele, selling ….

 

[۳۶] – محمدرضا، قاضی‌زاده، همان، صفحه ۵۳

 

[۳۷] – Doctrine of exhaustion

 

[۳۸] – علی‌اکبر دهخدا، لغت‌نامه دهخدا، جلد هشتم، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ دوم، تهران، ص ۱۱۴۹۰٫

 

[۳۹] – حمیدرضا، اصلانی، حق اختراع با لحاظ موافقت نامه جنبه‌های مرتبط با تجارت حقوق مالکیت معنوی (TRIPS)، پایان‌نامه فوق لیسانس دانشگاه تربیت مدرس، ۱۳۸۱، ص ۱۳۸٫

 

[۴۰] – مریم، قربانی‌فر، همان، صفحه ۴۴-۴۳٫

 

[۴۱] – Doctrine of Exhaustion

 

[۴۲] – Doctrine of Implied license

 

[۴۳] – سعید، حبیبا، زهرا، شاکری، دکترین استیفای حق در حقوق مالکیت فکری، انتشارات سمت، ۱۳۸۹، تهران، ص ۲۱٫

 

[۴۴] – سیدحسن، میرحسینی، همان، ص ۲۵۴٫

 

[۴۵] – محمدرضا، قاضی‌زاده، همان، صفحه ۶۱٫

 

[۴۶] – حمیدرضا، اصلانی، همان، ص ۱۴۲٫

 

[۴۷] – Territory

 

[۴۸] – سیدحسن، میرحسینی، فرهنگ حقوق مالکیت معنوی، حقوق مالکیت صنعتی، ج اول، چاپ اول، نشر میزان، ۱۳۸۵، تهران، صفحه ۳۲۳٫

 

[۴۹] – سر را بین جاکوب، دنیل الکساندر، لیندسی لین، ترجمه حمید، هاشم بیگی، مالکیت فکری، سازمان انتشارات جهاد دانشگاهی شعبه واحد تهران، ۱۳۸۶، تهران، صفحه ۷۷

 

[۵۰] – Bently, Linnal & Sherman Brad, Ibid, P520.

مطابق مطالب پیش گفته از جمله حقوق انحصاری صاحب ورقه اختراع استفاده از اختراع می‌باشد لکن حق استفاده از اختراع منحصر به موردی است که در اظهارنامه به عنوان وصف کاربرد صنعتی اختراع جهت احراز اختراع بیان شده بنابراین کاربردهای جدید از اختراع در صنایع یا دیگر امور از حقوق انحصاری دارنده ورقه اختراع تلقی نمی‌شود و دارنده در این خصوص دیگران را نمی‌تواند منع نماید.

 

مطابق بند ۲ ماده ۲۷ قانون اختراعات مصوب سال ۱۳۱۰ امکان تقاضای ثبت کشف وسیله جدید یا اعمال وسایل موجوده به طریق جدید برای تحصیل یک نتیجه یا محصول صنعتی یا فلاحتی پیش‌بینی شده بود. لکن در قانون جدید مطلبی صریحاً از امکان ثبت یا عدم امکان آن بیان نشده است. نظر به اینکه حسب سیاست‌های کلی نظام و از این جهت که ایران یک کشور در حال توسعه می‌باشد، پیش‌بینی عدم امکان ثبت روش جدید یا استفاده جدید از محصول سابق به محدود نمودن زمان حمایت از اختراع کمک می‌کند لذا دارنده حق اختراع یا اشخاص دیگر با کشف روش جدید درصدد افزایش حمایت از اختراع نخواهد بود.

 

اگر دانشمندی در خلال تحقیقات خود دریابد که داروی خاصی را که از طریق جویدن استعمال می‌شود، می‌توان از طریق ساده‌تری مانند تزریق، وارد بدن بیمار کرد، آیا شناسایی نحوه جدید استعمال دارو را نیز می‌توان قابل ثبت محسوب و آن را به ثبت رسانید؟

برخی نویسندگان، این موارد را در قالب کاربرد جدید دارویی آورده و آنها را قابل ثبت و حمایت می‌دانند؛ با این حال به نظر می‌رسد که عدم قابلیت ثبت این موارد قوی‌تر باشد زیرا اولاً: در قابلیت ثبت وحمایت از کاربردهای دارویی تردید بسیار است و نمی‌توان با قرار دادن این موارد در زمره کاربرد جدید دارویی با قاطعیت از قابلیت ثبت آنها نام برد؛ ثانیاً: این موارد فاقد کاربرد صنعتی می‌باشند؛ ثالثاً: پرونده‌هایی در خصوص ثبت این موارد مطرح شده است که تقاضای ثبت رد شده است؛ برای مثال، تقاضای ثبت اختراع برای تغییر در نحوه استعمال یک داروی شناخته شده را داد و مدعی که دارای مزبور از طریق استنشاق[۱] نیز قابل استعمال باشد؛ اما هیات تجدیدنظر اداره ثبت اختراع اروپا به این استدلال که تغییر اعمال شده، بسیار جزیی و غیرقابل توجه بوده و صرف تغییر در نحوه استعمال یک دارو نمی‌تواند به تنهایی واجد وصف جدید بودن باشد، لذا تقاضای ثبت اختراع رد می‌گردد؛ رابعاً: نمونه‌های فوق، در حقیقت نوعی شیوه درمان وتشخیص هستند و این شیوه‌ها چنان‌که گفتیم جز در کشورهای معدودی ثبت نمی‌شوند؛ البته در مورد تغییر دز دارو این نکته را باید بیفزاییم که دز در علم داروسازی دارای معنای دیگری نیز هست و ناظر به مقدار هر ماده در ترکیب دارویی است در نتیجه اگر شخصی با تغییر در دز دارو، فراورده‌ای با اثر بهتر ابداع کند یا فرایند جدید برای ابداع دارو بیافریند، این کار به عنوان یک اختراع قابل ثبت است اما بحث ما در مورد تغییر در دز دارو به معنای میزان مصرف داروست نه میزان ترکیبات دارویی و عدم قابلیت ثبت آنها موجه‌تر است.[۲]

 

هر چند در بخش استثنائات عدم امکان ثبت استفاده جدید از اختراع پیش‌بینی نشده لکن نظر به اینکه از جمله اوصاف ذاتی اختراع جدید بودن آن می‌باشد به نظر می‌رسد استفاده جدید از اختراع سابق بیانگر جدید بودن نخواهد بود و به علت فقدان وصف تازگی می‌توان از ثبت آن جلوگیری نمود.

 

مطابق بند الف ماده ۴ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ ثبت کشفیات از حیطه اختراع خارج می‌باشد به نظر می‌رسد استفاده جدید از اختراع ثبت شده در حیطه کشفیّات می‌باشد و غیرقابل ثبت است بنابراین شخص به صرف کشف روش جدید یا استفاده جدید از محصول یا فرآینده ثبت شد سابق نمی‌تواند تقاضای ثبت به عنوان اختراع را نماید.

 

اگر اکتشاف را به معنای کشف چیزهایی بدانیم که در جهان طبیعت وجود دارد بدیهی است که یک عمل اختراعی به حساب نمی‌آید، زیرا در یک عمل اختراعی از فعالیت فکری شخص مخترع در پدید آوردن یک اثر فنی جدید، بهره‌برداری شده است و این اثر با شناختن یک عنصر موجود در طبیعت، مانند عنصر اورانیوم تفاوت دارد.[۳]

 

بند هفتم: اقسام نقض

 

از یک منظر می‌توان با در نظر گرفتن فاعل نقض را تقسیم نمود که به دو دسته نقض مستقیم و نقض غیرمستقیم تقسیم می‌شود و در تعریف نقض مستقیم گفته شده که نقض مستقیم نقضی است که کسی بدون مجوز از مالک حق اختراع مبادرت به ساخت محصول، استفاده، فروش، پیشنهاد فروش یا واردات آن بنماید.[۴]

 

و در نقض غیرمستقیم گفته شده که شخصی بی‌آنکه خود مستقیماً در انجام عمل نقض دخالت نماید شخص دیگری را به این اعمال ترغیب و یا در نقض با او مشارکت می کند. که این تقسیم تحت عنوان انواع ناقض قابل بررسی است و انواع نقض با توجه به افعال‌های مرتبط با نقض تقسیم می‌شود.

 

نقض حق اختراع به نقض مقدماتی یا مستقیم، ثانویه یا غیرمستقیم و مشترک تقسیم‌بندی می‌شود. نقض اولیه که مرتبط با نقض مستقیم است شامل ساخت یا استفاده از ورقه اختراع است. نقض ثانویه یا غیرمستقیم مرتبط با معاملات تجاری با محصولات یا فرآیندهای نقض‌کننده‌ای است که ممکن است توسط دیگری واقع شده باشند. نقض اشتراکی نیز در رابطه با عرضه ابزار به دیگری به این منظور که دیگران را قادر به نقض نماید می‌باشد. در قانون اختراعات ایران اقسام نقض پیش‌بینی نشده است.

 

الف) نقض مستقیم

 

در نقض مستقیم دارنده ورقه اختراع باید اثبات نماید که ناقض به حقوق مسلم و قانونی وی تجاوز نموده است. حقوق اولیه دارنده حق اختراع در بند الف ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ بیان شده است. این حقوق بسته به این‌که ورقه اختراع برای یک محصول است یا یک فرآیند یا محصولی که مستقیماً از یک فرآیند حاصل شده متفاوت است.

 

الف -۱) نقض مستقیم فرآورده

 

عبارت است از ساخت، فر وش و عرضه برای فروش، استفاده، واردات کالا یا نگهداری آن است. در تمام موارد فوق عمل شخص ناقض مستقیماً بر اختراع تأثیرگذار است یعنی خود فعل ناقض، بدون نیاز به عمل دیگری نقض کننده است.

 

ساخت محصول زمانی که محصول ساخته شده حاوی تمام ویژگی‌های اساسی ادعا شده باشد نقض مستقیم محسوب می‌شود. بنابراین در مواردی که ناقض اقدام به ساخت محصول می کند. باید محصول ساخته شده دقیقاً مشابه محصول اختراعی باشد و باید همان کارکردهای محصول اختراعی را داشته باشد تا مشمول نقض حق ساخت دارنده حق گردد.

 

در سایر مواردی که در آنها فعل ناقض عبارت از فروش محصول یا عرضه آن برای فروش یا استفاده یا واردات یا نگهداری آن می‌باشد برای تحقق نقض مستقیم صرف انجام اعمال فوق توسط وی کافی است. بنابراین همین که او برای مثال محصول اختراعی را نگهدای نماید ناقض مستقیم است.

 

قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی سال ۱۳۸۶ تصریحی به نقض مستقیم محصول نکرده است. این قانون در قسمت اول جزء ۱ ماده ۱۵ در خصوص اختراع فرآورده؛ ساخت، صادرات و واردات، عرضه برای فروش، فروش و استفاده از فرآورده در قسمت دوم و ذخیره به قصد عرضه برای فروش، فروش یا استفاده از فرآورده را برشمرده است که به نظر می‌رسد با لحاظ ماده ۶۰ همین قانون می‌توان نقض موارد مذکور را نقض مستقیم محصول اختراعی لحاظ کرد. زیرا در همه موارد مذکور فعل نقض توسط ناقض بدون نیاز به هیچ عمل دیگری تحقق می‌یابد و صرف انجام اعمال مذکور مستقیماً نقض‌کننده حق اختراع مالک می‌باشد.[۵]

 

الف -۲) نقض مستقیم فرآیند:

 

نقض فرآیند عبارت است از استفاده، عرضه برای استفاده، فروش و عرضه برای فروش و واردات هر محصولی که مستقیماً از طریق آن فرآیند حاصل شد. یا نگهداری آن محصول است. یک فرآیند همانند نحوه تولید زمانی که فرآیند خارج اعمال می‌شود مستقیماً نقض می‌شود.

 

همچنین نقض یک فرآیند اختراعی عبارت است از انجام هر یک از اعمالی که باعث نقض محصول انتراعی می‌باشد در رابطه با محصولاتی که مستقیماً از طریق آن فرآیند حاصل شده‌اند.[۶]

 

در فرآیند اختراعی محصول باید بدون هیچ واسطه‌ای و مستقیماً از فرآیند اختراعی حاصل شده باشد.

 

زمانی که یک محصول از فرآیند اختراعی حاصل می‌شود، اگر محصول نتیجه‌ای از مراحل اساسی باشد که خارج از فرآیند قرار می‌گیرد، محصول، محصول اقتباسی از فرآیند لحاظ نمی‌شود بلکه محصولات جدیدی است که حمایت اختراعی جداگانه‌ای را می‌طلبند. در واقع اگر دارنده حق اختراع اجازه نظارت بر چنین محصولاتی را داشته باشد حیطه انحصاری او به خارج از محدوده حمایتی اظهار شده در اظهارنامه حق اختراع گسترده می‌شود.[۷]

 

قانون اختراعات ۱۳۸۶ ایران در قسمت دوم جزء ۲ بند الف ماده ۱۵ مقرر می‌دارد؛ انجام هر یک از موارد مندرج در جزء (۱) بند  (الف) این ماده در خصوص کالاهایی که مستقیماً از طریق این فرآیند به دست می‌آیند. بدین ترتیب به این ماده و لحاظ ماده ۶۰ همین قانون موارد نقض مستقیم حق اختراع در خصوص فرآیند عبارت است؛ ساخت، صادرات و واردات، عرضه برای فروش، فروش و استفاده از فرآورده و همچنین ذخیره به قصد عرضه برای فروش، فروش یا استفاده‌ای که مستقیماً از فرآیند حاصل می‌شود.

 

بنابراین در این قانون نقض مستقیم فقط نسبت به اعمال مذکور صورت می‌گیرد. هر چند نمی‌توان عبارت «مستقیم» مذکور در ماده را با لحاظ ماده ۶۰ همین قانون دقیقاً به نقض مستقیم تعبیر کرد، اما می‌توان از ظاهر عبارت این برداشت را کرد، زیرا در مواردی که قانونگذار کالایی را که مستقیماً از طریق فرآیند حاصل می‌شود در محدوده نظارت و جزء حقوق دارنده حق می‌داند، می‌توان نتیجه گرفت که نقض آن را نیز در صورتی که کالای نقضی مستقیماً از طریق آن فرایند حاصل شده است محقق می‌داند. بنابراین به نظر می‌رسد در حقوق ایران نیز همانطور که قانونگذار در قسمت دوم جزء ۲ بند الف ماده ۱۵ مقرر نموده باید بین فرآیند اختراعی و محصولات ناشی از آن رابطه مستقیمی حاکم باشد تا بتواند در محدوده نظارت دارنده حق قرار گیرد. در واقع عبارت «مستقیماً» مذکور در این ماده تصریح در وجود رابطه مستقیم بین محصول حاصل شده و فرآینده اختراعی دارد در غیر این صورت محصول را نمی‌توان منتسب به آن فرایند دانست.

 

ب) نقض غیرمستقیم:

 

با در نظر گرفتن فعلی که منجر به نقض حق اختراع می‌شود. گاهی اوقات فعل انجام شده توسط ناقض با حقوق مندرج در ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی مصوب سال ۱۳۸۶ به نحو مستقیم در ارتباط نیست بلکه مقدمه ارتکاب نقض مستقیم می‌باشد. مانند مثال فر وش انگور برای تهیه شراب می‌باشد صرف فروش انگور غیرشرعی و حرام نیست لکن به جهت نامشروع فروش باطل و حرام است در نقض غیرمستقیم هر چند ابزارهای ارائه شده کاربرد غیرنقضی دارد لکن جهت نقض در اختیار ناقض مستقیم قرار می‌گیرد.

 

نقض غیرمستقیم خصوصاً در مواردی مهم است که شناسایی سازنده یا استفاده کننده مشکل است، مثلا در جائی که تولید یا استفاده به طور خصوصی واقع شده و قابل اثبات و شناسایی نمی‌باشد و از نظر قانون قابل تعقیب نیست.

در نقض غیر مستقیم ابزار و مواد اولیه جهت نقض به ناقض ارائه می‌شود یک نکته بسیار مهم این است که اگر ناقض غیرمستقیم در نقض مستقیم سهیم باشد عملیات وی جزئی از نقض مستقیم محسوب می‌شود و دیگر نقض غیرمستقیم اطلاق نمی‌شود.

 

در نقض غیرمستقیم سه عنصر باید وجود داشته باشد؛ اول این‌که دارنده ورقه اختراع اثبات نماید ابزاری که توسط خوانده عرضه شده‌اند مرتبط با یک عنصر اساسی اختراع است، دوم عرضه‌کننده باید بداند یا آن‌که برای یک شخص متعارف در آن اوضاع و احوال معلوم باشد که آن ابزاری برای ناقض مناسبند و منجر به آن نیز می‌شوند. سوم اثبات این وضعیت که دلایل معقولی وجود دارد که شخص عرضه می‌کند یا پیشنهاد به عرضه وسیله‌ای می‌دهد که آن وسیله ابزاری را برای تأثیر گذاشتن بر روی اختراع  ارائه می‌دهد.[۸]

 

نقض غیر مستقیم در حقوق سنتی مشابه فروش انگور با این جهت که از آن شراب درست شود می‌باشد بند ۴ ماده ۱۹۰ قانون مدنی مشروعیت جهت از شرایط اساسی صحت معامله قید شده است. و ماده ۲۱۷ ق.م ضمن ذکر این مورد که نیازی به تصریح جهت معامله نیست لکن چنین حکم می‌دهد که اگر جهت در معامله قید شود و این جهت نامشروع باشد معامله باطل است. بنابر مراتب فوق اگر ابزاری که توسط شخص ارائه می‌شود کاربردهای مختلفی داشته باشد و یکی از کاربردهای آن تأثیر بر حق اختراع باشد و هنگام در اختیار گذاردن ابزار شخص علم و اطلاع داشته باشد که از این ابزار جهت نقض حق اختراع استفاده می‌کنند چون سوءنیت و قصد در موضوع حاضر محرز است لذا شخص مرتکب نقض غیرمستقیم حق اختراع شناخته می‌شود و قابل مجازات خواهد بود لکن اگر اطلاعی از نقض نداشته باشد یا علم به استفاده از ابزار یا مواد اولیه در نقض حق اختراع نداشته باشد ناقض تلقی نمی‌شود و لو اینکه از مواد اولیه یا ابزار جهت نقض حق اختراع استفاده شده باشد.

 

انگیزه و جهت از نظر کیفری و حقوق متفاوت می‌باشد زمانی عقد به علت جهت نامشروع باطل است که فروشنده و خریدار بر جهت نامشروع تصریح نمایند اگر تصریح نشود به نظر می‌رسد که معامله باطل نباشد ولو اینکه فروشنده هنگام انتقال از انگیزه خریدار مطلع باشد.

 

لکن از نظر کیفری جهت احراز سوءنیت برای مجازات متهم علم و اطلاع وی از درگیر شدن در اقدامات نقضی کفایت می‌کند و ذکر کلمه عالما و عامدا در ماده ۶۱ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی سال ۱۳۸۶ بر این موضوع دلالت دارد و نیازی به اثبات تصریح نقض حق اختراع ضمن انتقال مواد اولیه و ابزار نمی‌باشد و صرف اثبات علم فرد کفایت می‌کند و نقض غیرمستقیم محقق شده است.

 

فرض دیگر نیز قابل تصور است که ابزار و مواد اولیه موضوع انتقال منحصرا در اختراع به کار می‌رود و شخص این ابزار و مواد اولیه را به شخص غیرمخترع یا مأذون از جانب وی منتقل می‌کند. در این فرض به نظر می‌رسد سوءنیت و علم در عمل مستتر باشد و نیازی به احراز سوءنیت و علم و اطلاع از استفاده مواد اولیه و ابزاری جهت نقض حق اختراع نباشد برای اینکه این ابزار و مواد اولیه صرفا در اختراع کاربرد دارند و فرد منتقل الیه نیز مخترع یا مأذون از جانب وی نمی‌باشد و در این صورت نیز نقض غیرمستقیم محقق شده است.

 

به نظر می‌رسد نقض غیرمستقیم تحت عنوان معاونت در جرم نقض حق اختراع قابل تعقیب باشد. معاونت در جریم یعنی تحریک یا ترغیب یا تهدید یا تطمیع به ارتکاب جرم و فراهم کردن وسایل و یا ارائه طریق و یا تسهیل وقوع آن به هر نحو خصوصاً با وسیله،فریب و نیرنگ. بنابراین معاون جرم کسی است که بدون آنکه شخصاً به اجرای جرم منتسب به مباشر پرداخته باشد با رفتار خود عامداً وقوع جرم را تسهیل کرده و یا مباشر را به ارتکاب آن برانگیخته است.[۹]

 

شکی نیست که برابر صراحت مواد قانون و اصول حقوقی نقض مستقیم حق اختراع مشمول مجازات مندرج در ماده ۶۱ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی سال ۱۳۸۶ و جبران خسارت خواهد بود سؤال اصلی اینجاست که آیا ناقض غیرمستقیم حق اختراع مسئولیت کیفری و مدنی دارد یا خیر؟ به نظر می‌رسد اگر مواد اولیه و ابزار صرفاً جهت نقض حق اختراع کاربرد داشته باشد و یا اینکه تباتی و مشارکت قصد مابین ناقض مستقیم و غیرمستقیم در نقض حق اختراع محرز باشد و یا اینکه تبانی و مشارکت ناقض غیرمستقیم و علم و اطلاع وی از نقض حق اختراع محرز باشد به عنوان معاون جرم قابل مجازات باشد مطابق بند ب ماده ۱۲۱ فصل سوم قانون مجازات مصوب ۱/۲/۱۳۹۱ «هرکس وسائل ارتکاب جرم را بسازد یا تهیه کند یا طریق ارتکاب جرم را به مرتکب ارائه دهد. معاون جرم محسوب می‌شود» و جهت تحقق معاونت در جرم وحدت قصد و تقدم یا اقتران زمانی بین رفتار معاون و مرتکب جرم را شرط دانسته است و مطابق بند ت ماده ۱۲۷ قانون مجازات اسلامی در جرائم مستوجب تعزیر یک یا دو درجه پائین‌تر از مجازات جرم ارتکابی مجازات مباشر معاون جرم خواهد بود مطابق ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۹۱ با توجه به ماده ۶۱ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۱۳۸۶ مجازات نقض حق اختراع درجه هفت تلقی می‌شود و مجازات پایین‌تر درجه ۸ تلقی یعنی تا سه ماه حبس یا ده میلیون ریال جزای نقدی یا تا ده ضربه شلاق مجازات معاون جرم در نقض حق اختراع خواهد بود. در خصوص مسئولیت مدنی و جبران خسارات می‌بایست به مبانی جبران خسارت و نظریه‌های جبران خسارت و کیفیت تعیین آن توجه نمود.

 

ج) نقض اشتراکی:

 

هر چند در قسمت سوم از اقسام نقض در حقیقت مقسم تغییر می‌کند لکن بیان این مطلب در این جایگاه مناسب است.

 

اگر چند شخص مشترکا با علم و آگاهی اقدام به نقض حق اختراع نمایند. نقض اشتراکی محقق شده است. این مشارکت یا همکاری می‌تواند در طول یکدیگر یا در عرض یکدیگر باشد. مثلاً امکان دارد که چند نفر با مشارکت یکدیگر اقدام به ساخت حق اختراع مطابق ادعاهای افشاء شده نمایند در این صورت مشارکت در نقض در عرض یکدیگر واقع شده است و نیز امکان دارد که یک شخص اقدام به ساخت حق اختراع نماید و شخص بعدی با علم به نقض حق اختراع اقدام به نگهدای کالای موضوع نقض جهت فروش نماید و شخص دیگر نیز اقدام به فروش کالای موضوع نقض نماید. اقدام این افراد در طول یکدیگر واقع و هر یک به حقوق دارنده حق اختراع صدمه زده است که مشترکا و منفردا از جانب مالک حق اختراع قابل پیگیری و تعقیب می‌باشند.

 

یک امکان نیز قابل تصور است. در این چرخه امکان دارد شخصی در افعال و اقداماتی که منجر به نقض می‌شود مشارکت داشته باشد لکن تبانی جهت این مشارکت با سایر اشخاص نداشته باشد مثلا فروشنده‌ای که اطلاع از نقض حق اختراع ندارد لکن کالاهای موضوع نقض را می‌فروشد اگر عنصر روانی (علم و عمد) مفقود باشد تعقیب کیفری فرد امکان‌پذیر نخواهد بود و از نظر تعقیب مدنی می‌بایست موضوع بررسی شود که آیا این شخص که آگاهی از نقض حق اختراع نداشته مسئولیت مدنی دارد یا خیر؟

 

گفته شده در بعضی موارد یا شرایط خاص دارنده حق به واسطه دلائل یا قرائن و امارات یا به هر وسیله دیگری ممکن است از احتمال نقض حق خویش آگاه شود. در چنین مواردی او می‌تواند از مقامات قانونی به موجب حقوقی که در قوانین به وی اعطا شده است درخواست جلوگیری از نقض حقوق خویش را بنماید. در صورتی که فرد از احتمال نقض حقوق خویش آگاه شود و به مقامات قضایی متوسل نشود، در صورت نقض حق ممکن است به جهت اینکه وی با علم به این امر باعث نقض حقوق خویش گردیده محکوم به نقض مشترک یا تقصیر مشترک گردد و بدین جهت تنها می‌تواند بخشی از خسارات وارد به خود را دریافت نماید. در واقع او مانند کسی است که به ناقض حق کمک کرده است و به همین جهت در جبران خسارت باید با او مشارکت نماید.[۱۰]

 

در پاسخ به مطلب فوق شایان ذکر است که صرف اطلاع مالک حق اختراع از نقض و عدم اعلام موضوع به مراجع قضائی و سکوت در قبال نقض برای مدتی نامبرده را در ردیف شرکاء نقض قرار نمی‌دهد از نظر حقوق ترک فعل صرفا در موارد خاص جرم محسوب می‌شود. و ترک فعل صرفا زمانی مسئولیت به عهده شخص قرار می‌دهد که فوری بودن و مبادرت به عملی تکلیف شخص باشد نه حق وی. اقدام قضائی علیه ناقض صرفا یک حق قانونی برای دارنده حق اختراع محسوب می‌شود که قانونگذار برای اعمال این حق فوری بودن یا تراخی را قید نکرده است در صورت شک در فوری بودن اعمال حق یا تراخی، اصل تراخی در اعمال حق می‌باشد و مالک حق اختراع تکلیفی در فوریت اعمال حق شکایت ندارد بنابراین از نظر کیفری و مدنی هیچ مسئولیتی برعهده مالک حق اختراع نمی‌باشد و هنگام جبران خسارت نیز با ناقضین شریک نخواهد بود.

 

این پرسش مطرح می‌شود که: آیا اطلاع دارنده حق اختراع از نظر کیفری و مدنی تأثیری در مسئولیت ناقض دارد یا خیر؟

 

از نظر کیفری صرفا فعل متهم با عنانصر قانونی سنجیده می‌شود. هیچ جای قانون علم و اطلاع مالک و دارنده حق اختراع، از علل موجه جرم یا رافع مسئولیت کیفری متهم محسوب نمبشود بلکه در اصل جرم به وضعیت متهم، قصد وی، اوضاع و احوال حاکم بر موضوع توجه می‌شود.

 

و از نظر مدنی نیز صرفاً اگر سکوت مالک با قاعده اقدام منطبق باشد قابل بررسی خواهد بود این اطلاع بر مسئولیت ناقض و میزان خسارت پرداختی توسط وی مؤثر خواهد بود یا خیر؟ که به نظر می‌رسد اولین شرط قاعده اقدام ارتکاب فعل مثبت مادی توسط مالک حق اختراع می‌باشد که در موضوع حاضر مالک صرفاً سکوت می‌کند و عکس‌العمل انجام نمی‌دهد که به نظر می‌رسد در رفع مسئولیت یا میزان خسارت پرداختی توسط ناقض تأثیری نداشته باشد.

 

صرف نظر از تقسیم‌بندی‌های ذکر شده برای نقض و تعاریف آن دکتر سیدحسن میرحسینی در کتاب گرانقدر حقوق اختراعات نقض حقوق مالکیت معنوی را به نقض اصلی و فرعی و نقض به صورت همکاری تقسیم نموده‌اند با این توضیح که «نقض اصلی مربوط است به نقض مستقیم که در قالب ساخت یا استفاه از اختراع ثبت شده تحقق پیدا می‌کند.» نقض ثانوی و فرعی مربوط است به داد و ستد تجاری با کالاها یا فرآیندهای نقضی که ممکن است توسط دیگری ساخته شده باشد.

 

«نقض به صورت همکاری که مربوط است به عرضه ابزارها و وسائل به دیگران به منظور قادر ساختن آنها به ارتکاب اعمال نقض‌آمیز».[۱۱]

 

و دکتر جمال صالحی ذهاّبی در کتاب حق اختراع نقض مستقیم رامطابق با تعریف نقض اصلی و فرعی مطرح شده توسط دکتر سیدحسن میرحسینی می‌داند و نقض غیرمستقیم را معادل نقض به صورت همکاری می‌داند.

 

[۱] -Inhalation

 

[۲] – محسن، صادقی، همان، ص ۴۵۹٫

 

[۳] – محمودرضا، وصالی، تجزیه و تحلیل مقررات مربوط به علایم تجاری در حقوق ایران و تطبیقی، پایان‌نامه دوره دکتری دانشگاه آزاد اسلامی واحد علوم و تحقیقات ۷۹-۷۸، ص ۴۳٫ به نقل از سیدحسن، میرحسینی، همان، ص ۲۸

 

[۴] – Alan, L, Durham, Patent law essentials P 145, No 10.4

 

به نقل از محمدرضا قاضی‌زاده، همان، ص ۱۰٫

 

[۵] – مریم، قربانی‌فر، همان، صفحه ۲۲٫

 

[۶] -Hart, tina & fazzani, Linda, intellectual property law, third Edition, published by Palgrave Macmillan 2004,P 45.

 

[۷]- Benty, Lionel & Sherman, Ibid P 529.

 

[۸] -Ibid PP; 531-532.

 

[۹] – محمدعلی، اردبیلی، حقوق جزای عمومی، جلد دوم، نشر میزان، چاپ سیزدهم، ۱۳۸۵، تهران، ص ۳۹٫

 

[۱۰] – مریم، شیخی، ضمانت اجراهای حقوق مالکیت صنعتی با لحاظ موافقت‌نامه تریپس، پایان‌نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه تربیت مدرسف ۱۳۸۴، ص ۵۵ و ۵۴٫

 

[۱۱] -سید حسن، میرحسینی، همان، ص ۳۲۳٫

قابل انکار نیست که علوم مرتبط به یکدیگرند و هر اختراعی علم را یک گام به جلو می‌برد و موجب بهبود زندگی مردم و رفاه می‌شود از جمله شرایط اساسی اختراع این است که متضمن ابتکار جدید باشد منظور از ابتکار جدید این است که به وجود آوردن آنچه که در فن و یا صنعت قبلی وجود نداشته و برای دارند مهارت عادی در فن مذکور معلوم و آشکار نباشد. صنعت قبلی همان اختراع سابق می‌باشد امکان دارد استفاده از اختراع سابقه هنوز در اختیار مخترع آن باشد یا اینکه عمومی شده باشد. نظر به پیشرفت سریع علم امکان دارد که قبل از عمومی شدن اختراع سابق اختراع جدید ابداع شود بدیهی است که علوم زنجیر به هم پیوسته می‌باشند.

 

اختراع وابسته (مؤخر) به اختراعی گفته می‌شود که امکان استفاده از آن بدون استفاده از اختراع مقدم[۲] وجود ندارد.

 

در قانون ثبت اختراعات، علائم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۸۶ و آئین‌نامه آن تعریف مستقلی از اختراع وابسته وجود ندارد. برخلاف اختراع تکمیلی که شرایط آن در آئین‌نامه بیان شده است اختراع و ابسته در آئین‌نامه نیز اشاره نشده لکن از مفهوم قسمت ح ماده ۱۷ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ مستفاد می‌شود که قانونگذار اختراع وابسته را به رسمیت می‌شناسد.

 

اختراع وابسته می‌بایست کلیه احکام و شرایط مربوط به یک اختراع را  داشته باشد با این وصف که استفاده از آن وابسته به یک اختراع دیگر باشد امکان استفاده از آن اختراع بدون اختراع مقدم وجود نداشته باشد.

در صورتی که دارنده حق اختراع مقدم تجاوز به اختراع مؤخر نماید یا اینکه بالعکس دارنده اختراع مؤخر به حقوق اختراع مقدم تجاوز نماید نقض محقق شده و مشمول آثار آن می‌باشد. صرف ثبت اختراع مؤخر مجوزی برای دارنده جهت استفاده از اختراع مقدم ایجاد نمی‌کند. می‌بایست توافق و رضایت دارنده حق اختراع مقدم را تحصیل نماید.

 

مطابق بند ۱ قسمت ح ماده ۱۷ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ از جمله موارد صدور مجوز بهره‌برداری، اختراع مؤخر می‌باشد با این شرط که هنگام ثبت اختراع مقدم ادعا شده باشد که امکان بهره‌برداری از اختراع مؤخر بدون استفاده از اختراع مقدم وجود ندارد. همچنین اختراع مؤخر نسبت به اختراع مقدم متضمن پیشرفت فنی و دارای اهمیت اقتصادی قابل توجه باشد.

 

مطابق بند ل ماده ۳۱ موافقتنامه تریپس از جمله موارد صدور مجوز اجباری اختراع مؤخر می‌باشد.

 

بنابراین تجاوز دارنده اختراع مؤخر به حقوق دارنده اختراعِ مقدم و بالعکس نقض تلقی و قابل پیگرد می‌باشد.

 

 

 

 

 

بند نهم:  نقض و اختراع تکمیلی[۳]

 

در صورتی که اختراع لاحق مکمل اختراع سابق باشد اختراع تکمیلی گفته می‌شود و ورقه اختراع تکمیلی، برای بهبود یک اختراع اعطاء می‌گردد. این اصطلاح در بند (۴) ماده (۱) کنوانسیون پاریس به کار رفته است. به موجب این بند منظور از ورقه‌های اختراع، شامل انواع مختلف اختراع صنعتی است که قوانین کشورهای اتحادیه آن را شناخته شده باشد مانند ورقه‌های اختراع وارداتی و ورقه‌های اختراع تکمیلی و ورقه‌های اختراع و گواهینامه‌های الحاقی و غیره.[۴]

 

هر گونه اضافه نمودنه اختراع سابق الحاق نامیده می‌شود لکن اگر اختراعی موجب بهبود اختراع سابق باشد. اختراع تکمیلی نامیده می‌شود.

 

کشورهای پیشرفته در قوانین خود اختراع تکمیلی را به رسمیت شناخته‌اند و در فرضی صادر می‌گردد که مخترع بخواهد حق انحصاری موجود در یک اختراع مهم و سودآور را حتی پس از پایان اعتبار ورقه اختراع اصلی نیز ادامه دهد. در این فرض، مخترع تحت شرایطی می‌تواند تعداد زیادی از پیشرفت‌های کوچک نسبت به اختراع اولیه اصلی را به ثبت برساند.

 

بدیهی است که پذیرش ثبت این اختراع برای کشورهای در حال توسعه بسیار خطرناک می‌باشد بالأخص در حوزه دارو که موجب می‌شود شرکت‌های داروئی بزرگ این اختیار را داشته باشد که با یک بهبود جزئی در اختراع موفق به تحصیل اختراع  تکمیلی شوند و از این طریق مدت حمایت از اختراع اصلی را اضافه کنند لذا در کشورهای در حال توسعه جهت مقابله با سوء استفاده فوق مدت اعتبار اختراع تکمیلی تا زمان اعتبار اختراع اصلی خواهد بود و فراتر از آن نمی‌رفت.

 

بند ۲ ماده ۲۸ قانون اختراعات سال ۱۳۱۰ اختراع تکمیلی را به رسمیت شناخته است لکن جهت جلوگیری از سوءاستفاده و تمدید مهلت اعتبار اختراع اصلی در ماده ۳۵ آئین‌نامه اصلاحی قانون اختراعات مصوب ۱۳۱۰ آمده است ورقه اختراع تکمیلی تابع همان مقرراتی خواهد بود که برای ورقه اصلی معین شده است: ولی مدت اعتبار ورقه اختراع تکمیلی نمی‌تواند از مدت اعتبار ورقه اختراع اصلی تجاوز نماید. و مطابق ماده ۳۷ آئین‌نامه مذکور امکان تقاضای ثبت اختراع تکمیلی توسط شخصی غیر از مالک اختراع اصلی پیش‌بینی شده است و امکان استفاده صاحب ورقه اختراع تکمیلی از اصلی و بالعکس منوط به توافق طرفین خواهد بودر مبحث حاضر بیشتر تکیه بر نقض حق اختراع توسط دارنده حق اختراع مکمل یا اصلی خواهد بود. علی‌رغم پیش‌بینی صریح ورقه اختراع تکمیلی در قانون اختراعات سال ۱۳۱۰ در قانون اختراعات مصوب سال ۱۳۸۶ از اختراع تکمیلی به صراحت مطلبی نیامده است.[۵]

 

لکن آئین‌نامه قانون اختراعات مصوب ۱۳۸۶ به نحو مفصل در خصوص اختراع تکمیلی مقرراتی را وضع نموده است همانطوریکه بیان شد قانون اختراعات مصوب ۱۳۸۶ هیچ بیانی در خصوص اختراع تکمیلی ندارد لکن در آئین‌نامه به نحو مفصل اقدام به تعریف آن و بیان مقررات مربوط به آن می کند مطابق ماده ۶۴ قانون اختراعات مصوب ۱۳۸۶ وظیفه تهیه آئین‌نامه اجرائی قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی به سازمان ثبت اسناد و املاک کشور محول و وظیفه تصویب آن به ریاست قوه قضائیه تفویض گردیده بود آئین‌نامه صرفا می‌بایست کیفیت اجرای قانون را بیان نماید. نمی‌تاند متضمن قواعد اضافی بر قانون باشد. نظر به اینکه در قانون لفظی از اختراع تکمیلی نیامده است در آئین‌نامه امکان بیان قواعد آن بوده و به نظر می‌رسد در این خصوص آئین‌نامه قابل ابطال باشد. صرف‌نظر از مطلب فوق مطابق ماده ۲۵ آئین‌نامه اجرائی قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ توسعه یا بهبود یک اختراع می‌تواند موضوع اظهارنامه تکمیلی نیز قرار گیرد مشروط بر اینکه مکمل و مبین همان اختراعی باشد که در اظهارنامه اصلی ادعا شده است و امکان ارائه اظهارنامه مستقل جهت ثبت اختراع تکمیلی نیز قید شده است اگر اختراعی تحت عنوان اختراع تکمیلی ثبت شود مطابق تبصره ۲ آئین‌نامه مأشور صدور گواهی نامه اختراع تکمیلی تابع همان مقرراتی خاهد بود که برای گواهی‌نامه اصلی تعیین شده است ولی مدت اعتبار گواهی‌نامه تکمیلی نمی‌تاند از مدت اعتبار گواهی‌نامه اصلی تجاوز نماید لکن اگر اظهارنامه اختراع تکمیلی نه به عنوان یک اختراع مکمل بلکه به عنوان یک اختراع مستقل تقدیم شود تابع مقررات اختراع  اصلی نخواهد بود و مهلت اعتبار آن مانند حق اختراع‌های دیگر خواهد بود.

 

در صورتی که تقاضای ثبت اختراع تکمیلی توسط دارنده اختراع اصلی تقدیم شود در نحوه استفاده اشکالی ایجاد نمی‌شود لکن در صورتی که اختراع تکمیلی توسط شخصی غیر از دارنده اختراع اصلی ثبت شده باشد بهره‌برداری از اختراع تکمیلی توسط دارنده اصلی و بهره‌برداری از اختراع اصلی توسط دارنده اختراع تکمیلی منوط به توافق طرفین خواهد بود.

 

در صورت عدم توافق و استفاده هر یک از اشخاص فوق موضوع نقض مطرح می‌شود. نفس قانون اختراع ایجاد توازن بین حقوق مخترع و اجتماع می‌باشد در این خصوص نیز می‌بایست توازن بین حق دارنده اختراع اصلی و دارنده اختراع مکمل حفظ شود نظر به اینکه امکان سوءاستفاده هر یک از طرفین وجود دارد و نظر به اینکه مطابق اصل چهل قانون اساسی «هیچ کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد.» در موضوع حاضر برون رفت از مشکل راهکار پیش‌بینی شده در قسمت ح ماده ۱۷ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب سال ۱۳۸۶ می‌باشد. بند ۱ قسمت ح ماده ۱۷ مقرر می‌دارد: در صورتی که در یک گواهینامه اختراع ادعا شده باشد که بدون استفاده از یک اختراع ثبت شده قبلی قابل بهره‌برداری نسبت به اختراع مؤخر نسبت به اختراع مقدم، متضمن پیشرفت مهم فنی و دارای اهمیت  اقتصادی قابل توجه باشد اداره مالکیت صنعتی به درخواست مالک اختراع مؤخر پروانه بهره‌برداری از اختراع مقدم را در حد ضرورت، بدون موافقت مالک آن صادر می‌کند.

 

شایان ذکر است که مطابق مطالب فوق در صورتی که دارنده اختراع تکمیلی درخواست صدور مجوز اجباری جهت بهره‌برداری از اختراع اصلی را نموده باشد دارنده اختراع اصلی نیز می‌تواند مطابق بند ۲ قسمت ح ماده ۱۷ درخواست صدور پروانه اجباری جهت بهره‌برداری از اختراع تکمیلی را نماید واِلا در صورتی که برای دارنده اختراع تکمیلی پروانه اجباری صادر نشده باشد دارنده اختراع اصلی نیز چنین حقی نخواهد داشت. و احتمال دارد از طریق دیگر بتواند پروانه اجباری را تحصیل نماید.

 

برخلاف اختراع اصلی که دو حق علی حده به دارنده آن اعطا می‌کند (۱- استفاده ۲- منع دیگران) به نظر می‌رسد دارنده اختراع تکمیلی صرفا یک حق دارد و آن حق منع دیگران است و جهت استفاده می‌بایست موافقت دارنده اختراع اصلی را جلب نماید و در صورت نقض اختراع مکمل به نظر می‌رسد که دو نفر مدعی باشند یکی دارنده اختراع تکمیلی و دیگری دارنده اختراع اصلی که هر یک مستقلا می‌توانند اقامه دعوی و درخواست خسارت نمایند. در کنوانسیون پاریس اختراع الحاقی نیز پیش‌بینی شده است که در تعریف آن گفته شده این نوع ورقه اختراع، برای اضافاتی که در اختراع ثبت شده قبلی صورت گرفته صادر می‌گردد و برخلاف اختراع تکمیلی، نیاز نیست که موجب بهبود اختراع قبلی شود.[۶]

 

 

 

 

 

بند دهم: نقض قریب‌الوقوع

 

نظر به اینکه مطابق ماده ۶۱ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۱۳۸۶ اعمال مندرج در ماده ۱۵، اگر بدون موافقت مالک حق اختراع ارتکاب شود قابل مجازات می‌باشد و نظر به اینکه در بند (ب) ماده ۱۵ اعمالی که ممکن است منجر به تعهدی به حق مخترع شود قابل شکایت به دادگاه اعلام شده به نظر می‌رسد شروع به جرم یا همان نقض قریب‌الوقوع قابل مجازات باشد.

 

مطابق ماده ۱۲۲ قانون مجازات اسالمی مصوب ۱/۲/۱۳۹۱ «هر کس قصد ارتکاب جرمی کرده و شروع به اجرای آن نماید، لکن به واسطه عاملی خارج از اراده او قصدش مطلق بماند قابل مجازات خواهد بود.» و مطابق ماده ۱۲۳ همان قانون «مجرد ارتکاب جرم و یا عملیات و اقداماتی که فقط مقدمه جرم است و ارتباط مستقیم با وقوع جرم ندارد، شروع به جرم نیست و از این حیث قابل مجازات نمی‌باشد.»

 

تمیز و تشخیص افعالی که شروع به اجرای جرم به شمار می‌رود از اقداماتی که فقط مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقیم با وقوع جرم ندارد همیشه آسان نیست. نظریه عینی و ذهنی از جمله نظریه‌های است که جهت تمیز اعمال مقدماتی از شروع به اجرا بیان شده است. مطابق نظریه عینی شروع به اجرا از زمانی تحقق می‌یابد که فاعل یکی از افعالی را که در تعریف قانونی جرم آمده است، چه به عنوان عنصر تشکیل‌دهنده و چه به عنوان کیفیت مشدد جرم مرتکب شود. به این ترتیب، سایر اعمالی که در تعریف قانونی جرم نیامده است، بنابراین نظریه در شمار اعمال مقدماتی است. برای مثال در صورتی که اختراع فرآورده باشد واردات آن منحصرا می‌بایست توسط مالک یا با موافقت ایشان انجام شود و اگر کالائی در گمرک باشد و در حال وارد شدن به کشور باشد و مالک حق اختراع از این موضوع مطلع و اقامه دعوی نماید به نظر می‌رسد، ورود کالا از مبای به گمرگ شروع به اجرا تلقی و مطابق ماده ۱۲۳ قانون مجازات اسلامی قابل مجازات می‌باشد.

 

مطابق نظریه ذهنی، شروع به اجرا توسل به افعالی است که مبین اراده قطعی و تصمیم جازم فاعل بر ارتکاب جرم باشد. به بیان دیگر، هر فعلی که مرتکب اراده کرده باشد که فورا به مقصود برسد شروع به اجرای جرم تلقی می‌گردد و نظریه سومی نیز پیشنهاد شده که ترکیبی از نظریه عینی و نظریه معطوف به وضع روانی مرتکب است. بنابراین نظریه برای تمیز اعمال مقدماتی از شروع به اجرا باید میان افعال «متقن»[۷] و «مشکک[۸]» فرق گذاشت. شروع به اجرا عملی است که بدون ابهام، مجرم قصد سوء مرتکب است و با جرم پیوندی آشکار و نزدیک دارد. حال آنکه اعمال مقدماتی مبهم و قابل تفسیر است.[۹] برای مثال اگر خرید مواد اولیه صرفاً و منحصراً جهت ساخت موضوع گواهی حق اختراع کاربرد داشته باشد و کاربرد دیگری از آن متصور نباشد به نظر می‌رسد شروع به اجرا تلقی و نقض قریب الوقوع باشد و مطاق ماده ۶۱ قانون ثبت اختراع قانون مجازات لکن اگر مواد اولیه خریداری شده قابل استفاده برای دیگر موارد نیز باشد از جمله برای ساخت موضوع گواهینامه اختراع نیز کاربرد داشته باشد در این صورت نقض قریب‌الوقوع نخواهد بود و قابل مجازات نیست.

 

مطابق مطالب فوق صرفاً شروع به اجرا که قطعاً منجر به نقض حق اختراع خواهد شد نقض قریب‌الوقوع تلقی و قابل مجازات است و صرف اعمال مقدماتی که ارتباط مستقیم با نقض ندارد جرم نیست و قابل مجازات نخواهد بود.

 

هر چند جرم محال و عقیم را مانند شروع به جرم قابل مجازات می‌دانند لکن تفاوت شروع به جرم و جرم محال آن است که اولاً: در جرم محال، مانع موفقیت متهم، مانعی سلبی است، اما در شروع به جرم این مانع ایجابی و وجودی است ثانیاً در جرم محال، متهم آن‌چه را که می‌توانست و می‌خواست، بدون مزاحمت و ممانعت عامل دیگری انجام داده است و ناکامی او مستند به ضعف رفتاری خود او است، در حالی که در جرم شروع به جرم، متهم آن‌چه را که می‌خواست، به علت مزاحمت خارجی نتوانست که انجام دهد و ناکامی وی مستند به عمل او نیست.

 

تفاوت جرم عقیم با شروع جرم آن است که اولا: همچنبن جرم محال مانع در تحقق جرم عقیم، مانعی سلبی و عدمی است اما مانع تحقق در شروع به جرم، مانعی ایجابی و وجودی است ثانیاً: در جرم عقیم، متهم عملیات اجرایی را تا جایی پیش برده که هیچ امیدی برای انصراف ارادی وی از تلاش جهت تحقق جرم اصلی، باقی نمی‌ماند، اما اقدامات متهم در شروع به جرم، تا جایی پیش رفته است که امید بازگشتگ قصد و انصراف ارادی وی از تعقیب جرم اصلی وجود دارد.[۱۰]

 

مطابق ماده ۱۲۴ قانون مجازات اسلامی اگر کسی شروع به جرم نماید و به اراده خود آن را ترک کند به اتهام شروع به جرم تعقیب نمی‌شود مگر اینکه مقدار اعمالی که انجام داده باشد جرم مستقل تلقی شود و مطابق ماده ۱۲۲ قانون مجازات اسلامی اگر به واسطه عامل خارجی اراده و قصد او معلق بماند (جرم معلق) شروع به جرم محسوب و مطابق تبصره همان ماده اگر ارتکاب جرم غیرممکن باشد (جرم محال) در حکم شروع به جرم می‌باشد و به مجازات آن محکوم می‌شود.

 

آخرین کلام اینکه، چون مجازات مندرج در ماده ۶۱ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۱۳۸۶ حسب ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی مجازات درجه هفت تلقی می‌شود و نظر به اینکه مطابق ماده ۱۲۲جرائمی که مجازات آنها درجه هفت باشد قابل مجازات نمی‌باشد لذا به نظر می‌رسد شروع به جرم نقض حق اختراع قابل مجازات نباشد. هر چند قابل منع می‌باشد و در خصوص جبران خسارت دارنده حق اختراع  امکان مراجعه به مرتکب نقض قریب‌الوقوع را خواهد داشت.

 

[۱] -Dependent patent

 

[۲] – Dominant patent

 

[۳] – Improvement of patent.

 

[۴] – شیرزاد، اسلامی ـ مجموعه قوانین مالکیت فکری، انتشارات مجد، چاپ اول، ۱۳۸۸، تهران، ص ۱۶۱٫

 

[۵] – سیدحسن، میرحسینی، همان، ص ۴۲

 

[۶] – همان، ص ۴۰٫

 

[۷] -Univoque.

 

[۸] -Equivoque

 

[۹] – محمدعلی، اردبیلی، حقوق جزای عمومی، جلد نخست، نشر میزان، چاپ پنجم، پاییز ۱۳۸۲، تهران، صفحه ۲۲۲

 

[۱۰] – مهدی، سلطانی، حقوق جزای عمومی، جلد نخست، انتشارات دادگستر، چاپ اول، پاییز ۱۳۹۱، تهران، ص ۲۰۴

گفته شد که مطابق ماده ۶۰ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی سال ۱۳۸۶ هر فعالیتی که در چهارچوب حق اختراع بدون رضایت دارنده حق اختراع صورت گیردت نقض تلقی می‌شود و از طرفی مطابق ماده ۶۱ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی سال ۱۳۸۶ اگر این نقض عالماً و عامداً رخ بدهد شخص قابل مجازات خواد بود مطابق تعریف ارائه شده در ماده ۶۰ از نقض، علم و عمد در تحقق نقض تأثیری ندارد صرفا اگر نقض با علم و عمد رخ بدهد فرد قابل مجازات خواهد بود.

 

در تقصیر هر چند خسارت واقع شده بدون علم و عمد فرد مقصّر واقع می‌شود و فرد مقصّر عمدا قصد ورود خسارت را ندارد و علم به این موضع را نیز ندارد که بی‌احتیاطی وی منجر به زیان خواهد شد لکن تقصیر (بی‌احتیاطی) عالماً و عامداً رخ می‌دهد برای مثال راننده جوان علم دارد که حداکثر سرعت ۱۲۰ کیلومتر بر ثانیه است و عمداً سرعت خویش را از حداکثر مجاز بیشتر می‌کند لکن علم و عمد ندارد که سرعت غیرمجاز وی منجر به ورود خسارت به شخص خواهد شد.

 

گفته شد که نقض عالماً و عامدا جرم است سؤال اینجاست که آیا نقض غیرعالما و غیرعامدا نیز قابل تحقق است؟ برای فهم موضوع می‌بایست منظور قانونگذر از علم و عمد مذکور در ماده ۶۱ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۱۳۸۶ مورد بررسی واقع شود. از جمله مصداقهائی که برای کلمه علم ذکر شده در ماده ۶۱ می‌توان تصور کرد این است که، ناقض مطلع باشد حق اختراع ثبت شده و مطابق قانون صرفاً دارنده حق می‌تواندن از آن بهره‌برداری کند.

 

سؤالی که مطرح می‌شود این است که علم و آگاهی افراد جامعه نسبت به حق اختراع ثبت شده مفروض است یا اینکه علم و آگاهی این اشخاص می‌بایست اثبات شود صرف‌نظر از اینکه علم نسبت به قانون مفروض است. به نظر می‌رسد چون طریق مفروض اطلاع‌رسانی در قانون از طریق آگهی حق اختراع در روزنامه رسمی پیش‌بینی شده است لذا هر حق اختراعی که در روزنامه رسمی به عنوان حق اختراع آگهی شد مفروض است که افراد جامعه از مفاد آن مطلع هستند لذا ادعای عدم اطلاع از ناقض و عدم علم او به ثبت حق اختراع قابل پذیرش نخواهد بود. بنابراین به نظر می‌رسد امکان تصور نقض حق اختراع بدون علم ناقض قابل پیش‌بینی نیست چون از جمله ارکان نقض حق اختراع ثبت اختراع می‌باشد و از جمله تشریفات ثبت آگهی اختراع در روزنامه رسمی می‌باشد با آگهی مفروض است که همه افراد جامعه از آن مطلع هستند بنابراین با این تصور ذکر کلمه عامداً در ماده ۶۱ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۱۳۸۶ به نظر غیرمفید و اضافی می‌آید. بنابراین نقض غیرعالمانه قابل تصور نیست.

 

مصداق بعدی که برای علم قابل تصور است اینکه ناقض علم به نقض داشته باشد علم به این داشته باشد که با اقدام خود در یک جریان نقض حق اختراع داخل می‌شود. فرض شود فردی اقدام به نگهداری کالائی جهت عرضه می کند هنگام تحصیل کالا می‌بایست مطلع باشد که این کالا موضوع نقض حق اختراع می‌باشد و اثبات این دو موضوع جهت تعقیب کیفری ناقض به عهده دارنده حق اختراع می‌باشد.

 

بنابراین اگر فردی در جریان نقض حق اختراع شرکت داشته باشد لکن علم به نقض حق بودن این فعالیت نداشته باشد صرفاً عمل وی نقض مدنی محسوب و مسئولیت مدنی به علت نقض حق خواهد داشت. و از نظر کیفری قابل تعقیب نخواد بود. نتیجه اینکه منظور از علم مندرج در ماده ۶۱ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی سال ۱۳۸۶ علم به ثبت حق اختراع و جرم بودن نقص آن نیست بلکه علم به نفس نقض می‌باشد. فرد می‌بایست علم به ارتکاب فعل در جریان نقض حق اختراع داشته باشد.

 

بنددوازدهم: مفهوم عمد در نقض حق اختراع

 

به اعتقاد غالب حقوقدانان وجود یک عمل مادی که قانون آن را جرم شناخته است برای احراز مجرمیت بزهکار و مجازات وی کافی نیست. بزهکار باید از نظر روانی بر ارتکاب جرم انجام یافته قصد مجرمانه و عمد داشته باشد. در حقوق جزا «قصد مجرمانه» را می‌توان میل و خواستن قطعی و منجز به انجام عمل و یا ترک عملی دانست که قانون آن را نهی کرده است. البته در اینجا میل، خواستن و یا اراده باید در شرایط متعارف یک انسان عاقل، مختار و واجد رشد جسمی و روانی مطرح گردد، زیرا زوال عقل و اختیار و یا عدم رشد موجب می‌ود که تمایل یا اراده بر ارتکاب جرم مخدوش گردیده و مسئولیت کیفری مجرم غالباً از میان برود و یا به مسئولیت جزائی تخفیف یافته تبدیل شود.

 

در مقاصد قصد مجرمانه یا ارتکاب عمدی جرم خطای جزائی و یا جرائم غیرعمدی واقع می‌شود که خطای جزائی عبارت است از: رفتار مبتنی بر بی‌احتیاطی، بی‌مبالاتی، غفلت و سهل‌انگاری که نتیجه آن اعمال مجازات برای مرتکب آن است و بیشتر در جرائم غیرعمدی قابل تصور می‌باشد هر چند در جرائم عمدی نیز می‌توان از نوعی خطای جزای عمدی بحث کرد.[۱]

 

در خصوص نقض صرفاً عمل عمدی که منجر به نقض حق اختراع شود جرم تلقی و قابل مجازات است مجرم می‌بایست قصد مجرمانه جهت ارتکاب نقض حق اختراع  داشته باشد و ارتکاب نقض در شرایط خطائی و غیرعمدی جرم تلقی نمی‌شود و صرفاً از نظر حقوق ناقض مسئولیت مدنی دارد البته با جمع همه ارکان مسئولیت مدنی، سؤالی که اینجا به ذهن می‌رسد اینکه آیا امکان تحقق نقض ناشی از بی‌احتیاطی و بی‌مبالاتی در شرایط غیرعمدی یا به نحو خطائی وجود داد؟ فایده بحث در اینجا روشن می‌شود که اگر ارتکاب نقض حق اختراع غالبا به نحو عمدی رخ بدهد و احتمال ارتکاب غیرعمدی و خطائی این جرم کم باشد قاضی جهت احراز قصد مجرمانه نیاز به اثبات ندارد و قصد مجرمانه را در ارتکاب نقض حق اختراع مفروض تلقی و خلاف آن نیاز به اثبات از جانب متهم را دارد. برای مثال جرح با چاقو اصولاً با قصد مجرمانه و به نحو عمدی رخ می‌دهدو اگر فردی پس از جرح در مقام دفاع عنوان کند که این جرح به نحو غیرعمدی و یا خطائی رخ داده است باید ثابت کند.

 

نکته دیگر که به ذهن می‌رسد این است که در قانون مجازات اسلامی موضوع عمد و غیرعمد و خطای محض چنین تعریف شده که اگر مجرم قصد ارتکاب فعل و قصد حصول نتیجه را داشته باشد جرم عمدی است. لکن اگر قصد ارتکاب فعل را داشته باشد و فعل نیز اصولاً منجر به جرم نشود اما اتفاقا نتیجه مجرمانه حاصل شود این جرم، جرم غیرعمدی خواهد بود لکن اگر فرد قصد ارتکاب فعل و حصول نتیجه را نداشته باشد عمل وی خطای محض تلقی خواهد شد.

 

سؤال این است که آیا تئوری فوق را می‌توان نسبت به نقض حق اختراع اجرا نمود یا خیر؟

 

قانون صریحا قید می‌کند که نقض اگر عالما و عامدا رخ بدهد شخص مجرم و قابل مجازات خواهد بود. حال آیا می‌توانیم چنین تطبیق نمایم که اگر فردی اقدام به ساخت محصول نمود لکن قصد نقض را نداشته است، بنابراینم نقض وی غیرغمدی است. اگر قصد نقض داشته باشد نقض وی عمدی خواهد بود؟

 

پاسخ به سؤالات فوق نیاز به بنیه علمی قوی و حوصله بیشتر دارد. نهایتا اینکه صرف ارتکاب نقض عالماً و عامداً نقض حق اختراع موجب کیفر برای متهم نخواهد بود. بلکه سوءنیت متهم جهت مجازات می‌بایست احراز شود عمد و سوءنیت دو مفهوم متفاوت می‌باشند عمد بودن یک رفتار مربوط به ارکان تشکیل دهنده جرم است. ولی سوءنیت در حوزه کیفر است و موجب تحقق مسئولیت کیفری و توجیه کننده مجازات فرد است هر کس که مرتکب جرم عمدی می‌شود، را نمی‌توان ضرورتاً دارای مسئولیت کیفری دانست مگر این‌که سوءنیت وی اثبات شود.

 

ساختار جرم عمدی از دو جزء آگاهی و اراده تشکیل می‌شود و برای تحقق عمد، قصد یا عزم بر نقض قانون کیفری یا نتیجه مجرمانه به عنوان جزء سوم ضرورتی ندارد. صرف آگاهی از نتایج رفتار و آهنگ می‌تواند موجب تحقق عمد شود.[۲]

 

گفتار دوم: تجاوز به اختراع ثبت نشده

 

در مبحث سابق امکان حمایت از اختراع ثبت شده بررسی گردید. قانونگذار جهت حمایت از اختراع ثبت شده قالب نقض را پیش‌بینی نموده است. مطابق ماده ۶۰ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ نقض حقوق مندرج در این قانون، عبارت است از انجام هر گونه فعالیتی که توسط اشخاص غیر از مالک حقوق تحت حمایت این قانون و بدون موافقت او انجام می‌گیرد. نقض را منحصراً مربوط به حقوق مندرج در قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی مصوب سال ۱۳۸۶ دانسته است. مطابق ماده ۱۶ قانون مذکور این حقوق به اختراعی اعطا می‌شود که تشریفات مربوط به ثبت را اجرا نموده باشد و گواهی حق اختراع دریافت نموده باشد بنابراین لازمه برخورداری حق اختراع از حمایت‌های تصریح شده در قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۱۳۸۶ ثبت حق اختراع می‌باشد و هیچ اختراعی امکان بهره‌مندی از حمایت‌های مندرج در قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی را در صورت عدم ثبت نخواهد داشت.

 

از مواد قاونی مذکور چنین استنابط می‌شود که به وجود آمدن حقوق مالکیت صنعتی، پس از ثبت اختراع، طرح صنعتی وعلامت تجاری (نام تجاری)[۳] است. تاز مانی که هر یک از آن موضوعات در اداره مالکیت صنعتی و با رعایت تشریفات مربوط به ثبت نرسیده است. حقوقی برای دارنده به وجود نخواهد آمد.[۴]

 

استفاده از اختراع ثبت نشده توسط شخصی غیر از مالک اختراع نقض به معنای خاص تلقی نخواهد شد. نظر به اینکه امکان حمایت از اختراع ثبت نشده تحت قالب نقض امکان‌پذیر نمی‌باشد و نظر به اینکه قالب خاص نقض از اختراع ثبت نشده حمایت نمی‌کند بنابراین می‌بایست حمایت از اختراع ثبت نشده را با توسل به قواعد عمومی مورد بررسی قرار دهیم که آیا اختراع ثبت نشده قابل حمایت می‌باشد یا خیر؟

 

با توسل به برخی از قواعد می‌توان از اختراع ثبت نشده حمایت نمود و اختراع ثبت نشده در مواجهه با برخی دیگر از قواعد با نتیجه عدم حمایت مواجهه می‌شود. ذیلا دو موضوع فوق در دو بند علی حده مورد بررسی قرار می‌گیرد.

 

 

 

 

 

بند اول: حمایت از اختراع ثبت نشده با توسل به قواعد عمومی:

 

نظر به عدم امکان حمایت از اختراع ثبت نشده تحت قالب نقض برخی از اساتید حقوق امکان حمایت از اختراع ثبت نشده را در قالب مسئولیت مدنی یا استفاده بلاجهت و رقابت نامشروع پیش‌بینی نموده‌اند که به نحو مستقل هر یک از مطالب عنوان خواهد شد.

 

الف) مسئولیت مدنی و حمایت از اختراع ثبت نشده:

 

قانون مسئولیت مدنی جهت اجرای ضمانت اجراهای مقرر دو شرط را پیش‌بینی نموده است اولاً حق بودن موضوع حمایت ثانیاً قانونی بودن آن؛ حق در اصطلاح عبارت است از توانایی که شخص بر چیزی یا برکسی داشته باشد.[۵]

حق مالی امتیازی است که حقوق هر کشور، به منظور تأمین نیازهای مادی اشخاص به آنها می‌دهد هدف از ایجاد حق مالی تنظیم روابطی است که به لحاظ استفاده از اشیاء، بین اشخاص وجود دارد و موضوع مستقیم آن تأمین حمایت از نفع مادی و باارزش است.[۶]

 

به معنای خاص حق زمان قانون تلقی می‌شود که توسط قوه مقننه حسب مصوبه تصویب و اعلام شود و اگر این حق مورد لطمه واقع شود از طریق قانون مسئولیت مدنی قابل حمایت خواهد بود.

 

آیا ممکن است از طریق قانون مسئولیت مدنی از اختراع ثبت نشده حمایت نمود؟ مطابق قانون مسئولیت مدنی شرط حمایت از حق، قانونی بودن آن است. منظور از قانونی بودن حق، شناسایی حق توسط قانون است برخی از حقوق هر چند در حقیقت موجود است لکن چون از حمایت قانونی برخوردار نیست، لذا امکان حمایت از آن وجود ندارد و شناسایی حق اختراع نیز تابع تشریفات مقرر در قانون حمایت از اختراع می‌باشد.

 

اگر حق اختراع حسب قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ ثبت شود و مورد شناسایی واقع شود در مقام حمایت از حق اختراع اگر قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی دارای حمایت کمتری بود می‌توانستیم از قانون مسئولیت مدنی جهت حمایت بیشتر استفاده کنیم.

 

برای مثال اگر جایی از حق معنوی دارنده حق اختراع در قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی مصوب ۱۳۸۶پیش‌بینی نشده بود. چون اصل حق اختراع مطابق قانون حمایت از اختراعات مصوب ۱۳۸۶ ثبت شده و گواهی اخذ نموده و مورد شناسایی قانون واقع شده، تحت حمایت قانون مسئولیت مدنی از نظر حمایت از حقوق معنوی واقع می‌شد. اما چون اختراع ثبت نشده قانونی تلقی نمی‌شود بنابراین تحت حمایت قانون مسئولیت مدنی نخواهد بود. می‌بایست بین دو واژه اختراع و حق اختراع قائل به تفکیک بود اختراع با انجام آزمایشها توسط مخترع ایجاد می‌شود لکن تبدیل به حق شدن اختراع متوقف بر اجرای تشریفات قانونی خواهد بود.

 

ب) رقابت نامشروع و حمایت از حق اختراع:

 

گفته شده که مطابق بند ۱ ماده ۱۰ مکرر قانون اجازه الحاق دولت ایران به اتحادیه عمومی بین‌المللی معروف پاریس برای حمایت مالکیت صنعتی و تجاری و کشاورزی:

 

“مالک عضو اتحادیه مکلفند حمایت واقعی اتباع اتحادیه را در مقابل رقابت نامشروع تأمین کنند”

 

به موجب بند ۲ همان ماده :

 

«هر رقابتی که برخلاف معمول شرافتمندانه صنعت یا تجارت انجام گیرد یک رقابت نامشروع تلقی می‌شود» براساس ماده ۶۲قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶:

 

در صورت تعارض مفاد این قانون با مقررات مندرج در معاهدات بی‌المللی راجع به مالکیت صنعتی که دولت جمهوری اسلامی ایران به آنها پیوسته و یا می‌پیوندد، مقررات معاهدات مذکور مقدم است.

 

بنابراین و نظر به بند ۳ ماده ۱۰ مکرر پیش گفته، هر گونه بهره‌برداری از اختراعات، طرح‌های صنعتی، علائم تجاری، که بدون موافقت دارنده آنها انجام گیرد. تجاور به حق به شمار می‌آید. دارنده مالکیت صنعتی می‌توان جبران خسارت وارد را بخاهد هر چند که هیچ یک از آن موضوعات در اداره مالکیت صنعتی به ثبت نرسیده باشد[۷]. مطابق نظر فوق از اختراع ثبت نشده تحت عنوان رقابت نامشروع می‌توان حمایت نمود. پاسخ داده می‌شود که رقابت نامشروع در مسائل تجاری و بین دو تاجر رخ می‌دهد اگر دارنده حق اختراع تاجر نباشد موضوع رقابت ایشان با شخص دیگر مردود خواهد بود و لذا استفاده غیرمجاز از اختراع، رقابت نامشروع نخواهد بود. یا اینکه شخص استفاده خصوص از اختراع ثبت نشده می کند در این صورت چون موضوع رقابت منتفی است حمایت براساس رقابت نامشروع منتفی خواهد بود.

 

ج) تئوری استفاده بلاجهت و اختراع ثبت نشده:

 

اگر از دیدگاه ناقض به موضوع نگاه کنیم احتمال دارد که مدعی شویم محل اجرای نظریه استفاده بلاجهت یا دارا شدن ناعادلانه است. ناقض بدون زحمت اقدام به تصرف اختراع مخترع می‌کند و از منافع آن بهره‌مند می‌شود و این منتفع شدن برخلاف انصاف می‌باشد و می‌بایست حق تعقیب مطابق قاعده استفاده بلاجهت برای مخترع شناسایی نمائیم تا ناقض بدون سبب شرعی و قانونی بهره‌مند نشود.

 

در قانون مدنی مواد گوناگونی وجود دارد که آشکارا فکر پرهیز از استفاده به ناحق را در آن می‌توان دید (مانند ماده ۳۰۱ به بعد در پرداخت ناروا و مواد ۳۱۱ به بعد در غصب). پس از مجموع مواد و پیشینه آنها در حقوق اسلام[۸]، این نتیجه به دست می‌آید که «خوردن مال دیگری به ناحق ممنوع است و بایستی وضع کسی را که از مال او استیفاء نامشروع شده است جبران کرد».[۹]

در تعریف استفاده بلاجت یا دارا  شدن ناعادلانه گفته شدن: شخص بدون سبب به زیان دیگری دارا شود و شخصی که دارا شدن به زیان اوست سبب دعوای دیگری برای مطالبه جبران ضررش در اختیار نداشته باشد.[۱۰]

 

مطابق تعریف فوق استفاده بلاجهت سبب حمایت از اختراع ثبت نشده نیز نخواهد شد هر چند سبب دیگری نیز برای حمایت از این اختراع در اختیار نیست به این علت که شرط اصلی مطالبه خسارت به علت استفاده بلاجهت دارا شدن فردی به زیان دیگری باشد. اگر ناقض با وارد نمودن خسارت به مخترع مالی را تحصیل می‌نمود محل اجرای نظریه دارا شدن بلاجهت بود لکن در موضوع حاضر دارا شدن ناقض لطمه‌ای به مخترع وارد ننموده است، و چیزی از اموال مخترع کاسته نشده و نامبرده منفعتی نیز از دست نداده است در حقیقت با عدم ثبت اختراع درصدد تحصیل منفعت نیز نبوده که با اقدام ناقض از منفعت محروم شود لذا موضوع محل اجرای نظریه دارا شدن ناعادلانه و استفاده بلاجهت نیز نخواهد بود.

 

[۱] – دکتر رضا، نوربها، زمینه حقوق جزای عمومی، انتشارات کتابخانه گنج دانش، چاپ هفتم، سال ۱۳۸۲، تهران، صفحه ۱۹۷

 

[۲] – سعید، قماشی، بازکاوی عنصر روانی در جرائم عمدی، دایره المعارف علوم جنایی، نشر میزان، سال ۱۳۹۲، تهران، صفحه ۱۱۵

 

[۳] – حسب عقیده استاد داور عبارت «نام تجاری» قابل ثبت نیست و عبارت فوق در جمله زاید است.

 

[۴] – جمال صالحی ذهابی، همان، ص ۳۷۵

 

[۵] – محمدجعفر، جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، جلد سوم، کتابخانه گنج دانش، چاپ دوم، ۱۳۸۱، تهران، ص ۱۶۶۹

 

[۶] – ناصر، کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، اموال و مالکیت، نشر دادگستر، چاپ دوم ـ ۱۳۷۸، تهران، ص ۱۲٫

 

[۷] – جمال، صالحی ذهابیف همان، صفحه ۳۷۶٫

 

[۸] – … لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل …. (سوره نساء، آیه۲۹).

 

[۹] – ناصر، کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، وقایع حقوقی، شرکت سهامی انتشار، چاپ دوم، ۱۳۷۷، تهران، ص ۲۵۶٫

 

[۱۰] – سیدحسین، صفایی، حبیب‌الله، رحیمی، مسئولیت مدنی، (الزام‌های خارج از قرارداد)، انتشارات سمت، چاپ دوم، تابستان ۱۳۹۰، تهران، صفحه ۵۵٫

در مواجهه با اختراع ثبت نشده نظریه مبنی بر عدم حمایت از اختراع ثبت نشده مطرح می‌شود جهت توجیه این نظریه می‌بایست به قواعد عمومی و دلائل حقوق متوسل شویم و الا نظریه بلادلیل محسوب و قابلیت استماع نخواهد داشت. جهت توجیهه عدم حمایت می‌توان به قاعده اقدام، اعراض و اسقاط متوسل شد که ذیلا تطبیق یا عدم تطبیق موضوع با قواعد آورده می‌شود.

 

الف) قاعده اقدام:

 

در دفاع از نظریه فوق احتمال دارد که بتوان به قاعده اقدام استناد نمود با این توضیح که مخترع با عدم ثبت حق اختراع و اخذ گواهی اختراع بر علیه خویش اقدام نموده است نظریه اقدام به دو قسمت تقسیم می‌شود یا اقدام به زیان است یا اقدام به ضمان، در تعریف اقدام به زیان گفته شده هر گاه شخص با آگاهی، عملی انجام دهد که موجب ورد زیان توسط دیگران به او گردد اقدام به زیان است و دیگری مسئول جبران خسارت نخواهد بود در توجیه آورده شده که شخص با اقدام خود موجب از بین رفتن حرمت مالش شده است.

 

در حقیقت «اقدام» در این معنا مانعی است برای اجرای قواعد ضمان قهری از جمله «قاعده احترام» که قاعده احترام، قاعده‌ای است برای حمایت شروع از صاحبان اموال و تردیدی نیست که اگر صاحب مال خودش حرمت مال خویش را ضایع سازد، مورد حمایت شرع قرار نخواهد گرفت.[۱]

 

مراد از اقدام در این‌جا این است که شخص عاقل و بالغ به اختیار خود و با علم و قصد و رضا ضرر یا ضمانی را بپذیرد مثل این‌که مالی را به بهای بیشتر بخرد [یا ان را به دیگری بدهد] برای این قاعده مثال زده‌اند به این‌که صاحب مال، دیگری را امر کند که مال او را بنا به دلائلی در دریا بیندازد، در این صورت اگر مأمور به امر داده شده عمل نمود، ضمانی بر او نیست چرا که صاحب مال خود، اقدام نموده است. و چنین است در خصوص اختیار در ضمان مالی و یا جانی.[۲]

 

در پاسخ گفته می‌شود محل مورد بحث محل اجرای قاعده اقدام نخواهد بود هر چند نتیجه واحد و عدم حمایت از اختراع ثبت نشده حاصل می‌شود لکن وسیله انتخابی منطبق با موضوع نمی‌باشد. به این علت که اجرای قاعده اقدام متوقف بر اجرای فعل مثبت مادی از جانب دارنده مال می‌باشد در موضوع حاضر مخترع اقدام عملی انجام نمی‌دهد بلکه صرفاً نسبت به ثبت حق اختراع و ارائه اظهارنامه به اداره مالکیت صنعتی اقدام نمی‌کند در حقیقت مرتکب ترک فعل می‌شود، لذا موضوع محل اجرای قاعده اقدام نمی‌باشد و از طرف دیگر قاعده اقدام در مقابل قاعده احترام واقع می‌شود با این توضیح که اقدام کننده حرمت مال خود را ضایع می‌کند و مالکیت متوقف بر شناسایی آن است قبل از ثبت صدور گواهی حق اختراع، حق اختراع مورد شناسایی واقع نشده که محترم باشد لذا از نظر موضوع نیر منتفی است حق اختراع با تقدیم اظهارنامه ایجاد می‌شود و قبل از آن هنوز ایجاد نشده که قابل احترام باشد.

 

ب) اسقاط حق:

 

احتمال دارد که گفته شود عدم ثبت حق اختراع توسط مخترع اسقاط حق است که اسقاط حق با توجه به اصل حاکمیت اراده (ماده ۱۰ قانونی مدنی) و قاعده تسلیط (ماده ۳۰ قانون مدنی) و پاره‌ای از اصول و قواعد دیگر مورد پذیرش واقع شده است. منظور از حق، توانایی و امتیازی است که از سوی قانونگذار به نفع دارنده آن برقرار گردیده است. حق موجودی است اعتباری که به وسیله یک سلسله اسباب اعتباری ایجاد شده است. امکان دارد متعلق حق یک شیء مادی مانند کالا یا یک موضوع معنوی مانند حق اختراع باشد.

 

کلام فقهاء بر این امر مطابقت دارد که حکم شرعی قابل اسقاط نبوده، چرا که وضع و رفع حکم به دست شارع مقدس می‌باشد ولی حق قابل اسقاط است زیرا ذی‌حق به دلیل قاعده سلطنت، بر وضع و رفع حق خود سلطه دارد این سلطه و سلطنت نیز خود براساس اجازه شرع مقدس می‌باشد بنابر مطالب پیش گفته و با تنقیح مناط تکلیفی که توسط قانون برعهده شخص واقع می‌شود قابل اسقاط نیست.[۳]

 

نظر به اینکه حق به وسیله وسائل اعتباری ایجاد می‌شود به همین ترتیب به واسطه اسباب اعتباری دیگر از بین می‌رود به طور کلی زوال حق بر دو گونه است: ۱- زوال ارادی حق مانند اعراض و اجراء ۲- زوال قهری حق مانند تهاتر و مالکیت ما فی‌الذمه

 

ابراء و اعراض نیز مصداق بارز اسقاط حقند که به طور معمول اولی برای اسقاط حق دینی و دومی برای اسقاط حق عینی به کار می‌رود.

 

از بین رفتن حق اثر مستقیم انشاء اسقاط کننده است. به عبارت دیگر، از بین رفتن حق اولاد و بالذات ناشی از اسقاط محسوب می‌شود. در خصوص اسقاط موضوع و متعلق حق باقی‌مانده لکن رابطه بین موضوع حق و دارنده آن زایل می‌شود برخلاف انتقال حق که خود حق باقی‌مانده و تنها دارنده آن عوض می‌شود.

 

هر صاحب حتی می‌تواند در قالب یکی از اعمال حقوقی مبادرت به اسقاط حق خود نماید مگر اینکه اسقاط مزبور مخالف با قواعد آمره (نظم عمومی، قوانین امری و اخلاق حسنه) باشد. و اسقاط مالم یجب امکان پذیر باشد. لذا به نظر می‌رسد با عنایت به اینکه رابطه اعتباری به عنوان حق، مابین مخترع و اختراع از نظر حقوقی برقرار نشده لذا اسقاط آن امکان‌پذیر نخواهد بود.[۴]

 

اگر منظور از اسقاط، از بین بردن مقتضی و سبب ایجاد حق باشد اشکال مالم یجب بودن خود به خود مرفع می‌گرد. زیرا در این فرض، با انشاء اسقاط، مقتضی ایجاد حق از بین می‌رود و حقی به وجود نخواهد آمد تا بحث اسقاط آن در آینده مطرح باشد.

 

نظریه فوق امکان اسقاط حق قبل از ایجاد آن را امکان‌پذیر دانسته که به نظر می‌رسد انصراف مخترع از ثبت اختراع را می‌توان اسقاط حق اختراع تلقی و لذا بعد از اسقاط، مخترع امکان تقاضای حمایت از حق اختراع را نخواهد داشت در حقیقت با این انصراف اختراع عمومی می‌شود و هر شخصی امکان استفاده را خواهد داشت و مانند این است که فرجه حمایت بیست ساله اختراع مقتضی شده است.

 

ب-۱) اسقاط اختراع ثبت نشده

 

اسقاط حق یک قاعده می‌باشد که در فقه مورد استفاده واقع می‌شود. معنی قاعده این است که صاحب حق می‌تواند آن را از خود ساقط نموده و یا آن را اعمال نماید.[۵]

 

موضوع اصلی امکان یا عدم امکان اعراض از اختراع قبل از ثبت است؛ گفته شد که اسقاط حق قبل از ایجاد آن باطل و بلااثر است برای مثال ابراء ذمه قبل از ایجاد دین امکان‌پذیر نخواهد بود برای اینکه متعلق اسقاط و اعراض، حق است و حق موجودی اعتباری است و قبل از ایجاد، اسقاط آن بی‌معنی خواهد بود.

 

همانطوری‌که گفته شد می‌بایست بین حق و متعلق آن قائل به تفکیک شد. متعلق حق اختراع، ایجاد  اختراع  توسط مخترع و انجام آزمایشهای موفقیت‌آمیز و احراز شرایط لازم برای اختراع می‌باشد لکن زمانی رابطه اعتباری بین مخترع و اختراع به عنوان یک حق برقرار می‌شود که اظهارنامه ثبت اختراع تقدیم و با اجرای تشریفات حق اختراع ایجاد نشده است بنابراین همانطویکه گفته شد اسقاط حق، قبل از ایجاد آن بی‌معنی و باطل خواهد بود.

 

شایان ذکر است که مطابق صلاحدید دارنده حق اختراع امکان دارد حمایت از این حق از طریق دیگری اعمال شود مثلاً چون ثبت حق اختراع موجب افشاء حق می‌شود و از طرفی حمایت از آن صرفاً ظرف بیست سال امکان دارد شاید دارنده‌ای صلاح بداند که از حق اختراع تحت قالب اسرار تجاری حمایت نماید. در این صورت صرفاً از حمایت‌های مقرر برای اسرار تجاری بهره‌مند خواهد شد. با این توضیح که حمایت از اختراع افشاء شده در قبال تجاوز دیگران بسیار سخت‌تر از حمایت از اختراع افشاء نشده خواهد بود.

 

اختراع پس از ایجاد صرفاً در مرحله ثبوت است جهت حمایت در محکمه می‌بایست به مرحله اثبات برسد و حق در مرحله ثبوت را می‌بایست اثبات نمود تا بتوان از آن حمایت نمود ثبت حق اختراع در اداره مالکیت صنعتی و صدور گواهی حق اختراع، احراز مرحله اثبات جهت حمایت از حق اختراع می‌باشد. و حمایت از حق اختراع به عنوان اسرار تجاری می‌بایست بدواً وجود اختراع ثابت شود و بهره‌برداری از آن در تجارت نیز اثبات شود و از طرفی نقض این حق به عنوان اسرار تجاری نیز می‌بایست اثبات شود.

 

 

 

 

 

بند سوم: ماهیت اختراع ثبت نشده:

 

جهت تشخیص قابلیت حمایت از اختراع ثبت نشده بدواً می‌بایست به این نتیجه برسیم که آیا اختراع ثبت نشده حق به معنای خاص برای مخترع تلقی می‌شود یا اینکه زمانی این اختراع جنبه حق به خود می‌گیرد که ثبت شده باشد؟

 

باید به این نتیجه خاص نائل شویم که حق ودیعه فطری یا موهبت الهی است که از جانب خدا به بشر اعطا شد، یا امتیازی است که قوای صالح دولت برای شخص در برابر دیگران می‌شناسد و تنها در اجتماع است که به وجود می‌آید؟

 

در پرسش فوق با تقابل قانون و شرع مواجهه می‌شویم شرع معتقد است که حق موهبت الهی است و مجتهدین معتقدند که آنچه فتوی می‌دهند براساس کتاب خدا و سنت است و حقوق استخراج شده عین حقوقی است که خدا برای مردم تشخیص داده است از جمله امتیازهای این حقوق این است که محدود به مرزهای سیاسی نیست و به وجود آمدن حق مستلزم تشریفات نمی‌باشد همینکه مخترع تعلق اختراع به خود را ثابت نمود و می‌بایست از آن حمایت شود در اموال غیرمنقول تقابل بین شرع و قانون بسیار آشکار و واضح است در شرع انتقال مالکیت حسب اسباب پیش‌بینی شده و بدون تشریفات می‌باشد برای مثال در عقد بیع مالکیت با ایجاب و قبول منتقل می‌شود و نیاز به تشریفات دیگری جهت انعقاد عقد بیع و انتقال مبیع و ترتب آثار وجود ندارد برخلاف قانون که مطابق ماده ۲۲ قانون ثبت دولت صرفاً اشخاصی را مالک می‌شناسد که مالکیت وی نسبت به مال غیرمنقول در دفتر املاک ثبت شده باشد و انتقال مالکیت نیز با رعایت تشریفات ثبتی می‌بایست. واقع شود والا انتقال مالکیت محقق نشده اشکال در جمع بین شرع و قانون موجب طرح  دعاوی متعدد در خصوص املاک شده است.

 

شاید قدرت عدم تصویب مواد غیرشرعی در قانون را داشته باشیم لکن مطمئناً نمی‌توانیم همه قانون را منطبق با شرع نمائیم. وقتی مجتهد حکم می‌دهد که حق اختراع محترم است بدون در نظر گرفتن مرزها، این حق را مورد شناسایی قرار داده و در هر کجای دنیا که به حق اختراع یک مخترع لطمه وارد شود مجتهد فتوی بر جبران خسارت خواهد داد لکن از نظر قانونی اختراع ثبت شد، صرفاً در داخل مرزهای یک کشور قابل حمایت است و خارج از مرزها، هیچ دولتی قدرت حمایت از حق اختراع براساس قانون خود را نخواهد داشت.

 

بنابر مطالب فوق و نظر به اینکه در جامعه قانون حکمرانی می‌کند و قانون مصوبه مجلس شورای اسلامی است که جهت تنظیم روابط اجتماعی تصویب می‌شود هر چند الزاماً در تنظیم این روابط اجتماعی به شرعی بودن نیز باید توجه داشت لکن حقی که مجلس تصویب می‌کند موهبت الهی نیست بلکه امتیازی است که قوای صالح دولت برای شخص در برابر دیگران می‌شناسد و تنها در اجتماع است که بوجود می‌آید بنابراین ممکن است امری در زمانی از جمله حقوق فردی به شمار رود و در زمان دیگر حق نباشد. صفت بارز حق در برابر امتیاز ناشی از فرمانهای اخلاقی این است که دولت اجرای حق را تضمین می‌کند، ولی ضمانت اجرای قواعد اخلاقی تأثیر وجدان و شماتت دیگران و پاداش روز واپسین است.[۶]

 

لذا در تعریف حق گفته شده «حق عبارت از توانایی است که باراده اشخاص داده شده» یا «نفعی است که از نظر حقوقی حمایت شد».

 

در خصوص حق اختراع پاسخ فلسفی که حقوق انگلستان پذیرفته بود این است که نویسندگان چیزی را به وجود می‌آورند، در حالیکه مبتکران فقط چزی را که از پیش وجود داشته، کشف می‌کنند.[۷]

 

با عنایت به فلسفه حمایت از حق اختراع که قانونگذار به مخترع حقوقی را اعطا می‌کند تا مخترع اقدام به افشاء و بهره‌برداری از اختراع نماید تا جامعه از اختراع بهره‌مند شوند و با افشاء اختراع علم پیشرفت کند و پیشرفت هر چه بیشتر علم نیز منجر به رفاه جامعه خواهد شد قانونگذار حقوق انحصاری را زمانی به مخترع اعطا می‌کند که امکان بالا رفتن سطح رفاه جامعه و برخورداری جامعه از اختراع وجود داشته باشد. باید به این نکته نیز توجه نمود که قانون جهت تنظیم روابط بین اشخاص در اجتماع تنظیم شده است. بنابراین حق اجتماعی مقدم بر حق فردی خواهد بود. لذا چون مخترع امکان بهره‌مندی جامعه از اختراع را مهیا ننموده است لذا جامعه نیز اختراع حمایت نخواهد نمود. بنابراین صرفاً از اختراعی حمایت می‌شود که ثبت شده باشد.

 

شاید این ایراد مطرح شود که در نقض اختراع ثبت نشده یک جامعه بهره‌مند نمی‌شود بلکه یک فردی که اختراع دسترنج او نبود بلاجهت بهره‌مند می‌شود. و مطابق قواعد استفاده بلاجهت ممنوع است و فردی را که بدون جهت منتفع شده قابل تعقیب مدنی است و مخترع می‌تواند اموالی که نامبرده از این طریق تحصیل نموده را از وی به عنوان خسارت مطالبه کند.

 

در پاسخ قابل ذکر است که قانون تشریفات خاصی را برای حمایت از حق اختراع پیش‌بینی نموده است. تعقیب شخص به معنای بهره‌مندی از قوای جامعه جهت احقاق حق است چون مخترع جامعه را از حق اختراع محروم نموده است لذا جامعه نیز مخترع را از این قوای قضایی محروم می‌کند.

 

بنابراین اگر شخص ثالثی قبل از ثبت اظهارنامه یا اخذ ورقه اختراع نسبت به اختراعی که در دسترس عموم قرار نگرفته است، عملی را مرتکب شود، نمی‌توان در قالب نقض حق اختراع علیه وی ادعایی مطرح نمود.[۸]

 

[۱] – سیدمصطفی، محقق داماد، قواعد فقه بخش مدنی، مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ چاردهم، ۱۳۸۵، صفحه ۲۲۱٫

 

[۲] – سیدکاظم، مصطفوی، ترجمه، عزیزالله فهیمی، نشر میزان، ۱۳۹۰، تهران، ص ۷۰

 

[۳]- سیدکاظم، مصطفوی، ترجمه عزیزالله فهیمی، همان، ص ۵۱٫

 

[۴] – محمود، مولودی قلایچی، اسقاط حقی که هنوز ایجاد نشده است. مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، شماره ۴۷، بهار ۱۳۷۹، صفحه ۹۱

 

[۵] – سیدکاظم، مصطفوی، ترجمه عزیزالله فهیمی، همان، ص ۴۹٫

 

[۶]- ناصر، کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، شرکت سهامی انتشار، چاپ سرو، چاپ هشتم، سال ۱۳۸۳، تهران، صفحه ۲۴۸

 

[۷]- پیتر دراهوس، فلسفه مالکیت فکری، ترجمه و تألیف، محمود حکمت نیا، سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، ۱۳۹۱، تهران، ص۱۴۱

 

[۸] – میرقاسم، جعفرزاده، اصغر محمودی، شرایط ماهوی حمایت از اختراع از نگاه رویه قضایی واداره ثبت اختراعات، مجله تحقیقات حقوقی، شماره ۴۲، پاییز و زمستان ۱۳۸۴، صفحه ۹۳٫

پس از ابداع اختراع در یک برهه زمان مخترع اقدام به ثبت حق اختراع نمی‌کند و به عللی اشخاص به آن دست می‌یابند و بدون اجازه مخترع اقدام به استفاده و بهره‌برداری از اختراع می‌نمایند مخترع در مقام حمایت از اختراع خویش به محاکم قضایی رجوع می‌نمایند که به علت عدم ثبت اختراع و عدم صدور گواهی حق اختراع، محاکم عدم امکان حمایت از اختراع را به مخترع اعلام می‌نمایند و مخترع در مقام حمایت از اختراع خویش از اداره مالکیت صنعتی با تقدیم اظهارنامه تقاضای ثبت می کند. هدف، بررسی این موضوع است که پس از ابداع اختراع و گذشت زمان متنابهی و نقض حق اختراع، مخترع اظهارنامه ثبت حق اختراع را تقدیم اداره مالکیت صنعتی می کند، آیا این اظهارنامه قابل ثبت می‌باشد یا خیر؟

 

موضوع فوق مانند موردی است که فر دی با مبایعنامه عادی اقدام به خرید منزل مسکونی می کند و منزل مسکونی تحویل وی می‌شود. لکن شخص ثالث اقدام به غصب منزل مسکونی فوق می کند مالک منزل حسب مبایعنامه عادی دادخواست خلع ید شخص ثالث از منزل مسکونی را تقدیم دادگاه می‌نمایند که قرار رد دعوی به علت عدم قابلیت استماع به علت نداشتن سند رسمی منزل مسکونی مستند به رأی وحدت رویه به شماره ۶۷۲ مورخه ۱/۱۰/۱۳۸۳ با این توضیح که خلع ید از اموال غیرمنقول فرع با مالکیت است بنابراین طرح دعوای خلع ید از زمین قبل از احراز و اثبات مالکیت قابل استماع نیست.[۱] صادر می‌شود و مالک به تنظیم سند رسمی و سپس طرح دعوای خلع ید ارشاد می‌شود.

 

سؤال‌های اصلی که در ابتدای بحث ذهن را مشغول می کند این است که که آیا ثبت حق اختراع می‌بایست فوراً توسط مخترع اعمال شود یا ثبت حق اختراع فوریت ندارد. نکته اصلی این است که ثبت اختراع توسط مخترع یا دارنده یک حق است که قانونگذار برای مخترع قایل شده است آیا فوریت جهت ثبت حق اختراع شرط می‌باشد یا خیر؟ یا اینکه فوریت شرط نیست و اعمال این حق با ترافی اشکالی ندارد؟

 

سؤال بعدی این است که از جمله شروط ثبت حق اختراع عدم افشاء اختراع می‌باشد آیا نقض حق اختراع موجب افشاء می‌شودیا خیر و تعریف افشاء و عناصر آن می‌بایست بیان شود.

 

سؤال بعدی اینکه از جمله شروط ثبت حق اختراع جدید بودن آن است آیا نقض حق اختراع صفت جدید بودن آن را زائل می‌کند در این مقال توجه به این نکته نیز ضروری می‌باشد که جدید بودن وصف اختراع می‌باشد یا شرط ثبت اختراع که پاسخ این سؤال ارتباطی نزدیک با قید فوریت یا تراخی اعمال حق ثبت اختراع دارد.

 

و نهایتاً اینکه در صورت امکان ثبت حق اختراع ناقض می‌توانند ادعای حق تقدم را مطرح نماید؟

 

برای پاسخ به سؤال اصلی که آیا نقض مانع ثبت حق اختراع می‌باشد؟ شرایط ماهوی ثبت اختراع را به نحو اجمال بررسی می‌کنیم با این پیش فرض که اگر اختراع دارای شرایط ماهوی قید شده در قانون برای اختراع باشد با تقدیم اظهارنامه، اداره ثبت مالکیت ملزم به ثبت اختراع می‌باشد مگر اینکه نقض اختراع قبل از ثبت موجب زوال شرایط ماهوی شده باشد.

 

مطابق ماده ۱ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۱۳۸۶ اختراع نتیجه فکر فرد یا افراد است که برای اولین با فرآیند یا فرآورده‌ای خاص را ارائه می‌کند و مشکلی را در یک حرفه، فن، فناوری، صنعت و مانند آن حل می کند. ماده ۲ شرایط ماهوی را بیان می‌کند با این عبارت که: اختراعی قابل ثبت است که حاوی ابتکار جدید و دارای کاربرد صنعتی باشد. مطابق ماده مذکور ابتکار جدید عبارت است از آنچه که در فن یا صنعت قبلی وجود نداشته و برای دارنده مهارت عادی در فن مذکور معلوم و آشکار نباشد.

 

بند هـ ماده ۴ قانون اختراعات مصوب ۱۳۸۶ «آنچه قبلاً در فنون و صنایع پیش‌بینی شده باشد» را از حیطه حمایت از اختراع خارج می‌کند و ذیل همین بند فن یا صنعت قبلی چنین تعریف می‌شود: فن یا صنعت قبلی عبارت است از هر چیزی که در نقطه‌ای از جهان از طریق انتشار کتبی یا شفاهی یا از طریق استفاده عملی یا هر طریق دیگر، قبل از تقاضا و یا موارد حق تقدم ناشی از اظهارنامه ثبت اختراع، افشاء شده باشد.

 

از جمله ارکان تعریف فن یا صنعت قبلی استفاده عملی از اختراع می‌باشد اگر از اختراع  استفاده عملی شده باشد جزء فن یا صنعت قبلی واقع می‌شود بنابراین قابل ثبت نخواهد بود چون نقض مستلزم بهره‌برداری از اختراع می‌باشد بنابراین وصف جدید بودن را از اختراع زائل می‌کند و دیگر اختراع قابل ثبت نخواهد بود.

 

این نکته بسیار مهم و بااهمیت است که هر نقضی موجب زوال وصف تازگی و جدید بودن اختراع نخواهد بود بلکه نقض می‌بایست موجب استفاده عملی از اختراع شده باشد والا اگر صرفاً مقدمات نقض مهیا شده باشد یا اینکه فرآیند یا محصول ناشی از فرآیند یا فرآورده موضوع اختراع تولید شده باشد لکن هنوز به عمو م عرضه نشده باشد و یا اینکه اختراع هنوز افشاء نشده باشد این نقض مانع ثبت حق اختراع نخواهد بود.

 

در خصوص پاسخ به پرسش اول که آیا در ثبت اختراع فوریت شرط می‌باشد یا خیر؟ قابل ذکر است که صریحاً قانون مهلتی جهت ثبت حق اختراع قید ننموده است. و همچنین به نحو صریح فوریت را قید ثبت اختراع قرار نداده است لکن این شرط است که هنگام تقدیم اظهارنامه ثبت اختراع، اختراع شرط جدید بودن و ابتکاری بودن را از دست نداده باشد. اگر این دو شرط از اختراع زائل شده باشد حق اختراع قابل ثبت نخواهد بود. بنابراین فوریت ثبت هر چند در قانون به نحو صریح ذکر نشده لکن این شرط منطبق با اوصاف جدید بودن و ابتکاری بودن است که اگر تأخیر در ثبت به نحوی باشد که موجب زوال این دو شرط شود اختراع قابل ثبت نخواهد بود.

 

با این توضیح که در شرع نیز در صورت اختلاف در فوری بودن اعمال حق یا تراخی آن اصل را بر بقاء حق و امکان اعمال با تراخی قرار می‌دهند و به اصل استصحاب تمسک می‌جویند[۲] و در موضوع حاضر اگر تأخیر در ثبت موجب زوال وصف تازگی حق اختراع نشده باشد معنی برای ثبت متصوّر نیست.

 

با فرض این‌که اختراع توسط ناقض نقض می‌شود محصول موضوع اختراع ساخته و به عموم نیز عرضه می‌شود آیا در این صورت مخترع می‌تواند نسبت به ثبت حق اختراع اقدام نماید یا اینکه ساخت و عرضه به عموم موجب زوال وصف تازگی حق اختراع می‌باشد؟

 

تنها راهکار پیش‌بینی شده مهلت ارفاتی قید شده در ذیل بند هـ ماده ۴ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۸۶ می‌باشد. با این بیان که: در صورتی که افشاء اختراع طرف مدت شش ماه قبل از تاریخ تقاضا یا در موارد مقتضی قبل از تاریخ حق تقدم اختراع صورت گرفته باشد مانع ثبت نخواهد بود.

 

در نگاه اول به نظر می‌رسد که مهلت ارفاقی صرفاً برای افشاء اختراع، شش ماه قبل از تقاضای ثبت اختراع می‌باشد و افشاء نیز صرفاً شامل انتشار کتبی یا شفاهی اختراع می‌باشد و شامل استفاده عملی یا بهره‌برداری نمی‌شود لکن با توجه به تعریف ارائه شده در خصوص افشاء که شامل استفاده عملی یا هر طریق دیگر می‌باشد لذا افشاء ذکر شده در این بند شامل بهره‌برداری، ساخت، عرضه برای عموم نیز می‌باشد.

 

نظر فوق را طرح اولیه تقدیمی به مجلس شورای اسلامی تأیید می‌کند در بند ۳ ماده ۴ طرح اولیه آمده است: هر گاه افشاء اختراع ظرف مدت دوازده ماه قبل از تاریخ تقاضا یا در موارد مقتضی قبل از تاریخ حق تقدم اختراع صورت گرفته باشد و این کار به دلیل یا در نتیجه اعمالی باشد که توسط متقاضی یا ذی حق قبلی او یا در نتیجه سوء استفاده توسط اشخاص ثالث در رابطه با متقاضی یا ذی حق قبلی او انجام شده باشد، افشای اختراع برای عموم به مفهوم جزء (۲) این بند محسوب نمی‌شود.[۳]

 

مطلب فوق صریحاً عنوان نمود که اگر افشاء در نتیجه سوء استفاده توسط اشخاص ثالث در رابطه با متقاضی یا ذی حق قبلی او انجام شده باشد مانع ثبت نخواهد بود.

 

نکته دیگری که فوریت را قید ثبت اختراع قرار نمی‌دهد این است که مهلت ارفاقی اثر قهقهرائی دارد و ۶ ماه قبل از ثبت قید شده است نه ۶ ماه بعد از ایجاد اختراع، گفته نشده که ذی حق یا مخترع ۶ ماه پس از ایجاد و دستیابی به اختراع می‌بایست نسبت به ثبت آن اقدام نماید و افشاء در این فرجه مانع ثبت نمی‌شود بلکه گفته شده است که اگر افشاء ۶ ماه قبل از تقاضای ثبت اختراع باشد مانع ثبت نخواهد بود این کلام دلالت می‌کند با حصول شرایط ماهوی، اختراع باید ثبت شود فوریت در ثبت، اختراع و صدور گواهی نمی‌باشد. بنابر مطالب فوق اگر نقض ۶ ماه قبل از تقاضای ثبت حق اختراع صورت گرفته باشد مانع ثبت اختراع نخواهد بود.

 

بنابراین بعد از نقض اختراع مخترع می‌تواند نسبت به ثبت اختراع، صدور گواهی اختراع اقدام نماید. مگر اینکه بیشتر از ۶ ماه از تاریخ نقض سپری شده باشد. در این صورت مخترع نمی‌تواند از مهلت ارفاقی استفاده نماید.

 

سؤال بعدی که مطرح می‌شود این است که آیا استفاده قبلی ناقض مطابق بند ج ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۸۶ از جمله مستثنیات حق اختراع می‌باشد یا خیر؟

 

مطابق بند ۴ قسمت ج ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۱۳۸۶ حقوق ناشی از گواهینامه اختراع شامل موارد زیر نمی‌شود «بهره‌برداری توسط هر شخصی که با حسن نیت قبل از تقاضای ثبت اختراع یا در مواقعی که حق تقدم تقاضا شده است، قبل از تاریخ تقاضای حق تقدم همان اختراع، از اختراع استفاده می‌کرده یا اقدامات جدی و مؤثری جهت آماده شدن برای استفاده از آن در ایران به عمل می‌آورده است».

 

آنچه اهمیت دارد این است که طریق دستیابی به اختراع قید نشده است صرفاً قید می‌کند که شخص باید با حسن نیت باشد. اگر با سوءنیت به اختراع دست پیدا نموده باشد حق تقدم برای وی قائل نمی‌شوند و دارنده گواهی اختراع می‌تواند نسبت به منع شخص اقدام نماید.

 

سوءنیت با حسن نیت تفاوت آشکار و عمیقی دارد. سوءنیت از جمله عناصر جهت مجازات متهم می‌باشد نقطه مقابل حسن نیت، سوء نیت نمی‌باشد امکان دارد فردی در ارتکاب عملی حسن نیت نداشته باشد در حالیکه سو‌ءنیت نیز نداشته باشد.

 

سوءنیت عبارت است از قصد نتیجه مجرمانه یعنی شعور مجرم حین ارتکاب جرم بر اینکه کاری خلاف صورت می‌دهد.[۴]

 

حسن نیت: اعتقاد فاعل به صحت فعل خود می‌باشد.

 

حسب تعریف‌های فوق امکان دارد فاعلی هنگام ارتکاب سوءنیت نداشته باشد در مقابل حسن نیت نیز نداشته باشد شرط بهره‌مندی از استثناء مقرر در بند ۴ قسمت ج ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۸۶ حسن نیت بهره‌برداری از اختراع می‌باشد.

 

حسن نیت در حقیقت نتیجه‌ای است که مرتکب به آن می‌رسد و اعتقاد به ذی حق بودن در استفاده از اختراع را دارد.

 

تصرف با حسن نیت متصرف در عین مال غیر، عبارت است از تصرف مالکانه در عین مال غیر، به استناد وقوع یکیک از وجوه ناقله (عقد یا ارث یا وصیت) در حالی که متصرف در حین تصرف علم عادی به صحت تصرف خود داشته باشد.[۵]

 

هنگامی که بهره‌بردار اقدام به بهر‌ه‌برداری از اختراع می‌کند علم به صحت عمل خود داشته باشد والا امکان بهره‌منندی از چنین استثنائی را نخواهد داشت. نظر به اینکه جهت احراز حسن نیت می‌بایست شخص خود  اختراع را به  وجود اورده باشد و یا اینکه به طریق صحیح اجازه بهره‌برداری از آن را به دست آورده باشد شاید یکی از فلسفه‌های ذکر حق تقدم به عنوان استثناء این باشد که امکان دارد دو نفر در یک زمان به یک اختراع دست پیدا نموده باشند و هر یک مستقلاً اختراع را ایجاد کرده باشند و چون شخصی که زودتر مبادرت به ثبت می‌کند گواهی حق اختراع تحصیل می‌کند بنابراین قانونگذار این استثناء را ذکر گردد تا مخترع واقعی که حسن نیت نیز داشته است از حق اختراع محروم نشود.

 

همچنین امکان دارد که اختراع توسط شخص نقض شده باشد و به بهره‌بردار منتقل شده باشد بهره‌بردار امکان اطلاع از نقض را نداشته در دستیابی به اختراع مانند یک انسان متعارف رفتار نموده باشد به نظر می‌رسد در این صورت نیز استثناء شامل شود و همچنین در موردی که با احراز اعراض مخترع، شخص اقدام به بهره‌برداری از اختراع می کند.

 

در موردی که فرد آگاهی دارد اختراع توسط وی ایجاد نشده و به طریق صحیح نیز به آن دست نیافته است نمی‌توانند به بهره‌برداری خویش قبل از ثبت استناد نماید و از استثناء بهره‌مند شود. دارنده حق اختراع می‌تواند پس از ثبت نسبت به منع ناقض و مطالبه خسارت از وی اقدام نماید هر چند تعقیب کیفری در این خصوص بعید به نظر می‌رسد.

 

به عنایت به مطالب پیش گفته خلاصه بحث این است که در مهلت ارفاقی ۶ ماهه پس از نقض، مخترع می‌تواند نسبت به ثبت حق اختراع اقدام نماید و از حقوق ناشی از گواهی حق اختراع بهره‌مند شود و ناقض نیز به علت فقدان حسن نیت نمی‌تواند از استثناء مقرر در بند ۴ قسمت ج ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۱۳۸۶ بهره‌مند شود.

 

بحث بعدی که مطرح می‌شود این است که پس از احراز اعراض مخترع، آیا مخترع می‌تواند نسبت به ثبت اختراع اقدام نماید آیا این اعراض قابل رجوع می‌باشد یا خیر؟ آیا به صرف اعراض اختراع جزء‌ اموال عمومی و مباح می‌باشد که همه اختیار دسترسی به آن را دارند یا خیر؟

 

جهت عدم امکان ثبت احراز اعراض کافی است یا اینکه می‌بایست علاوه بر اعراض، اختراع افشاء شود تا امکان ثبت آن وجود نداشته باشد.

 

و سؤال بعدی اینکه بعد از احراز اعراض آیا اشخاص دیگر می‌توانند با بهره گرفتن از قواعد عام در مقام حیازت اموال مباح نسبت به تقاضای ثبت آن اقدام نمایند یا خیر؟ پاسخگویی به سؤالات فوق مجال علی حده می‌طلبد که از حوصله بحث خارج است.

 

 

 

 

 

[۱] – عاطفه زاهدی، آراء وحدت رویه دیوان عالی کشور، انتشارات جاودانه، ۱۳۸۷، تهران، ص ۲۱۸٫

 

[۲] – مرتضی، انصاری، کتاب المکاسب، الجزء الخامس و السادس، لجنه تحقیق تراث الشیخ الاعظم، الطبعه الرابعه، ۱۴۲۴، قم، ص ۲۵۶٫

 

[۳] – سیدحسن، میرحسینی، همان صفحه ۱۱۴

 

[۴] – محمدجعفر، جعفری لنگرودی، همان، ص ۲۲۰۹

 

[۵] – محمد جعفر، جعفری لنگرودی، الفارق، جلد دوم، کتابخانه گنج دانش، ۱۳۸۶، تهران‌، ص ۲۸۴٫

در بحث‌های سابق در خصوص نقض حق اختراع گفتگو شد. فرض بر این بود که مخترع اقدام به ثبت اختراع و تحصیل گواهی موضوع آن می کند. حقوق اعطای به دارنده حق اختراع به نحو انحصاری می‌باشد و اگر کسی بودن اجازه دارنده حق اختراع اقدام به بهره‌برداری از آن نماید تحت دعوای نقض قابل تعقیب خواهد بود.

 

کسی که اختراع انجام می‌دهد حق ثبت آن را دارد و حقوق شناسایی شده در قانون برای حق اختراع به مخترع تعلق دارد کند.

 

ماده ۱۶ قانون اختراعات تصریح به حضور شخص مخترع یا نماینده وی جهت ثبت اختراع را دارد. امکان دارد که مالک اختراع با مخترع متفاوت باشد مالک اختراع شخصی باشد و مخترع شخص دیگری و این فرض در صورت انتقال اختراع توسط مخترع یا در خصوص اختراع ناشی از استخدام یا قرارداد قابل پیش‌بینی است. ماده ۳۸ آئین‌نامه قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی در بند ۳ و ۴ امکان این امر را پیش‌بینی نموده است.

 

بنابر مطلب فوق شخص مخترع می‌بایست اظهارنامه ثبت اختراع را تقدیم اداره مالکیت صنعتی نماید و یا اینکه اختراع ناشی از قرارداد یا استخدام باشد در این صورت ضمن ثبت نام مخترع گواهی به نام کارفرما صادر می‌شود.

 

فرضی که در پیش می‌آید این است که فردی مخترع نباشد و از طرف مخترع مأذون نیز نباشد بدون حق درخواست ثبت حق اختراع را نموده باشد. در این صورت مطابق ماده ۱۸ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ ذی نفع می‌تواند از دادگاه درخواست ابطال گواهی اختراع را نماید. دادگاه موضوع را بررسی می کند در صورت اثبات صحت ادعای ذی نفع حکم به ابطال گواهی حق اختراع صادر می‌کند. اقدام فرد به ثبت اختراع دیگری به نام خود غیرقانونی است و ابطال می‌شود این اقدام مطابق تعریف ارائه شده در خصوص نقض حق اختراع، جرم نقض محسوب نمی‌شود. به علت اینکه جرم نقض به اقداماتی که منجر به بهره‌برداری از حق اختراع می‌شد اطلاق می‌گردید این اقدام اظهار خلاف واقع یک امر در مرجع رسمی می‌باشد. مطابق ماده ۱۰۹ قانون ثبت، ثبث ملک دیگری به نام خود در اداره ثبت اسناد و املاک جرم می‌باشد لکن در این خصوص جرم انگاری نگردیده و ضمانت اجرای کیفری برای آن مقرر نشده است. احتمال دارد تحت عنوان جعل قابل پیگرد باشد و مطابق ماده ۵۳۲ قانون مجازات اسلامی این اقدام جرم و قابل پیگرد خواهد بود. مخترع یا مأذون از جانب وی می‌تواند ضمن درخواست ابطال گواهی اختراع مطالبه خسارت نیز بنماید هر چند در خصوص حقوق مادی ناشی از اختراع گفته شد که حمایت از آن نیاز به ثبت حق اختراع دارد لکن در خصوص ثبت اختراع دیگری به نام خود چون یک جرم عمومی می‌باشد و تحت عنوان جعل قابل پیگیرد است و خارج از حیطه قانون اختراعات و قواعد خاص آن است لذا امکان شکایت و طرح دعوی متوقف بر ثبت حق اختراع نخواهد بود.

 

 

 

 

 

گفتار سوم: نقض حق معنوی ناشی از گواهی اختراع

 

درج نام مخترع در ورقه اختراع حقوق معنوی مخترع[۱] است که در معاهدات بین‌المللی و در قانون ملی غالب کشورها به رسمیت شناخته شدهاست مطابق ماده ۴ ثاثلث کنوانسیون پاریس، مخترع این حق را دارد که نامش به عنوان مخترع در گواهی اختراع ذکر شود. براساس بند (۷) ماده ۶ آیین نامه اجرایی قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶، نام مخترع در گواهینامه اختراع قید می‌شود مگر اینکه کتباً از اداره مالکیت صنعتی درخواست کند که نامش ذکر نشود.

 

عده‌ای از حقوق‌دانان با توجه به این‌که حق معنوی را در حقوق فرانسه (Droit moral) نامیده‌اند، این‌گونه حقوق را حقوق اخلاقی نام‌گذاری کرده‌اند. نظر به اینکه کلمه moral در زبان فرانسه منحصراً به معنای اخلاق استعمال نشده بلکه به معنای روحی و معنوی نیز در برابر مادیات استعمال می‌گردد، لذا حقوق معنوی شاید گویاتر از حقوق اخلاقی باشد.[۲]

 

مطابق بند هـ ماده ۵ قانون اختراعات مصوب ۱۳۸۶ «در صورتی که اختراع ناشی از استخدام یا قرارداد باشد، حقوق مادی آن متعلق به کارفرما خواهد بود، مگر آن‌که خلاف آن در قرارداد شرط شده باشد.» از مفهوم مخالف این ماده به درستی فهمیده می‌شود که حقوق معنوی حق اختراع قابل انتقال نیست و متعلق به مخترع می‌باشد این حق به شخصیت، شرافت و اشتهار مخترع بستگی دارد و قابل انتقال به غیر نمی‌باشد. و قابل تقویم به پول نبوده و مقید به دوره زمانی خاص نیست.[۳]

 

برخلاف حق مادی که شناسایی و بهره‌برداری از آن متوقف به ثبت حق اختراع می‌باشد حق معنوی نیازی به ثبت ندارد. اگر مخترع به هر روشی می‌تواند تعلق اختراع به خود را ثابت کند محاکم موظف به حمایت از آن خواهند بود منشأ تقاضای ابطال گواهی حق اختراع که توسط دیگری ثبت می‌شود مطابق ماده ۱۸ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ حق مادی مخترع نمی‌باشد برای اینکه شناسایی این حقوق متوقف به ثبت می‌باشد بلکه منشاء آن حق معنوی مخترع است. و شناسایی این حق نیازی به ثبت ندارد.

 

نظر به اینکه شناسایی این حق نیازی به ثبت ندارد لذا محدود به زمان معین یا مکان معین نمی‌باشد حمایت از حق مادی محدود به ۲۰ سال از تاریخ تسلیم اظهارنامه مطابق ماده ۱۶ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب سال ۱۳۸۶ می‌باشد و همچنین مطابق ماده ۶۰ از حقوق مادی صرفاً در محدوده مرزهای کشور ایران حمایت می‌شود و خارج از آن مورد حمایت واقع نمی‌شود لکن حق معنوی در کل دنیا و در هر زمانی قابل حمایت می‌باشد.

 

در صورتی که شخصی اقدام به نقض حق معنوی نماید قابل تعقیب خواهد بود مصادیق نقض حق معنوی برخلاف مصادیق حقوق مادی محدود به بهره‌برداری از حق اختراع نمی‌باشد بلکه هر گونه اظهار به ابداع اختراع توسط غیرمخترع نقض حق معنوی تلقی می‌شود.

 

موضوع نقض حق معنوی تحت حمایت کیفری مندرج در ماده ۶۱ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب سال ۱۳۸۶ نخواهد بود برای اینکه این حق ناشی از گواهی حق اختراع نیست ماده ۶۱ صرفاً از حقوق ناشی از گواهی حق اختراع که مطابق ماده ۱۵ قانون مذکور محدود به بهره‌برداری از اختراع می‌باشد را بیان می‌کند به بیان ساده‌تر چون حق معنوی ناشی از گواهی حق اختراع نیست، بنابراین تحت حمایت‌های ناشی از آن واقع نخواهد شد دلیل اول محدودیت زمان گواهی به بیست سال می‌باشد در حالی که حق معنوی محدود به ۲۰ سال نمی‌باشد و از طرفی اعتبار گواهی حق اختراع صرفاً محدود به مرزهای کشوری می‌باشد لکن حق معنوی در کل دنیا معتبر است هر چند امکان دارد در مقام اثبات از گواهی حق اختراع استفاده نمود لکن منشاء حق اختراع ناشی از گواهی حق اختراع نمی‌باشد.

 

بنابر مطالب فوق نقض حق معنوی اختراع مشمول کیفر و جرائم ذکر شده در ماده ۶۱ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۱۳۸۶ نمی‌باشد. از طریق مدنی و با تمسک به قانون مسئولیت مدنی امکان منع و اخذ خسارت به علت نقض حق معنوی اختراع توسط مخترع یا قائم مقام وی وجود دارد.

 

گفتار چهارم: بررسی تطبیقی

 

 الف ) ایالات متحده[۴]

 

خسارت نقض غیر مستقیم حق اختراع” Damages for indirect patent infringement”

 

در بسیاری از دعاوی نقض حق اختراع، تنها راه عملی احراز جبران خسارت برای مدعی استناد به نظریه مسئولیت درجه دوم است، که معمولاً به نقض غیر مستقیم اشاره دارد. دادخواهی های دعاوی حق اختراع غالباً شامل خسارات پس از نقض می شوند. از آنجایی که آراء هیئت منصفه در دعاوی حق اختراع ممکن است بیش از صدها میلیون دلار را در بر گیرد، جبران خسارات حق اختراع را به موضوع دادخواهی پر تنشی تبدیل کرده است.

 

مسئولیت درجه دوم (ثانوی) در حیطه های مختلف قانون، بعضاً “مسئولیت غیر مستقیم” اطلاق می شود، که حامل مسئولیت شخص در ازای تخلف شخص دیگر است، یعنی عامل اصلی (مسئول مستقیم) – همان شخصی که عملاً مرتکب خلاف شده است. نمونه معمول چنین مسئولیتی عبارتست از مسئولیت نیابتی، که ناشی از ارتباطی خاص (مثلاً  پیشکار- رئیس یا کارمند – کارفرما) است مابین عامل اصلی و موجودیتی که بر وی چنین مسئولیتی تحمیل می شود. در مقابل، برخی اعمال مثبته ای که ارتکاب خطایی مدنی را توسط عامل اصلی معاونت، ترغیب، القاء، یا به نحوی تسهیل می کنند مبنایی دیگر و متمایز را در رابطه با مسئولیت ثانوی عرضه می دارند. مبنا هر چه که باشد، قانون با طرفی که بطور غیر مستقیم مسئول است همانند شخص مرتکب خلاف، یا مجرم اصلی، برخورد می کند، یعنی وی در معرض همان مجازاتهای عامل مستقیم قرار می گیرد. برخی محاکم و مفسران اعمال مرتکب اصلی را همچون متهم به شریک  در جرم در نظر می گیرند. مثلاً، حقوق جزا می تواند شریک در جرم را به همان حد مرتکب اصلی مجازات کند. همچنین، قوانین شبه جرم (مسئولیت مدنی) هنگام برخورد با عامل ثانوی، در کنار مرتکب اصلی، به عنوان شخصی که مشترکاً و منفرداً در برابر مدعی مسئول است، بطور ضمنی به اصل اتهام استناد می کند.

 

قانون نقض حق اختراع، یعنی منشاء طرح دعوی که اغلب به عنوان نوعی مسئولیت مدنی (خطای مدنی) مالی توصیف می شود، حاوی مقررات مربوط به مسئولیت غیر مستقیم است. با توجه به این که حق انحصاری اعطا شده به واسطه گواهی اختراع مایملک محسوب می شود و نقض آن تصرف زیانبار بخشی از آن مایملک است، این نقض، اعم از مستقیم یا سببی اساساً شبه جرم، و به معنای تجاوز به حقوق صاحب حق اختراع است.  قانون حق انحصاری اختراع [ایالات متحده]، همچون سایر قلمروهای قانون که مسئولیت غیر مستقیم را مقرر می دارند، اشخاصی که دیگران را به نقض یا معاضدت در ارتکاب اعمال نقض مستقیم وادار می کنند، مسئول غیر مستقیم می شناسد. “هر فردی که فعالانه موجب نقض حق اختراع شود به عنوان متخلف مسئول قلمداد خواهد شد”[۵]. لازم به ذکر است که طبق مجموعه آخرین تفسیرهای ارائه شده مربوط به قوانین مسئولیت مدنی، تفاوتی بین شرکت در جرم و مسبب جرم وجود دارد. بخش (b) 876 این مجموعه مبنای مسئولیت “شرکت در جرم” را در رابطه با “همدستی قابل ملاحظه” با مرتکب اصلی شبه جرم تصریح می کند، در حالی که بخش (a) 877 مسئولیت “سببی” را بر شخصی که مسبب یا القاء کننده رفتار شبه جرم است تحمیل می کند.  همچون اشخاص مسئول درجه دو در سایر قوانین شبه جرم (مسئولیت مدنی)، متخلفین غیر مستقیم همراه با متخلفین مستقیم، مشترکاً و منفرداً در برابر صاحب حق اختراع مسئول قلمداد می شوند. با این وجود، هنگامی که محاسبه خسارات مربوط به نقض غیر مستقیم حق اختراع فرا می رسد، کاربرد اصل اتهام بطور شگفت آوری می تواند به نتایجی نامعقول منتهی شود.

 

فراسنجی مستقیم بین قانون ثبت اختراع و قانون مسئولیت مدنی مستلزم احتیاط است. هرچند قواعد حقوق عرفی غالباً موجب تحلیل مسئولیت ثانوی در رابطه با خطاهای مدنی مالکیت فکری می شود، تفاوت های مهم بسیاری بین مسئولیت مدنی ثانوی و نقض غیر مستقیم حق اختراع وجود دارد.  به عنوان مثال، دعاوی نقض قانون حق انحصاری اختراع، و قانون مالکیت فکری بطور کل، به کرّات اقامه می شوند و به نسبت دعاوی مشابه در قانون مسئولیت مدنی بطور کل، از توجه و دقت بسیار بیشتری  برخوردار هستند.

 

ب ) فرانسه

 

خسارت نقض حق ثبت اختراع در فرانسه “Patent infringement damages in France”

 

در مجموعه قوانین مالکیت فکری فرانسه هیچگونه مقررات ویژه ای در رابطه با ارزیابی خسارات نقض حق اختراع که حاوی ارجاع متقابل صرف با قانون مدنی باشد، وجود ندارد. با تبعیت از اصول و قواعد مدنی، خسارات صرفاً جبرانی هستند (و جزایی نیستند)، و معادل منفعت از دست رفته صاحب حق اختراع همراه با سایر زیان های مازاد می باشد.

 

مطابق ماده L. 615-1  قانون مالکیت فکری فرانسه: “نقض قانون حق اختراع موجب مسئولیت مدنی خاطی می شود.”

 

قانون مالکیت فکری فرانسه جزئیات بیشتری را از لحاظ ارزیابی خسارات مربوط به نقض حق اختراع ارائه نمی دهد، بلکه فقط ارجاعی متقابل به اصول مذکور در قانون مدنی فرانسه با استناد به  مفهوم “مسئولیت مدنی” دارد.

 

در ماده ۱۳۸۲ قانون مدنی فرانسه آمده است: “هر عملی که موجب صدمه ای به شخصی ثالث شود متخلف را ملزم به جبران آن خسارت می کند”. اصل مسئولیت ناشی از خطای مدنی توسط محاکم فرانسه با توجه به استحقاق مدعی در تحصیل جبران خسارت برای کلیه ضررهای شخصاً متحمل شده و لاغیر، بجز ضررهای تحمیل شده، اجرا می شود. بنابراین، خسارات نقض قانون حق اختراع صرفاً شامل خسارات جبرانی به استثنای خسارات تنبیهی می شود. از این لحاظ، در فرانسه هرگونه خسارت صادره در محاکم که در چارچوب تنظیمی قانون موضوعه نباشد، تنبیهی قلمداد می شود و مجاز نمی باشد.

 

 

 

بخش دوم: خسارتهای قابل جبران

 

از جمله ارکان مسئولیت مدنی ورود ضرر می‌باشد و بدون شناسایی و اثبات ورود ضرر امکان مطالبه خسارت توسط دارنده حق اختراع نخواهد بود. در فصل حاضر قصد شناسایی ضررهای احتمالی وارد شده به دارنده حق اختراع که از نقض ناشی شده است را داریم.

 

بهترین مبلغ خسارت، مبلغی است که مالک حق اختراع را در وضعیتی قرار می‌دهد که در صورت عدم ارتکاب نقض توسط شخص مختلف، وی از آن بهره‌مند می‌گشت.[۶]

 

قبل از هر چیز باید خاطرنشان ساخت که در نظام‌های حقوقی بزرگ در ارتباط با جبران خسارت ناشی از نقض حقوق مالکیت فکری رویکردهای متفاوتی اتخاذ و اعمال گردیده است. در رویکرد کشورهای تابع نظام حقوقی رومی ژرمنی جبران خسارت آنجا محقق می‌گردد که به واسطه اعمال و به کارگیری شیوه‌های جبران خسارت موقعیت مادی دارنده حق به آنچه قبل از نقض بوده اعاده گردد و وضعیت به گونه‌ای شود که گویا اساساً نقضی رخ نداده است. در مقابل در نظام حقوقی کامن لا در ارتباط با جبران خسارت ناشی از نقض حقوق مالکیت فکری رویکرد منعطف‌تری حاکم بوده به نحوی که جبران خسارت به صرف اعاده به وضعیت سابق محقق نمی‌گردد بلکه فرد متضرر مازاد آنچه پیش از این داشته است را به دست می‌آورد.[۷] این چنین تفاوت در رویکرد،تفاوت در هدف جبران خسارت را نیز به همراه می‌آورد؛ در گروه کشورهای نخست هدف از جبران خسارت اعاده وضعیت زیان دیده به حالت قبل از ورود زیان است که همان هدف سنتی یا کلاسیک جبران خسارت است[۸]، در حالی که در گروه کشورهای تابع نظام کامن لا هدف از جبران خسارت اعاده متضرر به وضعیت بالقوه و محتملی است که اگر خسارت به بار نمی‌آمد وی طبق سیر عادی و جاری امور به آن وضعیت دست یافته و آن موقعیت در مورد ایشان فعلیت می‌یافت. همچنین در کامن لا از تفاوت سود[۹] و ضرر[۱۰] در جبران خسارت سخن به میان می‌آید، سودی که ناقض از نقض به دست آورده در مقابل ضرری که دارنده حق مالکیت فکری از نقض حق خود متحمل گردیده است این دو در بسیاری از موارد یکسان نیست؛ لذا و با توجه به به همین واقعیت جبران خسارت از طریق محاسبه سود ناشی از نقض[۱۱]، که به ناقض رسیده است، نیز به موازات مطالبه سود از دست رفته[۱۲] به واسطه نقض یکی دیگر از شیوه‌های جبران خسارت است که متضرر به دلخواه خود قادر است برای جبران خسارت یکی از آن دو را پیگیری و مطالبه نماید.[۱۳] با توجه به همین واقعیت مطالبه در این میان در حقوق کشورمان با توجه به تأثیرپذیری مقررات از نظام رومی ژرمنی از یک سو، و پیشینه فقهی آنها رویکرد و هدف اعاده به وضعیت سابق در جبران خسارت ملحوظ است.

 

در موضوع جبران خسارت این مسئله مطرح می‌شود که اگر تقصیر یا فعل زیانبار صورت نمی‌گرفت خواهان چه وضعیتی داشت و حال که فعل زیانبار توسط مقصر واقع شده است خواهان در چه وضعیتی قرار دارد.

 

موضوع فوق بیشتر در بحث اتلاف مطرح می‌شود. گفته می‌شود اتلاف کننده باید خسارت وارده به خواهان را به نحوی جبران نماید که وضعیت صاحب مال در شرایط اولیه قرار گیرد.

 

ماده ۳۲۹ قانون مدنی صراحت دارد: «اگر کسی خانه یا بنای کسی را خراب کند باید آن را به مثل صورت اول بنا نماید و اگر ممکن نباشد از عهده قیمت برآید». در ماده فوق عبارت «به مثل صورت اول …» ممکن است این توّهم را ایجاد کند که طبق قاعده کلی در اموال مثلی، اعطای مثل مقدم بر قیمت می‌باشد. لذا در مورد خانه نیز این قاعده جاری خواهد بود، امّا به نظر می‌سد که خانه و بنا و امثال آنها را نمی‌توان جزو اموال مثلی دانست، بلکه ذکر «مثل» در ماده ۳۲۹ قاون مدنی به جهت آن است که جبران مطمئن‌‌تر و سهل‌تری برای مالک پیش‌بینی شده باشد.[۱۴] و همین‌طور است در نقض حق اختراع، ناقض می‌بایست به نحوی خسارت وارد شده را به دارنده حق اختراع جبران کند که دارنده حق اختراع در صورت عدم وقوع نقض در همان وضعیت قرار می‌گرفت.

 

هر چند در بحث اتلاف، خسارت به نحوی باید جبران شود که خواهان به وضعیت اول اعاده شود. برای مثال در خصوص همان بند که به صراحت ماده ۳۲۹ قانون مدنی در صورت تخریب می‌بایست به مثل صورت اول بنا شود لیکن این سوال پیش می‌آید فرض فرمائید بنا یک باب منزل مسکونی بوده فردی اقدام به تخریب آن نموده و صاحب منزل در دوره‌ای که بنا خراب شده بالاجبار منزل دیگری اجاره نموده و در آن منزل سکونت داشته است. حالا اگر تخریب کننده علاوه بر ساخت منزل، مجبور به پرداخت اجاره دوره سکونت صاحب‌خانه در منزل دیگری نیز باشد یا خیر؟ متن ماده صراحت بر این موضوع ندارد و صرفا بنای تخریب شده به حالت اول اعاده می‌شود و صراحتی در متن ماده در خصوص اعاده وضعیت خواهان به حالت اولیه ندارد که از آن پرداخت خسارت بابت اجاره منزل نیز برداشت شود. لیکن نظر به اینکه پرداخت خسارت بابت اجاره توسط صاحب منزل مستقیماً با تخریب منزل رابطه مستقیم دارد و به نحوی ناشی از آن می‌باشد لذا جبران خسارت بابت پرداخت اجاره بعید به نظر نمی‌رسد.

 

اینکه از ماده ذکر شده اعاده وضع خواهان و متضرر جرم به حالت اول برداشت می‌شود صحیح نیست بلکه صراحت اعاده حالت مال تلف شده به حالت اول موضوع قانون می‌باشد.

 

فرض بعدی مطرح می‌شود که بنا یک باب مغازه تجاری بوده است و خواهان در آن محل مشغول تجارت بوده است. شخصی اقدام به تخریب می‌نمایدو فرض بر این است که در دوره تخریب و احداث بنا امکان تجارت برای خواهان متصور نباشد حسب رسیدگی به صورتهای مالی سابق خواهان و با عنایت به عرف محرز است که نامبرده ماهیانه مبلغ یکصد میلیون ریال از مغازه درآمد داشته است. در این فرض آیا می‌توان حکم به پرداخت خسارت بابت عدم اشتغال خواهان به تجارت دادیا خیر؟

 

نظر به اینکه حق اختراع وسیله‌ای جهت تجارت می‌باشد و فرض قانون از اعطای حق انحصاری برای مخترع برای تسهیل تجارت توسط مخترع با اختراع می‌باشد این حق یک نوع انحصار برای مخترع در بهره‌برداری و بی‌رقیب بودن در بازار می‌باشد. لذا زمانی که بحث از جبران خسارت در نقض حق اختراع می‌شود آیا می‌توان منافعی که مخترع از آن محروم مانده را جبران نمود یا خیر؟ پاسخ به سوال فوق با عنایت به قوانین و اصول حقوقی موجود کمی سخت است.

 

به مثال ذکر شده بازمی‌گردیم اینکه اجاره بابت منزل تخریب شده اخذ شود بعید نیست و در موضوع حق اختراع اینکه دارنده حق اختراع بتواند اجاره اختراع بهره‌برداری شده توسط ناقض را دریافت نماید بعید نیست لیکن مبحث اصلی این است که در مثال تخریب مغازه صاحب مغازه حق گرفتن سود ناشی از کسب در مغازه برحسب ماه های گذشته و عرف موجود را دارد یا خیر؟ و همین سوال در خصوص حق اختراع مطرح می‌شود حسب عرف دارنده حق اختراع منافعی را از حق اختراع تحصیل می‌کند که به علت نقض به این منافع که در اینده حاصل می‌شده است صدمه وارد شده است آیا دارنده حق اختراع می‌تواند جبران این منافع توسط ناقص اختراع را تقاضا ننماید؟

 

پاسخ به سوال فوق با در نظر گرفتن خاصیت اموال عینی و معنوی مشکل‌تر می‌شود. در مثال تخریب مغازه، محرومیت صاحب مغازه با تخریب از استفاده از مغازه ملموس و عینی می‌باشد لکن حق اختراع یک دانش و علم است که بهره‌برداری توسط شخصی، اشخاص دیگر را محروم نمی‌کند.

 

تردید ایجاد شده در سود پرداخت ماهیانه حاصل از مغازه بدین جهت است که کسب درآمد صرفاً ملول مغازه نمی‌باشد بلکه علل و اسباب بسیاری در تحصیل درآمد دخیل هستند و به این جهت وجود مغازه علت تامه در تحصیل درآمد نیست ما در جبران خسارت از باب درآمد ماهیانه مغازه دچار تردید می‌شویم لکن اگر تصور نماییم کما فی السابق سایر علل و اسباب جهت تحصیل درآمد مهیا بوده صرفاً تخریب مانع گردیده آسان‌تر حکم به جبران خسارت بابت درآمده ماهیانه خواهیم داد و در موضوع جبران خسارت ناشی از نقض حق اختراع نیز می‌توان چنین استدلال نمود.

 

در انطباق مقررات مربوط به اتلاف و تسبیب بر اموال فکری نیز نباید تردید کرد. البته فرض تلف «عین» مال فکری دور از ذهن است. با این حال در مواردی مانند افشای اسرار تجاری می‌توان بر تلف عین مال نظر داد. اما به هر حال تلف منافع مال فکری کاملا محتمل و متصوّر است. در این صورت همان مسئولیت‌هایی که بر متلف یا مسبب اتلاف اموال مادی مترتب می‌شود (مواد ۳۲۸ و ۳۳۱ قانون مدنی) حسب مورد برکسی که منافع مال فکری را از بین برده نیز بار می‌شود. البته در اینجا دیگر دادن عین یا مثل مال تلف شده مطرح نیست و شخص مسوول باید از عهده قیمت منافع تلف شده برآید.[۱۵]

 

در قانون اختراع ایران صرفاً به جبران خسارت اشاره شده است روش جبران خسارت و نحوه محاسبه آن بیان نگردیده است بنابراین هر کس خسارتی مطالبه کند باید ورود خسارت را با بهره گرفتن از نظریه‌های کارشناسی و ادله و اسناد معتبر در دادگاه ثابت کند و در هر دعوی اوضاع و احوال موجود وضعیت حق نقض شده و وضعیت مدعی حق در میزان خسارت وارد شده مؤثر خواهد بود و حتی اوضاع و شرایط اقتصادی نیز در میزان خسارت وارد شده مؤثر است.

 

در جبران خسارت وارد شده به اموال عینی نوع خسارت قابل تصور می‌باشد. اولاً خسارتهایی که مستقیماً به مال وارد می‌شوند که مال یا معیوب می‌شود یا تلف می‌شود. ثانیاً خسارتهایی که به منافع مال وارد می‌شود و منجر به از دست رفتن منافع می‌شود مانند مثال مغازه که اولاً مغازه تخریب شده ثانیاً منفعت مستقیم آن‌که شامل بهره‌برداری و استفاده از آن بوده تلف شده و ثالثاً منفعت غیرمستقیم که ناشی از تجارت در مغازه می‌باشد تلف شده است و حال بالفور موضوع فوق در خصوص حق اختراع قابل تصور است نظر به اینکه حق اختراع یک گواهی می‌باشد که توسط اداره مالکیت صنعتی صادر و تحویل می‌شود لذا خسارت به نفس این‌ گواهی قابل تصور نیست و از طرفی چون حقوق ناشی از آن نیز توسط قانونگذار پس از صدور گواهی برقرار می‌شود به نظر می‌رسد صدمه به اصل این حقوق نیز قابل تصور نباشد. لکن نظر به اینکه دارنده حق اختراع با بهره‌برداری از این حقوق می‌تواند منافعی را بدست آورد و ناقض به بهره‌برداری این حقوق صدمه وارد می کند لذا از این جهت موجب ورود خسارت می‌شود که موظف به جبران می‌باشد. در حقیقت ناقض به حق انحصاری ناشی از حق اختراع صدمه می‌زند و در یک رقابت نامشروع به حق انحصاری دارند حق اختراع صدمه وارد می کند. حال این صدمه به حق انحصاری یا منع کلی از بهره‌برداری و عدم امکان بهره‌برداری توسط دارنده حق اختراع باشد یا اینکه حق انحصار دارنده حق اختراع را در زمان خاص ومکان خاص محدودتر می‌کند.

 

مهم‌ترین تقسیمی که از طبیعت ضرر وجود دارد، تقسیم ضرر به مادی و معنوی است. مبنای این تقسیم این است که آیا خسارت به دارایی ضرر وارد شده و یا به اجزاء دیگر حقوق و شخصیت او وارد گشته است. خسارت وارد و به دارایی را ضرر مادی و خسارت وارده به دیگر اجزا‌ء را ضرر معنوی می‌نامیم. از آنجا که تقسیم حقوق به حقوق مالی و حقوق غیرمالی یک تقسیم جامع است، تقسیم خسارات به مادی و معنوی نیز تقسیمی جامع است و شامل تمام خسارت می‌شود.[۱۶]

 

بنابر مطالب گفته شده نقض حق اختراع به عملی گفته می‌شود که به حقوق انحصاری دارنده حق اختراع صدمه می‌زند. اثر نقض حق اختراع احتمال دارد که خسارت به حق مادی دارنده حق اختراع باشد یا خسارت به حق معنوی دارنده حق اختراع با این پیش فرض که برای دارنده حق اختراع، دو نوع حق مادی و معنوی ناشی از حق اختراع قابل تصور می‌باشد که ذیلا مورد بررسی واقع می‌شود.

 

 

 

 

 

[۱]- Moral Right of the Inventor.

 

[۲] – اسدالله، امامی، حقوق مالکیت معنوی، جلد اول، نشر میزان، ۱۳۸۶، تهران، ص ۲۲۷٫

 

[۳] – حمیدرضا، اصلانی، حقوق مالکیت صنعتی در فضای سایبر، بنیاد حقوقی میزان، ۱۳۸۹، تهران، ص ۱۳۰٫

 

[۴] Washington University Low Review

 

[۵] –   U.S.C. § ۲۷۱(b) (2006) مجموعه قوانین ایالات متحده

 

[۶] – گوانگ لیانگ ژانگ، شیوه‌های جبران خسارت ناشی از نقض حق اختراع، ترجمه محمدتقی، علوی، سید روح الله، قاسم‌زاده، همان، ص ۲۲٫

 

[۷] -Horms, Louuis, the Enforcement of intellectual property Rights, wipo publication, Geneva, 2006, P.285.

 

[۸] – رضا حسین، گندمکار، جزوه درسی درس حقوق مدنی تطبیقی دکتری حقوق خصوصی، دانشگاه قم، ۱۳۹۲٫

 

[۹] -Profit

 

[۱۰]-Loss

 

[۱۱] -Account of Profits

 

[۱۲] -Loss of Profits

 

[۱۳] -Harms, Louis, I bid, P 286-300

 

[۱۴] – حسن، ره پیک، حقوق مسئولیت مدنی و جبران‌ها، چاپ بیستم، انتشارات خرسندی، ۱۳۹۱، تهران، ص ۱۶۳٫

 

[۱۵] – محسن، خدمتگذار، همان، ص ۳۷۷٫

 

[۱۶] – مسعود رضا، رنجبر، تعیین خسارت ناشی از نقض قرارداد، بنیاد حقوقی میزان، چاپ دوم، ۱۳۹۱، ص ۵۷٫

خسارتهای مادی به خسارتهایی اطلاق می‌شود که به حقوق مادی ناشی از حق اختراع صدمه وارد نماید. حقوق مادی ناشی از حق اختراع حقوقی است که از طریق تجارت با حق اختراع عائددارنده حق اختراع می‌شود. برخلاف حقوق معنوی که مستقیماً در کاهش دارایی دارنده حق اختراع تأثیر ندارد بلکه احتمال دارد به نحو غیرمستقیم موثر در دارایی دارنده حق اختراع باشد. تنها خسارتی که برای دارنده حق اختراع به علت نقض آن قابل پیش‌بینی است تقویت منفعت می‌باشد. خسارتهای قابل تصور برای دارنده حق اختراع با عنایت به وضعیت دارنده حق اختراع نسبت به این حق متفاوت خواهد بود.

 

اگر دارنده حق اختراع، اختراع خویش را تجاری سازی نموده باشد و در حال کسب منفعت باشد لطمه به حقوق انحصاری دارنده حق اختراع با ورود رقابت نامشروع ناقض از طریق کاهش فروش یا کاهش قیمت یا افزایش هزینه‌ها جهت از دست ندادن بازار خواهد بود.

 

در صورتی که دارنده حق اختراع نسبت به تجاری‌سازی این حق و کسب منفعت از طریق تجارت با حق اختراع اقدام نکرده باشد حق‌الامتیاز معقول خسارت وارد شده برایشان خواهد بود.

 

تصور هر یک از خسارت‌ها در حقیقت مصداق تقویت منفعت می‌باشد. اولین مانع در جبران منافع فوت شده به دارنده حق اختراع ناشی از نقض، تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی می‌باشد که صریحاً عدم‌النفع را به عنوان خسارت قابل مطالبه نمی‌داند.

 

مناقشه‌ای مطرح می‌شود و حقوقدانها همه منافع را تحت عدم النفع نمی‌دانند و اقدام به تفسیر متن قانون می‌نمایند و در این راستا از بند ۲ ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ کمک می‌گیرند. بند ۲ ماده ۹ قانون آئین داردسی کیفری تصریح می کند منافعی که ممکن الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر می‌شود تحت عنوان جبران خسارت از جانب مدعی خصوص علیه مجرم قابل مطالبه اعلام شده است.

 

حسب ماده فوق منافع به سه دسته عمده تقسیم می‌شود:

 

۱- منافع مسلم الحصول

 

۲- منافع ممکن الحصول

 

۳- منافع محتمل الحصول

 

منفعتی مسلم الحصول می‌باشد که ایجاد شده است لیکن هنوز از عین مال منفک نشده لذا منفعت نامیده می‌شود مانند میوه‌ای که به درخت است و این منافع وجود دارند شرایط و اسباب خاصی جهت وجود آنها نیاز نیست در صورت تلف نیز شکی در جبران وجود ندارد.

 

منافع ممکن الحصول: منافعی هستند که مقتضی ایجاد آنها مهیا شده است مانع مسلمی نیز در طریق تحقق آنها وجود ندارد هر چند احتمال وجود مانع از نظر عرفی و عقلی امکان‌پذیر است لکن عرفا این امکان متنابه نمی‌باشد مانند شکوفه‌ای که در مرحله بدون صلاح می‌باشد.

 

منافع محتمل الحصول: منافعی هستند که احتمال ایجاد مقتضی آن می‌رود لکن هنوز مقتضی به نحو کامل ایجاد نشده است. لیکن از نظر عرفی احتمال ایجاد وجود دارد. مانند شکوفه‌ای که هنوز تبدیل به میوه نشده و در مرحله بدو صلاح نیز نمی‌باشد لکن در جمع بین بند ۲ ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری و تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی گفته شده که عدم النفع ذکر شده در تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی به منافع محتمل الحصول اشاره دارد و عدم النفع منافع ممکن الحصول را در برنمی‌گیرد.

 

اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه برای رفع ابهام چنین نظر داده است: «موضوع منافع ممکن الحصول و خسارت ناشی از عدم النفع یکی نیستند و منافع ممکن الحصول حسب بند ۲ ماده ۹ قانون آئین‌ دادرسی کیفری مصوب سال ۱۳۷۸ قابل مطالبه هستند. به عبارت دیگر بند ۲ ماده ۹ قانون مزبور منافع ممکن الحصولی را قابل مطالبه می‌داند که بر اثر ارتکاب جرم، مدعی خصوصی از آن محروم شده است در حالی ک تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آئین دادرسی مدنی سال ۱۳۷۹ خسارت ناشی از عدم النفع را که بر اثر تأخیر در اجرای تعهد ممکن است وارد شود قابل مطالبه نمی‌داند. این دو موضوع با یکدیگر فرق دارد و هر کدام در جای خود قابل اعمال است.»[۱]

 

به نظر می‌رسد منافع از دست رفته ناشی از نقض حق اختراع را بتوان از جمله منافع ممکن الحصول تلقی نمود چرا که در حقوق ایران «یکی از شرایط ضرر قابل جبران این است که ضرر مذکور مسلم و قطعی باشد. مراد از مسلم بودن ضرر این نیست که ضرر فعلا وجود داشته باشد و در ظرف زمان فعلی در عالم خارج محقق شده باشد، بلکه مراد این است که عرف عقلاء در تحقق ضرر، ولو در آینده، شک و شبهه‌ای نداشته باشند و تحقق ضرر را مشکوک و احتمالی و یا موهوم ارزیابی نکنند»[۲] بنابراین همان‌طور که ذکر شد تردیدی در این که دارنده حق متضرر شده است وجود ندارد و عرف عقلاء نیز اینگونه ضرر را واقع شده می‌پندارد و حتی وقوع این ضرر در عالم خارج نیز تحقق یافته است زیرا مسلما ناقض اقدام به فروش یا سایر اعمال مرتبط با افعال نقضی نموده و از این طریق به دارنده حق اختراع متضرر شده است و مصداق این ضرر همان از دست دادن منفعت می‌باشد. در حق اختراع مقتضی ایجاد منفعت اعطای این حق توسط اداره مالکیت صنعتی به شخص می‌باشد. هر چند صرف این اقتضاء جهت تحصیل منفعت کافی نیست و هر اختراعی در بدو ایجاد علت تحقق منفعت نخواهد بود و مانند شکوفه‌‌ای است که روی درخت می‌باشد لکن هنوز به مرحله بدو صلاح نرسیده است دیگر اینکه اقداماتی در راستای تجاری‌سازی آن صورت گیرد یا اینکه از ابتدا عقلا و عرفا مستعد بودن اختراع ثبت شده جهت تجارت واضح و محرز باشد. در این صورت مقتضی محقق شده است واصولا مانعی در طریق تحقق منفعت نخواهد بود مگر اینکه گواهی توسط محاکم قضائی ابطال شود.

 

باید این نکته را توجه داشت که درجه احتمال دستیابی به نفع باید به حدی برسد که در دید عرف متقضی ایجاد منفعت باشد. در این صورت، احتمال وجود مانعی که ممکن است سیر طبیعی را بر هم بزند و دستیابی به منفع را از بین ببرد، وجود بالقوه منفعت را احتمالی نمی‌کند. این وجود، همانند دینی است که سبب آن ایجاد شده، ولی هنوز تحقق خارجی نیافته برذمه مدیون قرار نگرفته است، و قانون آن را در حکم موجود می‌بیند و انتقال آن را می‌پذیرد. (ماده ۶۹۱ ق.م)[۳]

نظر مشهور فقها بر این است که ضمان در اتلاف و تسبیب، مربوط به مواردی است که موضوع آن مال باشد. در مورد منافع، فقها قائل به این نظر هستند که منافع اگر چه حتمی الحصول باشد، چون هنوز حاصل نشده است، از این جهت تلفی بر آن صادق نیست و در نتیجه ضمانی به دنبال نخواهد داشت زیرا تسبیب مورد ضمان عبارت است از تفویت مال موجود، اعم از اینکه آن مال عین باشد یا منفعت و اگر شخصی مانع و سبب حصول منافعی شود، چون این منافع مورد نظر حاصل نشده است از این جهت، تلف شامل امر وجود نیست؛ بلکه این اقدام جلوگیری از وجود مالی است که تاکنون به وجود نیامده است.[۴]

 

بعضی دیگر از صاحب‌نظران معتقدند: خسارت ناشی از عدم النفع نیز عرفا ضرر محسوب می‌شود، اگر مقتضی آن موجود باشد. به نظر می‌رسد که وجه عدم قابل جبران بودن این نوع ضرر از دیدگاه مشهور، ناشی از احتمالی بودن آن است. به همین جهت، این صاحب‌نظر معتقد است که اگر مقتضی سود یا نفع کاملاً موجود باشد، عرفا ضرر محقق است. بنابراین؛ همان‌گونه که گذشت، وجود یا عدم وجود ضرر یا زیان دیده بودن یا نبودن کسی، تابع قضاوت و داوری عرف است و از موضوعات شرعی یا قانونی نیست.

 

اگر در موردی، عرف حکم به وجود حضرر نمود، دلیلی بر عدم قابل جبران بودن آن در شرع نیست بلکه اقتضای قواعد و اصول حقوقی، جبران چنین ضرر است.[۵]

 

قانون اختراعات سال ۱۳۱۰ در ماده ۴۹ در زمینه خسارات قابل مطالبه مقرر کرده است: «در مورد خساراتی که خواه از مجرای حقوقی و خواه از مجرای جزایی در دعاوی مربوط به اختراعات و علایم تجاری مطالبه می‌شود خسارات شامل ضررهای وارده و منافعی خواهد بود که طرف از آن محروم شده است». این ماده در نوع خود از مقررات مترقی است، چرا که در آن قانونگذار صراحتاً مطالبه خسارت حاصل از منافع از دست رفته را شناسایی و به آن جلوه قانونی داده است.

 

در قانون اختراعات مصوب سال ۱۳۸۶ اشاره‌ای به منافع از دست رفته و محاسبه آن به عنوان خسارت نشده است و در این زمینه، مقرره‌ای ندارد و صرفاً تصریح به جبران خسارت کرده است. ولی با این حال از اصطلاح کلی «جبران خسارت» مذکور در قانون اختراعات سال ۱۳۸۶ می‌توان استنباط کرد قانونگذار دست قاضی را در تعیین نوع خسارتها باز گذاشته است و در نتیجه قاضی این اختیار را دارد که در هر مورد به خسارتهای متناسب با مورد حکم دهد.

 

علی‌رغم فقر رویه قضایی لکن ذیلاً دادنامه‌ای آورده می‌شود. که دادگاه حکم به خسارتهای حاصل از منافع از دست رفته داده است. از جمله در دادنامه شماره ۱۱۸ مورخ ۲۶/۲/۷۹ آمده است: «… دادگاه نظر به اینکه تشابه علامت استفاده شده از ناحیه خواندگان با علامت تجاری ثبت شده خواهان به حدی است که اشتباه مصرف  کننده را فراهم می کند و با توجه به عرضه تولیدات خوانندگان به نرخ کمتر از نرخ تولیدات خواهان  شماره با علامت یکسان ورود خسارت از لحاظ منافعی که خواهان از آن محروم شده است محرز می‌باشد و کارشناس رسمی دادگستی طی نظریه مورخ ۲۴/۷/۷۸ شماره‌ ۲۲۰۸ که مصون از اعتراض ذی نفع باقی مانده و با اوضاع و احوال محقق و مسلم قضیه مبابنتی ندارد و قابل متابعت می‌باشد خسارات را مبلغ ۶۰۰/۲۳۳/۱۰ ریال برآورد نمودند مستدا به ماده ۴۹ قانون ثبت علایم تجاری و اختراعات حکم به محکومیت خواندگان به پرداخت…»[۶]. در این پرونده دادگاه به لحاظ این مسأله که خواننده اقدام به عرضه تولیداتی با علامت مشابه و با قیمت پایین‌تر به بازار نموده. ورود خسارت به خواهان را محرز دانسته است. در واقع همین که محصول مشابه محصول خواهان به مبلغ پایین‌تر عرضه شود عرفا وقوع خسارات به خواهان محقق است. زیرا شکی وجود ندارد که با عدم عرضه توسط خوانده، محصولات خواهان با تقاضای بیشتر و در نتیجه فروش بیشتر مواجه می‌شود و در نهایت منفعت بیشتری عاید خواهان می‌گردد. بنابراین در عمل نیز محاکم این خسارات را شناسایی و به آن حکم داده‌اند.

 

با در نظر گرفتن اوضاع و احوال حاکم بر حق اختراع و اقدامات انجام شده توسط مخترع یا دارنده حق اختراع جهت جبران خسارت می‌توان شرایط ذیل را تصور نمود:

 

۱- دارنده حق اختراع از اختراع به نحو تجاری از طریق بهره‌برداری و اعمال حقوق انحصاری به طور مباشرت استفاده می‌کند. برائ مثال دارنده حق اختراع لاستیک اقدام به تولید و عرضه آن به بازار جهت فروش می کند.

 

۲- دارنده حق اختراع در حال مهیاسازی مقدمات برای تجاری‌سازی حق اختراع می‌باشد.

 

۳- دارنده حق اختراع صرفا در راستای اعطای مجوز بهره‌برداری و انعقاد قرارداد لیسانس از حق اختراع استفاده می‌کند.

 

۴- دارنده حق اختراع بعد از ثبت حق اختراع یا انتقال به وی هیچ اقدام و بهره‌ای تا نقض حق اختراع نبرده است.

 

خسارتهای وارده به هر یک از چهار دسته متفاوت خواهد بود جهت جبران خسارتهای وارده به دسته اول از طریق منافع تقویت شده که دارای اقسامی می‌باشد، جبران می‌شود و خسارتهای وارده به دسته سوم براساس اماره خسارت قابل جبران خواهد بود. خسارتهای وارده به دسته دوم و چهارم براساس حق الامتیاز معقول جبران می‌شود که هر یک به نحو مستقل توضیح داده خواهد شد.

 

بنابر مطالب فوق خسارتهای وارده به هر یک از دارندگان حق اختراع با عنایت به وضعیت همان دارنده که از حق اختراع چه بهره‌برداری‌هایی انجام می‌دهد حسب روش‌هایی به شرح ذیل قابل تشخیص، محاسبه و پرداخت خواهد بود.

 

براساس این‌که آیا مقتضی تحصیل منفعت برای دارنده حق اختراع براساس کدام یک از روشها مهیا می‌باشد و مانعی جهت ثمربخشیدن این مقتضی وجود نداشته باشد می‌توان نسبت به تعیین خسارت و ارزیابی آن اقدام و ناقض را محکوم به پرداخت نمود.

 

 

 

 

 

بند اول: منافع تفویت شده[۷]

 

حسب ماده ۱۵ قانون اختراعات مصوب سال ۱۳۸۶ دارنده حق اختراع حق انحصاری بهره‌برداری از حق اختراع را دارد. بهره‌برداری از اختراع نیاز به تهیه مقدمات و مهیاسازی ابزار و تجهیزات جهت تولیدو امکانات لازم، جهت فروش را دارد. حق اختراع این امکان را به مالک اعطا می کند که بدون رقیب اقدام به تولیدو عرضه محصول ناشی از اختراع نماید، همه نیازها و تقاضاها را با تولید پاسخگو باشد به علت تولید انحصاری و عرضه انحصاری صرفا دارنده حق اختراع حق تعیین قیمت را دارد در خصوص کمیت و کیفیت تولید رقیبی ندارد و کل بازار در قبضه دارنده حق اختراع می‌باشد.

 

ناقض با نقض حق اختراع و ایجاد خلل در حقوق انحصاری دارنده حق اختراع به رقابت انحصاری وی صدمه می‌زند یک نوع رقابت نامشروع را با دارنده حق اختراع آغاز می‌کنند و دارنده حق اختراع را از حقوق انحصاری خویش محروم می کند یا اینکه از جریان آثار حقوق انحصاری دارنده حق اختراع را بی‌بهره می‌کند. برای مثال تعدادی از تقاضاها را در بازار ناقض پاسخ می‌دهد و موجب کاهش فروش محصول توسط دارنده حق اختراع می‌شود یا اینکه به علت ورود در بازار و عرضه محصول و زیاد بودن عرضه نسبت به تقاضا موجب کاهش قیمت محصول می‌شود. یا اینکه دارنده حق اختراع جهت حفظ میزان فروش و قیمت محصول، مجبور به پرداخت هزینه‌های اضافه می‌شود. برای مثال دارنده مجبور به پرداخت هزینه جهت تبلیغ محصول خویش می‌شود همه صور فوق به عنوان خسارت ناشی از نقض حق اختراع پس از اثبات قابل جبران از طریق ناقض خواهد بود.

 

الف) کاهش فروش

 

در آمریکا برای اینکه دارند حق اختراع بتواند خسارت خودرا بر مبنای منافع از دست رفته مطالبه نماید می‌بایست ثابت کند که چنانچه نقض واقع نمی‌شد، وی می‌توانست کالاهائی را که واقعاً ناقض فروخته است بفروش رساند.[۸] و یا اینکه مالک حق اختراع باید ثابت کند که  احتمال فروش کالا توسط او بالاتر از عدم فروش بوده است.

 

جهت احراز ادعای دارنده حق اختراع روش پاندویت پیشنهاد شده است. براساس این روش خواهان باید چهار شرط ز یر را اثبات کند:[۹]

 

۱- وجود تقاضا در بازار: یعنی کالای موضوع حق اختراع خریدار داشته باشد و ناقض حق اختراع  اقدام به ساخت و عرضه محصول یا فرآیند ناشی از اختراع به بازار نموده و مقداری از تقاضای بازار با محصول تولید شده توسط ناقض حق اختراع پاسخ داده شده است و این امر موجب عدم فروش یا کاهش تولید توسط دارنده حق اختراع گردیده است.

 

۲- فقدان کالای جانشین: این شرط واجد سه قسمت است (جایگزین بودن، غیرناقض بودن، قابل قبول بودن) که مفقود بودن هر یک از این اوصاف موجب معدوم شدن شرط می‌گردد. رویه قضایی آمریکا بیانگر این است که؛ اولاً وجود کالای جانشین در زمان فروش کالای ناقض مورد نظر است، نه قبل یا بعد از آن مدت. اگر در خبشی از دوره زمانی موجود بوده، این ضابطه برای همان مدت غیرقابل اعمال است نه تمام دوران فروش. این شرط از سوی دادگاه فدرال در دعاوی بعدی تعدیل و مقرر شد: اگر کالایی جایگزین برای ورود به بازار در دسترس باشد، کافی است. ثانیاً: کالای جایگزین نباید موضوع شکایت و دادخواهی باشد. اگر در طول مدت فروش کالای ناقض، کالای جانشین در بازار موجود بوده که موضوع شکایتی دیگر باشد، این شرط محقق نیست. ناقص باید بتواند در اثر انقضای مدت حمایت حق اختراع یا داشتن مجوز بهره‌برداری از طرف مالک، کالای جانشین را در بازار عرضه کند. برای تعیین اوصاف جایگزینی کالا باید مبنای تشخیص را رفتار و نظر نوعی مصرف کنندگان قرار دهیم. یعنی اگر کالایی حداقل اوصاف لازم را برای پذیرش از سوی مشتریان کالای ناقض به عنوان کالای جانشین دارد. آن را «جایگزین» تلقی کنیم، همین ایراد منطقی موجب تغییر رویه‌های دادگاه‌های آمریکا شده است، زیرا برای تعیین کالای جانشین به جای تکیه بر اوصاف فیزیکی به نظر مشتریان توجه می‌شود. این نظر خالی از اشکال نیست؛ زیرا:

 

الف) معمولا برخی مشتریان کالاهای موضوع حق اختراع را بر غیر آن ترجیح می‌دهند.

 

ب) اگر بتوان چند دسته از مشتریان را یافت که کالای موضوع اختراع نقض شده را به غیر آن ترجیح دهند، فقدان کالا جایگزین احراز شده است. این ایرادت شکلی و مبنایی مطرح می‌شود که اثبات فقدان کالای جایگزین در بازار، اثبات عدمی است و عدم، نه نیاز به اثبات دارد و نه قابل اثبات است. زیرا به خودی خود استصحاب می‌گردد.

 

۳- مالک حق اختراع بایدثابت کند که او توان تولید، بازاریابی و تامین سرمایه کافی برای انجام معاملات ناقض را دارد: زیرا اگر نقض اتفاق نمی‌افتد و مالک حق اختراع قادر به تولیدو فروش کالاهای موضوع اختراع نبود، تحصیل منفعت ناشی از تولید و فروش منتفی بود و حداکثر او می‌توانست در مقابل اعطای مجوز بهره‌برداری، حق‌الامتیاز بگیرد.

 

در این خصوص ضروری است که به عوامل دیگری که مورد توجه کارشناسان قرار می‌گیرد نیز اشاره نمود: الف) وجودتوانایی توزیع ب) ایجاد مشتریان دائمی از طریق فروش‌های ناقض ج) ضرورت ایجاد یک واحد تولیدی، خدماتی و یا سایر لوازم مورد نیاز برای تحقق فروش‌های ناقض از سوی مالک ورقه اختراع د) توجه به مسائل مالی به عنوان موانع اساسی هـ) وجود محصول کافی قابل دسترس.[۱۰]

 

۴- تعیین سود هر فروش براساس سود هر فروش منفعت تفویت شده از دارنده حق اختراع ثابت می‌شود. میزان کالاهایی که امکان تولید توسط دارنده حق اختراع بوده است به دست می‌آید سپس سهم حق اختراع در هر فروش به دست می‌آید می‌بایست به این موضوع دقت شود که حق اختراع نسبت به کل محصول چند درصد را تشکیل می‌دهد و براساس درصد به دست آمد و سود هر یک از محصول سهم سود حق اختراع از فروش هر محصول به دست می‌آید که در میزان کالای فروش رفته توسط ناقض و مورد توان دارنده حق اختراع ضرب می‌شود حاصل بدست آمده میزان خسارت وارد شه توسط ناقض می‌باشد که می‌بایست توسط ناقض جبران شود.

 

این نکته مورد توجه خواهد بود که از میزان توان دارنده حق اختراع جهت تولید و عرضه و فروش کالا و میزان کالاهای فروخته شده توسط ناقض هر یک که کمتر باشد ملاک محاسبه ضرر قرار می‌گیرد. اگر توان دارنده کمتر از میزان کالای فروخته شده توسط ناقض باشد صرفاً توان  دارنده حق اختراع ملاک قرار می‌گیرد. و در صورتی که توان دارنده حق اختراع جهت تولید بیشتر از میزان کالاهای فروخته شده توسط ناقض باشد میزان کالاهای فروخته شده توسط ناقض ملاک واقع و منفعت از دست رفته براساس آن محاسبه می‌شود.

 

در صورتی که میزان فروش محصول توسط ناقض بیشتر از توان دارنده حق اختراع برای تولید و عرضه باشد در خصوص خسارت وارده نسبت به مابه‌التفاوت‌های کالاهای فروخته شده و کالاهای در توان دارنده حق اختراع از روش منافع تقویت شده استفاده نخواهد شد در صورتی که دارنده حق اختراع بالقوه امکان فروش را داشته از روش اماره خسارت استفاده می‌شود و در صورتی که دارنده حق اختراع بالقوه نیز مهیای تولید نبوده و امکان تولید نداشته از روش حق الامتیاز معقول جهت جبران خسارت بهره‌مند خواهد شد.

 

ب) کاهش قیمت کالاهای فروخته شده:

 

محاسبه این نوع خسارت، نیازمند دقت بیشتری است، زیرا رابطه آن با خسارتهای موضوع بندهای دیگر معکوس است. یعنی اولا هر قدر قیمت کاسته شود تقاضا بیشتر می‌شود و بالعکس. ثانیاً اگر تولید بیشتر شود، هزینه‌های نهایی تولید برای هر واحد کمتر می‌شود، زیرا هزینه‌های ثابت (مثل مدیریت) اضافه نمی‌شود و در نتیجه، قیمت تمام شده کالای تولیدی کاهش می‌یابد. ثالثاً چون فروش کالاهای ناقض در اثر کاهش قیمت، بیشتر می‌شود به تبع آن، کالاهای وابسته و مکمل نیز فروش بیشتری خواهند داشت.

 

باید به تأثیر کاهش قیمت بر افزایش تقاضا توجه وگرنه بخشی از خسارتها دوبار محاسبه می‌شوند.[۱۱]

 

کاهش قیمت به دو روش قابل تحقق است اول اینکه تقاضای کالا در بازار مصرف ثابت باشد و با ورود کالاهای نقضی توسط ناقض عرضه کالا در بازار زیاد می‌شود در حالی‌که تقاضای کالا توسط مصرف کننده ثابت است در این صورت اضافه بودن عرضه کالا موجب کاهش قیمت آن خواهد شد و طریق دوم عرضه کالا توسط ناقض با قیمت کم می‌باشد با عنایت به اینکه ناقض وجهی بابت تحقیق و توسعه نپرداخت است یا حق‌الامتیازی جهت تحصیل حق اختراع نپرداخته، بنابراین کالاهای نقضی را با قیمت کمتر به بازار عرضه می‌کند برای اینکه دارند حق اختراع امکان حضور در بازار را داشته باشد مجبور به فروش کالاهای کمتر از قیمت سابق می‌شود در این صورت دارنده حق اختراع متحمل زیان کاهش قیمت شده است.

 

نکته‌ای که از نظر اصول و قواع اقتصادی باید بدان توجه نمود، مسأله وجود رابطه مستقیم بین سطح قیمت و میزان فروش می‌باشد. به این معنا که در برآورد خسارت باید به تأثیر کاهش قیمت در افزایش تعداد فروش و در نتیجه میزان سود اضافی ناشی از فروش بیشتر توجه گردد چه در غیر این صورت ممکن است بخشی از خسارات دوباره محاسبه شوند و در نتیجه موجبات دارا شدن بلا جهت دارنده حق اختراع را فراهم نماید. [۱۲]

 

روش محاسبه بر این روال است که میزان کالاهای تولید شده و عرضه شده توسط دارنده حق اختراع در طول دوره نقض و از تاریخ کاهش قیمت ضرب در مبلغ قیمت کاهش یافته نسبت به سابق می‌شود حاصل‌ضرب، میزان خسارت وارد شده به دارنده حق اختراع به علت کاهش قیمت خواهد بود.

 

ج) افزایش هزینه‌های فروش:[۱۳]

 

در حالتی که دارنده حق اختراع به نحو انحصار اقدام به تولید و عرضه محصول به بازار می کند نیازی به تبلیغات پرهزینه دارد. لکن ورود ناقض حق اختراع به بازار معادله‌های انحصار را به هم می‌زند و ناقض می‌تواندن مقداری از تقاضاهای بازار را پاسخگو باشد. برای اینکه دارنده حق اختراع بتواند از کاهش فروش یا کاهش قیمت جلوگیری نماید مجبور به پرداخت هزینه‌های اضافه می کند. نظر به رابطه سببیت بین تحمیل هزینه‌های بیشتر بردارنده حق اختراع و نقض حق اختراع توسط ناقض، جبران خسارت ناشی از پرداخت هزینه‌ها از باب تسبیت برعهده ناقض خواهد بود هزینه‌های قابل پیش‌بینی می‌تواند پرداخت هزینه تبلیغات یا هزینه‌های انجام شده توسط دارنده حق اختراع جهت تشخیص کالاهای اصیل از کالاهای غیراصیل باشد.

 

در عین حال در تعیین و محاسبه درآمدها و منافع فزاینده باید به هزینه‌های ثابت[۱۴] نظیر هزینه‌های مربوط به دستمزد و حقوق مدیریت، مالیات و بیمه و … توجه گردد و اینگونه هزینه‌ها به هنگام تعیین میزان منافع استثناء گردد زیرا این هزینه‌ها، به گونه‌ای است که با افزایش در تولید، دچار تغییر نمی‌شود.[۱۵]

 

 

 

[۱] – منصوره، فصیح رامندیف خسارت عدم النفع، ناشر کلک سیمین، ۱۳۸۹، تهران، ص ۱۱۹

 

[۲] – علیرضا، باریکلو، مسئولیت مدنی، نشر میزان، چاپ اول، ۱۳۸۵، ص ۷۰

 

[۳] – ناصر، کاتوزیان، الزام‌های خارج از قرارداد (ضمان قهری)، همان، ص ۲۸۵

 

[۴] – منصوره، فصیح رامندی، همان، ص ۴۱

 

[۵] -ناصر، کاتوزیان، الزام‌های خارج از قرارداد (ضمان قهری)، همان، ص ۶۶

 

[۶] – منصور، پورنوری، همان، ص ۱۰۳

 

[۷] – Lost profis

 

[۸] – محمدرضا، قاضی‌زاده، همان، ص ۱۰۵

 

[۹] – محمد عیسائی تفرشی و غیره، تقویت منفعت مالک، ضابطه‌ای برای جبران خسارت ناشی از نقض حق اختراع، مجله پژوهش‌های حقوقی تطبیقی دوره ۱۵، شماره ۳، پائیز ۹۰، ص ۱۱۵٫

 

[۱۰] – مریم، قربانی‌فر، همان، ص ۷۸-۹۱

 

[۱۱] – محمد عیسائی تفرشی و غیره ـ همان، ص ۱۱۸

 

[۱۲] – محمد، شاه‌محمدی، خسارات قابل جبران در نقض مالکیت صنعتی و ضوابط ارزیابی آن (مطالعه تطبیقی در حقوق ایران وانگلیس) رساله دوره دکتری حقوق خصوصی، دانشگاه تربیت مدرس، دانشکده علوم انسانی، گروه حقوق، پاییز ۱۳۹۰، ص ۲۱۳

 

[۱۳] – Incremental Costs

 

[۱۴] – Fixed Costs

 

[۱۵] – Gordon Vsmith, intellectual property valuation, Exploitation and infringement damages, P 630-232.

 

به نقل از محمدرضا قاضی‌زاده، همان، ص ۱۱۴٫

در صورتی که دارنده مالکیت فکری مقدمات لازم جهت تولید و عرضه حق اختراع را مهیا نموده باشد و به علت نقض امکان تولید و عرضه و فروش کالا را نداشته باشد ضابطه اماره خسارت اعمال می‌شود.

 

فرض این است که مقتضی بهره‌برداری از حقوق انحصاری پیش‌بینی شده برای اختراع و کسب منفعت از آن مهیا می‌باشد و هیچ مانع خارجی برای جلوگیری از تحقق منفعت وجود ندارد. با ملاحظه سیر طبیعی امور، عادت و عرف محرز می‌شود که دارنده حق اختراع امکان کسب منفعت را خواهد داشت. تنها مانع ایجاد شده اقدام ناقض در نقض حق اختراع می‌باشد. نظر به اینکه دارنده حق اختراع امکان تولید، عرضه و فروش را نداشته تا تأثیر نقض بر عرضه و فروش مورد بررسی قرار گیرد و از ضابطه تفویت منفعت بهره‌مند شود. لذا ضابطه اماره خسارت پیش‌بینی و در این صورت قابل اعمال خواهد بود. مشروعیت اعمال ضابطه اماره خسارت از اینجا حاصل می‌شود که حق اختراع در تولید یک کالا سهیم می‌باشد. تولید تشکیل شده است از: مواد اولیه، دستمزد کارگران، مدیریت، اجاره محل و دستگاه‌ها و استهلاک آنها و حق اختراع. در صورتی که حق اختراع به نحو مشروع خریداری نشود در این صورت دارنده حق اختراع به صورت مشاع در تولید سهیم خواهد بود و لذا خسارت وارده به دارنده مالکیت فکری سود حاصل و منفعت حاصل از فروش کالای موضوع نقض خواهد بود. و با جلب نظر کارشناس سهم دارنده در تولید کالا محاسبه پس از تعیین درصد سهم دارنده حق اختراع از کل کالا، خسارت براساس آن محاسبه و پرداخت خواهد شد.

 

در این روش به لحاظ جلوگیری از مشکلات عدیده‌ای که در جریان اثبات دعوا و وجود اسباب متعدد بین نقض حق اختراع و وقوع خسارت برای مالک پیش خواهد آمد و برای جلوگیری از کاهش بار اثبات دعوا که برعهده دارنده حق اختراع است این اماره پیش‌بینی شده است که هرگاه ناقض حق اختراع بر اثر نقض هر منفعتی تحصیل کرده باشد فرض می‌شود منافع محصله معادل خسارات وارده بردارنده حق اختراع می‌باشد.

 

بیشتر کشورهای صنعتی اماره خسارات را در رویه قضایی خود مورد استفاده قرار می‌دهند و در قانون خود به صراحت ذکر کرده‌اند. مثال ماده ۱۰۰ و ۱۰۲ قانون اختراعات ژاپن، ماده ۲۹ قانون مدل‌های مفید ژاپن، این رویه‌های مطالبه خسارت پیش‌بینی شده است. در رأیی که دادگاه بخشی توکیو صادر نمود، یک تولیدکننده موتورسیکلت طرحی را با نام الف یا A به ثبت رساند. تولیدکننده دیگری مشابه همان طرح موتورسیکلت را تولید کرده است. پس از اقامه دعوای مطالبه خسارت دادگاه با احراز نقض حق براساس اماره قانونی ناقض B را به پرداخت خسارتهای معادل منافعی که تحصیل کرده محکوم کرده است در دعوای دیگری همان دادگاه، نسبت به دعوای خواهانی که مدعی نقض اختراع بود ثابت کرد که نفع فروش خالص خوانده در کالاهای موضوع اختراع ثبت شده معادل ۶ % فروش بود دادگاه حکم صادر کرد که فرض این است که خوانده ۶ % سود فروش از کالاهای تولید شده از نقض حق را سود برده و سپس چنین حکم داد که خسارت وارد به خواهان معادل منافع مفروض خوانده می‌باشد ـ مگر آنکه خوانده بتواند اوضاع و احوال مناسبی را نشان دهد که خلاف منافع مذکور باشد. اقامه اینگونه دعاوی در صورتی مفید است که برای خواهان مسلم باشد خوانده منافعی تحصیل کرده ولی اگر خوانده منافعی تحصیل نکرده خواهان باید به طریق دیگری ورود خسارت به خود را ثابت کند.[۱]

 

 

 

 

 

بند سوم: حق الامتیاز معقول[۲]

 

هنگام تعیین خسارت می‌بایست به وضعیت دارنده حق اختراع توجه شود که بر اثر نقض حق اختراع چه صدمه و لطمه‌ای دیده است. در صورتی که دارنده حق اختراع با بهره گرفتن از حقوق انحصاری پیش‌بینی شده برای حق اختراع اقدام به تجارت می‌کند، نقض حق اختراع لطمه به  تجارت دارنده حق اختراع وارد می کند و در صورتی که دارنده حق اختراع صرفا حسب قراردادهایی مجوز بهره‌برداری استفاده از حق اختراع را در زمان و مکان خاص به اشخاص واگذار می‌کند در این صورت ناقض با عدم پرداخت حق‌الامتیاز به دارنده حق اختراع خسارت وارد نموده است.

 

حق‌الامتیاز در اصل پرداخت وجهی است بابت استفاده از حق اختراع. ما برای استفاده از زمین و ساختمان اجاره بها پرداخت می‌کنیم و برای استفاده از ماشین و لوازم منقول کرایه می‌پردازیم. برای بهره‌برداری از حق اختراع باید چیزی پراخت شود که عنوان آن رویالتی یا حق‌الامتیاز می‌باشد. قراردادی که حق‌الامتیاز (رویالتی) را به انجام می‌رساند لیسانس است. در قرارداد لیسانس دارنده حق اختراع حقوق اولیه خودرا حفظ می‌کند و گیرنده لیسانس حقوق مشخص و محدودی را به دست می‌آورد و هنگام انعقاد چنین قراردادی یک حق ثابتی برای صاحب حق در نظر گرفته می‌شود. به این حق ثابت رویالتی (حق الامتیاز) گفته می‌شود. کسی که مدعی خسارت است اگر نتواند خسارت خود را با دلائل موجود اثبات کند می‌تواند خسارتهایی را مطالبه کند که معادل رویالتی معقول می‌باشد. حق‌الامتیاز حداقل خسارتی است که به مالک حق اختراع ثبت شده تحمیل شده است. ناقض حق نمی‌توانند خود را از مسئولیت حداقل معاف سازد، حتی اگر ثابت کند سود واقعی تحصیل شده توسط او کمتر از این میزان است. اما هر گاه مالک حق ثابت کند خسارت واقعی بیشتر از حق‌الامتیاز است حق دارد همان خسارت واقعی را مطالبه کند.

 

در قراردادهای مرتبط با حقوق مالکیت فکری همانند قراردادهای لیسانس که در آنها تعیین رویالتی یکی از ارکان اساسی قرارداد است، «میزان حق‌الامتیاز [رویالتی] و شیوه ‌های محاسبه و مبنای آن می‌تواند شکل‌های بسیار متنوع به خود بگیرد. دریافت درصدی از سود فروش، دریافت درصدی از مبلغ فروش، درصدی از کالاهای تولید شده، درصدی از مواد اولیه مصرف شده، شیوه‌های مختلفی از این طریق هستند».[۳]

 

گاهی کالای ناشی از نقض حق جزئی از یک کالای بزرگتر است یعنی کالایی تولید می‌شود برخی از قسمت‌های این کالا ناشی از اختراع ناقض بوده و قسمتی ناشی از نقض حق. در این صورت نقض حق براساس قسمت کوچکی که متعلق به ناقض نبوده محاسبه و سهم اختراع نقض شده از کل کالا به دست می‌آید و رویالتی و حق‌الامتیاز براساس آن پرداخت می‌شود. نظر به اینکه سایر ضابطه‌ها نیاز به اثبات دارند و در هر یک از ضابطه‌ها یا می‌بایست وضعیت خاصی در دارنده حق اختراع (تقویت منفعت) اثبات شود و یا اینکه وضعیت خاصی در ناقض حق اختراع (اماره خسارت) که هر یک از این دو دارای پیچیدگی می‌باشدو اثبات آن بسیار مشکل است. لکن ضابطه‌ حق‌الامتیاز نیاز به دلیل اثباتی پیچیده‌ای ندارد و در صورت اثبات نقض قابل مطالبه از ناقض خواهد بود و خسارت به میزان حق‌الامتیاز معقول برای دارنده حق اختراع مفروض می‌باشد و این میزان خسارت نیاز به اثبات ندارد.

 

 

 

 

 

گفتار دوم: خسارتهای معنوی

 

گفته شد که حقوق ناشی از اختراع به دو دسته مادی و معنوی تقسیم می‌شود. حقوق مادی در ماده ۱۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی ۱۳۸۶ احصاء گردیده است. درج نام مخترع در ورقه اختراع از جمله حقوق معنوی است که در معاهدات بین‌المللی و قانون ملی غالب کشورها به رسمیت شناخته شده است در این گفتار لطمه به حق معنوی مخترع بر اختراع مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

ذکر این نکته لازم است که می‌بایست حق معنوی ناشی از حق اختراع و حقوق معنوی ناشی از شخصیت شخص که بیشتر موضوع آن عواطف و احساسات شخص است تفکیک شود.

 

«ضرر معنوی عبارت از هر کاستی و نقضانی است که بر حقوق غیرمادی و یا معنوی شخص وارد شود. بعضی از ضررهای معنوی ممکن است منتهی به ورود ضرر مادی شود و بعضی ممکن است ضرر معنوی و غیرمادی محض باشد و موجب ورود هیچ‌گونه ضرر مادی نشود. هر چند بعضی از حقوقدانان معتقدند که در مورد لزوم جبران ضرر معنوی بین حقوقدانان اختلاف است، لیکن به نظر می‌رسد اختلاف مذکور ناظر بر کیفیت و چگونگی شیوه جبران ضرر معنوی است و اختلاف مزبور به این برمی‌گردد که بعضی از ضررهای معنوی با پول قابل جبران نمی‌باشد ولی در مورد اصل لزوم ضمانت‌آور بودن اضرار معنوی اختلافی نیست».[۴]

 

امکان دارد نقض حق اختراع لطمه به حقوق معنوی مخترع ناشی از اختراع لطمه بزند و یا اینکه اصل نقض به حقوق معنوی شخص مخترع یا دارنده حق اختراع لطمه بزند که ذیلاً هر یک از موارد فوق بررسی می‌شود.

 

 

 

 

 

بند اول: نقض حق معنوی ناشی از حق اختراع

 

همانطوری‌که گفته شده حق درج نام مخترع در ورقه اختراع از جمله حقوق معنوی مخترع می‌باشد باید به این نکته توجه نمود، که دارنده حق معنوی در اختراع صرفاً شخص مخترع می‌باشد این حق قابل انتقال به غیر نمی‌باشد و به شخصیت مخترع وابسته است بنابراین امکان دارد که دارنده حق اختراع مالک حقوق مادی باشد و حقوق معنوی متعلق به وی نباشد لذا در دعوی نقض حق اختراع مدعی حقوق مادی دارنده حق اختراع و مدعی حقوق معنوی شخص مخترع خواهد بود.

 

حق اخلاقی همیشه برای مخترع باقی است و جامعه همیشه وی را موجود اختراع می‌شناسد و او را مباهی به چنین امتیازی می‌داند مثل این‌که نام برق با ادیسون و نام زکریای رازی با الکل همیشه با هم شنیده می‌شود.[۵]

 

در قانون اختراعات مصوب ۱۳۱۰ تصریحی به حقوق معنوی مالک ورق اختراع نشده است. در ماده ۲۹ این قانون، قانونگذار کسی را که بدواً تقاضای ثبت اختراع به نام خود کرده به عنوان مخترع شناسایی کرده است، که می‌توان به طور ضمنی از این ماده حقوق معنوی را برای مالک شناسایی کرد زیرا عنوان «مخترع» خود در برگیرنده شخصیتی که دارای حقوق معنوی منتسب به اختراع است، می‌باشد.

 

با این حال، این حق در سایر قوانین مالکیت فکری به صراحت پیش‌بینی شده است. از جمله ماده ۳ قانون حمایت حقوق مولفان و مصنفان و هنرمندان مصوب ۱۳۴۸ که حق بهره‌برداری مادی و معنوی از نام و اثر پدیدآورنده را از جمله حقوق او برشمرده است. ماده ۴ این قانون نیز مقرر می‌دارد: «حقوق معنوی پدیدآورنده محدود به زمان و مکان نیست و غیرقابل انتقال است».

 

قانون حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم‌افزارهای رایانه‌ای مصوب ۱۳۷۹ نیز به این حق پرداخته است. ماده ۱ این قانون اذعان می‌دارد: «حق نشر، عرضه، اجرا و حق بهره‌برداری مادی و معنوی نرم‌افزار رایانه‌ای متعلق به پدیدآورنده آن است …» این ماده مدت حقوق معنوی پدیدآورنده را نامحدود اعلام نموده است. ماده ۶ این قانون نیز در مواردی که نرم‌افزار از استخدام و یا قرارداد پدید آمده است حقوق مادی را متعلق به استخدام کننده یا کارفرما دانسته است و مستنبط از آن این است که حقوق معنوی متعلق به پدیدآورنده می‌باشد. ماده ۴ آئین‌نامه اجرایی این قانون با صراحت بیشتری به این حق اشاره کرده است: «حقوق معنوی موضوع قانون بدون اینکه منحصر به این تعبیر باشد عبارت است از حق انتساب نرم‌افزار به پدیدآورنده آن و محدود به زمان و مکان نیست و غیرقابل انتقال است».

 

در بند هـ ماده ۵ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی ۱۳۸۶ چنین آمده است «در صورتی که اختراع ناشی از استخدام یا قرارداد باشد، حقوق مادی آن متعلق به کارفرما خواهد بود، مگر آن‌که خلاف آن در قرارداد شرط شده باشد.»

 

از بند مزبور که می‌گوید حقوق مادی آن به کارفرما تعلق دارد به خوبی استنباط می‌شود که یکی از حقوق اختراع یعنی حقوق مادی آن اصولاً به کارفرما تعلق دارد و اگر حقوق دیگری وجود نداشت قانونگذار لازم نمی‌دانست که قید مادی را به حقوق مخترع اضافه کند بنابراین حقوق غیرمادی یامعنوی آن متعلق به مخترع است.[۶]

 

بنابراین حقوق معنوی در قوانین مالکیت فکری بحق به رسمیت شناخته شده است و متعلق به خالق فعالیت فکری و غیرقابل انتساب و غیرقابل انتقال به دیگری است. در نتیجه نقض این حقوق نیز برای ناقض مسئولیت به دنبال دارد. زیرا هر حق قانونی مستلزم وجود ضمانت اجرای قانونی است. در واقع فایده‌ای بر حق بدون ضمانت اجرا مترتب نمی‌باشد.

 

قانون اختراعات سال ۱۳۸۶ صریحاً به نقض حق معنوی اشاره نکرده است. ماده ۶۰ قانون اختراعات ۱۳۸۶ نقض حقوق مندرج در این قانون در قابل پیگرد و خسارات ناشی از نقض را قابل مطالبه دانسته است. از جمله حقوق مندرج در این قانون حقوق معنوی می‌باشد بنابراین این حقوق و لطمه به آنها نیز می‌تواند توسط مالک تحت پیگرد قرار گیرد و خسارات ناشی از آن را مطالبه نماید.

 

بند دوم: زیانهای معنوی ناشی از نقض حق اختراع

 

همانطوری که امکان دارد از هر جرمی و تقصیری ضرر مادی حاصل شود همچنین امکان دارد که ضرر معنوی نیز حاصل شود. صدمه به منافع عاطفی وغیرمالی است: مانند احساس درد جسمی و رنجهای روحی، از بین رفتن آبرو، حیثیت و آزادی و ایجاد شرمساری زیانهای معنوی را نیز به دو گروه تقسیم کرده‌اند:

 

۱) زیانهای وارده به حیثیت و شهرت یا، به طور خلاصه، آنچه در زبان عرف «سرمایه یا دارایی معنوی شخص» است.

 

۲) لطمه به عواطف و ایجاد تألّم و تأثّر روحی که شخص، با از دست دادن عزیزان خود، یا ملاحظه درد و رنج آنان می‌بینند.[۷]

 

در حقوق مالکیت فکری جایگاه حقوق معنوی اهمیت کمتری از حقوق مادی ندارد و حتی در مواردی تجلی این حقوق برجسته‌تر و نمایان‌تر از حقوق مادی است. به همان نحوی که نقض می‌تواند حقوق مالی دارنده حق را تحت الشعاع قرار دهد و موجب خسارات مالی دارنده حق گردد بر حقوق معنوی نیز تأثیرگذار است و چه بسا تأثیری که بر حقوق معنوی وی می‌گذارد گاه غیرقابل جبران باشد و یا حداقل جبران آن مستلزم سپری شدن زمان طولانی و انجام فعالیت بیشتر باشد.

 

مصداق دوم نقض حقوق معنوی مرتبط با نحوه فعالیت و جمع‌آوری مشتری و به طور کلی کسب شهرت و اعتبار تجاری توسط مخترع و نقض آن توسط ثالث است.

 

کشورهایی که خسارات معنوی برای نقض مالکیت فکری مقرر می‌کنند، این نوع خسارتها را غالباً در مواردی اعمال می‌کنند که حقوق معنوی خواهان به صورت اساسی نقض شده است یا نقض آنها از روی عمد واقع شده است. عملاً این خسارتها در مواردی که شهوت‌خواهان وابطه نقض خدشه‌دار شده حکم داده می‌شود. این نوع جبران خسارت در جزء a بند ۱ ماده ۱۳ دستورالعمل اروپایی راجع به اجرای حقوق مالکیت فکری آورده شده است. در واقع مستند به این ماده زمانی که دادگاهها حکم به جبران خسارات می‌دهند در موارد مقتضی عناصری غیر از عوامل اقتصادی همچون لطمه‌های معنوی وارده توسط نقض را نیز در محاسبه لحاظ می‌کنند.[۸]

 

در هیچ کدام از قوانین اختراعات مصوب سال‌های ۱۳۱۰ و ۱۳۸۶ و سایر قوانین مالکیت فکری اشاره‌ای به این نوع خسارات معنوی نشده است که شاید علت آن عدم ارتباط مستقیم بین این نوع خسارتها و حقوق فکری باشد. زیرا این نوع حقوق معنوی ناشی از خلق اثر فکری نمی‌باشد بلکه بدنبال خلق آن و در نتیجه عملکرد مناسب وسیله اختراعی و از نحوه فعالیت قابل تقدی دارنده حق اختراع ناشی می‌شود. لذا در این مسیر چاره‌ای جز استمداد از سایر قوانین نمی‌باشد.

 

به نظر می‌رسد خسارت معنوی مذکور در ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی موارد اخیر را تحت شمول قرار می‌دهد. این ماده مقرر می‌دارد: «هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی‌احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه‌ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارات ناشی از عمل خود می‌باشد.»

 

در ماده مذکور به حیثیت یا شهرت تجاری اشاره شده است و در ادامه این قانون، ماده ۸ با ذکر مصادیق بیشتری جبران خسارت معنوی ناشی از موارد مذکور را پیش‌بینی و مقرر نموده است؛ «کسی که در اثر تصدیقات و با انتشارات مخالف واقع به حیثیت و اعتبارات و موقعیت دیگری زیان وارد آورده مسئول جبران آن است. شخصی که در اثر انتشارات مزبور یا سایر وسائل مخالف یا حسن نیت مشتریانش کم و یا در معرض از بین رفتن باشد می‌تواند موقوف شدن عملیات مزبور را خواسته و در صورت اثبات تقصیر زیان وارده را از وارد کننده مطالبه نماید».

 

بنابراین ماده ۸ قانون مسئولیت مدنی کسی را که در اثر تصدیقات و انتشارات خلاف واقع، به حیثیت، اعتبار و شهرت و موقعیت اشخاص خسارت معنوی وارد کند و یا موجب کم شدن مشتریان و یا از بین رفتن آنها بشود رامسئول جبران خسارت وارده نموده است. لذا مستنبط از این ماده مصادیق خسارت معنوی می‌تواند لطمه به حیثیت، اعتبار، شهرت، موقعیت اشخاص و کم شدن یا از بین رفتن مشتریان باشد. هر چند این خسارتها ممکن است آثار مالی قابل توجهی به جای گذارند مثلاً بدنبال کم شدن مشتریان، خرید محصول اختراعی نیز کاهش یافته و در نتیجه سود کمتری عاید دارنده حق شود. ولی به نظر می‌رسد جنبه معنوی این حقوق که همان لطمه به اعتبار است از اهمیت بیشتری برخوردار است چرا که با حکم به جبران منافع از دست رفته می‌توان خسارات مالی ناشی از آن را تا حدودی کاست اما خسارتهای معنوی ناشی از آن به سادگی قابل جبران نمی‌باشند. لذا دارنده حق اختراع می‌تواند مدعی شود که در نتیجه عمل نقض خسارتهای مذکور نیز به او وارد شده است.

 

در رابطه با اشخاص حقوقی نیز به نظر می‌رسد مطالبه زیانهای معنوی از ناحیه آنها با اشکال مهمی مواجه نباشد «زیرا شخصیت حقوقی وجود مستقلی در برابر اعضای آن به شمار می‌رود و حق دارد بنام خود و برای جبران زیانهایی که به دارایی و حیثیت جمعی وارد آمده است اقامه دعوا کند».[۹] در این زمینه ماده ۵۸۸ قانون تجارت مقرر می‌دارد: «شخص حقوقی می‌تواند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است …»

 

«نکته‌ای که بیان آن خالی از فایده نیست این است که نباید گمان برد که مقررات آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۱۳۷۹، به لحاظ مسکوت گذاردن خسارت معنوی، ناسخ ضمنی قانون مسئولیت مدنی است. زیرا سکوت قانون آیین دادرسی مدنی معارض قانون مسئولیت مدنی نیست تا این قانون ناسخ ضمنی قانون مسئولیت مدنی تلقی شود. زیرا در سکوت بیانی نیست تا با بیان قانون مسئولیت مدنی معارض باشد. با مطالعه عبارات ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی و سایر مواد این قانون به نظر می‌رسد این قانون با هدف پر کردن خلاءهای مقررات دیگر قانونی مربوط به مسئولیت حقوقی، وضع گردیده است.»[۱۰]

 

 

 

[۱] – محمودرضا، وصالی، جزوه درسی ضمانت اجرای حقوق مالکیت فکری، همان، ص ۲۰

 

[۲] – Reasonable Royalties

 

[۳] – روح‌الله، صابری، ابعاد حقوقی قراردادهای لیسانس (با تأکید بر پروانه اختراع) پایان‌نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه شهید بهشتی ۱۳۸۵، ص ۶۹، به نقل از مریم قربانی‌فر، همان، ص ۹۸

 

[۴] – علی‌رضا، باریکلو، همان، ص ۶۸

 

[۵] – فرهاد، پروین، خسارات معنوی در حقوق ایران، انتشارات ققنوس، چاپ دوم، ۱۳۸۲، تهران، ص ۱۱۰٫

[۶] – اسدالله، امامی، همان، ص ۴۹۵٫

 

[۷] – ناصر کاتوزیان، الزام‌های خارج از قرارداد، مسئولیت مدنی، جلد اول، قواعد عمومی، همان، ص ۲۴۴٫

 

[۸] – A. Reyman, Mark, Hoffiman, Richard, Intellectual property Damages, Guide lines and Analysis, First Edition, published by John Wiley and sans, inc, 2005 PP: 150.

 

به نقل از مریم قربانی‌فر، همان، ص ۷۰٫

 

[۹] – ناصر، کاتوزیان، الزام‌های خارجی از قرارداد (ضمان قهری)، صص ۲۷۰-۲۶۹٫

 

[۱۰] – مهدی، شهیدی، حقوق مدنی، جلد سوم، آثار قراردادها و تعهدات، انتشارات مجد، چاپ اول، ۱۳۸۲، ص ۲۶۰

در ارتباط با ارزیابی و تقویم خسارات معنوی نه تنها در قوانین مالکیت فکری مقرره‌ای وجود ندارد و قانون‌گذار اقدام به وضع قاعده‌ای نکرده است بلکه سایر قوانین نیز در این مورد سکوت اختیار کرده‌اند. ارزیابی خسارت ناشی از نقض حقوق مالکیت فکری مشکلی گسترده و فراگیر است از نقطه نظر خسارات معنوی را در مقایسه با خسارات مادی با توجه به ماهیت معنونی و اعتباری اموال فکری از یک سو و ماهیت معنوی خسارت وارد آمده از سوی دیگر بسی بیشتر و بغرنج‌تر می‌سازد. هر چند باید توجه نمود مشکلات مذکور تقویم خسارت معنوی را تا به سر حد عدم امکان نمی‌رساند.[۱]

 

هر چند در قوانین مذکور همان‌طور که خواهد آمد جبران خسارت معنوی پیش‌بینی شده است اما در ارتباط با نحوه جبران حکمی مقرر نشده است. با این حال از لابلای قوانین جبران خساراتی از قبیل تعیین مبلغی وجه نقد و یا الزام به عذرخواهی و درج حکم در جراید قابل برداشت است.

 

اصل ۱۷۱ قانون اساسی، ضرر معنوی را در کنار زیانهای مادی قابل جبران می‌داند. در این اصل آمده است: «هر گاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاصل ضرر مادی و معنوی متوجه کسی گردد، در صورت تقسیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می‌شود و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می‌گردد.»

 

«بی‌گمان در این اصل نسبت به امکان تبدیل خسارت‌های معنوی به پول حکم صریحی وجود ندارد، ولی ضمان قاضی اعم از کیفی و مدنی است. وانگهی آنچه به وسیله دولت قابل جبران است، دادن پول یا حقوق مالی است که، هرگاه در مورد اشتباه قاضی قابل جبران باشد، به طریق اولی نسبت به ضررهای معنوی ناشی از تقصیر نیز اجرا می‌شود».[۲]

 

دو اشکال اساسی در مطالبه زیان ناشی از این نوع خسارات وجود دارد: «یکی این‌که خسارت معنوی زیان وارده بر روان و شئون وابسته به شخص انسان است که وقتی وارد شد، حقیقتاً قابل جبران نیست. زیرا جبران خسارت، در صورتی محقق می‌گردد که وضعیت موجود به حالت پیش از ورود ضرر باز گردد که در خسارت معنوی عادتاً این امر ممکن نیست».[۳] «به بیان دیگر، هدف از جبران خسارت بازگرداندن وضع زیان دیده به حال پیش از اضرار است؛ ولی در مورد ضررهای معنوی، به دلیل نامتناسب بودن ماهیت پول با آنچه از دست رفته است، بازگشت به حال پیشین امکان ندارد».[۴]

 

«در این مورد گفته شده است که هر چند جبران خسارت معنوی به صورت عینی ممکن نیست اما ترسیم ضایعه ناشی از ورود خسارت، با تأمین بدل مناسب، به گونه‌ای که عرف آن را جبران تلقی کند، امکان دارد».[۵]

 

«ایراد دوم از جهت ارزیابی خسارت معنوی با پول یا سایر اموال مادی است؛ اشکال از اینجا ناشی می‌شود که ماهیت خسارت معنوی با ماهیت وسیله جبران خسارت که معمولاً مال و به ویژه پول است، کاملا متفاوت است و در این صورت این سوال به ذهن وارد می‌شود که معیار اندازه‌گیری خسارت معنوی چیست و پولی که با آن برابر باشد چگونه تعیین می‌شود.

 

در این مورد هم به نظر می‌رسد پاسخ مسأله با لحاظ نظر عرف براساس شرایط و وضعیت شخصی و اجتماعی زیان دیده و جهات دیگر، باید داده شود و جز این هیچ ضابطه دیگری نمی‌تواند مورد توجه قرار گیرد».[۶]

 

در قانون مسئولیت مدنی نیز لزوم و جبران ضررهای معنوی به صراحت پیش‌بینی شده است. از جمله در ماده ۱۰ این قانون آمده است: «کسی که به حیثیت و اعتبارات شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد شود، می‌تواند از کسی که لطمه وارد آورده است جبران زیان مادی و معنوی خود را بخواهد. هر گاه اهمیت زیان و نوع تقصیر ایجاب نماید، دادگاه می‌تواند، در صورت اثبات تقصیر، علاوه بر صدور حکم به خسارات مالی، حکم به رفع زیان از طریق دیگر، از قبیل الزام به عذرخواهی و درج حکم در جریاد و امثال آن نماید».

 

علاوه بر این در زمینه نحوه جبران خسارت ماده ۳ قانون مسئولیت مدنی مقرر می‌دارد: «دادگاه میزان زیان و طریقه و کیفیت جبران آن را با توجه به اوضاع و احوال قضیه تعیین خواهد کرد … .»

 

«منتها باید افزود که در ماده ۱۰ قانون مسئولیت مدنی صدور حکم به جبران خسارت معنوی مشروط بر این است که «اهمیت زیان و نوع تقصیر» آن را ایجاب کند. این قید همراه با این اعلام که «دادگاه می‌تواند» و حکم ماده ۳ همان قانون، که طریقه جبران خسارت را در اختیار دادگاه می‌گذارد، چهره اجباری بودن تقویم خسارت به پول را از بین می‌برد و آن را در اختیار دادرس می‌گذارد تا بر مبنای انصاف و عدالت حکم کند و اوضاع و احوال هر مورد را در نظر بگیرد».[۷]

 

بنابراین با توجه به مطالب مذکور در بالا به نظر می‌رسد در ارزیابی خسارات معنوی در هر مورد دادگا با توجه به کیفیت وقوع خسارت معنوی و نوع خسارت معنوی حاصله در حکم به جبران خسارت سه راه پیش‌رو دارد؛ ۱- می‌تواند حکم به جبران خسارت مالی با تعیین مبلغی پول بنماید و بدین ترتیب سعی در جبران خسارت معنوی حاصله کند. ۲- با توجه به نوع خسارت و کیفیت وقوع آن دستور به درج حکم در جراید دهد، علاوه بر این که خوانده را ملزم به عذرخواهی از خواهان نماید. ۳- دادگاه می‌تواند ترکیبی از مورد اول و دوم را انتخاب نماید. بدین ترتیب که علاوه بر الزام خوانده به عذرخواهی و درج  حکم در جراید، او را به مبلغی خسارت مالی نیز محکوم نماید.

 

به نظر می‌رسد روش سوم که ترکیبی از دو روش اول است می‌تواند ضمانت اجرای مناسب‌تری در جبران خسارت معنوی در نقض حقوق معنوی دارنده حق اختراع باشد. زیرا همان‌طور که گفته شد در این خسارت‌ها، علاوه بر این که لطمه به حیثیت و اعتبار تجاری مخترع وارد می‌شود، در نتیجه آن، خسارات مالی نیز به وی تحمیل می‌گردد، بنابراین در ارزیابی آن شایسته است دادگاه هم خسارات مالی وارده به وی را ارزیابی نماید و هم سعی در بازگرداندن اعتبار از دست رفته او از طریق درج در روزنامه و الزام به عذرخواهی ناقض داشته باشد.

 

در ارزیابی میزان خسارتهای مالی، ملاکی جز عرف و لحاظ شرایط حاکم بر وقوع خسارت و اهمیت زیان و نوع تقصیر در دسترس نمی‌باشد و نمی‌توان ضابطه‌ای ارائه داد و از دادرس خواست مطابق با آن، حکم به مبلغی به عنوان جبران خسارت صادر نماید. بنابراین در هر مورد، بنابر مصلحت، دادرس می‌تواند بر مبنای انصاف و عدالت تصمیمی شایسته اتخاذ نماید.[۸]

 

 

 

 

 

گفتار سوم: رابطه دارنده حق اختراع و کالای ناشی از نقض

 

گفته شد که حق خصوصی اختیاری است که هر شخص در برابر دیگران دارد. مانند حق مالکیت، حق ابّوت، نبوّتف حق شفعه و حق انتفاع، شایان ذکر است که این اختیار گاهی اوقات در خصوص اموال است. بنابراین هدف از ایجاد حق مالی تنظیم روابطی است که به لحاظ استفاده از اشیاء بین اشخاص وجود دارد. حق مالی به دو دسته عینی و دینی تقسیم شده است.

 

حق عینی: سلطه‌ای است که شخص نسبت به چیزی دارد و می‌تواند آن را به گونه‌ای مستقیم و بی‌واسطه اجرا کند حق مالکیت کامل‌ترین حق عینی است که به موجب آن مالکت همه گونه انتفاع و تصرف را در مُمَلک خود پیدا می‌کند.

 

حق دینی: حقی است که شخص نسبت به دیگری پیدا می‌کند و به موجب آن می‌تواند انجام کاری را از او بخواهد.

 

هدف ما این است که تشخیص دهیم رابطه دارنده حق اختراع با کالای حاصله از حق اختراع چه رابطه‌ای است؟ فایده موضوع در حق تعقیب برای دارنده حق اختراع نسبت به کالاهای ناشی از نقض نمود پیدا می‌کند اگر حق اختراع حق عینی تلقی شود دارنده‌ی حق اختراع حق رجوع به شخصی که کالای موضوع نقض حق اختراع در اختیار وی باشد را دارد و نیازی به اثبات علم و عمد وی ندارد. در غیر اینصورت مالک حق اختراع صرفاً حق رجوع به ناقض را دارد. و حق رجوع به اشخاص دیگر را ندارد. ولو اینکه کالاهای ناشی از نقض حق اختراع در اختیار آنها باشد.

 

آقای ناصر کاتوزیان معتقد هستند، با توجه به تحولات زندگی کنونی و طبیعت حقوق مالکیت، اقتضاء می‌کند که یک قسم دیگر به حقوق عینی و دینی به نام حقوق معنوی اضافه کنیم و حقوق ناشی از مالکیت فکری را تحت قالب این مقسم قرار دهیم.[۹]

 

هر چند حقوق دارنده حق اختراع بر اختراع تحت عنوان مالکیت‌های صنعتی دیگر شده است لکن مالکیت، به حق اجرا و بهره‌برداری از یک مال عینی گفته می‌شود در صورتی که حق مخترع بر اختراع حق منع دیگران است و اختلاف اساسی همین موضوع است که دارنده حق اختراع بر کالای ناشی از نقض حق اختراع حق مالکیت ندارد بلکه صرفاً قانونگذار حق منع استفاده و بهره‌برداری را برای دارنده حق اختراع مورد شناسایی قرار داده است.

 

مخترع نسبت به نفس اختراع و علمی که اختراع نامیده می‌شود حق عینی دارد لکن نسبت به کالاهایی که بدون اجازه او به کار رفته حق عینی به معنای خاص ندارد به علت اینکه عناصر مادی کالا با مواد اولیه متعلق به ناقض تهیه شده است. لذا مالکیت عنی ناقض نسبت به کالا محرز و مسلم است لکن حقوق معنوی  و غیرمادی که در کالا وجود دارد متعلق به دارنده حق اختراع است.

 

بنابراین کالاهای ناشی از نقض دارای دو نوع حق هستند: ۱- حق مادی که متعلق به ناقض است. ۲- حق معنوی که متعلق به دارنده مال فکری است از منظر مخترع این حق معنوی نیز عینی تلقی می‌شود بنابراین چون معادل حق معنوی متعلق به دارنده حق اختراع توسط ناقض پرداخت نشده یا اینکه رضایت دارنده حق جهت استفاده از حق اختراع تحصیل نگردیده است دارنده حق اختراع امکان توقیف کالاهای ناشی از نقض را دارد و به همیت علت است که امکان توقیف کالاهای ناشی از نقض حق اختراع در ماده ۱۸۲ آئین‌نامه قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی پیش‌بینی شده است و مطابق ماده ۱۸۴ آئین‌نامه دارنده حق اختراع موظف است ظرف ۳۰ روز اقدام به طرح دعوای ماهیتی نماید و تا زمانی که حقوق مربوط به دارنده حق اختراع اعطا نشود اموال ناشی از نقض در توقیف می‌ماند در حقیقت برای دارنده حق اختراع یک آورده غیرمادی از کالای ناشی از نقض حق اختراع در نظر می‌گیرند و دارنده مالک مشاعی در کالا محسوب می‌شود تشخیص میزان مالکیت مشاعی دارنده حق اختراع با نظر کارشناسان رسمی خواهد بود.

 

مطابق تبصره ماده ۶ لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت، امکان غیرنقدی بودن قسمتی از تعهد مؤسیین در شرکت سهامی وجود دارد و مطابق ماده ۹۶ قانون تجارت در شرکتهای با مسئولیت محدود نیز امکان آورده به غیر نقد پیش‌بینی شده است که می‌تواند این آورده حق اختراع به موجب گواهی صادره از اداره مالکیت‌های صنعتی باشد که به وجه نقد مقوم و به عنوان آورده دارنده حق اختراع تلقی و سهم الشرکه وی براساس تقویم انجام شده به وی تعلق می‌گیرد.

 

بنابراین با عنایت به مطالب گفته شده دارنده حق اختراع مالکیت عینی مشاعی نسبت به اموال حاصل از نقض پیدا می‌کند و مطابق نظر کارشناس میزان مالکیت دارنده حق اختراع با تقویم ارزش حق اختراع ارزیابی و میزان مالکیت دارنده حق اختراع نسبت به مال ناشی از نقض حق اختراع مشخص می‌شود در صورتی که ناقض حقوق مربوط به دارنده حق اختراع را پرداخت نماید می‌تواند کالاهای ناشی از نققض را رفع توقیف و تحویل بگیرد و براساس دکترین استیفاء حق با پرداخت حقوق مربوط به حق اختراع دارنده حق اختراع دیگر حقی نسبت به اموال ناشی از نقض حق اختراع قواعد مال مشاعی اعمال می‌شود و از طریق مزایده مال ناشی از نقض حق اختراع فروخته می‌شود و وجه حاصل براساس میزان مالکیت به هر یک از دارنده حق اختراع و ناقض پرداخت می‌شود.

 

مؤید نظر فوق فتوای آقای حسینی روحانی در خصوص مشارکت مؤلف در کتب منتشر شده بدون اجازه مؤلف به شرح ذیل می‌باشد «… اگر اثری چاپ و نشر شده و رضایت مؤلف در کار نبوده، در این حالت دو نوع مالکیت تحقق یافته، حق ناشر و حق مؤلف. چنانچه در این مورد توافقی میان ناشر و مؤلف صورت نگیرد باید با آن مال معامله مشترک کرد. اگر مؤلف ابتدا اجازه چاپ بدهد و بعد از نظرش عدول کند باید ضرر و ززیان ناشر را تأدیه نماید».[۱۰]

 

بنابراین براساس نظر فوق، مالکیت عینی مخترع نسبت به اموال ناشی از نقض حق اختراع مسلم است و دارنده حق می‌تواند هر مالی که ناشی از نقض حق اختراع باشد را از هر کس توقیف کند و صرفاً اینکه دارنده کالای ناشی از نقض می‌بایست ناقض باشد تا بتوان کالا را از وی توقیف نمود براساس نظریه مالکیت عینی دارنده حق اختراع لازم نیست و دارنده حق اختراع حق تعقیف و توقیف کالا را نزد هر شخصی خواهد داشت نظر فوق مطالبه اصول کلی حقوق نیز می‌باشد برای مثال نسبت به مال مسروقه نیز چنین رفتاری می‌شود انتقال مال توسط سارق به هر شخص عالم یا غیرعالم به سروقه بودن باطل است و موجب حق رجوع مالک مال به مسروقه به دارنده فعلی می‌باشد. و از نظر مدنی موضوع با غصب قابل مقایسه خواهد بود که مالک به افراد بعد از غاصب جهت استرداد مال حق رجوع دارد.

 

راه‌حل فوق برای موردی که کالا در اختیار شخصی بوده که در جریان عملیات نقض بوده و با علم نقض حق اختراع اقدام به اخذ کالا نموده با عدالت سازگار می‌باشددر حقیقت تقصیر منتقل الیه نیز در موضوع حاضر محرز می‌باشد و به علت همین تقصیر مستحق العام بطلان انتقال به علت مستحق للغیر بودن جزء مشاعی از کالا و توصیف کالاهای ناشی از نقض می‌باشد و نیز اگر منتقل الیه فعلی مقصر نباشد لکن قاصر باش شرایط تحصیل علم از جریان نقض را داشته باشد یا این‌که امکان اطلاع از طریق دارنده حق اختراع را در خصوص تجویز تولید محصول ناشی از اختراع را داشته ولی اقدام ننموده است و این علم و اطلاع را کسب نکرده است توقیف کالا نزد وی و محرومیت وی از مالکیت کالا با عدالت سازگار است.

 

اشکال عمده در اجرای نظریه فوق زمانی ایجاد می‌شود که منتقل الیه اطلاع از نقض حق اختراع نداشته و امکان تحصیل علم در این خصوص را نداشته است و با اعتماد بر بازار اقدام به دریافت کالاهای ناشی از نقض نموده است و احتمالاً عوض نیز پرداخت نموده است در صورت توقیف کالاهای ناشی از نقض و محرومیت وی از کالاهایی که یک بار ثمن آن را پرداخت نموده است و تقصیری نیز در تحصیل مال نداشته است توصیف مال نزد وی با انصاف سازگار نیست.

 

شایسته است در این مورد مال ناشی از نقض را در صورتی که مطابق عقد صحیح به دیگری منتقل شده باشد در حکم تلف تلقی و امکان توقیف محصول در این صورت نباشد و صرفا از باب جبران خسارت به ناقض حق مراجعه شود.

 

مؤید این نظر، نظر حضرت امام خمینی در تحریرالوسیله می‌باشد ذیل مسئله ۶ چنین بیان فرمودند که اگر مال به واسطه وقف یا معامله لازم از مالکیت خریدار یا فروشنده خارج شده باشد و در صورت فسخ امکان استرداد مبیع به علت تلف حکمی نخواهد بود پس به مثل یا قیمت رجوع می‌شود.[۱۱]

 

 

 

 

 

گفتار چهارم: صلاحیت محاکم تهران در خصوص دعوای نقض حق اختراع

 

ماده ۵۹ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرح‌های صنعتی مصوب ۱۳۸۶ مقرر می‌دارد. رسیدگی به اختلافات ناشی از اجراء این قانون و آئین‌نامه اجرائی آن در صلاحیت شعبه یا شعب خاصی از دادگاه‌های عمومی تهران می‌باشد که حداکثر تا شش ماه بعد از تاریخ تصویب این قانون توسط رئیس قوه قضائیه تعیین می‌گردد.

 

ماده ۱۷۹ آئین‌نامه اجرائی قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ مقرر می‌دارد، با توجه به ماده ۵۹ قانون، رسیدگی به دعاوی حقوقی و کیفری مرتبط با قانون و این آئین‌نامه در صلاحیت شعبه یا شعب خاصی از دادگاه‌های عموی تهران است که توسط رئیس قوه قضائیه تعیین و در صورت امکان در اداره کل مالکیت صنعتی مستقر می‌شوند. در مورد دعاوی کیفری، چنانچه جرم خارج از تهران واقع یا کشف و یا متهم به عمل آمده و پرونده برای رسیدگی به دادگاه‌های مذکور در فوق ارجاع می‌شود. با عنایت به متن قانون و آئین‌نامه به نظر می‌رسد متن آئین‌نامه برخلاف متن قانون در خصوص تعیین صلاحیت برای محاکم خاص در تهران جهت رسیدگی به موضوع مالکیت فکری می‌باشد. مطابق ماده ۵۹ مقرر شده که صرفا رسیدگی به اختلافات ناشی از اجراء‌ این قانون و آئین‌نامه اجرائی آن در صلاحیت شعبه یا شعب خاصی از دادگاه‌های عمومی تهران باشد. آئین‌نامه مقرر نموده کلیه دعاوی حقوقی و کیفری مرتبط به قانون و آئین‌نامه در صلاحیت شعبه یا شعب خاصی از دادگاه‌های عمومی تهران باشد.

 

اختلاف ناشی از اجرای قانون در خصوص اعتراض درخواست کننده اظهارنامه جهت ثبت حق اختراع و عدم قبول اداره مالکیت صنعتی جهت ثبت می‌باشد این اختلاف شامل کلیه دعاوی حقوق و کیفری نمی‌باشد. با عنایت به اینکه قانون ثبت اختراعات، تشریفات ثبت و حقوق ناشی از حق اختراع را برای حق اختراع قید می کند، احتمال دارد حین تقاضای ثبت یا پس از آن اشخاص و اداره مالکیت صنعتی در خصوص نحوه اجرای قانون اختلاف ایجاد شود، این اختلاف به دادگاه‌های عمومی تهران ارجاع می‌شود. اهمیت این موضوع از دو جهت واضح می‌باشد اولاً نظر به اینکه مرجع تصمیم‌گیری اداره مالکیت صنعتی می‌باشد و اختلاف پس از عدم پذیرش درخواست یا اظهارنامه اشخاص توسط اداره مالکیت صنعتی یا پس از طر ح موضوع در کمیسون بند ط ماده ۱۷ قانون اختراعات مصوب ۱۳۸۶ ایجاد می‌شود لذا اداره مالکیت صنعتی در این‌گونه  دعاوی خوانده واقع می‌شوده و شایسته نیست که رسیدگی به این اختلاف‌ها در محل اقامت خواهان باشد لذا قانون به این امر تصریح نموده است ثانیاً با عنایت به اینکه در قانون صرفاً تعیین صلاحیت برای محاکمه عمومی تهران را قید نموده است در حالیکه برخی از دعاوی کیفری در رسیدگی به آن ابتدا به ساکن در صلاحیت دادسرا می‌باشد با تلقی کلیه دعاوی به نظر می‌رسد که قانون اقدام به لغو صلاحیت دادسرا در خصوص رسیدگی به دعاوی کیفری ناشی از نقض حق اختراع نموده و این تفسیر برخلاف واقع می‌باشد. نظر به اینکه هدف قانون صرفاً تعیین صلاحیت برای محاکم تهران در خصوص اختلاف‌های ناشی از اجرای قانون بوده لذا رسیدگی به دعاوی حقوق کیفری ناشی از نقض حق اختراع در صلاحیت محاکم تهران نبوده است. و آئین‌نامه در این قسمت مخالف قانون و ناقض آن و گسترده‌تر از آن می‌باشد و قابل ابطال است.

 

موضوع فوق در مطالب حقوق در خصوص صلاحیت داور در رسیدگی به دعاوی مطرح می‌شود بالأخص که بیشتر اوقات در قراردادها قید می‌شود، هر گونه اختلاف ناشی از اجرای این قرارداد به داوری ارجاع می‌شود و حال سوال این است که آیا کلیه دعاوی به داوری ارجاع می‌شود یا اینکه صرفا اختلاف بین طرفین دعوی منحصرا در خصوص نحوه اجرای موضوع قرارداد می‌باشد به طور حتم این اختلاف شامل دعاوی کیفری نخواهد بود جمله «تصمیمات اداره مالکیت صنعتی توسط اشخاص ذی نفع قابل اعتراض است» مذکور در ماده ۵۹ قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی مصوب ۱۳۸۶ نظریه فوق مبنی بر صرف صلاحیت در رسیدگی به اختلاف ناشی از قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی را تقویت می‌کند، هدف قانون صرفاً در خصوص اختلاف ناشی از نحوه اجرا و در خصوص دعاوی فی مابین اشخاص و اداره مالکیت صنعتی می‌باشد.

 

ماده ۱۷۹ آئین‌نامه مصوب ۱۳۸۶ با عنایت به اینکه نحوی مخالف قانون و فراتر از آن می‌باشد لذا در خصوص دعاوی کیفری دچار تضاد در متن ماده شده است تحقیقات مقدماتی را در صلاحیت محل کشف یا وقوع یا دستگیری متهم قرار داده و رسیدگی به پرونده را در صلاحیت دادگاه تهران، می‌توان گفت که تحقیقات مقدماتی کلیه اقداماتی که است به منظور کشف جرم، تعقیب و دستگیری متهم و جلوگیری از فرار وی، حفظ آثار و ادله جرم و اظهارنظر در مورد دلایل توجه اتهام به او توسط مراجع قضایی انجام می‌شود.[۱۲]

 

در این صورت با قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب که مقرر می‌دارد. «متهم در دادگاهی محاکمه می‌شود که جرم در حوزه قضایی آن واقع شده است.» تعارض پیدا می‌کند لازمه این مطلب این است که دادسرای شهرستانهای دیگر کیفرخواست صادر نمایند و دادگاه و تهران به کیفرخواست رسیدگی نماید و اگر گفته شود که منظور از تحقیقات مقدماتی صرفاً تحقیق از متهم، صدور قرار و ضبط اموال می‌باشد. مشکل بعدی این است که تحقیق توسط یک دادسرا انجام می‌شود و کیفرخواست توسط دادسرای دیگر صادر می‌شود که این امر نیز معقول و مقبول نیست بالأخص که قانون برای دادسرای تهران صلاحیتی مقرر نموده است علی‌رغم اینکه هنگام تصویب قانون ثبت اختراعات، علایم تجاری و طرحهای صنعتی سال ۱۳۸۶ دادسرا احیار شده بوده است و اگر هدف قانون ایجاد صلاحیت برای همه دعاوی حقوق و کیفری بود این مطلب صریحاً بیان می‌شد.

 

احتمال دارد که اینگونه دفاع شود با عنایت به تخصی بودن محاکمه تهران در خصوص مسائل مالکیت فکری بهتر است که کلیه دعاوی در تهران رسیدگی شود پاسخ این است که امکان تعیین محاکم متخصص در زمینه مالکیت فکری در مراکز استان یا شهرستانها نیز امکان‌پذیر می‌باشد.

 

لذا به نظر می‌رسد آئین‌نامه در این خصوص می‌بایست ابطال شود و محاکم تهران صرفا در خصوص اختلاف ناشی از اجرای قانون حق رسیدگی داشته باشند و در خصوص مالکیت ادبی و هنری نیز علی‌رغم تخصص بودن موضوع دعاوی حقوقی و کیفری ناشی از قانون حمایت از حقوق مؤلفین و مصنفین محاکمه عموی تهران محول نگردیده است.

 

ارسال پرونده به تهران و مکلف نمودن خوانده و خواهان یا شاکی و متشاکی جهت پیگیری پرونده در تهران تکلیف بمالایطاق می‌باشد برای مثال دارنده حق اختراع ساکن بندرعباس می‌باشد ناقض نیز ساکن بندرعباس می‌باشد و مکلف کردن خواهان و شاکی به طرح دعوی در تهران و پیگیری پرونده مشکلات عدیده‌ای ایجاد می‌کند و این مشکلات بدون علت قانونی و توجیح منطقی می‌باشد. با در نظر گرفتن مشکلات مراجعه و پیگیری پرونده برای طرفین، تأخیر در ارسال اخطاریه‌ها و هزینه‌های مضاعفی که برای طرفین دعوی و دستگاه قضایی ایجاد می‌کند، ابطال آئین‌نامه را موجه‌تر می‌کند.

 

 

 

 

 

[۱] – Harms, Louis, the Enforcement of intellectual property Right, wipo publication, Geneva, 2006, 285.

 

[۲] – ناصر، کاتوزیان، الزام‌های خارجی از قرارداد (ضمان قهری)، همان، ص ۲۶۰٫

 

[۳]- مهدی، شهیدی، همان، ص ۳۶۲

 

[۴]- ناصر، کاتوزیان، الزام‌های خارج از قرارداد (ضمان قهری)، ص ۲۵۶

 

[۵] – مهدی، شهیدی، حقوق مدنی، آثار قراردادها و تعهدات، همان، ص ۲۶۳

 

[۶] – همان، ص ۲۶۳٫

 

[۷]- همان، ص ۲۶۱٫

 

[۸] – مریم، قربانی‌فر، همان، ص ۱۰۴

[۹] – ناصر، کاتوزیان، مقدمه علم حقوقف چاپ سی و هشتم، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۲، تهران، ص ۲۶۴٫

 

[۱۰] – محمدتقی، علوی، بررسی فقهی و حقوقی مالکیت فکری، انتشارات دانشگاه تبریز، ۱۳۹۲، ص ۱۳۳٫

 

[۱۱] – سید روح الله، موسوی الخمینی (ره)، تحریر الوسیله، انتشارات جامعه مدرسین، ۱۳۷۸، قم، ص ۴۰۰

 

[۱۲] – علی، خالقی، آیین دادرسی کیفری، مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی شهر دانش، چاپ دوم، ۱۳۸۸، تهران، ص ۱۳۶٫

 

 

 

 

مقدمه

 

اهمیت ایقاع و نقش آن در زندگی اجتماعی بیش از آن است که معمولا در نخستین مگاه بنظر میرسد.با سیری در قانون مدنی و سایر نوشته های حقوقی دریافته می شود غالبه قانونگذار به نظم ناشی از تراضی تمایل دارد و در روابط اجتماعی اصل عدم ولایت را مورد پذیرش قرار داده است و به کرات ملاحظه میشودکه همگان تاکید میورزند که تملیک قهری مال ممکن نیست. درنتیجه باید گفت در اعمال حقوق نافذ در حق دیگران غلبه با عقود است و همین امر گرایش حقوقدانان را در تحلیل عمل حقوقی از راه تراضی توجیه میکند.(۱)

 

بر مبنای  همین اصل (عدم ولایت)حقوقدانان ایقاع را خلاف اصل تلقی کرده و هرکجا نامی از این نهاد برده میشود همگان در صدد پیدا کردن منشاء اختیار آن توسط قانونگذار هستند.نکته ای که ذکر آن لازم بنظر می رسد آن است که چون ایقاع عملی خلاف قاعده و استثنا می باشد به ناچار می باید آن را تنها محدود به حدود چارچوب خاص خود نمود و پا را از عرصه قانون فراتر ننهاد.

 

البته لازم به ذکر است که همیشه نمیتوان ایقاع را بصورت مطلق امری خلاف قاعده نمود.از آنجاییکه هر کس در تصرف در حقوق خود دارای آزادی می باشد ایقاع در موارد اسقاط حقوق که صرفا تصرف در حقوق خویشتن است و وارد قلمرو حقوق  ودارایی های دیگران نمیشود امریست موافق قاعده و ایرادی متوجه آن نخواهد بود.

 

قانون گذار در قانون مدنی و سایر قوانین بر خلاف عقد که به تعریف آن پرداخته است تعریفی از ایقاع ننموده است و این تعریف این قسم از اعمال حقوقی را شاید به دلیل بدیهی بودن آن مسکوت گذارده است.

 

چکیده

 

“انشاء اثر حقوقی است که با یک اراده انجام می گردد در برابر عقد  که اثر حقوقی مطلوب آن نتیجه تراضی است و با یک انشاءتحقق نمی یابد.”(۲)

 

آقای دکتر لنگرودی نیز در ماده ۸۹۳ طرح اصلاح قانون مدنی خود در تعریف ایقاع می فرمایند:

 

 

 

 

 

“ایقاع عملی است حقوقی که به صرف قصد یک طرف موجد یا موجب اثر حقوقی (مدنی)میگردد بدون اینکه مستلزم اضرار احدی باشد خواه قابل رد از طرف دیگری باشد خواه نباشد”(۳)

 

نکته مشترکی که در این دو تعریف بخوبی مشهود است این است که اثر حقوقی حاصله از انشاء ایقاع منحصرا بوسیله یک اراده محقق شده و در ایقاع بر خلاف عقود آن حالت انتظاربعد از انشاء یک طرف وجود ندارد و به محض انشاء توسط موقع آثار ایقاع بدون نیاز به اراده ی شخص دیگری بوجود می آید.

 

ایقاع بطور معمول در این سه حوزه به ایفای نقش می پردازد:

 

۱٫حقوق عینی مانند حیازت مباحات

 

۲٫حقوق دینی مانند ابراء

 

۳٫حقوق خانوادگی مانند طلاق(۴)

 

که با نگاهی به قانون مدنی میتوان مصداق های فراوانی از انواع ایقاعات را به کرات مشاهده نمود.

 

–

 

اصل لزوم در ایقاعات:

 

بر خلاف نظری که عده ای قائل به جواز ایقاعات هستند (دکترلنگرودی)اکثر علماء قائل به لزوم ایقاعات شده اند.

 

قائلین به لزوم ایقاعات مبنای لازم بودن ایقاعات را حکم عقل می دانند بدین توضیح که فسخ ایقاع در اکثر موارد تصرف در حقوق و دارایی های دیگران است که بدون مجوز قانونی ممکن نخواهد بود.

 

گرچه شاید تصور شود خود ایقاع بعضا تصرف در حقوق دیگران است اما باید ذکر کنیم که از قبل در چنین مواردی جواز آن توسط قانونگذار صادر شده است.

 

پاره ای از ایقاعات هستند که موجب اسقاط حقوق می شوند و تصرف در حقوق دیگران نخواهند بود مانند ابراء که اسقاط حقوق و طلب خویش است  اما رجوع از آن و یا فسخ آن مستلزم تصرف در حقوق و دارایی های دیگران است که به مجوز و سبب قانونی نیاز دارد که درمورد ایقاعات چنین سببی موجود نمی باشد.

 

بعلاوه نهاد فسخ خود نهادی خلاف قاعده است و گرایش تمام قانونگذاران بر این است که تا حد امکان سلامت اعمال حقوقی را حفظ کرده و تنها به عنوان آخرین راه حکم به جواز فسخ نمایند.پس در چنین صورتی باید این نهاد خلاف قاعده را تفسیر مضیق نموده و تنها به موارد مصرح قانونی اکتفا نماییم.

 

 

 

از دیگر دلایل لازم بودن ایقاعات میتوان به این نکته اشاره کرد که لزوم در ایقاعات حکم شرعی است و همانطور که میدانیم نمی توان چنین قدرتی را با جواز فسخ از بین برد.

 

یکی از فقها در این زمینه می فرماید:

 

اگر در عملی حقوقی مثل عقد الزام و لزوم از حقوق باشد و بتوان آن عمل را بوسیله اقاله و انفساخ منهدم ساخت درآن عمل مجاز خواهیم بود شرط خیار هم بگنجانیم زیرا منشاء الزام آن عمل حق است.اما در جایی همانند ایقاعات که لزوم آنان حکمی است نمیتوان در آنان شرط خیار گنجانید.لزوم در ایقاعات هماند جواز در عقود جایز یک حکم مشروع می باشد اما اندراج شرط خیار و به تبع آن فسخ خیار امری نامشرئع تلقی می شود.(۵)

 

–

 

نفوذ و عدم نفوذ در ایقاعات:

 

مساله نفوذ و عدم نفوذ ایقاعات پیرامون ایقاع اکراهی و ایقاع فضولی مساله ایست که ذهن هر حقوقدانی را به چالش خواهد کشید.

 

این مساله که آیا حکم عدم نفوذ در ایقاع اکراهی و ایقاع فضولی نیز همانند عقود جاری میشود یا خیر همواره مساله ای مورد توجه و مورد اختلاف حقوقدانان و فقها بوده است.

 

 

 

 

 

در پاسخ به این سوال فقها و حقوقدانان عمدتا به به گروه تقسیم میشوند:

 

۱٫گروهی معتقدند که اعمال حقوقی اعم از عقد و ایقاع را مطلقا می توان بصورت فضولی انجام داد و به عبارت دیگر اعمال حقوقی فضولی امری مطابق اصل خواهد بود.

 

به عبارت دیگر این گروه قائلند که به دشواری می توان پذیرفت که حکم عدم نفوذ ویژه قرارداد ها باشد چراکه لزوم تراضی در عقد هیچ رابطه ای با امکان جبران نقص عمل حقوقی ندارد.

 

به عقیده این گروه احکام عقود اکراهی و فضولی در ایقاعات نیز جریان پیدا میکند مگر با طبیعت عمل حقوقی یا حکم ویژه ای مخالفت داشته باشد که در این موارد ایقاع  فضولی و اکراهی باطل خواهد بود.مانند طلاق فضولی و اکراهی یا در مواردیکه به حکم قانون یا قرارداد مباشرت شخص لازم باشد.(۶)

 

از میان فقها نیز عده ای معتقدند که در این مساله اجماعی میان فقها وجود ندارد  و ایقاع فضولی وااکراهی مانند عقد فضولی یک ایقاع غیر نافذ خواهد بود که با تنفیذ مالک میتواند نافذ و دارای آثار قانونی شود.(۷)

 

۲٫در مقابل گروهی از حقوقدانان و فقها بر این باورند که در اعمال حقوقی اعم از عقد و ایقاع اصل بر آن است که رضا همراه قصد باشد و همواره برای تحقق هر عمل حقوقی “رضا”به عنوان یک شرط ضروری مطرح می باشد.

 

این گروه معتقدند صحت اعمال حقوقی فاقد رضا و غیر نافذ همانند اکراهی و فضولی خلاف اصل می باشد که همواره منوط به تصریح قانونگذار است و چون در ایقاعات ما چنین تصریحی را مشاهده نمیکنیم باید قائل به بطلان چنین ایقاعی شویم(۸) و درنهایت باید گفت حکم به عدم نفوذ معاملات فضولی مستند به دلایلی است که قابل تسری به ایقاعات نمی باشد.(۹)

 

عده ای از فقها نیز در باب این مساله اظهار نظر کرده اند و چنین ایقاعاتی را باطل میدانند و بر این حکم ادعای اجماع می کنند.(۱۰)

 

 

 

در قانون مدنی ما و سایر مقررات حقوقی ماده ای که صراحتا وضعیت ایقاع فضولی و اکراهی را مشخص کرده باشد به چشم نمی خورد اما با کمی دقت و تحلیل برخی از مواد می توان  به این نتیجه رسید که قول بر بطلان ایقاعات اکراهی و فضولی قولی قوی تر از نظریه عدم نفوذ می باشد.

 

 

 

ماده ۸۴۱ قانون مدنی در مورد وصیت،وصیت بر مال غیر را ولو با اجازه مالک باطل اعلام میکند که مورد این ماده بنا بر نظر کسانیکه وصیت تملیکی را ایقاع می دانند می تواند یکی از مصادیق قانونی بطلان ایقاع فضولی دانست.(۱۱)

 

در تایید فرمایشات قائلان به حکم بطلان ایقاع اکراهی و فضولی همچنین می توان به متن ماده ۱۱۳۶ قانون مدنی نیز اشاره کرد.

 

ماده ۱۱۳۶ قانون مدنی:طلاق دهنده بایدبالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد.

 

همانطور که بر همگان مبرهن است طلاق از ایقاعات به شمار می آید و در این مساله قول خلافی مشاهده نمی شود.

 

ین شرطی که در این ماده آمده است اختیار است.

 

در بطلان طلاقی که از روی اکراه واقع شده است میان فقها اختلافی وجود ندارد و همه بر این مساله اتفاق نظر دارند.علاوه بر اجماع مذکور نصوص وارده بطور عموم و خصوص نیز موید بر این مساله هستند(۱۲) .همانند روایت زراره که حاکی است حضرت ابی جفر(ع)در مورد شخص مکره فرمودند:لیس طلاقه بطلاق(طلاق مکره طلاق نیست)

 

و همچنین روایت عبداله بن حسین از حضرت صادق(ع) که نقل می کند آن حضرت فرمودند “لایجوز الطلاق فی الاستکراه(طلاق در حال اکراه صحیح نیست.(۱۳)

 

–

 

ایقاع مشروط:

 

در فقه و بعضا در حقوق در مورد شروط ضمن ایقاع به مناسبت  طرح مسایل ایقاعاتی همانند ابراء و طلاق و…بحث هایی مطرح شده است.و امروزه این مساله که آیا ایقاعات قابلیت ظرف بودن برای شروط را دارند؟ و به تبع آن وضعیت شروط مندرج در ضمن ایقاع چگونه خواهد بود مساله ایست بسیار مهم که در حقوق ما

 

 

 

 

 

 

 

کمتر بدان پرداخته شده است به همین خاطر بر آن شدیم تا اکثر نظر فقها و بعضا حقوقدانان صاحب نظر در این باره را برای روشن شدن ذهن مخاطب بیان کنیم.

 

غالب حقوقدانان و فقها در مورد اعتبار شرط ضمن ایقاع و اینکه آیا ایقاع قابلیت ظرف بودن برای شروط را دارد یا خیر به سه گروه تقسیم شده اند که در این مقاله سعی شده به تمامی جوانب نظرات مطروحه پرداخته شود.:

 

الف)قائلان به امکان اندراج شروط ضمن ایقاع:

 

قائلان به نظریه قابلیت ایقاع برای مشروط شدن  با قبول بدیهی بودن امکان اندراج شرط ضمن ایقاع دربحث اندراج شرط عوض در ضمن ابراء که نوعی از ایقاعات است گویند شرط عوض با مقتضای ابراء و رایگان بودنش منافاتی ندارد و می تواند ظرف شرط به شمار بیاید و این شرط به مثابه شرطی است فرعی که بعنوان عوض اصلی تلقی نشده و در برابر ایقاع قرار نخواهد گرفت.(۱۴)

 

ب)قائلان به عدم امکان اندراج شرط ضمن ایقاع:

 

معتقدین به این نظریه در اثبات ادعای خود  گویند ایقاع یک عمل حقوقی یکطرفه می باشد که با اراده ی یک طرف انشاء شده واثر خویش را به صرف اراده ی یک طرف برجای خواهد گذاشت.حال آنکه می دانیم شرط امری تبعی بوده و وجودی مستقل ندارد و وابسته به عقد است.

 

ذکر این نکته لازم است که برای آنکه شرطی در عالم خارج بتواند محقق شود نیاز است که مشروط علیه و مشروط له در باره آن شرط مذاکره کرده و نهایتا به توافق برسند زیرا همانطور که می دانیم اصل بر عدم ولایت افراد در اعمال حقوق خویش است .

 

ذهن پویای قائلان به این نظر در کاوش نظریه گروه قبل با این سوال اساسی روبه رو میشود که چگونه می توان در مورد شروط که اموری تبعی و وابسته هستند قائل به لزوم توافق اراده ی طرفین شویم در حالیکه در مورد بنای اصلی ساختمان که همان ایقاع است معتقد باشیم اراده یک طرف به تنهایی کفایت خواهد کرد؟

 

ایقاع به صرف اراده یکی از طرفین انشاء شده و از همان لحظه در حالت طبیعی اثر خود را بار خواهد کرد پس منطقی نخواهد بود که ما برای اصل عمل حقوقی قائل به کفایت اراده ی یکی از طرفین باشیم اما در مورد

 

 

 

 

 

شروط که اموری وابسته به اصل (ایقاع)هستند نیازمند اراده ی دوطرف باشیم.در نتیجه باید باید بگوییم ایقاعات توان و قابلیت اینکه ظرفی برای شروط باشند را نخواهند داشت.

 

از دیگر دلایل طرفداران عدم امکان اندراج شرط ضمن ایقاع می توان به حکم بودن لزوم ایقاعات اشاره نمود.شیخ انصاری در این باره می فرماید که لزوم در ایقاعات یک حکم شرعی می باشد و فسخ ایقاع تبعا امری نامشروع و مستهجن خواهد بود.(۱۵)

 

در توضیح عبارت فوق باید عرض شود که قبول امکان اشتراط ضمن ایقاع تبعا نتایجی را به دنبال خواهد داشت.یکی از آثار و نتایج این امر این خواهد بود که مشروط علیه موظف به انجام شرط بر طبق توافق و قرارداد می باشد و در صورت امتناع از انجام شرط برای مشروط له نهایتا با جمع شرایطی امکان فسخ ایقاع بوجود خواهد آمد حال آنکه در بالا ذکر کردیم لزوم در ایقاعات یک حکم شرعی می باشد که نمیتوان آن را با فسخ سایر راه های انحلال قرار داد خاتمه داد.

 

به عنوان یکی دیگر از دلایل عدم امکان اندراج شروط ضمن ایقاع می توان به این نکته اشاره کرد که اندراج شروط ضمن ایقاع نهایتا به اعاده  مع خواهد انجامید.

 

برای مثال ابراء( که یکی از ایقاعات بشمار می آید) یکی از اسباب سقوط تعهدات است و بمحض آنکه بوسیله اراده ی یکی از طرفین واقع شود اثر خود را که سقوط دین باشد خواهد گذارد.حال آنکه اگر قائل به امکان اندراج شروط ضمن آن شویم باید بگوییم در صورت تخلف از شروط برای مشروط له با جمع شرایطی امکان فسخ ایقاع خواهد بود که نتیجه چنین امری آن خواهد بود که آن دینی که با ابراء از بین رفته بود دوباره بر عهده مدیون قرار بگیرد حال آنکه بر همگان بدیهی است آن دین به صرف اراده یک طرف(داین)از بین رفته است و برای ایجاد دین و نفوذ در دارایی اشخاص نیازمند سبب  قانونی جدیدی خواهیم بود که مسلما نهاد فسخ چنین سببی به شمار نمی آید چراکه فسخ عملی خلاف اصل می باشد۰(۱۶)

 

ج)نظریه تفکیک

 

گروه ی که دراین  بین وجود دارد معتقدند که اندراج شروط ضمن ایقاع از جمله شرط عوض منافاتی با ایقاع و یطرفه بودن آن نخواهد داشت.این گروه بر این باورند که ایقاع همراه با شرط ضمن آن ایقاعی است همراه با پیشنهاد و ایجاب وقوع شرط.

 

 

 

 

 

پس اگر شرط پذیرفته شود عقد و ایقاعی در کنار هم شکل می گیرند مانند طلاق خلع که در آن ایقاعی(طلاق)به عقد(بخشش فدیه) پیوند خورده است و ماهیتی مرکب بوجود آورده است.(۱۷)

 

در انتقاد از نظر  باید ذکر کنیم وقتی عنوان شرط ضمن ایقاع مطرح می شود مفهوم عرفی آن ،چنان خواهد بود که اتصال شرط به مشروط همزمان با تحقق مشروط صورت گیرد نه قبل از آن و نه بعد از آن.

 

حال آنکه اگر ما در مساله بر طبق نظریه  ایقاع و شرط ضمن آن را تفکیک کنیم از دو حالت خارج نخواهیم بود:

 

۱٫ایقاع قبل از شرط بوقوع می پیوندد و بعد در باره شرط بین طرفین توافق حاصل می شود که در اینصورت همانطور که واضح است ایقاع بصرف اراده ی یک طرف بصورت آزاد و مستقل واقع می شود و شرط بعدی ربطی به آن ایقاع نخواهد داشت و عنوان شرط ضمن ایقاع بدان صدق نخواهد کرد.

 

۲٫ابتدا بین طرفین درمورد شرط توافق حاصل می شود و سپس یکطرف ایقاع را واقع می سازد و به عبارت واضح تر پیدایش ایقاع موکول به قبول مشروط علیه به شرط می شود.

 

در اینصورت نیز همانطور که مبرهن است این عمل حقوقی دیگر ماهیت عقد خواهد داشت و ایقاع نخواهد بود.(۱۸)

 

پس نهایتا با تحلیل ها به عمل آمده نظر شخص نگارنده بر این خواهد بود که اندراج شرط ضمن ایقاع ممکن نخواهد بود  و در صورت اندراج چنین شرطی باطل می باشد.

 

–

 

اثر بطلان شرط بر ایقاع

 

در مورد اثر بطلان شرط ضمن ایقاع بر ایقاع بین حقوقدانان دو نظر عمده موجود است:

 

۱٫عده ای معتقدند که هیچ دلیلی بر بطلان ایقاع در دست نخواهیم داشت و صرف بطلان شرط سبب بطلان ایقاع نخواهد شد همانگونه که قانون مدنی در مورد شروط باطل و تاثیر آن در عقود بحث کرده است مگر آنکه شرط آنقدر اساسی تلقی شود که به ارکان ایقاع آسیب برساند و سبب بطلان آن شود.(۱۹)

 

 

 

 

 

۲٫گروه دیگر در موضوع بر این باورند که نه تنها شرط مندرج در ضمن ایقاع باطل است بلکه ایقاع مشروط را نیز باطل خواهد کرد زیرا در این موارد قصد موقع به تحقق ایقاع همراه با شرط تعلق گرفته است و اگر موقع می دانست چنین شرطی اثری و اعتباری ندارد آن را ایقع را نیز خلق نمیکرد  به عبارت دیگر شرط در نظر موقع آنقدر امری اساسی تلقی می شده است که در صورت علم به عدم تحقق شرط و باطل بودن شرط هرگز آن عمل حقوقی(ایقاع) را نیز انشاء نمی نمود.(۲۰)

 

 

 

–

 

ایقاع معلق

 

در مورد ایقاع معلق بر خلاف ایقاع مشروط اختلافی در صحت آن بین فقها و حقوقدانان مشاهده نمیشود.چرا که تعلیق(تعلیق در منشاء)بر خلاف شرط با ماهیت ایقاع سازگار است و برای تعلیق نیازی به اراده دو طرف حس نمی شود که دچار تردید شویم.

 

به عبارت بهتر تعلیق با اراده یک طرف قابل تحقق است بر خلاف شرط که نیاز به توافق اراده ها در آن احساس می شود.در ایقاع معلق ایقاع به صرف اراداه شخص موقع منجزا انشاء می شود اما اثر آن ممکن است معلق بر امری شود.

 

قرائنی از قبیل ماده ۱۱۳۵قانون مدنی هم دلالت بر صحت چنین ادعایی خواهد نمود زیرا قانون گذار تنها تعلیق در طلاق را باطل دانسته والا موجبی نداشت تنها یکی از مصادیق ایقاع را باطل اعلام کند.

 

در انتها لازم به توضیح است ممکن است که ایقاع معلق بر امر موجود واقع شود که در اینجا در تحقیقت تعلیق واقعی نخواهد بود.همچنین در فقه امامیه آمده است که موقع می تواند ایقاع خود را معلق بر فوت خویشتن واقع سازد( برای مثال تعلیق ابراء بر فوت ابراء کننده) واین عمل بهمنزله وصیت تلقی شده و در صحت و اعتبار آن تردیدی مشاهده نمی شود.(۲۱)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

شرط ضمن ایقاع

 

اعمال حقوقی که در پرتو اراده افراد در جهت ایجاد ماهیتهای حقوقی صورت می گیرند، از دو حال خارج نیستند یا عقد هستند یا ایقاع. عقود را به اعتبارهای متفاوت منقسم به قسمهائی کرده اند که از لحاظ قرار گرفتن شرطی در ضمن آن معامله، به عقد مطلق و مشروط تقسیم شده است، چنانچه متعاقدین ضمن عقد شرطی در نظر گیرند آن عقد مشروط است که در صحت آن هیچ اختلافی میان فقها و حقوقیین نیست. عنوان ایقاع مشروط عنوانی است دور از ذهن که در آثار حقوقی به ندرت در مورد آن صحبت شده است و اغلب فصل جداگانه ای به آن اختصاص نداده اند و قوانین نیز سکوت را برگزیده اند بدین لحاظ ذهن پرسشگر پژوهشگران را در برابر این شبهه سرگردان رها کرده است ناگزیر است خود حقیقت را بیابد. در این گفتار موضوع بحث ما نیز همین است که آیا درج شرطی ضمن ایقاع در وضعیت حقوقی این عمل قضائی خللی ایجاد می کند یا خیر؟ بعضی از نویسندگان حقوق مدنی (۱) به صراحت ابراء مشروط را صحیح دانسته اند و بعضی دیگر (۲) نیز این نظر را تأئید کرده اند بدون اینکه سخن از ایقاع مشروط برانند و وضعیت حقوقی ان را بیان کنند. به نظر می رسد طبق این عقیده مطلق اندراج شرط ضمن ایقاع (با منشأ قراردادی) خالی از اشکال شناخته شده است و نیز گمان می رود مبنای استدلال آنها جواز آنچه منع نشده است، می باشد بدین توضیح که آنچه صراحتا از ناحیه قانونگذار منع نشده مجاز است و نیز در وضعیت حقوقی ایقاعی که شرطی ضمن آن مندرج شده است هیچ ماده ای وجود ندارد که به فساد آن حکم داده باشد. این عقیده در بادی امر صحیح به نظر می رسد منتها حقیر بر این باور است که در نظر گرفتن شرط ضمن ایقاع موجب فساد و بطلان این عمل حقوقی است چراکه با ماهیت، ساختار و ارکان ایقاع سازگار نیست و از طرفی دیگر چنانچه خواهد آمد به نظریه ایقاع مشروط خدشه های بسیاری می توان وارد آورد که توجیه آنها مستلزم عدول از اصول حقوقی و مبانی فقهی مورد پذیرش نظام حقوقی ایران است. البته همانطور که خواهد آمد مقصود ما ایقاعاتی هستند که منشأ آنها قراردادی هستند و غیر آن موضوعاً از عنوان مقاله خارج می باشد. قبل از هر چیز باید ماهیت ایقاعات و نیز لزوم آن را مورد بحث قرار دهیم بعد مباحث اصولی را مطرح کنیم.

 

ماهیت ایقاعات و شناخت کلیات آن- بطور کلی منشأ التزامات در روابط اجتماعی ناظر به اعمال حقوقی و نیز قانون است که می تواند موجد آثار حقوقی و قضائی باشد. توافق اراده یا تراضی در معنای اعم یکی از مواردی است که ذمه اشخاص را در برابر یکدیگر مشغول می سازد و ملتزم می شوند که آنچه را در برابر دیگری اراده کرده اند به مرحله فعلیت برسانند. نقش قانون در ایجاد تعهدات مربوط به وقایع حقوقی یا الزامات خارج از قرارداد می باشد که به حکم مستقیم قانون شخصی در برابر دیگری متعهد می شود و تحت فشار قوه قانون ناگزیر است آن را انجام دهد. در این نوع از تعهد اراده شخص در ملتزم شدن تاثیری ندارد خواه نا خواه مسئولیت دارد چنانچه مالی را اتلاف نماید یا به تسبیب سبب تلف مالی شود همچنین است در مورد غصب، در این مواقع خواه ناخواه به حکم قانون ضامن است و باید از عهده خساراتی که متوجه دیگران کرده است بر آید. لیکن در عقود منشأ تعهدات فقط اراده طرفین است در واقع سازنده عقد توافق اراده طرفین است نه قانون. با این وجود ضرورتهای اجتماعی و لزوم نظم بخشیدن به روابط افراد در یک جامعه متمدن، ایجاب می کند که شارع در مواقعی استثنائی قائل به وجود تعهداتی شود که منشأ آن فقط اراده یک طرف می باشد بدون اینکه اراده طرف مقابل که ملتزم و متعهد شده است در التزام خویش تأثیری داشته باشد. در این حالات موقع به تنهائی می تواند بدون اینکه اراده طرف وی و موافقت یا مخالفت آن تاثیری در جریان آثار حقوقی این عمل یکطرفه داشته باشد  او را متعهد کند. این همان تخصیص اصل عدم ولایت می باشد چرا که طبق این اصل هیچ کس بر دیگری تسلطی ندارد. اعمالی که مبنای چنین تعهداتی می شود همان است که در اصطلاح حقوقی ایقاعات نامیده شده است. ایقاع، عمل حقوقی یکطرفه است که خلاف قاعده و استثنائی بر اصل می باشد بدین لحاظ نمی تواند دارای مصادیق نامحدود باشد و ماده ۱۰ قانون مدنی نیز مشمول چنین عملی نمی شود. ما نیز ناگزیر باید به مواردی که قانون صراحتا اراده یک نفر را منشأ تعهد نامیده است بسنده کنیم و بر خلاف عده ای موارد مشکوک را نباید داخل در ایقاعات دانست بطوریکه آنها ایجاب را نیز ایقاع نامیده اند! ایقاعات همیشه و در همه حال موجد تعهدات برای اشخاص دیگر نمی شود چنانچه کسی مال مباحی را حیازت می کند یا زمین مواتی را احیاء می نماید التزامی برای دیگری بوجود نمی آورد فقط دیگران باید مالکیت وی را محترم بشمارند همچنین است کسی که از مالش اعراض می کند. نقش ایقاعات در تعهدات همیشه ایجاد کننده تعهد نیست بلکه مواقعی باعث سقوط تعهد می شود چنانکه دینی توسط دائن ابراء می شود یا حق فسخی اسقاط می شود. نوع عملکرد ایقاعات از حیث ایجاد یا عدم ایجاد و یا اسقاط تعهد ما را بر آن می دارد که تقسیم بندی برای آن در نظر بگیریم که موجب اشتباه در اثر گذاری انواع مختلفه آن نشود. به اعتبار منشأ ایقاع، می توان آن را به دو قسم تقسیم نمود. ۱- ایقاعاتی که منشأ قراردادی دارد بدین صورت که حقی را برای یکی از طرفین بوجود می آورد مانند فسخ (ماده ۴۴۹ ق.م)، طلاق(ماده ۱۱۳۳ ق.م)، اسقاط خیارات (ماده ۴۴۸ ق.م) و امثالهم و یا برای شخص ثالثی حقی بوجود می آورد مانند بیع مال مشاع و ایجاد حق اخذ به شفعه برای شفیع (ماده ۸۰۸ ق.م) که خارج از طرفین قرارداد است. نکته: بر خلاف بعضی عقاید، به نظر ما تنفیذ عقد غیر نافذ جنبه انشائی ندارد بدین لحاظ ایقاع نیست بلکه جنبه اخباری دارد لیکن رد عقد غیر نافذ جنبه انشائی داشته و ایقاع است. ۲- ایقاعاتی که منشأ غیر قراردادی دارند مانند حیازت مباحات(ماده ۹۲ ق.م) احیاء اراضی موات (مواد ۱۴۱ و ۱۴۳ ق.م)، اعراض از ملک (ماده ۱۷۸ ق.م)، ابراء (ماده ۲۸۹ ق.م)… ذکر این نکته ضروری است که ابراء یا اعراض هر چند موجب اسقاط دین یا سقوط تعهد به رد مال معین مثلا در عقود اذنیه می شود لیکن نمی توان گفت منشا قراردادی دارند بلکه وجود این ایقاعات بدون قراداد نیز متصور است. با اعتباری دیگر نیز می توان ایقاعات را بدین ترتیب تقسیم کرد: ۱- ایقاعاتی که نیازمند کاشف هستند چنانچه عقود اینگونه هستند. ماده ۱۹۱ قانون مدنی صرف وجود اراده حقیقی و قصد انشاء را وافی به تشکیل عقد نمی داند و برای تأثیر اراده حقیقی وجود قرائنی که دلالت بر وجود آن کند، را ضروری دانسته است و این از لحاظ جنبه ثبوتی مسئله است نه اثباتی. ماده ۴۴۹ قانون مدنی نیز همین حکم را برای فسخ که یکی از مصادیق ایقاعات است در نظر گرفته است که برخی از علمای حقوق (۳) خلاف نص ماده فوق اظهار نظر کرده اند.۲- ایقاعاتی که وجود کاشف برای آن زائد است و در جنبه ثبوتی مسئله تأثیری ندارند فقط موجب اثبات می شود و جنبه اعلامی دارند نه انشائی، مانند حیازت مباحات و اعراض از ملک، ابراء (به قولی). موضوع بحث که درج شرط ضمن ایقاعات می باشند فقط حول ایقاعاتی هستند که منشأ قراردادی دارند و سایر موارد این عمل حقوقی موضوعاً از شمول صحبت ما خارج هستند.

 

ایقاعات ایجاد رابطه اعتباری می نمایند یا این روابط را قطع می نمایند یعنی تأثیر انشائی دارند بدین لحاظ موقع حتما باید دارای قصد انشاء و رضای معتبر باشد بطوریکه فسخ یا ابراء مجنون و صغیر باطل است و منشأ اثر نمی باشد مگر در موارد استثنائی مانند حیازت مباحات توسط صغیر ممیز ( ماده ۱۲۱۲ قانون مدنی ) البته جواز حیازت مباحات یا قبول هبه هیچگاه اجازه اعراض از ملک یا فسخ هبه نیست این عمل در صلاحیت سرپرست وی است. از خصوصیات ایقاع اینست که بسیاری از مقررات راجع به عقود در مورد آن اعمال نمی شود. شرایط مربوط به صحت معامله جز آنهائی که مربوط به اعتبار اراده حقیقی و انشائی است در مورد ایقاعات جاری نمی شود. بنابراین ایقاعاتی که جهت آن نامشروع است صحیح است چنانچه فروشنده ملک که دارای حق فسخ است ضمن اعمال حق فسخ خود تصریح کند که ملک را برای تاسیس قمارخانه یا فاحشه خانه می خواهم این فسخ صحیح و معتبر است. یا ایقاعی که مورد آن از لحاظ اوصاف و مقدار مبهم است بنابراین اگر کسی در بین بدهکاران بگوید هر کس به من دینی دارد من وی را ابراء کردم. این ایقاع با وجود اینکه مورد ابراء یعنی دین از لحاظ کمیت و کیفیت مشخص نیست و نیز مدیون آن ضمن انشاء ابراء در نظر موقع مشخص نیست صحیح می باشد همچنین است اگر کسی بگوید از تمامی اموالی که در انبار خانه ام است اعراض کردم بدون علم به مورد اعراض، این عمل حقوقی صحیح است و اعراض صورت گرفته است. البته این مسئله همه جا صادق نیست بلکه در برخی موارد طبیعت مورد اقتضا دارد که مورد ایقاع مشخص باشد و مبهم نباشد البته مردد بودن بین مورد ایقاع موجب بطلان آن است چنانچه شخصی به مدیون بگوید یکی از دو دین شما را ابراء کردم یا اینکه بگوید این معامله یا آن معامله را فسخ کردم که این ابراء و فسخ باطل و بلا اثر است. به نظر نگارنده ایقاعات قابل فسخ نیستند و نظری که بعضی مواقع در مورد جواز ایقاعات (۴) ارائه می شود، مبتنی بر پایه اصولی نیست. اصل لزوم ایقاعات است مگر رجوع در موارد مصرح مانند وصیت عهدی (ماده ۸۳۴ قانون مدنی). توهم نشود که اعراض از ملک یا رجوع از طلاق فسخ حیازت مباحه یا طلاق است. گاهی اظهار عقیده می شود که کسی مالی را حیازت می کند بعد از آن اعراض می کند این اعراض فسخ حیازت است، تصوری نادرست است چراکه اعراض خود ایقاع مستقلی است که قانونگذار مانند حیازت مباحات معتبر دانسته است همچنین که رجوع از طلاق خود نهاد و تاسیس مستقلی است که دارای احکام مختص به خود می باشد که مقنن در بعضی مواقع رجوع را ( در طلاق رجعی ) جائز دانسته است و نباید پنداشت که این قاعده عامی است که با استناد به آن می توان بر لزوم ایقاعات خدشه وارد سازد. اصل لزوم در ایقاعات مبتنی بر موادی که اصل لزوم عقود را بیان می کنند نیست بطوریکه ماده ۲۱۹ قانون مدنی ناظر به عقود است و نمی توان آن را شامل ایقاعات دانست هر چند استناد به آن در اثبات این ادعا خالی از اشکال به نظر می رسد لیکن ما جریان این اصل در ایقاعات را مبتنی بر سیره و بنای عقلاء می دانیم و نیز اینکه فسخ ایقاع مستلزم تصرف در مال و حق دیگران است که بدون جواز قانونی ممکن نمی باشد هر چند خود ایقاع نیز تصرف در حق و مال دیگری بدون دخالت صاحب حق است لیکن مجوز آن توسط قانون به اشخاص اعطا شده و این جواز شامل فسخ آن نمی باشد. انعکاس آثار ایقاعات در روابط اجتماعی از سوی دیگر، سبب می شود که این عمل حقوقی پس از تحقق اصولاً لازم و غیر قابل فسخ باشد به همین جهت قانون فسخ را برای ایقاعات پیش بینی نکرده است. عقود و ایقاعات در این وضعیت مشترک است که آثار آن بر خلاف عقود منحصراً با اراده شخص موقع محقق می گردد و سرنوشت روابط مالی و اجتماعی اشخاص به دست موقع سپرده شده است. برخی از ایقاعات هستند که موجب اسقاط حق موقع می شود و تصرف در مال دیگران نیست مانند ابراء و اسقاط حق شفعه، لیکن رجوع از آن یا فسخ آن مستلزم تصرف در مال و حقوق دیگران است که جواز آن مستقلا نیاز به تصریح قانون دارد. بطور کلی فسخ نهادی است که مقنن فقط آن را در مورد عقود جاری دانسته و چون طبق اصل عدم ولایت، فسخ نیز نهادی خلاف قاعده است نباید تفسیر موسع شود و شامل ایقاعات نیز پنداشته شود. آن دسته که فسخ و رجوع را در ایقاعات پذیرفته اند مبنای صحبتشان جواز رجوع از وصیت تملیکی است که آن را ایقاع دانسته اند و این در حالی است که عقد بودن یا ایقاع بودن وصیت تملیکی مورد اختلاف است (۵). این نظرات مورد قبول بعضی از حقوقدانها نیست بدین لحاظ پذیرش سایر نظریات ممکن است مبنای صحبت ما را تغییر دهد.

 

عقیده دیگری که در بین حقوقدانها محل اختلاف می باشد این است که نفوذ یا عدم نفوذ در ایقاعات جاری می شود یا خیر. مثال اینکه اگر کسی در نتیجه اکراه عقدی را فسخ کند آیا بعد از زوال کره می تواند فسخ را تنفیذ کند یا خیر؟ بعضی به صراحت به اعتبار تنفیذ ایقاع نظر داده اند لیکن به عقیده نگارنده ایقاع غیر نافذ وجود ندارد بطوریکه واقع شدن اوضاعی بر معامله که موجب عدم نفوذ می شود در صورت عارض شدن بر ایقاع موجب بطلان آن ایقاع می شود که در مثال فوق بطلان فسخ نتیجه می دهد که دوباره باید انشاء فسخ صورت گیرد تا منشأ اثر شود و همچنین است انشاء فسخ سفیه که با تنفیذ ولی موجب نفوذ نمی شود بلکه ولی باید شخصا اقدام به فسخ نماید. عده ای دیگر با ایقاع دانستن وصیت تملیکی و با استناد به ماده ۸۴۳ قانون مدنی که وصیت زائد بر ثلث را غیر نافذ و فضولی عنوان کرده اند وضعیت عدم نفوذ در ایقاعات را جاری دانسته اند این نظر را عده ای از فقها بر خلاف اجماعی که آنرا باطل اعلام کرده، صحیح دانسته اند (۶). استدلال ما برای این عقیده همان است که در مبحث قبل گفته شد اینکه وضعیت عدم نفوذ نیز فقط در مورد عقود توسط قانونگذار پذیرفته شده است در واقع مقنن در باب قراردادها که در مقام بیان احکام عقد می باشد که سخن از عدم نفوذ می راند نمی توان وضعیتی خلاف قاعده را بدون وجود نص شامل ایقاعات دانست.

 

شرط ضمن ایقاع یا ایقاع مشروط- چنانچه گذشت جاری نمودن احکام مختص ساختار عقود بر ایقاعات بدون وجود مواد قانونی روا نیست و نیز به علت خلاف قاعده بودن بعضی از آنها مانند فسخ، نمی تواند مبنای جواز این فسخ ایقاع را سکوت مقنن پنداشت. مورد صحبت ما وضعیت حقوقی ایقاعی است که ضمن آن شرطی آمده باشد و بحثهائی که گذشت جهت بیان نظریاتی بودن که مبنای عقیده ما قرار میگیرد و در راستای تشریح دیدگاه خود ناگزیر از شرح آن بودیم هر چند مقدمه از ذی المقدمه فراتر رفت.

 

همانطور که در طرح مطلب عنوان شد ایقاع مشروط عنوانی دور از ذهن به نظر می رسد و ممکن است بحث در این وادی بدون فایده عملی تصور شود برای روشن شدن اهمیت بحث مثالی ذکر می کنیم. مثلا اگر کسی ضمن فسخ عقد به طرف بگوید معامله را فسخ کردم به شرطی که اتومبیل مرا یک ماه ودیعه نزد شما باشد یا کسی ضمن ابراء دینی بگوید دین شما را ابراء کردم به شرط آنکه با مهارت خود تابلوئی برایم رسم نمائی و امثالهم. مطلق درج شرط در ایقاعات موجب بطلان آن می شود و آن از جهت خلاف ارکان و ساختار ایقاعات است که با هدف و غایت مقنن از تاسیس چنین نهادی مغایرت دارد و دیگر اینکه پذیرش ایقاع مشروط مستلزم جاری کردن قواعد و مقررات عقود در ایقاعات است مانند فسخ آن در صورت ممنتع شدن انجام مورد شرط، که شرح آن خواهد آمد.

 

بحث اصولی

 

در میان فقهای امامیه عده ای درج خیار شرط ضمن ابراء و طلاق را منتفی دانسته اند (۷) بدون اینکه وضعیت حقوقی چنین ایقاعاتی را بررسی کنند و نیز بدون اینکه ایقاع مشروط را تشریح کنند از این مبحث گذشته اند. بطوریکه در بحث ماهیت ایقاعات گذشت، عنوان کردیم خاصیت ایقاع یکطرفه بودن آن است و اینکه صرف انشای یک اراده برای تحقق آن کافی است وجود دو اراده برای تحقق این عمل حقوقی، وصف ایقاع بودن آن را زائل می کند و ماهیت عقدی به آن می بخشد. در اعمال حقوقی مشروط، دو طرف وجود دارد یکی مشروط له و دیگری مشروط علیه، که درج یک شرط مستلزم ایجاب مشروط له و قبول مشروط علیه است. شرط یک تعهد تبعی است که وجود حقوقی مستقلی ندارد و اعتبار آن در کنار وجود مشروط یعنی همان ماهیت حقوقی یا تعهد اصلی است تا مشروطی وجود نداشته باشد شرط نمی توان موجود گردد و منشأ اثر باشد انضمام یک شرط به تبع ایجاد یک ماهیت حقوقی است. مندرج نمودن شرطی ضمن ایقاع مستلزم تحقق مشروط است بدین توضیح که موجب و قابل ضمن اقدام به ایجاد مشروط به درج شرط ضمن آن مبادرت می ورزند. مشروط همان عمل حقوقی است که ضمن آن شرطی قرار داده می شود. ما فسخ را به عنوان مثال عمل حقوقی در نظر می گیریم که شرطی ضمن آن شود. همانطور که گفتیم شرط وجود حقوقی مستقلی ندارد ایجاد یک شرط باید همراه با ایجاد عمل حقوقی باشد بطوریکه مشروط له و مشروط علیه با توافق اراده مشروط یا عمل حقوقی را انشاء کنند تا یک شرط پیدایش یابد، چطور ممکن است توافق اراده ای فسخ را بوجود نیاورد ولی موجد شرط باشد. چگونه امکان دارد یک تعهد فرعی با اتفاق اراده دو طرف بوجود آید ولی تعهد اصلی را یک اراده ایجاد کند؟ در توجیه این نظر گفته اند عمل حقوقی را که همان فسخ فرض می کنیم را یک اراده بوجود می آورد فقط شرط را دو اراده ایجاد می کنند بعد آن را منضم به عمل حقوقی می نمایند. این دیدگاه عقلائی نیست و منطق حقوقی آن را نخواهد پذیرفت. بطوریکه عنوان شد شرط موجود مستقلی نیست و باید متصل به مشروط شود تا مبنای تاثیر شناخته شود بطوریکه شرط یا تعهد فرعی با مشروط یا تعهد اصلی پیکره واحدی را تشکیل می دهند بطوریکه هر دو جزء موضوع عمل حقوقی می شوند و قابل انفکاک از هم نیستند. توضیح اینکه در قبول نظریه ایقاع مشروط باید بپذیریم که دو اراده در تحقق فسخ و شرط ضمن آن مداخله دارند و مشروط و شرط تواما با انشای دو طرف بوجود می آیند در حالی که ماهیت ایقاع آن است که یک اراده آن را بوجود آورد و اراده طرف در تحقق آن هیچ اثری نباید داشته باشد و ماهیت ایقاعی که با مداخله دو اراده محقق شده است دیگر ایقاع نیست. با این حال چگونه ما قبول کنیم فسخ را دو اراده ایجاد کنند در حالی که ایقاع بودن آن را بپذیریم؟… رابطه مشروط با شرط رابطه سبب و مسبب است مشروط، سبب ایجاد شرط (مسبب) است و طرفین باید اول سبب را ایجاد کنند تا مسبب حاصل شود در واقع شرکت در ایجاد مسبب جز با شرکت در واقع ساختن سبب امکان پذیر نیست پس نتیجه می گیریم که در ایقاع مشروط طرفین باید اول فسخ را با اراده خویش انشاء کنند و ضمن آن شرطی در نظر بگیرند در حالی که انحلال عقد به اراده طرفین اقاله است نه فسخ، گمان باطل نرود که مشروط ساختن فسخ موجب تبدیل آن به اقاله و در نتیجه جاری شدن آثار تفاسخ عقد می شود که شرح آن در ادامه خواهد آمد. پذیرش ایقاع مشروط قائل شدن ماهیت عقدی برای این عمل حقوقی است که این مسئله با ساختار و حقیقت ایقاع سازگار نیست و ما ناگزیریم آن را باطل بدانیم.

 

همچنان که گفته شد بر پذیرش نظریه ایقاع مشروط خدشه های بسیاری می توان وارد ساخت یکی از ایرادات این است که باید فسخ ایقاع را هنگام تخلف شرط بپذیریم در صورتی که در هیچ قانونی مجوزی برای فسخ و رجوع از ایقاع در غیر موارد مصرح شناخته نشده است فسخ مخالف اصل عدم ولایت است نمی توان آن را به موارد مشکوک تسری داد. توضیح اینکه اگر ما بپذیریم که امکان دارد ضمن ایقاع شرطی درج نمود با پذیرش تاسیسات مختص عقود، باید ضمانت اجرای آن را نیز که طبق ماده ۲۴۰ قانون مدنی فسخ عقد است بپذیریم. فسخ عقد در صورت ممتنع شدن انجام شرط در جهت حمایت از مشروط له است در مواردی که شرط ضمن عقد امید و محرکی برای وی در جهت انشاء عقد محسوب میشد حال که از منافع شرط محروم شده است و احساس ضرر می کند مقنن به یاری وی شتافته و حق فسخ عقد را به وی داده است. اگر ایقاع مشروط را بپذیریم ناگزیر فسخ آن را در هنگام محروم شدن از منافع شرط برای مشروط له یا موقع نیز باید بپذیریم در حالی که این پذیرش خلاف قانون و اصول حقوقی است. عقلائی نیست ما درج شرط ضمن ایقاع را بپذیریم و در مواقع ممتنع شدن انجام شرط دست از حمایت مشروط له برداریم و وی را متضرر رها کرده و ضمانت اجرای برای آن در نظر نگیریم این خلاف انصاف و عدالت است که وجدان حقوقی از آن بیزار است. مجوز فسخ ایقاع در این موارد همانطور که گفته شد خلاف اصول حقوقی است علاوه بر آن در عرف حقوقی نه چنین چیزی رایج است نه قابل پذیرش و همانطور که گفته شد فقها بر این عقیده ادعای اجماع نیز کرده اند. فسخِ فسخ منطقی نیست چنانچه کسی انشاء فسخ عقد کند در واقع آن را انحلال کرده است و آثار آن از زمان فسخ قطع شده است و نمی توان با فسخ این ایقاع بدون سبب قانونی دوباره آثار عقد جاری شود ساری شدن آثار عقد مستلزم انشاء عقد جدیدی است و تمامی شرایط صحت یک عقد را لازم دارد. همینگونه است در مورد ابراء که در موارد ممتنع شدن شرط باید فسخ آن بپذیریم در حالی که مشغول ساختن ذمه شخصی که دینش ساقط شده است با فسخ ایقاع پذیرفتنی نیست جامعه و اجتماع سالم این عمل را قبیح و مستهجن می پندارد و با مبنای احسانی بودن این ایقاع منافات دارد. اگر در صورت ممتنع شدن انجام شرط قائل به بطلان ایقاع شویم دیگر از منطق حقوقی فاصله کهکشانی گرفته ایم!  بطلان عقیده ایقاع مشروط از این نظر نیز نتیجه می دهد. تصور نرود که چون شرط نتیجه در عقد به محض تشکیل عقد مقتضی است و منشأ اثر می باشد پس نمی توان به مشروط شدن ایقاع لطمه ای وارد آورد از این جهت که به نفس اشتراط آثار آن جاری می شود دیگر امتناع از انجام شرط موضوعیت ندارد. این عقیده صحیح نیست زیرا هر چند ماده ۲۳۶ قانون مدنی حصول شرط نتیجه را به نفس اشتراط عنوان کرده است لیکن این اطلاق مقید شده است به اینکه حاصل شدن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد. بنابراین اگر کسی ضمن عقدی شرط کند که فلان مال بایع متعلق به مشتری باشد و بعد از عقد کشف شود که آن مال متعلق به بایع نبوده است و مالک رد کرده است و چون سبب انتقال مال مالکیت مشروط علیه است و این سبب حاصل نشده است پس شرط نتیجه عقیم می ماند و مشتری مستنبط از ماده ۲۴۰ قانون مدنی حق فسخ عقد را دارد. پس از این جهت هم نمی توان درج شرط نتیجه ضمن ایقاع را صحیح دانست چراکه در صورت حدوث فرض فوق باید حق فسخ ایقاع را به مشروط له داد که در فساد این عقیده بحث شد.

 

اگر در توجیه صحت چنین ایقاعی بگوئیم اندراج شرط ضمن ایقاع موجب بطلان عمل حقوقی نمی شود بلکه بطلان شرط، نتیجه می دهد و ایقاع با تمامی آثار حقوقی و قانونی خود واقع شده است، خلاف منطق روابط حقوقی افراد اظهار نظر کرده ایم. همانطور که گفته شد وجود شرط ضمن عمل حقوقی موجب ایجاد امید در جهت کسب منافع و یا جلوگیری از ضرر است که با حذف این امید باید ضمانت اجرائی برای حمایت از مشروط له قرار داده شود چه بسا اگر این شرط نبود هیچگاه کسی اقدام به ابراء یا فسخ نمی نمود پس باید در جهت حفظ منافع موقع اندیشه ای کرد و بهترین راه برای رفع آن بطلان ایقاع مشروط بطور مطلق است نه فقط فساد شرط بدون بطلان ایقاع!

 

ایقاع مشروط در قالب عقود غیر معینه- ممکن گفته شود اگر ضمن ایقاعی شرطی بشود ماهیت ایقاع بوقوع نمی پیوندد بلکه قرارداد موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی تحقق می یابد. اما این توجیه نادرست است زیرا در ایجاد اعمال حقوقی باید آنچه مورد قصد طرفین است با آنچه در واقع محقق می شود مطابقت داشته باشد چنانچه طرف قصد انشاء ایقاع داشته باشد نمی توان به علت عدم وجود شرایط ایقاع و مشابهت شرایط این عمل با ماهیت عقد، آثار و احکام عقود را بر خلاف آنچه مورد قصد طرفین واقع شده است جاری دانست و آن را قراردادی صحیح تلقی کرد اظهار عقیده به خلاف قصد طرفین مورد قبول نیست. اما می شود نتایج و آثار ایقاع مشروط را بصورت عقد معین یا غیر معین بدست آورد چنانکه داین بخواهد ضمن ابراء شرط عوض قرار دهد می تواند عقد هبه با موضوع دین واقع سازد و ضمن آن هر شرط صحیحی را قراردهد که آثار ایقاع را نیز دارا است. یا اینکه ضمن قراردادی صاحب خیار متعهد شود در برابر عوض معلومی عقد را فسخ کند و یا مدیون طبق قراردادی متعهد شود که فرش خود را در برابر ابراء دین به داین هبه کند که این قراردادها طبق ماده ۱۰ قانون مدنی صحیح است و لازم اجرا و لازم الاتباع است.

 

تعلیق ایقاعات- ایقاع معلق بر خلاف ایقاع مشروط صحیح است چرا که تعلیق آن به هیچ وجه نیازی به قبول طرف مقابل ندارد علاوه بر آن تعلیق با ماهیت ایقاعات نیز منافات ندارد و مورد مخالفت قانون نیز واقع نشده است. قرائنی از قبیل ماده ۱۱۳۵ قانون مدنی که فقط طلاق معلق را باطل دانسته است می تواند دلیل بر صحت سایر ایقاعات معلق دانست و الا موجبی نداشت قانون فقط تعلیق یکی از مصادیق ایقاع را باطل اعلام بدارد بدون اینکه ما بقی مصادیق را صحیح بداند. ممکن است تعلیق ایقاع بدین صورت انجام شود که داین به مدیون بگوید دین شما را ابراء کردم بشرط اینکه هزار ریال یا کمتر باشد(۸) . هر چند این تعلیق ممکن است با شرط صفت موجب اشتباه شود که ایقاع اگر مشروط با شرط صفت باشد صحیح است چراکه در هر دو حال نیاز به قبول ندارد. گمان نرود این ایقاع، مشروط به شرط صفت است چرا که ابراء مختص دین کلی است در حالی که شرط صفت اختصاص به عین خارجی دارد و این شرط صفت به معنای اصطلاحی حقوقی نیست بلکه همان تعلیق است. بطوریکه وجود معلق علیه در این مثال باید در زمان عقد باشد و طرفین به آن جاهل هستند اگر موجود بود کشف می شود که ایقاع از زمان انشاء موثر بوده است و اگر نباشد ایقاع باطل می شود چراکه ابراء مقدار دین خاصی مورد قصد موقع بوده است اگر عالم به وجود معلق علیه هستند به محض انشاء ابراء دین ساقط می شود و درج شرط تعلیق بی اثر است همچنین است اگر داین بگوید دین شما را ابراء کردم اگر برادرم از سفر بیاید و بعد مشخص شود برادرش روز گذشته از سفر برگشته بود. اگر با تسامح مثال اول را ایقاع مشروط به شرط صفت بدانیم با بطلان شرط حق فسخ برای موقع ایجاد نمی شود بلکه موجب بطلان ایقاع می شود توضیح اینکه شرط صفت در مورد عین خارجی متعلق رضا و در مورد کلی متعلق قصد است و در اینجا در صورت عدم مطابقت کلی با مورد قصد موجب بطلان عمل حقوقی می شود ولی در مورد عین معین فقط حق فسخ به طرف داده می شود. ایقاع معلق در بسیاری از کتب حقوقی صراحتا در مورد آن بحث شده است چنانچه در مورد حق فسخ معلق بحثهائی شده است (۹).

 

 

 

 

در فقه پر بار اسلام, تحقق عقد و قرارداد صحیح, شرایط و مقررات ویژه اى را مى طلبد که بر دو قسم است:

 

الف. شرایط عمومى;

 

ب. شرایط خصوصى.

 

فقها و حقوق دانان اسلامى, تعلیق را موجب بطلان عقد مى دانند, زیرا تنجیز از شرایط عمومى عقد و ایقاع است.

 

در این نوشتار, سعى شده, تا بر اساس منابع و متون معتبر فقهى و حقوقى, ابعاد و زوایاى مختلف و مبهم مسأله تعلیق, بررسى شود.

 

آن چه در پى مى آید, مفهوم تعلیق و تنجیز, حقیقت و ماهیت تعلیق, تحلیل فقهى و حقوقى تعلیق, اقسام و احکام تعلیق, ادله بطلان و موارد جواز تعلیق است.

 

مفهوم تعلیق

 

الف. مفهوم لغوى تعلیق: واژه تعلیق, مصدر باب تفعیل از ریشه (علق یعلق علقاً وعلوقاً), در لغت, معانى چندگانه اى, چون: (درآویختن چیزى را به چیز دیگر, بند کردن, علاقه و دل بستگى)۱, (متصل کردن چیزى را به چیز دیگر)۲ و (جعل و ایجاد بستگى بین چیزى با چیز دیگر)۳ دارد.

 

ابن منظور در لسان العرب گفته است:

 

(علق الشىء بالشىء تعلیقاً: ناطه.)

 

چیزى را به چیز دیگر ارتباط داد.۴

 

جوهرى, مؤلف صحاح اللغه و طریحى, مؤلف مجمع البحرین نیز تعلیق را آویختن چیزى به چیزى دیگر دانسته اند.۵

 

اگرچه واژه تعلیق, در مرحله کاربرد, معانى متعددى دارد, معناى اصلى آن در لغت: درآویختن چیزى به چیز دیگر و ایجاد بستگى و ارتباط بین دو چیز کاملاً به هم وابسته است. براى همین, بسیارى از دانش مندان علم لغت, (عَلِقَ به)را (نَشِبَ به)تفسیر کرده اند.۶

 

بدین جهت, در لغت, به قطعه خونى که به رحم چسبیده و از مبادى نشو آدمى است و یا کرمى که به بدن چسبیده و خون مى خورد (زالو), علقه, و به بستنِ در, تعلیق الباب گویند.

 

در نتیجه, معناى لغوى واژه تعلیق, متصل کردن چیزى به چیز دیگر و ایجاد ارتباط و بستگى چیزى به چیز دیگر است. این مفهوم, به مفهوم فقهى تعلیق نزدیک تر مى نماید.

 

ب. مفهوم فقهى تعلیق: واژه تعلیق در اصطلاح علم فقه, وابسته کردن به شرط یا وصفى است که طرفین در عقد (منشاء ) انشا مى کنند براى مثال: فروشنده در عقد بیع, تملیک و تملک را به آمدن زید از سفر بداند, به طورى که اگر زید آمد, مشترى مالک مبیع شود و در غیر این صورت, مالک آن نگردد.۷

 

به دیگر سخن, هدف از اجراى هر عقدى, تحقق عقد و آثار آن است, چنانکه قانون گذار و طرفین در عقد بیع, بس از اجراى عقد, مالک کالا شدن خریدار و مالک بها شدن فروشنده را قصد مى کنند. حال, اگر عقدى چنان جارى شود که پس از ایجاد آن, آثارش تحقق نیابد و به فعلیت نرسد, بدان عقد معلّق در برابر منجّز گویندکه بس از اجرا, آثارش تحقق مى یابد و به فعلیت مى رسد.

 

بیشتر فقهاى اسلام, در مباحث فقهى درباره تعلیق, از تعریف آن سخنى نگفته اند و تنها در این باره, مثال آورده اند و چه بسا, در تعریف آن, به جمله (عقد معلّق آن است که منجّز نباشد), بسنده کرده اند.۸

 

گفتنى است, تعاریفى که در علم فقه و بسیارى از علوم دیگر بیان مى شود, چنانکه محقق خراسانى در کفایهالاصول۹ بدان تصریح کرده, تعاریف حقیقى نیست, تا از آن سوى, به حقیقت و کنه اشیا و مفاهیم آن, پى ببریم, بلکه بیشتر, تعریفهاى شرح الاسمى و لفظى است. افزون بر آن که به اعتقاد برخى از دانش مندان, بیان تعاریف حقیقى محال بوده۱۰ و حتى تعاریفى که از آن در علم منطق و فلسفه, به تعاریف حقیقى یاد مى شود, اشکال و ایراد دارد.

 

تعریف تعلیق نیز از این قاعده, برکنار نیست و با یک جمله نیز, نمى توان حقیقت مفهوم تعلیق را, سازگار با معیارها, ضوابط و ادله فقهى, بیان کرد.

 

ج. مفهوم اصولى تعلیق: در علم اصول فقه, واجب را داراى اقسامى, از جمله: معلّق و منجّز دانسته اند. گویا این تقسیم را شیخ محمدحسین بن محمد رحیم, مؤلف کتاب الفصول فى الاصول نوآورده است. ایشان در تعریف تقسیمى که خود بنیاد نهاده, مى نویسد:

 

(تقسیم دیگر براى واجب: اگر وجوب واجب, به مکلف تعلق گیرد و به فعلیت برسد و تحقق آن بر امر غیرمقدورى وابسته نباشد, بدان واجب منجّز گویند, امّا اگر وجوب واجبى که به مکلف تعلق گرفته است, معلّق و منوط بر وقوع امر غیرمقدورى باشد, بدان واجب معلّق گویند, مانند حج که وجوبش از زمان استطاعت, متوجه مکلف مى شود, اما به جا آوردن آن, منوط به فرا رسیدن ایام حج (ماه ذوالحجه) است و آن زمان نیز در اختیار و قدرت مکلف نیست, بلکه مکلّف مستطیع تا رسیدن زمان مقرر, باید صبر کند.)۱۱

 

در نتیجه, در واجب معلّق باید وجوب آن به فعلیت برسد, امّا فعل واجب, معلّق و منوط بر تحقق یافتن امر دیگرى است. براى همین, در واجب معلّق, وجوب, فعلى و واجب, استقبالى خواهد بود.۱۲

 

مفهوم تنجیز

 

الف. مفهوم لغوى تنجیز: واژه تنجیز, مصدر باب تفعیل (نجّز, یُنَجّز, تنجیزاً) در لغت چنین معنى مى شود: انجام دادن کار, به جاى آوردن خواسته, وفاى به وعده, حاضر بودن و سرعت گرفتن در انجام کارى.

 

در کتاب صحاح اللغه, آمده است:

 

(نَجزَ الشیء (به کسر عین الفعل) ینجز نجزاً.)

 

کار, پایان یافت.۱۳

 

در کلام عرب, (نجّز (و نجزَ) الحاجه) یعنى خواسته را انجام داد, (نجز الکلام) یعنى سخن تمام شد, (نَجِزَ الوعد) یعنى وفاى به وعده کرد و همین گونه (ناجز) به معناى حاضر است.۱۴

 

با توجه به مطالب یاد شده, واژه تنجیز, مرتکب شدن کار ناوابسته به کارى دیگر و یا مسأله دیگر است که در کاربردهاى دیگر, مفاهیم متعددى دارد. براى همین, دادوستد ناجز, یعنى دادوستد نقدى و بى مدت و در عهد و پیمان, یعنى وفاى بدان بدون تأخیر و تعلل.

 

بر اساس این, مى توان گفت, هر کارى که در زمانش, بى تأخیر و تعلل, اناطه و تعلیق و قید و شرط اجرا شود, تنجیز است. شاید علت این که فقها و اصولیان, واژه تنجیز را در برابر تعلیق به کار برده اند, مترادف بودن تنجیز و تعجیل (سرعت گرفتن و تسریع در کارى) در نزد عده اى است.

 

ب. مفهوم فقهى تنجیز: واژه تنجیز در اصطلاح فقه, در برابر تعلیق قرار دارد و به عقدى منجّز گفته مى شود که از هرگونه تعلیق به شرط یا وصف خالى باشد; چنانکه پس از اجراى عقد, بدون نیاز به تحقق شىء دیگر, آثارش به فعلیت برسد ـ در برابر عقد معلّق که تحقق آثار آن, منوط بر تحقق یافتن شرط یا وصفى است.

 

به عبارت دیگر, هدف متعاقدان از اجراى عقد و قرارداد, تنها بیان الفاظ و ایجاد صورى عقد نیست, بلکه هدف اصلى آنان, ایجاد نوعى التزام و تعهد نسبت به طرف مقابل, بر طبق قرارداد و تحقق آثار آن است. براى مثال: در خرید و فروش, تنها هدف فروشنده و خریدار, اجراى صیغه (بعتُ هذا الکتاب) و (قبلتُ) نیست, بلکه هدف آنان, تحقق آثار بیع, پس از اجراى انشاى عقد است, مانند آن که خریدار, مالک کتاب و فروشنده, مالک بهاى آن گردد و هر یک پس از پایان عقد, بتوانند در آن چه مالک شده اند, تصرف کنند و به دیگران, انتقال دهند, و مانند اینها. بنابراین, اگر پس از انشاى عقد, آثارى که هدف اصلى متعاقدان است, بى اناطه و تعلیق, تحقق یابد, بدان عقد منجّز گویند وگرنه معلّق است.

 

جالب توجه مى نماید که عقد منجّز در اصطلاح فقه, به مفهوم خالى بودن عقد, از هرگونه قید و شرط نیست, چنانکه به هر عقد مقید به شرط, مانند شروطى که در ضمن عقد یا خارج عقد, آورده شده, عقد معلّق نمى گویند, بلکه عقد منجّز, عقدى است که پس از انشاى عقد, قصد متعاقدان (منشأ) پدیدار مى شود و اثر آن تحقق مى یابد هرچند شرطى در ضمن عقد باشد, تا زمانى که شرط مذکور, اثر عقد را به تأخیر نیندازد و مانع فعلیت یافتن قصد متعاقدان نگردد, ضررى به عقد نمى رساند و جایز است ـ مگر آن که شرط از شروط فاسد باشد که از جنبه فساد شرط, عقد فاسد مى شود.

 

ج. مفهوم اصولى تنجیز: واژه تنجیز, در اصطلاح علم اصول فقه, همچون علم فقه, در برابر تعلیق قرار دارد. و چنانکه در بحث تعلیق گذشت, مبتکر این اصطلاح در اقسام واجب, صاحب کتاب الفصول فى الاصول است که براى حلّ مسئله اى مشکل در علم اصول, بدان پناه جست و از آن راه, به تصحیح وجوب مقدمات مفوّته پرداخت.

 

صاحب فصول, براى حلّ این معما, واجب را بر دو قسم معلّق و منجّز دانست و در تعریف واجب منجّز فرمود:

 

(در صورتى که وجوب عملى متوجه مکلف شود و تحقق آن بر امر غیر مقدورى متوقف نباشد, بدان واجب منجّز گویند, مانند وجوب نماز پس از دخول وقت, امّا اگر تحقق واجب, بر حصول امر غیر مقدورى متوقف باشد, بدان واجب معلّق گویند.)۱۵

 

مفهوم حقوقى تعلیق و تنجیز

 

قانون مدنى جمهورى اسلامى ایران, به پیروى از نظریات ارزش مند فقهاى بزرگ اسلام, عقد معلّق و منجّز را چنین تعریف کرده است:

 

(عقد منجّز آن است که تأثیر آن برحسب انشا, موقوف به امر دیگرى نباشد و الاّ معلّق خواهد بود (ماده ۱۸۹ق.م.).)۱۶

 

براساس تعریف بالا, هرگاه دو طرف عقد, اثر برخاسته از آن را بى هیچ قیدى که در آن اخلال ایجاد کند, به وجود آورند, آن را عقد منجّز گویند و در صورتى که اثر آن به وقوع شرط دیگرى وابسته باشد, عقد معلّق است.۱۷

 

از ظاهر تعریف قانون مدنى, فهمیده مى شود که از نظر نویسندگان آن, در عقد معلّق, منشأ و اثر عقد, به تحقق امر دیگرى وابسته است و گرنه خود عقد, در عقد معلّق به امر دیگرى وابسته نیست و از این جهت, مانند عقد منجّز است. بدین جهت, برخى از حقوق دانان, اصطلاح عقد معلّق را مسامحه دانسته اند, زیرا آن چه در عقد معلّق, به وقوع شرط منوط شده, اثر عقد (تعهد) است, نه خود عقد.۱۸

 

به نظر نگارنده, سخن فوق ناپذیرفتنى مى نماید, زیرا عقد به اعتبارات مختلف تقسیم مى شود که از جمله آن, تقسیم عقد به معلّق و منجّز, به اعتبار اناطه و وابستگى آن بر شرط یا وصف است, چنانکه عقد را به اعتبار التزام و تعهد دو طرف, به عقد لازم و جایز تقسیم کرده اند. براى همین, در تقسیم بالا, مسامحه اى صورت نگرفته است. به هر حال, حقوق دانان در تعریف تعلیق و تنجیز در قانون مدنى, مطلب تازه اى را غیر از سخن فقها, بیان نکرده اند.

 

حقیقت و ماهیت تعلیق

 

در تعریف تعلیق گفته شد: عقد معلّق, عقدى است که بر شرط یا وصفى معلّق باشد, چنانکه بى تحقق شرط یا وصف, اصل عقد تحقق نیابد. امّا فقها در مورد حقیقت تعلیق, اختلاف بسیارى دارند; بر این که آیا اناطه عقد بر وقوع شرط یا وصف, نتیجه تعلیق در انشاء بوده, یا نتیجه تعلیق در منشأ و یا نتیجه تعلیق در امر دیگر؟ به عبارت دیگر, در عقد معلّق, چه چیزى در واقع معلّق خواهد بود؟ آیا انشاى عقد که از طرف متعاقدان صادر شده, معلّق است و یا منشأ و قصد متعاقدان؟ که در این صورت, انشاى عقد, معلّق بر امرى نیست و از این جهت, عقد منجّز خواهد بود.

 

نماى مسأله و بیان افکار فقها, از این قرار است:

 

نظریه اوّل: جمعى از فقها, در عقود و ایقاعات تعلیقى, انشاى عقد و ایقاع را بر شرط یا وصف معلّق مى دانند,۱۹ برخى معتقدند که در عقد معلّق, انشاى عقد, معلّق است,۲۰ امّا جمعى دیگر, به صراحت به این حقیقت اشاره نکرده اند, لکن از استدلال آنان در ردّ عقد معلّق, فهمیده مى شود که به نظر آنان, در عقد معلّق, انشاى عقد, معلّق است, نه امر دیگر.۲۱

 

از استدلال شهید اوّل و علامه حلّى فهمیده مى شود که ایشان علت بطلان تعلیق را منافات آن با جزمیت عقد مى دانند, زیرا در این صورت, اصل انشاى عقد در معرض تحقق نیافتن است و در نتیجه, وقتى انشاى عقد تحقق نیابد, عقد و قرارداد به منصه ظهور نمى رسد و آثار آن نیز به وجود نمى آید. همین گونه از استدلال محقق کرکى, در بطلان تعلیق وقف بر موت واقف و محقق اردبیلى, در بطلان تعلیق در بیع, فهمیده مى شود که به نظر ایشان, تعلیق به انشاء برمى گردد.۲۲

 

گویا تا قبل از میر عبدالفتاح مراغى, برگشت تعلیق به انشاى عقد, پذیرفته شده فقها بوده و پیش از ایشان, کسى به فرق بین تعلیق در انشاء و منشأ, اشاره نکرده و آن چه بر آن استدلال کرده اند, بر فرض برگشت تعلیق به انشاء بوده است. اوّلین فقیهى که تعلیق در منشأ را بیان کرده, محقق توانا, میر عبدالفتاح مراغى (متوفاى۱۲۵۰ هجرى قمرى) بوده که نزدیک سى سال پیش از شیخ انصارى (متوفاى ۱۲۸۱هـ.ق.) مى زیسته است. وى در کتاب ارزنده العناوین الفقهیه, در زیرعنوان ۴۰ و۴۸, به تفصیل تعلیق در انشاء و منشأ پرداخته, صور مختلف آن را نقادى کرده, شقوق متعددى بر آن افزوده و بر اشکالات و انتقادات بسیارى, پاسخ گفته است ـ که در ادامه بحث بدان اشاره مى کنیم.۲۳ بعد از ایشان, صاحب جواهر به گونه اى پراکنده, به مسأله توجه کرده۲۴ و سپس شیخ اعظم انصارى, مسأله را از چندین زاویه, بررسیده است.

 

نظریه دوم: بنابر نظریه بسیارى از محققان و دانشمندان حقوق اسلامى,۲۵ شرط و وصف معلّق در عقود و ایقاعات تعلیقى, مُنشأ و قصد متعاقدان است, نه اصل انشاى عقد و ایقاع. براى مثال: در جمله (اگر محمد بیاید, فروختم.) انشاى عقد بیع, بر شرط معلّق نیست بلکه قصد متعاقدان و منشأ, بر آن معلّق شده و خود انشاء, منجّز و بى هرگونه قید است.

 

منشأ, انشاء و ایجاد شده و همان مقصود منشئ (انشاءکننده) معنى مى شود, چنانکه در عقد بیع, قصد فروشنده از فروختن کتاب, تملیک آن به مشترى و قصد خریدار, تملیک بهاى آن به فروشنده است و هریک, در برابر تملیکى که کرده اند, شایستگى و حق تملّک کالا و بهاى آن را دارند.

 

بنابر نگاه محققان به عقد معلّق, خود انشاءدر جمله اى مانند: (اگر محمد بیاید, فروختم.) معلّق نیست بلکه مقصود فروشنده, تملیک کالا به خریدار, به شرط آمدن محمد, معلّق شده است. بنابراین, در عقد معلّق, فروشنده عقد را انشاء کرده و عقد تحقق یافته و قرارداد, منجّز شده, امّا مقصود فروشنده, با آمدن محمد, تحقق مى یابد.

 

این دسته از فقها, براى اثبات این نظریه, استدلال مى کنند که در جهان تکوین (جهان مادى و خارج), تعلیق در انشاء و ایجاد اشیاء, ممکن نیست و در عالم اعتبار و تشریع نیز, امکان ندارد و عقلاً ممتنع مى نماید, زیرا انشاى در عالم تکوین, ایجاد شىء در عالم خارج است که تعلیق در آن متصوّر نیست, زیرا شىء در خارج, یا تحقق مى یابد و یا واقع نمى شود; وقتى انشاء کننده در خارج, چیزى را انشاء و ایجاد کرد, فرضى براى تعلیق آن نیست, و اگر انشاء و ایجاد نکند, انشائى محقق نمى شود تا درباره تعلیق آن بحث شود. براى همین, گفته اند: انشاى در عالم خارج و جهان تکوین, نمى تواند بر چیزى معلّق باشد.

 

وقتى در عالم تکوین چنین است, در عالم اعتبار و تشریع نیز نمى تواند معلّق باشد, زیرا انشاى در عالم اعتبار, ابراز ما فى الضمیر(بیان آن چه در نهان) انشاءکننده است که مقصود خود را به واسطه کلمه یا لفظ و یا هر وسیله دیگرى بیان مى کند, براى مثال: کسى که یک لیوان آب مى خواهد, با گفتن: (یک لیوان آب بده!) مقصود خود را بیان و انشاء مى کند. در عالم قرارداد و تعهدات نیز, متعاقدان با انعقاد عقد یا ایقاع, مقصود خود را انشاء مى کنند و در صورتى که آن را انشاء کرده اند, فرضى براى تعلیق آن نیست, زیرا تعلیق, تحقق یافتن چیزى است با وجود چیز دیگر که در آن زمان تحقق نمى یابد, و اگر انشاء, تحقق یابد, تعلیق باطل خواهد بود و ارزشى نخواهد داشت. از آن سوى, اگر تعلیق معتبر باشد و به فعلیت برسد, انشاى عقد, ایجاد نمى گردد.۲۶ براى همین, گفته شده: وقوع انشاى همراه با تعلیق, به تناقض برمى گردد۲۷, زیرا انشاء, ایجاد, معنى مى شود و تعلیق, به معناى عدم ایجاد معلّق, مگر پس از تحقق معلّق علیه است.

 

برخى از محققان, مسأله را گسترانده اند و فراتر از این, نه تنها تعلیق در انشاء را جایز ندانسته اند, بلکه حتى تعلیق در اخبار را, ممکن نشمرده اند و گفته اند: همان گونه که تعلیق در ماهیت و چیستى انشاء, ممکن نیست, در خود (إخبار) و خبر رسانى نیز, نامعقول بوده و در واقع, تعلیق, در (مخبرٌ به) و خبر است.۲۸

 

انتقادات: مخالفان این نظریه, استدلال این گروه را ناتمام دانسته اند و معتقدند:

 

اولاً: قیاس امور اعتبارى به امور تکوینى, مع الفارق است و محال بودن تعلیق انشاى در عالم تکوین, عدم صحت تعلیق در عالم تشریع و اعتبار را سبب نمى شود. براى همین, کلمه(آمدن) در جمله: (اگر محمد آمد, او را بزن), قید هیئت است, نه ماده, و در واقع, انشاى اعتبارى (فعل زدن), بر آمدن محمد معلّق شده و تا زمانى که محمد نیاید, بعث و زجر به فعلیت نمى رسد; پس پیش از تحقق معلّق علیه, نه ایجاب محقق است و نه وجوب, بلکه ایجاب و وجوب, پس از تحقق قید, به وجود مى آید.۲۹

 

جواب: در جواب به این اشکال گفته مى شود: اگرچه قیاس امور اعتبارى به امور تکوینى, در تمام جهات, مع الفارق و باطل است, امّا قیاس آن, در برخى جهات, به امور تکوینى اشکالى ندارد, و ما نیز در این جا امور اعتبارى را در تمام جهات, به امور تکوینى مقایسه نمى کنیم, بلکه تنها در جنبه انشاء, قیاس کرده ایم و از این جهت, اشکال بالا وارد نیست, زیرا انشاء, خواه به معناى ایجاد باشد و یا بیان آن چه در نهان (بنابر اختلاف در تعریف آن), در عالم تکوین و اعتبار یکسان خواهد بود, زیرا انشاء در عالم تکوین, ایجاد آن در عالم خارج است و در عالم تشریع: ایجاد و بیان آن چه در نهان و قصد انشاء کننده است. از این جهت, فرقى بین (بزن) و (فروختم) نیست. براى همین, وقتى انشاء تحقق یافت, خواه در عالم تکوین و خواه در عالم تشریع, وجهى براى تعلیق آن نیست و با اساس آن, منافات خواهد داشت.

 

ثانیاً: برخى از محققان, اشکال دیگرى بر این نظریه (تعلیق منشأ) کرده اند و معتقدند: در صورتى که در عقد معلّق, تعلیق به منشأ برگردد و معلّق علیه نیز, امر استقبالى باشد, لازم مى آید که بین انشاء و منشأ, تفکیک شود, زیرا انشاء در این صورت, فعلى است و منشأ, بر حصول شرط یا وصفى معلّق شده و جداسازى انشاء از منشأ, مانند جداسازى ایجاد از وجود, ممتنع و باطل خواهد بود, به دلیل آن که انشاء, عین منشأ است و همان گونه که وجود, عین ایجاد بوده و اختلاف آن دو, تنها به اضافه است, نه به امر دیگر و جدایى شىء از نفس شىء, عقلاً ممتنع است, انشاء نیز همان منشأ بوده و جدایى آن دو, از یکدیگر عقلاً محال است. در نتیجه, تعلیق به انشاء برمى گردد, نه منشأ.۳۰

 

جواب: در جواب گفته مى شود: در عقد معلّق, تعلیق به منشأ برمى گردد و میان انشاء و منشأ گسل نمى افتد بلکه منشأ, مانند انشاء تحقق مى یابد. البته انشاء, مطلق و منشأ, معلّق است. براى نمونه: وقتى انشاى عقد بیع, برآمدن حاجى معلّق شود, در حال انشاء, بیعى که معلّق بر آمدن حاجى شده, تحقق یافته, نه بیع مطلق. براى همین, هم انشاء و هم منشأ, با هم حاصل شده اند, لکن انشاء, مطلق است و منشأ, معلّق. بدین جهت, در صحت وصیت تملیکى, یا عتقى که بر موت, معلّق شده و یا نذرى که بر تحقق امرى در آینده, معلّق گردیده, اشکالى نخواهد بود, زیرا در موارد فوق, وقتى وصیت, تدبیر و نذر موصى و مولى و ناذر, انشاء گردد, هم زمان, منشأ نیز تحقق مى یابد; با این فرق که انشاء, مطلق و منشأ, معلّق بر تحقق قیدى است.۳۱

 

تحلیل فقهى تعلیق

 

بر فرض صحت تعلیق, در برخى از فرض هاى عقد معلّق و محال نبودن آن, تجزیه و تحلیل و توجیه حقوقى آن چگونه خواهد بود؟ زیرا فرض مى شود: عاقد, عقد را بر امر مجهول التحقق معلّق کرده و در حال یا آینده, در صورت وقوع معلّق علیه, تحقق مى یابد و یا آن که عقد را بر امر محقق الوقوع معلّق کرده و در آینده محقق مى گردد. حال چگونه, شرط یا وصفى که بعد به وجود مى آید, مى تواند در عقدى که پیش تر تحقق یافته, تأثیر گذارد؟

 

براى حلّ این معمّا, دانش مندان حقوق اسلامى, سه فرضیه را براى تحلیل فقهى و حقوقى تعلیق بیان کردند:

 

تحلیل اوّل. به صورت واجب مشروط به شرط متأخر بر وجه کشف: نخستین فرضى که در مسأله تعلیق مطرح شده, فرض معلّق علیه, به صورت شرط متأخر بر وجه کشف است. بدین صورت که در عقد معلّق, اگرچه شرط یا وصف معلّق علیه, پس از تحقق عقد به وجود مى آید, به صورت شرط متأخر در عقد قبلى تأثیر گذارد و وقتى شرط تحقق یافت, از وجود آن کشف شود که مقتضاى عقد, از زمان پیدایش عقد, موجود بوده است, نه از زمان حصول شرط.

 

در این فرض, شرط, کاشف از وقوع عقد از زمان انشاى آن خواهد بود۳۲, مانند اجازه در عقد فضولى که کاشف از رضایت مالک است و وقتى مالک کالا, پس از ده روز, عقد فضولى را اجازه دهد, از اجازه او کشف مى شود که عقد فضولى اى که ده روز پیش منعقد شده, از زمان عقد صحیح بوده است و آن گاه آثار حقوقى بر آن جارى خواهد شد. براى همین, سود و منفعت و نمایى که در این مدت در کالا ایجاد شده, از مشترى و سود و منفعتى که در بهاى کالا به وجود آمده, از فروشنده خواهد بود. حال, در عقد معلّق نیز کسى که به فرزندش مى گوید: (خانه ام را به تو بخشیدم, اگر دیپلم بگیرى!) وقتى فرزند دیپلم مى گیرد, معلوم مى شود که از زمان انعقاد عقد هبه, مالک خانه بوده است. براى همین, پس از عقد, هرگاه فرزند در خانه تصرف کند و بعد هم دیپلم بگیرد, در ملک خود تصرف کرده است. بنابراین, ظرف حصول شرط در عقد بیع, آینده خواهد بود, امّا تملیک, از زمان انشاء مى شود, نه از زمان حصول شرط.۳۳

 

هنگامى چنین بررسى مى شود که معلّق علیه, معلوم الحصول در حال یا آینده باشد, که در این صورت, معلّق علیه, مانند شرط سابق, ضرر و اشکالى براى صحت عقد نخواهد داشت, زیرا معلّق علیه, بالوجدان تحقق مى یابد و اجماعى که بر بطلان تعلیق ادعاء شده, این دو قسم را دربر نمى گیرد.۳۴

 

افزون بر آن, هنگامى تحلیل فوق متصوّر است که تعلیق, به منشأ برگردد, زیرا تعلیق در انشاء, به اتفاق بسیارى از محققان باطل است و تعلیق چیزى که تحقق یافته, بر واقعه یا حادثه اى که به وجود نیامده, امکان ندارد.

 

 

تحلیل دوم. به صورت واجب مشروط به شرط مقارن: دومین فرضى که براى تحلیل عقد معلّق, متصوّر است و برخى از دانش مندان حقوق اسلامى, بدان اشاره کرده اند, تحقق انشاى عقد معلّق, پس از تحقق معلّق علیه است,۳۵ چنانکه وجوب واجب در واجب مشروط, تا زمانى که شرط تحقق نیابد, به فعلیت نمى رسد. براى مثال: وقتى پدرى به فرزندش گفت: (اگر دیپلم گرفتى, این خانه را به تو بخشیدم!) هنگامى که فرزند دیپلم را گرفت, مالک خانه مى شود. بنابراین, فرزند پس از انشاى عقد و قبل از اخذ دیپلم, نمى تواند در خانه تصرف کند, زیرا قبل از گرفتن دیپلم, مالک آن نیست و تا تحقق نیافتن معلّق علیه, انشاى عقد به فعلیت نمى رسد.

 

بنابراین, همان گونه که به نظر مشهور دانش مندان علم اصول, اصل وجوب, در واجب مشروط, مشروط بر شرط است و تا شرط تحقق نیابد, وجوب به فعلیت نمى رسد, اصل انشاى عقد در عقد معلّق نیز, بر شرط یا وصف, معلّق است و انشاى عقد تا معلّق علیه به وجود نیاید, به فعلیت نمى رسد و ایجاد نمى گردد. در نتیجه, این فرض در صورتى است که تعلیق به انشاء برگردد۳۶ و انشاى عقد, بر شرط یا وصفى معلّق باشد, نه آن که تعلیق, به منشأ برگردد و اصل انشاء, منجّز باشد.

 

تحلیل سوم. به صورت واجب معلّق: تحلیل فقهى دیگر, تحلیل مسأله همانند واجب معلّق است: همان گونه که در واجب معلّق, وجوب واجبى که به مکلف تعلق گرفته, بر وقوع امر دیگرى, معلّق شده (مانند وجوب حج که با استطاعت مکلف, وجوب آن به فعلیت مى رسد, امّا به جا آوردن آن, باید تا ایام حج صبر کرد.) در عقد معلّق نیز, انشاى عقد تحقق یافته, امّا عاقد, تملیک فعلى را انشاء نکرده و آن را بر تحقق معلّق علیه, معلّق کرده است۳۷٫ براى نمونه: اگر پدرى به فرزندش گفته که وقتى دیپلم گرفتى, خانه را به تو بخشیدم, شرط دیپلم گرفتن, شرط انشاى عقد نیست, بلکه منشأ و قصد عاقد بر آن معلّق است و براى همین, تا زمانى که فرزند دیپلم نگیرد, نمى تواند در خانه تصرف کند.

 

بنابر تحلیل بالا, تعلیق در منشأ خواهد بود و انشاى عقد معلّق, هرچند در خارج تحقق یافته, امّا منشأ بر تحقق معلّق علیه, معلّق شده است. در نتیجه, همان گونه که در واجب معلّق, وجوب واجب, فعلى است و فعل واجب, به زمانى خاص بر مى گیرد که با فرا رسیدنش, واجب نیز در حقّ مکلف به فعلیت مى رسد, در عقد معلّق نیز انشاى عقد, فعلى است, امّا منشأ بر شرط یا وصفى, معلّق خواهد بود.

 

تعلیق عقد, به گونه واجب معلّق, در صورتى که معلّق علیه, امر حالى یا استقبالى معلوم الحصول باشد, صحیح است و امتناع عقلى ندارد, مانند آن که فروشنده بگوید: (کتاب را به تو فروختم, اگر ماه نو فرا رسد۳۸, زیرا تعلیق بدین کیفیت, در منشأ است و چنانچه یادآورى کردیم, تعلیق در منشأ اشکالى ندارد و عقلاً ممتنع نیست, مگر آن که اجماع بر بطلان آن قائم شود که اجماع ادعا شده, على فرض صحت و تحقق, این قسم را دربر نخواهد گرفت.

 

امّا در دیگر صور, مانند مجهول الحصول بودن معلّق علیه در حال یا آینده, هرچند تعلیق به صورت واجب معلّق, مگر از جهت مجهول الوقوع بودن معلّق علیه,عقلاً ممتنع نیست, صحت آن محلّ اشکال و ایراد است و بعید نیست که اجماع ادعا شده, آن را هم دربر گیرد ـ که در ادامه بحث (احکام تعلیق) بدان خواهیم پرداخت.۳۹

 

تحلیل حقوقى تعلیق

 

چنانچه در بحث جاى گاه عقد معلّق در قانون مدنى خواهد آمد, از ظاهر برخى از مواد قانون مدنى استفاده مى شود که عقد معلّق, دست کم در برخى صور صحیح است و براى همین, دانش مندان علم حقوق, در تحلیل تعلیق, از فقهاى بزرگ شیعه, پیروى کرده اند و مطلبى بر گفتار آنان نیفزوده اند. بدین جهت, با توجه به تفصیلى که در بیان فقهى مسأله مطرح شد, به ذکر چکیده آن بسنده مى کنیم:

 

۱٫ بسیارى از حقوق دانان, تعلیق در انشاء را محال دانسته و معتقدند: همچنان که تعلیق, در عالم مادى امکان پذیر نیست, در امر اعتبارى نیز نمى توان ایجاد و اثر عقد را به امر دیگرى, منوط کرد;

 

۲٫ بعضى از محققان, تعلیق در انشاء را (برخلاف امور تکوینى) در امور اعتبارى ممکن شمرده اند و معتقدند: چون ایجاد امور اعتبارى, به قصد انشاءکننده وابسته است, مانعى ندارد که انشاء نیز منوط بر امر خارجى باشد;

 

۳ . دیگر از محققان, تعلیق در منشأ را نیز ممکن نشمرده و گفته اند: در امور اعتبارى نیز مانند امر تکوینى و مادى, منشأ نمى تواند از انشاء تخلف کند و جداسازى انشاء از منشأ, محال است و براى همین, تعلیق, به دو صورت امکان دارد:

 

الف. انشاء, معلّق است و پس از ایجاد انشاء, منشأ نیز تحقق مى یابد;

 

ب. در چنین عقدى, منشأ نیز به گونه منجّز ایجاد مى شود, لکن اثر آن بر امر خارجى معلّق است.۴۰

 

با نگاه به بررسى فقهى مسأله, بررسى دوباره آن بى ثمر خواهد بود, لذا از تکرار آن خوددارى مى کنیم.

 

اعتبار تنجیز در عقود و ایقاعات

 

عقد, سه رکن دارد:

 

الف. نفس عقد و قرارداد;

 

ب. طرفین قرارداد;

 

ج. مورد قرارداد.۴۱

 

منظور از نفس عقد, لفظ یا نوشته و یا عملى است که دو طرف, براى ایجاد قرارداد, آن را مرتکب مى شوند. براى مثال: در عقد بیع لفظى, کلماتى که فروشنده براى فروختن کالایش و خریدار براى خریدن آن بیان مى کنند, نمونه اى از انعقاد عقد است. همچنین در عقد فعلى (معاطاه), اعمال و افعال متعاقدان را براى تحقق قرارداد, نفس عقد گویند.

 

گفتنى است که عقد, تنها در امور بالا (لفظى و معاطاتى) نخواهد بود ـ اگرچه فقها عقد را از این نگاه, بر دو قسم لفظى و معاطاتى مى دانند ـ بلکه قراردادهاى متعارف دیگرى را, چون: عقد کتابتى, تلفنى, کامپیوترى, اینترنتى و… دربر مى گیرد, زیرا اصل در معاملات, در حقوق اسلام, عرف مردم و عقلاى جامعه است و هر عملى که توده مردم, براى تحقق عقد, تدوین کرده اند ـ اگرچه به علت پیشرفت علم و تکنولوژى, تفاوت ساختارى با عقود رایج در عصر تشریع داشته باشد ـ تا زمانى که با قواعد و اصول شارع مقدس, منافات نداشته باشد, و عمومات و اطلاقات باب معاملات, آن را دربر گیرد, بر پایه اطلاقات و عمومات آیاتى, چون: (اوفوا بالعقود)۴۲, (ولاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل إلاّ أن تکون تجاره عن تراض منکم)۴۳ و (أحل الله البیع)۴۴ صحیح خواهد بود و از نظر حقوقى, آثار عقد صحیح بر آن جارى مى گردد, زیرا در عقود و قراردادها, روش کلى قانون گذار اسلام, اختراع قرارداد خاص و ویژه اى نبوده, بلکه بیشتر به ترسیم قواعد و اصولى پرداخته که عقود رایج و متعارف, باید بر مبناى آن, سنجیده شود و ناسازگارى با آن نداشته باشد; برخلاف عبادات که روش قانون گذار اسلام, اختراع و تأسیس عنوان, کیفیت و روش آن بوده و در این باب, تنها به تأیید و امضاى آن رضایت نداده, بلکه در تمام بخشهاى عبادات, اعمال و افعال خاصى را وضع کرده, و حتى در معانى و کیفیت آن, معانى جدیدى را, مانند: نماز, روزه, حج و… تأسیس کرده است.۴۵

 

به هر حال, وجه معتبرى بر انحصار عقود, در لفظى خاص ـ مگر در مواردى که شارع بر آن تصریح کرده است, مانند: نکاح و طلاق ـ آن چنان که بسیارى از فقهاى قدیم متذکر شده اند و تنها عقود لفظى را موجب ملکیت دانسته اند, وجود ندارد.۴۶

 

از ارکان سه گانه عقد, آن چه در این گفتار, به بحث ما مربوط مى شود, رکن اوّل (نفس قرارداد) است, امّا رکن دوم (طرفین قرارداد) و رکن سوم (مورد قرارداد) در بحث تنجیز, داخل نیست, زیرا به نظر فقها (که در ادامه خواهد آمد) تنجیز از شروط نفس قرارداد است, نه شرط دو طرف و مورد قرارداد.

 

بر اساس این, از جمله شروطى که دانش مندان حقوق اسلامى از شیعه و اهل سنت, در بسیارى از قراردادها, چه عقود و چه ایقاعات ذکر کرده اند, شرط تنجیز است.۴۷ این شرط, آن چنان مورد توجه فقها بوده که بیشتر فقیهان, به آن اشاره کرده اند و دست کم, در برخى از اقسام عقد و ایقاع, بدان پرداخته اند. نیاوردن شرط تنجیز, در برخى از عقود و ایقاعات, به دلیل آن نیست که تنجیز را تنها, در برخى از عقود و ایقاعات, شرط مى دانند, بلکه به علت اعتماد, بر آن عقود و ایقاعاتى است که شرط تنجیز را در آن ذکر کرده اند.۴۸

 

جایگاه تعلیق در حقوق

 

در قانون مدنى, ماده۱۸۹, در بحث اقسام عقود و معاملات, به گونه اى چکیده, عقد معلّق و منجّز تعریف شده است, لکن در ماده۱۹۰ که شرایط اساسى صحت معاملات را مطرح کرده,۴۹ به شرط تنجیز اشاره اى نشده است; برخلاف روش فقهاى بزرگ, در بیان شرایط عقود و ایقاعات که به اعتقاد آنان, تنجیز از شرایط عمومى عقدها و قراردادها بوده و در اصل شرطیت آن, ادعاى اجماع شده است ـ اگرچه در حدود و شمول و تفسیر آن, اختلاف نظر جالب توجهى مشاهده مى شود. با این همه, مع الأسف حقوق مدنى به این نکته مهم که چه بسا, ممکن است آسیب جدّى به قرارداد برساند, توجهى نکرده است و از این جهت, مى توان ادعا کرد: قانون مدنى, دچار نقص فاحشى است و حقوق دانان, باید در رفع آن بکوشند.

 

با وجود این, قانون مدنى, ماده۲۲۲, با بیان شرایط ضمن عقد, شرایط فاسد را مطرح مى کند و در ماده۲۲۳, شرایط باطل کننده عقد را مورد بررسى قرار مى دهد.۵۰ با این فرض, حتى اگر تعلیق را موجب بطلان عقد ندانیم, در صورتى که عقد, بر شرط فاسدى معلّق باشد, عقد معلّق, باطل خواهد بود. به عبارت دیگر, وقتى شرط فاسدى در عقد منجّز, مى تواند عقد را باطل کند و تعهد برخاسته از آن را از بین ببرد, به طریق اولى, عقد معلّق بر شرط فاسد, باطل خواهد بود.

 

البته قانون مدنى, تعلیق را در عقد نکاح, ضمان و طلاق, موجب بطلان عقد دانسته است, چنانکه ماده۶۹۹ق.م تعلیق در ضمان, را باطل دانسته, مانند آن که ضامن, ضمانتش را به نپرداختن وام دار, قید ببندد, امّآ التزام به تأدیه, ممکن است, معلّق باشد; ماده ۱۰۶۸, در بحث شرایط صحت نکاح نیز, تعلیق در عقد را موجب بطلان مى داند و همین طور در ماده ۱۱۳۵, آمده است که طلاق باید منجّز باشد و طلاق معلّق, باطل است.۵۱

 

از مفاد سه ماده بالا, فهمیده مى شود که اگر چه نویسندگان قانون مدنى, شرط تنجیز را در بسیارى از عقود و ایقاعات, لحاظ نکرده اند, در برخى از عقدها و ایقاعات, بدان توجه کرده اند; شاید بدین جهت که ایشان, بطلان تعلیق را دست کم در مواد فوق پذیرفته شده, مى دانند, امّا در دیگر عقدها و ایقاعات, اختلاف دارند و براساس روش نگارش قانون مدنى, در این جا نیز از نظر مشهور فقها پیروى شده است.

 

به دلیل بودن تنجیز, از شرایط عمومى عقد و ایقاع, بنابر دیدگاه مشهور فقهاى شیعه و سنّى, بر احتمال یاد شده, اشکال مى شود. آرى, براساس استقراء به دست آمده و سیر تاریخى یاد شده تعلیق, اجماع فقها در بطلان تعلیق, تنها در برخى از عقود و ایقاعات, مانند: طلاق, نکاح, وقف و… و در برخى از صور آن, پذیرفته شده و قطعى است, نه در تمام عقود و ایقاعات. افزون بر آن, بطلان عقد ضمان معلّق نیز, از این قاعده برکنار خواهد بود, زیرا اجماعى بر بطلان آن وجود ندارد و عقد ضمان از این روى, مانند دیگر عقود است.

 

برخى از حقوق دانان, از سکوت قانون مدنى درباره برخى از عقود, برداشت کرده اند که عقد معلّق, به نظر قانون مدنى صحیح است, زیرا از مبانى اصل حاکمیت اراده و مفاد, درستى این گونه عقود را مى توان دریافت و بر اثبات نظر خود, چنین استدلال کرد:

 

نخست آن که از بیان ماده۱۸۹ (ق.م) برمى آید که انشاى در عقود معلّق, منجّز و قطعى است و تنها, اثر پایانى آن, بر امر دیگرى متوقف مى شود;

 

دیگر آن که بنابر ماده دهم(ق.م) قرارداد خصوصى, در صورتى رواست که خلاف صریح قانون نباشد. در قوانین ما, نه تنها هیچ منعى براى عقود معلّق وجود ندارد بلکه ماده۷۲۳ (ق.م) عقد معلّق را تجویز آشکار کرده است.۵۲

 

بر این گفته, چند اشکال است:

 

نخست آن که بنابر دیدگاه برخى از فقها, در عقد معلّق, خود انشاء, معلّق شده و براى همین, در بطلان آن گفته اند: تعلیق عقد با انشاى آن, منافات دارد و عقد را باطل مى کند;

 

دو دیگر: قانون مدنى در سه مورد, عقد معلّق را باطل دانسته و در بحث نکاح, به طور مطلق, تعلیق را موجب بطلان عقد دانسته است;

 

سه دیگر: بنابر ماده ۷۲۳ (ق.م) عقد معلّق, جایز و از محلّ نزاع خارج است, زیرا حتى آنانى که تعلیق را باطل کننده عقد مى دانند, تعلیق در تصرف یا تعهد و… را موجب بطلان عقد نمى دانند و براى همین, بنابر صریح ماده۷۰۰ (ق.م), در صورتى که عقد ضمان به شرایط صحت آن معلّق گردد, تعلیق موجب بطلان عقد ضمان نخواهد بود, مانند آن که ضامن قید کند: اگر مضمون عنه مدیون باشد, من ضامن خواهم بود. افزون بر آن, به اعتقاد برخى از حقوق دانان, تعلیق واقعى, در صورتى تحقق مى یابد که سرنوشت آثار عقد معلوم نباشد, امّا اگر در نزد دو طرف عقد, تحقق آن در آینده یقینى باشد, تعلیق بدان صورى بوده و تنها نشان دهنده خواست آنان براى تأخیر در ایجاد دین است.۵۳

 

در این بخش, به سیر تاریخ فقهى شرط تنجیز مى پردازیم, تا سرچشمه آن و جاى گاه آن در فقه و سیر دگرگونى هایى که داشته, روشن شود.

 

سیر تاریخ فقهى شرط تنجیز در عقود و ایقاع

 

اوّلین فقیه شیعى که آشکارا از شرط تنجیز در عقود و ایقاعات نام برد و تعلیق در عقود را باطل دانست, سید مرتضى (م۴۳۶هـ.ق) بود۵۴; فقهاى پیش از او, چون: على بن بابویه (م۳۲۹هـ.ق) و شیخ صدوق (م۳۸۱هـ.ق) و شیخ مفید (م۴۱۳هـ.ق) اشاره اى به آن شرط فوق نکرده اند.

 

على بن بابویه (م۳۲۹هـ.ق) در کتاب فقه الرضا, نامى از تعلیق و تنجیز نبرده, امّا در بحث (ظهار) و (نذر) معتقد است: در صورتى که آن دو, به قیدى مقیّد باشند, تحقق آنها به وقوع شرط خواهد بود. وى در بحث (ظهار) گفته که اگر مرد بگوید: (هى علیّ کظهر امى إن فعل کذا و کذا أو فعلت کذا وکذا) بر مرد, پرداخت کفاره واجب نیست, مگر آن که آن شرط را مرتکب شود و با همسرش درآمیزد.۵۵ شیخ صدوق (م۳۸۱ق) سخن بالا را پذیرفته و افزون بر آن, در بحث (عتق) نیز چنان گفته است.۵۶

 

دیگر آن که سید مرتضى, نخستین فقیه استنادکننده به دلیل اجماع, در استدلال بر بطلان تعلیق در طلاق و ظهار است.۵۷ پس از سید مرتضى, شیخ طوسى (م۴۶۰هـ.ق.) در کتاب الخلاف, در بحث (طلاق) و (ایلاء) بر بطلان تعلیق ادعاى اجماع کرد۵۸ و برخلاف فقهاى پیشین, تعلیق را در بسیارى از عقود یاد کرده و آن را باطل دانسته است; مى توان وى را اوّلین فقیهى دانست که به طور گسترده از شرط تنجیز در برخى از عقود نام برده است.

 

فقهاى پس از شیخ طوسى, چون: سلاّر (م۴۴۸هـ.ق.) در المراسم العلویه۵۹, قاضى ابن براج (م۴۸۱هـ.ق.) در المهذب و جواهر الفقه۶۰, ابن حمزه طوسى (م۵۸۰هـ.ق.) در الوسیله۶۱ و ابن ادریس (م۵۹۸هـ.ق.) در السرائر,۶۲ تعلیق را در برخى از عقود باطل دانسته اند, امّا بى استناد به اجماعى که سید مرتضى و شیخ طوسى, ادعا کرده بودند.

 

در دوره بعد, که به دوره متأخران شهرت دارد, محقق حلّى در دو کتاب معروف شرایع الاسلام و مختصر النافع, در بحث (وکالت), (طلاق), (تدبیر), (خلع), (ظهار), (وقف), (عتق), (اقرار), (ایمان) و (نذر) به شرط تنجیز اشاره کرده۶۳ و در بحث (طلاق) و (تدبیر), آن را به قول مشهور نسبت داده است.۶۴

 

پس از محقق حلّى, فاضل آبى (م۶۷۶هـ.ق.) در کشف الرموز و ابن سعید حلّى (م۶۹۰هـ.ق.) در الجامع للشرایع, شرط تنجیز را در برخى عقد و ایقاعات معتبر دانسته اند,۶۵ امّآ به اجماع ادعا شده سید مرتضى و شیخ طوسى, توجه نکرده اند.

 

پس از این دوره, نخستین فقیهى که به طور گسترده, به شرط تنجیز در عقود و ایقاعات, اشاره کرد و در ابواب مختلف فقه, بدان آشکارا پرداخت, علامه حلّى (م۷۲۶هـ.ق.) بود. علامه حلّى(ره), در کتب متعدد فقهى خود, چون تحریر الاحکام۶۶, مختلف الشیعه۶۷, ارشاد الاذهان۶۸, قواعد الاحکام۶۹, تبصره المتعلمین۷۰ و تذکرهالفقهاء۷۱ تنجیز را در عقود و ایقاعات متعددى, چه عقود جایز و لازم, چه در عقود اذنى و غیر اذنى و چه در عقود تملیکى و عهدى, چون: ضمان, کفالت, هبه, وقف, عطیه, طلاق, ظهار, عتق, اقرار, یمین, بیع, ایلاء, تدبیر, وکالت, خلع, ودیعه, قرض, اجاره, نذر و حواله معتبر دانست و آن را از شرایط عمومى عقد و ایقاع برشمرد.

 

فقیه دیگرى که در چند مورد, شرط تنجیز را در برخى از عقود و ایقاعات یاد کرد, شهید اول (م۷۸۶هـ.ق.) در کتاب اللمعه الدمشقیه والدروس است,۷۲ امّا با این فرض, در هیچ یک از موارد, از دلیل اجماع بهره نبرد.

 

در دوره پسین, محقق کرکى (م۹۴۰هـ.ق.) در کتاب جامع المقاصد۷۳ و شهید ثانى (م۹۶۶هـ.ق.) نیز در کتاب الروضه البهیه فى شرح اللمعه الدمشقیه و مسالک الافهام فى شرح شرایع الاسلام, در برخى از عقود و ایقاعات, شرح تنجیز را آورده است.۷۴

 

پس از این دوره, فقهاى دوره اخباریان نیز, به شرط تنجیز در برخى از عقود و ایقاعات, تصریح یا اشاره کرده اند. محقق اردبیلى (م۹۹۳هـ.ق.) در کتاب مجمع الفائده والبرهان, در برخى از عقود و ایقاعات, تنجیز را از شروط عقد و ایقاع مى داند,۷۵ لکن بر اثبات آن, ادله دیگرى را غیر از اجماع, چون: اصل برائت و عدم انتقال و… به کار برده است.۷۶

 

ملا محسن فیض کاشانى (م۱۰۹۰هـ.ق.) از فقهاى بزرگ اخبارى, تنجیز را از شروط عمومى عقد و ایقاع برشمرده و آن را از شروط مشهورى دانسته که اختلافى در آن نیست.۷۷

 

فقیه دیگرى که در برخى از عقود و ایقاعات, شرط تنجیز را آورده و به نقد و بررسى آن پرداخته, محقق بحرانى (م۱۱۸۶هـ.ق.) صاحب کتاب الحدائق الناضره فى احکام العتره الطاهره است.۷۸

 

دیگر فقیهى که جداگانه, شرط تنجیز در عقود و ایقاعات را بررسیده, میر عبدالفتاح مراغى (م۱۲۵۰هـ.ق.) صاحب کتاب العناوین الفقهیه است. ۷۹ وى اوّلین بررسى کننده تنجیز و بطلان تعلیق, به طور مستقل, مبسوط و در زیر دو عنوان (۴۰و۴۸) بوده که از گوشه هاى متعددى آن را نقد, تجزیه و تحلیل کرده است.

 

فقهاى معاصر, چون: شیخ محمدحسن نجفى (م۱۲۶۶هـ.ق.) در کتاب جواهر الکلام۸۰ و شیخ اعظم انصارى (م۱۲۸۱هـ.ق.)۸۱ و دیگر محققانى که بر مکاسب شیخ اعظم, حاشیه نوشته اند, چون: محقق ملامحمدکاظم یزدى (م۱۳۳۷هـ.ق.)۸۲ و محقق اصفهانى, معروف به کمپانى (م۱۳۶۱هـ.ق.)۸۳ و میرزاى نائینى۸۴ (م۳۵۵هـ.ق.) و محقق ایروانى۸۵ (م۱۳۵۴هـ.ق.) و فقیهان دیگر, چون: سید محسن حکیم۸۶ (م۱۳۹۰هـ.ق.) و محقق خوانسارى (م۱۴۰۵هـ.ق.) صاحب جامع المدارک۸۷ و آقا ضیاء عراقى (م۱۳۶۰هـ.ق.)۸۸ و امام خمینى (م۱۳۶۸هـ.ش.) صاحب البیع۸۹ و علامه خوئى (م۱۴۱۳هـ.ق.) صاحب مصباح الفقاهه۹۰ و غیره, به شرط تنجیز تصریح کرده اند, آن را از شروط عمومى عقد و ایقاع شمرده اند و برخى از صور آن را باطل دانسته اند.

 

امتیازات بحث تنجیز در دوره معاصر

 

مهم ترین امتیاز فقهى بحث تنجیز در این دوره:

 

نخست آن که برخلاف دوره قبل, مسأله تعلیق و تنجیز, تجزیه و تحلیل فقهى و حقوقى شده۹۱ و از گوشه ها و نگاه هاى چندگونه اى نقادى و موشکافى شده است;

 

دو دیگر: تقسیمات چندگانه و گوناگون بر مسأله تعلیق و تقسیم بندى آن به اعتبارات چندگانه, برخلاف گذشته که اقسام تعلیق انگشت شمار بود, چنانکه میر عبدالفتاح مراغى, در العناوین الفقهیه آن را بیش از ده صورت۹۲ و شیخ انصارى دوازده صورت۹۳ و دیگران بیش از این اقسام دانسته اند;۹۴

 

سه دیگر: در گذشته به علت تقدیس اجماع, براى بطلان آن بیشتر به اجماع برخى از فقها, استناد مى کردند. در این دوره, فقهاى نقدپرداز و محقق با ذهنى موشکاف و نگاهى کنجکاو, پایه هاى اجماع را متزلزل کردند و حتى بر بسیارى از استدلال هاى فقهاى گذشته, خرده گرفته, آنها را نقد زدند.۹۵ با این همه, در تقویت برخى ادله بطلان تعلیق, کوشیدند و با استدلال هاى قوى و متین, برخى از صور آن را باطل دانستند.

 

به هر حال, امتیازات این دوره فقهى, در مسأله تنجیز و تعلیق, مانند بسیارى از مسائل دیگر فقهى و حقوقى, بر اهل تحقیق پوشیده نیست.

 

نتیجه آن که شرط تنجیز از شروط عمومى است که فى الجمله, فقهاى شیعه, از گذشته تاکنون, آن را در بابهاى چندگانه فقهى; در عقود و ایقاعات, یاد کرده اند و دست کم, در برخى صور, تعلیق را باطل دانسته اند و بر اثبات آن به ادله چندى استناد کرده اند که در فصلى جداگانه, به بررسى آن خواهیم پرداخت.

 

در فقه اهل سنت, گروهى از فقهاى سنى, به شرط تنجیز در برخى از عقود و ایقاعات اشاره کرده اند; در فقه شافعى, بسیارى از فقیهان, تعلیق در عقود و ایقاعات را موجب بطلان عقد و ایقاع دانسته اند. آنان, هرچند آشکارا, تنجیز را از شروط عقد و ایقاع ذکر نکرده اند,۹۶ از محتواى کلامشان فهمیده مى شود که تنجیز را یکى از شرایط عقد و ایقاع برشمرده ند و بدین جهت, برخى از صورتهاى عقد یا ایقاع معلّق بر شرط یا وصف را باطل دانسته اند.۹۷

 

تعلیق در فقه حنفى, در برخى موارد پذیرفته نیست۹۸ و در بعضى عقود و ایقاعات, چون: وکالت, طلاق, عتق و ظهار, جایز است.۹۹

 

به نظر فقهاى مالکى, تعلیق عقد بر صفتى که ناگزیر تحقق مى یابد, در حکم عقد منجّز است و تحقق عقد, برخلاف فقهاى شافعى و حنفى, متوقف بر وقوع شرط نیست,۱۰۰ حتى بنابر دیدگاه امام مالک, در تعلیق طلاق بر مشیت, تعلیق و استثناء باطل بوده, اما طلاق لازم و صحیح است.۱۰۱

 

اقسام تعلیق

 

به اعتبارات مختلف, تعلیق را بر اقسام چندگانه اى مى توان شمرد که برخى از فقهاى بزرگوار, به گونه اى پراکنده, اقسام و احکام آن را بررسیده اند. در این بخش, برخى از اقسام تعلیق را برمى شمریم و حکم هر یک را برمى رسیم:

 

تقسیم نخست: تعلیق وصفى, تعلیق شرطى. تعلیق به اعتبار نوع معلّق علیه, بر دو قسم است:

 

۱٫ تعلیق وصفى: اگر معلّق علیه, عادتاً تحقق مى یابد و در خارج به وجود مى آید و به قول معروف: محقق الوقوع است, بدان (تعلیق به وصف) گویند, مانند: تعلیق عقد بیع بر طلوع خورشید, براى مثال آن که فروشنده بگوید: (بعت ان طلعت الشمس) طلوع خورشید, عادتاً در خارج تحقق مى یابد و محقق الوقوع است و طلوع نکردن آن, عادتاً محال مى نماید.۱۰۲

 

۲٫ تعلیق شرطى: اگر معلّق علیه, عادتاً در خارج تحقق مى یابد و یا هرگز واقع نمى شود, بدان (تعلیق به شرط) گویند, مانند آن که فروشنده بگوید: (بعت ان جاء محمد) در این مثال, آمدن محمد در خارج, شاید تحقق یابد و براى همین, آمدن محمد را مى توان در این مثال, محتمل الوقوع بدانیم, برخلاف قسم اوّل که طلوع خورشید, محقق الوقوع است.۱۰۳

 

تقسیم دوم: تعلیق معلوم الحصول و ممکن الحصول حالى و آینده اى. معلّق علیه, خواه در مفهوم عقد دخیل باشد و یا در صحت آن, و یا هرگز مداخله اى در مفهوم عقد و صحت آن نداشته باشد, به اعتبار تحقق یا عدم تحققش در حال یا آینده, بر اقسامى است:

 

۱٫ معلّق علیه, در زمان حال, معلوم الحصول باشد, مانند آن که فروشنده دانا به جمعه بودن امروز, بگوید: اگر امروز, روز جمعه است, کتابم را به تو فروختم, این قسم را (تعلیق معلوم الحصول حالى) نام نهادیم.

 

۲٫ معلّق علیه, در زمان آینده معلوم الحصول است و به طور حتمى تحقق مى یابد, اگرچه اکنون و در زمان حال, معلوم الحصول نیست, چنان که فروشنده بگوید: (بعت دارى إذا دخل شهر رمضان) و یا موکل, در روز شنبه بگوید: تو وکیل من هستى در روز پنجشنبه. این قسم را (تعلیق معلوم الحصول استقبالى) نامیدیم.

 

۳٫ معلّق علیه, در زمان حال, محتمل الوقوع باشد, مثل آن که موکل بگوید: (أنت وکیلى إن کان محمد فی الدار); تو وکیل من هستى, اگر که اکنون محمد در خانه باشد.۱۰۴ این قسم را (تعلیق ممکن الوقوع حالى) برشمردیم.

 

۴٫ معلّق علیه, در زمان آینده, محتمل الوقوع باشد, امّا بى تردید در زمان حال تحقق ندارد, مانند:

 

(بعتک داری إن جاء محمد غدا.)۱۰۵

 

۵و۶٫ معلّق علیه, در زمان آینده و حال, معدوم الوقوع باشد, چنانکه مرد مطلِّق بگوید: (انتِ طالق إن اجتمعت الضّدان) یا فروشنده بگوید: کتاب را به تو فروختم, اگر از آسمان خون ببارد.۱۰۶

 

تقسیم سوم: تعلیق عام, صورى و معنوى. براى آن که در معلّق علیه, کلمه اى دلالت بر تعلیق کند و یا از نظر معنى, مفهوم تعلیق در آن نهفته باشد, تعلیق را مى توان بر اقسامى شمرد:۱۰۷

 

اوّل: گاهى عقد یا ایقاع, هم از جهت صورت معلّق است, چنانکه ادات و حروفى که دلالت بر تعلیق مى کند, در آن وجود دارد و هم از جهت معنى و مفهوم, مانند:

 

(إن دخلت الدار فأنت طالق.)

 

دوم: گاهى عقد یا ایقاع, از جهت معنى معلّق است, امّا از جهت ظاهر و صورت, ادات تعلیق د

 

 

 

 

 

 

قانون مدنی مواد ۶۵۶ الی ۶۸۳ را به عقد وکالت اختصاص داده است . درایه مقاله ، باید توجه داشته باشیم که وقتی از عقد وکالت صحبت می کنیم ، صرفاٌ قرارداد وکالت در دعاوی دادگستری مطمح نظر نیست دراین مقاله وکالت ، درمعنای عام خود ( وکالتنامه عادی ، رسمی ، وکالت در دعاوی دادگستری ) را مورد بحث قرار می دهیم .
ـ طبق ماده ۶۵۶ قانون مدنی ، وکالت به معنا نیابت یا جانشین است . یعنی الکی از طرفین قرارداد ( موکل ) طرف دیگر را ( وکیل ) برای انجام امری نایب خود می نماید .
بدین ترتیب ، اولین قاعده ای که به وجود می آید این است که کلیه تعهداتی که وکیل . اعم از تعهدات مثبت یا منفی ، برعهده
می گیرد ، برای موکل است ، مگر آنچه را که وکیل خارج از حدود اختیارات خود در قرارداد انجام داده باشد که اینگونه اقدامات غیر نافذ بوده ومی تواند توسط موکل تنفیذ شده یا رد شود
( ماده ۶۷۴ ق . م ) .
ـ نکته ای که درخور توجه است ، وقانون مدنی بدان اشاره ای ندارد ، آن است که قرار دادوکالت باید کتبی باشد . لذا منطوق ماده ۶۵۸ قانون مدنی که می گوید . . . وکالت به هر لفظ یافعلی که دلالت برآن کند واقع می شود نارسا وناقص است . چنانچه درپاسخ اینجانب گفته شود که قانون مدنی ، قواعد کلی حاکم بر روابط افرادرا بیان می کند درجواب عرض می نمایم که آری ، این نظر درست است ولی قواعد کلی بایستی با نرم ورویه متعارف جامعه منطبق باشد . علی القاعده مقامات اجرایی کشور ، درغالب موارد ، خصوصا درنقل وانتقالات اموال غیر منقول ومنابع آنها تقاضا دارند که وکالتنامه کتبی ورسمی به آنان ارائه شود . نتیجتاٌ ، وکالت به هر لفظ که نوعی وکالت شفاهی است منشاء اثرحقوقی نیست .
ـ وکالت می تواند در زمینه مسایل وتصرفات حقوقی باشد نظیر :
خرید وفروش ، اجاره ، رهن ، نکاح ، طلاق وغیرهومی تواند شامل مسایل یا تصرفات مادی باشد مانند احداث یک باب ساختمان ، ترجمه یک کتاب ، واز این قبیل امور .

 

بخش اول اقسام وکالت

 

طبق ماده ۶۶۰قانون مدنی ، وکالت ممکن است به طور مطلق وبرای تمام امور موکل باشد ویا قید وبرای امر یا امور خاصی .
گرچه در ماده ۶۶۱قانون مدنی سعی گردیده به نحوی توضیح داده شود که منظور از وکالت مطلق چیست ؟ ( اداره کردن اموال موکل ) ، ولی به هر صورت ، عبارت وکالت مطلق وبرای تمام امور موکل درقانون مدنی قابل انتقاد است ، زیرا کارایی وجنبه اجرایی ندارد ، مضاف برآنکه شخص نمی تواند دربرخی امور به دیگری وکالت دهد مانند ولایت بر صغیر ، وصایت بر ثلث یا مولی علیه موصی . رجوع در طلاق رجعی ، لعان زوجه یا نفی ولد ، شهادت وسوگند در دادگاه وازاین قبیل امور .
آنچه از ماده ۶۶۰قانون مدنی وتوضیحات ماده ۶۶۱ آن استنباط میگردد این است که وکالت مطلق یعنی نیابت در اداره اموال وامور مالی موکل ، که واژه اداره خود حالت ابهام داشته ومحل بحث وایراد است . به عنوان مثال شخصی که درخارج از کشور اقامت دارد می تواند با تنظیم وکالتنامه ای به فرد مورد اعتماد خود وکالت مطلق دهد که درایران اداره اموال ویا دارایی های وی مانند اداره کردن یک رکت تجاری یا ساختمانی را برعهده بگیرد . حال این سئوال مطرح میگردد که آیا خرید وفروش ، اجاره ورهن شامل اداره اموال می گردد یا خیر ؟ خصوصاٌ اموال غیر منقول ؟ عرف ورویه علمی در جامعه ما این است که خرید وفروش اموال خصوصاٌ اموال غیر منقول ، بایستی با ذکر تمام مشخصات وحتی پلاک ثبتی صریحاً در وکالتنامه قید شود . در راستای این نظریه بایستی به خاطر داشته باشیم که ماده ۶۶۵ قانون مدنی می گوید وکالت در بیع وکالت در اخذ ثمن نیست مگر اینکه قرینه قطعی دلالت برآن کند وبدین ترتیب اینگونه امور راباید وکالت مقید نامید واز قلمرو وکالت مطلق خارج است وابهام موجود در مواد ۶۶۰ و۶۶۱ کماکان باقی می ماند که منظور از وکالت مطلق واداره اموال چیست ؟ شاید اصلح باشد که اساساً عنوان وکالت مطلق از قانون مدنی حذف گردد .
ـ جواز عقد وکالت :
نقص دیگری که در قانون مدنی به چشم می خورد راجع است به جایز بودن عقد وکالت . البته همگان براین نظر توافق دارند که وکالت عقدی است جایز ولی این امر به صراحت درقانون مدنی ذکر نشده است . براساس مفاد ماده ۲۱۹ قانون مدنی ، کلیه عقود وقراردادها لازم می باشند ( اصل لزوم ) مگر اینکه قانون عقدی را جایز اعلام نماید مانند ماده ۶۱۱ قانون مدنی که می گوید : ودیعه عقدی است جایز . در عقد وکالت فقط ماده ۶۷۹ق . م را داریم که می گوید موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل ، در ضمن عقد لازم شرط شده باشد مارا بدین توافق می رساند که وکالت عقدی است جایز . ولی شاید اصلح باشد که برای رفع هرگونه ابهام که در پایان مقاله بدان اشاره می کنم ، ماده قانونی دراین خصوص به عقد وکالت اضافه شود ، مانند عقد بیع که می گوید هر بیع لازم است مگر اینکه یکی از خیارات در آن ثابت باشد . ضرورت ذکر چنین ماده قانونی مارا به بحث دیگری سوق خواهد داد که آیا عدم عزل وکیل را ضمن خود عقد وکالت می توان شرط کرد یا خیر ؟ واین شرط لازم الوفاء ولازم الرعایه ات یا خیر ؟
ایجاب وقبول وابلاغ آن :
همان طوری که قبلاٌ اشاره شد ، قانون مدنی در باب عقد وکالت به بیان مسایل کلی ونظری پرداخته و به جنبه عملی قضایا توجهی نشان نداده است . مثلاً ما می دانیم که وکالت شفاهی درجامعه منشاء اثر حقوقی نیست و وکالت باید حتماٌ کتبی باشد . خلاء موجود در قانون مدنی را قانون آیین دادرسی مدنی درماده ۴۳ تا اندازه ای جبران کرده ومی گوید وکالت ممکن است به موجب سندرسمی باشد . . . و به دنبال این نقص قانون مدنی به شکل دیگری برمی خوریم وآن مسئله ایجاب وقبول ویاعزل وکیل توسط موکل ویا استعفای وکیل می باشد که به هر صورت هر یک از این امور باید صراحتاً وکتباً به طرف دیگر ابلاغ شود .
قانون مدنی درماده ۶۵۷ می گوید تحقیق وکالت منوط به قبول وکیل است . . . ظاهراٌ این ماده ناقص است ووافی به مقصود نیست . ظاهر این ماده حکایت از آن دارد که موکل ایجاب می کند ( مثلاٌ آقای Aطی نامه یا تلگرامی آقای B در اصفهان رابه عنوان وکیل خود برای فروش قالی هایش انتخاب می نماید وآقای B وکالت آقای A رابا رسیدن نامه یا تلگرام قبول می کند وبدین ترتیب عقد وکالت محقق می شود . ولی آیا واقعاً عقد وکالت صرفاً با قبولی وکیل محقق شده است ؟
سئوال این است که آیا قبولی یا عدم قبولی وکیل بایستی مجدداٌ به موکل ابلاغ شود تا او تکلیف خود را بداند یا خیر ؟
بنابر رویه قضایی معمول هر واقعه حقوقی بایستی به شخص ذینفع ابلاغ گردد تابتواند منشاء اثر حقوقی باشد .
نقص دیگری که درقانون مدنی به چشم می خورد مربوط است به ماده ۶۷۹ که میگوید موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند . . . ولی ماده مرقوم بیان نمی کند که موکل به چه نحوی می تواند وکیل را عزل نماید .
مجدداٌ ماده ۳۷ قانون آیین دادرسی مدنی به کمک آمده ، نقص وخلاء موجود را پر کرده ومی گوید اگر موکل وکیل معزول اطلاع دهد . . . اظهار شفاهی عزل وکیل باید در صورتجلسه قید وبه امضای موکل برسد .
ازموارد مذکور در فوق نتایج زیر حاصل می شود ؛
۱ ـ عزل شفاهی وکیل توسط موکل منشاء اثر حقوقی نیست وقانون مدنی باید این نقیصه را بر طرف نماید .
۲ ـ ایجاب وقبول ، عزل وکیل توسط موکل واستعفای وکیل باید کتباٌ به طرف مقابل ابلاغ گردد .
۳ ـ گرچه ماده ۳۷ مربوط به قانون آیین دادرسی مدنی ودعاوی در دادگستری است ، ولی به خاطر کمبودهای موجود درقانون مدنی باید از مواد ۳۷ ـ ۳۸ ـ ۳۹ ـ ۴۳ قا
نون آیین دادرسی مدنی وحدت ملاک گرفت وآن رابه انواع واقسام وکالتنامه ها تسری داد .

چندی پیش از طریق یکی از دوستان و همکاران ارجمند م مطلع شدم که جناب آقای دکتر پرویزنوین ـ که اینجانب افتخار شاگردی در محضر ایشان در دوره کارشناسی دانشکده حقوق و علوم سیاسی را داشــته ام

 

مقاله ای در سایت اینترنتی اتحادیه سراسری کانونهای و کلای دادگستری منتشر نموده اند لذا با شوقــی دو چندان به مرجع مذکور مراجعه و با دقت و علاقه، مقاله ایشان را خواندم ، خوشحال شدم که سرانجــــــــام استادان دانشکده حقوق نیز دست به قلم شدند

 

و به بحث علمی و عملی پرداختند و خـــــوشحالتر از اینکه ، چنین مباحثی را با کانون وکلا در میان گذاشتند زیرا اهمیت ارتباط مستمر بین دانشکــــــــده های حقوق و کانونهای وکلاو دستگاه قضایی نه تنها بر کسی پوشیده نیست بلکه آرمان مطلوب اســــت . لذا به نوبه خود از این پیشگامی جناب آقای دکتر نوین متشکّّّّّرم .

 

اماّ نکاتی در مورد مقاله مذکور به نظرم رسید که اهم آنها بشرح زیر است :
۱ ـ تعبیر معنای عام وکالت به ( وکالت عــــادی ، رسمی و وکالت دردعاوی دادگســـتری ) دقــیق به نظر نمیرسد . وکالت عادی و رسمی از اقسام وکالت به شمار نـــــمی روند و از نظر اصول و قواعد هیـــچگونه تفاوتی با هم ندارند . فقط از نظر اثباتی و اعتبار آنها نســــبت به دیگران ،تفاوتهایی بــــین وکـالت عادی و وکالت رسمی ملاحظه میشودکه آنهم مربوط به بحث اسناد و ادله اثبات دعوی است نه مقوله وکالت .

 

۲ ـ اعتقاد به کتبی بودن وکالت نتیجتاً منشآً اثر حقوقی نبودن وکالـت شفاهی !؟ مـــبنای حقوقی وفقـــهی ندارد و صراحتاً با مفاد مواد ۱۹۰ ،۱ ۱۹و ۶۵۸ قانون مدنی مـــغایر است. وکالت شفاهــــی و کتـــــبی در مرحله ثبوتی هیچگونه تفاوتی با هم ندارند . وکالت با ایجاب و قبول واقع میشود . بحث در مقام منازعه و اختلاف در خصوص وقوع وکالت یا انکارآن از مقوله اثبات ادعا و احراز موضوع است نه نفس وکالـــت وکالت . ثبوت ، حالت وجود اشیا برای خود است و اثبات ، حالت وجود اشیا برای ما . ( دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی ـ دانشنامه حقوقی ـ جلد ۲ صفحه ۸۰۶ ) .

 

بنابر این اگر طرفین منازعه ، وقوع وکــــــالت شفاهـــــی را در روابط فیمابین خود بپذیرند نیازی به ارائه سند با دلیل دیگری نیست و آثار حقــــــوقی بر موضــوع حاکم خواهد بود . لزوم ارائه وکالتنامه رسمی برای معاملات اموال غیر منقول ثبت شده نــــــــیز ناشی از مقررات مواد ۴۶، ۴۷و ۴۸ قانون ثبت است . زیرا در مواردی که موضوع وکالت انجام اعـــــمال حـــقوقی است که انعقاد یا اثبات آن نیاز به تنظیم سند رسمی دارد وکالتنامه نیز باید سندرسمی باشد[۱] . (استاد دکتـــر ناصــرکاتوزیان ـ عقودمعین ـ جلد ۴ ـ شماره۷۶).

 

۳ ـ در باب اعطای وکالت در اعمال مادی مانند : ترجمه کتاب ، مقاطعه احداث ساختمان ، نقاشـــی و غیره بحثها و تردیدهای جدی مطرح شده است بصورتبکه می توان گفت موضوع وکالت باید عمل حــــــقوقی باشد نه مادی زیرا اعطای نیابت باید در امور ارادی صورت گیرد و اثر آن وضعیت حقوقی مـوکل را تغییر دهد . مفادماده ۶۶۲ قانون مدنی نیز موید این امر است . چگونه مـــمکن است کسی که خـــود فــن ترجمه
نمی داند به دیگری نیابت در ترجمه کتابی بدهد ( برای بـــحث بیشـــتر در ایـــن باره و ملاحظه مبــــــانی
فقهی و حقوق فرانسه به استاد دکتر ناصر کاتوزیان ـ

 

۴ ـ در باره توجیه وکالت مطلق و تفاوت آن با وکالت عام و مسائل اطراف آن بایـــد به مرجــع پیش گفته
( شماره۸۹ ) مراجعه نمود . خلاصتاً اینکه وکالت مطللق و عــــام را نباید مرادف هــم دانـــست . منظور از وکالت عام ، وکالتی است که شخص ، دیگری را برای تمام امور خود و نسبـــــــت به هر تضرفی که لازم آید وکیل خود کند ولی وکالت مطلق ناظر بر مال معین است که اختیارات وکیل در آن بدون قید باشد . برای مثال هر گاه در وکالتی گفته شود که فلان شخص در بارهخانهمن وکیل است چنین وکالـــتی از حیث حدود اختیارات وکیل ، مطلق است . به عبارت دیگر اگر وکالت از جهت تصــــــرف مطلق و از نظر متعلق خاص باشد به آن ” وکالت مطلق” میگویند و اگر از نظر متعلق عـــام و از جهت تصرف مطلق باشد به آن “ وکالت عام ” گفته میشود . شایان ذکر است در وکالت در دعــــاوی ، قانون ، وکالــــت خاص را ضروری میداندو وکالت عام و مطلق را بی اثر می بیند ( ماده ۳۵ قانون آئین دادرسی مدنی ).

 

۵ ـ در مورد جایز بودن عقد وکالت همانگونه که نویسنده محترم مقاله اصلی نیز آورده اند هیچگونه نــــظر مخالفی ارائه نشده و همگان بر جایز بودن آن توافق دارند . از جمع مواد ۶۷۹ و ۱۸۶ قانون مدنی نیز صراحتاً جایز بودن عقد وکالت استنباط میشود لذا ضرورتی به تصریح این موضوع خصوصاً وقتی مبانی فقــــــهی و قانونگذاری نیز موید موضوع است وکسی نیز متعرض آن نشده است به چشم نمی خورد . یاد آور میـــشود عقد وکالت از عقود اذ نی است و استمرار این عقد ارتباط و وابستگی کامل با استـــــــمرار اذن دارد . لازم شمردن عقوداذنی با مبنای حقوقی انفساخ عقد جایز نیز در تعارض است . در باره امـــــــــــکان شرط عدم عزل وکیل در ضمن عقد جایز نیز باید به موضوع پاسخ مثبت داد بدینــــصورت که تا زمانی که عقد هست شرط هم وجود دارد و کسی که مایل به فسخ شرط است باید ابتدائاً عقد را بر هم زنــــد و نمیتواند شرط را
فسخ ولی عقد را حفظ کند [۲]..

 

۶ ـ از مجموع مقررات قانونی مدنی و دکترین حقوقی ورویه قضایی ضرورتی به ابلاغ قبولی وکیل به موکل ملاحظه نمیشود . بلکه مفاد ماده ۶۵۷ قانون مدنی ظهور بر عدم ضرورت چنین امـــری دارد . زیرا وکالت با
قبول وکیل محقق میشود و به هیچ قید و شرط دیگری نیاز ندارد . حتی اگر وکیل بدون اعلام قــبولی ، مفاد وکالت را اجرانماید این اقدام حاوی قبول نیز هست . وجود ارتباط معنوی بین ایجاب و قبول و توافق بریک
مفهوم (وکالت ) کافی است . بنابر این همینکه به نیابت اجراء میشود ، موکل اختیار انجام عمل حقوقی را به وکیل میدهد و به انتظار آگاه شدن از تصمیم وکیل نمی ماند . سود اودر این است که وکیل هـر چه زود تر خواست او را اجابت کند و مفاد وکالت را به موقع اجرانماید .

 

در میان فقها و نویسندگان حقوقی مدنــی نیز هیچکس این ادعا را ندارد که برای اجرای وکالت ، وکیل باید به انتظار آگاه شـــدن موکل از ارادهاو بماند . خبر استعفا یا خبر عزل وکیل نیز به هر صورتی که ابلاغ شود کافی است و نیاز به اعلام کتبی نــدارد. (ماده ۶۸۰ قانون مدنی ) حتی اگر پیش از ابلاغ خبر استعفا وکیل اقدامی در جـــهت اجرای وکالت کند آن اقدام نافذ است ( ماده ۶۸۱ قانون مدنی ) .

 

برای ملاحظه مبانی فقهی ورویه قضایی و دکترین حقوق فرانسه وشرح مطلب به استاد دکترناصرکاتوزیان ـ همان کتاب شماره ۷۵ تا ۷۸ و ۱۱۵ تا ۱۱۸ مراجعه شود.

 

۷ـ در مورد مسئولیت وکیل که حق توکیل به غیر دارد ، اسـتاد معــــظم جناب آقای دکـــتر کاتوزیان بیان مــــی دارند: ”در موردی که وکیل با اذن موکل برای اجرای وکا لت وکیل دیگری انتخاب مـی کند ، خواه برای موکل باشد یا خود وکیل ، مسئول اعمال او نیست . زیرا وکیل انتخاب شده در شــیوه اجرای وظایف خود آزاد است و موکل نیز با دادن اختیار توکیل ، نتیجه اعمال او را به خود پذیرفته است.

 

بیگـمان ، هرگاه وکیل در انتخاب خود بی مبالاتی کند و محجور یا معـــسر یا ناشایــسته ای را برگزیند مــــــــــسئول این تقصیر خویش است لیکن اگر بر این انتخاب نتوان خرده گرفت ، چون کار وکیل دوم به دـــتور وکیل اول انجام نمی شود ، نمی توان او را مسئول همه تقصیرهای وکیل دوم پنداشت . با وجود این ، در موردی که وکیـــل دوم سمت نایب وکیل اول را نیز داراست ، باید نظارت عرفی لازم بر اعمال او انجام شود وگرنه وکــــــیل اول از این نظر نیز مسئول تقصیر خویش است . ( همان کتاب ـ شماره ۱۰۰) .

 

۸ ـ در باب عدم امکان وکالت سفیه در امور مالی و توجیه منطقی و حقوقی آن به منبع پیش گفـــته ، شماره ۸۳ مراجعه فرمائید . سخن را با یادآوری دیباچه استاد محترم جناب آقای دکتر ناصر کاتوزیان در کـــــتاب مبانی فلسفی تفسیر حقوقی ، اثر آقای دکتر حسن جعفری تبار، به امید روزی که حقوقدانان ما از روبــــنای نظام حقوقی بگذرند و به طراحی و معماری آن بپردازند خاتمه می دهم .

 

[۱] همان کتاب ـ شماره ۶۷ مراجعه شود.

 

[۲]  استاد دکتر ناصر کاتوزیان، مجموعه قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی ـ ذیل مـــــاده۶۷۹ ـ شماره۹

گر چه استفاده از وسایل الکترنیکی در تجارت ، امر تازه ای نیست و زمانی طولانی است که از تلفن وتلگرام در مذاکرات وتوافقهای تجاری استفاده می شود ومدتی نیز از کاربرد دورنگار(Telex ) ونمابر (Fax )در این زمینه می گذرد ، ولی اصطلاح «تجارت الکترونیک » از زمانی معمول شده است که سامانه های رایانه ای در مبادلات پیام ها وارد شدند ومبادله الکترونیکی داده ها

 

 

 

 

 

Electronic Data Interchange_EDI) )رایج گردید .در EDI حجم زیاد داده ها به صورت متن ، گرافیک وحتی صدا ، باسرعت و هزینه کم از یک سامانه رایانه ای در یک نقطه زمین به نقطه دیگر انتقال پیدا می کند و بدین ترتیب بستر مناسبی را برای مبادله پیامها ، تصاویر واسناد در تجارت داخلی و بین المللی مهیا می سازد . نتیجه آنکه در آینده مواجه با تجارتی خواهیم بود که روش و استانداردهای خاص خود را خواهد داشت و آن آمیزه ای خواهد بود از واقعیات تجاری ،احکام حقوقی و مقتضیات فنی . کما اینکه هم اینک نیز در بخشهایی از تجارت نظیر حمل ونقل و خریدو فروش در پاره ای از فروشگاه ها در نقاطی از جهان مانند سنگاپور وآمریکا این نوع تجارت به اجراء در آمده وپیش بینی می شود با کار برد وسیع اینترنت EDI ، رونق بیشتری نیز پیدا کند .

 

 

 

با ماشینی شدن تجارت و حذف کامل یا زیاد کاغذ ، واجباری شدن رعایت استانداردها درپیامهای تجاری درسطح بین الملل، کشورهای کمتر توسعه یافته نیز ناگزیر می شوند که برای برقراری تماس و انجام معاملات ، به روش طرف تجاری خود عمل کرده وهمان روش را پیاده نمایند .

 

 

 

چشم انداز آینده ، مراجعی نظیر کمیسیون ملل متحد در تجارت بین الملل (Uncitral )واتاق تجارت بین الملل (ICC ) را بر آن داشته تا مقررات نمونه ای را در تجارت الکترونیک تدوین وارائه نمایند . علاوه بر این سازمان ملل از طریق تشکلات وابسته خود مبادرت به تدوین استانداردهایی نموده است که در این نوع پیامهای تجاری مورد استفاده قرار گیرد (در ذی المقدمه به آن خواهیم پرداخت ) .

 

 

 

آینده نه چندان دور و بلکه نمونه ها وموارد پیاده شده تجارت الکترونیک ، حقوقدانان را بر آن می دارد تا خود را با این پدیده آشنا کنند وعلاوه بر آنکه مشاوران خوبی در قراردادهای تجاری باشند ، دانش حقوقی کشور را از این مسائل بهره مند نموده مراکز آموزشی ودستگاه قضایی را مجهز به این آگاهیها نمایند وعلاوه بر این در موارد ضروری نیز پیش نویس قوانین مقررات نوینی را هماهنگ با جهان و متناسب با مبانی حقوقی کشور تدوین وپیشنهاد کنند .

 

 

 

آن چه در پی خواهد آمد ، در عین اختصار کمک خواهد کرد تا با نوع وماهیت مسائل و قلمرو تجارت الکترونیک ،آشنایی حاصل شود وضمناً مطالب به نحوی مطرح گردد که زمینه را برای بحث وبررسی تفصیلی تر پیرامون موضوعات خاص ترآماده سازد .

 

 

 

الف ـ انعقاد قرار داد

 

 

 

۱ ـ عقد محقق می شود به ایجاب وقبول ، وبه تعبیر ماده ۱۹۱ قانون مدنی :«عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند .» این تعبیر که با تفاوتی در احکام ، در حقوق سایر کشورها نیز وجود دارد (۱) محدودیتی در روش اعلام ایجاب قبولی بوجود نیاورده و بنابر این ، همانگونه که ممکن است قصد طرفین کتبی یا شفاهی ، لفظی یا عملی اعلام شود ممکن است به طریق الکترونیک نیز باشد .

 

 

 

از مسائلی که در قراردادهای الکترونیکی مطرح می شود ، زمان تحقق ایجاب وقبول است یعنی این که اگر ایجاب و قبول توسط رایانه به نشانی « پست الکترونیک » طرف مقابل ارسال شود زمان ومکان ارسال معتبر است یا زمان ومکان وصول آنها ؟ خصوصاً اگر توجه شود که گاه رایانه مقصد خاموش است یا به دلیل ترافیک زیاد امکان وصل سریع را ندارد پیامها در یک رایانه دیگر (میزبان ـHost یا خادم ـServer ) مدتی باقی می ماند وسپس به مقصد ارسال می شود . علاوه بر این ممکن است در شرایطی که فعلاً از لحاظ فنی حاکم است ، خریدار یا فروشنده مدتی از وجود پیامهای ارسال شده در صندوق پستی خود آگاه نباشد و تنها هنگامی که به سراغ آن برود ، از وجود آنها مطلع گردد .

 

 

 

چه مبنای حقوقی می توان بر ترجیح زمان ومکان وصول بر ارسال یا بر عکس آن ارائه داد ؟ آنچه در عرف ومقررات تجاری ، اعم از داخلی وبین المللی وجود دارد ، آن است که اگر قبول خریدار توسط وسایلی نظیر تلفن ، تلگرام ، تلکس وفاکس ارسال شود لحظه ومحل وصول ملاک و معتبر است و هرگاه «پست » واسطه ارسال باشد ، زمان ومکان ارسال اعتبار دارد .(۲) در مانحن فیه که «پست الکترونیک » است ، کدام مبنا را باید ترجیح داد ؟

 

 

 

ابتدا لازم است وضعیت حقوقی موجود تحلیل شود تا دلیل پذیرش هر یک از دو مبنای فوق معلوم گردد. فرق پست معمولی با وسایل دیگر نظیر فاکس و تلفن آن است که در اولی یک شخص که نوعاً حقوقی است (شرکت یا سازمان ) واسطه رساندن پیام است و طرفین ، «شخص » مزبور را به عنوان دریافت کننده و انتقال دهنده پیام پذیرفته اند در حالی که سایر طرق چنین وضعیتی نیست . برای روشن ترشدن مطلب اشاره به حضور و نفوذ این مبنا در سایر مسائل حقوقی بی فایده نیست . در بیع ، اعم از داخلی و بین المللی ، هنگامی که کالا تحویل متصدی حمل مستقل ( یک شخص واسط ) می شود ، ضمانRisk))منتقل می گردد(۳) و این اعم از آن است که قرار داد حمل تا مقصد را، فروشنده منعقد کرده و هزینه آنرا پرداخت نموده باشد مانند CIF&CFR یا خریدار (مانندFOB ).(4)

 

 

 

در این نمونه ها ، طرفین پذیرفته اند که متصدی حمل . کالا را از طرف خریدار (مرسل الیه ) قبض می نمایند لذا فروشنده با اسناد حمل به بانک مراجعه نموده بهای معامله را دریافت می کند ( واگر کالا در راه تلف شود خریدار علیه حمل کننده می تواند اقامه دعوی نماید و یا به شرکت بیمه خود مراجعه می کند وسپس شرکت بیمه به متصدی حمل مراجعه خواهد نمود).

 

 

 

در پست الکترونیکی هیچ شخصی حقیقی واسط پیام نیست بنا بر این علیرغم شباهت ظاهری و اسمی بین آن وپست معمولی ، نمی توان احکام مشابهی برای آنها قائل شد وبنابر این پست الکترونیکی در ردیف سایر وسایل یاد شده ، نظیر تلکس و فاکس قرار می گیرد و زمان ومکان وصول ، ملاک تحقق ایجاب وقبول خواهد بود .

 

 

 

نکته دیگر در این ارتباط ، زمان وصول پیام به مرسل الیه است . قانون نمونه ۱۹۹۶ یونسیترال در تجارت الکترونیک ، تمهیداتی در این زمینه اندیشیده که موجب کاهش اختلاف بین طرفین می شود :

 

 

 

آ ـاگر مرسل الیه،سامانه اطلاع رسانی(ormatio System )خاصی را معین و به ارسال کننده اعلام کرده باشد ، پیامها از زمان ورود به همان سامانه وصول شده محسوب می شود وگرنه که پیام توسط مرسل الیه بازیافت شود ملاک زمان وصول خواهد بود .

 

 

 

ب ـ اگر مرسل الیه هیچ سامانه ای را معین نکرده باشد ، زمان ورود به هر سامانه اطلاع رسانی متعلق به وی ، زمان وصول است .

 

 

 

ث ـ اگر طرفین بیش از یک محل تجارت داشته باشند ، سامانه ای که در محلی واقع است که نزدیکترین ارتباط را با معامله مورد نظر دارد ، باید پیام را دریافت کند وگرنه محل اصلی تجارت ارسال کننده یا مرسل الیه مقرسامانه ای مورد نظر شناخته خواهد شد … (۵)

 

 

 

مطلب دیگری نیز در همین ارتباط قابل توجه است : از آنجاکه در انتقال پیامهای الکترونیکی به هر حال امکان خطا در متن ارسال شده یا در رسیدن به مقصد نهایی (سامانه وصول کننده ) وجود دارد ، ممکن است شرط در یافت تاییدیه (Acknowledgement Confirmation/) در وصول ومتن بین طرفین مقرر شود . در این خصوص ، هم قانون نمونه یونسیترال و هم مقررات نمونه تماس اتاق تجارت بین الملل (۱۹۸۷) ضوابطی را پیش بینی کرده اند .(۶) اجمالاً اینکه وصول و متن دریافت شده در صورتی معتبر خواهد بود و موجب التزام ارسال کننده خواهد شد که تاییدیه های مزبور از سوی مرسل الیه برای وی فرستاده شود .

 

مطلب دیگر که در بحث انعقاد قرار داد قابل طرح است ، شکل ومفاد پیامهای تجاری است .

 

مادام که مذاکرات و تماسهای تجاری از طریق تنها تلکس و فاکس و امثال اینها انجام شود و متون پیشنهادی قرار دادها وتعهدات بدین طریق مبادله گردد، نیاز کمتری به وجود فرم و استانداردهای خاص برای پیامهای یاد شده احساس می شود . همین مقدار که مقاصد طرفین با لحاظ شدن ضوابط حقوقی مبتنی بر عرف یا قانون به یکدیگر منتقل شود کافی است . اما این مقدار با رواج تدریجی EDI و اقتضائات جدید بازار جهانی کافی نیست و باید با تلفیق ملاحظات تجاری ، حقوقی وفنی ، استانداردهایی برای شکل و مفاد پیامهای تجاری بین طرفین در نظر گرفته شود و طرفین تجاری نیز ملزم به رعایت آنها گردند . البته تا کنون بخشهایی از تجارت خصوصاً حمل ونقل در آمریکا و اروپا برای خود استانداردهایی را مقرر و معمول نموده اند ولی با عنایت به بستر بین الملل تجارت الکترونیک ، سازمان ملل در این زمینه دخالت نموده و با هماهنگ کردن اقدامات کشورها ، مبادرت به تدوین استانداردهایی بین المللی به نام ادیفاکت (UN/EDIFACT_United nation/Eldectronic Data Interchange for Administrations Commerce and Transport) نموده است . به نظر می رسد استانداردهای محلی نیز به تدریج جای خود را به استانداردهای مزبور خواهند داد . (۷)

 

 

 

بحث پیرامون این موضوع ، مفصل ونیازمند مقاله ای مستقل است ولی اجمالاً اشاره می شود که در محیطی که چنین استانداردهایی به لحاظ قانونی یا عرفی حاکمیت دارند ، عدم رعایت آنها ، جدای از آنکه موجب اشکالات حقوقی خواهد شد ، اساساً انجام تجارت را غیر ممکن خواهد ساخت زیرا نرم افزارهای طراحی و نصب شده در رایانه ها به نحوی خواهند بود که هیچ پیامی خارج از استانداردهای مزبور دریافت نخواهند شد و خروجی های رایانه ها مفهوم نخواهند بود و در نتیجه عملیات تجاری انجام نخواهد گرفت .

 

 

 

ب ـ اعتبار اسنادی

 

 

 

آمچه موجب اعتبار قرار داد یا هر سند دیگری می شود دو امر است : ۱ ـ بقاو ثبات مندرجات سند ۲ ـ صحت انتساب به صادر کننده سند .

 

 

 

۱ـ بقا وثبات مندرجات سند : تعهدات کتبی به سبب اینکه مندرجات آنها به میزان قابل توجهی ثابت وباقی است و به سهولت نمی تواند در آنها دست برد و تغییرداد ، بر تعهدات شفاهی ترجیح و برتری دارند . البته هر قدر جنس سند بادوامتر و غیر قابل تغییرتر باشد ارزش بیشتری از این جهت دارا خواهد بود .

 

 

 

از طرف دیگر، نحوه نگهداری سند نیز از اهمیت زیادی برخوردار است . باید سند درشرایط فیزیکی و محیطی مناسب نگهداری شود تا دچار آسیب دیدگی نگردد و ضمناً از نظر سهولت مراجعه و سرعت دستیابی به آن نیز ایجاب می کند به نحو مؤثر و درستی بایگانی شود .

 

 

 

ملاحظات فوق در مورد اسناد الکترونیکی نیز مطرح است . اگر چه ابزاری که فعلاً برای ذخیره شدن اسناد روی آنها تولید شده اند ، هنوز به اندازه کاغذ قابل اطمینان نیستند ولی نظر به این که اولاً برای بیشتر اسنادی که در تجارت مبادله می شوند و نیازی به عمر زیاد ندارند کافی هستند و ثانیاً به سهولت قابل تکثیر وتجدید می باشند و بنابراین می توان همواره از آنها چند نسخه پشتیبان تهیه ودر محلهای مختلف نگهداری کرد و ثالثاً در موارد ضروری می توان نسخه هایی از آنها را روی کاغذ چاپ کرد تا عندالاقتضاء مورد استفاده قرارگیرد، مشکل جدی در این زمینه ایجاد نمی کنند .

 

 

 

امتیاز اسناد مزبور ، بایگانی سهل وساده آنها و در محیطی بسیار کم حجم است . می توان چند جلد کتاب را در یک دیسکت نوری کوچک جای داد و به همراه داشت و علاوه بر این سهولت و سرعت بازیابی آنها ارزش فوق العاده به آنها بخشیده است .

 

 

 

تنها نکته ای که در این ارتباط اسباب نگرانی است سهولت تغییر این اسناد است . ممکن است صادر کننده سندی آن را بعد از صدور انکار کند ومدعی تغییر آن توسط شخص دیگر شود . البته این اشکال در اسناد کاغذی هم وجود دارد لذا راه جلوگیری از آن نیز می تواند مشابه با همان راه حل معمولی ومرسوم باشد منتهی باوسایل وروشهای دیگر . مثلاً در اسناد الکترونیک نیز می توان پیش بینی کرد که یک نسخه آن در دفتر ثبت اسناد که دارای تجهیزات لازم باشد به ودیعه نهاده شده و ثبت گردد ویادر مراحل شکل گیری قرار داد ، پیام ها واسناد مبادله شده از طریق یا با رونوشت به شخص ثالثی که لزوماً دولتی نیست و می تواند شخص مورد پذیرش طرفین یاشرکتهای معدو مقبول برای طرفین باشد انجام شود .

 

 

 

این کار به سهولت و از طریق ارتباط های رایانه ای قابل تحقق است و ایاب وذهاب ندارد وهزینه ووقت زیادی صرف نمی کند .

 

 

 

به هرحال بیان راه حل بر عهده حقوق و اجرای آن بر عهده متخصصین الکترونیک و برنامه نویسهاست و در نهایت نیز باید کارشناسان مربوط نظر دهند که روش و سامانه ای که مورد استفاده قرار گرفته « حداقل » معادل اسناد کاغذی وثبت آن دوام دارد و غیر قابل تغییر است . در صورت احراز این نکته ، می توان از لحاظ حقوقی اعتبار آنرا تایید کرد .

 

 

 

۲ ـ انتساب سند : آنچه از لحاظ حقوقی موضوعیت دارد آن است که بتوان عمل یا سندی را به شخصی منتسب نمود . تمام ادله اثبات نظیر اقرار ، شهادت ، سوگند ، امارات قانونی و قضائی و بویژه سند کتبی و بویژه در شکل رسمی آنها ، برای احراز موضوع است .

 

 

 

از گذشته دور ، مهر کردن وپس امضاء نمودن اسناد ، عرفاً به عنوان دلیل معتبری برای تحقق مقصود یاد شده مورد پذیرش قرار گرفته است و به همین سبب قانونگزاران نیز همین دو وسیله رامورد تایید قرار داده اند . به عنوان مثال قانون تجارت در ماده ۲۲۳ مهر یا امضاء کردن برات ( وبه تبع آن چک و سفته ) را ضروری شمرده است .

 

 

 

در تجارت الکترونیک نیز این مسأله مطرح است ، ولی می توان در دو زمینه در این خصوص بحث کرد . یکی اینکه مادام که قوانین ضرورت مهر یا امضاء به شکل فعلی آن را مورد تأکید قرار می دهد چه باید کرد و دیگر اینکه آیا می توان چیز دیگررا جانشین مهر یا امضاء نمود که همان اعتبار و اثر را داشته باشد ؟

 

 

 

در مورد اول باید گفت آنچه مورد خواست قانون است امضاء است ولی نحوه صورت گرفتن آن مورد نظر قانونگزار نیست . اینکه به صورت قلم خود نویس باشد یا الکترونیکی ، فرقی نمی کند . در روش اخیر ، وقتی امضایی به شکل خطوط

 

 

 

(گرافیکی) صورت می گیرد (با قلم الکترونیکی یا اسکن امضاء و مهر ) ، ابتدابه صورت او ( O ) وسپس به صورت اختلاف ولتاژ وارد رایانه شده در حافظه آن تأثیر می گذارد و باقی می ماند . سپس این «اثر» به طریق الکترونیکی به رایانه مقصد منتقل شده و در انجا مجدداً به همان صورت اولیه ( گرافیکی ) در صفحه نمایش یا کاغذ چاپ آشکار می گردد . بدین ترتیب آنچه منتقل می شود نسخه ای از امضاء اولیه است که ابتدا به نحو مزبور تحول یافته سپس به صورت اولیه باز می گردد.ن

 

 

 

آیا می توان امضاءمزبور را امضاءصاحب امضا تلقی نمود ؟ به نضر می رسد اگر عرف آنرا بپذیرد بلا اشکال باشد و البته عرف نیز در صورتی این تلقی را پیدا خواهد نمود که از لحاظ فنی این اعتماد را پیدا کند که هیچ تغییر شکلی در امضاء صورت نگرفته و امضاء کننده نیز امکان انکار آنرا ندارد .

 

 

 

برای کنترل صحت امضاء ،فن آوریهایی بوجود آمده است . پن اوپ (Penop )که درآن از زیست سنجی قلم (Pen iometric ) استفاده می شود ، از این زمره است وجزئی از نرم افزار رایانه ای را تشکیل می دهد که موجب افزایش کاربرد برنامه های دیگر می شود . «پن اوپ » دارای دو ویژگی مهم است : ۱ـ ذخیره امضاء ۲ـ بررسی امضاء .

 

 

 

اگر کسی بخواهد امضایی را در روش مزبور جعل نماید لازم است از اسرار و اطلاعات متنوع و پیچیده تولید کننده پن اوپ و برنامه سرویس گیرنده آگاهی یابد و این در حلی است که موانع فیزیکی ، زمانی ورمز نگاری متعددی بر سر این راه وجود دارد . علاوه بر این ، روشها پیوسته تغییر می کنند . همچنین ، در سطح رمزنگاری از روشهایی استفاده می شود که تولید کنندگان برنامه ها از آن بی اطلاعند .(۸)

 

 

 

اما زمینه دوم بحث ، جانشین کردن چیز دیگری به جای مهر یا امضاء است . با مقدمه ای که در آغاربحث این شماره کردیم معلوم شد مهر وامضاء موضوعیت ندارند بلکه طریقی هستند برای احراز انتساب یک عمل یا سندی به یک شخص ، حال که اینطور است از لحاظ حقوقی هیچ اشکالی ندارد که چیزهای دیگری که بتوانند حداقل همان اطمینان را حاصل نمایند جایگزین آنها شوند .

 

 

 

اختصاص رمزهای شماره ای و حرفی وغیره می تواند پیشنهاد مناسبی باشد . اتفاقاً چه بسا رمزهای محرمانه وحفاظت شده ، معتبرتر از امضاءهای گرافیکی ومهرهای ساده ای باشند که به سهولت قابل تقلید وجعل هستند . به هر حال خطراتی که امضاء یا مهر را تهدید می کنند کمتر از خطرات رمزهای الکترونیکی نیستند . ولی به هر حال برای جلب اعتماد عمومی ، لازم است قانونگزاران پیشقدم شده و مقرراتی را دراین زمینه واستانداردهای آن وضع کنند .

 

 

 

قانون شماره ۱۰۱ـ۳ـ۴۶ ایالت یوتای آمریکا مصوب ۱۹۹۵ در این خصوص اقداماتی را نموده است . طبق قانون مزبور ، ابتدا یک مقام دولتی به عنوان مرجع گواهی کننده ، هویت شخص الف را احراز می کند سپس او را به کلیدهای خصوصی وعمومی مرتبط می نماید و ضمناً از شخص مزبور می خواهد نام جدیدی را که خاص اوست و وی را از سایر اشخاص متمایز می کند انتخاب نماید . این نام ، یک «کد رایانه ای» است ودر جهان منحصر به فرد است . کلید خصوصی اختصاص داده شده ، به عنوان «امضاء رقمی » مشار الیه است وبرای آنکه فراموش نشود و ضمناً حفاظت گردد ، باید در ابزاری رایانه ای مانند «کارت هوشمند » ذخیره شود و البته عرضه کنندگان این کارت نیز مسئولیت حفظ اسرار اشخاص را خواهند داشت . علاوه بر این گواهی اعطا شده باید هر سال یکبارتجدید شود .(۹)

 

 

 

ج ـ اسناد تجاری

 

 

 

مقصود ما در اینجا تنها اسناد تجاری به معنای خاص ( برات چک ، سفته وقبض انبار ) نیست بلکه کلیه اسنادی که در تجارت معمول است و مبادله می شوند مورد نظرند .بنابر این علاوه بر اسناد فوق الذکر ، بارنامه ،سهام شرکتها ، بیمه نامه وغیره در بخش حقوق خصوصی وبرگ سبز گمرکی ، ثبت سفارش ، پروانه صدور و ورود کالا ، اعلامیه بار کشتی وغیر اینها در حقوق عمومی ، مشمول این بحث قرار می گیرند .

 

 

 

مادام که در قوانین ، تصریح به برگه یا ورقه بودن اسناد مزبور نشده باشد و صرفاً کلمه « نوشته » ذکر شده باشد ، می توان از اسنادی که توسط رایانه نوشته یا طراحی می شود استفاده نمود .

 

 

 

مثلاً در ماده ۳۱۰ قانون تجارت چک را این گونه تعریف کرده است : «چک نوشته ای است که به موجب آن صادر کننده وجوهی را که در نزد محال علیه دارد کلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می نماید ».«نوشته » می تواند روی کاغذ ، پوست حیوانات ، سنگ یا صفحه رایانه باشد ودر حافظه آن ذخیره گردد. بنا بر این می توان با طراحی نرم افزارهای مناسب بانکی ، اشخاصی را که دارای حساب جاری هستند قادر ساخت که حتی از محل کار یا منزل خود بوسیله رایانه ، چک صادر نمایند . فایده مهم اینگونه چکها آن است که هرگز نمی تواند بدون موجودی یا دارای کسری باشد و نیز می توان ترتیبی داد که چک وعده دار در سیستم پذیرفته نشود ودر نتیجه دریافت کننده در آینده مواجه با برگشت چک نگردد .

 

 

 

البته جای ذکر این نکته نیز هست که در صورت رواج مبادلات بانکی الکترونیک ، جایی برای چک با مقررات مربوط نخواهد بود زیرا می توان به طور همزمان On Line)) حسابها را با کنترل بانک از طریق رایانه ها بدون مبادله حتی چک الکترونیکی بدهکار و بستانکار نمود. ولی در آن صورت نیزفرم واستانداردهایی برای انجام این عملیات بانکی لازم خواهد بود که جانشین فرم چک خواهد شد .

 

 

 

اما در خصوص برات اعم از داخلی یا بین الملل و نیز سفته ، وضع متفاوت است و همواره می توان در صورت تمهیدات فنی ، اسناد یاد شده را به طریق الکترونیکی صادر نمود و حتی هزینه تمبر آن نیز به طور همزمان با صدور ، پرداخت کرد وظهرنویسی نیز به طریق یاد شده قابل انجام خواهد بود .البته اینها هنوز در صحنه تجارت مطرح وارائه نشده ولی قابلیت تحقق دارند ونیازمند به اصلاح قانون که برات را « ورقه » دانسته است نیز هست (ماده ۲۲۳ قانون تجارت ).

 

 

 

از اسناد دیگرمعمول درتجارت ، بارنامه است . در کنوانسیون ۱۹۲۴ لاهه که در باب چهارم قانون دریایی ۱۳۴۳ ایران ترجمه شده است ، تأکید بر تعداد نسخ بارنامه وتقسیم آن به اصلی ورونوشت واینکه مندرجات آن چه باید باشد دارد . بنا بر این از لحاظ قانون هیچ اشکالی ندارد که اسناد مزبور به طریق الکترونیکی صادر شوند ، و نسخه (یا نسخه های ) اصلی از طریق رایانه در اختیار فرستنده قرار گیرد و از طریق او به ، رایانه مرسل الیه یا بانک خریدار فرستاده شود ودرآنجا نیز بدون حضور فروشنده و با مقایسه رایانه ای بین شرایط اعتبار گشایش شده واسناد حمل الکترونیکی ( ازجمله بارنامه)حسابها بطور خودکار بدهکار و بستانکار شوند .

 

 

 

البته اسنادی که در حمل ونقل دریایی صادر می شوند محدود به بارنامه نیست و اسناد دیگر نظیر مانیفست بار نیز که بیشتر در ارتباط کشتی با مقامات بندری و ادارات دولتی مورد استفاده دارد مشمول بحث فوق قرار می گیرد و هم اکنون نیز در پاره ای از بنادر (سنگاپور) اسناد الکترونیکی ، واسط ورابط بین کشتیها و مقامات بندری هستند .

 

 

 

د ـ پرداخت

 

 

 

موضوع پرداخت نیز در معاملات از اهمیت خاص برخوردار است . چه بسا حسب شروط مورد توافق ، قرار داد، مادام که پیش پرداخت صورت نگیرد اعتبار پیدا نکند .(۱۰)

 

 

 

اما لحظه انجام شدن عمل پرداخت ، چگونه قابل تعیین است ؟

 

 

 

می توان زمان پرداخت را بر اساس یکی از مبانی زیر تعیین نمود :

 

 

 

۱ـ زمانی که بانک ، بستانکاری ذینفع را به اطلاع او می رساند .

 

 

 

۲ـ موقعی که بانک ، اعلامیه بستانکاری ذینفع را به اطلاع او می رساند .

 

 

 

۳ـ هنگامی که بانک حساب ذینفع را بستانکار می کند .

 

 

 

۴ـ موقعی که بانک ذینفع ، دستور پرداخت به بستانکاری حساب او را دریافت می نماید .

 

 

 

برخی مورد ۳را ترجیح داده اند ، زیرا در واقع همین عمل است که دقیقاً معادل دریافت وپرداخت محسوب می شود .(۱۱)

 

 

 

مسأله دیگر در ارتباط با پرداخت وجوه الکترونیکی آن است که از دو جنبه حقوق خصوصی وعمومی قابل بررسی است . روش های مورد استفاده در بانک ، باید انتقال وجوه را درسطحی از امنیت واعتماد انجام دهد که حداقل معادل وضعیتی باشد که پول به صورت اسکناس مبادله می گردد. بنابر این اولاً از لحاظ قانونی باید حداقل همان مجازات جعل اسکناس برای موجودی های جعلی الکترونیکی پیش بینی شود وبا اختلاس ها وسؤاستفاده های مالی باروش مزبور ، به لحاظ سهولت وسرعتی که دارد شدیدتر برخورد گردد. ثانیاً بانک مرکزی یک سیستم نظارتی دقیق الکترونیک برقرار نماید و عملیات بانکی را به نحو مؤثری تحت کنترل خود بگیرد . اختلال در سیستم پولی کشورها خسارات قابل توجهی را به اقتصاد آنها وارد خواهد نمود وتجارت بین المللی را نیز با اشکال جدی مواجه خواهد کرد .

 

 

 

ه ـ نتیجه

 

 

 

از مباحث فوق که به صورت نمونه انتخاب ومورد بررسی قرار گرفت معلوم می شود که آنچه پدیده تجارت الکترونیک در علم حقوق مطرح می کند مسائلی است که از جهات مختلف حقوق خصوصی وحقوق عمومی قابل مطالعه است .

 

 

 

از لحاظ حقوق خصوصی ، از باب نمونه می توان به موضوع انعقاد قراردادها ، حقوق بین الملل خصوصی (تعیین قانون حاکم زمانی که طرفین در کشورهای مختلف مقیم وبا هم رابطه داشته باشند که در فرصت دیگری مورد بحث قرار خواهد گرفت )، اسناد ومدارک تجاری ، مرحله پرداخت ، ونیز مسئولیت مدنی ( که بحث این نیز ،فرصت دیگری می طلبد ولی اجمالاً اینکه از لحاظ کوتاهی در حفظ ازاطلاعات ، ارسال غلط داده ها ، نقص نرم افزارها وغیره می توان مسئولیت مدنی را مورد بررسی قرار داد ) اشاره کرد .

 

 

 

از لحاظ حقوق عمومی ، جرائم ومجازاتها در عملیات تجاری خصوصاً نقل انتقالهای پولی و اختلال در سیستم های رایانه ای بانکی ، افشاء اطلاعات ونیز ثبت شرکتها وثبت سوابق و مصوبات آنها از طریق الکترونیکی ، صدور اسناد بندری ، گمرکی ، پروانه صدور و ورود و غیره ، همگی قابل مطالعه است .

 

 

 

در تمام زمینه های فوق ، مسأله از سه حالت زیر خارج نیست :

 

 

 

۱ـ قانونی برای حل مسئله بدون نیاز به تفسیر وتأویل وجود دارد ۲ـ قانون موجود ، با تفسیری که دور از واقعیت نیست قابلیت حل مسائل جدید را دارا است . مثلاً انعقاد قرارداد به هر طریقی که ایجاب و قبول را محقق سازد ویا اسنادی که قانون آن را مقید به ورقه ننموده است با تفسیر قوانین موجود قابلیت اعتبار خواهند داشت . علاوه بر این ، خلاءها می توان با ماده ۲۲۰ ق. م. پرکرد که به موجب آن ، آنچه در عرف مورد قبول قرار گیرد و ضمناً با قوانین آمره موجود تعارض نداشته باشد ، از لحاظ حقوقی معتبر وبرای طرفین لازم الرعایه است .

 

 

 

۳ـ برخی موارد نیازمند به تصویب قانون جدید یا اصلاح قانون موجود است . این موارد گاه بدین لحاظ لازم است که قوانین موجود ، آنها را مجاز نمی شمرند (مثل برات الکترونیکی که فعلاً مقید به ورقه بودن است ) یا حدود وثغور آن برای شمول نسبت به تمام جوانب نوین مسائل کافی نیست (مثل آنچه در زمینه حقوق اطلاعات و شناخت وحقوق فکری ونقض آن مطرح است ).

 

 

 

نویسنده : دکتر امیر صادقی نشاط

در قانون جدید صدمه وارد کردن به زن در حین رابطه جنسی چنانچه موجب ‎پاره شدن بافت ‌های حائل میان واژن و مقعد و یا بافت ‌های میان واژن و مثانه شود، تحت عنوان «افضا» جرم‌انگاری شده است و مردی که حین رابطه جنسی، باعث این آسیب به زن گردد، محکوم به پرداخت دیه خواهد شد. در صورتی که زن، همسر او و بالغ باشد و افضاء به سبب وطی باشد، مهر کامل و نفقه زوجه تا زمان مرگ یکی از آنها برعهده زوج خواهد بود؛ هرچند زن خود را طلاق داده باشد، و هرگاه همسر بالغ و افضاء به سببی غیر از مقاربت باشد، دیه کامل زن نیز ثابت است. در مورد نابالغ یا بالغ مکره نیز دیه کامل زن ثابت است[۱].

 

بنابراین هرگاه همسر، بالغ و افضاء به سببی غیر از مقاربت باشد، دیه کامل زن باید پرداخت شود و هرگاه همسر، نابالغ و افضاء به سبب مقاربت جنسی باشد، علاوه بر تمام مهر و دیه کامل زن، نفقه نیز تا زمان وفات یکی از زوجین بر عهده زوج است؛ هر چند او را طلاق داده باشد.

 

۲-۴    مجازات تجاوز جنسی

 

هرچند در قانون ایران برای متجاوز جنسی مجازات اعدام در نظر گرفته شده است، ولی در حقیقت این نوع مجازات و تعریف حدود تجاوز جنسی موجب شده تا در عمل صرفاً مرتکب‌ های تجاوزهای گروهی و سازمان یافته، به مجازات محکوم شوند. به این دلیل مهم ‌ترین تغییر قانونی که می ‌تواند منجر به پیشگیری اجتماعی و فردی از این جرم شود، اصلاح مجازات زنای به عنف و پذیرش نظام درجه‌بندی مجازات است. در قانون جدید علی‌ رغم نظرات کار‌شناسان و عدم منع فقهی، اصلاح قانون در این زمینه مورد توجه قرار نگرفت.

 

در اصلاحات صورت گرفته با توجه به تبصره دوم ماده ۲۲۵، دایره تعریف تجاوز جنسی تا حدودی گسترده شده است. در این ماده بیان شده است: «هرگاه کسی با زنی که راضی به زنای با او نباشد، در حال بی ‌هوشی، خواب یا مستی زنا کند، رفتار او در حکم زنای به عنف است. در زنا از طریق اغفال و فریب دادن دختر نابالغ یا از طریق ربایش، تهدید و یا ترساندن زن، اگرچه موجب تسلیم شدن او شود، نیز حکم فوق جاری است.[۲]»

 

مهم ‌ترین نکته مثبت این ماده آن است که علاوه بر اکراه و اجبار، فریب دادن اطفال نابالغ نیز از جمله عناصر مادی جرم تجاوز جنسی محسوب شده و در حقیقت دایره حمایت از اطفال در برابر تجاوزات جنسی را گسترش داده است. هر چند متأسفانه با توجه به آنکه سن بلوغ قانونی در دختران ۹ سال است، این حمایت دایره سنی محدودی را در بر می‌ گیرد. همچنین به تشکیک در نظرات فقهی در خصوص مفهوم اکراه و عنف پاسخ داده و آن را شامل حالت خواب، بیهوشی و مستی نیز دانسته است.

 

نکته قابل توجه دیگر در اصلاحات صورت گرفته، در نظرگرفتن خسارت‌ های مادی تحت عنوان «مهرالمثل» و «ارش البکاره» برای زنی است که مورد تجاوز قرار می‌ گیرد. در قانون قبلی این خسارت صرفاً برای ازاله بکارت مطرح بود. البته به نظر می آید پرداخت این نوع خسارت مادی از سوی متجاوز به بزه دیده جنسی با کرامت انسانی زنان همخوانی نداشته و بهتر باشد قانونگذار برای حمایت از قربانیان تجاوز، به پیش‌ بینی نهادهای حمایتی بپردازد.

 

۲-۵  اجرای حد رجم

 

در قانون مجازات اسلامی سابق، ۳ نوع مجازات شامل اعدام، رجم و شلاق برای انواع زنا مشخص شده بود. ازجمله در ماده ۸۳ مواردی که در آن حد زنا رجم است، ذکرشده و مواد ۹۸ تا ۱۰۷، کیفیت اجرای رجم را بیان نموده است.

 

رجم در لغت به معنای کشتن با سنگ است(۵) در اصطلاح، نوعی مجازات حدی است که به موجب آن محکوم علیه سنگسار می شود. در رجم نتیجه اجرا، حدوث مرگ به طور قطع نیست، بلکه ممکن است محکوم از گودال فرار کند؛ در این صورت چنانچه جرم با اقرار متهم اثبات شده باشد، محکوم رها می ‌شود و مرگ حادث نمی گردد.

 

این مجازات یک مصداق بیشتر ندارد و آن هم در مورد ارتکاب جرم زنای محصن و محصنه است.( ماده ۸۳ ق.م.ا )(۶) در قانون مجازات جدید که به تصویب مجلس رسیده بود، پیش بینی شده بود که چنانچه اجرای رجم مفسده داشته باشد و موجب وهن نظام شود، این مجازات با پیشنهاد دادستان مجری حکم و تأیید رئیس قوه قضائیه در صورتی که موجب حد با بینه شرعی اثبات شده باشد، رجم تبدیل به قتل شود و در غیر این صورت تبدیل به صد ضربه شلاق گردد[۳](
پس از اصلاحات نیز ماده ۲۲۵ مصوب مجلس مقرر کرده بود:
حد زنا در موارد زیر اعدام است:
بند ث: زنای محصنه در فرض عدم امکان اجرای حکم اولی شرعی که در این صورت با پیشنهاد دادگاه صادرکننده حکم قطعی و موافقت رئیس قوه قضاییه چنانچه جرم با بینه ثابت شده باشد، موجب اعدام زانی محصن و زانیه محصنه است و در غیر این صورت موجب صد ضربه شلاق برای هر یک است.

 

شورای نگهبان بند ث را حذف و متن زیر به عنوان ماده ۲۲۵ مکرر ۱ الحاق و شماره مواد ۲۲۵ مکرر ۱ و مکرر ۲ به ترتیب به ۲۲۵ مکرر ۲ و ۲۲۵مکرر۳ اصلاح نمود.:
م ۲۲۵ مکرر ۱: «حد زنا برای زانی محصن و زانیه محصنه رجم است. در صورت عدم امکان اجرای رجم با پیشنهاد دادگاه صادرکننده حکم قطعی و موافقت رئیس قوه قضاییه، چنانچه رجم با بینه ثابت شده باشد، موجب اعدام زانی محصن و زانیه محصنه است و در غیر این صورت موجب صد ضربه شلاق برای هر یک است.»
بنابراین در قانون جدید با نظر شورای نگهبان لفظ رجم در قانون مجازات ایران باقی ماند اما مجازات زانی محصن و محصنه با ذکر شرایط فوق قابل تبدیل به اعدام گردید.

 

۲-۶- دفاع مشروع
دفاع زنان از خود در برابر تعرض ‌های جنسی که منجر به قتل یا آسیب متجاوز شود، در قانون ایران در قالب دفاع از ناموس مورد پذیرش قرار گرفته است. هر چند ابهام و نامشخص بودن شرایط مندرج در آن موجبی بود تا در اکثر موارد دفاع زنان مورد پذیرش قرار نگیرد و حقوق آنان ضایع گردد.

 

قانون جدید بدون آنکه در جهت روشن شدن موارد مبهم این ماده کوششی کند، با ایجاد شرطی جدید وضعیت دفاع در برابر متجاوز جنسی را با دشواری بیشتری رو به‌ رو کرده است. در بند سوم ماده ۱۵۵ عنوان شده «خطر و تجاوز نباید به سبب اقدام آگاهانه یا تجاوز خود فرد و دفاع دیگری صورت گرفته باشد.» واژه «اقدام آگاهانه» در حقیقت دلالت بر قانونی کردن رویه قضایی موجود در پرونده ‌های تجاوزهای جنسی دارد که دفاع زنان از خود در برابر مهاجم را تنها زمانی مشروع به حساب می‌ آورد که رفتار زن در ارتباط با متجاوز و شرایط منجر به تجاوز، منطبق با تعاریف موجود در قانون، شرع و عرف باشد.

 

۲-۷   دیه زن
دیه مالی است که در برابر آسیبی که به انسان وارد شده است، گرفته می شود
در قانون جزای ایران دیه زنان نصف دیه مردان است. البته در قانون جدید دیه زن کامل محاسبه می‌شود و مابه‌التفاوت دیه مرد از محل تامین صندوق تامین خسارت‌های بدنی پرداخت می‌‌شود.

 

۲-۸ قصاص به سبب سقط جنین

 

قانون مجازات اسلامی، در کتاب پنجم خود تحت عنوان تعزیرات و مجازات ‌های بازدارنده به موضوع سقط جنین پرداخته ‌است. براساس ماده ۶۲۲ قانون مزبور، «… هرکس عالماً و عامداً به واسطه ضرب یا اذیت و آزار زن حامله موجب سقط جنین وی گردد، علاوه بر پرداخت دیه یا قصاص بر حسب مورد، به حبس از یک سال تا سه سال محکوم خواهد شد.»

 

البته دیدگاه حقوقدانان در مورد بحث قصاص متفاوت بود. مثلاً دکتر گلدوزیان در این باره معتقدند: «کلمه قصاص در این ماده در مورد شخص مادر به کار رفته است و حسب مورد ممکن است قصاص نفس یا عضو باشد. قصاص نفس دو حالت دارد:
الف: مرتکب به علت قتل مادر به قصاص نفس و به علت سقط جنین به یک تا سه سال حبس تعزیری و پرداخت دیه محکوم می شود.
ب: مرتکب به هر علت، به دلیل قتل مادر قصاص نمی شود از جهت قتل عمد، طبق ماده ۲۰۸ و یا ۶۱۲ به حبس تعزیری از ۳ تا ۱۰ سال و پرداخت دیه مادر در صورت مطالبه و به جهت سقط جنین به حبس تعزیری از یک تا سه سال پرداخت دیه جنین محکوم می شود. النهایه از دو حبس، حبس اشد یعنی سه تا ده سال اعمال می گردد.»

 

اما دکتر اردبیلی در این زمینه می نویسند: «در قانون مجازات اسلامی ایران اگر سقط جنین عمدی، شبه عمدی و یا خطای محض باشد، مرتکب به پرداخت دیه محکوم می شود و در سقط جنین غیر عمدی ناشی از رانندگی، به حبس تعزیری و در صورت مطالبه دیه از طرف اولیای دم، ضامن دیه هم خواهد بود، ولی اگر سقط جنین عمدی و در دوران حیات زیستی باشد، مرتکب، مستوجب قصاص است.»[۴]

 

در قانون مجازات جدید که به تصویب مجلس و شورای نگهبان رسیده و در انتظار ابلاغ است، در بخش قصاص مقرر شده است که سقط جنین حتی پس از دمیده شدن روح نیز قصاص ندارد.

ماده۶-۳۱۳ قانون جدید مقرر داشته: سقط عمدی جنین حتی پس از دمیده شدن روح در آن، قصاص ندارد و محکوم به پرداخت دیه است و در صورتی که بدون مجوز قانونی باشد، طبق مقررات تعزیر می شود.
در بخش دیات نیز، تغییری در دیه سقط جنین داده نشده است و ماده۱-۴۲۷ تا ۶-۴۲۷ دیه سقط جنین را بیان می کند.

 

[۱] اردبیلی،محمدعلی،سقط جنین ناشی از زنای به عنف،مجله تحقیقات حقوقی

 

[۲] اردبیلی،محمدعلی،سقط جنین ناشی از زنای به عنف،مجله تحقیقات حقوقی

 

[۳] تبصره۴ ماده ۵-۲۲۱

 

[۴] الجبعی العاملی، زین الدین؛ الروضه البهیه، بیروت، دار احیاء التراث العربی

 

 

 

 

حتما شنیده‌اید که فلان پرونده، جنبه کیفری یا جزایی و بهمان پرونده جنبه مدنی و حقوقی دارد. به زبان ساده در بیان مفهوم کیفری بودن یک دعوا می‌توان گفت که هرگاه عملی از جانب کسی انجام شود و قوانین کیفری آن را جرم بداند و برای آن مجازات در نظر بگیرد، آن عمل جنبه کیفری خواهد داشت. یعنی برای پیگیری قضایی آن می‌توان به دادسرا مراجعه کرد و از آن مرجع تقاضای صدور مجازات برای متهم را داشت. بهتر است این را هم بدانید که اصلی‌ترین قانونی که به بررسی جرایم و مجازات‌ها می‌پردازد، «قانون مجازات اسلامی» است. در چند سال اخیر مجلس شورای اسلامی کار اصلاح این قانون و تصویب قانون جدیدی با همین عنوان را در دستور کار خود داشته است. سرانجام این لایحه پس از بارها رفت و برگشت بین مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان برای رفع ایرادات قانونی و شرعی، به تایید نهایی رسیده و لازم‌الاجرا شده است. بنابراین با ابلاغ این قانون، از این پس آرای کیفری مستند به این قانون صادر خواهد شد. بررسی و موشکافی تغییرات قانونی با این اهمیت ضروری است چون ممکن است عملی که تا به حال جرم محسوب نمی‌شده است از زمان لازم‌الاجرا شدن این قانون جرم باشد. قانون جدید مجازات اسلامی دارای نوآوری‌های متعددی است که در ادامه به بررسی ۲۰ مورد از آنها می پردازیم.

 

 

 

۳-۱تقسیم مجازات‌های تعزیری

 

منظور از مجازات‌های تعزیری مجازاتی است که مشمول عنوان حد، قصاص یا دیه نیست. جرم بودن این اعمال و مجازات‌ آنها در شرع بیان نشده است و قانونگذار اسلامی با توجه به مقتضیات زمان و مکان ضرورت برخورد با این اعمال را تشخیص داده است. به موجب قانون٬جرایم تعزیری در موارد ارتکاب محرمات شرعی(کارهایی که شرع آنها را حرام اعلام کرده است) یا نقض مقررات حکومتی اعمال می‌شود. قانونگذار به طور دقیق تمامی مجازات‌های تعزیری را در هشت درجه تقسیم‌بندی کرده است. (ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی)

 

 

 

۳-۲- افزودن حد سب نبی، بغی و افساد فی الارض در کتاب حدود

 

افزودن جرایم «سب نبی»، «بغی و افساد فی‌الارض» به مجموعه قوانین کیفری نوآوری است که در قانون جدید اعمال شده است. منظور از حد سب نبی٬جرم توهین به پیامبر اکرم (ص) است. حد بغی وافساد فی‌الارض نیز ارتکاب جنایت علیه امنیت ملی، نشر اکاذیب، اخلال در نظام اقتصادی و… به صورت گسترده را دربرمی‌گیرد. این جرایم به تازگی در قانون مورد اشاره قرار گرفته‌اند و پیش از این خبری از این عناوین در قانون مجازات اسلامی نبود.

 

 

۳-۳ نسخ قانون اقدامات تامینی و تربیتی مصوب سال ۱۳۳۹

 

اگر قانونگذار قانون جدیدی تصویب کند که در محتوا مخالف و مغایر با قانون سابق باشد٬قانون سابق نسخ (لغو) می‌شود و بجای آن قانون جدید اجرا خواهد شد. نسخ دارای دو نوع است: صریح و ضمنی. وقتی صریحا در یک قانون تاکید می‌شود که قوانین قبلی اعتبار خود را از دست داده‌اند در این صورت با نسخ صریح روبه‌رو خواهیم بود. نسخ ضمنی زمانی رخ می‌دهد که قانون جدید در محتوا مخالف و مغایر قانون سابق باشد پس به این دلیل که نمی‌توان هر دو را با هم اجرا کرد باید یکی از آنها را حذف شود. در قانون جدید مجازات اسلامی تعدادی از قوانین قدیمی مثل قانون اقدامات تامینی و تربیتی مصوب سال ۱۳۳۹نسخ صریح شده است. بنابراین از این به بعد اقدامات تامینی تربیتی یا در قالب مجازات‌های اصلی یا در قالب مجازات‌های تکمیلی و تبعی – آن هم تنها در مورد افراد مسئول- اجرا خواهد شد.اقدامات تامینی مجموعه‌ای از واکنش‌های حمایتی پیشگیرانه است که به حکم قانون و توسط قاضی بر اثر وقوع جرم متناسب با وضع مزاجی٬استعداد٬منش٬سوابق فرد خاصی و خطرناک بکار برده می‌شود تا او بهبود یابد و با اجتماع سازگار شود و دست به تکرار جرم نزند.

 

 

 

۳-۴-حذف مجازات‌های بازدارنده از شمار مجازات‌ها

 

در قانون مجازات اسلامی قدیم مجازات ها به پنج دسته شامل حدود، قصاص، دیات، تعزیرات و کیفرهای بازدارنده تقسیم شده بودند. اما در قانون جدید، قسم آخر مجازات ها (یعنی مجازات های بازدارنده) حذف شد و تنها چهار قسم دیگر باقی ماند. بنابراین از این پس مجازات ها به این چهار گروه تقسیم خواهد شد: حدود، قصاص، دیات و تعزیرات.

 

 

 

۳-۵-تقسیم دیه به دو نوع مقدر و غیرمقدر

 

دیه به دو نوع مقدر و غیرمقدر تقسیم شده است. دیه مقدر، مال معینی است که در شرع اسلام به سبب جنایت غیرعمدی بر جسم انسان یا جنایت عمدی (در موادی که به هر جهتی قصاص ندارد) در نظر گرفته شده است. دیه غیرمقدر یا ارش، دیه‌ای است که میزان آن در شرع تعیین نشده است.

 

 

۳-۶- تبدیل کیفر حبس ابد به حبس تعزیری درجه یک(زیر ۳۰ سال)

 

همه حبس‌هایی که حداکثر مدت آنها بیش از ۲۵ سال است به حبس تعزیری موقت درجه یک (زیر ۳۰ سال) تبدیل می‌شود. بنابراین در قوانین فعلی هر کجا که حبس ابد داریم، به حبس درجه یک که مدت آن زیر ۳۰ سال است تبدیل می‌شود.

 

در تعریف تعزیر، فقط «قانون» معیار تعیین مجازات شناخته شده است. بنابراین تعیین مجازات به نظر حاکم و قاضی واگذار نشده است. بنابراین اختیارات قاضی در تعیین مجازات تعزیری کمتر شده و قانون روشن‌تر تکلیف را مشخص کرده است.

 

 

 

۳-۷-مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی

 

مسئولیت کیفری دیگر مختص اشخاص حقیقی یعنی انسان‌ها نیست. چرا که قانون در ماده ۲۰ برای اشخاص حقوقی(شرکت‌ها،  نهادها و موسسات دولتی یا خصوصی) نیز مسئولیت کیفری در نظر گرفته است. یعنی از این به بعد شرکت‌ها و موسسات هم درست مثل افراد در صورت ارتکاب جرمی، مجازات خواهند شد. بنابراین چنانچه شخص حقوقی بر اساس ماده ۱۴۲ قانون جدید مجرم شناخته شود، علاوه بر مجازات شخص حقیقی، شخص حقوقی که جرم را مرتکب شده است، حداکثر تا سه مورد از موارد زیر محکوم خواهد شد: ۱_ انحلال شخص حقوقی ۲_ ممنوعیت از یک یا چند فعالیت شغلی یا اجتماعی به طور دایم یا حداکثر برای مدت پنج سال ۳_ ممنوعیت از دعوت عمومی‌برای افزایش سرمایه به طور دایم یا حداکثر برای مدت پنج سال ۴_ ممنوعیت از صدور اسناد تجاری حداکثر برای مدت پنج سال ۵_ جزای نقدی ۶_ مصادره اموال ۷_ انتشار حکم محکومیت به‌وسیله رسانه‌ها.

 

 

 

۳-۸- نظام‌مند شدن مجازات های تکمیلی

 

طبق قانون٬مجازات تکمیلی کیفری است که به مجازات اصلی افزوده می‌شود و برای تکمیل مجازات اصلی اعمال می‌شود. در توضیح مجازات تکمیلی باید گفت که دادگاه می‌تواند فردی را که به حد، قصاص یا مجازات تعزیری تا درجه ۶ محکوم کرده است با رعایت شرایط مقرر در قانون مجازات، متناسب با جرم ارتکابی و خصوصیات وی(شخص مجرم) به یک یا چند مجازات از مجازات‌های مذکور در ماده ۲۳ محکوم کند. (مجازات‌های تعزیری در قانون جدید به هشت درجه تقسیم شده‌اند. برای آشنایی با این درجات به ماده ۱۹ مراجعه شود.) این مجازات علاوه بر مجازات اصلی مجرم و در تکمیل آن خواهد بود. به عنوان مثال اگر فرد سابقه‌دار و شروری مرتکب قتل عمد شود دادگاه با توجه به سابقه و شرارت‌های وی می‌تواند علاوه بر مجازات قصاص او را به یک یا چند مجازات از مجازات‌های مذکور در ماده ۲۳ نیز محکوم کند.

 

 

 

۳-۹-سامان‌دهی موضوع توبه

 

در قانون جدید مجازات اسلامی ۱۳۷۰ در ضمن هر جرم بحث توبه از آن نیز مطرح شده بود؛ اما در قانون جدید مجازات اسلامی موضوع توبه سامان‌دهی شده و در رابطه با آن، مبحثی مجزا و ویژه(مواد ۱۱۳ تا۱۱۸) در نظر گرفته شده است. برای مثال در قانون سابق در بخش حدود شاهد بودیم که در قسمت مربوط به هر جرم موضوع توبه از آن جرم نیز مطرح شده بود اما در قانون فعلی دیگر در بخش مربوط به هر جرم موضوع توبه از آن مطرح نشده است. به این ترتیب که توبه از تمامی جرایم به صورت یکجا و ضمن یک مبحث مجزا –بخش توبه- بیان شده است.

 

 

 

۳-۱۰- نظام‌مند کردن مجازات‌های جایگزین حبس

 

مجازات‌های جایگزین حبس در قانون جدید مجازات اسلامی در یک بخش مجزا )مواد ۶۳ تا ۸۶( تدوین شده است. به این ترتیب کیفرهای مزبور نظام‌مند شده‌اند و نوآوری‌ دیگری به جامعه عرضه شده است.

 

 

 

۳-۱۱-نظام مند شدن تخفیف مجازات‌ها

 

در قانون جدید مجازات اسلامی مسئله تخفیف مجازات‌ها نظام‌مند شده است. دیگر دادگاه‌ها نمی‌توانند مجازات‌های تعزیری را به هر صورتی که می‌خواهند تخفیف دهند. بنابراین دادگاه‌ها برای تخفیف مجازات باید در چارچوب خاصی که در ماده ۳۶ قانون جدید بیان شده است اقدام کنند. در توضیح مقررات تخفیف مجازات‌ها باید گفت که قانون با تحقق شرایطی به قاضی اجازه داده است که در مجازات مجرم تخفیف‌هایی اعمال کند.

 

 

 

۳-۱۲- ساماندهی تعریف جنایت شبه عمد و خطای محض

 

ساماندهی تعریف‌های جنایت‌های «شبه عمد» (ماده۲۹۱) و «خطای محض» (ماده ۲۹۲) از دیگر تغییرات قانون جدید مجازات اسلامی است. در قانون سابق در مواد ۲۹۵ و ۲۹۶ به صورتی نامنظم به جرایم شبه عمد و خطای محض پرداخته شده بود و سکوت قانونگذار در مورد برخی موضوعات باعث ایجاد ابهام و اختلاف شده بود. اما در قانون جدید هریک از آن دو به صورت جداگانه و منظم در مواد مربوط به خود بیان شدند و نواقص قانون قبلی برطرف شده است.

 

 

 

۳-۱۳-تعویق صدور حکم

 

تعویق یا به تاخیر انداختن صدور حکم از سوی دادگاه، نهاد نوینی است که به منظور کمک به اصلاح مرتکب پیش بینی شده است.(مواد ۳۹ تا ۴۴ قانون جدید مجازات اسلامی)

 

 

 

۳-۱۴نظام نیمه آزادی

 

نظام نیمه‌آزادی یک نهاد جدید در قانون جدید مجازات اسلامی است که در تعریف آن گفته شده است: نظام نیمه آزادی شیوه‌ای نوین است که بر اساس آن محکوم می‌تواند در زمان تحمل حبس خود، فعالیت‌های آموزشی، حرفه آموزی، درمانی و … را نیز در خارج از زندان انجام دهد. این نهاد به تازگی به مقررات جزایی ما راه پیدا کرده است.

 

 

 

۳-۱۵-حبس الکترونیکی

 

در حبس های الکترونیکی به منظور کنترل مجرم و نظارت بر او از وسایل الکترونیکی پیشرفته و متفاوتی استفاده می‌شود که امکان نظارت بر زندانی را افزایش خواهد داد. استفاده از این تکنولوژی برای آن است که در ضمن نظارت بر مجرم و محدود کردن او٬خانواده زندانی نیز به وی دسترسی داشته باشند و بعضی از جنبه‌های منفی حبس از بین برود.

 

 

 

۳-۱۶- حبس خانگی در مورد اطفال و نوجوانان

 

دادگاه می تواند با توجه به وضع متهم و جرم ارتکابی، به جای صدور حکم به مجازات حبس یا جزای نقدی، به اقامت او در منزل در ساعاتی که دادگاه معین می‌کند یا به نگهداری او در کانون اصلاح و تربیت در دو روز آخر هفته حکم دهد. نگهداری به این شیوه برای حداقل سه ماه تا حداکثر پنج سال پیش‌بینی شده است. پس حبس به این شکل درصورتی که در مدت کمتر از ۳ ماه یا بیشتر از ۵ سال انجام شود قانونی نیست. این روش جدید مجازات در قانون مجازات اسلامی برای کاهش اثرات منفی مجازات زندان پیش‌بینی شده است.

 

۳-۱۷-تعیین معیار برای جنون مجرمان

 

قانونگذار در ماده ۱۴۸ قانون جدید مجازات اسلامی تعریفی نوین را برای جنون مجرمان ارائه کرده است. منظور از جنون، اختلال روانی افراد است به نحوی که قوه درک یا اراده آنها زایل شده باشد.

 

۳-۱۸-تعریف جرایم سازمان یافته

 

جرایم سازمان یافته جرایمی است که توسط گروه‌های مجرمانه انجام می‌شود. گروه مجرمانه عبارت است از گروه نسبتا منسجم متشکل از سه نفر یا بیشتر که برای ارتکاب جرم تشکیل شده یا پس از تشکیل، هدفش برای ارتکاب جرم منحرف شده باشد.

تحلیل و بررسی قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲و تفاوتهای آن باقانون سابق

 

 

 

۴-۱-ارزیابی کلی از قانون جدید مجازات اسلامی

 

در قانون جدید مجازات اسلامی در مباحث مرتبط با قصاص و دیات به موضوع‌هایی برخورد می‌کنیم که تکلیف آن در قانون مجازات اسلامی سابق مشخص شده بود اما در  این موارد مسکوت گذاشته شده است که به طور طبیعی می‌تواند برخی اشکال‌ها و ابهام‌ها را ایجاد کند. در حقوق جزای عمومی نیز برخی ابهام‌ها از نوع جملاتی که در قانون به کار رفته است، همچنان وجود دارد که تکلیف آن چندان مشخص نیست. به طور مثال ماده ۱۲۲ در خصوص شروع به جرم می‌گوید: مجازات شروع به جرم در جرایمی که مجازات قانونی آنها سلب حیات، حبس دایم یا حبس تعزیری درجه یک تا سه است، حبس تعزیری درجه چهار خواهد بود. این سوال مطرح می‌شود که آیا سلب حیات شامل قصاص نیز می‌شود یا تنها به حدودی مربوط می‌شود که مجازاتش اعدام است؟ اگر شامل قصاص نیز شود، این سوال مطرح است که به طور مثال آیا این ماده، قانون تعزیرات را که برای شروع به قتل عمدی مجازات تعیین کرده است، در این قسمت نسخ می‌کند یا خیر؟ تکلیف این موضوع چندان روشن نیست؛ این ماده قانونی می‌توانست روشن‌تر از این نوشته شود یا مثلا بند «ب» این ماده می‌گوید: در جرایمی که مجازات قانونی آنها قطع عضو یا حبس تعزیری درجه ۴ است، مجازات شروع به آن، حبس تعزیری درجه ۵ است؛ اینجا نیز این سوال مطرح می‌شود که منظور قطع عضو از باب حد است یا قطع عضو از باب قصاص را نیز دربرمی‌گیرد؟ یعنی آیا اکنون شروع به جرایم مادون نفس نیز با توجه به بند «ب» ماده ۱۲۲، مجازات دارد یا چنان که در قانون قبلی بود، مجازات ندارد؟ تکلیف چندان روشن نیست.
همچنین با مشکلی مشابه در ماده ۱۲۷ این قانون با عنوان معاونت نیز مواجه هستیم که بند «الف» آن به معاونت در جرایمی اشاره می‌کند که مجازات قانونی آنها سلب حیات، حبس دایم یا حبس تعزیری درجه ۲ یا ۳ است؛ اینجا منظور از سلب حیات چیست؟ سلب حیات به عنوان حد است یا قصاص را نیز دربرمی‌گیرد؟ اگر جرم حدی دارای چند مجازات باشد که یکی از آنها سلب حیات است، آیا مشمول ماده ۱۲۷می‌شود یا اینکه ماده ۱۲۷ برای جرایمی است که تنها مجازاتش، حدی و سلب حیات است؟ همان طور که ملاحظه می‌شود، تکلیف روشن نیست. تقسیم‌بندی و درجه‌بندی نیز که در ماده ۱۹ انجام شده، گاهی ایجاد مشکل میکند؛ به طور مثال ماده ۱۹می‌گوید حبس بیش از ۱۰ یا ۱۵ سال مجازات درجه ۳ است؛ حال اگر مجازات حبس ۱۰ سال بود درجه آن چند می‌شود؟ بر چه اساسی در قانون به بیش از ۱۰ سال اشاره شده است؟ گاهی در تطبیق نیز تا حدودی مشکلاتی ایجاد می‌شود؛ به این معنا که مجازات‌های تعیین شده در قانون را باید با درجه‌بندی موجود در قانون منطبق و مشخص کنیم که هر مجازاتی از چه درجه‌ای برخوردار است؟ از این دست موارد در قانون مجازات اسلامی زیاد به چشم می‌خورد که به طور قطع نیازمند آن است که بعد از یک دوره ۵ ساله آزمایشی به طور مجدد و بر اساس ایرادهایی که حقوقدانان در آن پیدا می‌کنند، در آن بازنگری صورت گیرد.[۱]

 

آیا شما طرح مباحثی از قبیل مرور زمان و ادله اثبات دعوا را که جنبه شکلی دارند، در متن قانون ماهوی مجازات اسلامی صحیح می‌دانید و توجیهی برای آن می‌شناسید یا قایلید که ادله اثبات دعوا باید در آیین دادرسی کیفری مطرح می‌شد؟
چون این موارد معمولا به دلیل دیدگاه فقهی در کنار جرایم مورد بحث قرار گرفته‌اند و در قانون مجازات سال ۷۰ نیز وجود داشت، قانون مجازات جدید به طور مجدد آنها را تکرار کرد؛ همچنین با توجه به اینکه بخشی از آن نیز جنبه شرعی دارد و جنبه شکلی صرف ندارد، به نظر می‌رسد ذکر آن در قانون جدید مجازات اشکال چندانی ندارد، بویژه که تکلیف قانون آیین دادرسی کیفری هنوز نیز چندان مشخص نیست.

 

با وجود اینکه در قانون جدید مجازات اسلامی فصلی تحت عنوان اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها وجود دارد، آیا شما نیز قایل به تفکیک بین دعاوی جزایی و مدنی در اصل ۱۶۷ قانون اساسی هستید که به موجب آن، قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر، حکم قضیه را صادر کند، یا برای قوانین جزایی نیز ارجاع به فتاوای معتبر را صحیح می‌دانید؟
وقتی این موضوع در قانون آیین دادرسی کیفری نیز مطرح شد، اختلاف آرایی بین اعضای شورای نگهبان وجود داشت مبنی بر اینکه آیا می‌توان برای این‌گونه احکام کیفری نیز امکان رجوع به فتاوای معتبر را پیش‌بینی کرد یا خیر؟ اما در نهایت این موضوع تصویب و به قانون آیین دادرسی کیفری وارد شد. این ماده در ابتدا بر اساس این ملاحظه به قانون مجازات اسلامی وارد شد که شاید مقنن علاقه داشت برخی حدود مانند رجم را در کتاب قانون با صراحت ذکر نکند تا احیاناً باعث برخی اعتراض‌های حقوق بشری نشود و قضات نیز در اعمال این مجازات با دقت بیشتری عمل کنند. در نهایت برخلاف طرح اولیه، مواردی مانند رجم در قانون وارد شد ولی هنوز موردی مثل ارتداد در این قانون وجود ندارد؛ البته شاید قانونگذار با ذکر چنین موردی می‌خواست مانع از ایراد شورای نگهبان شود تا این شورا مطرح نکند که به برخی حدود شرعی در این قانون اشاره نشده است.
به اعتقاد بنده در صورتی که این قانون به تعزیرات اشاره می‌کرد شاید ایراد منافات داشتن با اصل قانونی بودن جرایم جدی‌تر بود؛ زیرا طبق دیدگاه سنتی فقهی، هر عمل حرامی دارای تعزیر است، در نتیجه هر یک از قضات می‌توانستند به اعتبار منابع معتبر فقهی برای هر عمل حرامی مثل دروغ یا غیبت مجازات تعیین کنند. چنین رویکردی به طور قطع مناسب نیست و بنده نیز به آن معتقد نیستم اما تعداد حدود در شرع بسیار کم است؛ در نتیجه تعداد حدودی که در قانون ذکر نشده باشد، بسیار اندک است. تعارض چندانی بین ماده ۲۲۰ قانون مجازات اسلامی (که به موجب آن در مورد حدودی که در قانون ذکر نشده است، طبق اصل یک‌صدوشصت‌وهفتم عمل می‌شود) و اصل قانونی بودن جرایم نمی‌‌بینم.

 

۴-۲-آیا اصل ۱۶۷ قانون اساسی شامل موضوعات جزایی است ؟

 

در موضوعات کیفری نیز می‌توان به اصل ۱۶۷ قانون اساسی مراجعه کرد و در برخی موارد کیفری نیز می‌توان به عرف مراجعه کرد و این‌طور نیست که مقنن بتواند همه موضوعات را مطرح کند. گاهی عملی در قانون جرم است و مجازاتش نیز تعیین شده است؛ اما قانون به حدود، ثغور و تعریف آن به طور دقیق نپرداخته است؛ در این مورد نیز می‌توانیم در موضوعات کیفری به منابع معتبر فقهی رجوع کنیم اما نمی‌توانیم به اعتبار این منابع، عنوان مجرمانه جدیدی ایجاد کنیم. بنده این اصل را شامل موضوعات کیفری البته در پرتو اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها می‌دانم؛ به این معنا که برخی مواقع به اصل ۱۶۷ قانون اساسی توجه می‌شد اما اصل قانونی بودن جرایم را که آن نیز در قانون اساسی آمده است، در نظر گرفته نمی‌شد و برای اعمالی که در قانون جرم‌انگاری نشده است، مجازات تعیین می‌شد.

 

رسانه‌های بیگانه در مورد مجازات‌های اطفال و نوجوانان مانور زیادی می‌دهند. آیا مطلب جدیدی در این خصوص در قانون جدید مجازات اسلامی وجود دارد یا در این خصوص بزرگ‌نمایی شده است؟ به عبارت دیگر به‌جز ماده ۹۰ آیا موضوع قابل توجه دیگری درباره مجازات‌های اطفال و نوجوانان وجود دارد؟
به نظر بنده یکی از موارد مورد بحث ماده ۹۰ است زیرا یک گام به پذیرش رشد کیفری نزدیک شده و به نوعی پذیرفته است که افراد بالغ زیر ۱۸ سال ممکن است از لحاظ فکری به رشد لازم نرسیده باشند و ماهیت عمل را درک نکنند؛ همچنین طبق ماده ۹۱ اگر برای یک فرد بزرگسال نیز این حالت اثبات شود که ماهیت جرم یا حرمت آن را درک نکرده است یا در رشد و کمال عقلی او شبهه‌ای وجود داشته باشد، حد و قصاص درباره او نیز اجرا نمی‌شود؛ بنابراین می‌توان گفت که حرف چندان تازه‌ای مطرح نکرده اما ذکر آن در قانون مهم است و قاضی باید بتواند بر این اساس استدلال کند و مجازات‌های سنگینی مانند حد را نسبت به چنین افرادی اجرا نکند و بیشتر به تعیین مجازات‌های تعزیری بپردازد.[۲]
تبصره ۲ ماده ۸۸ نیز از مواردی است که ابهام‌هایی دارد و در آن آمده است هرگاه نابالغ مرتکب یکی از جرایم موجب حد یا قصاص شود در صورتی که از دوازده تا پانزده سال قمری داشته باشد، به یکی از اقدامات مقرر در بندهای (ت) یا (ث) محکوم می‌شود که عبارت از اخطار و تذکر یا تعهد کتبی و نگهداری در کانون اصلاح و تربیت است. گویا این تبصره شامل دختران نمی‌شود؛ چون ابتدا می‌گوید مرتکب نابالغ از ۱۲ تا ۱۵ سال داشته باشد و در ماده دیگری می‌گوید دختر از ۹ سالگی بالغ است بنابراین این ماده درباره پسران است.

 

اقدام‌های تامینی و تربیتی در ماده ۷۲۸ قانون مجازات اسلامی جدید نسخ شده است. آیا این اقدام‌ها در قالب مجازات تکمیلی مدنظر تدوین‌کنندگان این قانون بوده است؟ به عبارت دیگر در حالی که در مجازات‌های اطفال و نوجوانان فصلی برای اقدام‌های تامینی و تربیتی داریم؛ آیا واقعاً نظر بر حذف اقدام‌های تامینی و تربیتی بوده است؟
نظر بر نسخ قانونش بوده است؛ قانون اقدامات تامینی و تربیتی سال ۱۳۳۹ یک قانون بسیار قدیمی است که انواع استنادها نیز به آن می‌شود. بنابراین به نظر می‌رسد قانونگذار این تصور را داشته که فصل نهم راجع به مجازات‌های جایگزین حبس، مطالب را به گونه‌ای مطرح کرده است که هم می‌تواند جایگزین آن باشد و هم اینکه این نوع مجازات‌ها شامل اقدام‌های تامینی و تربیتی نیز می‌شود و دیگر نیازی به آن قانون به طور خاص وجود ندارد.

 

با توجه به تفکیک جرم محاربه و افساد فی‌الارض و واژه‌های استفاده‌شده توسط قانونگذار مانند «گسترده» و «در حد وسیع» که قابل اندازه‌گیری نیست، چیست؟
قبل از پاسخ دادن به این پرسش، باید گفت که این انتظار از مقنن وجود داشت که با گذشت بیش از ۳۰ سال از پیروزی انقلاب اسلامی و نیز تصویب اصل ۱۶۸ قانون اساسی، به تعریف جرم سیاسی بپردازد؛ شاید بهترین جایی که می‌توانست تکلیف جرم سیاسی را مشخص کند، همین قانون بود.
گذشته از این موضوع، دو تفکیک در این قانون می‌بینیم که در تفکیک اول، محاربه از افساد فی‌الارض جدا شده است. در ماده ۲۸۶ تعریف بسیار گسترده‌ای از افساد فی‌الارض ارائه شده که یک اشکال است؛ یعنی تصور می‌کنم بهتر است محاربه و افساد فی‌الارض را مفهوم واحدی بدانیم که با دو واژه توصیف شده، در حالی که مقنن این موارد را از هم تفکیک کرده و سپس در تعریف افساد فی‌الارض نیز واژه‌هایی مانند گسترده، شدید و عمده را به کار برده است که با توجه به استنباط‌های مختلف، تعاریف مختلفی از این واژه‌ها می‌شود، مجازات محاربه نسبت به افساد فی‌الارض سبک‌تر است؛ زیرا یکی از چهار مجازات را دارد در حالی که مجازات افساد فی‌الارض صرف اعدام است. از طرف دیگر پیش‌بینی بغی از سوی قانونگذار نادرست به نظر نمی‌رسد چون بغی از لحاظ ماهیتی با محاربه متفاوت است؛ محاربه جرم علیه امنیت و بغی جرم علیه حکومت است.
بغی فقط موضوع قیام مسلحانه را در بر می‌گیرد و مجازات آن نیز اعدام است؛ یعنی قانونگذار تعریف مضیق‌تری کرده و روشن کرده است که باید حتما مسلحانه و علیه اصل و اساس نظام انجام شده باشد. البته در مواد ۲۸۷ و ۲۸۸ که به موضوع بغی می‌پردازند، ابهامی وجود دارد؛ زیرا ماده ۲۸۷ می‌گوید اگر گروه به قیام مسلحانه اقدام کرد، در صورت استفاده از سلاح اعضای آن به اعدام محکوم می‌شوند که در اینجا این سوال مطرح است که استفاده اعضا از سلاح ملاک است یا استفاده گروه از سلاح؟ چون در ماده ۲۸۸ می‌گوید که هر گاه اعضای گروه باغی قبل از درگیری و استفاده از سلاح دستگیر شوند مجازاتشان، مجازات بغی نیست؛ بنابراین از مجموع این دو ماده می‌توان دریافت که برای اعمال مجازات اعدام دو شرط وجود دارد: اول اینکه گروه خود دست به سلاح برده باشد و دوم اینکه اعضای آن نیز دست به سلاح برده باشند. البته باید گفت که این موضوع گاهی در قانون مجازات اسلامی فعلی درباره محاربه رعایت نشده است و به طور مثال می‌گوید که اگر گروه دست به سلاح برد، همه هواداران آن نیز محارب هستند. به اعتقاد من وقتی صحبت از قیام مسلحانه می‌شود، به معنای آن است که گروه درعمل دست به سلاح ببرد و نه اینکه اعلام کند گروه ما وارد فاز مسلحانه شده است. در هر حال جدا کردن بغی در قانون مجازات اسلامی فعلی، اقدام خوبی بوده است؛ اما به اعتقاد من در مورد افساد فی‌الارض از روش چندان صحیحی پیروی نکرده است.

 

[۱] مواد ۸۸ و ۸۷ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۰

 

[۲] مواد ۸۸ و ۸۷ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۰

تاثیر نظریه های درتغییر قانون مجازاتهای اسلامی

 

 

 

 

 

۵-۱-نظر فقهادرمورد جرم محاربه و افسادفی الارض

 

نکته قابل ذکر دیگر آنکه برخی از فقهای ما معتقد هستند که جرم محاربه و افساد فی‌الارض دو جرم متفاوت نیستند، بلکه در واقع افساد فی‌الارض از آثار جرم محارب است. به عنوان نمونه قاچاقچیان موادمخدر را به استناد قانون مجازات اسلامی، محارب و مفسد فی‌الارض می‌شناختیم. در حالی که بنا به آن تعریفی که قانون از محارب به دست داده بود، رفتار آنها اساساً با رفتار محارب تطبیق نداشت. به این ترتیب حال برای این‌که عمل قاچاقچیان موادمخدر با محاربه تطبیق ندارد، مفسد فی‌الارض از محاربه جدا شد.۱۰

طبق ماده: «هر کس به طور گسترده، مرتکب جنایت علیه تمامیت جسمانی افراد، جرائم علیه امنیت داخلی یا خارجی، نشر اکاذیب، اخلال در نظام اقتصادی کشور، احراق و تخریب، پخش موادسمی‌ و میکروبی و خطرناک یا دایر کردن مراکز فساد و فحشا یا معاونت در آنها شود، به گونه‌ای که موجب اخلال شدید در نظم عمومی‌کشور، ناامنی یا ورود خسارت عمده به تمامیت جسمانی افراد یا اموال عمومی ‌و خصوصی یا سبب اشاعه فساد یا فحشا در حد وسیع شود، مفسد فی‌الارض محسوب و به اعدام محکوم می‌شود».[۱]

 

تبصره این ماده نیز مقرر کرده است: «هرگاه دادگاه از مجموع ادله و شواهد قصد اخلال گسترده در نظم عمومی، ایجاد ناامنی، ایراد خسارت عمده و یا اشاعه فساد یا فحشا در حد وسیع و یا علم به موثر بودن اقدامات انجام شده را احراز نکند، چنانچه جرم ارتکابی مشمول مجازات قانونی دیگری نباشد، با توجه به میزان نتایج زیانبار جرم به حبس‌تعزیری درجه ۵ یا ۶ محکوم می‌شود».[۲]

 

بسیاری از اعمال، تحت شمول این ماده قانونی قرار خواهد گرفت. در عین حال ما تعریف جامعی از افساد فی‌الارض در این ماده نمی‌بینیم. ضمن این‌که لغاتی نظیر گسترده، وسیع، شدید و… مبهم هستند. قانون نباید طوری نوشته شود که جای تفاسیر چندگانه را برای قضات باقی گذارد.‏

 

‏۵-۲- نتیجه گیری

 

قانون جدید مجازات اسلامی قطع نظر از اینکه برخی ابعاد منفی قانون سابق را دارد، کیفر محور است، این ویژگی یعنی توسل به مجازات برای مبارزه با جرم و عدم توجه کافی به بحث اصلاح و تربیت مجرم که لازمه یک سیاست جنایی واقع بینانه و موفق است، این قانون را مورد نقد بسیار قرار داده است. مع الوصف قانون جدید دارای چند نکته مثبت در مورد استفاده از تخفیف، تعلیق و تعویق مجازات است که به ویژه در مورد تعویق مجازات جنبه ابتکاری دارد وتعویق برای نخستین بار در نظام تقنینی ما وارد می‌شود.

 

نمونه‌های دیگر آنکه جوانان زیر ۱۸سال، مسئولیت کیفری ندارند، الزام نسبی دادگاه‌ها به رای جایگزین اعدام برای محکومان زیر ۱۸ سال صورت گرفته است، همچنین در ماده ۱۲ بر قانونی بودن دادرسی تاکید شده که پیش از این وجود نداشت.

 

در ماده ۱۴ نیز در خصوص اصل مجازات بازدارنده اختلاف زیادی وجود داشت که منظور مجازات تعزیری بازدارنده بوده که در این مورد قضات هم اختلاف نظر داشتند، و در قانون جدید همه تعزیری تلقی شدند. همچنین در ماده ۱۷ دیه تعریف شده که دیه اعم از مقدر و غیر مقدر مالی است که در شرع مقدس برای جنایت غیر عمدی بر نفس، اعضا و یا در جنایاتی که قصاص ندارد پرداخت می‌شود.در ماده ۱۹ مجازاتها به ۸ درجه تقسیم شده است و این برای نخستین بار صورت گرفته است و در واقع این امر در مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی یک نوآوری است.

 

مطابق ماده ۵۱ هرگاه محکوم از تاریخ صدور قرار تا پایان مدت تعلیق، مرتکب جرم عمدی که شامل حد، قصاص، دیه یا تعزیر تا درجه ۷ نشود محکومیت تعلیقی بی تاثیر می‌شود. در خصوص اعمال مجازات‌ها هم در این قانون اشاره‌ای شده است. در ماده ۲۷ آورده شده است که مدت حبس از روزی آغاز می‌شود که محکوم به موجب حکم قطعی لازم الاجرا حبس شود و درصورتی که فرد پیش از صدور حکم به علت اتهام یا اتهاماتی که در پرونده مطرح بوده بازداشت شده باشد، مدت بازداشت قبلی در حکم محاسبه می‌شود.

 

همچنین درصورتی که مجازات، شلاق تعزیری یا جزای نقدی باشد هر روز بازداشت معادل یک ضربه شلاق یا ۱۰۰هزار ریال است. در تبصره ماده آمده است که مبلغ مذکور در این ماده و سایر مبالغ مندرج در این قانون و قوانین دیگر از جمله مجازات نقدی به وسیله نرخ تورم اعلام شده توسط بانک مرکزی هر ۳ سال یکبار به پیشنهاد وزیر دادگستری و تصویب هیات وزیران تعدیل و در مورد احکامی که صادر می‌شود لازم الاجرا است.یکی از موادی که در این قانون به خاطر ایراد شورای نگهبان اصلاح شد.

 

ماده ۳۵ بود که مطابق آن انتشار حکم محکومیت قطعی در جرائم موجب حد محاربه و افساد فی الارض یا تعزیر تا درجه ۴ و نیز کلاهبرداری بیش از یک میلیارد ریال یا بیش از آن در صورتی که موجب اخلال در نظم یا امنیت نباشد در یکی از روزنامه‌های محلی در یک نوبت انجام می‌شود.

 

بنابراین انتشار حکم محکومیت قطعی در جرائمی مانند رشاء و ارتشاء، اختلاس، پولشویی و… (که جمعا۱۳ مورد است) در صورتیکه معادل یک میلیارد ریال یا بیش از این باشد الزاماً در رسانه ملی یا یکی از روزنامه‌های کثیرالانتشار صورت می‌گیرد[۳]. شاخص‌ترین موادی که تغییر کرده اند:یکی ماده ۳۶ است که بر اساس آن دادگاه می‌تواند حکم تعزیری را به حبس به میزان یک یا دو درجه، تبدیل اموال به جزای نقدی درجه ۱ یا ۴، تبدیل انفصال دائم به انفصال موقت به میزان ۵ تا ۱۵ سال و تقلیل سایر مجازاتهای تعزیری به میزان یک یا دو درجه از همان نوع یا تبدیل به انواع دیگر کاهش دهد.

 

از دیگر موادی که تغییر کرده‌اند نیز می‌توان به مواد ۳۸،۳۹،۵۵،۶۱و ۶۳ اشاره کرد. مثلا در ماده ۳۸ در جرائم تعزیری ۷ و ۸ اگر دادگاه تشخیص دهد که فرد می‌تواند اصلاح شود می‌تواند در صورت نداشتن سابقه کیفری و گذشت شاکی حکم معافیت دهدکه این امر، یک فصل جدیدی در قوانین است.حال آنکه در قانون قبل فقط تعلیق در مجازات وجود داشت، نه معافیت.

 

یعنی اگر جرم محرز باشد اما شاکی رضایت دهد دادگاه می‌تواند برای اینکه در سابقه کیفری فرد درج نشود به شرطی که امکان اصلاح محکوم وجود داشته باشد، حکمی صادر نکند.یعنی دادگاه با تشخیص اصلاح فرد می‌تواند حکمی برای محکومیت فرد ندهد. در ماده ۳۹ آمده است که دادگاه می‌تواند با توجه به سوابق فردی و خانوادگی فرد در صورت جبران، اصلاح یا نداشتن سابقه کیفری اجرای حکم را ۶ ماه تا ۲ سال به تعویق بیندازد که قبلا این مورد پیش بینی نشده بود.

 

در ماده ۵۵ هم که به نام نظام نیمه آزادی است، محکوم می‌تواند در زمان اجرای حکم حبس فعالیتهای حرفه ای،شغلی،درمانی و آموزشی را در خارج از زندان انجام دهد.اجرای این فعالیت‌ها توسط مراکز نیمه آزادی که در سازمان زندانها تاسیس می‌شود انجام می‌شود که این امر نیز، یک نوآوری است.

 

این قانون البته درقانون قبل عملا اجرا می‌شد اما به صورت ماده قانونی نبود. در این قانون جدید حکم شروع جرم هم قانونمند شده است.ماده ۶۱ هم یک نوآوری دیگری در این قانون است.:در ماده ۶۱ آمده است که در جرائم تعزیری تا درجه پنجم دادگاه می‌تواند حکم حبس را با رضایت وی در مکانی مشخص تبدیل به نظارت سامانه الکترونیکی کند. این موضوع به کاهش زندانیان در زندان‌ها کمک می‌کند و یک نوآوری در قوانین ما محسوب می‌شود.

 

البته ماده ۶۳ هم به مجازات‌های جایگزین حبس اشاره دارد که شامل جزای نقدی، مراقبت و محرومیت از خدمات اجتماعی است که اگر رضایت شاکی باشد می‌توان با توجه به سن، مهارت، سابقه مجرم، نوع جرم آنها را جایگزین کرد.تحول مهمی که با تصویب این لایحه روی داده، این است که اطفالی که بالغ شرعی هستند (سن بلوغ شرعی برای دختر ۹ سال و برای پسر ۱۵ سال است) اما زیر ۱۸ سال سن داشته باشند، چنانچه شبهه در کمال عقل و رشد آنها به وجود آید، از اجرای حدود و قصاص معاف شوند. معمولا در کمال عقل و رشد اطفال زیر ۱۸ سالی که مرتکب جرم شده اند، شبهه وجود دارد و اگر دادگاه نیز این شبهه را داشته باشد، مجازات حدود و قصاص برای آنها اجرا نمی‌شود یعنی اصلا به این مجازات محکوم نمی‌شوند. همچنین بر اساس این مصوبه، اطفال مبرا از مسئولیت کیفری هستند. بر اساس این مصوبه، مجازات‌های تعزیری برای افراد زیر ۱۸ سال با مجازات‌های تعزیری افراد بالای ۱۸ سال متفاوت است.

 

درقانون جدید مجازات اسلامی در این مواد موضوع شاخص این است که سن مسئولیت کیفری تدریجی شده است چون طبق قانون قبلی سن بلوغ مهم بود یعنی دفعی بود اما اکنون برای کودکان زیر ۱۵ سال تصمیم گیری قاضی مهم است یعنی حکم نمی‌دهد.همچنین به جنسیت هم توجه نشده است و دختر و پسر را با هم در برمی گیرد.

 

از همه مهمتر اینکه ملاک سن شمسی است نه قمری. در این ماده آمده است در جرائم موجب حد یا قصاص هرگاه افراد بالغ کمتر از ۱۸ سال ماهیت جرم انجام شده و یا حرمت آن را درک نکنند و یا در رشد و کمال عقل آنان شبهه وجود داشته باشد حسب مورد با توجه به سنشان مجازات می‌شوند و دادگاه باید از پزشکی قانونی کمک بگیرد.[۴]

 

در کنوانسیون حقوق کودک کمال عقلی شرط اجرای حکم برای کودکان و اطفال بود.چون دوران ۱۵ تا ۱۸ سال دوران بحران است و باید به این موضوع توجه شود و برای اجرای حکم باید اهلیت جزایی را در نظر گرفت.‏

 

فلسفه این ماده این است که برای زیر ۱۸ سال حکم قصاص نداریم.به جز این‌ها، مواد ۱۰۴،۱۲۱،۱۲۹،۱۳۳ هم تغییر کرده‌اند و ماده ۱۲۱ نیز جدید است و طبق آن هر کس قصد ارتکاب جرمی کند اما به دلیلی خارج از اراده، معوق بماند، در جرائمی که مجازات آن حبس دائم یا حبس تعزیری درجه ۱ تا ۳ است به حبس تعزیری درجه ۴، در مجازاتی که حکم قطع عضو یا درجه ۴ است به درجه ۵، و در جرائمی که شلاق است به جزای نقدی یا مجازات درجه ۶ تبدیل می‌شود. در ماده ۱۴۸ هم آمده است که هرگاه فردی در زمان ارتکاب جرم دچار اختلال روانی بوده به نحوی که فاقد قوه تشخیص باشد مجنون است و مسئولیت کیفری ندارد.در کل درباره جرائمی که امنیت اشخاص و افراد جامعه را تهدید می‌کند، قانونگذار مجازات شدید تعیین کرده است ماده مهم دیگری که باید به آن اشاره کرد ماده ۲۲۴ است که بر اساس آن هر گاه متهم به زنا مدعی زوجیت یا وطی به شبه باشد ادعای وی بدون بیین یا سوگند پذیرفته می‌شود مگر آنکه خلاف آن با حجت شرعی باشد که لازم است، ثابت شود.

 

همچنین چون میزان دیه در شرع مشخص نشده است، در قانون جدید، اقلام ۶ گانه‌ای که برای تعیین نرخ دیه بود حذف شده است تا دیگر دچار مشکل نشود طبق قانون جدید رئیس قوه قضائیه ابتدای هر سال بر مبنای شرعی نرخ دیه را مشخص می‌کند.این ماده هم جزو چند ماده‌ای بود که شورای نگهبان اصرار بر اصلاح داشته و حذف شد و نیز هزینه مازاد بر دیه را شورای نگهبان نپذیرفت.

 

در ماده ۲۲۵ در مورد حد زنا آمده است که زنا با محارم نسبی،زنا با زن پدر،زنای مرد غیر مسلمان با زن مسلمان و زنای عنف، مجازات اعدام زانی دارد. برای حد لواط هم اعدام پیش بینی شده است.حذف سنگسار به عنوان مجازات زنای محصنه و حذف زنای محصنه به عنوان جرم از لایحه قانون مجازات اسلامی که به تایید شورای نگهبان رسیده است.

 

درواقع ماده ناظر بر ارتباط نامشروع زن و مرد متاهل با شخص ثالث به عنوان زنای محصنه حذف و مجازات ناظر بر آن یعنی سنگسار نیز از چارچوب قانون مجازات اسلامی حذف شده است.

 

باید اضافه کرد در لایحه مجازات اسلامی حدود ارتداد و رجم بیان نشده اما صریحا بیان شده است، چنانچه جرائمی که مستحق اجرای چنین حدودی باشد، اتفاق بیفتد مطابق اصل ‏۱۶۷قانون اساسی باید عمل شود‏.‏

 

بر اساس اصل ‏۱۶۷قانون اساسی، قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدون بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم را صادر کند و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدون از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.

 

اما نکته مهم ماده ۱۳۷ است که مقررات تکرار جرم در جرائم سیاسی و مطبوعاتی و جرائم اطفال اعمال نمی‌شود.طبق مواد ۲۰۷ و ۲۰۲، سوگند به لفظ جلاله والله، بالله یا نام خداوند به هر زبانی است یعنی بین مسلمان و غیر مسلمان در اداءسوگند به نام خدا تفاوتی وجود ندارد.

 

طبق ماده ۲۱۸ نیز در جرائم مورد حد هر گاه متهم ادعا به فقدان علم یا وجود یکی از موانع مسئولیت کیفری در زمان جرم کند و احتمال صادق بودن آن باشد ادعای وی بدون سوگند پذیرفته می‌شود. همچنین به تعیین پرداخت فاضل دیه از بیت المال برای زن و مرد در ماده ۴۲۹ اشاره شده است و در نحوه پرداخت دیه در مواد ۴۹۳ و ۴ آمده است که در جنایات خطای محض باید ظرف هر سال یک سوم دیه و در شبه عمد در هر سال نصف دیه پرداخت شود.

 

اگر دیه قسطی پرداخت شود ملاک زمان پرداخت است مگر آنکه در قیمت آن به توافق برسند. در ماده ۴۹۹ این قانون جدید هم آمده که اگر پزشک مرتکب قصور شود باید خسارت یا دیه پرداخت کند.‏

 

‏۵-۳- سخن آخر

 

ایجاد نهادهای جدید، معافیت از کیفر و تعلیق صدور حکم مجازات در برخی جرائم، نظام نیمه آزادی محکومان به زندان و مجازات جایگزین زندان از جمله نوآوری‌های مهم لایحه جدید قانون مجازات اسلامی است.

 

همچنین حذف جنسیت از مجازات‌های کودکان و نوجوانان، اعمال مجازات تدریجی به جای مجازات دفعی و تعیین سن مسئولیت‌ کیفری به شمسی ازجمله مزیت‌های این قانون است.

 

رسمیت یافتن انجام خدمات عمومی رایگان به عنوان مجازات جایگزین از دیگر مزیت‌های این قانون و مهم‌تر اینکه آوردن بخش مجازات‌های کودکان و نوجوانان و بخش‌بندی افراد زیر ۱۸ سال به افراد زیر ۹ سال، ۹ تا ۱۵ سال و ۱۵ تا ۱۸ سال از مهم‌ترین ویژگی‌های این قانون است.

 

به همین دلیل می‌توان برای هرکدام مجازاتی در نظر گرفت و افراد زیر ۹ سال هم که به‌طور کلی مسئولیت کیفری ندارند.این قانون صدرصد مترقی‌تر از قانون قبلی است. از۴۳۷ ماده به ۷۳۷ ماده رسیده است. با این حال در این لایحه که قرار است جایگزین قانون مجازات اسلامی فعلی شود، مجازات‌هایی همچون اعدام، قطع اعضای بدن همچنان برقرار است و تبعیض جنسیتی در بسیاری از مواد آن حفظ شده است.

 

تعیین مصادیقی بیشتر و جداگانه برای اتهام «افساد فی‌الارض» و اضافه کردن مواردی همچون «دایر کردن مراکز فحشا» و «اشاعه فحشا» به عنوان مصادیق افساد فی الارض از دیگر تغییرات ایجاد شده در این لایحه است.صدور حکم طبق این قانون مستدل‌تر و قانونمند‌تر از قبل می‌شود و وکلا بهتر می‌توانند از موکلشان دفاع کنند. به عبارتی قوانین برای اجرا ملموس‌تر وعینی‌تر شده است.

 

اما در مورد ارزیابی کلی باید گفت که قانون باید اجرا شده و رویه قضایی را طی کند تا نقاط ضعف آن مشخص شود.در کل حذف رجم، اعدام تعزیری و حبس دائم به عنوان مهم‌ترین تغییرات مندرج در اصلاح لایحه قانون مجازات اسلامی است.

 

[۱] الجبعی العاملی، زین الدین؛ الروضه البهیه، بیروت، دار احیاء التراث العربی

 

[۲] الجبعی العاملی، زین الدین؛ الروضه البهیه، بیروت، دار احیاء التراث العربی

 

[۳] گلدوزیان،ایرج،محشای قانون مجازات اسلامی

 

[۴] گلدوزیان،ایرج،محشای قانون مجازات اسلامی

یکى از مهم ترین حقوق پناهندگان که مورد تأکید فراوان قرار گرفته، اصل بازنگرداندن پناهندگان به کشورى است که به دلایل گوناگون از آن کشور رانده و یا ناگزیر به ترک آن شده اند. این اصل همواره مورد حمایت جدّى سازمان ملل و سایر نهادهاى مربوط قرار گرفته است. بند اول ماده ۳۳ کنوانسیون ۱۹۵۱ ژنو مى گوید: «هیچ یک از دول متعاهد به هیچ نحو پناهنده اى را به سرزمین هایى که امکان دارد به علل مربوط به نژاد و… زندگى یا آزادى او در معرض تهدید واقع شود تبعید نخواهد کرد یا باز نخواهد گردانید.»

 

کنوانسیون ملل متحد علیه شکنجه و رفتارهاى موهن و غیرانسانى، چنین دستور مى دهد که: «هیچ دولت عضو کنوانسیون، شخص را به کشور دیگرى که شواهد جدّى مبنى بر وجود شکنجه و خطر نسبت به جان افراد در آن وجود دارد، بازگشت نخواهد داد.» در قطعنامه ها و اعلامیه هاى مختلف بین المللى، منطقه اى و کشورى نیز این اصل مورد تأکید قرارگرفته است.

 

آیین نامه پناهندگان در ایران: طبق مصوّبه هیأت وزیران در ۲۵/۹/۱۳۴۲ بنابه پیشنهاد وزیر کشور وقت ایران، مواد چندگانه راجع به پناهندگان در ایران به تصویب رسیده که در مادّه دوازدهم آن آمده: «پناهنده را نمى توان اجباراً به کشورى که در آنجا جان یا آزادى اش به علل سیاسى، نژادى، مذهبى یا تعلق به گروه هاى اجتماعى در معرض خطر است، اعزام نمود.» ۱۵

 

این اصل بین المللى مورد تأکید، استثنایى هم دارد که در بند دوم ماده ۳۳ کنوانسیون ۱۹۵۱ آمده است: «اما پناهنده اى که طبق دلایل کافى و موجّه، وجودش براى امنیت کشور پذیرنده خطرناک بوده و یا مرتکب جرم مهمى شده باشد، از امتیاز این مادّه برخوردار نخواهد بود.» ۱۶

 

بنابراین، تا زمانى که شرایط مساعد براى بازگشت پناهندگان به کشورشان فراهم نشده باشد، بازگرداندن آنان، بر خلاف اعلامیه وقطعنامه هاى مختلف راجع به پناهندگان خواهدبود

 

 

 

 

 

با همه تأکیدى که نسبت به لزوم پذیرش پناهندگان و رعایت حقوق آنان شده است، هیچ گاه پذیرش پناهنده از طرف دولت ها و جامعه بشرى بى قید و شرط نبوده است، بلکه پناهندگان در کنار برخوردارى از امنیت اجتماعى، وظیفه دارند مقرراتى را به نفع دولت میزبان مراعات کنند. مادّه ۲ کنوانسیون ۱۹۵۱ ژنو مقرر مى داردکه هرپناهنده درکشورى که زندگى مى کند داراى وظایفى است که به موجب آن، ملزم به رعایت قوانین و مقررات آن کشور و اقداماتى که براى حفظ نظم عمومى انجام مى دهد، مى باشد.

 

در ماده ۲۶ کنوانسیون مزبور آمده است: پناهنده در ارتباط با رفت وآمد باید مقررات عمومى را که نسبت به خارجیان اعمال مى شود، رعایت کند. مادّه ۳۲ نیز مى گوید: پناهندگان مکلف به رعایت نظم عمومى و امنیّت ملّى هستند و در صورت نقض آن، دولت پذیرنده مى تواند آنان را اخراج کند. ۱۷

 

بنابراین، هر حقى ملازم با یک سلسله تکالیف و وظایف است. همچنان که پناهنده حقوقى نسبت به دولت پذیرنده دارد، مکلف است مقررات و قوانینى را که در خصوص پناهندگان وضع مى شود، رعایت کند. مهم ترین این مقررات، محدودیت هایى است که کشور میزبان براى حفظ امنیت ملّى و نظم عمومى جامعه، در خصوص رفتوآمد پناهندگان وضع مى کند. وضع این گونه مقررات محدودکننده حق دولت پذیرنده است و پناهندگان ملزم به رعایت آن هستند.

 

۲-۱-ماده ۱۲ اعلامیه حقوق بشر اسلامی

 

«هر انسانی بر طبق شریعت، حق انتخاب و انتقال مکن برای اقامت در داخل و یا خارج کشورش را دارد و در صورت تحت ظلم قرار گرفتن می تواند به کشور دیگر پناهنده شود و بر آن کشور پناه دهنده واجب است که با او مدارا کند، تا این که پناهگاهی برایش فراهم شود، با این شرط که علت پناهندگی به خاطر ارتکاب جرم طبق نظر شرع نباشد»

 

۲-۲-ماده ۱۲ اعلامیه جهانی حقوق بشر:

«هر کس حق دارد در برابر تعقیب، شکنجه و آزار، پناهگاهی جستجو کند و در کشورهای دیگر پناه اختیار کند.»

 

بررسی تطبیقی مسایل حقوقی، دریافتن راه حل های جدید و بهره گیری از دیدگاه و تجربیات متقابل نظام های مختلف حقوقی، ارزشی انکارناپذیر دارد.بررسی تطبیقی مسائل فقهی با عمر کهن فقه شیعی قرین است. تدوین کتاب الخلاف توسط شیخ الطائفه نقطه عطفی در این زمینه است. بررسی تطبیقی مسائل فقهی توسط فقیه نام آور دهه های اخیر، مرحوم آیت اللّه العظمی بروجردی روحی دیگر در کالبد فقه شیعی دمید. و هم اکنون نیز حوزه فقهی شاگردان برجسته آن فقیه فرزانه به دلیل پی گیری آن متد موفق، برجستگی خاصّی دارد.

 

با این وجود ،بعلت ورود اندیشه های حقوقی غیر اسلامی در حوزه باورهای حقوقی کشورهای اسلامی، ضرورت بررسی تطبیقی مسائل فقهی با سایر نظام های مطرح (بویژه در قلمرو مسائل اجتماعی) به خوبی احساس می شود.

 

از جمله مباحث تطبیقی بررسی و مطابقه مسایل مربوط به حقوق و روابط بین الملل و تطبیق آن با راه حل های ارائه شده در فقه می باشد.

 

نگارنده به این حقیقت اذعان دارد که تقارب در این زمینه بسیار مشکل است چرا که فضای حاکم بر فقه، و فضای حاکم بر منابع بین المللی معاصر کاملاً متفاوت است. با این وجود با اجتهاد و مطابقه می توان نقاط مشترک را یافت و به تفکیک موارد اختلاف پرداخت.

 

از جمله مسایلی که فقه نسبت به آن سخن رانده و حقوق بین الملل نیز از کنار آن نگذشته است، حقوق بیگانگان در کشور پذیرنده است. و از جمله بیگانگانی که ممکن است مورد ظلم و ستم قرار گرفته و از حقوق انسانی محروم بمانند، پناهندگان هستند. چرا این که خیل عظیم انسانی از حمایت سیاسی دولت متبوع خود بی بهره و در دولت پذیرنده نیز بیگانه اند.

 

امید است این حرکت ناچیز علمی زمینه ای باشد برای پی گیری عزیزان آشنا به فقه و مطلع از حقوق بین الملل. [۱]

 

شیخ الطائفه در کتاب مبسوط در تعریف مستأمن(۱) چنین آورده است:

«فامّا المستأمن و المعاهد، فهما عبارتان عن معنی واحد و هو من دخل الینا بأمان لا للبقاء و التأیید».(۲)

 

مستأمن و معاهد هر دو به یک معنی هستند و به کسی گفته می شود که به خاطر پناهندگانی به سرزمین اسلامی وارد شده است، نه برای اقامت دایمی.

 

در بحث شرایط عقد پناهندگی، به تجزیه و تحلیل بیشتر این تعریف و قیود آن خواهیم پرداخت. ۲۱ در منابع بین الملل

 

کنوانسیون ۱۹۱۵ ژنو تعریف جامع و فراگیری از پناهنده ارائه داده است.

 

در قسمتی از ماده مذکور پناهنده به شخصی اطلاق شده که:

 

به علت ترس موجّه از این که بعلل مربوط به نژاد یا مذهب یا ملیت یا عضویت در بعضی گروه های اجتماعی یا داشتن عقاید سیاسی تحت شکنجه قرار گیرد، در خارج از کشور محل سکونت عادی خود به سر می برد و نمی تواند و یا به علت ترس مذکور نمی خواهد، خود را تحت حمایت آن کشور قرار دهد یا در صورتی که فاقد تابعیت است و پس از چنین حوادثی در خارج از کشور محل سکونت دایمی خود به سر می برد، نمی تواند یا به علت ترس مذکر نمی خواهد به آن کشور بازگردد.

 

این کنوانسیون افرادی را از شمول مقررات خود استثنا کرده است از جمله افرادی که:

 

الف مرتکب جنایتی علیه صلح یا جنایت جنگی شده باشند. (طبق تعاریف مندرج در اسناد بین المللی که برای پیش بینی مقررات مربوط به این جنایات تنظیم گردیده است.

 

ب قبل از آن که در کشور پناه دهنده به عنوان پناهنده پذیرفته شوند، در خارج از آن کشور مرتکب جنایت عمده ای که مشمول مجازات عمومی می باشند، شده باشند.

 

ج مرتکب اعمالی که مغایر با مقاصد و اصول ملل متحد است شده باشند. ۳۱ تجزیه و تحلیل تعریف پناهنده

 

الف گر چه هم از دید فقه و هم از نظر منابع بین المللی پناهنده، بیگانه ای است در کشور پذیرند، لیکن یک نکته اساسی بین پناهنده از دید فقهی و پناهنده از دید منابع بین الملل وجود دارد.

 

پناهنده به کشور اسلامی، با درخواست پناهندگی خود، از کشور اسلامی طلب امان می کند و در حقیقت نگرانی عمده او از خود دارالاسلام است نه این که در وطن خود دچار مشکلی باشد؛ و حال آن که پناهندگان مورد نظر در حقوق بین المللی معمولاً از کشور و محل سکونت عادی به خاطر ترس از تعقیب و برای نجات جان، مال و آزادی خود به کشور دیگری پناهنده می شوند.

 

ب عنصر اساسی در مسأله پناهندگی در تعریف کنوانسیون، مسأله «ترس موجه از تعقیب و آزار» است.

 

ترس مفهومی ذهنی و نسبی است، بنابراین تشخیص دقیق و همه جانبه آن با توجه به اوضاع و احوال پناهنده و کشور محل سکونت دایمی وی، مورد ارزیابی و دقت قرار می گیرد.

 

ج عنصر اساسی در پناهندگی مورد نظر فقه، اختلاف دینی و در واقع «شرک» است. مشرکین به علت ترس از تعقیب و مجازات به خاطر عقیده، از دارالاسلام تقاضای پناهندگی کرده تا با حفظ اعتقادات و آداب و رسوم خود و البته با رعایت شرایطی خاص، از حمایت دولت اسلامی بهره مند گردند. ۲- ماهیت حقوقی پناهندگی در فقه امامیه فقهای امامیه بالاجماع پناهندگی را عقد دانسته اند، عقدی که برای انعقاد آن اهلیت طرف پذیرنده الزامی است.

 

۳ تعریف پناهنده ۱۱ در فقه امامیه

«و ان احد من المشرکین استجارک فأجره حتی یسمع کلام اللّه ثم ابلغه مأمنه.(۶) و نیز بعضی روایت وارده از اهل بیت استناد کرده اند.

 

آیه شریفه به نظر می رسد که دلالت بر تکلیف دولت اسلامی بر پذیرش پناهندگان و حق پناهنده برای پذیرفته شدن دارد. چرا که صراحتا فرمان می دهد در صورت درخواست مشرک به او پناهندگی داده شود. لیکن با تأمل در سایر آیات و شأن نزول آیه، این برداشت منتفی می شود؛ چون که ذهنیت مسلمان در آن برهه از تاریخ اسلام این بوده است که به مشرک نمی توان پناه داد و آیات تحریض مسلمانان بر جهاد و قتال مشرکین نیز مؤید این ذهنیت است. نزول این آیه شریفه برای زدودن این ذهنیت بوده است، در واقع پس از آن همه تأکید بر عدم مصالحه و سازش با مشرکان و قتال با آن ها، امر به پناه دادن آن ها شده است.

 

بعضی از اصولیّون در این گونه موارد، که پس از نهی یا توهم منع امری وارد شود، این امر را دلیل بر تکلیف الزامی نمی دانند. و اصطلاحا می گویند؛ امر عقیب حظر دلالت بر وجوب ندارد.

 

به این نحو استدلال دو اشکال ممکن است وارد شود:

 

اول: آن که این مسأله اصولی در محل خود محل اختلاف علمای اصول است چه این که از دید بعضی علما امر وارد بعد از حظر همانند امر ابتدایی است. چنان که علامه حلّی، همین دیدگاه را تقویت کرده و امر عقیب حظر را همانند امر ابتدایی می داند.(۹)

 

ثانیا: ذیل آیه شریفه حکمت و علت این حکم را بیان می کند و فلسفه پذیرش استجاره مشرکین را، شنیدن سخن خدا می داند.(۱۰)

 

حال با توجه به اطلاقات و عمومات وارده در سایر ابواب فقه مثل امر به معروف و نهی از منکر و تبلیغ دین، آیا می توان مشرکی را که برای شنیدن کلام خدا و اطلاع از جزئیات دین اسلام درخواست پناهندگی کرده، درخواستش را رد کنیم؟

 

بنابراین به نظر می رسد که پذیرش در خواست پناهنده تکلیفی بر دولت اسلامی باشد، بویژه اگر هدف پناهنده، استماع کلام خدا باشد.

 

با این وجود به نظر می رسد برای تحلیل دقیق تر ماهیت حقوقی پناهندگی، کلمات فقهاء و بعضی روایات وارده درباره پناهندگی را ذکر کنیم تا پس از آن به نتیجه گیری دقیق و مشخص دست یابیم. ابن برّاج أمان را جایز می داند و برای جواز آن به آیه شریفه استجاره و به عملکرد پیامبر(ص) استناد می کند که در سال حدیبیّه هنگام پناه دادن ام هانی به بعضی مشرکین آن را امضاء فرمود. سپس با پرداختن به شرایط آن، تصریح به عقد بودن آن می کند.(۱۱) ایشان در هیچ جا اشاره ای به تکلیف بودن پذیرش درخواست پناهندگی ندارد. شیخ طوسی در کتاب مبسوط نیز دیدگاه های مشابهی عرضه داشته و کلامی که دلالت بر تکلیف دارالاسلام بر پذیرش درخواست پناهنده داشته باشد، نیاورده است.

 

علاّمه حلّی در کتاب قواعد الاحکام تصریح به عقد بودن أمان داشته، شرایط و خصوصیات طرفین عقد و … را بر می شمارد و هیچ کجا اشاره ای به تکلیف بودن پذیرش آن ندارد.

 

محقق حلّی در شرایع پناهندگی را عقد دانسته و هیچ اشاره ای به تکلیف بودن آن ندارد.

 

مرحوم شیخ محمد حسن نجفی در کتاب جواهر، دیدگاه ماتن را تقویت و با ذکر ادّله عقد بودن آن را تصریح می نماید. به هر حال با بررسی کتاب های مشهور فقه شیعه، می توان به این نظر قطعی رسید که فقها، پناهندگی را عقد دانسته و آیه شریفه استجاره را دلیل بر جواز ذکر کرده اند. و هیچ اشاره ای به تکلیف بودن پذیرش درخواست پناهنده ندارند.

 

به نظر می رسد بتوان با حفظ این نظر یعنی قول به عقد بودن پناهندگی به نحوی دولت را مکلف به پذیرش درخواست پناهندگی دانست. بدین نحو که اصل پناهندگی را عقد بدانیم، لیکن عقدی که در صورت درخواست پناهنده، دولت نتواند درخواست وی را نپذیرد.

 

ممکن است این اشکال مطرح شود: وقتی طرفی مکلّف به پذیرش باشد، قول به عقد بودن آن لغو است، زیرا از خصوصیات عمده عقد، اختیار طرفین بر انعقاد یا عدم انعقاد آن است. و اگر این فایده منتفی شود، چه ثمره ای بر عقد بودن پناهندگی مترتب است؟

 

در جواب خواهیم گفت: ثمره اصلی آن، امکان درج شرایط ضمن عقد است؛ یعنی دولت مکلّف است درخواست پناهندگی را بپذیرد و لیکن می تواند ضمن عقد، شرایطی را که متناسب با مصلحت و صلاح کشور اسلامی است درج نماید. و بر این فایده فقهای بزرگ شیعه تصریح کرده اند.(۱۵) ۳ انواع پناهندگی در فقه

 

۱۲در فقه امامیه همانگونه که امام و حاکم حق پناه دادن به غیر مسلمانان را دارد، همه افراد مسلمان نیز چنین حقّی را دارند.(۱۶) بنابراین پناهندگی را می توان به دو نوع تقسیم کرد: ۱۱۳ رسمی:

 

پناهی که حاکم مسلمین به فرد و یا گروه هایی از غیر مسلمانان می دهد. ۲۱۳ غیر رسمی:

 

پناهی که فرد مسلمان به غیر مسلمان میدهد.

 

البته فرد مسلمان نمی تواند به تعداد زیادی از غیر مسلمانان و یا شهری از آنان و یا اصولاً پناهندگی به نحو عام اعلام نماید.(۱۷) گر چه بعضی از فقها در این نظر خدشه داشته، برای فرد مسلمان نیز حق پناه دادن به تعداد زیادی را قایل اند. ۲۳ تقسیم بندی دیگر

 

مؤلف کتاب، احکام الذمیین و المستأمنین فی دارالاسلام تقسیم بندی نسبتا جامعی از انواع پناهندگی نموده که به نظر می رسد می توان آن را با فقه امامیه نیز سازگار دانست.(۱۸) ۱۲۳ أمان موقت خاص:

 

امانی است که به یک غیر مسلمان حربی یا ده نفر و یا یک قافله داده می شود و هر مسلمان حق دادن چنین امانی را دارد[۱].

 

امانی است که امام مسلمین به تمام غیر مسلمانان حربی و یا تعداد نامعیّن از آن ها می دهد[۲].موادعه، نوعی از امان موقت است با غیر مسلمانان برای ترک جنگ. و به آن معاهده و مسالمه و مهادنه نیز می گویند. [۳]

 

فرستادگان غیر مسلمان به دارالاسلام بدون دریافت پناهندگی قبلی از طرف مسلمانان در امانند؛ چرا که فرستادگان در زمان جاهلیت در امان بودند و پیامبر اسلام(ص) نیز فرستادگان مشرکان را امان می داد. ۲۴۲۳ بازرگانان:

 

مذاهب مالکی و شافعی و حنبلی بازرگانان را به استناد عرف و عادت در امان می دانند. ۵۲۳ پناهندگی تبعی:

 

فرزندان کوچک نیز به تبع اولیاء خود در أمان هستند.(۲۰) ۴ مدت پناهندگی

 

ظاهرا تمام فقهای شیعه به مدت داربودن عقد پناهندگی نظر دارند. و آنچه مورد اختلاف است، مدت پناهندگی است که از چهار ماه تا ۱۰ سال گفته اند.(۲۱)

 

البته باید توجه داشت قول به ۱۰ سال که توسط شیخ طوسی در مبسوط اظهار گردید، با لحاظ عنصر مصلحت مسلمین بیان شده است.(۲۲) اگر عنصر تعیین کننده مدت، مصلحت جامعه اسلامی باشد، به نظر می رسد این مدت با توجه به مصلحت قابل تمدید باشد[۴].

 

از بررسی کتب فقهی به این نتیجه کلی می توان رسید که عقد امان با هر لفظ و حتی حرکت و اشاره ای که بیانگر پذیرش دارالاسلام باشد، منعقد می شود.(۲۳)

 

بنابراین می توان گفت دولت اسلامی با صدور اعلامیه های عمومی و یا حتی ملحق شدن به کنوانسیون ها و میثاق ها و پروتکل ها آنچه را که دلالت بر قبول أمان دارد را اظهار کرده است. ۶ ماهیت حقوق پناهندگی در منابع بین المللی

 

بی تردید بحثی از نوع آنچه در صفات پیش گذشت در ارتباط با منابع بین المللی مطرح نمی شود. آنچه در منابع بین المللی بایستی مورد بررسی قرار گیرد این است که: آیا پناهندگی حقّی است برای افراد، که در شرایط خاص از آن استفاده کنند و از طرفی تکلیفی است برای کشور مورد تقاضای فرد، یا خیر؟

 

با بررسی مجموع منابع معتبر بین المللی می توان گفت که افراد در شرایط خاص که در معرض خطر و ترس باشند، حقّ خواهند داشت به کشورهای دیگر پناهنده شوند و کشورهای مورد تقاضای فرد، مکلّف به پذیرش او هستند )

 

در مواد ۳۱ و ۳۲ و ۳۳ کنوانسیون ۱۹۵۱ پناهندگان، نکاتی آمده است که از مجموع آن ها می توان چنین نتیجه گرفت که اصل پذیرش پناهنده، حقی برای پناهنده و تکلیفی برای کشور مورد درخواست است.

 

ماده ۳۱: پناهندگانی که بر خلاف قانون در کشور پناهنده به سر می برند:

 

۱ دولت های متعاهد، پناهندگانی را که مستقیما از سرزمینی که در آنجا زندگی و آزادیشان به مفهوم ماده ۱ در معرض تهدید بود. و بدون اجازه به سرزمین آن ها وارد شده یا در آنجا به سر می برند را به خاطر این که برخلاف قانون، وارد سرزمین آن ها شده اند یا در آن بسر می برند، مجازات نخواهند کرد؛ مشروط بر این که بلا درنگ خود را به مقامات مربوطه معرفی کرده، دلایل قانع کننده ای برای ورود یا حضور غیر قانونی خود ارائه دهند.

 

۲ دول متعاهد نسبت به رفت و آمد این قبیل پناهندگان محدودیت هایی غیر از آنچه لازم باشد قایل نخواهند شد و محدودیت های مزبور فقط تا موقعی خواهد بود که وضع این قبیل پناهندگان در کشور پناه دهنده تعیین نشده است یا اجازه ورود به کشور دیگری را تحصیل نکرده اند.

 

دول متعاهد به این قبیل پناهندگان فرصت مناسب داده و تسهیلات لازم را برای آنان فراهم خواهند ساخت تا اجازه ورود به سرزمین دولت دیگر را تحصیل نمایند؟[۵]:

 

۱ دول متعاهد، پناهنده ای را که به طور منظم در سرزمین آنان به سر می برند، اخراج نخواهند کرد؛ مگر به دلایل حفظ امنیت ملی یا نظم عمومی:

 

۲ اخراج چنین پناهنده ای فقط به موجب تصمیمی صورت خواهد گرفت که طبق موازین قانونی اتخاذ شده باشد. به پناهنده مزبور باید اجازه داده شود که برای رفع اتهام از خود مدارکی ارائه دهد.

 

۳ دول متعاهد به چنین پناهنده ای فرصت مناسب خواهند داد تا در این مدت بتواند از طریق قانونی مجوز ورود به کشور دیگری را تحصیل کند[۶]…

 

«هیچ یک از دول متعاهد به هیچ وجه پناهنده ای را به سرزمین هایی که امکان دارد به علل مربوط به نژاد، مذهب، ملیت، عضویت در دسته اجتماعی به خصوص، یا دارا بودن عقاید سیاسی، زندگی یا آزادی او در معرض تهدید واقع شود تبعید نخواهند کرد یا باز نخواهند گردانید.»

 

اما پناهنده ای که طبق دلایل کافی، وجودش برای امنیت کشوری که در آن به سر می برد، خطرناک بود. یا طبق رأی قطعی دادگاه محکوم به ارتکاب جرم یا جنایت مهمی شده و مضر به حال جامعه کشور تشخیص داده شود، نمی توانند دعوی استفاده از مقررات مذکور در این ماده را بنماید.

 

با تأمل در مجموع این مواد و با عنایت به مقدمه همین کنوانسیون که تصریح به بهره مندی آحاد بشر از آزادی های اساسی و حقوق اولیه دارد، می توان گفت: روح حاکم بر این کنوانسیون تأکید بر حق پناهندگی برای افراد در معرض خطر و ترس و تکلیف برای دولت های متعاهد بر پذیرش این گونه افراد است.

 

اعلامیه حقوق بشر اسلامی در ماده ۱۲خود تصریح می کند که:

 

«هر انسانی بر طبق شریعت، حق انتخاب و انتقال مکان برای اقامت در داخل و یا خارج کشورش را دارد و در صورت تحت ظلم قرار گرفتن می تواند به کشور دیگر پناهنده شود و بر آن کشور پناهنده واجب است که با او مدارا کند، تا این که پناهگاهی برایش فراهم شود؛ با این شرط که علت پناهندگی به خاطر ارتکاب جرم طبق نظر شرع نباشد[۷].»

 

تذکر این نکته ضروری است که حق حیات، اولی ترین و اساسی ترین حقّی است که برای انسان ها می توان تصوّر کرد. و سایر حقوق نیز متفرّع بر این حق قابل ترسیم هستند.

 

ما در این نوشتار این حقّ اساسی را مفروغ عنه فرض کرده و به بررسی سایر حقوق می پردازیم. ۲۸ حقوق پناهنده در کشور پذیرنده بر اساس فقه امامیه ۱۲۸ تأمین اجتماعی

 

۲-۴-مکانیسم های تامین اجتماعی

 

امروزه تأمین اجتماعی با دو مکانیسم در کشورهای مختلف جهان اعمال می شود:

 

الف سیستم مشارکت:

 

در این سیستم افراد با پرداختن وجوهی به سازمان های مربوطه در دوران از کار افتادگی و یا بی کاری از مزایای آن بهره مند می شوند. برای این مورد اکثر کشورهای در حال توسعه را می توان مثال آورد. در ایران نیز همین سیستم اعمال می شود. در این روش افراد با پرداختن درصدی از درآمد خود دوره های بازنشستگی، بی کاری و از کار افتادگی خویش را بیمه و از مزایای تأمین اجتماعی بهره مند می شوند.(۳)

 

این سیستم بالاصاله افراد غیر شاغل را تحت پوشش ندارد و تحت پوشش قرار دادن مستمندان و از کار افتادگان، با اعمال سیاست ها و مکانیسم های دیگری در حد توان دولت صورت می گیرد. در واقع دولت خود را عملاً درگیر تأمین همه جانبه کلیه افراد مملکت نمی کند.(۳۱) ب سیستم حداقل ملّی(۳۲)

 

این سیستم پس از جنگ دوم جهانی از انگلستان شروع و به سایر کشورها سرایت کرد. در اساس این مکانیسم دولت خود را مکلّف به تأمین حداقل زندگی برای کلیه اتباع خود می داند. و این حداقل را نه براساس پرداخته های قبلی افراد، بلکه از خزانه دولت تأمین می کند.(۳۳)

 

البته در این کشورها در مورد افراد شاغل و دارای درآمد، سیستم مشارکت نیز اعمال می شود؛ لیکن سیستم حداقل ملّی، نسبت به همه آن ها جاری است. اسلام و تأمین اجتماعی

 

از بررسی مجموعه مقررات مالی و احکام مختلف اسلام چنین بر می آید که احکام آن به خوبی قابل انطباق با سیستم دوم می باشد.

 

بررسی احکام مربوط به خمس و زکات و موقوفات و مظالم و… همه نمایانگر پوشش دادن همه افراد جامعه است. امام (ع) در روایتی صحیحه صریحا بیت المال را مکلّف به تأمین همگانی افراد دانسته اند.(۳۴) تأمین اجتماعی حقّی برای اتباع غیر مسلمان

 

با توجه به مقدمه کوتاهی که گذشت، مطلب را نسبت به اتباع غیر مسلمان پی می گیریم. از بررسی مجموعه احکام اسلام چنین بر می آید که نسبت به کلیه ساکنان کشور اسلامی از جمله پناهندگان رعایت حداقل معیشت ضروری است.

 

برای این نظر علاوه بر ادله عامه ای که امکانات معیشی موجود در زمین را برای عموم مردم دانسته است،(۳۵) و همچنین اشعار صحیحه زراره و محمد بن مسلم،(۳۶) به روایت خاصی که از امیرالمؤمنین(ع) در زمان حکومتشان اتفاق افتاده، می توان استناد کرد.

 

در روایتی چنین آمده است:

 

امیرالمؤمنین(ع) روزی پیرمردی را در حال تکدّی مشاهده فرمود. از وضعیت او سئوال کردند، در پاسخ به حضرت گفتند که او مردی نصرانی است، حضرت با بیان این عبارت که تا توان داشت از او استفاده کرده. و حال که پیر شده رهایش کرده اید، زشتی این عمل را گوشزد می نمایند. آنگاه می فرمایند که او را از بیت المال تأمین کنید.(۳۷)

 

نظر به موافقت مفاد روایت با اصول و قواعد کلی فقهی و هماهنگی آن با احکام ذکر شده در کتاب الزکاه در مورد مستحقّین دریافت زکات(۳۸) و همچنین سیره عملیه حضرت رسول اکرم(ص) و امیرالمؤمنین پی گیری سند روایت را به محل خود وامی گذاریم. تقریب استدلال:

 

عنوان نصرانی در این مورد خصوصیّتی ندارد و آنچه مورد توجه بوده، اصل پدیده شوم تکدّی و برخوردار نبودن از حداقل امکانات معیشتی است چه این که حضرت(ع) نفرمود من هذا؟ این مرد کیست، بلکه فرمود ما هذا؟ این چه پدیده زشتی است. و آنگاه برای ریشه کنی این قبیل موارد، دستور اداره او توسط بیت المال را می دهند. و به گفته بعضی از بزرگان:

 

غیر مسلمانان در سایه حکومت های اسلامی از آنچنان کرامت و آسایش اقتصادی و معیشتی و … برخوردار بودند که در هیچ یک از حکومت های غیر اسلامی برخوردارنبوده اند.(۳۹) ۲۲۸ امنیت اجتماعی:

 

امنیت اجتماعی یکی از اساسی ترین حقوقی است که افراد در زندگی اجتماعی به آن نیازمند هستند. همچنین از وظایف اصلی دولت ها، برقراری امنیت اجتماعی برای شهروندان است. در این زمینه دولت اسلامی خود را مکلف به تأمین امنیت اتباع مسلمان و غیر مسلمان خود می داند. و بهره مندی از این موهبت الهی را حق همه می شناسد. و در این زمینه تبعیض بین مسلمانان و غیر مسلمان، تبعه و غیر تبعه نمی بیند.(۴۰) تا جایی که امیرالمؤمنین (ع) تعدّی و پایمال شدن حتی یک زن غیر مسلمان تحت حمایت دولت اسلامی را آن چنان ناراحت کننده توصیف می کند که اگر مرد مسلمانی از تأسف و ناراحتی بر این سلب امنیّت بمیرد، کاری پسندیده کرده است و قابل ملامت نیست.

 

حضرت در خطبه ای فرمودند:

 

«به من خبر رسیده که یکی از لشکریان ایشان (معاویه) بر یک زن و یک زن کافره ذمیّه داخل شده و خلخال و دست بند و گردن بندها و گوشواره های او را می کند، و آن زن نمی توانسته از او ممانعت کند مگر آن که صدا به گریه و زاری بلند نموده و از خویشان خود کمک بطلبد. سپس مهاجمین با غنیمت بسیار بازگشته در صورتی که به یک نفر از آن ها زخمی نرسیده و خونی از آن ها ریخته نشد.

 

اگر مرد مسلمانی از شنیدن این واقعه از حزن و اندوه بمیرد بر او ملامت نیست بلکه نزد من هم به مردن سزاوار است.»(۴۱) ۳۲۸ امنیت قضایی:

 

از جمله حقوق اتباع یک کشور بهره مندی از امنیت قضایی و مراجعه به دادگاه ها، برای احقاق حقوق خود است. اصولاً قوه قضائیه و دادگاه ها، پشتوانه اصلی حفظ نظم و ضامن بقای امنیت اجتماعی هستند. تصور امنیت اجتماعی مستحکم، بدون قوه قضائیه نیرومند در جوامع انسانی چندان واقع بینانه نیست. لذا این حق نیز از حقوق اساسی افراد در جوامع انسانی به شمار می رود.

 

دولت اسلامی چنان که برای اتباع خود حق مراجعه به دادگاه ها و احقاق حق از طریق آن ها را محفوظ داشته، برای غیر اتباع خود نیز این حق را مراعات می کند. تا جایی که حاکم کل مسلمین علی ابن ابیطالب(ع) بر علیه یک غیر تبعه کشورش نزد قاضی شهر شکایت می برد و ادعای مالکیت زره ای که در اختیار آن یهودی است می نماید. شریح که قاضی حکومت خود اوست، حکم، به نفع یهودی می دهد؛ چون که ادله حضرت را کافی نمی بیند. شهادت فرزندش به نفع پدر را نمی پذیرد و حضرت نیز تن به این حکم می دهد. و همین برخورد عادلانه حضرت امیرالمؤمنین(ع) باعث مسلمان شدن آن یهودی می گردد.(۴۲) با این وجود یک نکته قابل توجه و بررسی است و آن این که:

 

فقهای عظام در تمام زمینه ها دادگاه های اسلامی را مکّف به حمایت و رسیدگی به مسایل غیر مسلمانان نمی دانند؛ بلکه فقط در مواردی این محاکم را محق به رسیدگی و فصل دعاوی آنان دانسته اند.(۴۳) حال این سئوال مطرح است که خودداری دادگاه ها و محاکم اسلامی از رسیدگی به دعاوی غیر مسلمان، به معنای عدم حمایت قضایی حکومت اسلامی از این گروه افراد است؟ و یا این که این حق را به آن ها داده است که خود اقدام به برپایی محاکم مبتنی بر موازین و حقوق خود نمایند و دستگاه های اجرایی حکومت اسلامی نیز از تصمیمات آن محاکم حمایت کنند؟ نگارنده بر این باور است که مکلف نبودن محاکم اسلامی از رسیدگی به دعاوی غیر مسلمانان، به معنای پذیرش حق داشتن محاکم اختصاصی به آن ها است. و در این مورد به برخی شواهد تاریخی و روایات استناد کرده و می توان استناد کرد. بحث تفصیلی در این باره خارج از حوصله این نوشتار است.(۴۴)

 

صرفنظر از این بحث از آن جا که پناهندگی و استیمان عقد است و می توان ضمن آن شرایطی گنجانده شود، پذیرش اصول بین المللی حقوق پناهندگان توسط دولت اسلامی به معنای پذیرش شرایط ضمن عقد است، چنان که در مباحث آتی خواهد آمد. در اسناد بین المللی برای پناهنده حق مراجعه به دادگاه های کشور پذیرنده را به رسمیت شناخته است. و چون این حق منافاتی با کتاب و سنت ندارد بنابراین پناهنده در حکومت اسلامی گرچه نه به مقتضای اصل عقد پناهندگی، ولی به مقتضای شرط ضمن عقد می تواند از آن برخوردار باشد. ۴۲۸ کسب و دانش

 

۲-۵-کسب و دانش

 

از جمله حقوقی است که اسلام برای همه انسان ها به عنوان حقّی مسلّم در نظر داشته است. و حتی نسبت به مسلمانان در بعضی شرایط به عنوان تکلیف مطرح می کند.

 

آیات و روایاتی که تأکید بر طلب علم می کند، غالبا به صورت مطلق بوده و قید مسلمان و غیر مسلمان در آن ذکر نشده است. عملکرد و روش پیامبر در دوره حکومتش، و سایر حکومت های اسلامی نیز گواه این ادّعا است. و به گفته بعضی از بزرگان «آزادی که در کسب دانش، غیر مسلمانان در سایه حکومت اسلامی داشتند، در حکومت های مسیحی و غیر مسیحی هرگز نداشته اند.[۸]»(۴۵) ۵۲۸ حرفه و صنعت

 

قوام جوامع انسانی تا حدود زیادی وابسته به حرف و صنایع رایج در آن جوامع است؛ تا جایی که فقهای شیعه در بعضی موارد فتوا به وجوب اشتغال و یادگیری آن را به مسلمانان داده اند.

 

نسبت به غیر اتباع کشور اسلامی، این حق با رعایت مقررات دولت اسلامی محفوظ است و تمامی مشاغلی که با قراردادهای منعقده بین کشور پذیرنده و پناهنده منافات نداشته باشد، آزادند.(۴۶) سیره علمیه حکومت های اسلامی در برخورد با این حق و پذیرش آن می تواند دلیل این مدّعا باشد، برای نمونه نامه ای که حضرت رسول(ص) به ابی الحارث بن علقمه اسقف نجران ارسال داشته اند، مؤید این مدعا است.(۴۷)

 

بسم اللّه الرحمن الرحیم

 

«از محمد پیامبر به اسقف ابی الحارث و اسقف های نجران و کاهنانشان و اتباع آن ها و رهبانانشان: هر چه در اختیار دارند، کم باشد یا زیاد از قبیل دیر و کلیسا و… و رهبانیگری و همسایگی خدا و پیامبرش برای خودشان بوده و نسبت به آن محق هستند.

نه هیچ اسقفی از شغل اسقفیش و نه راهبی از رهبانیش و نه کاهنی از کهانتش بر کنار نخواهد شد؛ و حقی از حقوقشان تغییر داده نخواهد شد… البته به شرط آن که ظلم و ستمی در کار نباشد.»

 

با این تقریب که ذکر این موارد از باب نمونه است و کلیه مشاغل و حرف مشروع را شامل می شود. و به هر حال با بررسی روایات و سیره حکومت های اسلامی و عملکرد پیامبر(ص)، می توان به این نظر قطعی رسید که غیر اتباع هم مانند اتباع کشور اسلامی در مشاغل مشروع آزادی داشته و جز در مواردی که قرارداد أمان و یا ذمّه ذکر و استثناء شده، در سایر حرف مجاز و ذی حق هستند[۹]

 

آزادی مذهبی از جمله حقوقی است که پناهندگان از آن برخوردار هستند. شاید بهترین دلیل بر این مدّعا، آیه شریفه ای است که اصل امان را تجویز می کند. چرا که به مقتضای آیه، مشرکین می توانند پناهنده شوند. و این آیه، اعطای پناهندگی به آن ها مقیّد به تغییر دین و مذهب ننموده است؛ بلکه پناهندگی را به عنوان عاملی برای شنیدن پیام توحید مطرح می کند.(۵۰)

 

در ارتباط با محدوده آزادی مذهب برای غیر اتباع و کیفیّت آن، مباحث فراوانی وجود دارد که از ورود دقیق و جزیی در آن اجتناب می کنیم؛ چرا که خود می تواند موضوع مقاله مستقلی باشد. نامه حضرت رسول(ص) که در بحث قبلی آورده شد می تواند مؤیدی برای پذیرش آزادی نسبی مذهب باشد.(۵۱) ۷۲۸ مالکیّت

 

حق مالکیت در مورد اراضی نیز برای اقلیت ها محفوظ است. و آن ها می توانند از طریق معاهدات مشروع، زمین یا ساختمان و نظایر آن را به ملکیت خویش درآورند. اسلام بر اساس اصل احترام به مالکیت فردی، در مورد گروه های متعهد اجازه نمی دهد در ملک افراد کوچکترین تصرّفی به عمل آید. و هر گونه تصرف در اموال ذمیّان، بسته به رضایت و توافق قبلی می باشد. و در این باره اموال منقول و غیر منقول حکم یکسانی دارند.(۵۲) ۸۲۸ حق تردد در سرزمین های اسلامی ۹۲۸ حق انتخاب مسکن از آن جا که زندگی عادی بشری در گرو پذیرفتن این گونه حقوق اساسی است، باید گفت فقه نیز این حقوق را برای پناهنده به رسمیت شناخته است.

 

شاید بهترین دلیل به پذیرش اصل این حقوق، تحدید و شرایطی است که فقها نسبت به آن بیان داشته اند.

 

 

 

 

 

 

 

  ۴-(۱۹) ۲۲۳ امان موقت عام

 

[۲]

 

[۳] ۴۲۳ امان بر اساس عرف و عادت : ۱۴۲۳ فرستادگان و سفرا:

 

 

 

[۴] الفاظ عقد أمان

 

[۵] ماده ۳۲ اخراج

 

[۶] ماده ۳۳ منع اخراج یا اعاده

 

[۸]

 

 

محمدحسن بن باقر نجفی، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، ج۲۱، ص۹۲، بیروت ۱۹۸۱.

 

 

[۹] .(۴۸) ۶۲۸ مذهب (۴۹)

 

 

 

 

 

 

۳-۱-فقهای شیعه ورود و سکونت در منطقه حرم را برای غیر مسلمان جایز نمی دانند.

 

این قانون، حتی سفرا و نمایندگان خارجی را نیز شامل می شود. ب مساجد مسلمین

 

شیخ طوسی در مبسوط منع غیر مسلمانان از ورود به مساجد مسلمانان را به مذهب فقهای شیعه نسبت می دهد.

 

ج مناطقی که در قرارداد امان ذکر شده است. ممکن است در قرارداد به خاطر مصلحت خاصّی که کشور پذیرنده احساس می کند، بیگانگان را از ورود و تردد و انتخاب مسکن در آن محروم و یا آن را مقیّد به مسکن گزیدن در منطقه خاصی کند. این اشتراط ضمن عقد، برای پناهنده تکلیف آور است.

 

به جز در موارد فوق به طور قطع می توان گفت: پناهنده از حق انتخاب مسکن و تردد در مناطق مختلف کشور اسلامی برخوردار است. ۳۸ حقوق پناهنده در منابع و اسناد بین الملل

 

گرچه پناهندگی سابقه ای طولانی دارد، لیکن حقوق پناهندگان به شکل جدید آن در دهه های اخیر و از قرن بیستم مطرح شده است. برای ترسیم حقوق پناهندگان در حقوق بین الملل به صورت کلی صرف نظر از موارد خاص و منطقه ای، به منابع مختلف می توان استناد کرد. علاوه بر منابع بین الملل، حقوق داخلی کشورها و عرف بین المللی نیز می تواند منابعی برای ترسیم حقوق پناهنده باشد.

 

در این زمینه کنوانسیون ۱۹۵۱ ژنو اعلامیه ها و میثاق های عمومی مربوط به حقوق بشر، و همچنین عرف بین الملل رعایت حداقل استاندارد راجع به اتباع بیگانه، مورد مراجعه و تجزیه و تحلیل قرار می گیرند. ۱۳۸ رعایت حداقل استانداردامروزه رعایت حداقل به عنوان استاندارد بین الملل نسبت به حقوق بیگانگان، به صورت عرف بین المللی وجود دارد. گرچه رفتار با بیگانگان از کشوری به کشور دیگر متفاوت است، لیکن می توان موارد ذیل را به عنوان حقوق عام و حداقل برای بیگانگان در نظر گرفت. وردروس(۵۵) دانشمند اطریشی به گفته دکتر نصیری حداقل حقوق بیگانگان را این گونه خلاصه کرده است:

 

۱-در حقوق خصوصی، آن اندازه که برای ادامه زندگی هر بیگانه در یک کشور لازم و ضروری است. ۲ در حقوق مکتسبه وی که در سرزمین های دیگر برای او حاصل شده اند. ۳ حقوقی که لازمه احترام به شخصیت فردی او می باشد. مانند آزادی شخصی، احترام مسکن، آزادی رفت و آمد. ۴ حق مراجعه به دادگاه. ۵ برخورداری از حمایت دولت محلّی.(۵۶) موارد فوق اساسی ترین حقوق را به نحو کلی بیان داشته است. برای مستدل کردن مطالب فوق، مواد مختلف اعلامیه های حقوقی بشر و کنوانسیون ژنو ۱۹۵۱ و پروتکل ضمیمه آن را مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار می دهیم[۱].

 

گرچه اعلامیه جهانی حقوق بشر، مستقیما در ارتباط با پناهندگان وضع نگردیده است، لیکن متضمن حقوقی است که برای همه انسان ها صرف نظر از تابعیّت و تعلّق آن ها به کشوری خاص تدوین گردیده است. چنان که در مقدمه آن آمده است که:

 

«مجمع عمومی، این اعلامیه جهانی حقوق بشر را آرمان مشترکی برای تمام مردم و کلیه ملل اعلام می کند تا جمیع افراد و همه ارکان اجتماع این اعلامیه را دایما در مد نظر داشته باشند. و مجاهدت کنند که به وسیله تعلیم و تربیت، احترام این حقوق و آزادی ها توسعه یابد. و با تدابیر تدریجی ملّی و بین المللی، شناسایی و اجرای واقعی و حیاتی آن ها چه در میان خود ملل عضو و چه در بین مردم کشورهایی که در قلمرو آن ها می باشند. تأمین گردد.»(۵۸) اساسی ترین حقوق پیش بینی شده در این اعلامیه:

 

۱ حق زندگی و امنیت شخصی. (ماده یک)

 

۲ منع بردگی و داد و ستد بردگان به هر نوع. (ماده دو)

 

۳ حق برخورداری از رفتار موافق شئون بشری و منع شکنجه. (ماده سه)

 

۴ حق داشتن شخصیت حقوقی به عنوان یک انسان در مقابل قانون. (ماده شش)

 

۵ حق بهره مندی از عدم تبعیض در حمایت قانون. (ماده هفتم)

 

۶ حق مراجعه به محاکم ملّی صالحه برای احقاق. (ماده هشتم)

 

۷ حق استقلال در زندگی خصوصی و امور خانوادگی در مقابل مداخله های خوسرانه. (ماده دوازدهم)

 

۸ حق عبور و مرور آزادانه و ترک کشور. (ماده ۱۳)

 

۹ حق پناهندگی در سایر کشورها در مقابل تعقیب، شکنجه و آزار. (ماده ۱۴)

 

۱۰ حق داشتن تابعیت. (ماده ۱۵)

 

۱۱ حق تشکیل خانواده. (ماده ۱۶)

 

۱۲ حق مالکیت. (ماده ۱۷”)

 

۱۳ حق داشتن مذهب و تغییر آن و انجام مراسم آن. (ماده ۱۸)

 

۱۴ حق آزادی عقیده و بیان. (ماده ۱۹)

 

۱۵ حق شرکت در اجتماعات مسالمت آمیز (ماده ۲۰)

 

۱۶ حق بهره مندی از امنیت اجتماعی. (ماده ۲۳)

 

۱۷ حق انتخاب حرفه و شغل. (ماده ۲۳)

 

۱۸ حق تأمین اجتماعی و رفاهی. (ماده ۲۴ و ۲۵)

 

۲۰ حق بهره مندی از آموزش و پرورش و شرکت در فعالیت های فرهنگی و هنری.(ماده ۲۷۲۶)

 

خلاصه ای از حقوق پیش بینی شده در اعلامیه جهانی حقوق بشر که برای کلیه انسان ها، بدون توجه به ملیّت آن ها در نظر گرفته شده است. البته نباید از نظر دور داشت که این اعلامیه، حقوقی را نیز برای اتباع یک کشور در نظر گرفته که قایل تسّری به بیگانگان نیست؛ از قبیل تصدّی بعضی مشاغل و شرکت در حاکمیت ملّی. ۳۳۸ میثاق های بین المللی.

 

۱ میثاق حقوق مدنی و سیاسی

 

۲ میثاق حقوق اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی.

 

این دو میثاق حاوی حقوق اساسی بشر است و اصول و صورت بندی آن، همان است که در اعلامیه جهانی آمده است. منتها میثاق ها آن را با دقت و وضوح بیشتری مورد تحلیل قرار داده و در برخی موارد نیز تغییرات کلی در آن به عمل آورده اند. با این ویژگی که در میثاق ها، رعایت حقوق مندرج در آن ها، برای دولت ها یک تکلیف حقوقی محسوب می شود؛ در صورتی که اعلامیه جهانی آن را یک تکلیف اخلاقی و معنوی تلقی می کند.(۶۱)

 

این میثاق نیز همانند اعلامیه جهانی حقوق بشر، مستقیما به مسأله پناهندگی و حقوق پناهنده نپرداخته اند[۲]؛ لیکن حقوق اساسی انسان را بدون توجّه به تابعیّت و شرایط خاص ترسیم کرده است. و در نتیجه در ارتباط با حقوق پناهنده، به آن دو نیز می توان استناد کرد. بویژه آن که میثاق حقوق مدنی سیاسی صراحتا در بند ۲ ماده چنین مقرر می دارد که:

 

«هیچ گونه محدودیت یا انحراف از هر یک از حقوق اساسی بشر که به موجب قوانین کنوانسیون ها، آیین نامه ها یا عرف و عادت نزد هر دولت طرف این میثاق به رسمیت شناخته شده باشد و یا نافذ و جاری است، به عذر این که این میثاق، حقوقی را به رسمیت نشناخته است، قابل قبول نخواهد بود.»

 

در نتیجه می توان گفت: از دید سازمان ملل متّحد، عرف و عادت و سنن جوامع مختلف، حقوق انسان ها محترم بوده و نمی توان به بهانه این که در حقوق بین الملل مستقلاً به آن ها اشاره نشده است یا کم شده است، آن ها را نادیده گرفت و به حساب نیاورد.

 

میثاق حقوق اقتصادی اجتماعی و فرهنگی نیز کلیه اعضاء خانواده بشری را مبنای عدالت و صلح در جهان از حیثیت یکسانی برخوردار می داند؛ و تأکید می کند «این حقوق ناشی از حیثیت ذاتی شخص انسان است.»(۶۲) اعلامیه تهران:

 

کنفرانس بین الملل حقوق بشر: که از ۲۲ آوریل تا ۱۳ ماه مه ۱۹۶۸ به منظور بررسی پیشرفت جامعه در طی بیست سالی که از زمان قبول اعلامیه جهانی حقوق بشر می گذرد؛ و نیز به منظور تنظیم برنامه ای برای آینده، در تهران تشکیل جلسه داده است.(۶۳)

 

در این جلسه اعلامیه در ۱۹ بند تصویت کرده، پایبندی خود را به اعلامیه جهانی حقوق بشر و حمایت از آزادی های اساسی برای همه و بدون هیچ گونه تبعیضی اعلام داشته است.

 

در بند دوّم اعلامیه تهران چنین آمده است: «اعلامیه جهانی حقوق بشر تفاهم مشترک همه ملل جهان را درباره حقوق لاینفک و تخلف ناپذیر همه اعضای خانواده بشری بیان داشته است و برای اعضای جامعه بین الملل ایجاد تعهد می کند.»[۳]

 

اعلامیه اسلامی حقوق بشر نیز با تأکید بر همبستگی انسان ها با یکدیگر، حقوقی را به عنوان حقوق غیر قابل سلب برای همه انسان ها پیش بینی نموده است. که این حقوق صرف نظر از وضعیت تابعیتی فرد برای او متصور است.(۶۵) از جمله:

 

۱ حقّ حیات. (ماده ۲)

 

۲ حقّ دفاع از آوازه و شهرت خود در زندگی و پس از مرگ. (ماده ۲)

 

۳ حقّ تشکیل خانواده. (ماده ۵)

 

۴ حقّ داشتن شخصیت حقوقی و یا قیم.(ماده ۸)

 

۵ حقّ طلب علم. (ماده ۵)

 

۶ حقّ انتقال و انتخاب مکان. (ماده ۱۲)

 

۷ حقّ کار و پیشه. (ماده ۱۳ و ۱۴)

 

۸ حقّ مالکیت. (ماده ۱۵)

 

۹ حقّ بهره مندی از دستاوردهای علمی ادبی تکنولوژی مشروع. (ماده ۱۶)

 

۱۰ حقّ بهداشت عمومی. (ماده ۱۷)

 

۱۱ حق امنیّت فردی و استقلال در امور خانوادگی و خصوصی.(ماده ۱۸)

 

۱۲ حقّ مساوات در مقابل دادگاه و قانون.(ماده ۱۹)

 

۱۳ حقّ آزادی بیان در محدوده مقررات شرعی.(ماده ۲۲) ۵۳۸ کنوانسیون ۱۹۵۱(۶۶) و پروتکل ۱۹۶۷(۶۷) مربوط به پناهندگان

۳-۲-توضیحاتی پیرامون کنوانسیون و پروتکل فوق:

 

الف «مجمع عمومی سازمان ملل متحد در تاریخ ۱۴ دسامبر ۱۹۵۰، طی قطعنامه شماره(۷) ۴۳۹، بر لزوم روشن شدن وضعیت پناهندگان تکیه کرد. و به دنبال آن، کنفرانس نمایندگان تام الاختیار ملل متحد در مورد وضعیت پناهندگان و افراد بدون تابعیت از ۲ تا ۲۵ ژوئیه ۱۹۵۱ در ژنو برگزار گردید. حاصل این کنفرانس، کنوانسیون ۱۹۵۱ ژنو در مورد وضعیت پناهندگان بود که پس از طی مراحل لازم، در ۲۲ آوریل ۱۹۵۴ قوه قانونی یافت. پروتکل ۱۹۶۷ تنها تغییر کوچکی در کنوانسیون ایجاد کرد که بعدا از آن صحبت خواهد شد.

 

در حال حاضر تعیین وضعیت پناهندگان در سطح جهانی، براساس کنوانسیون ۱۹۵۱ و پروتکل ۱۹۶۷ صورت می پذیرد و ۷۸ دولت عضو کنوانسیون با پروتکل مذکور و یا هر دو سند هستند. این دو سند قانونی تنها شامل کسانی می شود که بر اساس تعاریف موجود در آن، پناهنده شناخته می شوند و دولت های متعاهد ملزم به رعایت مفاد اسناد مزبور و رسیدگی به تقاضای پناهندگی افراد هستند.»(۶۸)

 

ب کنوانسیون در یک مقدمه و چهل و شش ماده و یک الحاقیه و یک پروتکل ضمیمه مشتمل بر یک مقدمه و ۱۱ ماده تنظیم شده است.

 

ج کنوانسیون مربوط به وضع پناهندگان ۱۹۵۱ پروتکل ضمیمه، پس از تصویب مجلس سنا درجلسه روز چهارشنبه ۱۷/ ۱۰ / ۱۳۵۴، در جلسه روز سه شنبه ۲۵/۳/۱۳۵۵ به تصویب مجلس شورای ملّی می رسد. این کنوانسیون با توجه به شرایط زیر به تصویب ایران می رسد:

 

۱ در تمام مواردی که به موجب این کنوانسیون، پناهندگان مشمول مساعدترین رفتار معمول نسبت به اتباع یک دولت خارجی شده باشند، دولت ایران این حق را برای خود محفوظ می دارد که پناهندگان را از مساعدترین رفتار معمول نسبت به اتباع دولی که با آنان موافقت نامه های ناحیه ای و اقامت و گمرکی و اقتصادی و سیاسی دارد، بهره مند نسازد.

 

۲ دولت ایران مقررات مواد ۱۷ و ۲۳ و ۲۴ و ۲۶ را صرفا به صورت توصیه تلقی می نماید.(۶۹)

 

حقوقی که کنفرانسیون ۱۹۵۱ و پروتکل ضمیمه برای پناهنده تضمین نموده است:

 

۱ عدم تبعیض: «دول متعاهد مقررات این کنوانسیون را بدون تبعیض از لحاظ نژاد یا مذهب یا سرزمین اصلی درباره پناهندگان اجرا خواهند نمود.»(۷۰)

 

۲ دین: «دول متعاهد در سرزمین خود نسبت به آزادی پناهنده در اجرای امور دینی و دادن تعلیمات مذهبی به کودکان خود، رفتاری لااقل در حد رفتاری که نسبت به اتباع خود دارند، اتخاذ خواهند نمود.»(۷۱)

 

۳ حقوقی که خارج از حدود این کنوانسیون اعطاء می شود: هیچ یک از مقررات کنوانسیون حاضر، به حقوق و مزایایی که خارج از حدود این کنوانسیون به پناهندگان داده شده است، لطمه ای وارد نخواهد ساخت.(۷۲)

 

۴ احوال شخصیه: این بحث به طور مفصل درمقاله جداگانه ای مورد بررسی قرار خواهد گرفت.(۷۳)

 

۵ اشتغال با دستمزد: «در مورد حق اشتغال به کار با دریافت دستمزد، هر دولت متعاهد نسبت به پناهندگان که بطور منظم در سرزمین او سکونت کرده اند، مطلوب ترین رفتاری را که در چنین موارد نسبت به اتباع دول بیگانه معمول می دارد، به عمل خواهد آورد.»(۷۴)

 

همچنین کنوانسیون در مورد استخدام پناهندگان در اشتغال به کارهای آزاد و حرفه های آزاد علمی آنان، تمهیدات و توصیه هایی ابراز داشته است.(۷۵)

 

۶ اموال منقول و غیر منقول: «دول متعاهد در مورد تحصیل اموال منقول و غیر منقول و سایر حقوق مربوطه و همچنین در مورد قراردادهای اجاره و یا سایر قراردادهای مربوط به مالکیت اموال منقول و غیر منقول با پناهندگان رفتاری خواهند نمود که تا سر حد امکان مساعد بوده و در هر حال از رفتاری که در این موارد نسبت به بیگانگان بطور اعم به عمل می آید، نامساعدتر نباشد.»

 

۷ مالکیت معنوی و صنعتی: «در مورد حمایت از مالکیت صنعتی به خصوص حمایت از اختراعات طرح ها و مدل ها علایم تجاری و اسامی تجاری و همچنین حمایت ادبی و هنری و علمی پناهنده در کشوری که معمولاً سکونت دارد، مورد همان حمایتی واقع خواهد شد که از اتباع کشور مزبور به عمل می آید…»

 

حقّ عضویت: «در مورد عضویت در جمعیت های غیر سیاسی و غیر انتفاعی و سندیکاهای حرفه ای، دول متعاهد نسبت به پناهندگان که طبق قانون در سرزمین آنان سکونت دارند، مساعدترین رفتاری را که در چنین موارد در مورد اتباع دول خارجی به عمل می آورند، معمول خواهند داشت.»

 

حقّ مراجعه به دادگاه ها:

 

«۱ هر پناهنده می تواند در سرزمین دول متعاهد آزادانه به محاکم قضایی مراجعه نماید. ۲ هر پناهنده در سرزمین دولت متعاهدی که محل سکونت عادی اوست، در مورد دسترسی به دادگاه ها از جمله استفاده از معاضدت قضایی و معافیت از سپردن مخارج و هزینه های دادرسی از همان رفتاری که درباره اتباع دولت مزبور به عمل می آید، بهره مند خواهد شد. ۳ هر پناهنده در سرزمین های دول متعاهد دیگر از سرزمین محل سکونت دایمی خود در مورد مسایل مندرج در بند ۲ از رفتاری برخوردار خواهد شد که درباره اتباع کشور محل سکونت دایمی وی به عمل می آید.»

 

۱۰ رفاه و آسایش: کنوانسیون در مواد متعدد نسبت به رفاه و آسایش پناهنده و مقررات مربوط به آن توجه داشته است. فصل چهارم کنوانسیون در مواد ۲۰ و ۲۱ و ۲۳ به ترتیب: بهره مندی از سیستم جیره بندی در صورت وجود آن در کشور پذیرنده؛ مساعدت در امر مسکن پناهنده، تعلیمات عمومی پناهنده، برخورداری از کمک های خیریه و تعاون عمومی را مد نظر داشته است.

 

در ماده ۲۴، کنوانسیون به مسایل مربوط به کار و بیمه اجتماعی پناهنده توجه کافی نموده است. بر این اساس این ماده: «دول متعاهده در موارد زیر نسبت به پناهندگان که مطابق قانون در سرزمین آن ها به سر می برند، مانند اتباع خود رفتار خواهند کرد»:

 

الف حقوق (من جمله معاش خانواده در مواردی که معاش مزبور جزء حقوق است.) ساعات کار، ساعات اضافه کار، مرخصی یا حقوق، محدودیت های مربوط به کار کردن در منزل، حداقل سن برای استخدام، یادگیری و تعلیمات حرفه ای، اشتغال به کار با نوجوانان و استفاده از مزایای کنوانسیون های جمعی تا حدودی که موارد مذکور تابع قوانین یا مقررات بوده، و منوط به نظر مقامات اداری می باشد.

 

ب بیمه اجتماعی: کنوانسیون، مقررات مربوط به بیمه های اجتماعی را از قبیل بیمه حوادث، از کارافتادگی، پیری، مرگ، بی کاری و… با رعایت محدودیت هایی مشمول قوانین داخلی بیمه های اجتماعی دانسته است.

 

بهره مندی از مساعدت اداری: «هنگامی که اعمال حقّی از طرف پناهنده، مستلزم مساعدت مقامات یک دولت خارجی است که پناهنده نمی تواند به آن ها رجوع نماید، دول متعاهدی که پناهنده در سرزمین آن ها سکونت دارد ترتیبی خواهند داد که مقامات مربوطه آن ها با مقامات بین المللی به پناهنده مزبور مساعدت لازم را بنماید.»

 

آزادی رفت و آمد: «هر یک از دول متعاهد به پناهندگانی که طبق قانون در سرزمین آن ها بسر می برند، حقّ خواهند داد که محل سکونت خود را انتخاب نمایند و آزادانه در داخل سرزمین آن دولت رفت و آمد کنند. مشروط به رعایت مقرراتی که عموما در این گونه موارد درباره خارجیان اجراء می شود.»(۸۲)

 

آزادی مسافرت: بر اساس ماده ۲۷ و ۲۸ کنوانسیون، دولت های متعاهد با صدور اوراق هویت و اسناد معتبر مسافرت، امکان مسافرت و جابجایی پناهندگان در سرزمین خود را فراهم می کنند؛ «مگر آن که دلایل آمرانه مربوط به امنیت ملی و نظم عمومی مغایر با این امر باشد.»

 

انتقالی دارایی: ۱ هر یک از دول متعاهد طبق قوانین و مقررات خود اجازه خواهند داد که پناهندگان دارایی خود را که وارد سرزمین آن دولتنموده اند، به سرزمین دولت دیگری که به آن ها اجازه استقرار مجدد داده است انتقال دهند. ۲ «هر یک از دول متعاهد تقاضای پناهندگان را دایر بر موافقت با انتقال هر گونه دارایی دیگر که برای استقرار آنان در کشور دیگری که با استقرار مجدد آنان موافقت کرده است لازم باشد، با نظر مساعدت مورد توجه خواهند داد.»

 

 

 

[۱] ۲۳۸ اعلامیه جهانی حقوق بشر ۵۷

 

[۲]

 

 

محمدحسن بن باقر نجفی، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، ج۲۱، ص۹۲، بیروت ۱۹۸۱.

 

 

[۳] (۶۴) ۴۳۸ اعلامیه اسلامی حقوق بشر

 

 

برابر ماده ۱۲ قانون کار هر نوع تغییر حقوقی که در وضع مالکیت کارگاه پیش آید ( …. در رابطه قراردادای کارگرانی که قراردادشان قطعیت یافته است موثر نمی باشد … ) با توجه به این بخش از ماده دو نکته را باید توضیح داد. نخست آنکه منظور ازقید (قراردادشان قطعیت یافته ) چیست ؟ دوم اینکه آیا حفظ رابطه قراردادی مستلزم جلب موافقت کارگر است یا نه ؟ درباره موضوع دوم ، دو راه حل کاملا” متفاوت در حقوق کشورهای دیگر وجود دارد که هر یک را جداگانه بررسی می کنیم .

 

 

 

۱- درباره نکته نخست یعنی قید مندرج در ماده ۱۲ یادآور می شویم که در قانون جدیدکار مقرراتی درباره دوره آموزشی پیش بینی شده است (این نکته در قانون پیشین مسکوت مانده بود)۰برابر ماده ۱۱ قانون کارطرفین می توانند با توفاق یکدیگر مدتی را به نام دروه آزمایشی پیش بین نایند. در خالل این دوره هر یک از طرفین حق دارد بدون اخطار قبلی و بی آنکه الزام به پرداخت خسارت داشته باشد، رابطه کار را قطع نماید. در صورتی که قطع رابطه کار از طرف کارفرما باشد وی ملزم به پرداخت حقوق دوره آزمایشی خواهد بود و چنانچه کارگر رابطه کار را قطع نمایدکارگر فقط متسحق دریافت حقوق مدت انجام کار خواهد بود … ) با توجه به این ماده و همانگونه که طبیعت دوره آزمایشی ایجاب می کند قطع رابطه کار در دوره آزمایشی ، نیازمند تشریفات خاصی نیست ، هر یک از طرفین می تواند به آسانی به رابطه خود با دیگری پایان بی آنکه مکلف به پرداخت خسارت به طرف مقابل باشد. اما برای جلوگیری از سوءاستفاده از این راه حل اولا” استناد به مقررات این ماده در صورتی ممکن است که طرفین با توافق این دوره را پیش بینی و تعیین کرده باشند ثانیا” برابر تبصره همان ماده (مدت دوره آزمایشی باید در قرارداد کاملا” مشخص شود) ثالثا” حداکثر این مدت در خود قانون مقرر شده و (برای کارگران ساده و نیمه ماهر یکماه و برای کارگران ماهر و دارای تخصص سطح بالا سه ماه می باشد) .

 

 

 

با پایان یافته دوره آزمایشی و قطع نشدن رابطه کار در جریان قرارداد کار قطعیت می یابد بنابر این قید مندرج در ماده ۱۲با توجه به ماده ۱۱ و تبصره آن روشن می شود. بدین معنا حکم ماده ۱۲ شامل کارگرانی می شود که یا در قراردادشان دوره آزمایشی پیش بینی نشده و یا در صورت پیش بینی ، این دوره پایان یافته ورابطه طرفین ر خلال آن قطع نشده است .

 

 

 

۲- در مورد نکته دوم یعنی ضرورت یا عدم ضرورت جلب موافقت کارگران با انتقال کارگاه ، در حقوق بلژیک و فرانسه نظردادگاهها اینا ست که حفظ رابطه قراردادی کارگران خد به خود صورت می پذیرد در رای مورخ ۱۸ دسامبر۱۹۷۴ دیوان کار بلژیک که متن آنرادرگذشته نقل کردیم چنین آمده است ( …. در صورت تغییرکارفرما،کارفرمای جدید خود به خد تعهداتی را که بر عهده کارگاه است انجام خواهد داد بدون آنکه نیازی به موافقت کارگر و اعلام تغییر انجام شده به او باشد) ۰ رای ۳ مارس ۱۹۷۱ شعبه اجتماعی دیوان کشورفرانسه نیز متضمن همین راه حل است در این رای به روشنی این معنامشخص شده است که نه تنها تغییر کارفرما فی نفسه موجب قطع قراردادهای کاری که معتبر و در جریان است نمی شود بلکه حفظ رابطه قراردادی بین کارگران وکارفرمای جدید خود به خود صورت می گیرد. به دیگر سخن کارفرمای جدید وکارگران و کارفرمای جدید خود به خود صورت می گیرد. به دیگر سخن کارفرمای جدید وکارگران به حکم قرارداد تازه ای که جانشین قرارداد پیشین شود به یکدیگر مربوط نمی شوند بلکه همان قراردادهای پیشین است که قوت خود باقی است وآثارشان حاکم بر ورابط طرفین است و به تعبیر دیوانمزبور اثر این قراردادها (به حکم قانون است نه توافق انجام شده بین طرفین رابطه کار) .

 

 

 

نتیجه این نظر آن است که کارفرمائی که کارگاه را واگذار می کند مکلف نیست فرد فرد کارگران خود را از این تغییر قبلا” آگاه سازد، ضرورت ندارد که کارگر کارفرمای دوم خود رابعنوان کارفرمای جدید بپذیرد و رضای کارفرمای جدید نیز در حفظ این قراردادها مطرح نیست. نفس تغییر کارفرما در کارگاهی که کارگران در آن به کار اشتغال دارند و جانشین شدن کارفرمائی به جای کارفرای دیگر خود موجب حفظ رابطه قراردادی می شود.

 

 

 

۳- در برابر راه حل فوق در حقوق جمهوری فدرال آلمان دادگاه فدرال کار جلب رضای کارگران را لازم می داند. در زیر رائی رادر این باره نقل می کنیم .

 

 

 

کارگاهی یکی از بخشهای خود را به موسسه دیگری واگذار نمود و با توافق با شورای کارگاه مقرر شده بود که کارکنان این بخش نیز به موسه دیگر منتقل شوند. یکی از کارگران که خود عضوشورای کارگاه بود اعلام کرد که او مکلف نیست به موسسه مورد بحث انتقال یابد و درخواست انتقال به بخش دیگری از کارگاه خود را نمود. درخواست او پذیرتفه نشد، کارگر به دادگاه مراجعه و از آن خواست اعلام کند رابطه اش با کارفرمای (اول ) برقرار است ومکلف است که کاریمناسب با مهارتهایش به او واگذار کند. دادگاه فدرال کار به نفع دیگر رای داد بدین استدلال که : (در صورت انتقال یک کارگاه ، مالک جدید به جای مالک قبلی کارفرما محسوب می شود اما کارگر را نمی توان به پذیرفتن کارفرمای جدید مجبور نمود،اینگونه (فروش ) کارگران مغایر حرکت انسانی است. چنین امری با اصل کلی (حقوقی ) که برابر آن تبدیل مدیون جز با رضای داین ممکن نیست ، نیز ایجاب می کند که هر کارگری حق داشته باشد کارفرمائی را که بخواهد با او قرارداد کار منعقد کند، انتخاب نماید … )

 

 

 

( …. در قضیه مورد بحث که کارگر از خدمت نزد کارفرمای جدید خودداری کرده است ، کارفرمای سابق یا جانشین او نمی توانستندبه خدمت این کارگر خاتمه دهندمگر در صورتی که قرارداد، ولو در حالی که بخش یاز کارگاه به کارگر دیگر واگذار نمی شد، قابل فسخ می بود، توافق منعقد بین کارگاه و شورای آن نیز تغییری در این وضع نمی دهد و چنین توافقی نمی تواند جاشنین تصمیم کارگران ذینفع گردد) .

 

 

 

 

 

ث – حقوق و تعهدات کارفرمای سابق و جدید

 

 

 

ماده ۱۲ قانن کار ایران کارفرمای جدید را (قایم مقام تعهدات و حقوق کارفمرای سابق ) می داند. منظر کدام تعهدات و حقوق است ؟ برای آگاهی از آنها بهتر است رابطه کارگر وکارفرما را دردوران پیش از انتقال کارگاه و پس از آن جداگانه بررسی کنیم .

 

 

 

۱- پیش از انتقال کارگاه – همانگونه که دیدیم در حقوق برخی کشورها(مانند فرانسه ) کارفمرای پیشین مکلف نیست که کارگران را از تصمیم خود مبنی بر انتقال کارگاه آگاه سازد. علاوه برآن از لحاظ نظری کارفرمای سابق می تواند در حدود مقررات قانونی برخی از کارگران خود را پیش از انتقال اخراج کند اما اگر روشن شود که هدف از اخراج کارگر محروم کردن او از مزایای مربوط به حفظ رابطه قراردادی با کارفرمای جدید بوده است چنین اخراجی غیرموجه تلقی شده وکارفرمای سابق به پرداخت خسارت محکوم می شود. در مواردی هم که کارفرمای سابق و جدید بر اخراج کارگر تبانی کرده باشند هر دو به طور تضامنی مسئول پرداخت سخارت خواهند بود اما دیوان کشور فرانسه در را یمورخ ۹ اکتبر۱۹۷۵ خود از این هم فارتر رفته وصرفنظراز اینکه (تبانی متقلبانه ای ) بین دوکارفرما صورت گرفته باشد یا نه آنها را متضامنا” مسئول شناخته است. در دعوای مورد بحث دیوار مزبور نتیجه عمل کارفرمای سابق (یعنی اخراج کارگران پیش از انتقال کارگاه ) را محروم ساختن آنان از حمایت قانون مربوط به استمرار قرارداد کار در صورت انتقال کارگاه دانسته و از این رو هر دو کارفرما را متضامنا” به بپرداخت خسارت اخراج محکوم ساخته است .

 

 

 

تحول رویه قضائی فرانسه از لحاظ عملی قایده مهمی دارد. چه بسا اتفاق مافاد که کارفرمای اول به سبب مشکلات مالی کارگاه خود را واگذار می کند. محکوم ساختن کارفرمای جدید به پرداخت خسارت ناشی از اخراج ( یعنی عملی که توسط کارفرمای اول صورت گرفته ) کارگر را از لحاظ دریافت خسارت در وضع بهتری قرارمی دهد و حمایت بیشتری از او به می آورد.

 

 

 

در حقوق انگلیس نیز به راه حل مشابهی بر می خوریم ۰ به موجب قمررات مربوط به تعبیر مالکیت (حمایت از اشتغال ) مصوب سال ۱۹۸۱ هرگاه موسسه ای که در حال ورشکستگی است به مالکیت موسسه اقتصادی دیگری درآید همه حقوق و تکالیف ناشی از قراردادهای کار موسسه در حال ورشکستگی به موسسه انتقال گیرنده منتقل می شود. ازلحاظ مقررات یاد شده کسانی مشمول عنوان کارگر موسسه انتقال یافته خواهند بود که بلافاصله پیش از انتقال در استخدام آن بوده باشند

 

 

 

در دعوای مورد بحث ، کارگر موسسه ای که در حال ورشکستگی بود بعد از ظهر روز جمع از سوی مدیریت اخطاری دریافت داشت که به موجب آن فورا” به خدمت او خاتمه داده می شود.صبح روز دوشنبه (یعنی پس از تعطیل آ[ر هفته ، شنبه ویکشنبه در انگلستان ) شرکتی که از مدتی پیش به منظور خرید موسسه در حال ورشکستگی مشغول مذاکره بود اداره امور آن موسسه را بر عهده گرفت واسنادمربوط به انتقال بعد از ظهر دوشنبه تنظیم شد.

 

 

 

به نظر دادگاه استیناف لندن این کارگر مشمول مقررات سال ۱۹۸۱ می باشد یعنی کارگری محسوب می شود که بلافاصله پیش از انتقال در استخدام موسسه انتقال یافته بوده و همه دعاوی مربوط به اخراج او لعیه شرکت انتقال گیرنده قابل طرح است. به دیگر سخن شرکت انتقال گیرنده پاسخگوی اخراج از سوی انتقال دهند خواهد بود. دادگاه این ادعا را که مقررات سال ۱۹۸۱ فقط در صورتی قابل اعمال است که کارگر بالافاصله پیش از انقال در استخدام موسسه انتقال دهندهباشد( و در دعوای طرح شده چنین نبوده است ) رد کرد. به نظر دادگاه فلاصله دو روز، آن هم دور روز تعطیل آنقدر کوتاه است که دادگاه نمی تواند آنرا فاصله واقعی تلقی کند و نتیجه گیری نمایدکه کارگر در زمان انتقا لکارگر موسسه در حال ورشکستیگ نبوده ومقررات درباره اش قابل اجراء نیست .

 

 

 

۲- تعهدات و حقوق کارفرمای جدید پس از انتقال – کم مندرج در ماده ۱۲ قانون کار ایران وقوانین مشابه خارجی ( مثلا” قانون ۱۹۲۸ فرانسه و یا مقررات ۱۹۸۱ انگلستان ) مبنی بر اینکه کارفرمای جدید قائم مقام حقوق و تعهدات کارفرمای سابق است این پرسش رابرمی انگیزد که اختیرا کارفرما در مور کارگرانی که با انتقال کارگاه خودبه خود و به حکم قانون در استخدام او درآمده اند چیست ؟ آیامی تواند شغل آنها را تغییر دهدو یا مثلا” برخی از آنان را اخراج کند؟

 

 

 

پس از انتقال کارگاه ( چه به صورت قهری و چه به صورت ارادی ) ضمن حفظ رابطه قراردادی ، کارگر و کارفرمای جدید مشول حقوق و تکالیف معمولی یک کارگر و کارفرما می باشند. بنابراین در صورتی که قراردا کار برای مدت نامعین باشد( چنانکه در بیشتر موارد چنین است )کارگرمی تواند در حدود مقررات استعفا دهد وکارفرما نیز می تواند رد حدودی که اخراج مجاز باشد کارگر را اخراج کند.برخی اختیار کارفرمای جدید را در مورد اخراج کارگر با هدف قانون یعنی ثبات شغلی کارگر مغایر دانسته ولی باید توجه داشت که از یک سو اخارج در هر صورت تابع مقررات جاری کشور است و کارفرمای جدید در این مورد حقی بشتر از کارفرمای سابق ندارد. بنابراین در مواردی که برابر مقرارت یک کشور اخراج جز در موارد خاص وبا اتقامه دلیل موجه ممکن نباشدکارفرمای جدید در صورتی می تواند کارگر یا کارگران وابسته به کارگاه انتقال یافته را اخراج کند که بتواند دلیل یا دلایل موجهی در این زمینه اقامه کند واین دلایل از طرف مراجع رسیدگی کننده پذیرتفه شود. از سوی دیگرسابقه خدمت کارگر نزد کارفرمای سابق محفوظ بوده و در تعیین میزان خسارت پرداختی به کارگر محاسبه می شود و این یکی از نتایج مهم حفظ رابطه قراردادی کارگر با کارفرمای جدید در صورت انتقال کارگاه است .

 

 

 

در ورد تغییر شغل کارگران ، در حقوق فرانسه رویه قضائی بر آن است که کارفمرای جدید آزاد است که به سازماندهی مجددکارگاه بپردازد. رای زیر از دادگاه کاربرازاویل کنگوی سابق (زئیرکنونی ) نیز متضمن راه حل مشابهی است .

 

 

 

موضوع از این قرار بود: کارگاهی که ملی اعلام شده بود کارگرانی را که قبل از ملی شدن در آن کار می کردند مجددا” پذیرفت. آنان مزدی ، دست کم مساوی با مزدی که کارفرمای سابق می پرداخت ، دریافت می داشتند، ولی شغل آنها تغییر یافته بود.یکی از کارگران درخواست داشت که در شغل سابق خود به کار بپردازد و مزدی برابر وظایفی که قبلا” انجام می داده است ، دریافت دارد. دادگاه درخواست او را رد کرد و چنین نظر داد: (حقوق مکتسب مزدبگیران فقط شامل مزایای مادی ای می شود که قبلا” از آن برخوردار بوده اند. این امر که قانون کار، کارفرمای جدید را به رعایت قراردادهای سابق کار مکلف می سازد مانع از آن نیست که او کارگران را با توجه به ضرورتهای سازمانی که خودتشخیص می دهد، در طبقه شغلی مناسب قرار دهد.)

 

 

 

 

 

نتیجه بحث

 

 

 

بی شک حکم مندرج در ماده ۱۲ قانون جدید کار، از نکات مثبت این قانون بوده و اگر دست اجرا شود می تواند به ثبات وامنیت شغلی کارگران کمک نماید. در اجرای این ماده ، با توجه به آنچه از بررسی تطبیقی آراء دادگاهها بدست می آید، عنایت به نکات زیر مناسب می نماید:

 

 

 

با توجه به متن ماده ، عبارت (هرنوع تغییر حقوقی در وضع مالکیت کارگاه ) به صورت وطیع تفسیر شود بویژه آنکه موارد مذکور در ماده جنبه حصری ندارد. بنابراین هر نوع انتقال اعم از قهری یا قراردادی ، جزئی یا کلی ، معوض یا غیر معوض و حتی تغییر نوع تولید مانع از اجرای ماده نبوده موجب قطع رابطه کارگران با کارگاه مربوط نخواهد شد.

 

 

 

۲- کارگاه را به معنای واحد مستقلی بگیریم که دارای فعالیت سامزان یافته اجتماعی می باشد و با تسایسات محل و کارکنان خود به تولید کالا یا عرضه خدمتی می پرازد. با این تعریف هرگاه (سازمان ) دیگری جاشنین (سازمان ) پشین شود مانند آنکه فلان موسسه حمل ونقل جانشین موسه دیگری گردد که حمل بار برای مثلا” وزارت بارزگانی را بر عهده دارد و هر کدام از دو موسسه رانندگان جداگانه ای داشته باشد (تداوم ) کارگاه از بین رفته و کارگران موسسه سابق با موسسه جدید رابطه قراردادی ندارند. اماد هر مورد که همان واحد مستقل ، مثلا” یک کارخانه یا موسسه حمل و نقل در وضع مالکیت کارگاه پبش آید ماده ۱۲ در مورد حفظ رابطه قراردادی کارگران با کارفرمای جدید حاکم است .

 

 

 

۳- با توجه به مفهومی که از کارگاه می پذیریم رابطه حقوقی بین کارفرمای سابق و جدید در بیشتر موارد وجود دارد معهذا در مواردی که مثلا” موسسه ای ملی یا مصادره شود هر چند بین دو کارفرمای قدیم و جدید رابطه حقوقی مستقیم وجود ندارد و انتقال به حکم قانون یا به موجب رای دادگاه صورت گرفته است این امر مانع از آن نیست که کارگران کارگاه ملی شده یا مصادره شده رابطه استخدامی خود را با کارگاه حفظ کنند. اما در مواردی مانند برنده مناقصه حمل وقنل شهری هرچند کارفرمای دوم ادامه دهنده فعالیت کارفرمای اول است ، به سبب نبود رابطه جانشینی قانونی یا قراردادی آنرا نمی توان مشمول عنوان تداوم کارگاه دانست و در نتیجه رابطه ای بین کارکنان کارفای اول و کارفرمای دوم وجود ندارد تا بتوان به استمرار آن حکم کرد.

 

 

 

۴- در مورد موافقت یا عدم موافقت کارگران با انتقال ، هرچند نظر دادگاه فدرال کار آلمان مبنی بر لزوم موافقت کارگر با انتقال به موسسه دیگر، از لحاظ احترام به شخصیت انسانی کارگر جالب است. اما با متن ماده ۱۲ قانون کار ما سازگار نیست. در حقوق ایران نیز همانند حقوق بلژیک و فرانسه کارفرمای جدیدخود به خود قائم مقام حقوق و تعهدات کارفرمای سابق خواهد شد بدون آنکه لازم باشد موافقت کارگر کسب و یا تغییر انجام شده به او اعلام شود.

 

 

 

۵- در خصوص تعهدات کارفرمای سابق و جدید نیز، همانگونه که در تن مقاله دیدیم ، اختیارات و تکالیف کارفرمای جدید در برابر کارگران انتقال یافته ، حقوق و تعهداتی است که هر کارفرمائی در حدود قانون در برابر کارگر دارد. یعنی همانند آنست که ازآغاز، رابطه استخدامی کارگران با او برقرار بوده است. بنابراین کارفرمای جدید می تواند در حدود قانون به تغییر شغل کارگر بپردازد ودرصورتی که موجبی از موجبات اخراج کارگر حاصل شد، او را اخراج کند.

 

 

 

۶- با عنایت به نکته اخیر، حکم ماده ۱۲ را باید در ارتباط با مواد دیگر قانون و بویژه مقررات مربوط به اخراج کارگر تفسیر و اجراء نمود.

 

 

۷- هر چند برابر ماده ۱۲ پس از تغییر وضع حقوقی کارگاه ، کارفرمای پیشین ظاهرا” مسئولیتی ندارد، با این همه بنظر می رسد چنانچه پیش از انتقال اقدامی انجام داده باشد که بطور متقلبانه مانع اجرای حکم ماد ۲ گردد، مسئول شناختن کارفرمای سابق وجدید به طور تضامنی ، بی وجه نباشد.

شرایط کاندیداهای ریاست جمهوری در ایران

 

اصل ۱۱۵ قانون اساسی: رییس جمهور باید از میان رجال مذهبی و سیاسی که واجد شرایط زیر باشند انتخاب گردد: ایرانی الاصل، تابع ایران ، مدیر و مدبر، دارای حسن سابقه و امانت وتقوی، مومن و معتقد به مبانی جمهوری اسلامی ایران و مذهب رسمی کشور

 

در ماده ۱۰ قانون انتخابات ریاست جمهوری قید عدم محرومیت از حقوق اجتماعی نیز اضافه شده است.

 

شرایط کاندیداهای ریاست جمهوری در آمریکا

 

1. در خاک آمریکا متولد شده باشد.

 

1. حداقل ۳۵ سال سن داشته باشد.

 

1. مدت ۱۴ سال قبل از نامزد شدن در خاک آمریکا مقیم بوده باشد.

 

1. تبعه آمریکا باشد.

نحوه گزینش کاندیداها

 

الف: چگونگی تعیین صلاحیت کاندیداهای ریاست جمهوری در ایران

 

صلاحیت کاندیداها باید به تایید شورای نگهبان هم برسد. شرایط موجود در اصل ۱۱۵ جز شرایط ثبوتی و شرایط مربوط به تأیید از شورای نگهبان جز شرایط اثباتی است. تشخیص شرایط ویژه مورد نظر برای مردم شاید مشکل و در برخی اوقات غیر ممکن باشد بدین جهت قبل از انتخابات صاحیت داوطلبان باید توسط مرجعی صالح، بی نظر و متخصص مورد تأیید قرار گیردو افراد صالح تایید شوند.

 

ب:در امریکا به دلیل غیر دینی بودن شرط مذهب در خصوص حائزین شرایط ذکر نشده است اما وجود شرط مالی یعنی عدم فرار مالیاتی که نشان دهنده عمل ریاست جمهوری به تکالیف اجتماعی است وجود دارد. در امریکا به دلیل شیوه دو درجه ای انتخابات می توان گفت تنها مرجعی که به کنترل و تعیین صلاحیت نامزدها می پردازد هیأت انتخاباتی است.

 

حدود اقتدارات قانونی رییس جمهور

 

اختیارات و وظایف ریاست جمهوری در ایران

 

در قانون اساسی برای رییس جمهور حداقل هفت وظیفه تعین شده و همچنین انجام شش مورد را در اختیار او قرار داده است. وظیفه تکلیف است و رییس جمهور باید آنرا انجام دهدکه با عبارات موظف است، با رییس جمهور است، مسولیت آنرا مستقیماً بر عهده دارد. ولی اخیتار بیشتر با کلمه ( می تواند) تبیین شده است.

 

۱٫وظایف و اختیارات رییس جمهور درارتباط با هیأت دولت

 

اول: ریاست هیأت وزیران

 

دوم: تعیین معاونان در خصوص تعداد معاونان قانون اساسی محدودیتی تعیین نکرده و ریس جمهور میتواند به هر تعداد معاون داشته باشد. معاونان در برابر مجلس مسولیت سیاسی ندارند.

 

سوم: عزل و نصب وزرا نصب وزیر منوط به رأ ی اعتماد مجلس می باشد.

 

چهارم: تعیین سرپرست برای وزارتخانه های بدون وزیر

 

پنجم:اخذ استعفای هیأت وزیران یا هر یک از وزرا

 

ششم: تقاضای رأی اعتماد مجدد از مجلس شورای اسلامی

 

۲٫اختیار وضع آیین نامه های اداری

 

۳٫در خواست تشکیل جلسه غیر علنی مجلس

 

در مواقع ضروری رییس جمهور می تواند تشکیل جلسه غیر علنی مجلس را تقاضا نماید چون طبق قانون اساسی جلسات مجلس علنی تشکیل می شود مگر در موارد استثنایی

 

۴٫امضای مصوبات مجلس یا نتیجه همه پرسی

 

اختیارات و وظایف اداری رییس جمهور آمریکا

 

آمریکا دارای رژیم ریاستی است و رییس جمهور دارای اختیارات گسترده می باشد. سازمان ریاست جمهوری آمریکا قانوناً یکی از مقتدرترین دستگاه های حکومتی جهان است و شخص رییس جمهور مقتدرترین رییس قوه مجریه در بین کشورهای غربی است.

 

اختیارات و وظایف:

 

1. به عنوان ریاست هیأت وزیران، رییس جمهور در رأس حکومت ملی است و تمامی اعمال اجرایی جمهوری به نام او تمام میشود.

 

1. حق وتوی تعلیقی

تمامی لوایح تصویب شده به وسیله کنگره باید برای تصویب نهایی به رییس جمهور ارجاع شود. رییس جمهور می تواند به سه طریق با آنها برخورد نماید:

 

اول ممکن است به مصوبه ارجاع شده به او رضایت بدهدو با آن موافقت نماید و با توشیح آن مصوبه به قانون تبدیل شود.

 

دوم ممکن است مصوبه را نزد خود نگهدارد. در چنین مواردی، پس از انقضا ۱۰ روز بدون امضا به قانون تبدیل می شود مشروط بر اینکه کنگره هنوز با آن موافق باشد.

 

سوم او ممکن است مصوبه را رد نماید و ممکن است آنرا با اصلاحات یا بدون اصلاحات به مجلس بازگرداند، این امر ناشی از حق وتوی تعلیقی بر مصوبات است که برای رییس جمهور در نظر گرفته شده است.

 

۳٫اختیار تعیین جانشین برای پستهای بدون تصدی

 

۴٫ارسال گزارش به کنگره

 

۵٫رییس جمهور اختیار کامل داردکه به استثنای قضات قوه قضاییه هر مقامی را از پست خود عزل نماید و مجلس سنا در این باره حق وتو ندارد.

 

اختیارات و وظایف سیاسی رییس جمهور

 

اختیارات و وظایف سیاسی رییس جمهور ایران

 

۱٫وظایف مربوط به مسولیت اجرای قانون اساسی

 

اصل ۱۱۳ قانون اساسی:پس از مقام رهبری رییس جمهور عالی ترین مقام رسمی کشور است و مسولیت اجرای قانون اساسی و ریاست قوه مجریه را جز در اموری که مستقیماً به رهبری مربوط می شود بر عهده دارد.

 

۲٫نقش رییس جمهور در روابط خارجی

 

اصل ۱۲۵ قانون اساسی:”امضای عهدنامه ها، مقاوله نامه ها و قراردادهای دولت ایران با سایر دولتها و همچنین امضای پیمانهای مربوط به اتحادیه های بین المللی پس از تصویب مجلس شورای اسلامی با رییس جمهور یا نماینده قانون اساسی است”. اما رییس جمهور این امر را بدون تصویب مجلس نمی توتند انجام دهد.

 

اختیارات و وظایف سیاسی رییس جمهور در آمریکا

 

۱٫فرماندهی کل قوا

 

رییس جمهور در رأس نیروهای مسلح است. هر چند وی قانوناً حق اعلام جنگ ندارد و این حق متعلق به کنگره است اما او در موقعیتی که است می توتند اوضاعی پیش آورد که منجر به جنگ رسمی شود. دو مانع برای سو استفاده احتمالی رییس جمهور ایجاد گردیده است. یک بودجه است که در اختیار کنگره است و یکی هم افکار عمومی استکه تضمین اساسی ایجاد می کند.

 

۲٫رییس جمهور نمایندگی ایالات متحده را در روابط خارجی بر عهده دارد.

 

او سیاست خارجی ایالات متحده را تنظیم می کند و تمامی نمایندگان دیپلماتیک ایالات متحده در کشورهای خارج را با رضایت مجلس سنا تعیین می نماید.

 

۳٫اختیار تخفیف مجازات محکومین

 

۴٫نقش رییس جمهور در تکامل قانون اساسی

 

سایر اختیارات و وظایف رییس جمهور ایران

 

۱٫ریاست یا عضویت در شوراهای عالی کشور

 

الف: ریاست شورای عالی امنیت ملی

 

اصل ۱۷۶ ق.ا: به منظور تأمین منافع ملی و پاسداری از انقلاب اسلامی و تمامیت ارضی و حاکمیت ملی شورای عالی امنیت ملی به ریاست رییس جمهور تشکیل می شود. در این شورا روسای سه قوه و همچنین نماینده رهبر شرکت دارند اما ریاست آن به عهده رییس جمهور است.

ب:ریاست شورای عالی انقلاب فرهنگی

 

این شورا به منظور انطباق برنامه ها و خط مشی فرهنگی کشور با شرع و همچنین سیاستگذاری های فرهنگی کشور تشکیل شده است.

 

ج: عضویت در شورای بازنگری قانون اساسی

 

1. ریاست عالی سازمانهای وابسته

سازمان مدیریت و برنامه ریزی، سازمان امور اداری و استخدامی کشور، سازمان حفاظت محیط زیست، سازمان انرژی اتمی، سازمان تربیت بدنی

 

۳٫تعیین نمایندگان ویژه با اختیارات مشخص

 

4. اعطای نشان های دولتی

۵٫وظایف و اختیتارات رییس جمهور در تنظیم روابط میان سه قوه

 

قانون اساسی با وجود ذکر مسولیت ریاست جمهوری در مورد تنظیم روابط میان سه قوه از شرح خصوصیات آن از نظر نوع مسولیت و میزان اختیارات رییس جمهور سکوت کرده است.

 

سایر اختیارات و وظایف رییس جمهور آمریکا

 

رییس جمهور آمریکا تعداد وسیعی از انتصابات را برای خدمات فدرال انجام می دهد. قدرت انجام انتصابات، مهمترین و موثرترین نیرو در دست رییس جمهور است.

 

ارزیابی و تتطبیق

 

در آمریکا که دارای قوه مجریه ریاستی است،ریال رییس جمهور دارای اختیارات فوق العاده است و در این کشور تفکیک قوای مجریه و مقننه به طور کامل رعایت می شود. در ایران نیز می توان قوه مجریه را نیمه ریاستی ، نیمه پارلمانی دانست. زیرا رییس جمهور پس از انتخاب وزرا آنها را برای اخذ رأی اعتماد به مجلس معرفی می نماید. همچنین مجلس می تواند اقدام به استیضاح وزرا نماید. اضافه بر این که رهبر نیز بر کار رییس جمهور نظارت دارد.

 

در مورد نقش رییس جمهور در روابط خارجی باید گفت که اعزام سفرا به خارج و پذیرش استوارنامه های سفیران خارجی در ایران و امریکا با رییس جمهور است. با این تفاوت که در آمریکا رییس جمهور روسای دیپلماتهای آمریکا در کشورهای خارجی را با رضایت مجلس سنا تعیین می کند اما در ایران نیازی به موافقت مجلس نیست.

 

در مورد امضای عهدنامه ها، مقاوله نامه ها، موافقت نامه ها و قراردادهی دولت با سایر دولتها قانون ایران و آمریکا کاملاً به یکدیگر شبیه هستند به طوریکه در کشور ایران این وظیفه را رییس جمهور با رضایت مجلس شورای اسلامی و در آمریکا با رضایت مجلس سنا انجام می دهد.

 

در مورد وظایف رییس جمهور در ارتباط با هیأت دولت در ایران و آمریکا به دلیل آنکه هر دو کشور دارای قوه مجریه یک رکنی می باشند و پست نخست وزیر وجود ندارد ریاست هیأت دولت بر عهده رییس جمهور است.

 

در مورد عزل و نصب وزرا و نظارت بر اعمال وزرا بین این دو کشور تفاوت وجود دارد. در ایران و آمریکا عزل و همچنین نصب وزرا بر عهده رییس جمهور است که در ایران با رأی اعتماد مجلس شروع به کار می کنند.

 

مسولیت سیاسی رییس جمهور

 

مسولیت سیاسی رییس جمهور در ایران

 

طبق اصل ۱۲۲ اصلاحی قانون اساسی رییس جمهور در برابر مردم، مجلس و رهبر مسولیت دارد. در مورد مسولیت رییس جمهور رد مقابل رهبر، می توان چنین استدلال نمود که پیشنهاد عزل رییس جمهور توسط مجلس یا به موجب محکومیت وی توسط دیوان عالی کشور به مقام رهبری تسلیم می شود و انگاه این مقام با رد نظر گرفتن مصالح کشور اقدام به عزل وی می نماید.

 

مسولیت سیاسی رییس جمهور امریکا

 

در نظام ریاستی آمریکا از آنجاییکه رییس جمهور خود نتیجه آرا ملت است و از سوی پارلمان برگزیده نشده است دارای حیثیتی بزرگ است و احتیاجی به کسب رأی اعتماد مجلس نداشته و برای نصب وزرای خود نیز مستقل بوده و احتیاجی به موافقت کنگره ندارد. کنگره نمی تواند اقدام به استیضاح وزرا نماید بنا براین هیچ گونه مسولیت سیاسی در برابر کنگره یا مقام دیگری نداشته و نسبت به عملکرد خود مجبور به پاسخگویی نبوده و به طور مستقل به انجام وظیفه می پردازد.

 

 

 

مسولیت قضایی رییس جمهور

 

مسولیت قضایی رییس جمهور در ایران

 

اگر رییس جمهور به عنوان مقام عالی کشور، در انجام وظایف سیاسی و اجرایی خود مرتکب اعمالی گردد که به حقوق و آزادی های مردم لطمه وارد آورد علاوه بر گشوده شدن باب مسولیت وی از نظر سیاسی ، از نظر جزایی هم قابل تعقیب می باشد.

 

هر گاه رییس جمهور متهم به ارتکاب جرمی از جرایم عادی مثل ارتشا و اختلاس گردد مسولیت کیفری دارد و مصون از تعقیب دستگاه قضایی نیست بلکه به اتهام او همچون سایر افراد عادی رسیدگی می شود.

 

مسولیت قضایی رییس جمهور امریکا

 

آنچه در باب مسولیت جزایی رییس جمهور در آمریکا مطرح می گردد بر خلاف باب عدم مسولیت سیاسی، بسیار وسیع می باشد.رییس جمهور، معاون رییس جمهور و کلیه صاحب منصبان کشوری ایالات متحده با متهم شدن از طرف مجلس نمایندگان و محکومیت به خیانت، ارتشا و سایر بزه های مهم از کار برکنار خواهند شد. به این شکل که رییس جمهر برای خیانت به مملکت و سایر جرایم و همچنین برای ااعمال منافی اخلاق از طرف مجلس نمایندگان مورد تعقیب واقع گردیده و مجلس سنا که تحت ریاست رییس دیوان عالی ممالک متحده منعقد می گردد او را محاکمه می کند، برای محکوم نمودن رییس جمهور دو سوم آرا نمایندگان سنا ضروری است.

 

ارزیابی و تطبیق:

 

در ایران مرجع خاصی و آیی رسیدگی خاصی جهت رسیدگی به مسولیت رییس جمهور در در نظر گرفته نشده است. تنها رد اصل ۱۴۰ قانون اساسیذکر کرده با اطلاع مجلس باشد.اما در آمریکا آیین و شیوه خاصی جهت رسیدگی بهجرایم رییس جمهوری پیش گرفته اند. به این صورت که رسیدگی به اتهام رییس جمهور در آمریکا با اعلام اتهام و تشخیص به وسیله مجلس نماینگان صورت می پذیرد.

 

در ایران در صورتی که مجلس به عدم کفایت سیاسی رییس جمهور جهت عزل وی رأی بدهد به تنهایی کافی نبوده و اثری ندارد. یعنی مجلس در این خصوص با بررسی های خود فقط به تشخیص موضوع (عدم کفایت) نایل می شود و پس از آن با تشخیص مصالح توسط رهبر، آن مقام حکم عزل رییس جمهور را صادر می کند.

 

مطالعه تطبیقی موقعیت رییس جمهور در ارتباط با سایر قوا

 

موقعیت رییس جمهور در ارتباط با قوه مقننه در ایران

 

با توجه به اصل ۵۷ قانون اساسی قوای سه گانه مستقل از یکدیگر هستند، اما این استقلال نسبت به یکدیگر به منزله عدم نظارت و کنترل و عدم ارتباط قوای سه گانه با یکدیگر نیست.بلکه منظور عدم دخالت در وظایف یکدیگر است.هر چند امروزه تفکیک مطلق قوای سه گانه عملاً ممکن و میسر نیست اما در سیستم هایی کهتقریباً تفکیک مطلق را اجرا نموده اند قوه مجریه و در رأس آن رییس جمهور در انتصابات آزادی کامل دارد. در حالی که با توجه به قانون اساسی، وزرا رد نظام حقوق اساسی ایران در برابر مجلس مسولیت سیاسی دارند.

 

در سیستم تفکیک مطلق قوا، قوه مجریه از حق تقدیم لایحه به مجلس محروم است در حالی که در ایران قوه مجریه می تواند با تقدیم لوایح به مجلس در امر قانون گذاری مشارکت داشته باشد.

 

این در حالی است که رییس جمهور دارای ابزارهای قانونی جهت انحلال مجلس نبوده و اصولاً در نظام سیاسی ایران مجلس تطیل بردار نیست وحتی پیش از آن که طول دوره مجلس پایان یابد انتخابات دوره بعد انجام می گیرد. و در شرایطی که امکان اجرای انتخابات به دلیل وقوع جنگ میسر نباشد، مجلس سابق همچنان به کار خود ادامه می دهد. این نشان از تفوق و برتری قوه مقننه بر قوه مجریه دارد و نظام سیاسی را به سیستم تفکیک نسبی قوا و نظام پارلمانی نزدیک می سازد. ملاحضه می شود که مجلس به وسیله رییس جمهور قابل انحلال نیست.

 

در سیستم تفکیک مطلق قوا پارلمان حق دخالت در وظایف قوه مجریه را ندارد در حالی که در ق.ا اصولی مشاهده می شود که مجلس حق دخالت در وظایف قوه مجریه را که بیشتر به موضوعات اجرایی مرتبط است را دارا می باشد. به عنوان مثال انعقاد قراردادهای بین المللی که باید با تصویب مجلس صورت بگیرد و یا ممنوعیت دادن امتیاز از سوی دولت جهت استخدام کارشناسان خارجی که در ق.ا.ج.ا.ا مقرر گردیده است.

 

همچنین ق.ا اختیار وضع آیین نامه هارا به قوه مجریه داده است، اصولاً چون آیین نامه ها به خصوص آیین نامه های اجرایی زمینه اجرای قانون را فراهم می سازند بنا براین این گونه آیین نامه ها نباید حدود قانون را که به وسیله مجلس به تصویب رسیده است افزایش یا کاهش دهد. بدین جهت برای رعایت این مسأله قانون اساسی در اصل ۱۳۸ قوه مجریه موظف کرده که ضمن ابلاغ آیین نامه ها برای اجرا، اینگونه آیین نامه ها را به اطلاع رییس مجلس برساند تا در صورتی که آنها را بر خلاف قانون بیاید با ذکر دلیل برای تجدید نظر به هیأت وزیران ارائه نماید.

 

به طور کلی راه های اعمال قدرت مجلس رییس جمهور در امور سیاسی، اجرایی و مالی را می توان به ترتیب زیر بیان نمود:

 

تصویب بودجه دولت، ممنوعیت دولت به حق وضع مالیات، نظارت مالی دیوان محاسبات زیر نظر مجلس بر امور دخل و خرج ها، کنترل دارایی رییس جمهور، قرارداد مالی دولت در سطح بین المللی که زیر نظر مجلس صورت می گیرد، گرفتن و دادن وام یا کمک بدون عوض داخلی از طرف دولت باید به تصویب مجلس برسد، انتقال بناها و اموال دولتی با مجلس است.

 

موقعیت رییس جمهور در ارتباط با قوه مقننه در امریکا

 

در امریکا شاهد تفکیک مطلق قوا در سیستم حقوق اساسی آن هستیم در این سیستم هیچ یک از قوای سه گانه قادر به پایان دادن به دوره کارکرد قوه دیگر نخواهند بود. و هر یک از دو قوه مقننه و مجریه در یک سطح قرار داشته و دارای موقعیت مساوی هستند.

 

عزل و نصب مقامات:

 

رییس جمهور آمریکا اختیار نصب و عزل مقامات عالی کشور از جمله وزرا و سفیران را بر عهده دارد اما این وظیفه مشروط به تأیید و موافقت مجلس سنا است. نه تنها مقامات عالی بلکه ریاست بعضی از سازمانها چون سازمان اطلاعات مرکزی (سیا)، ریاست هواپیمایی کشوری، رییس شاخه تحقیقات وزارت دادگستری (FBI) بایدتحت نظر وتأیید مجلس سنا قرار گیرد.

 

ارزیابی و تطبیق

 

در ایران و آمریکا مصوبات مجلس باید به امضای رییس جمهور برسد با این تفاوت که در ایران رییس جمهور ملزم به توشیح مصوبات می باشد و استنکاف او از توشیح تأثیری در وضع قانون نخواهد داشت. اما در آمریکا رییس جمهور حق دارد به آن مصوبهایراد ئارد نماید و در واقع از حق وتوی تعلیقی برخوردار است.

 

موقعیت رییس جمهور در ارتباط با قوه قضاییه

 

موقعیت رییس جمهمهور در ارتباط با قوه قضاییه در ایران

 

در خصوص جایگاه و موقعیت قوه قضاییه و رییس جمهور در نظام حقوق اساسی ایران می توان به موارد زیر اشاره کرد:

 

۱٫نصب وزیر دادگستری

 

2. کنترل دارایی رییس جمهور

 

2. رسیدگی به جرایم رییس جمهور

بند ده اصل ۱۱۰ ق.ا: عزل رییس جمهور با در نظر گرفتن مصالح کشور پس از حکم دیوان عالی کشور به تخلف وی از وظایف قانونی یا رأی مجلس شورای اسلامی به عدم کفایت وی بر اساس اصل ۱۱۰ به عهده رهبر می باشد.

 

اقتدارات قوه قضاییه بر قوه مجریه

 

از طریق دیوان عدالت اداری، همچنین یکی دیگر از مظاهر اقتدار قوه قضاییه بر قوه مجریه سازمان بازرسی کل کشور می باشد که با اختیارات قانونی خود وزارتخانه ها و موسسات دولتی را به صورت مستمر بازرسی می کند.

 

 

 

موقعیت رییس جمهور در ارتباط با قوه قضاییه در آمریکا

 

مهمترین نفوذ سیاسی قوه مجریه و مقننه را رد قوه قضاییه در روش انتخاب قاضی می توان یافت. قانون اساسی آمریکا صریح است به این که قضات محاکم فدرال به وسیله رییس جمهور انتخاب و پس از تصویب مجلس سنا منصوب خواهند شد.

همان طور که گفته شد هنگامی برای یک دولت مسئولیت به وجود می آید که این دولت با فعل و ترک فعل خود، تعهداتش بر اساس هر قاعده ای از حقوق بین الملل را نقض کند. از آنجا که دولتها اشخاص حقوقی اند، این سوال مطرح می گردد که اعمال چه کسانی به عنوان اعمال دولت تلقی می شود تا در صورت غیر قانونی بودن جرم بین المللی محسوب گردد. طبق حقوق بین الملل مسئولیت دولت، مسئولیت بخاطر نقض حقوق بین الملل بصورت عمل افرادی است که رفتارشان را می توان رفتار دولت تعبیر کرد و بنابراین قابل انتساب به دولت است (رکن فاعلی جرم بین المللی). فردی که عملش به دولت نسبت داده می شود به عنوان رکن دولت عمل می کند و حقوق داخلی معلوم می دارد که تحت چه شرایطی فرد به عنوان رکن دولت، اعم از رئیس دولت، اعضای قوای سه گانه (مقننه، قضائیه و مجریه) و اعضای هر تشکیلات دولتی دیگر، مجاز است تعهدات دولت بر اساس حقوق بین الملل را اجرا کند. بنابراین برای پاسخ به این سوال که عمل یک فرد عمل دولت است یا نه باید بر پایه نظم حقوق داخلی پاسخ گفت.

 

پس از اینکه مشخص گردید چه عملی را می توان عمل دولت دانست، برای احراز مسئولیت بین المللی دولت لازم است که آن عمل نقض تعهدات بین المللی نیز بشمار آید (رکن موضوعی جرم بین المللی). منشأ این تعهد ممکن است معاهده یا عرف بین المللی، حکم یک مرجع صلاحیتدار بین المللی یا حتی یک اصل عام حقوق بین الملل باشد. در اینجا منظور از تعهد بین المللی فقط تعهدات حقوقی دولت طبق حقوق بین الملل است و سایر تعهدات دارای ماهیت اخلاقی یا تعهدات مبتنی بر نزاکت بین المللی را شامل نمی گردد.

 

تا پیش از میانه قرن بیستم، میان انواع نقض تعهد از لحاظ نوع و شدت تفاوتی قائل نمی شدند. در واقع به هر نوع نقض تعهد یکسان نگریسته میشد، اعم از اینکه آن نقض تنها برای دولتی که فرداً لطمه دیده آثار وخیمی دربرمیداشت یا صلح و امنیت یک منطقه، قاره یا حتی کل جهان را تحت تاثیر قرار میداد. تعریف مسئولیت دولت به عنوان یک رابطه حقوقی صرفاً دوجانبه میان دولت مجرم و طرف لطمه دیده با نظریه متعارف حقوق بین الملل در آن زمان مطابقت داشت؛ حقوقی که منافع فردی دولتها بر آن مسلط بود و نه منافع جامعه بین المللی. در نتیجه هر برخوردی میان دو یا چند دولت از جمله کاربرد زور، امری خصوصی مربوط به همان دولتها تلقی می شد. از زمانیکه منع تهدید به زور یا کاربرد آن در منشور سازمان ملل متحد وارد گردید، نقض صلح و امنیت بین المللی دیگر نمی توانست موضوعی صرفاً مربوط به دولت مهاجم و دولت مورد تهاجم به شمار آید. بهرحال امروزه نقض قاعده ممنوعیت تهدید به زور یا کاربرد آن تنها موردی نیست که در آن نقض حقوق بین الملل به عنوان موضوعی مورد توجه جامعه بین المللی دانسته می شود. علاوه بر این قواعد، هنجارهای اساسی دیگری در حقوق بین الملل عمومی هستند که دولتها در روابط حقوقی فی مابین نمی توانند از رعایت آنها چشم بپوشند. با نقض این قواعد و هنجارهای اساسی، که به قواعد آمره موسوم اند، علاوه بر دولت یا دولتهای مستقیماً متضرر اعضای جامعه بین المللی نیز در مقابل دولت نقض کننده قرار میگیرند. گرچه هنوز در مورد فهرست دقیق قواعد آمره اختلاف نظر وجود دارد، اما بطور کلی این قواعد نه تنها تعهد دولتها به خودداری از تهدید به زور یا کاربرد آن، بلکه همچنین تعهد آنها به عدم مداخله در امور داخلی کشورهای دیگر را شامل می شود.

 

بر پایه این دیدگاه کمیسیون حقوق بین الملل نیز در طرح مسئولیت دولت تمامی موارد نقض حقوق بین الملل را به دو گروه تقسیم می کند: جرم و جنایت. هرگاه عمل نادرست بین المللی دولت، از نقض تعهد بین المللی دارای چنان اهمیت اساسی برای حفظ منافع حیاتی جامعه بین المللی ناشی شود که کل این جامعه نقض آن را جنایت (Crime) بشناسد، از درجه جنایت است. هر عمل خلاف بین المللی که در این مقوله نگنجد از نظر کمیسیون جرم (Delict) محسوب میشود. کمیسیون لفظ «عمل نادرست بین المللی» (Internationally Wrongful Act) را به مفهومی به کار می برد که جرم و جنایت را در برمی گیرد و دلیل انتخاب این لفظ، معانی و تفاسیر خاص، الفاظ دیگر چون «جرم بین المللی» (International Delinquency) «عمل غیرقانونی بین المللی» (International Unlawful act ) «عمل غیرمجاز بین المللی» (International Ilicit act) و مانند آنها در نظامهای حقوقی داخلی است. به همین لحاظ در نوشته حاضر عمدتاً لفظ ابداعی کمیسیون مورد استفاده قرار گرفته ولی بعضی برای سهولت کار الفاظ فوق نیز به جای آن بکار برده شده اند. همین طور در کنار استفاده از الفاظ «دولت مرتکب عمل نادرست بین المللی» ، «دولت مرتکب جرم » و «دولت مرتکب جنایت» الفاظی چون دولت مجرم، دولت متخلف، دولت خاطی و مانند آن نیز بکار رفته است. بهرحال با جمع شدن رکن فاعلی (عمل دولت) و رکن موضوعی (نقض تعهد بین المللی) مسئولیت بین المللی دولت محرز می گردد.

 

مجدداً گفته می شود گرچه عمل نادرست بین المللی یک دولت تنها متضمن مسئولیت همان دولت است، اما این امکان نیز وجود دارد که در مواردی یک دولت «ثالث» به نحوی با عمل مزبور رابطه پیدا کند. این رابطه در پاره ای شرایط برای دولت اخیر مسئولیت به بار می آورد و در مواردی نیز موجد مسئولیت نمی گردد. مواردی که یک دولت با عمل از نظر بین المللی نادرست دولت دیگر رابطه می یابد و بر این اساس برای دولت نخست مسئولیت ایجاد می شود، به دو دسته تقسیم می گردند: نخست شرکت یا دولت در تخلف بین المللی دولت دیگر از راه کمک و و یاری به آن؛ دوم وجود رابطه ای میان دو دولت (روابط دولتهای پایین دست با بالادست، دولت مرکزی با اعضای فدراسیون، دولت اشغالگر با اشغال شونده دولت مجبور کننده و تحت اجبار) که به موجب آن یکی از دو دولت پاسخگوی عمل خلاف بین المللی دولت دیگر می گردد و به عبارت دیگر دولت مرتکب عمل نادرست و دولت پاسخگوی آن عمل از یکدیگر جدا می شوند. در مقابل، رابطه ای که میان دو دولت در اقدام مشترک، تحریک، اقدام ارکان یک دولت در سرزمین دولت دیگر و داشتن نمایندگی تام و الزام آور، به وجود می آید نمی تواند مبنایی برای  مسئول شناخته شدن در برابر دولت ثالث قرار گیرد.

 

۱-۳-۱ اعمال موجد مسئولیت

 

مسئولیت کشورها ناشی از سه نوع عمل است که عبارتند از: اعمال تقنینی (قانونگذاری- قوه مقننه)، اعمال اداری (قوه مجریه) و اعمال قضایی (قوه قضاییه). مسئولیت کشورها ناشی از اعمال اشخاص و اتباع را نیز می توان به این موارد اضافه نمود.

 

و اما در توضیح اعمال موجد مسئولیت بطور مختصر می توان گفت: برخی از اعمال قوه مقننه که موجد مسئولیت دولت می شوند عبارتند از:

 

-تصویب قوانین بر خلاف معاهدات بین المللی؛

 

– امتناع از وضع قوانین در جهت اجرای معاهدات بین المللی و بطور کلی حقوق بین الملل و کوتاهی نمودن در این راستا و همچنین اهمال در نسخ قوانین مخالف حقوق بین الملل.

 

بدین ترتیب به نظر می رسد بهترین راهکار در این زمینه، تطبیق حقوق داخلی کشورها با مقررات بین المللی است.

 

و اما مسئولیت بر اثر اعمال اجرایی و اداری می توان به صورت موارد ذیل باشد:

 

-اتخاذ تصمیمات خلاف حقوق بین الملل مانند صدور تصویب نامه ای که بموجب آن به حقوق بیگانگان لطمه وارد آورد و یا مقررات بین المللی زیرپا گذاشته شود؛

 

– بدرفتاری و داشتن رفتار تبعیض آمیز با بیگانگان؛

 

– اعمال قوه قهریه و بازداشتهای غیر قانونی و غیر اخلاقی نسبت به خارجیان یا ماموران سیاسی و کنسولی؛

 

– سهل انگاری و اهمال در اجرای مقررات حقوق بین الملل، مانند اهمال ماموران انتظامات در حفاظت از سفارتخانه ها؛

 

همچنین مواردی چند از تحقق مسئولیت ناشی از دستگاه های قضایی که به استنکاف از احقاق حق منجر می شود عبارت است از:

 

-عدم توانایی بیگانگان از مراجعه به دادگاههای محلی؛

 

– تشکیلات نادرست اداری و نقص آیین دادرسی از قبیل عدم رعایت حق دفاع، عدم بیطرفی دادگاهها، فقدان کمک از طرف مشاور حقوقی محلی، فقدان مترجم، کندی یا سرعت زیاد دادرسی، قضاوت غیرعادلانه مشهود و غیره. بدین نحو دولت می تواند به دلیل رفتار نامشروع منتسب به هر یک از ارگانهای فوق الذکر خود و یا بخاطر اعمال مشابه صورت گرفته از هر یک از تقسیمات سیاسی خود (بخش، استان، ایالت …) مسئول شناخته شود.

 

به عبارت دیگر دولت ممکن است به دلیل اعمال اشخاصی که از نظر حقوقی ماموران آن محسوب می شوند و به نحوی متصل به حاکمیت می باشند دارای مسئولیت باشند و البته این امر مستلزم اثبات انتساب به دولت و زیرمجموعه های  آن است (قابلیت انتساب تخلف به دولت به عنوان یکی از شروط تحقق مسئولیت بین المللی).

 

۱-۳-۲ آثار مسئولیت بین المللی

 

مهم ترین اثر مسئولیت بین المللی همانا جبران خسارت است که دارای مفهومی وسیعتر از آنچه در حقوق داخلی می باشد، است.

 

بطور کلی خسارت بر دو نوع مادی و معنوی است و بر این اساس روش های جبران خسارت نیز مشتمل بر طرق ذیل است:

 

-اعاده شیء به وضع و حالت اولیه (همانند آنچه در رای دیوان دائمی دادگستری بین المللی در قضیه کارخانه کورزوف آمده است)؛

 

– کسب رضایت دولت متضرر و ارضای خاطر از طریق اخلاقی (همانند اظهار تاصف، معذرت خواهی، ادای احترام به پرچم در صورت توهین)؛

 

– اجرای مجازات در داخل کشور (بصورت اقدامات اداری یا انضباطی و یا قضایی علیه ماموران خاطی)؛

 

– پرداخت غرامت بصورت کافی، فوری و موثر؛

 

– تضمین عدم تکرار عمل خلاف در آینده.

 

همه این موارد در بخش دوم طرح کمیسیون حقوق بین الملل راجع به مسئولیت بین المللی دولت پیش بینی شده است.

 

اما آنچه مهم است اینکه خسارتی قابل جبران است که رابطه سببیت با عمل غیرمشروع و برخلاف حقوق بین الملل داشته باشد و این امر به اثبات برسد.

 

به عبارتی دیگر اصل بر این است که خسارت بایستی بطور دقیق و صحیح و کامل با ضرر و زیان و اراده مطابقت داشته باشد لذا تنها خسارت مستقیم با در نظر گرفتن عدم النفع، زیان معنوی و سود و بهره عادلانه، قابل جبران است و خسارت غیر مستقیم به هیچ وجه قابل مطالبه نمی باشد و از آنجا که اثبات رابطه سببیت مشکل می باشد مراجع داوری بین المللی اغلب کمتر به پرداخت خسارت (آهنم خسارت غیرمستقیم) رای می دهند.

 

مفهوم خسارات غیرمستقیم در قضیه معروف آلاباما مصداق پیدا نمود در این قضیه ایالات متحده آمریکا مدعی بود که کشور انگلستان اجازه داده است که در بنادر او کشتی های تجزیه طلبان جنوبی ساخته و مسلح شوند؛ از جمله کشتی آلاباما که در طول جنگهای انفصال، خسارات سنگینی به نیروی دریایی ایالات متحده وارد ساخته است. اختلاف دو کشور در سال ۱۸۷۲ به موجب موافق نامه واشنگتن مورخ ۸ مه ۱۸۷۱ به دادگاه داوری ژنو ارجاع شد.

 

درخواست ایالات متحده آمریکا بر دو پایه بود: یکی درخواست خسارات مستقیم یعنی خسارات ناشی از کشتی های مزبور، و دیگر درخواست غیرمستقیم، یعنی خسارات حاصله از طولانی شدن جنگ، افزایش هزینه ها، ترقی نرخ بیمه دریایی و غیره.

 

دیوان داوری ضمن محکوم نمودن انگلستان به پرداخت خسارات مستقیم، در مورد خسارات غیرمستقیم چنین اظهار عقیده نمود: مطابق اصول حقوق بین الملل، درخواست خسارات غیرمستقیم، اساس قابل اعتمادی ندارد تا بر پایه آن بتوان در مورد جبران خسارات و محاسبه غرامات رسیدگی و قضاوت نمود. نحوه محاسبه خسارت نیز بر اساس روشهایی چون ارزش دفتری Netbook Value (ارزش روز بکار افتادن و بهره برداری از کالا و سرمایه)، جریان نقدینگی یا زمانی که سرمایه در حال فعالیت است و یا زمانی که سرمایه ملی می شود در مورد ملی کردن (Cash Value) و بالاخره ارزش روز یا ارزش زمان صدور حکم (Market Value).

 

اما بایستی گفت غربی ها معتقد به روش سوم هستند هرچند معیار دوم بیشتر مورد استفاده قرار می گیرد. ناگفته نماند مراجع داوری ممکن است میانگین سه روش فوق الذکر را مبنای محاسبه خود قرار دهند. (میرعباسی، ۱۳۷۷)

 

در پایان این قسمت بایستی خاطرنشان ساخت هنگامی که مسئولیت بین المللی تحقق می پذیرد، بلافاصله الزام به جبران خسارت مطرح می شود. حال سوالی که پیش می آید اینکه چنانچه مسئول جبران خسارت از این عمل خودداری نماید تکلیف چیست؟ و عکس العمل متضرر چه می تواند باشد؟

 

حقوق بین الملل برخلاف حقوق داخلی دارای ضمانت اجرای کامل و چندان موثری نیست تا بتواند مسئول ملزم به ترمیم خسارت نماید. با همه این احوال اقداماتی چند به عنوان ضمانت اجرای مسئولیت بین المللی تا حدودی موثر و کارساز است. از جمله این ضمانت اجراها می توان به مورد ذیل به طور فهرست وار اشاره نمود:

 

-ضمانت اجرای کیفری (از جمله مجازات جنایتکاران جنگی به وسیله مراجع قضایی بین المللی)؛

 

– ضمانت اجرای مالی و مادی مانند پرداخت غرمت؛

 

– ضمانت اجرای اخلاقی مثلاً عذرخواهی کشور متخلف در کشور متضرر؛

 

– ضمانت اجرای اقتصادی از جمله تحریم یا محاصره اقتصادی؛

 

– ضمانت اجرای دیپلماتیک مانند قطع یا کاهش روابط دیپلماتیک و کنسولی؛

 

– ضمانت اجرای سیاسی از قبیل انتشار اسناد حاکی از نقص حقوق بین الملل؛

 

– همچنین ضمانت اجراهای وارده در نظام منشور ملل متحد همانند تدابیر انضباطی (مانند اخراج یا تعلیق عضویت کشور متخلف)، تدابیر توصیه ای (از جمله اکثر مصوبات مجمع عمومی)، تدابیر الزام آور (از جمله قطنامه هایی که شورای امنیت بر  اساس فصل هفتم منشور اتخاذ می کند مانند دستور قطع کامل در بخشی از روابط اقتصادی آنچنانکه در مورد عراق پس از جنگ خلیج فارس صورت گرفت).

 

علیرغم وجود این ضمانت اجراها غالباً عمل به آنها با مشکل مواجه می شود.

 

مشکل اصلی در ترکیب نظام سیاسی بین المللی است که در آن قدرتی متمرکز فراتر از قدرت اعضای آن وجود ندارد و تشخیص اعمال نادرست بین المللی خصوصاً جنایت و در مرحله بعد توسل به ضمانت اجراهای حقوق بین الملل در همه موارد، بخصوص در مواردی که اتفاق آرا میان قدرتهای بزرگ وجود نداشته باشد، عملی نیست.

 

در این مورد شاید بهتر باشد کمیسیون حقوق بین الملل با توجه به این مشکل مرجعی را برای اجرای آثار ناشی از مسئولیت مشخص سازد که بر خلاف شورای امنیت (که بر طبق فصل هفتم منشور ملل متحد مامور این امر است) ماهیت سیاسی نداشته باشد و صرفاً رکنی حقوقی محسوب گردد.

 

با اصلاحات لازم و منشور در اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری، این دیوان بنحو شایسته می تواند چنین وظیفه ای را بر عهده گیرد. اتمام دوران جنگ سرد و تحولات جدید در عرصه بین المللی نیز می تواند به تسریع این روند کمک نماید. تا از این پس شاهد تناقض در عملکرد شورای امنیت، به عنوان متولی اصلی برقراری صلح و امنیت بموجب منشور ملل متحد، در برخورد با مسائلی نظیر جنگ عراق علیه ایران از یک طرف و عراق علیه کویت از سوی دیگر نباشیم.

 

-از دیگر نکات قابل ذکر در مبحث مسئولیت بین المللی نظریه حمایت سیاسی و شرایط ایجاد آن (تابعیت، پاکدستی مدعی- Clean hands- و عدم تقصیر او طی کلیه مراحل برای احقاق حق در حوزه حقوق داخلی بعبارت دیگر مراجعه قبلی و مقدماتی مدعی به مقامات داخلی –Local Remedies or Local Redres- ) و شرط کالوو -Calvo- یا انصراف از حمایت سیاسی می باشد که به دلیل  گستردگی از حوصله نوشتار حاضر خارج است.

 

۱-۴ شرایط رافع مسئولیت بین المللی

 

بجز مواردی که دولت مجرم بخاطر ارتکاب عمل نادرست بین المللی مسئول شناخته می شود یا دولت ثالثی به لحاظ داشتن رابطه ای ویژه با دولت مجرم در مقابل دولت متضرر مسئولیت پیدا می کند، ممکن است وضعیتهایی پیش آید که دولت متهم به ارتکاب یک تخلف بین المللی به علت وجود شرایطی خاص از مسئولیت مبرا گردد.

 

این شرایط که اساس مبحث ما را این نوشتار تشکیل می دهند عبارتند از دفاع مشروع یا دفاع از خود «Self-Defence» اقدام متقابل «Counter Measuers» رضایت «Consent» قوه قاهره و حادثه غیر مترقبه «Force Majeure» اضطرار «Distress» و حالت ضرورت «State of Emargency»‌

 

در این موارد به ظاهر دو شرط لازم برای آنکه بتوان عملی را از نظر بین المللی نادرست دانست، یعنی ارکان فاعلی (انتساب عمل نامشروع به دولت متخلف) و موضوعی (نقض تعهد بین المللی) وجود دارند اما به خاطر ایجاد وضعیتهایی خاص نمی توان برای دولت مرتکب آن عمل مسئولیتی قائل شد. این وضعیتها جنبه حصری ندارند و با توجه به تحولات حقوق بین الملل ممکن است موارد دیگری به آنها افزوده گردد. در نتیجه ممکن است وضعیتی که امروزه نادرستی عمل مغایر با تعهد بین المللی یک دولت را از بین نمی برد، در آینده چنین اثری داشته باشد. به هر حال پیش از بررسی این موارد ورود به محبث اصلی این پایان نامه لازم است ابتدا روشن گردد که به چه علت این شرایط سبب رفع مسئولیت دولت می شود. در مورد نشا شرایطی که سبب رفع مسئولیت می شود عده ای از حقوقدانان بر این اعتقادند که شرایط مانع نادرستی یک عمل همان شرایطی است که مانع مسئولیت می شود. طرفداران این نظر، نادرستی یک عمل بر حسب مسئولیت ناشی از آن، عمل تعیین می کنند. یا بعبارت روشن تر یک عمل را تنها بدین دلیل نادرست می دانند که قانون برای ارتکاب آن مسئولیت قائل شده است. بنابراین اگر برای عملی خاص مسئولیت وجود نداشته باشد منطقاً نمی توان آن را نادرست دانست. از جمله این حقوقدانان هانس کلسن که مفهوم تعهد را مستقل از مفهوم مسئولیت می داند. چنین نظری مبنای تفکیک مسئولیت مبتنی بر خطر و مسئولیت مبتنی بر خطا را از میان می برد. در نتیجه آن دسته از اعمالی که قانوناً منع نشده اند اما می توانند در برخی شرایط موجب مسئولیت شوند در زمره اعمال نادرست قرار می گیرند. عده دیگری از حقوقدانان معتقدند که هرچند مفاهیم نادرستی عمل و مسئولیت با یکدیگر ارتباط دارند اما دو مفهوم جداگانه اند. مفهوم نخست  مبین این واقعیت می باشد که برخی اعمال دولت در تعارض با تعهداتی است که قواعد اولیه حقوق بین الملل برای آن دولت ایجاد کرده اند و مفهوم دوم نشان دهنده آثار حقوقی است که قواعد ثانویه حقوق بین الملل برای آن اعمال قائل می شوند.

 

از آنجایی که تنها عمل نادرست بین المللی یک دولت متضمن مسئولیت بین المللی آن دولت است، بنابراین اگر در یک مورد وجود شرایط خاصی سبب شود که رفتار یک دولت خصوصیت تخلف بین المللی را پیدا نکند، همین شرایط خودبخود این نتیجه را به بار می آورد که نتوان هیچ شکلی از مسئولیت ناشی از یک عمل نادرست را برای آن دولت قائل شد. به عبارت دیگر شرایطی که مانع نادرستی یک عمل می شود مانع به وجود آمدن مسئولیت نیز می گردد. مشکل است بتوان قبول کرد که حقوق بین الملل عملی را از تظر بین المللی نادرست بشناسد بدون آنکه برای دولت مرتکب آن عمل آثار نامطلوبی قائل شود. ایجاد تعهدی که نقض آن هیچگونه اثر حقوقی به همراه نداشته باشد در واقع این معنی را دربردارد که اصولاً تعهدی به وجود نیامده است.  به علاوه وجود چنین وضعیتی کارایی نظام حقوقی بین المللی را آشکارا خدشه دار می سازد.

 

عملکرد دولتها نیز موید این امر است که وجود شرایط خاص مانع از نادرستی عملی می شود که در خارج از آن شرایط، نادرست می باشد.

 

پاسخ دولتها به نکته یازدهم پرسشنامه کمیته مقدماتی کنفرانس تدوین حقوق بین الملل (لاهه، ۱۹۳۰) راجع به شرایطی که در آن یک دولت مجاز است از خود سلب مسئولیت کند به روشنی نشان می دهد که شرایط مورد بحث مانع نادرستی یک عمل می گردد و تنها از این راه است که مانع به وجود آمدن مسئولیت می شود. برای مثال بریتانیا در پاسخ به این نکته متذکر شد که «دفاع از خود عملی از ناحیه یک دولت را توجیح می کند که درغیراینصورت نادرست می بود». دولت نروژ نیز به نحو روشن تری در مورد دفاع مشروع اظهار داشت که «… تنها عمل انجام شده دذ دفاع از حقوقی که یک دولت طبق حقوق بین الملل دارد باید از مسئولیت مبرا باشد.» بهرحال در چنین حالتی، عمل مزبور عملی مغایر با حقوق بین الملل نیست.

 

بنابراین می توان نتیجه گرفت عملکرد دولتها موید این نظر است که شرایط مورد بحث مانع نادرستی عمل دولت می گردد و تنها به طور غیرمستقیم مانع از مسئولیت بین المللی می شود که در شرایط دیگر بر این رفتار مترتب می شد

 

اعتقاد قضات و داوران بین المللی نیز به روشنی نشان می دهند که آنان به هیچ وجه این شرایط را دارای چنین اثری نمی دانند که مانع از ایجاد مسئولیت برای اعمال فی نفسه نادرست شود.

 

اکثریت قریب به اتفاق حقوقدانان معتقدند که وجود هر یک از این شرایط مانع نادرستی بین المللی عمل یک دولت می گردد که در شریط دیگر می توانست نقض تعهدی بین المللی به شمار آید.

 

و اما این شرایط که ابتدا بدانها اشاره شد می توان به دو دسته تقسیم کرد:

 

در دسته نخست که شامل دفاع مشروع، اقدام متقابل و رضایت می شود، عملی که علیه یک دولت صورت می گیرد مسبوق به عمل سابق دولت اخیر است و بر  اساس این عمل سابق نادرستی عمل از میان می رود ، در دسته دوم که قوه قاهره اضطرار و حالت ضرورت جا می گیرد، عملی که یک دولت انجام می دهد ناشی از بوجود آمدن عوامل خارج از اداره دولت مزبور یا کارگزاران آن است.

 

به عبارت دیگر شرایط رافع مسئولیت کلاً بر دو قسم اند:

 

۱-شرایط رافع مسئولیت ناشی از وجود عمل سابق

 

۲- شریط رافع مسئولیت ناشی از عوامل غیر ارادی

 

البته ما در فصول بعدی در بیان شرایط رافع مسئولیت بین المللی از ترتیب فوق الذکر تبعیت ننموده بلکه آنها را تا حدودی بر اساس اهمیت (از نظر پیشینه، گستردگی مطالب و غیره) مورد تجزیه و تحلیل قرار می دهیم.

 

مجدداً یادآور می شود این اسباب مدنظر کمیسیون حقوق بین الملل در بخش نخست طرح مواد راجع به مسئولیت قرار گرفته و طی مواد ۲۹ الی ۳۴ طرح مزبور گنجانیده شده اند.

 

ناگفته نماند کمیسیون حقوق بین الملل به هنگام بررسی مواد مربوط به شرایط رافع مسئولیت دولت به این نتیجه رسید که رفع نادرستی عمل یک دولت به واسطه اوضاع احوال خاص مانع از این امر نمی شود که برای دولت مرتکب عمل مزبور بر پایه ای غیر از مسئولیت بخاطر عمل نادرست تعهدی در زمینه جبران خسارت ناشی از این عمل به وجود آید. کمیسیون با افزودن یک ماه به طرح اولیه این مطلب را وارد بخش نخست طرح مسئولیت دولت ساخت. و طرح مزبور به ۳۵ ماده افزایش یافت.

 

در پایان این مبحث تذکر این نکته ضروری به نظر می رسد که علاوه بر اسباب برطرف کننده مسئولیت فوق الذکر، در مواردی نیز مسئولیت بین المللی ایجاد شده به علت عمل نامشروع ، به ترتیب زیر کاهش می یابد:

 

نخست، در صورت عدم صراحت قواعد حقوق بین الملل ادعای نقص آنها شده است ( بیشتر قواعد عرفی مدنظر است) مثلاً در زمینه رفتار با بیگانگان، هنگامی که ادعا شود نسبت به رعایت مسئله موسوم به «حداقل استاندارد تمدن» تجاوزی صورت گرفته است. یا هنگامی که ادعا شود قاعده موسوم به «وظیفه دولت میزبان در حفاظت از خارجیان» توسط این دولت رعایت نشده است. همچنین در صورت سکوت و خلا حقوق بین الملل در مسائل پیش آمده، دوم، مسئولیت بین المللی می تواند به علت رفتار قربانی (متضرر) یا طرف دیگر کاهش یابد. در قضیه تنگه کورفو دیوان پذیرفت که عمل از بین بردن مینهای دریایی توسط نیروی دریایی انگلستان در آبهای سرزمین آلبانی (عمل دفاع از خود) بی تردید عملی محکوم شدنی است، ولی این عمل به دلیل رفتار نامشروع آلبانی دارای شرایط مخففه مسئولیت شده است. (کارو، ۱۳۷۵). همان طور که ملاحظه می شود این موارد تنها باعث کاهش یافتن مسئولیت می شود در صورتی که علل و اسباب شش گانه ثابت الذکر باعث معافیت از مسئولیت و در واقع از بین برنده مسئولیت می باشند.

 

اکنون پس از آشنایی کوتاه و مقدماتی با شرایط رافع مسئولیت شرایط مزبور را به طور جداگانه در طی فصول آتی مورد بحث قرار می دهیم.

 

 

 

حقوق مشابه حق دفاع مشروع

 

الف) خودیاری

 

خودیاری برای جبران و ترمیم حقوق از دست رفته و نیز جلوگیری از تضییع حقوق مورد استفاده قرار می گرفته است. برای آنکه بتوان از خودیاری استفاده نمود بایستی اقدام خلافی از طرف دولتی که این حق به زیانش اعمال می شود، صورت گرفته باشد. در واقع در طول دورانی از تاریخ مورد استفاده قرار می گرفته به همین جهت آنرا اقدامی برای واقعیت بخشیدن و اجرای قانون در یک نظام ابتدایی دانسته اند.

 

تفاوت بین خودیاری و دفاع مشروع در اینست که دفاع مشروع بر خلاف خودیاری برای جبران حقوق از دست رفته یا به منظور جلوگیری از اقدامات خلافی که هنوز اتفاق نیوفتاده است، نمی تواند مورد استفاده قرار گیرد. چه استفاده از حق دفاع مشروع فقط در مقابل حمله ای که وقوع یافته یا بنا به عقیده عده ای برای مقابله با حمله ای که در شرف وقوع باشد قابل استفاده است. بنابراین حق دفاع مشروع حداقلی است از خودیاری که در سیستم امنیت جمعی مبتنی مرکزیت یافتن انحصاری نیرو در اجتماع بین المللی می تواند مورد استفاده قرار گیرد. در مورد خودیاری میتوان این مثال را زد که مثلاً دولتی به کشتی دولت دیگر تیراندازی می کند و این دولت به منظور تلافی زیردریایی دولتی که به کشتی تیراندازی کرده است را مورد حمله قرار می دهد. فرض عمومی بین حقوقدانان بر این است که استفاده از خودیاری مجاز نیست. به موجب ماده ۲ منشور خودیاری از طرف دول به منظور رفع اختلافات بین المللی تا آنجایی که متضمن زور باشد مجاز نیست. اما در صورتی که متضمن استعمال زور نبوده و با روش صلجویانه نیز تطبیق نماید اعمال آن از نظر مقررات جاری منعی ندارد.

 

ب) حق حفظ موجودیت

 

حق مزبور با نشریه ضرورت مفهومی مشابه دارد و اعمال حق حفظ موجودیت اساساً مبتنی بر نظریه خطر است.

 

این حق به دولتها این اجازه را می دهد که مخالف حقوق بین الملل رفتار کرده و حقوق یکدیگر را ندیده بگیرند و البته شرط این تجاوز اینست که اقدام تجاوز کارانه برای حفظ موجودت دولتی که از آن حق استفاده می کند ضروری باشد. پس در مورد اعمال حق حفظ موجودیت می توان گفت که دولت برای رفع یک آسیب احتمالی که ممکن است منافع آن دولت را تهدید کند و احتمال ایجاد ضرر برای دولت از طرف دولت مقابل باشد، می تواند بر اساس حق حفظ موجودیت می تواند مقررات حقوق بین الملل را نقض کند و حقوق سایر دولتها از جمله دولتهای بی گناه را حتی اگر خطر حمله غیرقانونی یا خطر حمله احتمالی نیز در بین باشد، تضییع نماید. ریشه حق حفظ موجودیت در نظریات ماکیاول دیده می شود.

 

به نظر وی جنگی عادلانه محسوب می شود که برای کشور لازم باشد و اگر جهات و مقاصد ضروری باشد، جنگی که بر اساس آن جهات و برای رسیدن به آن مقاصد ایجاد شود، نیز عادله محسوب می گردد. بصورت دیگر ضرورتی که جنگ را عادله می سازد شامل جهات و مقاصد نیز می باشد.

 

فرق عمده حق حفظ موجودیت با حق دفاع مشروع و خودیاری در این است که برخلاف حق دفاع مشروع و خودیاری لازم نیست برای اینکه حق حفظ موجودیت مورد استفاده قرار گیرد از طرف دولتی که این حق به زیانش اعمال می شود خطائی سر زده باشد.

 

بنا بر آنچه بیان گردید ایمن حق از نظر موارد اعمال دارای حوزه عمل وسیعتر از حق دفاع مشروع و حتی خودیاریست و نه تنها از نظر مقررات منشور قابل قبول نیست بلکه حقوق بین الملل عمومی نیز آنرا مورد تائید قرار نمی دهد. کلسن در این مورد می گوید: «مشکل می توان قبول کرد که حقوق بین الملل وجود حق حفظ موجودیت را برسمیت شناخته باشد» باوت در مورد حق حفظ موجودیت می گوید: «نظریه حق حفظ موجودیت که ایفای کلیه وظایف دولتها را تابع حق مزبور می سازد نظریه ای مخرب هرگونه نظم حقوقی است» برایرلی درباره حق حفظ موجودیت می گوید: «حق حفظ موجودیت مخرب ماهیت هر سیستم حقوقی که خود زاده آنست می باشد، زیرا چنین نظریه ای هرگونه الزام قانونی را مشروط می سازد، بر اساس این فرضیه به ندرت اقدام برخلاف حقوق بین المللی وجود خواهد داشت که بر اساس حق حفظ موجودیت موجه نباشد.» همانطوریکه علماء حقوق بین الملل اظهار عقیده نموده اند حق حفظ موجودیت که مخرب هرگونه نظم حقوقی است، با اینکه در گذشته اساس بسیاری از اقدامات نظامی قرار گرفته در زمان معاصر به هیچ وجه نمی تواند قابل قبول باشد. بعلاوه قبول آزادی برای یک دولت مبنی بر اینکه برای حفظ منافع خودش بتواند حقوق دولتهای دیگر را نقض کند امری است که عدالت و منطق نمی تواند آن را تائید نماید زیرا استفاده از حق حفظ موجودیت استفاده نماید، دولت بی گناه قوی تر به اقدامات متقابل مبادرت خواهد ورزید و موجودیت دولت استفاده کننده از حق مزبور بیشتر به خطر خواهد افتاد. بنابراین موقعی حق استفاده از حق حفظ موجودیت برای حفظ بقاء یک دولت مفید خواهد شد که علیه دولت ضعیفتر مورد استفاده قرار گیرد. همین ماهیت غیرعادلانه نیز نظر علماء حقوق بین الملل را در محکوم نمودن ادعای صحت استفاده از حق مورد بحث در صورتیکه خارج از دفاع مشروع باشد مورد تائید قرار می دهد.

 

ج) ضرورت یا اجبار

 

این مورد نیز با حق حفظ موجودیت دارای مفهومی مشابه می باشد. در تعریف باید گفت وقتی که امنیت مملکتی در حال اشغال باشد، تمام ملاحظات دیگر بایستی رها شود و اقدامی باید اتخاذ گردد که استقلال مملکت را حفظ کند همچنین بین ضرورت و اجبار با حق حفظ موجودیت این تفاوت را دارد که در ضرورت یا فورس ماژور برای توسل به زور و تهدید یک حالت اجبار احساس می شود و به همین جهت  در برخی از موارد از جانب برخی از علماء حقوق جایز دانسته شده است. ضرورت با حق دفاع مشروع نیز تفاوت بیّن دارد زیرا ضرورت بر خلاف دفاع مشروع که در مقابل حمله مسلحانه جایز است هر زمان که حفظ امنیت مملکت ایجاب نماید قابل تمسک می باشد برای ضرورت می توان به اقدامات ایالات متحده علیه کوبا اشاره کرد که اقدامات ایالات متحده در بحران موشکی کوبا نیز مستند به فرضیه ضرورت صورت گرفته است در حقوق بین الملل ضرورت به عنوان یکی از موارد رافع مسئولیت وضعیتی است که در آن تنها وسیله دولت برای حفظ منافع اساسی در برابر خطری شدید و حتمی اتخاذ رفتاری مغایر با تعهد بین المللی نسبت به دولت دیگر باشد. اگر تعهدی که نقض می شود از قواعد آمره حقوق بین المللی ناشی شده یا در عهدنامه ای مقرر شده باشد که به صورت صریح یا ضمنی امکان توسل به حالت ضرورت در مورد آن تعهد را مستثنی کند یا درست مورد بحث در ایجاد ضرورت سهیم باشد این دوست نمی تواند به حالت ضرورت متوسل شود. از حقوق بین الملل موارد متعددی یافت می شود که دولتها سعی کرده اند برای توجیه عمل غیرمجاز خود به حالت ضرورت استناد کنند. دولت ایالات متحده آمریکا در جریان بحران موشکی کوبا اقدامات خود را مستند به فرضیه ضرورت حی نمود. در مورد اقدامات کشور مزبور در جریان موشکی کوبا چنین ادعا شده که چنان که به منظور مقابله با فعالیت های دولت شوروی اقدامات مزبور صورت نمی گرفت به آزادی دولت آمریکا که با استقبال آن کشور برابر است، لطمه وارد می گردید و بر اساس این توجیه اظهار عقیده شده است که ضرورت مزبور، تهدید به زور از ناحیه ایالات متحده آمریکا به منظور خارج کردن موشکهای شوروی ملل متحد مخصوصاً ماده ۵۱ این امر به ذهن متبادر می شود که استفاده از فرد در روابط بین المللی جز در مورد دفاع مشروع، ممنوع بوده و در صورت وقوع، خود تجاوزی جدید است. بنابراین منشور ملل متحده استفاده از حالت ضرورت را غیرقابل قبول دانسته و آن را مجوزی برای استعمال زور قرار نمی دهد.

 

بخش پنجم

 

انواع دفاع مشروع در حقوق بین الملل

 

گفتار اول: دفاع از تمامیت ارضی و حاکمیت و اتباع

 

الف) دفاع از تمامیت ارضی

 

همانطور که می دانیم هر دولتی نیاز به قلمرو و سرزمینی دارد تا احکام و قوانین خود را در آن جاری نماید پس یکی از ارکان اصلی دولت قلمرو است و قسمتی از زمین و دریا و فضا که محدوده آن دولت اعمال قدرت و امرو نهی می کند قلمرو آن محسوب می شود. پس اگر دولت قلمروی نداشته باشد دولت موضوعیت پیدا نمی کند مثلاً کوچ نشینان که دارای قلمرو ثابتی نیستند نمی توانند مدعی تشکیل دولت باشند یا سطح بین المللی فلسطینی هایی که آواره شده و در قلمرو دولت دیگری به سر می برند تا زمانی که فلسطین را باز پس نستانند دولت واقعی را فاقد هستند زیرا قلمروی را دارا نمی باشند. همچنین هر دولتی بایستی دارای یک قدرتی باشد که دولت برای اعمال این قدرت از دولت دیگری کسب تکلیف ننماید به این چنین قدرتی قدرت عالی می گویند که از ارکان اصلی دولت است. و وقتی دولتی قلمرو کشوری را اشغال کند نیز دارای قدرت عالی نیست زیرا یکی از شرایط قدرت عالی دائمی منظم بودن است. زیرا دولت اشغالگر مرتب و دائمی نیست و نمی تواند دولتی به وجود بیاورد که مستقل بوده و از لحاظ داخلی و هم از لحاظ بین المللی صاحب قدرت عالی باشد. پس بایستی گفت که یک دولت بایستی حاکمیتی داشته باشد که دارای حفره اقتدار بالایی است که از نیروی خارجی بهره نمی گیرد و قدرت دیگری با آن برابری نمی کند پس حاکمیت عبارت است از: «قدرت برتر فرماندهی یا امکان اعمال اراده ای فوق اراده های دیگر» در تهیه و تدوین منشور ملل متحد، رعایت و احترام به حق تمامیت ارضی و حاکمیت دول مورد توجه خاص قرار گرفته و به موجب بند ۴ از ماده ۲ منشور کلیه اعضای ملل متحد موظف گردیده اند در روابط بین المللی خود از تهدید به زور یا استعمال آن علیه تمامیت ارضی و حاکمیت هر کشوری خودداری کنند. اگرچه صریحاً حفظ تمامیت ارضی کشورها از طرف سازمان ملل متحد تضمین نشده است، ولی چون تجاوز به قلمرو ملی صرف نظر از اینکه استفاده از حق دفاع مشروع را میسر می سازد یکی از موارد مهمی است که تهدید علیه صلح و نقض صلح و اعمال تجاوز محسوب می شود، و بر اساس مقررات فصل هفتم منشور شورای امنیت را به اتخاذ اقدامات لازم مکلف می سازد. بنابراین می توان گفت که حفظ تمامیت ارضی کشورها، یکی از وظایف مهم سازمان ملل متحد محسوب می شود و سامان ملل متحد این وظیفه را از طریق اتخاذ اقدامات لازم به منظور تامین صلح و امنیت بین المللی ایفا می کند.

 

در قراردادهای جمعی نیز حفظ تمامیت ارضی و حاکمیت دول عضو، یکی از هدفهای اساسی محسوب می شود. برای مثال به موجب ماده ۵۱ منشور بوگوتا در مواقع بروز تجاوز یا واقعه یا وضعی که صلح آمریکا را به مخاطره اندازد یا به واجب احترام بودن و تمامیت ارضی… دول امریکایی لطمه وارد سازد، اتخاذ اقدامات و روشهایی که به موجب قرارداد های خاصی پیش بینی گردیده، لازم دانسته شده است.

 

در اعلامیه نهایی کنفرانس کشورهای آسیایی و آفریقایی در باندونک اندونزی در آوریل ۱۹۵۵ دکترینگ هم زیستی مصالمت آمیز به عنوان اصل حاکم بر روابط بین کشورها نام برده شده است. قواعدی که آن اصل را تشکیل می دهند عبارتند از:

 

۱-احترام متقابل به حاکمیت و تمامیت ارضی کشورها

 

۲- عدم تجاوز

 

۳- عدم مداخله در امور داخلی کشورها

 

۴- برابری و منافع متقابل

 

بنابراین حمله مسلحانه به خاک یک کشور، بارزترین مورد را برای استفاده از حق دفاع مشروع به وجود می آورد و به دولتی که قلمروش مورد تهاجم نظامی قرار گرفته است به وجه مسلمی اجازه می دهد که از حق مشروع استفاده نماید به همین جهت در مواردی که قلمرو ارضی کشورها مورد حمله مسلحانه قرار گرفته است برای توجیه اقدامات دفاعی مکرر به حق دفاع مشروع استناد شده است. جنگ ۵ ژوئن ۱۹۶۷ که با حمله غافلگیرکننده بر پایگاه های هوایی مصر شروع شد نمونه بارز مورد فوق است. اسرائیل پس از این حمله برق آسا، نوار غزه، شبه جزیره سینا، شهر قدیمی بیت المقدس، ساحل قدیمی رود اردن و ارتفاعات جولان در سوریه را تصرف و اشغال کرد. متعاقب این حمله اسرائیل با بی اعتنایی کامل به حقیقت اتهام جعلی تجاوز به سربازان اسرائیلی را طرح نموده و به طرزی اغراق آمیز آن را به شورای امنیت گزارش کرد؛ یعنی در همان لحظه ای که اسرائیل به یورشهای هوایی خود علیه پایگاه های مصر ادامه می داد و با اسلحه سنگین خود نیروی زمینی مصر را به سختی در هم می کوبید نماینده اسرائیل در سازمان ملل، رئیس شورای امنیت را در ساعت ۳۰ دقیقه صبح روز ۵ ژوئن به وقت نیویورک از خواب بیدار نمود تا به وی گزارش دهد: (نیروی زمینی و هوایی مصر به تهاجم علیه اسرائیل دست زده اند و اکنون اسرائیلی ها سرگرم دفع نیروهای مصری هستند.) در همین تاریخ شورای امنیت نامه ای از جمهوری مصر دریافت نمود که اعلام می  داشت در صبح آن روز اسرائیل مرتکب تجاوز خائنانه با سبق تصمیم علیه کشورش شده و به نوار غزه و سینا و چند فرودگاه در قاهره و منطقه کانال سوئز و محل های دیگر حمله کرده است. در نامه مزبور عنوان شده بود که جمهوری متعهد عرب تصمیم گرفته بر اساس ماده ۵۱ منشور ملل متحد برای مقابله با تجاوز به تمام طرق از خود دفاع کند.

 

در موارد فوق همچنان که دبیر کل وقت سازمان ملل متحد «اوتانت» اظهار داشته برای احراز اینکه چگونه جنگ شروع شده است، وسیله ای در دست نبوده و گزارش ها با هم مغایرت داشته است و به همین دلیل تشخیص اینکه چه کشوری متجاوز و چه کشوری از حق دفاع مشروع استفاده می کرد، میسر نگردیده است. اگر حاکمیت بر سرزمینی مورد اختلاف چند کشور باشد، استفاده از حق دفاع مشروع و در نتیجه اعمال زور به منظور تصرف اراضی مورد اختلاف مجاز نمی باشد.

 

نکته ای که باقی می ماند وجود سرزمین های بی طرف است چنانکه می دانیم برخی از کشورها با توجه به موقعیت استراتژیکی و بنا به ملاحظات سیاسی از سوی چندین کشور بزرگ به عنوان کشور بی طرف به رسمیت  شناخته می شوند. این نوع بی طرف سازی به موجب قرارداد و با موافقت کشوری که بی طرف اعلام می شود صورت می گیرد و جنبه دائمی دارد و واجد آثاری از نظر حقوق بین الملل می باشد. به این معنی که کشوری که بی طرفی آن تضمین شده، نباید در پیمانهای نظامی شرکت کند و در مواقع جنگ باید بی طرفی خود را نسبت به طرفهای متخاصم حفظ کند و جز در موارد دفاع مشروع از توسل به جنگ خودداری نماید کشورهایی که بی طرفی کشوری دیگر را تضمین می کنند موظفند هنگامی که آن کشور مورد هجوم قرار گرفت به حمایت او بشتابند و از بی طرفی و تمامیت ارضی و استقلال سیاسی آن حمایت نمایند. این بی طرفی دائم است در کنار بی طرفی دائم نهاد دیگری در حقوق بین الملل وجود دارد بنام بی طرفی اتفاقی که این بی طرفی بی طرفی آزادانه یک کشور  در زمان جنگ است. مثالی که در این مورد می توان ذکر نمود اعلام بی طرفی جمهوری اسلامی ایران به هنگام وقوع جنگ متحدین علیه عراق (در جریان حمله عراق به کویت) می باشد. و یا بی طرفی ایران به هنگام وقوع جنگ جهانی دوم نمونه ای دیگر از این نوع بی طرفی است. بی طرفی اتفاقی معمولاً از طریق قانون اساسی کشورها اعلام می شود ویا در مواقع خاصی از طریق مقامات قوه مجریه بیان می گردد. یکی از کشورهایی که بی طرفی آن توسط قانون اساسی اعلام شده کامبوج است. شاهزاده (سیهانوک) در ژانویه ۱۹۵۶ بی طرفی کامبوج را مظهر سیاست آن کشور توصیف نمود این بی طرفی به موجب قانون اساسی ۱۲ ژانویه ۱۹۵۷ رسمیت یافت. قانون اساسی کامبوج اعلام داشته که کامبوج به عنوان کشوری بی طرف با کشورهای خارجی پیمان نظامی یا عقیدتی نخواهد بست و با پیروی از اصل بی طرفی به هیچ کشوری تعرض نخواهد نمود. با این حال اگر کامبوج مورد تعرض قرار گیرد این حق برایش محفوظ است که به اسلحه توسل جوید و یا سازمان ملل متحد را که در آن عضویت دارد به یاری طلبد و یا از کشوری دوست استمداد کند.

 

در این که هرگاه کشور بی طرف مورد حمله مسلحانه واقع شود و به سرزمینش تعرض شود، مجاز است از خود دفاع نماید جای هیچ شک و شبهه ای باقی نیست و این از صراحت قانون اساسی کامبوج بخوبی بدست می آید. حتی کشور بی طرف در این خصوص می تواند از کشورهای دوست تقاضای کمک نماید اما مسئله قابل بحث این است که ضرورت دفاع مشروع حتی ممکن است به عنوان جواز تخطی به خاک کشوری بی طرف نیز مورد استناد قرار گیرد کمااینکه رئیس جمهوری ایالات متحده تهاجم نیروهای آن کشور را به داخل قلمرو کامبوج بر اساس حق دفاع مشروع و به منظور رفع تهاجمات سپاهیان ویتنام شمالی توجیه کرده است. تعقیب دسته های متجاوز و مهاجم تا داخل خاک کشور بی طرف که مکرر و بر اساس حق دفاع مشروع مورد استناد قرار گرفته باید ضمن رعایت مقررات حق دفاع مشروع انجام پذیرد و از ضرورت تعقیب و سرکوبی دسته های مهاجم و متجاوز خارج نشود.

 

نمونه ای که در این خصوص می توان بیان کرد حملات مسلحانه ترکیه به کردستان عراق است. اخیراً دولت ترکیه مکرراً با بهره گرفتن از نیروی هوایی و زمینی کردستان عراق را مورد هجوم قرار داده و هدف از این عملیات را سرکوبی مبارزین دانسته که اهمیت دولت ترکیه را به مخاطره اندخته اند و به هنگامی که این عملیات با اعتراض کشورهای دیگر مانند آلمان روبرو شد، دولت ترکیه در پاسخ اعلام داشت که انجام این عملیات بر حسب ضرورت و جهت اعمال حق دفاع مشروع صورت گرفته است. دولت ترکیه جهت مشروعیت بخشیدن به عملیات  خصوصاً به ناتوانی و عدم کفایت دولت عراق در جهت جلوگیری از عملیات کردها اشاره می کند و می گوید خاک عراق محلی برای حمله به سرزمین ترکیه قرار گرفته است.

 

جهت دفاع عملیات مسلحانه یا تعقیب دسته های مسلح و تخطی به حق تمامیت ارضی کشور بی طرف علاوه بر رعایت مقررات حق دفاع مشروع ناتوانی و عدم کفایت دولت بی طرف نیز باشد وجود داشته باشد «هاید» در این خصوص می گوید: هر احترامی را که برای واجب احترام بودن خاک یک کشور قائل می باشیم مبتنی بر این فرض است که آن دولت دارای قدرت و حاکمیت است و می تواند قدرت خود را در محدوده خاک خود برای اعلان حقوق حاکمیت به مرحله اجرا بگذارد، تا حدی که کافی برای اعمال عدالت در حوزه قلمرو ملی باشد. بنابراین اگر غیر از این باشد، دولت ذینفع می تواند وارد قلمرو کشور دیگر شود و به سرکوب قوای مسلح محارب اقدام نماید مشروط بر اینکه این عملیات فقط علیه قوای مسلح محارب بکار رود و نه علیه دولت بی طرف.

 

شرطی که هاید در آخر نظرش بیان می دارد علت اصلی محکومیت اقدامات اسرائیل در عملیات علیه کشورهای عربی است.

 

جنگ ۱۹۴۸ اعراب و اسرائیل به انعقاد ۴ قرارداد ترک مخاصمه که به وسیله اسرائیل از یک طرف و مصر در ۲۴ فوریه ۱۹۴۹ لبنان در ۲۳ مارس ۱۹۴۹، اردن در ۳ آوریل ۱۹۴۹، و سوریه در ۲۰ ژوئیه ۱۹۴۹ از طرف دیگر منعقد شد خاتمه یافت. این قرارداد ها چنین مقرر داشتند که هیچ طرف نباید مرتکب عمل جنگی یا اقدام خصمانه علیه نیروی نظامی یا مردم عادی کشور دیگر بشود و اضافه نمود که هر یک از طرفین تا زمان استقرار صلحی پایدار مسلح باشند از سال ۱۹۴۹ اسرائیل برای بیش از ۴۰ عمل تهاجمی مسلحانه علیه دولتهای عرب که تقریباً همه آنها خسارت شدید جانی به بار آورند، محکوم شد در ۳۴ مورد به وسیله شورای امنیت به اتهام نقض آشکار قراردادهای ترک مخاصمه محکوم گردید در بین این موارد محکومیت می توان حملات اسرائیل را به حول ۱۹۵۳ قبیله، ۱۹۵۳ نحلین، ۱۹۵۴ غزه، ۱۹۵۵، حمله به پاسداران سوریه در  دریاچه طبریه ۱۹۵۵، دهکده های سوری در منطقه طبریه ۱۹۶۰- ۱۹۶۲، دهکده های سموع ۱۹۶۶، کرامه ۱۶۶۸، سلت ۱۹۶۸، فرودگاه بین المللی بیروت ۱۹۶۸، و جنوب لبنان در سالهای ۱۹۶۹، ۱۹۷۰ و ۱۹۷۲ را نام برد. در این بین، دولت اسرائیل به منظور موجه جلوه دادن اقدامات خود به حق دفاع مشروع استناد نموده است.

 

در ۱۶ و ۱۸ ژوئیه ۱۹۶۶ دولت سوریه شکایتی در مورد تجاوز دولت اسرائیل بعه خاک کشورش به شورای امنیت تقدیم داشت و نماینده دولت سوریه در جلسه شورای امنیت اظهار داشت:‌«سوریه موظف نیست به عنوان مرزبان حافظ مرزهای اسرائیل باشد بلکه وظیفه دولت سوریه استفاده ز حق دفاع مشروع به منظور حفظ قلمروش می باشد» در ۲۱ مارس ۱۹۶۸ دولتهای اردن و اسرائیل شکایتی به شورای امنیت بردند و از تجدید جنگ در خاورمیانه شکایت کردند .. دولت اردن در نامه مورخ ۲۱ مارس ۱۹۶۸ اعلام داشت که اطلاعات موثقی دریافت داشته حاکی از آنکه دولت اسرائیل از حوادثی نام برد که به تعبیر آنان بوسیله خرابکاران در قلمرو اسرائیل اتفاق افتاده بود.

 

سرانجام شورای امنیت با صدور دو قطعنامه مختلف حملات اسرائیل را که آشکارا نقض مقررات سازمان ملل متحد و نقض منشور ملل است محکوم نمود.

 

با توجه به تصمیمات شورای امنیت کاملاً مسلم به نظر می رسد که شورای مزبور اقدام متقابل را علیه دسته ای چریک و مهاجم در خاک کشور بی طرف نمی تواند مورد قبول قرار دهد و بخصوص اگر اقدامات علیه کشوری که از جهت دسته های چریک و مهاجم مسئولیتی به عهده نداشته باشند صورت گیرد، اقدامات متخده را محکوم می نماید.

علاوه بر قلمرو و قدرت عالی یکی از ارکان اصلی دولت جمعیت است که میزان جمعیت باز در تعیین میزان قدرت یک دولت دخیل است زیرا هرچه نیروی انسانی بیشتری باشد قدرت یک دولت نیز افزایش می یابد به این جهت یک دولت از اتباع خود تا حداکثر توان خود حمایت و دفاع می نماید و زمانی افراد یک جمعیت آن کشور محسوب می شوند که بتوان آنها را از جمعیت دیگر کشورها جدا کرد اتباع بیگانه که در یک کشور سکونت دارند یا به طور موقت حضور پیدا می کنند، جز جمعیت آن کشور محسوب نمی شوند، زیرا همبستگی لازم را که عنصر اصلی ملت است را ندارند. پس اساساً حمله مسلحانه علیه اتباع یک کشور می تواند حمله مسلحانه علیه کشور دانسته شود و به موجب ماده ۵۱ منشور ملل متحد استفاده ا حق دفاع مشروع را از  طرف کشوری که اتباعش مورد حمله مسلحانه قرار گرفته است میسر است و استفاده از حق دفاع مشروع جمعی را نیز ایجاب نماید.

 

در ۲۵ اکتبر ۱۹۸۳، نیروهای نظامی آمریکایی به گرانادا حمله کردند. از تاریخ ۱۲ اکتبر ۱۹۸۳ کودتایی نظامی که توسط « برنارکورد» معاون نخست وزیر ، رهبری می شد، رژیم طرفدار عقاید مارکسیسی، نخست وزیر « موریس بیشاپ» را سرنگون کرد، یک هفته بعد در تاریخ ۱۹ اکتبر بیشاپ و حداقل پنج نفر دیگر از سران حکومت گرانادا توسط نیروهای مسلح انقلابی به جوخه اعدام سپرده شدند. در همان روز یک شورای نظامی ۱۶ نفره تشکیل گردید و ژنرال « هودسن آستین» به عنوان رئیس رسمی شورا انتخاب شد و یک حکومت نظامی ۲۴ ساعته اعلام گردید و سپس اخطار شد هر کس در ساعات حکومت نظامی دیده شود، بدون هیچ استثنایی هدف گلوله قرار خواهد گرفت. طبق گزارشهای رسیده، به خارجیان مقیم گرانادا اجازه داده نشد تا از فرودگاه استفتده نموده و کشور را ترک نمایند. همین وضع بی ثباتی داخلی گرانادا، همراه با این برداشت که امکان دارد وضع موجود به بی ثباتی سیاسی سایر کشورهای منطقه سرایت کند، انگیزه ای شد برای احساس نگرانی در مورد وضعیت منطقه، برای اصلاح و تغییر چنین وضع غیرقابل تحملی، حمله ای نظامی که نیروهای آن متشکل از کشورهای مختلف بودند، برنامه ریزی شد. سردسته حمله کنندگان ۱۹۰۰ تفنگدار نیروی دریایی آمریکا بودند که ۳۰۰ سرباز دیگر هم از کشورهای جامائیکا، باربادوس، دومینیکا، سنت لوسیا، آنتیگوا و سنت وینسنت به آنها اضافه شده بودند. در ۳۰ اکتبر ، حمله پایان یافت و امنیت نظامی در جزیره برقرار شد.

 

استدلال آمریکا برای توسل به چنین اقدامی روشن بود، زیرا معتقد بودند که عملیات نظامی برای حفظ جان ۱۱۰۰ نفر از اتباع آمریکایی مقیم گرانادا، لازم بوده است و چنین اقدامی مانع از آن شده است که این اتباع آمریکایی همانند واقعه ای که در سال های ۱۹۷۹ و ۱۹۸۰ در ایران اتفاق افتاده بود، توسط حکومت « آستین» به گروگان گرفته شوند. این نکته هم نباید از نظر دور بماند که مشارکت آمریکا در حمله به گرانادا پاسخ به تقاضای شش کشور حوزه کارائیب بود. در تقاضا از آمریکا خواسته شده بود که هر چه زودتر نظم سیاسی به گرانادا برگردانده شود، منصافاً به اینکه، کمک امریکا در برقراری حکومت دموکراسی ملازم خواهد بود با ایجاد سدی در سراسر منطقه برای جلوگیری از نفوذ افکار و عقاید مارکسیستی و در نهایت، به نظر تنظیم کنندگان برنامه، حمله موفقیت آمیز به گرانادا، هم اتباع آمریکایی را نجات می دهد و از بروز جوی نامساعد و خشونت بار جلوگیری می کند و هم نفوذ شوروی- کوبایی را دفع خواهد کرد و در نتیجه امکانات استراتژیکی جزیره به دست کمونیستها نخواهد افتاد.

 

صاحبنظرانی که اعتقاد دارند دفاع از جان اتباع نمی تواند مستمسکی برای انجام دفاع مشروع باشد، در خصوص دخالت نظامی امریکا در گرانادا این سؤال مطرح می نمایند که آیا می توان به موجب قوانین بین المللی برای اقدام آمریکا توجیه رضایت بخش به دست آورد یا خیر؟ در جواب این پرسش، این گونه اظهار نظر شده است که قاعده عدم مداخله به عنوان اصلی لازم الاجرا، یکی از اصول مسلم و شناخته شده در حقوق ملتها است. کشورها موظفند در روابط بین المللی خود در امور داخلی یا خارجی، کشوری دیگر دخالت نکنند، مگر در چند مورد به خصوص از قبیل دفاع مشروع یا اصلاح رفتار غیر قانونی اتباع خود در سرزمین دیگر، آن هم فقط در صورتی که همه اقدامات مسالمت آمیز انجام شده، اما بی نتیجه مانده باشد، یا در مورد جلوگیری از نقض آشکار حقوق بشر که در واقع نوعی مداخله انسان دوستانه است یا در اجابت درخواست آشکار و اصیل یک دولت قانونی و یا طبق عهد نامه ای معتبر که اجازه چنین مداخله ای را داده باشد، همان گونه که کویت به آمریکا چنین اجازه ای را داده است. در مورد اقدام جمعی، ممکن است مداخله نظامی از جانب سازمانی بین المللی و به نمایندگی از ملل متحد و یا در اجرای اصول و قواعد حقوق بین الملل صورت گیرد، مع ذالک، علی رغم اینکه این توجیهات که بیشتر جنبه مسکن دارد، طلوب و عملی و اخلاقی هستند، اما این حقیقت همچنان باقی است که به موجب حقوق بین الملل مداخله مسلحانه فی نفسه نوعی نقض حق است و به همین دلیل مداخله نظامی قانوناً عملی خمصانه تلقی می شود. در این که حمله آمریکا به گرانادا مبتنی بر دفاع مشروع در قبال یک حمله مسلحانه نبوده است، تردیدی وجود ندارد. به موجب حقوق بین الملل ، انجام دفاع مشروع در صورتی مجاز است که کشوری در معرض خطر واقعی و فوری دخالت نظامی از خارج قرار گرفته باشد. با توجه به نابرابری عظیم نیروهای نظامی امریکا و گرنادا، مسخره است که بپذیریم جریانات و فعالیت های داخلی گرانادا با نیروی نظامی ۲۰۰۰ نفری آن کشور، امنیت ایالات متحده امریکا را به خطر افکنده بوده است.

 

آنچه که در مورد قضیه گرانادا از نظر حقوقی مهم تلقی گردیده، حفظ جان اتباع امریکایی، در جزیره بوده است، ولی واقعیت این است که این نگرانی،‌ بخصوص توسط دولت امریکا بعداً و به منظور توجیه قانونی اقدام خود مطرح شده است ، اگر چه به طور سنتی مداخله نظامی کشوری در کشور دیگر برای حفظ اتباع خود از دیدگاه حقوق بین الملل کم و بیش موجه شناخته شده است. اما در سالهای اخیر مداخله محدود برای دفاع مشروع با تعابیر مختلف تفسیر شده و از لحاظ قانونی مورد انتقاد شدید قرار گرفته است و این تغییر نظر حقوقی از آنجا ناشی شده است که بعضی از کشورها به بهانه موقعیت و شرایط برون مرزی خود سوءاستفاده های زیادی از آن کرده اند و با بسط و گسترش موافقتنامه های بین المللی اینک اصل عدم مداخله بدون استثنا و بدون هیچ گونه قید و شرط محترم شناخته شده است.

 

این که جان اتباع امریکایی در گرانادا به علت شرایط سیاسی عملا در خطر بوده، قابل بحث می باشد، ولی مسلم است که بر اثر این حمله، اتباع آمریکایی از وضع کم و بیش نامساعد نجات یافتند و مضافاً به اینکه توسل به این اقدام سبب شد که از امکان گروگان گیری آنها – شبیه آنچه در ایران اتفاق افتاد- جلوگیری شود. ولی برای توجیه اقدام امریکا براساس ملاحضات بشر دوستانه، چه در گرانادا و چه در هر جای دیگر باید با احتیاط رفتار شود. به منظور حفظ اصول قانونی باید از توسل به مداخله، چه به منظور حفظ جان اتباع و چه برای هر هدف انسان دوستانه دیگری، شدیداً جلوگیری شود. بعلاوه، به مخاطره افتادن جان گروهی از اتباع برای توجیه مداخله باید واقعه ای قریب الوقوع معتنابه و معتبر باشد و بالاخره عملیات مداخله باید محدود به یک گروه نجات با هدفهای مشخص باشد، نه این که به صورت حمله مهیبی علیه یک دولت درآید. اینها شرایط اساسی و جدی لازم از نظر موازین بین المللی هستند که برای توجیه مداخله باید تحقیق یابند و نه پاره ای شرایط ضمنی یا فرعی، نکته دیگر اینکه شائبه سوء استفاده در این مورد بسیار زیاد است ، یعنی جامعه بشر دوستانه به مداخله ای نظامی پوشاندن، ولی در پوشش این آراستگی عملاً طرح های تاکنیکی یا ایدئولوژیکی را پیاد کردن!

 

بنابراین، عقیده غالب بر این است که تهاجم نظامی امریکا به گرانادا با موازین حقوق بین الملل و تحت عنوان حفظ جان اتباع وجاهت قانونی خود را در آن مورد ندارد. نیویورک تایمز در مقاله ای که تحت عنوان « چه تهدیدی از جانب گرانادا وجود داشته است؟» در تاریخ ۲۶ اکتبر ۱۹۸۳ به چاپ رسانده، به خوبی در این باره اظهار نظر کرده است. نیونیورک تایمز در این مورد می نویسد:

 

این اقدام یک عمل سیاسی و هدف آن رهانیدن حوزه کارائیب از منطقه نفوذ شوروری بوده و خواسته است به رادیکالهای امریکای مرکزی نشان دهد که اگر لازم باشد امریکا به جای توسل به قوانین یا عهد نامه از نیروی نظامی استفاده خواهد کرد.

 

اقدام امریکا در تهاجم به گرانادا تحت عنوان دفاع مشروع از جان اتباع با دکترین مونروئه نیز سازگاری ندارد. دکترین مونروئه اصول سیاست خارجی وقت آمریکاست که ریاست جمهوری امریکا، « جیمز مونرو» ، در پیام دوم دسامبر ۱۸۲۳ خود به کنگره، آن را بیان داشته است. مسأله سرنوشت مستعمرات سابق اسپانیا در امریکا و اقداماتی که اسپانیا برای تسخیر مجدد این مستعمرات به عمل می آورد، انگیزه اصلی صدور این پیام است.

 

اما آنچه بعداً به دکترین مونروئه شهرت یافته، حاصل بندهای ۷و ۴۸ و ۴۹ این پیام است. در بند ۷ این پیام نظریه ای که بر طبق آن قاره امریکا باید از این به بعد از هر نوع دست اندازی اروپائیان به دور باشد بیان گردیده است:

 

فرصت را غنیمت شمرده، اصلی را که مبین و منافع ایالات متحده است تأیید نموده، اعلام می داریم که قاره امریکا به لحاظ آزادی و استقلالی که کسب نموده و گرامی می دارد، دیگر نمی تواند مطمع نظر کشورهای اروپایی و محل اجرای سیاست استعماری آنها باشد.

 

در بندهای ۴۸ و ۴۹ پیام مذکور،‌رئیس امریکا نوعی اصل عدم مداخله را بیان کرده و آن را دقیقاً مشخص نموده است. این دکترین شامل عدم مداخله ایالات متحده امریکا در مستعمرات اروپایی در امریکا بوده و مسأله‌ جمهوری های نوپا از آن جدا است. تفکیک این دو مسأله از هم در پیام رئیس جمهوری با این عبارات ظاهر شده است:

 

ما در مستعمرات یا متعلقات کنونی کشورهای اروپایی مداخله نکرده و نخواهیم کرد . اما در قبال کشورهایی که استقلال خود را صریحاً اعلام داشته و به حفظ و حراست از آن کمر همت بسته اند و ما هم پس از بررسی های جدی و براساس اصول عدل و انصاف، موجودیت آنها را رسماً شناسایی نموده ایم، بی علاقه نبوده هر گونه مداخله ای که کشور اروپایی به منظور سرکوبی کشورهای اخیر یا نظارت بر سرنوشت آنها از خود نشان دهند، نشانه اعلام رفتاری غیر دوستانه در قبال ایالات متحده خواهد بود.

 

قسمت دیگر پیام، امور مربوط به کشورهای اروپایی را در بر می گیرد، سیاستی که در این مورد توسط ایالات متحده اعلام و بیان گردید، سیاست های بی میلی و یا بی اعتنایی است:

 

اما سیاست ما در مورد اروپا سیاستی است که ما در آغاز جنگ هایی که دیر زمانی این بخش از کره زمین را به لرزه درآورده بود، اتخاذ نمودیم و آن عبارت از این است که خود را از مداخله در امور داخلی کشورهای اروپایی بر حذر داریم.

 

ایراد دیگری به اقدام امریکا در تهاجم به گرانادا تحت عنوان « دفاع مشروع از اتباع» وارد است، و آن عدم رعایت تناسب – که یکی از شرایط اساسی انجام دفاع مشروع بوده و در مباحث آتی مورد بررسی و تفحص قرار خواهد گرفت- است.

 

موارد دیگری نیز وجود دارد که امریکا تحت عنوان دفاع مشروع و حفظ جان اتباع در امورد کشورهای دیگر مداخله نظامی نموده است. در سپتامبر ۱۹۶۳ رئیس جمهور منتخب جمهوری دومینیکین با یک کودتای نظامی برکنار شد و یک شورای نظامی اداره امور کشور را به دست گرفت، در روزهای ۲۴ و ۲۵ آوریل سال ۱۹۶۵ بخشی از نیروی نظامی حاکم بر کشور خواستار بازگشت رئیس جمهور برکنار شده گردید و با همکاری جناح چپ ، کنترل سانتودومینگو ر بدست گرفت ولی سایر شهر های دومینکن در دست شورای نظامی به رهبری ژنرال «ایمبرت» باقی ماند، در ۲۸ آوریل، هنگامی که شورای نظامی ژنرال «ایمبرت» به ایالات متحدده اعلام نمود که نمی تواند از جان اتباع امریکا و خارجیان در پایتخت حفاظت کند، ۴۰۰ تفنگدار دریایی امریکا به بهانه حفظ جان اتباع امریکا و سایر خارجیان در سانتودومینگو پیاده شدند و به تدریج به میزان قابل ملاحظه ای به تعداد آنها افزوده شد. سران بسیاری از کشورهای امریکایی لاتین و حتی برخی از کشورهایی که روابط دوستانه و صمیمانه با امریکا داشتند، دیداً به اقدام نظامی امریکا اعتراض کردند. نتیجه این که در ششم ماه مه ۱۹۶۵ سازمان کشورهای امریکایی (OAS) یک نیروی صلح تشکیل داد که تفنگداران دریایی امریکا هم جزء آن نیرو درآمدند. عقب نشینی نیروهای نظامی پس از انتخابات ریاست جمهوری که زیر نظر  (OAS) انجام گرفته بود، از اول ژوئیه سال ۱۹۶۶ آغاز شد و در سپتامبر همان سال پایان یافت.

 

در خصوص مداخله، علمای حقوق بین الملل این عمل را به «نامشروع و مشروع» تقسیم کرده اند. البته همانطور که ذکر نمودیم اصل، عدم مشروعیت مداخله است و مداخله مشروع استثنایی بر اصل تلقی می شود. وانگهی، موارد و مصادیق آن مورد بحث و اختلاف است.

 

پروفسور «روسو» موارد زیر را به عنوان مداخله مشروع ذکر می کند :

 

۱- مداخله با درخواست یا برابر قرارداد.

 

۲- مداخله برای حمایت از اتباع.

 

۳- مداخله انسانی.

 

۴- مداخله مالی.

 

او سپس می گوید :

 

در این زمینه تردید زیاد است و باید با احتیاط رفتار کرد، فقط در دو مورد مداخله از نظر تکنیک حقوقی مجاز و غیر قابل ایراد است: یکی در مورد وجود عهدنامه و دیگری در مورد درخواست رسمی دولت. اما در دو مورد دیگر – حمایت از اتباع و مداخله انسانی- مسأله قابل بحث می باشد و احتیاط زیاد لازم است.

 

بنا بر آنچه در دایره المعارف حقوق بین الملی عمومی آمده، بجز در مورد رضایت و مورد دفاع مشروع ، ارزش مبانی توجیه مداخله مشروع مشکوک است.

 

در خصوص مداخله و دفاع مشروع از اتباع، بعضی از علمای حقوق بین الملل مداخله کشورها برای حمایت از اتباع خود را که زیان هایی در داخل سرزمین کشور دیگر به آنها وارد می شود،‌ از موارد مداخله مشروع و انجام دفاع مشروع به شمار آورده اند. پروفسور «بووت» بر آن است که حمایت از اتباع به عنوان «مداخله قابل توجیه» یا «مداخله مبتنی بر حق» یا شکلی از دفاع مشروع،‌در گذشته عملی قانونی تلقی می شده است، لیکن امروزه با توجه به بند ۴ ماده ۲ منشور ملل متحد که اعمال زور یا تهدید به آن را منع می کند و ماده ۵۱ منشور که حق طبیعی دفاع مشروع فردی و جمعی را می شناسد، مسأله دیگر یک مسأله شکلی مربوط به تقسیم بندی نیست و از نظر ماهوی قابل بحث است.

 

سپس مؤلف به بحث در این مسأله می پردازد که اعمال زور برای حمایت از اتباع تا چه حد دفاع مشروع به شمار می آید و در این زمینه تصریح می کند، خطری که متوجه تبعه شده است، نباید به گونه ای باشد که امنیت دولت را به خطر اندازد و عمل دفاع باید متناسب با حمله باشد. بدیهی است، عملیات نظامی وسیع، عملیات نظامی وسیع، هرگز نمی تواند به عنوان دفاع از یک تبعه، توجیه گردد.

«براونلی» در کتاب «حقوق بین الملل عمومی و اعمال زور بوسیله کشورها» بر آن است که امروزه مداخله برای حمایت از اتباع غیرقانونی و نامشروع می باشد. وی در این خصوص چنین می گوید:

 

با اینکه از سال ۱۹۲۰ در موارد مهمی این توجیه مورد استفاده واقع شده و به رغم نظر تعداد قابل ملاحظه ای از حقوقدانان به نظر می رسد که مبنای قانونی حق مداخله،‌ امروزه به غایت ضعیف است. میثاق جامعه ملل، تأثیر قاطعی بر اقدامات خصمانه بجز جن نداشت، ولی بعد از پیمان بریان-کلوگ ۱۹۲۸ و اسناد و عملکرد مربوط به آن، قانونی بودن توسل به زور اعم از اینکه جنگ وجود داشته باشد یا نه، جز به عنوان دفاع در مقابل حمله یا به موجب ماده ۱۶ میثاق بسیار مشکوک است. در حقیقت با منع صریح مداخله این اسناد،‌چه قبل و چه بعد از ۱۹۴۵ می توان گفت مداخله برای حمایت از اتباع نیز غیر قانونی است. بعلاوه، بند ۴ ماده ۲ منشور ملل متحد با استثنایی که در موارد ۳۵ و ۱۵ بر آن وارد شده است، این نوع و انواع دیگر مداخله را منع می کند، فقط اقلیتی از کشورها همچنان قایل به قانونی بودن آن هستند.

 

درباره دفاع از اتباع در قلمرو خارج از قلمرو ملی براونلی اعتقاد دارد که دفاع در قلمرو خارجی از طریق تهدید و استعمال زور جایز نیست. نامبرده می گوید،‌ ممکن است که حقوق بین الملل عرفی، هنوز دفاع از حقوق بخصوصی مثلاً دفاع از اتباع را اجازه بدهد، در حالی که دفاع مشروع در روش دولتها اصولاً‌به شکل عکس العملی در مقابل استعمال زور علیه حاکمیت ارضی و موجودیت طبیعی یک کشور، ‌ظاهر شده است. تعجب آور نیست که طراحان منشور ملل متحد،‌حق دفاع مشروع را با اشاره به حمله مسلحانه در ماده ۵۱ محدود ساخته اند.

 

سومین نوع مداخله ای که پروفسور روسو به رسمیت می شناسد، مداخله انسانی است. این مداخله، آن گونه مداخله ای است که در راه حمایت از حقوق بشر انجام می گیرد. به تعبیر دیگر، مداخله انسانی عبارت از عمل یک کشور علیه حکومت خارجی و قطع اعمال غیرانسانی و مغایر با حقوق بشر است. نظریه مداخله انسانی، اولین بار در سال ۱۹۱۰ بوسیله پروفسور «روژیه» مطرح شد.

 

از این گونه مداخله، نمونه های متعددی در روابط بین المللی ذکر شده است، مانند مداخله کشورهای بزرگ به شکل اقدامات دیپلماتیک در حمایت از مردم کرت در سال ۱۸۶۶، ارمنستان در سال ۱۸۹۶، مداخله دولت فرانسه در لبنان بهنگام کشتار مارونیها در سوریه و در لبنان در سال ۱۸۶۰، و در آسیای صغیر به هنگام آشوبهای سال ۱۹۰۹، مشروعیت این نوع مداخله از نظر حقوق بین الملل مورد بحث و تردید است.

 

برخی بر این باورند که این مداخله به عنوان دفاع مشروع،‌موقعی مشروع است که کشور محل اقامت خارجیان، در حمایت از آنان به گونه ای که در حقوق بین الملل مقرر است، قصور کرده و برای آنان خطر فعلی یا عاجل، به نحوی که اقدام فوری دولت متبوع را ایجاب کند وجود داشته باشد و نیز مداخله باید متناسب و محدود به ضرورت نجات اتباع – کشور مداخله کننده- از آن خطر باشد.

 

« لی لیک» قایل به حق عام مداخله انسانی و مشروعیت اعمال زور در این باب است و آن را مبتنی بر نظر خودیاری می داند که متمایز از نظریه دفاع مشروع است و به تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی هیچ کشوری لطمه نمی زند و از این رو با بند۴  ماده ۲ منشور مغایرت ندارد.

 

لیکن این نظریه با رأی دیوان بین المللی دادگستری در قضیه کانال کوفور مبنی بر رد استدلال دولت انگلیس در این زمینه سازگار نیست.

 

بووت پس از اشاره به اینکه دیوان بین المللی دادگستری در قضیه کانال کورفو، استناد به نظریه خودیاری در توجیه مداخله را مردود شناخته است، با ذکر زیانها و خطرات سیاسی،‌نظریه لی لیک برای کشورهای کوچک اعلام می کند:«شناسایی یک حق عام مداخله انسانی، نه از نظر حقوقی قابل قبول است و نه از نظر سیاسی.»

 

براونلی نظریه لی لیک را به عنوان نظریه ای نوظهور در ادبیات حقوق مورد نقد قرار داده و چنین می گوید: بر این نویسنده آشکار است، حقوقدانی که قایل به حق مداخله انسانی با اعمال زور است، بار سنگین اثبات نظر خود را بر دوش دارد. شمار کمی از نویسندگانی که آشنا با مدارک جدید راجع به عمل دولت و عقاید حقوقی درباره توسل به زور هستند، از چنین نظریه ای حمایت می کنند… نویسندگان برجسته و بزرگ یا اصلاً از مداخله انسانی یاد نمی کنند و موضع کلی آنان بر ضد قانونی بودن ٱن است یا صریحاً وجود چنین حقی را نفی می کنند….

 

در مباحثات طولانی سالها در مؤسسات وابسته به سازمان ملل درباره مفهوم تجاوز و اصول حقوق بین الملل راجع به روابط و همکاری بین المللی در میان کشورها نظرهای مختلفی که مطرح شده، حتی از وجود یک اقلیت معتنابهی در هواخواهی از قانونی بودن مداخله انسانی حکایت نمی کند، نه گزارش عملکرد ارگانهای سازمان ملل آن را تأیید می کند و نه طرح اعلامیه حقوق و وظایف دولتها، که کمیسیون حقوق بین الملل فراهم آورده است.

 

نهایت اینکه،‌مؤلفان مذکور تنها از مداخله نظامی بحث می کنند و ظاهراً فقط مداخله نظامی برای حمایت از حقوق بشر را بر خلاف اصول و قواعد حقوق بین الملل معرفی می نمایند، چنان که مؤلفان دیگر نیز ظاهراً همین گونه مداخله داشته اند، لیکن با توجه به دلایلی که آنان آورده اند، به ویژه قطعنامه های سازمان ملل و رویه دیوان بین المللی دادگستری، می توان گفت،‌هر نوع مداخله برای حمایت از حقوق بشر مشمول همین حکم است، بخصوص اگر افرادی که از آنها حمایت می شود، تبعه کشور مورد مداخله باشد.

 

دفاع از اتباع در صورتی با مقرارت مربوط به حق دفاع مشروع کاملاً قابل انطباق خواهد بود که صرفنظر از وجود شرایط لازم برای استفاده از حق دفاع مشروع و رعایت حدود حق مزبور، جهت اتباعی که تحت حاکمیت دولت متبوعه به سر می برند، صورت بگیرد چه، تنها در این صورت است که منطقاً دولت حاکم بر اتباع به عنوان عکس العمل طبیعی از اتباع خود دفاع دفاع می نماید. البته این نکته قابل توجه است که اتباع یک دولت، هم در قلمرو ملی و هم در خارج آن،‌ می توانند تحت حکومت حاکمیت و اقتدار دولت متبوعه به سر برند، برای مثال، اتباع یک دولت در خارج از قلمرو ملی هنگامی که در کشتی های دولت خود در دریاهای آزاد هستند یا در فضای ماورای جو، در اقمار مصنوعی دولتشان بوده و یا طبق قراردادهای بخصوصی به شکل قوای نظامی در خاک دولت دیگری به سر می برند، در صورتی که مورد حمله مسلحانه قرار گیرند، هم اتباع و هم دولت آنها می توانند به استناد حق دفاع مشروع و به شکل عکس العمل طبیعی، دفاع کنند. در مورد دفاع از اتباع در قلمرو مل، ممکن است این ایراد عنوان شود که حمله کشوری در حقیقت حمله به اتباع نیز می باشد، لذا این خاک کشور است که هدف حمله مسلحانه قرار می گیرد و نه اتباع کشور و آنچه در حقیقت، استفاده از حق دفاع مشروع را اجازه می دهد، حمله به خاک کشور است. اما این ایراد وارد نیست، زیرا در بسیاری از موارد قصد مهاجم، تصرف ارضی نمی باشد، بلکه هدف، از بین بردن اتباع و تأسیسات است و منظور از غایی از آن، فشار سیاسی است. همان گونه که در خصوص هیورشیما و ناکازاکی اتفاق افتاد.

 

۱) دفاع از اتباع در خارج از محدوده قلمرو ملی با رضایت دولت محل

 

چنانچه تعدادی از اتباع یک کشور در کشور دیگری سکونت داشته باشد به کشور محل سکونت آن اتباع از سوی دولتی حمله مسلحانه شود و جان و مال آنها در خطر باشد دخالت دولتی که اتباعش در معرض تهدید هستند از نظر مقررات منشور ملل متحد و حقوق بین الملل بلااشکال است به شرط آنکه دولت محل رضایت به این کار داشته باشد. زیرا با فرض رضایت دولت محلی نمی توان گفت تعهدات دولت متبوع به موجب مقرارت منشور بخصوص بند ۴ ماده ۲ منشور نقض شده باشد. مانند جنگ داخلی لبنان در سال ۱۹۵۸ که ایالت متحده امریکا به منظور حفظ جان اتباع خود به رضایت دولت محلی دخالت نمود.

در جریان یک آشوب داخلی اگر دولت محلی به دخالت کشور خارجی برای رفع خطر از اتباعش رضایت دهد، در چنین صورتی چون حق حاکمیت دولت محلی با چنان دخالتی نقض نمی شود، اصولاً استناد به حق دفاع مشروع ضروری نخواهد بود، ‌بدیهی است در صورتی که اعزام قوا به خاک کشور دیگر به عنوان دفاع از اتباع در واقع به منظور دخالت در امور داخلی کشور دیگر صورت گیرد، تعهدات بند ۴ ماده ۲ نقض خواهد شد. به همین جهت، نمایندگان برخی برخی از دول سازمان ملل نسبت به حضور آمریکا در لبنان اعتراض می نمودند. مورد دیگر در این زمینه حضور نیروهای امریکایی در کویت بعد از بحران خلیج فارس می باشد که حضور این قوا با دعوت کویت بوده و نقض بند ۴ ماده ۲ منشور نمی باشد.

 

۲) دفاع از اتباع در خارج از محدوده قلمرو ملی با عدم رضایت دولت محل

 

اکثر حقوقدانان با این نوع دفاع مخالفند زیرا بیشتر این نوع دفاع برای دخالت در امور داخلی دولتها و جمعیت سوء استفاده های بین المللی صورت می گیرد و برای مثال می توان دخالت انگلیس و فرانسه در کانال سوئز را نام برد. روش سازمان ملل نیز استعمال زور در دفاع از اتباع را در خارج قلمرو خارجی مورد تأیید قرار نمی دهد.

 

آقای «قاضی موروزف» در انتقادات خود راجع به مقدمه حکم دیوان بین المللی دادگستری در خصوص دعوای امریکا علیه ایران می نویسد: با بندهای ۳۲ و ۹۳ و ۲۴ مقدمه حکم موافق نیستم، این بندها عملیات ۲۴ و ۲۵ آوریل ۱۹۸۰ امریکا در خاک ایران را توجیه نموده، بعضی از عبارات مندرج در این بندها عیناً از اعلامیه ۲۵ آوریل ۱۹۸۰ رئیس جمهور امریکا گرفته شده است؛ اعلامیه ای که در آن رئیس جمهور امریکا کوشش نموده به نحوی عملیات به اصطلاح نجات دادن نظامیان امریکا در ایران را از نظر حقوق بین الملل توجیه نماید.

 

حال ببینیم که در شب ۲۴ آوریل ۱۹۸۰ چه گذشته و واقعیت امر چه بوده است. از غروب ۲۴ آوریل ۱۹۸۰ واحدهای مسلح نیروهای نظامی ایالات متحده بر خاک جمهوری اسلامی ایران مستولی شدند. برابر اعلامیه ۲۵ آوریل ۱۹۸۰ رئیس جمهور امریکا: «مقدمات این حمله اندکی پس از اشغال محل سفارت فراهم شد… عملیات مربوط به این حمله می بایست چندین بار تمرین می شد» مفهوم این بیانات این است که امریکا به همان هنگام که از دیوان دادخواهی می نماید و وانمود می کند که مایل است اختلافاتش با ایران از طریق مسالمت آمیز حل گردد، دست به عملیات نظامی می زند و قبل از آنکه دیوان تصمیم بگیرد، خود وارد عمل می شود. همه می دانند که پیش از انجام این عملیات، ایالات متحده نیروی دریایی و ناو و هواپیمابر خود را که برنیمیتز خوانده می شود، نزدیک سواحل ایران مستقر نموده بود. در اعلامیه ۲۵ آوریل ۱۹۸۰ وزیر دفاع ایالات متحدده آمده :« دومین هلیکوپتری که در عملیات شرکت جسته بود به علت نقض فنی، به ناو هواپیما برنیمیتز که در دریای عربی مستقر شده بود مراجعت کرد.» در پی درخواست دیوان از نماینده ایالات متحده، مدارک مربوط به وقایع ۲۵-۲۴ آوریل در اختیار دیوان قرار گرفت. در میان این مدارک گزارشی به دست آمده که ایالات متحده در اجرای ماده ۵۱ منشور ملل متحد به دفاع از موضعگیری نظامی خود در تاریخ ۲۴-۲۵ آوریل پرداخته و متذکر شده است که این عملیات صرفاً به لحاظ حق طبیعی امریکا در جهت دفاع مشروع از منافعش صورت گرفته است. البته رسیدگی به مسأله تجاوز نظامی یک عضو سازمان ملل متحد به خاک عضو دیگر، برابر منشور ملل متحد در صلاحیت گرفته که دیوان مشغول رسیدگی به دعوای دو کشور بوده است و هدف از این تجاوز حل قضیه با زور بوده و نه از طریق مسالمت آمیز، از قبیل مذاکره یا روش های دیگری از این نوع.

 

به نظر قاضی موروزف، با در نظر گرفتن موقعیت مزبور، دیوان نباید تنها به ذکر این نکتته اکتفا کند اقدامات نظامی آمریکا مخل رسیدگی قضایی است، بلکه باید بند ۱۴۷- قرار موقت ۱۵ دسامبر ۱۹۷۹- خود را نیز یادآوری کند. مطابق این بند دو دولت نباید به اقداماتی دست بزنند که بحران موجود را تشدید نماید.

 

دیوان همچنین در بند ۹۴ حکم خود اعلام می دارد که دیوان مأموریت ندارد تا قانونی بودن یا قانونی نبودن عملیات ۲۴ آوریل ۱۹۸۰ را در قبال مقرارت منشور یا حقوق بین المللی عام رسیدگی نماید و چنین نتیجه گیری می کند که این عملیات نمی تواند تغییری در حکم دیوان به وجود آورد.

 

قاضی موروزف، بی آنکه نسبت به صلاحیت انحصاری شورای امنیت ایراد داشته باشد، معتقد است که دیوان باید از نظر صرف حقوقی توجهش را به عملکرد حقوقی و غیرقابل انکار ماده ۵۱ منشور معطوف دارد. مطابق این ماده، هر عضو ملل متحد وقتی می تواند به حق دفاع مشروع مندرج در این ماده استناد کند که در معرض تجاوز نظامی قرار گرفته باشد. بنابراین، دیوان باید اعلام کند برابر مدارک ایالات متحده در مورد وقایع مورخ ۲۴-۲۵ آوریل ۱۹۸۰ موردی وجود ندارد تا بتواند ثابت کند که ایالات متحده در معرض تجاوز نظامی قرار گرفته بوده است.

 

آنچه از نظریات قاضی موروزف بخصوص بخش اخیر آن استنباط می شود این است که دفاع مشروع، صرفاً در قبال حمله مسلحانه ممکن است و نجات جان اتباع نمی تواند مستمسکی برای انجام این کار باشد، منضافاً به اینکه در حال حاضر مراجع بین المللی فعالیت گسترده دارند و کنوانسیونهای فراوانی جهت حمایت از حقوق بیگانگان بین کشورها به امضا رسیده است و اگر کشوری حقوق اتباع خارجی را نادیده انگارد از طریق مراجع بین المللی و حمایت دیپلماتیک می توان قضیه را پیگیری نموده و نیازی به وجود انجام عملیات نظامی نخواهد بود.

 

گفتار دوم: دفاع مشروع در دریای آزاد

 

اگر کشتی یک دولت در دریای آزاد قرار داشته باشد، چنانچه از سوی کشتیها یا هواپیماهای دولتهای دیگر مورد حمله قرار گیرد می تواند اعمال زور کند مشروط بر اینکه متناسب با نوع حمله دولت مقابل باشد.

 

همچنین دولت صاحب پرچم می تواند برای دفاع از کشتیهای خود در دریای آزاد نیروی متناسب با آن حمله به کار ببرد خواه حمله از طرف دزدان دریایی باشد یا قوایی که از طرف کشور دیگر و یا از جانب خود اقدام می کند.

 

البته به موجب مقررات ماده ۵۱ جز در مورد وقوع حمله مسلحانه استعمال زور در دریای آزاد نیز ممنوع است.

 

در اوائل سال ۱۹۵۹ دولت مکزیک روابط دیپلماسی خود را با دولت گوآتمالا قطع کرد. این قطع رابطه در نتیجه حمله هواپیماهای گوآتمالا به یک کرجی ماهیگیری در ۳۱ اکتبر ۱۹۵۸ صورت گرفت. رئیس جمهور مکزیک در اعلامیه مورخ ۲۱ ژانویه ۱۹۵۹ اعلام داشت که استعمال زور برای دفع زور بایستی به موجب ماده ۵۱ تجویز شده باشد.

 

بطوریکه قبلاً مطالعه کردیم در مورد شکایت اخیرالذکر در رفت و آمد کشتی های به مقصد اسرائیل به شورای امنیت تسلیم شده بود در پانصد و پنجاه و هشتمین جلسه شورای امنیت قطعنامه به تصویب رسید که اقدامات دولت مصر را به استناد دفاع مشروع محکوم مینمود.

 

در طرح مربوط به رژیم دریاهای آزاد که در هفتمین جلسه کمسیسیون حقوق بین الملل مورد تصویب قرار گرفت و همچنین به موجب مقررات مربوط به دریاهای آزاد که در کنفرانس حقوق دریایی سال ۱۹۵۸ در سازمان ملل متحد تصویب گردید جز در مورد برده فروشی و دزدان دریایی، توقیف و پیاده شدن در کشتی های غیر در دریای آزاد منع گردیده است.

 

اگر چه به موجب مقرارت ماده ۵۱ و مستنادات فوق الذکر اعمال نیرو جز در مورد وقوع حمله مسلحانه منع شده است مع هذا در سال های اخیر این نظر ابراز شده است که کشورها براساس حق دفاع مشروع می توانند به طور موقت کشتی ها و هواپیماهای کشورهای دیگر را از ورود در منطقه ای از دریای آزاد که برای آزمایشات اتمی در نظر گرفته شده است منع کنند.

 

البته چون استفاده از حق دفاع مشروع جز در صورت وقوع حمله مسلحانه  منع شده چنین اعمال قدرتی براساس دفاع مشروع صحیح به نظر نمی رسد، لیکن از جهت اینکه دریاهای آزاد می تواند مورد استفاده کلیه دول واقع شود و هنگامی که دولتی قبل از دولتهای دیگر از منطقه ای از دریای آزاد استفاده می کند در استفاده از آن منطقه حق تقدم دارد. لذا منع ورود کشتی ها و هواپیماهای غیر در منطقه آزمایشات اتمی نمی تواند غیرقانونی تلقی شود.

 

اصولاً می توان گفت در هر موردی که دولتی قبل از دولتهای دیگر منطقه ای از دریای آزاد را مورد استفاده قرار می دهد، در صورتی که دولت دیگری با اعمال زور و حمله مسلحانه مانع استفاده ان دولت شود، در مقابل حمله مسلحانه ای که حق دفاع مشروع ایجاد می شود. مثلاً اگر دولتی در منطقه آزاد به صید مشغول باشد و کشتی های آن دولت مواجه با حمله مسلحانه شوند آن دولت می تواند به منظور دفاع از حق دفاع مشروع استفاده کند.

 آئین نامه سازمان زندان که شامل مورد ۱۳۱ الی ۱۵۲ است، مربوط به فعالیت های آموزشی، فرهنگی و تربیتی در زندان ها می باشد.

 

 

 

 

 

 

 

فصل چهارم آئین نامه، مسئولین زندان ها را موظف کرده است که وسایل و امکانات نرم افزاری و سخت افزاری مناسب در جهت ارتقای فرهنگی و رشد شخصیتی زندانیان را فراهم نموه و اوقات فراغت آنها را به بهترین شکل پر نمایند. اما به نظر می رسد که قوانین و تبصره های فرهنگی این آیین نامه با ماده ۱۵۲ ضمانت اجرایی خود را تا حدودی از دست داده و کاملاً منوط به تصمیم و خواست مسئولین زندان می شود. در ماده ۱۵۲ آمده است: « متهمین واجد صلاحیت می توانند با صلاحدید مسئولین زندان از برنامه آموزشی، حرفه ای، تفریحی و ورزشی استفاده نمایند مگر اینکه به لحاظ عدم شایستگی اخلاقی و نوع و اهمیت جرم ارتکابی و یا دستور قضایی اجتماع آنان با سایر متهمان و محکومان به مصلحت نباشد.[۱]»

 

واجد صلاحیت، صلاحدید مسئولین، عدم شایستگی اخلاقی، مصلحت و … عباراتی هستند که می باید به طور دقیق معنای آنان در قانون تصویب شود. هر تصمیمی از سوی مسئولین زندان در تضییق حقوق فرهنگی زندانیان می تواند به بهانه هایی همچون عدم شایستگی یا صلاحدید مسئولین یا مصلحت، توجیه شود. باید به این نکته توجه کرد که «حقوق زندانی» پاداش اعطایی مسئولین زندان به وی نیست، بلکه حق ذاتی انسان بودن اوست و می باید در همه حل به غیر از موارد کاملاً مشخص و قانونی که در جهت منافع دیگر زندانیان است، استیفا شود.

 

اگر ابزار و وسایل فرهنگی را حق زندانی بدانیم دیگر نمی توان به بهانه تنبیه و مجازات او را از این حقوق ، محروم ساخت . لازمه این نگرش جداسازی مقوله های فرهنگی از تنبیه و مجازات زندانی است.

 

۲) نکته مهم دیگر درباره حقوق فرهنگی زندانیان، تمایز واقعی و عینی میان«فضای فرهنگی»، و «امکانات فرهنگی» است.

 

امکانات و وسایل فرهنگی همچون کتاب، فیلم، تلویزیون، امکان تحصیل و … نیاز به زمینه مناسبی دارند تا زندانی بتواند از آنها به نحو احسنت بهره گیرد و این زمینه مناسب، «فضای فرهنگی» در زندان است.

 

متأسفانه با وجود رشد نسبی امکانات و وسایل فرهنگی در زندان ها، به دلیل عدم توجه کامل به اولاً جداسازی متهمین از هم و ثانیاً قوانین مربوط به حفظ فضای آرامش داخل زندان؛ فضای مناسبی در جهت استفاده از امکانات فرهنگی و جود ندارد و زندانی علاقمند، منفعتی از آنها نمی برد.

 

در ماده ۷۳ آئین نامه سازمان زندان ها آمده است: « پس از خاموشی باید درمحوطه زندان سکوت کامل برقرار باشد. همچنین در موقع کار و تحصیل، گردش و ورزش، تفریحات سالم و انجام امجام وظایف جاری، رعایت نزاکت و ادب و احترام و متانت در گفتار و کردار و رفتار در همه جا و تمام ساعات شبانه روزی الزامی است».

 

همچنین به اهمیت جداسازی و تفکیک متهمان در مصوبه اولین کنگره «مجازات مجرمین و جلوگیری از جنایت» سازمان ملل متحد که در ژنو و در سال۱۹۹۵ برگزار گردید، توجه ویژه شده است: «گروه های گوناگون زندانیان براساس جنس، سن، پرونده کیفری، دلایل حقوقی برای بازداشت و نیازهای رفتاری، بایستی در زندان های جداگانه با بخش های جداگانه نگهداری شوند.» [۲](ماده ۸)

 

۳) درباره حقوق فرهنگی زندانیان باید به نکته ای توجه کرد که از اهمیت خاصی برخوردار است و در قضاوت درباره حقوق فرهنگی زندانیان نیز تاثیر بسزا دارد و آن هم تفاوت زندانیان سیاسی، عقیدتی با زندانیان عادی است.

 

زندانیان سیاسی عقیدتی همواره تشنه منابع فرهنگی و خوراک فکری هستند. مهمترین مشغله ی آنها مطالعه است. بنابراین دسترسی به کتاب و روزنامه از خواسته های اصلی و اساسی آنان است. ولی در مواردی مسئولین امر برای این کارمحدودیت هایی اعمال می کنند. بلکه اساساً درگیری آنها برسر اختلافات درهمین زمینه های فرهنگی و سیاسی بوده است. لذا در این مورد می توان گفت تقاضا برای کالاهای فرهنگی از سوی زندانی نامحدود است ولی پاسخگویی و عرضه از سوی مسئولین با محدودیت هایی روبروست. حتی گاهی دیده شده قران و نهج البلاغه راجع به صورت امتیاز می دهند یا می گیرند. اما در زندان عادی وضع متفاوت است. درآنجا اغلب مسئولین زندان تلاش می کنند مجرمین و بره کاران را با کتاب و قلم و فرهنگ آشتی دهد. به نحوی که از تمایل به بزهکاری بازمانند. اما این زندانیان هستند که رغبتی به این امور ندارند. به عبارت دیگر می توان گفت در این مورد تقاضا از سوی زندانی آنقدر پایین است که از همان امکانات عرضه شده نیز استفاده نمی شود. بنابراین وقتی از حقوق فرهنگی سخن به میان می آید باید به این پارادوکس توجه کرد.

 

۴) شاید بتوان گفت از مهمترین حقوق فرهنگی زندانیان حق آگاهی آنان از حقوق قانونی خودشان است. به تجربه دیده شده اکثر قریب به اتفاق زندانیان با حقوق قانونی و همچنین وظایف قانونی خودشان آشنا نیستند. بسیاری از آنها از وجود چیزی به نام آیین نامه سازمان زندان ها هیچ اطلاعی ندارند. وقتی فردی احساس کند در جامعه ای زندگی می کند که هیچ حقوقی ندارد و برای او هیچ جایگاهی تعریف نشده، بطور طبیعی شخصیتی نابهنجار پیدا کرده و همه هنجارهای محیط را به بازی می گیرد. دراین صورت صحبت از امورفرهنگی برای چنین شخصی بیهوده است.

 

لذا یکی از لوازم آشتی این نوع زندانیان با حوزه فرهنگ و اخلاق، آشنا کردن آنها با حقوق خودشان است که جایگاه و هویت اجتماعی پیدا کنند. وقتی باور کنند جامعه برای آنها حقوقی و لو اندک قائل شده و نسبت به آن متعهد است به تدریج تعهدی متقابل پیدا می کنند و جامعه پذیر می شوند.

 

این چهار نکته در ایجاد دو حفظ فضای فرهنگی در زندان ها می باید بسیار مورد توجه قرار گیرد.

 

بخش اول زندان ها اوین:

 

بی شک زندان اوین نسبت به سایر زندان های کشور از امکانات فرهنگی بیشتری برخوردار است.

 

بخش فرهنگی زندان که در حسینیه بزرگ زندان مستقر است به برگزاری کلاس های کامپیوتر، آموزش موسیقی، آموزش زبان و آموزش احکام می پردازد[۳]. همچنین جشن ها و اعیاد نیز در این مکان برگزار می گردد. اوین دارای یک شبکه تلویزیونی مستقل است که در روز چند ساعت برنامه پخش می کند. در این شبکه تلویزیونی هفته ای سه بار فیلم سینمایی نمایش داده می شود که اکثر اوقات فیلم ها متعلق به ژانر زدوخورد و «اکشن» است.

 

فیلم های آموزشی و تربیتی که در آئین نامه ، لازمه پخش آنها برای زندانیان مورد توجه قرار گرفته است، کمتر نمایش داده می شود.

 

تلویزیون در همه اتاق ها وجود دارد و ممنوعیتی در این زمینه نیست، همچنین رادیو ۲ موج آزاد است.

 

در هنگام اعیاد و جشن ها نیز گروه تئاتر، متشکل از خود زندانیان، به اجرای برنامه می پردازند که در بیشتر اوقات کمیک و طنز است.

 

زندان اوین دارای سالن بدنسازی نسبتاً مجهزی است که زندانیان هر بند، سه روزی یکبار می توانند از آن استفاده کنند. همچنین زمین والیبال و فوتبال نیز در هواخوری وجود دارد و زندانیان به دلخواه می توانند درآن ورزش کنند. لازم به ذکر است از ورزش اجباری و صبحگاهی که در آئین نامه زندان ها آمده خبری نیست؛ البته اجباری نبودن برنامه صبحگاهی وسیله مناسبی بوده در جهت رضایت زندانیان و تبعات منفی آن را نیز از بین برده است.

 

مسابقات میان بندها نیز هراز چندگاهی در زندان برگزار می گردد[۴].

 

تمایز ویژه زندان اوین نسبت به سایر زندان های کشور امکان ساده تر تحصیل و ادامه تحصیل در مقاطع گوناگون است. تحصیلات عالی در زندان در دانشگاه آزاد و پیام نور، به صورت مکاتبه ای صورت می گیرد و امتحانات آن نیز به صورت مرخصی برای امتحان دادن یا برگزاری امتحان (در صورت تعداد زیاد محصلین) در حسینیه صورت می گیرد.

 

هر بند دارای تعدادی مددکار اجتماعی و مسئول فرهنگی است که به برگزاری کلاس های آموزشی اقدام می کنند.

 

در هر بند زندان اوین اتاقی وجود دارد که در آنها کتاب ها نگهداری می شود و زندانیان می توانند مستقیماً به آنجا رفت و آمد کنند. نکته مغفول مانده در مورد کتابخانه، عدم تنوع مناسب کتاب هاست . تعداد قابل توجهی از کتاب ها، مذهبی و در باب احکام است که می باید انواع متنوع دیگر به آن افزود شود. به دست آوردن کتاب از طریق خانواده بعد از بازدید مسئولین، ممکن است . البته داشتن کتاب هایی خارج از کتاب های زندان برای بعضی زندانیان خاص منوط به خواست مسئولین است. نکته ی مهم در زمینه فضای فرهنگی در زنان اوین، نبودن فضای مطالعه مناسب در زندان است که می باید فکر جدی در جهت آرامش و برقراری تجانس میان زندانیان، برای برقراری این فضا، نمود.

 

نکته دیگر اینکه براساس آئین نامه سازمان زندان ها، هر زندانی که به هر نحو می خواهد از تالار زندان جهت پرکردن اوقات فراغت استفاده کند، می باید توسط دو نگهبان مراقبت شود و به تالار انتقال داده شود؛ اما به جهت نبودن نگهبان کافی، تالار همیشه کمتر از ظرفیت ( با وجود علاقمندی زندانیان) میزبان زندانیان است[۵].

 

در زندان اوین استخر روباز و بهداشتی وجود دارد که زندانیان بندهای مختلف در جداول زمان بندی مشخص از آن استفاده می کنند . همچنین روزنامه همشهری و ایران با مساعدت مسئولین این دو روزنامه از سال های خیلی قبل تر، بصورت رایگان در بین زندانیان توزیع می شود.

 

بخش دوم زندان همدان:

 

معضل مهم فرهنگی در زندان همدان و بسیاری از زندان های دیگر در کشور، عدم امنیت لازم و همچنین نبود آرامش و شرایط مناسب در درون بندها برای مطالعه واکنش های فرهنگی است. هرچند برای بعضی افراد در روز های نخستین ورود به زندان، گرایشهای معنوی به وجود می آید اما در طول زمان و با هضم شدن در فضای فرهنگی منفی موجود در زندان که مملو از سخنان سخیف و شوخی های مبتذل است، جهت گیری های مثبت فرد به رویکرد های منفی گرایش می یابد و فرد زندانی بعد از گذشت مدتی، خود را ناپاک تر و غیر فرهنگی تر از موقع ورود به زندان می بیند. زندان همدان دارای کتابخانه ای است که خود زندانیان نمی توانند آزادانه به آن تردد کنند. هر بند دارای یک مسئول یا مأمور فرهنگی است که از خود زندانیان انتخاب می شود و کتاب هایی را که زندانیان می خواهند و لیست آن در نمازخانه ی بند نصب شده است را به دست آنها می رساند.

 

با وجود تنوع نسبتاً مناسب کتاب ها در زندان همدان (کتاب های مذهبی، رمان، تاریخی) اما استقبال چندانی ازآنها نمی شود.

 

کتاب هایی که توسط خانواده ها برای بعضی از زندانیان علاقمند آورده می شود توسط مسئولین کنترل سخت گیرانه ای نمی شود.

 

رادیو در هر شکل (حتی یک موج)در زندان ممنوع است و نیست و تلویزیون نیز نه در اتاق ها، بلکه به صورت عمومی در راهروی اصلی نصب شده است. فیلم سینمایی نیز هر از چند گاهی و به صورت موردی در مسجد زندان پخش می گردد.علاقه غالب در تماشای برنا مه های تلویزیونی مربوط به سریال ها و در مورد فیلم ها، فیلم های جنگی و پرزد و خورد است.

 

همچنین در مناسبت های خاص و جشن ها، با جمع آوری داوطلب از خود زندانیان، تئاتر های ابتدایی و ساده ای نمایش داده می شود. دسترسی به روزنامه پولی و هزینه آن برعهده خود زندانیان است. اما به غیر از برخی روزنامه های خاص سیاسی معمولاً تعداد آن محدودیتی ندارد. روزنامه هایی همچون کیهان، آفتاب یزد ، ایران و …

 

زندان همدان دارای سالن بدنسازی، زمین فوتبال و والیبال در هواخوری است و ورزش همگانی نیز در انجا برگزار نمی گردد.

 

کلاس های آموزشی معمولاً کلاس های مذهبی و احکام است و کمتر از از کلاس های کامپیوتر، زبان و … خبری است.

 

کتاب های درسی برای ادامه تحصیل دراختیار زندانی (با درخواست او) قرار می گیرد اما کلاس های درسی خاصی برگزار نمی گردد و زندانی دیده نشده است که به تحصیلات عالی در درون زندان اقدام نماید.

 

بخش سوم زندان تبریز:

 

به گفته زندانیان زندان تبریز، تا چند سال قبل، مجرمین به همه روزنامه هایی که در کشور چاپ و منتشر می شدند، دسترسی نداشتند، اما امروزه در زندان تبریز می توان با پرداخت هزینه از سوی زندانی به هر نوع روزنامه ای دسترسی داشت؛ اما همواره نگرانی که از گذشته در میان زندانیان برای خریدن و درخواست روزنامه ها وجود داشته همچنان برقرار است. آنها گرچه مایل اند ولی چون نمی خواهند، روزنامه خواندن آنان دلیلی دال بر گرایش های ضد اسلامی و انقلابی آنها عنوان شود از خرید و مطالعه برخی روزنامه های سراسری ، می هراسندو ترجیح می دهند یک زندانی ساده آن را بخرد تا آنها از روی دست او تقلب کنند و بخوانند.

 

بازار روزنامه و مجله های سرگرم کننده و نه چندان جدی در زندان تبریز، داغ است.

 

روزنامه جام جم با ۷۸ نسخه، روزنامه ایران با ۷۱ نسخه، همشهری با ۱۴ نسخه، شرق با ۷ نسخه، خبر ورزشی با ۱۰، اعتماد با ۵، دنیای اقتصاد و اطلاعات با ۲ و کیهان و جوان با یک نسخه در ردیف اول تا پایانی جدول فروش در زندان قرار دارند.

 

مهم ترین وسیله فرهنگی عمومی زندان، تلویزیون است که فوتبال، فیلم سینمایی و سریال آن مورد استقبال عمومی قرار می گیرد. زندان تبریز برای سرگرم کردن زندانیان، تنها یک شبکه ویدیوئی داخلی دارد که در خارج از ماه محرم و صفر، روزانه چند ساعت عصر و شب فیلم و موسیقی پخش می کند که زمان آغاز پخش آن از سوی واحد فرهنگی به بند ها به صورت تلفنی اعلام می شود.

 

اغلب اتاق های زندان که حدود دویست نفر گنجایش دارد دارای یک تلویزیون است که در این وضعیت معمولاً نمی توان، اخبار شنید. بندهای با اتاق های کوچک تر نیز دارای تلویزیون خارج از اتاق و در سالن عمومی است که همه از آن استفاده می کنند.

 

اغلب تلویزیون های موجود در اتاق های زندانی را زندانیان خریداری کرده اند و می توانند تنها تا ساعت ۲۲ شب به کانال های رسمی نگاه کنند.

 

کتاب های هر بند، از کتابخانه ده هزار جلدی زندان تبریز آورده و در مسجد هر بند نگهداری می شوند. به دلیل آشفتگی چیدمان کتاب ها، یافتن کتاب مورد نیاز در میان ۱۰ هزار کتاب تقریباً محالاست. اغلب کتاب های کتابخانه به وسیله خود زندانیان خریداری شده است ولی کتاب های آن با موضوعات مورد علاقه زندانیان، تناسب چندانی ندارد. کتاب های مذهبی و تفسیر قرآن بیش از نیمی از قفسه های کتابخانه را اشغال کرده است.

 

اگر یک زندانی در زندان تبریز طبق قانون بخواهد به هزینه شخصی کتاب وارد زندان کند، سخت گیر های چندی در مورد وی اعمال می گردد و حتی ممکن است کتاب او چند روز در قرنطینه زندان باقی بماند تا مجوز آن داده شود.

 

در مورد تحصیل ممنوعیتی وجود ندارد و تحصیلات حتی عالی نیز در سابقه زندانیان زندان تبریز دیده می شود. اما عملاً انگیزه ادامه تحصیل، پرورش داده نمی شود و زندانیان به ادامه تحصیل تشویق نمی شوند.

 

رادیوی یک موج در زندان تبریز با اجازه کتبی مقامات زندان در دسترس زندانی قرار می گیرد.

 

بخش چهارم زندان رجایی شهر:

 

زندان رجایی شهر به مرتکبین قتل عمد و شرارت اختصاص دارد. البته چند زندانی سیاسی نیز در این زندان نگهداری می شوند.

 

اتاق های رجایی شهر حدود ۵ متر مربع مساحت دارد و افراد زندانی می توانند با هزینه خود درهر اتاق تلویزیون داشته باشند. البته قیمت تمام شده تلویزیون برای آنها بسیار گران تراز بیرون است. در بعضی فروشگاه ای بند های مختلف، رادیوی تک موج به فروش می رسد که البته مختص به همه بندها نیست.

 

همچنین در سالن عمومی، ۲ تا ۳ تلویزیون وجود دارد که برای تمامی زندانیان است. سالن آمفی تئاتر زندان، محل نمایش فیلم های سینمایی نیز هست. حدوداً دو هفته ای یکبار فیلم سینمایی پخش می شود که هر سانس مختص به یک بند است.روزنامه های حمایت، کیهان، اطلاعات،ایران و برخی بندها همشهری در زندان رجایی شهر توزیع می شود که البته به طور معمول با در خواست زندانیان، امکان داشتن روزنامه های دیگر وجود ندارد. نکته قابل توجه این است که در مواقع خاص سیاسی – اجتماعی، توزیع روزنامه بین زندانیان برای چند روز قطع می شود که البته این اقدام بلند مدت نیست.

 

امکان تحصیل در زندان رجایی شهر در سطوح ابتدایی و عالی وجود دارد و زندانیان می توانند به ادامه تحصیل بپردازند که لازم به ذکر است چندان استقبالی از سوی زندانیان صورت نمی گیرد.

 

نظام تشویقی به دلیل نوع خاص زندانیان زندان رجایی شهر، بیش از هر زندان دیگری در کشور، فعال است. زندانیانی که بتوانند شامل برنامه های تشویقی شوند می توانند از امکانات کامپیوتر در کتابخانه استفاده کنند یا زمان بیشتری را در سالن ورزش بگذرانند.

 

زندان رجایی شهر دارای باشگاه بدنسازی مجهزی است که درآن میز تنیس روی میز نیز وجود دارد. زمین والیبال و فوتبال نیز در هوا خوری وجود دارد که زندانیان می توانند از آن استفاده کنند.

 

در هر سالن رابط فرهنگی وجود دارد که کتاب هایی که لیست آن در کریدور عمومی نصب شده است را به دست زندانیان می رساند.

 

همچنین فیلم های ویدئویی از تلویزیون های عمومی هفته ای ۱ یا ۲ بار به نمایش در می آیند.

 

نکته مهم و قابل توجه که لازم است هر چه سریع تر پیگیری شود، عدم تجانس شخصیتی برخی افراد در زندان رجایی شهر می باشد. لازم است قوه قضائیه و مسئولین سازمان زندان ها هرچه سریع تر زندانیان سیاسی و عقیدتی را از میان دیگر زندانیان رجایی شهر که سابقه شرارت و قتل عمد دارند، جدا نماید و به جای دیگری منتقل کند؛ زیرا که به دلیل نوع زندانی ها در این زندان، اساساً فضای مخوفی بر آنجا حاکم است که به هیچ عنون نمی توان کار فرهنگی جدی را در آنجا پیگیری کرد.

 

بخش پنجم زندان قزوین

 

درزندان قزوین هم کتابخانه در دسترس هست ولی مورد استفاده قرارنمی گیرد. تاسال گذشته امکانات فنی حرفه ای و آموزش چندانی پیش بینی نشده بود. از بیرون کسی را برای سواداموزی زندانیان می آورند ولی خود زندانیان رغبتی برای اینکار نشان نمی دهند. کسی هم که مسئول این کار است حقوق مکفی دریافت نمی کند و توانایی جذب آنها را با روش های کارآمد ندارد. ورزش مثل فوتبال و بدن سازی در اختیار هست. ورزش صبحگاهی اجباری است. لذا زندانیان سعی می کنند به بهانه های پزشکی از شرکت در این ورزش طفره بروند.

 

بخش ششم زندان کرمانشاه

 

درزندان کرمانشاه روزنامه های حمایت، مأوا و جمهوری اسلامی رایگان بین پرسنل توزیع می شود ولی زندانیان می توانند درصورت تمایل پول هر روزنامه ای را که می خواهند به مسئولین بدهند تا برای آنها روزنامه مربوطه تهیه شود. بعضی زندانیان عادی به این ترتیب عمل می کنند.

 

برای ورزش های والیبال، تنیس، بدن سازی و کشتی وسایل مورد نیاز فراهم است و زندانیان طبق برنامه زمانبندی شده می توانند از این امکانات استفاده کنند. ورزش های باستانی نیز امکانپذیراست و علاقمندان خاص خود را دارد. در ماه های محرم وصفر مراسم عزاداری برگزارمی شود و زندانیان نیز درآن شرکت می کنند. درطول سال نیز به مناسبت ایام خاص مجالس سخنرانی برگزارمی شود.

 

رادیو در اختیار زندانیان نیست ولی تلویزیون در همه بندها هست. اما تعداد آنها متفاوت است. در بعضی بندها بیشتر است و بعضی کمتر. مثلاً قرنطینه یک تلویزیون دارد ولی بعضی بندها چند تا تلویزیون دارند. در زندان نظامیان و نیز اردوگاه معتادین کتابخانه وجود دارد و ازطرف زندانیان استقبال می شود. کسانی که مایلند عضو می شوند و از مسئول کتابخانه کتاب به امانت می گیرند و در موعد مقرر برمی گردانند.

 

نکته حائز اهمیت اینست که طبق برآورد یکی از مسئولین این زندان ها مراجعه زندانیان در دو زندان نظامیان و معتادین به کتاب بطور چشمگیری بیش از زندان مختلط بوده است. این مسئول دلیل این تفاوت را طبقه بندی بودن زندان می داند. به نظراو در زندان های مختلف که انواع مجرمین در کنار هم به سر می برند. محیط زندان تنش و مشکلات بیشتری دارد. آنها از یکدیگر چیزهای زیادی می آموزند. بزهکاری های اخلاقی بیشتراست. ذهن زندانی بیشتر از زندان طبقه بندی شده به مسائل داخل بند مشغول است. در نتیجه کمتر به فکر مسائل فرهنگی و مطالعه و غیره می افتند. دلیل دیگری که در این زمینه احتمالاً بی تاثیرنیست، نوع برخورد و نگاه مسئولین این زندان هاست. در جاهایی که مسئول فرهنگی زندان انگیزه بیشتری داشته و از وقت و فکر خود مایه گذاشته نتیجه بیشتری گرفته است تا کسانی که صرفاً به این مسائل به عنوان یک کاراداری و شکلی نگریسته اند.

 

 

 

 

 

[۱] در این مورد بماده ۲۱۴ قانون مجازات ایران مراجعه شود

 

[۲] صفایی، سید حسین و امامی، اسدالله؛ مختصر حقوق خانوده؛ نشر دادگستر؛ پائیز ۷۶؛ چاپ اول

 

[۳] همان منبع پیشین ص ۵۴

 

[۴] قاضی، سیدابوالفضل؛ بایسته‌های حقوق اساسی؛ نشر میزان؛ زمستان ۱۳۸۲؛ چاپ سیزدهم

 

[۵] صفایی، سید حسین و امامی، اسدالله؛ مختصر حقوق خانوده؛ نشر دادگستر؛ پائیز ۷۶؛ چاپ اول

کانون اصلاح و تربیت

 

 

 

 

 

 

 

بخش اول سطح فرهنگ و سواد د ززندانهای کشور

 

کانون نمونه این مساله کانون اصلاح وتربیت غرب تهران است. قبل از مدیریت جدید این کانون وضع اسفباری داشت. هم به لحاظ امکانات و هم محبط کانون و هم رفتارنوجوانان زندانی. اما با آمدن مدیریت جدید امروزه وضع کاملاً دگرگون شده است. درآن زمان یکی از کارهای روزمره نوجوانان زندانی در این کانون تخریب وسایل و به هم زدن نظم و عدم رعایت مقررات از جمله بهداشت و نظافت فردی و جمعی بود. اکنون خود همان افراد حافظ بهداشت روانی و فیزیکی محیط خودشان شده اند. دراین کانون همه نوع کلاس و کارگاه های آموزشی ازقبیل کامپیوتر، نویسندگی، پرورش گیاه ، پرورش قارچ، گلدوزی، سفالگری و سایر رشته های هنری دایراست و مهمتراینکه با افراد که اکثرا با وضعیت نابهنجاری وارد آنجا می شوند چنان رفتارمی شود که آنها شخصیت بحران زده و گمشده خود را بازیافته و با وضعیت نرمالی به بیرون می روند. حتی برخی از آنها در بیرون سراغ استادکارهای رشته هنری که آموخته اند می روند و به صورت شاگرد برای آنها کارمی کنند و زندگی شرافتمندانه ای را در پیش می گیرند. کامپیوتر، کتاب و وسایل آموزشی در اختیاربچه ها هست و به خوبی از آنها استفاده می شود. مسئولین این مرکز روابط صمیمانه ای با بچه ها دارند و ارتباط درونی خوبی با آنها برقرار کرده اند.

 

چند سال پیش آقای خاتمی رییس جمهور از این مرکز بازدید داشت. نوجوانان پرورش یافته این مرکز برای حاضرین نمایشنامه ای حاکی از سرنوشت و وضعیت خودشان را اجرا کردند و چنان افراد را تحت تاثیر قرارد دادند که همانجا رییس جمهور دستور ساخت یک سالن تئاتر و سینما را برای این مرکز صادرکرد که بلافاصله شروع به ساخت آن شد و اکنون در مراحل پایانی است.

 

دراین مرکز از همه نیروهای فرهنگی برای حل معضل بچه ها استفاده می شود. روانشناسان مجرب به کار گرفته می شوند و روی تک تک بچه ها و مشکلات روحی شان کار علمی و صبورانه می شود. بطوری که از افراد شرور انسان هایی هنرمند و متین ساخته می شود.

 

این نمونه نشان می دهد که در چارچوب همین امکانات و قوانین موجود اگر مدیر انگیزه مند وشایسته ای وجود داشته باشد می تواند کارهای بزرگی انجام دهد.

 

اما نکته ای که حائز اهمیت است اینکه باتوجه به وضعیت سواد زندانیان که طبق آخرین آمار تنها نزدیک به ۱۲% آنان درحد دیپلم و ۳% بالاترازدیپلم هستند و اکثریت قابل توجهی نزدیک ۵۶% آنان بیسواد یا در حد ابتدایی باسوادند، روشن است کسانی که به هردلیل تحصیلات بیشتر از ابتدایی ندارند اغلب اهل مطالعه کتاب و روزنامه نیستند. حتی تحصیلکرده های در حد سیکل و دیپلم نیز درصد کمی به مطالعه کتاب علاقه نشان می دهند. بنابراین برای تاثیرگذاری فرهنگی روی چنین افرادی باید از وسایل سمعی و بصری بیشتر استفاده کرد تا وسایل نوشتاری . مسئولین فرهنگی باید با توجه به این واقعیت از فیلم و تلویزیون و ویدئو و تئاتر و موسیقی و هنرهای تجسمی برای پرکردن اوقات زندانی و اثرگذاری روی او بهره بگیرند. ضمن اینکه شاید مقدمه کارفرهنگی این باشد که روی سواداموزی و بالابردن سطح تحصیلات و معلومات آنان برنامه ریزی کنند.[۱]

 

بخش دوم نقش فرهنگ سازی د راصلاح و تربیت زندانیان

 

 

 

 

شر همواره دردفاع از حقوق، آزادی، جان و مال خویش، متخلف و متجاوز را به عناوین مختلف به کیفر رسانده و جامعه نیز در طول ادوار تاریخ برای حفظ آرامش، امنیت و تنبیه مجرم، با مجازات واکنش نشان داده است. با وجود اینکه تاکنون بی‌رحمانه‌ترین و شدیدترین شکنجه‌ها و مجازات‌ها در مورد مجرمین اجرا گردیده ولی از ازدیاد بزهکاری پیشگیری نشده است. فردی که به مثابه مجرم توسط نظم اجتماعی و نظام حاکم بر آن به زندان افکنده می شود، آیا در عرض چند ماه در زندان اصلاح و تربیت می‌شود؟ آیا اساساً نگهداری افراد در چار دیواری زندان، آنان را متنبه و یا اصلاح و تربیت می کند؟ انگاره اصلاح و تربیت مجرمین نمی‌یابد منجر به این نارسایی گردد که نماینده نظم حاکم (زندان بان) قادر است برای اصلاح و تربیت او هر کاری و هر اقدامی علیه زندانی انجام دهد . این مسئله مهم است، که ما را به سمت حقوق زندانیان راهنمایی می‌کند. در سال ۱۹۳۳ اصطلاح «حقوق زندانیان» در سومین کنگره بین‌المللی حقوق جزا و زندانی‌ها در سوئد پذیرفته شد. در کنگره مذکور، حقوق زندانیان را چنین تعریف نمودند: «مجموع قواعد و اصول قانونی که رابطه بین دولت و محکوم را از زمان شروع اجرای مجازات و یا تاریخ بازداشت تعیین می کند.» طرز اجرای کیفر، روش‌های اصلاحی و تربیتی و یا درمانی و نیز تطبیق دادن آنها با شخصیت بزهکاران و همچنین مسئله تشکیلات زندان‌ها و شرح و وظایف مسئولین و کار در زندان‌ها، یعنی اصولی که رعایت آنها مستلزم بهبود وضع زندانیان و آماده نمودن آنان برای بازگشت به زندگی اجتماعی است، موضوع حقوق زندانیان است. از جمله مهم‌ترین حقوق زندانیان، حقوق فرهنگی آنهاست . اگر ما درتعریف مجازات حبس به این این نکته اشاره کردیم که حبس فرصتی است برای احیا و پرورش آدمی، جهت بازگشت به صحنه روابط اجتماعی، بی‌شک حقوق فرهنگی زندانی یا کنش‌های فرهنگی او در درجه بالای اهمیت قرار می‌گیرد. آموزش علمی، پر کردن مناسب اوقات فراغت با تماشای فیلم در سینما، دیدن برنامه‌های تلویزیون، گوش دادن به رادیو، انجام ورزش‌های متنوع و از همه مهم‌تر دسترسی به کتاب‌های مورد نیاز، روش‌های است یگانه در جهت عادت دادن زندانیان به مشارکت در کار‌های گروهی و تقویت اهمیت جامعه وخیر آرامش دیگران در ذهن و روان او، و در مجموع پیاده شدن خواست اصلاح و تربیت .

همچنین مشاهده کنید

 

• مسئولیت مدنی

 

• مجازات اعدام در جرائم مواد مخدر

 

• بررسی مسأله حضانت اطفال درحقوق مدنی ایران و فرانسه

 

• با چه کسانی نمی توان ازدواج کرد؟

 

• انواع معافیت های سربازی و شرایط اخذ آن

 

• تجاوز قانونی

 

• بیمه

 

• بررسی حقوق کودک در ایران

 

• عدم تساوی دیه زن و مرد

 

• زور آزمایی با پیشه وکالت دادگستری در ایران

 

• مواد قانون مدنی در ارتباط با نفقه

 

• معامله به قصد فرار از دین

 

• مشروعیت حق و حکم آن با تاکید برحق معنوی

 

• مساله مغایرت قانون با قانون برتر در حقوق ایران

 

• بررسی موانع قانون گذاری در نظامهای سیاسی امروز

 

• تقسیم ناپذیری در حقوق و تعهدها

 

• قانون حاکم بر فرزند خواندگی از نظر مقررات داخلی و حقوق بین الملل خصوصی ایران

 

• امر موجد قتل غیر عمدی

 

• تطبیق اصل آزادی قرارداد با قاعده (العقود تابعه للقصود)

 

• ارزش قانونی «نسب»

 

• جایگاه حقوق اسلامی در نظم حقوقی

 

• حمایت از بزه‌دیده و نهادهای مردمی

 

• تسبیب محض در قتل

 

• نابرابری ارث زن و مرد

 

• تعیین حقوق حاکم بر ماهیت دعوی در داوری های بین المللی

 

• امنیت خصوصی

 

• حمایت از حقوق پدید آورندگان نرم افزارهای رایانه ای

 

• تاملی در نظام حقوقی سفته

 

• حقوق مدنی

 

• بلوغ عقلی

 

• قدرت بر تسلیم مورد معامله

 

• تحلیل عقد و اصاله اللزوم آن در قانون مدنی

 

• شرکت مدنی

 

• رابطه صادرات و واردات دعاوی با رونق اقتصادی

 

• عدم دخالت در امور خصوصی

 

• سرقفلی در حقوق ایران

 

• وحدت مسئولیت (قراردادی و غیرقراردادی) بین المللی و آثار آن در حقوق معاهدات

 

• حقوق متهم پس از احضار یا جلب

 

• مسئولیت مدنی و کیفری ناشی از عدم پرداخت چک به علت کسر موجودی در حقوق فرانسه

 

• تحلیل پاره‌ای از مجازات‌های جرایم مرتبط با مواد مخدر

 

• مسئولیت مدنی شخص خوددار (تقصیر از نوع فعل سلبی یا ترک فعل)

 

• توسعه قضائی و نهاد داوری

 

• قانون مدنی را نابرابر نبینیم

 

• عدم برابری دیه بین زن و مرد

 

• استقلال قضات در نظام حقوقی ایران

 

• ازدواج زن ایرانی با مرد خارجی

 

• بررسی و تحقیق درباره قاعده (ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده ) و قاعده عکس آن

 

• قواعد حاکم بر تعهد تجاری در حقوق ایران

 

• ماهیت حقوقی اجرای تعهد قراردادی

 

• برابری ارث زن و مرد در ایران باستان

 

• التزام در قانون مدنی مصر

 

• سلب مالکیت بسبب منافع عمومی در حقوق فرانسه

 

• انسان امنیت اجتماع

 

• عنصر مادی قتلهای غیر عمدی

 

• هیچ فقهی اختلاط زن و مرد را تایید نمی کند

 

• توسعه و تحقق حقوق زنان در نظام اسلامی

 

• کنکاشی پیرامون دیه زن

 

• اندر حکایت تساوی دیه زن و مرد

 

• حکایت آینه و خشت خام

 

• ارث کودکان آزمایشگاهی

 

• بررسی شرط نتیجه در حقوق ایران

 

• ارث‌

 

• قانون مالک و مستاجر

 

• قانون حاکم بر فرزند خواندگی از نظر مقررات داخلی و حقوق بین الملل خصوصی ایران

 

• مصونیت قضائی قضات و وکلای دادگستری در حقوق فرانسه

 

• منع باژگونه نمایی معنای روشن قراردادها

 

• غفلت از آموزش رفتار مدنی

 

• نکاتی در باب حقوق کودکان در اسلام

 

• مدنیت؛ راه‌حل مسالمت‌آمیز تضادها

 

• زنان قاتل، نمادی از بن‌بست‌های حقوقی زنان

 

• نگاهی به حقوق عابر پیاده و راننده در فقه و حقوق

 

• قانون حاکم بر حدود اختیارات مدیران در شرکت های سهامی

 

• حق سلول های بنیادی جامعه

 

• بررسی مسائل مربوط به پارکینگ آپارتمانها

 

• اذن صریح به وکیل در نکاح

 

• بحثی در اتلاف

 

• قیمومت شخص حقوقی و قانونی واگذاری قیمومت محجوران تحت پوشش سازمان بهزیستی کشور به سازمان مذکور تا زمان تعیین قیم توسط دادگاه صالح

 

• نقدی بر قانون مدنی

 

• اصل صحت عمل غیر

 

• آشنایی با قوانین

 

• معرفی شرکت تجاری

 

• مصونیت پارلمانی

 

• رابطه انسان با حقوق کلی مدنی و حق کلی اجرای حقوق

 

• بحثی در اتلاف

 

• انقضای نمایندگی ارادی و مساله وکالت غیر قابل عزل

 

• اعمال حقوقی مجنون ادواری

 

• تاریخچه تدوین قانون مدنی

 

• بحثی پیرامون ضمانتنامه های بانکی

 

• تعریف لغوی و اصطلاحی رهن

 

• رابطه سیاسی مجلس و قوه مجریه (نظارت و ارزیابی)

 

• نگاهی حقوقی به اجاره نشینی در ایران

 

• قانون چک

 

• لزوم انطباق موارد جواز بیع عین موقوفه در قانون مدنی ایران با فقه اسلامی

 

• قانون جوانی

 

• وضع حقوقی بنا و درخت احداث شده بوسیله خریدار مال شریک پیش از اخذ به شفعه

 

• قتل خطئی محض

 

• وضعیت حقوقی تصرفات شریک در مال مشاع

 

• تفسیر مواد ۳۵۵ و ۳۸۴ قانون مدنی و ماده ۱۴۹ قانون ثبت

 

• اهداف مجازات در دو رویکرد حقوق جزا و آموزه های دینی

 

• وضعیت حقوق فرهنگی زندانیان درزندان های ایران

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل سوم

 

 نواقض زندانها

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بخش اول آیا زندانها به اهداف خود که تربیت مددجویان است رسیده اند؟

 

بواسطه افزایش روز افزون انواع معینی از جرائم در سالهای اخیر عده ای از دانشمندان را عقیده بر این است که زندانها نتوانسته اند وظیفه اصلی خود را بنحو احسن انجام دهند. گردانندگان امور اجتماعی در تامین آسایش زندانیان بسیار جلو رفته اند و از همین رو روز بروز بر تعداد مجرمین افزوده می شود.

 

مقدم بر همه منقدین دو نفر از روسای زندانهای مشهور که فعلاً بازنشسته شده اند در اثبات محکومیت سیاسی که اکنون را اداره می کند بیش از دیگران پافشاری می نمایند.

 

سرهنگ دوم (ه.م.ا.هالز )می گوید :

 

… اکنون دیگر محکومیت به حبس در ای قبیل زندانهای موجود نمی تواند جنبه اصلاحی برای مجرم داشته و او را از راهی که رفته است منحرف کند . عقوبت و مجازات فقط بحبس منحصیر شده که آنهم یک محدودیت کسالت آور آزادی بیش نیست و تازه همین محدودیت هم با غذاهای مختلف سخرانیها خطابه های اجتماعی موسیقی مطالعه ورزش نامه نگاری مسابقات نویسندگی و ملاقات مجرم با بستگان و دوستانش ترمیم و اصلاح شده است . و البته پس از صرف یک روز با این قبیل سرگرمیها متنوع مجرم آن اندازه خسته شده است که شب را نیز براحتی بخوابد . بدین ترتیب توده مردم و چاره جویان دردهای اجتماعی باید به این مطلب توجه دقیق داشته باشند که اینگون زندانها هرگز نمی تواند وظیفه حساسی را که بعهده دارند انجام دهند . آیا یک مجرم متهور و قسی القلب با دیدن یک دوره از چنین زندانی متنبه می شود ؟ نه برای این قبیل مجرمین همان شدت عملی که خود در هنگام ارتکاب جرم بخرج داده اند تنها علاج قطعی و داروی لازم است…

 

سرهنگ دوم (س.ای . ف . ریچ ) یکی دیگر از روسای بازنشسته زندان همان نظر سرهنگ هالز را بدین ترتیب بیان می کند :

 

بنظر من زندانها آن قواعد اصلی و انضباطی را که ملازم با وجود آنهاست از دست داده اند . من باین رقت قلب و شفقی که نسبت به مجرمین ابراز می شود اعتقادی ندارم . هنگامیکه جنایتکاری مانند حیوان وحشی و در نهایت شدت قوانین و نظامات اجتماعی را نادیده انگاشته و مرتکب بزه می شود هیچ لزومی ندارد که کوچکترین رافاقی نسبت به او ملحوظ گردد . [۲]

 

اولین تفسیری که بایستی راجع به اینگونه اظهار نظرها بعمل آید این است که اشخاص فوق کاملاً سیستم اداره زندانهای جدید را درک نکرده اند . برای نمونه اجازه نامه نگاری که بمجرم داده می شود و این امر مورد اعتراض شدید سرهنگ هالز واقع شده است برای هر مجرم جنحه کوچک یک نامه در ظرف دو ماه و برای مجرم جنحه بزرگ و جنایت هر چهار ماه یک مرتبه است . سهمیه غذاهای مختلفی که بقول نامبرده با بلند نظری بمجرم داده میشود برای گذراندن حد متوسط زندگی بک فرد عادی است تذکر این مطلب از روی احساسات نبوده بلکه از روی کمال وافع بینی است و عقل سلیم حکم می کند که زندان نبایستی نتها وظیفه تهیه غذا برای زندانیان را داشته باشد بلکه سطح فکر و معلومات و استدراک و تعقل مجرمین را نیز بالا برد . مسلماً اگر تا شام بفکر فرار بودند اجازه می دادند که افکارشان نسبت به امور دیگری هم متجه شود آن بلوا و شورش عظیم براه نمی افتاد .

 

سرهنگ هالز و سرهنگ ریچ رساله های خود را آنگونه نوشته و طوری ارائه طریق می کنند که گویی تئوری حفاظت اجتماع بوسیله ایجاد مجازاتهای شدید را ابداع کرده و یک مطلب علمی نوی ببازار دانش هدیه کرده اند . ولی در واقع این متد از تئوریهای مردودیست که سالها مورد آزمایش قرار گرفته و انحطاط و بی اعتباری آن برهمه کس روشن شده است . سیستم زندانبانی شدید قرن نوزدهم از همین جهت با شکست کامل روبرو شد . و ادامه سیستم منحطی که مواجه با شکست شده و قصور و غفلت آن برهیچکس پوشیده نیست – و همین شدت و غلظت آن سبب از بین رفتن و جایگزین شدن متد دیگری شده است – برپایه عقل استوار نبوده بلکه مطرح کردن آن نیز صرفا از روی احساسات می باشد . احساسات چیست ؟ – اضطراب و قلقی بی تناسب که بر علم می تازد و بی توجهان آنرا در قبل خود نوای حقیقت می پندارند . متد قدیم زندان علاوه بر اینک نتوانست از افزایش روزافزون مجرمین جلوگیری کند و قدرت آن برای اصلاح منحرفین جامعه بسیار کم و ناچیز بود . در عوض مجرمین بالعاده ای در دامان خود پرورش داد که بنوبه خود دعاگوی اجتماع و سازندگان آن بودند . اصلاح و پیدایش متد جدید در اداره زندانهای ما از درک این حقیقت شروع شد که بشر نمیتواند برای همیشه بخاطر ترس از مجازات و کیفر رعایت حفظ اصول نظام اجتماعی را بنماید و بقول معروف خوب باشد همچنانکه یکی از هم قطاران منقدین فوق بیان می کند :

 

[۱] جعفری لنگرودی، محمدجعفر؛ ترمینولوژی حقوق؛ کتابخانه گنج دانش

 

[۲] بکتاب تاریخ زندانها مراجعه شود.

تاثیر گذاری زندانها درشخصیت زندانیان

 

 

 

 

 

 

 

تاثیر زندان د ر بهبود یا عدم بهبود شخصیت زندانیان

 

قوه قضائیه قوه ای مستقل است که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسوول تحقق بخشیدن به عدالت, موظف به کشف جرم, تعقیب, مجازات و تعزیر مجرمان و اجرای حدود و مقررات مدون جزایی اسلامی است. همچنین باید اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمان را انجام دهد[۱].
یکی از وظایف قوه قضائیه مجازات مجرمان است و در حال حاضر زندان مهم ترین مجازات جرایم متفاوت به شمار می رود.
بنابراین درک تاثیر زندان بر زندانی و کارکرد آن به عنوان یک مجازات در دستیابی نهاد مورد نظر به اهداف خود بسیار مهم به نظر می رسد.

 

طرح مساله
مفهوم جرم و مجازات همواره مترداف یکدیگر هستند, به گونه ای که تعریف جرم بدون مجازات مربوط به آن و به عکس عملی نمی باشد. شیوه مجازات به مرور زمان و در طول تاریخ تغییرات چشمگیری پیدا کرده است. در گذشته مجازات ها صورتهای خشن تری در مقایسه با حال داشتند. امروزه مجازات حبس و سلب آزادی, جایگزین شیوه های پیشین شده و به همین دلیل در دوران معاصر بر اهمیت زندان ها و نقش آنها در مجازات و پیشگیری از جرم افزوده شده است.
وجود مجازاتی در قالب حبس و زندانی کردن مجرم از ۲ طریق باعث پیشگیری از وقوع جرم می شود. نخست مجرم را از جامعه دور نگه می دارد و احتمال ارتکاب مجدد جرم را کاهش می دهد.
دوم, زندان سبب می شود که افراد پیش یا هنگام ارتکاب جرم نسبت به عواقب آن حسابگری نمایند و از ترس عواقب از انجام آن عمل منصرف شوند.
اما پرسشی که در اینجا مطرح می شود این است که آیا برای پیشگیری بیشتر از جرم باید سقف مجازات را افزایش داد و یا به عبارت دیگر آیا مجازات زندان همیشه می تواند مفید واقع شود؟ و در نهایت این که زندان چه تاثیرات منفی می تواند روی زندانیان داشته باشد؟
تحقیقات مختلفی در این زمینه نشان می دهد که بین مقدار نتایج منفی مجازات و میزان جرم رابطه خطی برقرار نیست. به عبارت دیگر این نتیجه تنها در محدوده ای قابل تعمیم است که وجدان و عرف اجتماعی بین مجازات و جرم تعادلی را حس کند. در حقیقت تنها یا میزان خاصی را افزایش مجازات مجرم کاسته شده و یا ثابت نگه داشته می شود و چنانچه مجازات افزایش بیشتری یابد, چه بسا میزان جرم هم افزایش پیدا کند.
"ویزه" معتقد است که هر چه مجازات ها بیشتر و نیز احتمال کشف و کنترل رفتار انحرافی بالاتر باشد, احتمال کار انحرافی کاهش می یابد.
او معتقد است که مجازات های مالی و اقتصادی موثر تر از زندان هستند, زیرا مجازات زندان نه تنها چندان مناسب نیست, بلکه در موارد زیادی نیز تاثیر معکوس دارد.
"ساترلند" می گوید: یکی از ضعفهای بزرگ روش های قضایی عصر حاضر, تکیه مداوم بر تهدید به وسیله مجازات کردن برای جلب نظر مردم به منظور احترام به قانون است, در حالی که هیچ گاه تاکنون با تهدید و ارعاب میسر نشده کسی با میل و صمیمانه وادار شود تا به آنچه که به زور بر او تحمیل می شود, احترام گزارد.
"دورکیم" نیز معتقد است مجازات نقش مفیدی ندارد و تنها در موارد معدودی ممکن است به طور مستقیم در تنبیه مقصر یا ارعاب دیگران موثر واقع شود.[۲]
در یک دیدگاه کلی می توان اذعان نمود که زندان تاثیرات عینی و ذهنی منفی روی زندانیان دارد. تاثیرات عینی شامل زمینه خانوادگی, اشتغال, بیکاری, آموزش و یادگیری فنون ارتکاب جرم و … می باشند[۳].
تاثیرات ذهنی منفی نیز شامل تصور زندانی از مدیریت زندان, توجیه گرایی برای جرم انجام شده, دیدگاه او نسبت به دستگاه قضایی, دیدگاه او نسبت به قانون و … می شود.
توضیح اینکه از هم گسیختگی خانوادگی به صورتهای طلاق, بی سرپرستی, دوری از خانوداه, فقدان همانند سازی لازم با خانواده, عدم پذیرش و طرد شدن از خانواده و … در خانواده های زندانیان جلوه گر می گردد. علاوه بر موارد یاد شده ورود به زندان منجر به تغییر در منافع و هزینه ها می شود.
زندانیان با از دست دادن شغل خود, باعث پایین آمدن سطح زندگی خویش می شوند و احتمال به دست آوردن شغل مناسب بعد از آزادی از زندان کاهش می یابد. در نتیجه سبب از دست دادن ابزار مشروع کسب اهداف می شود.
آموزش و یادگیری فنون ارتکاب جرم و نیز یادگیری میل جرم و افزایش کیفیت و کمیت جرم از سوی مجرم از جمله دیگر اثرات منفی زندان است. در این رابطه "آرنولد وهاگان "به ضرب المثلی اشاره می کنند که می گوید: "زندان آموزشگاه تبهکاری است."
تقریبا مشابه همین نتیجه را "کاپلان" و "جانسون" به دست آورده اند. آنها نشان داده اند که مجازات های قبلی روی انحرافات بعدی تاثیر دارد. مجازات زندان همواره تاثیر مثبتی ندارد و می تواند در گسترش انحرافات نیز موثر واقع شود. زمانی که ما شخصی را که برای اولین بار به یک رفتار انحرافی دست زده است, به زندان می اندازیم, او را در واقع وارد یک شبکه از روابط اجتماعی منحرفان می کنیم که در میان آنها رفتار انحرافی تشدید و تشویق می شود, زیرا زندانیان بتدریج با یکدیگر روابط اجتماعی برقرار می کنند و درباره خصوصیات زندگی خود, کارهایی که کرده اند, علت دستگیری و برنامه آینده با همدیگر صحبت می کنند. از این طریق بتدریج در میان آنها روابط اجتماعی به وجود می آید که مانند هر رابطه اجتماعی دیگری در درون خود دارای یک مجموعه از قواعد و هنجارهای خاص خواهد بود و طی آن در افراد یک نوع احساس رعایت دیگران به وجود می آید. بدین معنا که شخصی که دست به کارهای خطرناک و جسورانه زده است از شجاعت بیشتری نیز برخوردار است و خود را نسبت به دیگران برتر می پندارد. از این طریق در میان افراد نسبت به توانایی ها و سابقه انحرافات, یک نوع سلسله مراتب و نوعی هنجار و مقیاس ارزشی به وجود می آید.
حال وقتی شخص جدیدی وارد این شبکه روابط اجتماعی می شود, مایل است با دیگران رابطه داشته باشد و از جانب دیگران پذیرفته شود در نتیحه او هنجارها و مقیاس های ارزشی زندانیان را می پذیرد خود را با آنها مقایسه می کند و مایل است از جانب آنها تشویق شود. پیشگیری از جرم, پیشگیری از وقوع جرم

بخش اول موقعیت نفی ضرر نسبت به احکام منصوص

 

 

 

این مسئله دو بعد مهم دارد؛ یکی مربوط به شناخت شریعت است که جایگاه نظریه‌ی لاضرر را در آن مشخص خواهد کرد و دیگری ارتباط این امر با بحث استنباط فقهی از روایات لاضرر است.

 

درباره‌ی مطلب اول برخی از روایات حاکی است که شارع با توجه به نفی ضرر و به تعبیر دیگر برای پیشگیری از ضرر احکامی را مقرر کرده است. نهاد شفعه در برخی روایات به صراحت به لاضرر مستند شده است (طوسی ۱۳۶۵: ج۷، ص۱۶۴). هر چند برخی فقیهان وحدت روایت در شفعه و لاضرر را با تردید مواجه ساخته‌اند، اما خود به این امر اذعان داشته‌اند که با پذیرش وحدت روایت چاره‌ای جز این نیست که گفته ‌شود شارع برای سد راه هر گونه ضرری، شفعه را برای شریک وضع کرده است (نجفی‌خوانساری ۱۴۱۸: ج۳، ص۳۷۰).

 

این امر به لحاظ اثباتی مشکلی ندارد. نقض قاعده در مرحله‌ی تشریع مهم است و فقیهان بیشتر در صدد اثبات این موضوع بوده‌اند، زیرا از نظر آنها در نظام فقهی و حقوقی مقررات و نهادهایی وجود دارد که در بادی امر ضرری محسوب می‌شود مانند نهاد جهاد، خمس، زکات، کفارات و مانند اینها. از آنجا که این نهادها همه موجب از دست دادن جان و مال است در این نگاه نهادها و احکام آنها ضرری است. از سوی دیگر اگر شارع با ابراز لاضرر و لاضرار در صدد نفی احکام ضرری باشد چگونه مفاد قاعده را رعایت نکرده است. به نظر آنها اگر قاعده‌ای اینچنین باشد باید به تخصیص قائل شد حال آنکه اگر دلیلی کثرت تخصیص داشته باشد عمومیت آن استنادناپذیر بوده و باید آن را مجمل پنداشت. زیرا از یک سو بیان قاعده و تخصیص زدن فراوان حکیمانه نیست و از سوی دیگر نمی‌توان صدور سخن را از شارع حکیم غیر حکیمانه دانست. بنابراین سخن بیان شده در این قالب مجمل و مبهم است و نمی توان آن را  به عنوان یک ضابطه به کار گرفت (همان: ۴۰۳).

 

پاسخ‌های متفاوتی به این مسئله داده شده است. برخی با توجه به فنون قانون‌گذاری این‌گونه نهادها را توجیه کرده‌اند. بنا بر این دیدگاه، نهادهای استثنا شده در ذیل عناوین حقوقی کثرت ندارند، اما افراد و مصادیق آنها در خارج کثرت دارند. در منطق حقوقی تخصیص عناوین فراوان ناپسند است نه عناوین محدود که افراد زیاد دارند. این سخن در صدد پذیرش نقض کلیت قاعده و رد غیر حکیمانه بودن آن است (مکارم‌شیرازی ۱۴۱۱: ۷۵؛ نجفی خوانساری ۱۴۱۸: ج۲،  ص۴۰).

 

این سخن ممکن است به لحاظ فنون قانون‌گذاری درست باشد، اما نمی توان آن را بر اساس فلسفه‌ی تقنین  پذیرفت. زیرا باید دید استثنا ـ حتی در یک مورد ـ حکیمانه و مبتنی بر مبانی حقوقی هست یا نه. از همین رو اصولیین گاه سخن از عموماتی می‌گویند که آبی از تخصیص است (مکارم شیرازی ۱۴۱۱:  ج۱، ص۱۹۵). آنها با این‌گونه سخن در صددند که توضیح دهند استثنا هرچند به صورت مورد خاص خردمندانه نیست. با توجه به این سخن استثنا یک موضوع از حکمی دو جهت دارد؛ یکی اینکه به لحاظ مفاد و دیگر اینکه به لحاظ فنون قانون‌گذاری خردمندانه باشد.

 

راه دیگر توجه به این نکته است که این قاعده موقعیت نظارت و حکومت بر سایر ادله دارد. بنابراین اگر حکمی در موضوعی مضر وضع شده باشد، قاعده‌ی لاضرر نمی‌تواند به عنوان حکم ثانوی بر دلیل فوق حکومت کرده و حکم اولی را نفی کند. این مطلب در صورتی است که حکم اولی در موضوع ضرر وضع شده باشد و نتوان برای آن دو حالت با ضرر و بدون ضرر را به تصویر کشید. مثال بارز این موارد وجوب خمس، زکات و جهاد است. همه‌ی این موارد در نگاه ظاهر ضرری است و برای آن دو فرد متفاوت نمی‌توان تصویر کرد (کاظمی‌خراسانی ۱۴۰۹:  ج۳، ص۲۵۰) با اینکه این سخن قابل نقد است، اما بر اساس آن نمی‌توان احکام به ظاهر ضرری در حقوق خانواده را بر اساس قاعده‌ی لاضرر  نفی کرد. برای مثال، وجوب نفقه یا وجوب پرداخت مهر نسبت به شوهر چنین وضعیتی دارد. در این گونه موارد قاعده‌ی لاضرر کاربردی ندارد.

 

راه دیگر پیوند امور دنیوی و اخروی است. به این معنی که انجام دادن تکالیف و وظایف شرعی هرچند منجر به ورود ضرر شود چون موجب ارتقا و ثواب است، ضرر محسوب نمی‌شود (خویی ۱۳۶۶: ج۶، ص۳۲۹). این سخن نیز چندان موجه نیست، زیرا ظاهر ضرر منفی در روایات مربوط به امور دنیوی است. داشتن ثواب و اجر در آخرت ماهیت ضرر را تغییر نمی‌دهد بلکه روان انسان برای پذیرش ضرر را قانع می‌کند.

راه چهارم این است که ضمن توجه به تحلیل معنای ضرر در مفهوم دنیوی نهادهایی که ادعا شده است ناقض نظریه هستند تحلیل مجدد شوند. برخی از فقیهان این روش را اتخاذ کرده‌اند و از این طریق می‌توان بر کلیت نظریه پافشاری کرد. برای مثال، در تحلیل خمس گفته شده است پرداخت خمس از دست دادن مال نیست بلکه از آنجا که مال موضوع خمس به لحاظ تحلیلی در ملک شخص نیست نهاد خمس راهی برای تملک شخص محسوب می‌شود و در نتیجه تشریع خمس به طور کامل در راستای منافع اشخاص است نه اینکه یک نهاد ضرری استثنایی قلمداد گردد (سیستانی ۱۴۱۴: ۲۲۳). همچنین بسیاری از احکام ضرری ضمانت اجراهای کیفری و غیر کیفری‌اند که فلسفه‌ی وجودی آنها و لازمه‌ی ماهیت آنها ضرری بودن است. برای مثال، حکم قطع ید در سرقت این‌گونه است. در اینجا شخص تخلفی را مرتکب شده است که مجازات وی ایراد ضرر خواهد بود. البته بررسی اینکه چرا افراد را باید مجازات کرد تا در نتیجه‌ی آن ایراد زیان توجیه‌پذیر باشد به فلسفه‌ی مجازات مربوط می‌شود (همان: ۲۲۲).

 

سید محمد باقر صدر در تحلیل این‌گونه نهادها بر این باور است که با نگاه نظام‌مند و خردمندانه به احکام شرعی درمی‌یابیم که نبود این احکام در نظام حقوقی در نگاه کلان ضرر محسوب می‌شود (صدر ۱۴۱۷: ۴۷۴). مطابق چنین نگاهی نمی‌توان در ساختار نظام حقوقی اسلام قواعد و نهادهای حقوقی را به صورت مجزای از یکدیگر و بریده از اهداف نظام حقوقی مطالعه و تحلیل کرد.

 

 

 

بخش دوم نفی ضرر به عنوان ضابطه‌ی تحدید احکام

 

 

 

دیگر جایگاه متصور برای نظریه‌ی ضرر در دستگاه تشریع پذیرش ضرر به عنوان معیاری برای تعیین مرزهای نظام حقوقی است. قواعد و اصول کلی حقوق به لحاظ ساختار کلان نظام حقوقی دو نقش دارند. یکی توجیه‌کننده‌ی قواعد حقوقی و دیگری معین‌کننده‌ی مرزها و نقش سلبی آنهاست. اینک سخن از مرز سلبی نظام حقوقی است. از نظر فقیهان این مرز به دو صورت معین شده است.

 

 

 

۱-۲-۱) تعیین ضابطه برای مباحات

 

 

 

برخی بر این باورند فعلی که ضرر نزدیک و یا دیر هنگام نداشته باشد، مباح است (موسوی ‌بغدادی ۱۴۱۵:  ۲۶۸ و ۴۰۱). در این دیدگاه، منظور از ضرر نزدیک ضرر دنیوی است که بر اساس عرف و عادت شناسایی شده و منظور از ضرر دیر هنگام ضرر اخروی است که از آن به عقاب یاد شده و بر اساس ادله‌ی معتبر شناسایی می‌شود (همان: ۱۲۷). سید مرتضی در برابر فقیهان اهل سنت برای اثبات مشروعیت نکاح موقت به این دیدگاه استدلال کرده است (همان). نگاه وی در این استدلال این نیست که ضرر بر ادله ی مباحات نیز حکومت و دایره‌ی احکام مباح را مقید می‌کند بلکه با نگاه فیلسوفانه و با نظر  به احکام عقلی در صدد است اباحه‌ی شرعی را با استناد به نبود مانع به اثبات رساند.

 

 

 

۱-۲-۲) تعیین ضابطه برای تحدید دیگر احکام

 

 

 

نظام‌های حقوقی برای سامان‌دهی و نظم‌بخشی به ساختار خود قالب‌ها و قواعد گوناگونی دارند. نظام حقوقی اسلام در ترسیم و نظم‌بخشی خود دو دسته قواعد اولی و ثانوی دارد؛ قواعد اولی ناظر به موضوعاتی است که صرف نظر از موضوعات دیگر، خود به صورت ابتدایی و مستقیم مصادیق خارجی دارد (نجفی‌خوانساری ۱۴۱۸: ج۳، ص۳۷۰). قواعد ثانوی ناظر به قواعد اولی است و معمولاً حدود اجرای قواعد را مشخص می‌کند (همان: ج۱، ص۲۲). در دیدگاه فقیهان، لاضرر هنگامی که به عنوان قاعده مطرح می‌شود در صدد ایفای چنین نقشی است. این نقش برای ادله‌ی لاضرر در صورتی اثبات می‌شود که بتوان لاضرر را به معنای نفی حکم ضرری یا نفی موضوع ضرری تحلیل کرد. با توجه به این سخن، فقیهان به بررسی رابطه‌ی میان قواعد اولیه و قواعد ثانویه (موسوی ‌خمینی ۱۴۰۹: ج۴، ص۱۱۲ و ج۵، ص۱۷۳؛ بجنوردی ۱۴۱۹: ج۳، ص۱۹۱ و  ج۵، ص۵۴) و بررسی رابطه‌ی میان قواعد ثانویه پرداخته‌اند (خویی ۱۴۰۷: ج۱، ص۴۴۸). نقش تحدیدی قاعده‌ی لاضرر نسبت به احکام فردی که در حوزه‌ی عبادی یا حقوق شخصی وجود دارد با مشکل چندانی روبه‌رو نیست، اما در صورتی که لاضرر بخواهد قواعد حاکم بر روابط اجتماعی افراد را معین و چارچوب اجرای آن را مشخص کند، نیازمند بررسی و تحلیل است. از همین رو، فقیهان هنگام بررسی روابط مالک با همسایگان، مباحث می را درباره‌ی حدود قاعده ی «الناس مسلطون علی اموالهم» و جایگاه لاضرر در تحدید آن مطرح کرده‌‌اند (انصاری ۱۴۱۴: ۱۲۷).

 

اعمال قاعده‌ی لاضرر در مواردی که قاعده‌ی اولیه مبین فعل شخصی باشد با مشکل چندانی روبه‌رو نیست. چگونگی بیان این ضابطه در نظام حقوقی مهم است. به این معنا که در حکومت اسلامی با فرض پذیرش قانون موضوعه در سامان‌دهی امور، قانون‌گذار چگونه می‌تواند از قاعده‌ی لاضرر در وضع قانون استفاده کند. تحلیل مطلب اینکه در نظام حقوقی وجود یک حکم ضرری صورت‌های گوناگونی دارد. گاهی ضرری بودن حکم به صورتی است که شخص باید درباره‌ی آن تصمیم‌گیری فوری کند. در اینجا قانون‌گذار با بیان ضابطه‌ی کلی می‌تواند آثار قاعده‌ی اولیه را با فرض اثبات ضرری بودن از شخص منتفی بداند. این امر در قوانین جزایی کاربرد دارد.

 

همچنین اگر وجود حکمی در شریعت ـ در صورت تحقق ـ  یک عنوان ضرری محسوب شود،  قانون‌گذار می‌تواند با بیان امر موجب ضرر حکم و با فرض انتفای حکم اولیه حکم ثانویه‌ی مناسب را در قانون بیاورد. نمونه‌ی این امر را می‌توان در خیار غبن با این فرض که لاضرر آن را به اثبات رساند مشاهده کرد (مکارم ‌شیرازی ۱۴۱۱: ج۱، ص۹۱).

 

همچنین اگر وجود زیان منجر به تغییر یا نفی رابطه‌ی حقوقی افراد با یکدیگر شود، این امر نیاز به تشخیص قضایی دارد. تشخیص قضایی در صلاحیت دادرس است. تعیین چارچوب و بیان قاعده در قوانین موضوعه میسر است به شرط اینکه به مقام صلاحیت‌دار تشخیص دهنده اشاره شود.

 

 

بخش سوم نفی ضرر به عنوان ضابطه‌ی تشریع احکام

 

 

 

از جمله مهم‌ترین مباحث مربوط به نفی ضرر اثبات احکام از طریق قاعده‌ی لاضرر است. اگر چه دلیل لاضرر توسط فقیهان برای اثبات حکم در موارد متعددی به کار گرفته شده است، اما برخی با نگاه تحلیلی به آن اثبات حکم را به واسطه‌ی قاعده منتفی دانسته‌اند. عمده دلیل این نگاه لحاظ ضرر برای اثبات حکم، در مرحله‌ی تشریع است و تشریع وظیفه‌ی قانون‌گذار است. از این رو در مقام استنباط نمی‌توان با احراز ضرر حکمی را تشریع کرد (آملی ۱۴۱۳: ج۲، ص۲۷۴). برخی دیگر به وجود مانع استناد کرده‌اند که این مانع استلزام اثبات حکم به وسیله‌ی لاضرر به فقه جدید است (نجفی ‌خوانساری ۱۴۱۸: ج۳، ص۴۲۱). شیخ انصاری استدلال به عموم روایت در اثبات حکم را مستلزم فقه جدید می‌داند به خصوص اگر قرار باشد ضرر ناشی از جهل به حکم مستلزم اثبات حکم باشد (انصاری ۱۴۲۰: ج۶، ص۱۰۱). همچنین اگر قاعده‌ی لاضرر مثبت حکم باشد مستلزم تأسیس فقه جدید است و لازمه‌ی سخن آن است که هرگونه خسارتی از بیت المال یا اموال اغنیا تدارک شود که در این صورت سنگ روی سنگ نمی‌ماند (نجفی ‌خوانساری ۱۴۱۸: ج۲، ص۱۷۱).

 

امکان پاسخ به این‌گونه استدلال‌ها وجود دارد، زیرا شرایط اثبات حکم به وسیله‌ی لاضرر باید در یک چارچوب معین شود. همچنین اثبات حکم به معنای تشریع نیست بلکه لاضرر چارچوبی است که در قالب آن می‌توان به اراده‌ی تشریعی شارع نسبت به وجود حکمی در مورد معین پی ‌برد.

 

مهم این است که روش اعمال قاعده برای احراز حکم شرعی طراحی شود.

 

در برابر این سخن برخی تلاش کرده‌اند جریان لاضرر را در اثبات حکم تحلیل کنند. برای اثبات حکم چه به صورت عمومی و چه در موارد خاص به صورت‌های گوناگون استدلال شده است.

 

 

 

۱-۳-۱) تحلیل از طریق استدلال مستقیم

 

 

 

نظریه‌ی محقق کرکی با عنوان نظریه‌ی ضرر غیر متدارک حکایت از استدلال وی برای اثباتی بودن قاعده است. وی در باب برائت با استدلال به اصالت برائت تمسک به آن را در صورتی مجاز می داند که مسلمان یا کسی که در حکم مسلمان است متضرر نگردد. برای مثال، اگر انسانی قفس را باز کند و پرنده ی درون آن بیرون بپرد، یا حیوانی را حبس کند و بچه ی آن بمیرد، یا مردی را بگیرد و حیوان وی فرار کند و گم شود، در این موارد نمی‌توان به اصالت برائت استناد کرد، زیرا احتمال دارد این گونه موارد در روایت «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» وارد شود. در این روایت نفی ضرر بر معنای حقیقی‌اش حمل نمی‌شود، چون ضرر نفی نشده است (فاضل ‌تونی ۱۴۱۲: ۱۹۳ و ۱۹۴).

 

شیخ انصاری با بیان احتمالات متعدد دیدگاه فاضل تونی را ناموجه‌ترین احتمال‌ها شمرده است، زیرا ضرر خارجی با حکم شرع به لزوم تدارک، نازل منزله‌ی عدم نخواهد شد. منشأ احتمال فوق این است که بین ضرر متدارک به صورت فعلی و ضرری که به لزوم تدارک آن حکم می‌شود خلط شده است و آنچه با معنای حقیقی مناسب است ضرر متدارک است نه حکم به لزوم تدارک ضرر (انصاری ۱۴۱۵: ج۲، ص۴۵۳).

 

 

 

۱-۳-۲) تحلیل از طریق ملازمه

 

 

 

صاحب عناوین تلاش کرده است از راه دیگری وجه اثباتی لاضرر را تحلیل کند. به نظر ایشان روایات لاضرر یک حکم دستوری را بیان کرده و دلالت بر نهی می‌کند، زیرا کلمه‌ی لا در معنای نهی به کار رفته است. اگر هم لا برای نفی باشد، کلماتی از قبیل مشروع، مجوز و مباح در تقدیر گرفته می‌شود که در این صورت هم با اینکه لا نافیه است، بر منع و تحریم دلالت می‌کند (حسینی ‌مراغی ۱۴۱۷: ج۱، ص۳۱۱). سپس ایشان به این نکته اشاره می‌کند که اگر در خارج ضرری واقع شد، فقط حکم به حرمت اضرار مشکلی را حل نمی‌کند بلکه باید برای رفع ضرر راهی پیشنهاد داد (همان: ۳۱۷).

 

در ادامه، مرحوم مراغی همان شیوه‌ی فاضل تونی را پیش گرفته و بر این باور است که اگر ضرر جبران داشته باشد، ضرر شمرده نمی‌شود. در نتیجه ی این سخن با اعمال لاضرر حکم نیز اثبات می‌شود.

 

مرحوم مراغی علاوه بر استناد به روایات به  دلیل عقلی نیز اشاره کرده و در این باره  می‌نویسد:

 

«بعد ما علمنا أن هذا شی‌ء قبیح، فمتی ما صدر من شخص و کان قابلا لرفع قبحه و لم ینجز بالفعل،  یحکم العقل القاطع بلزوم رفع هذا العمل القبیح علی فاعله»؛ بعد از اینکه دانستیم ایراد ضرر قبیح است، هرگاه ضرر از شخصی صادر شود و قبح آن رفع‌پذیر بوده و قبح بالفعل نشده باشد، عقل به لزوم رفع عمل قبیح از طرف فاعل حکم می‌کند (همان).

 

وی سپس در استناد به دلیل نقلی می‌نویسد:

 

«بنا بر اینکه نصوص به معنای نهی از ایراد ضرر باشد، نتیجه گرفته خواهد شد که اضرار حرام است. اکنون با این فرض که نقض به وجود آمده در صورت جبران، اضرار نخواهد بود، نتیجه می‌گیریم ابقا بر حالت ضرر که در قدرت شخص وارد کننده‌ی ضرر بوده، اضرار حرام است، لازمه‌ی سخن، وجوب رفع ضرر توسط وارد کننده ی ضرر خواهد بود» (همان: ۳۱۹).

 

این سخن مانند دیدگاه برخی از حقوق‌دانان غربی است. آنها نیز به این مسئله توجه کرده و دو قاعده در ضرر مقرر داشته‌اند؛ قاعده‌ی اول که در حکم قاعده‌ی پایه است بر ممنوعیت اضرار دلالت می‌کند و قاعده‌ی دوم که بر پایه‌ی قاعده‌ی اول مبتنی است، بر جبران ضرر وارده دلالت می‌کند. جان آستین و پوتیه تعهد اول را تعهد پایه نامیده و تعهد تبعی را که به دنبال نقض تعهد اول می‌آید، تعهد ثانوی یا تعهد جبرانی نامیده‌اند  (Birks 1995: 38).

 

اشکال وارد احتمالی این است ‌که اگر نقص در مال، حق یا بدن حاصل شود، ضرر صدق می‌کند و جبران شدن بعد از آن ضرر را رفع نمی‌کند.

 

پاسخ این است که صدق ضرر معلق است و در صورت کشف جبران و مقابل در آینده روشن می‌شود که از ابتدا ضرر نبوده است. به دیگر سخن، در صدق نبود ضرر، بین اینکه اصلاً ضرری واقع نشود یا ضرری واقع شود و جانشین و جبران داشته باشد، تفاوتی نیست.

 

پس در صورت وقوع ضرر به مقتضای ادله‌ی لاضرر پی برده می‌شود که چیزی به عنوان رافع ضرر به نحوی که دیگر ضرر صدق نکند وجود دارد، زیرا اگر چنین رافعی وجود نداشته باشد به معنای وقوع و جواز ضرر است، حال آنکه فرض شده، در شریعت ضرر وجود ندارد.

 

مطابق آنچه گفته شد، باید برای رفع ضرر رافعی وجود داشته باشد، اما اینکه رافع ضرر کیست و با چه کاری می‌توان رفع ضرر کرد سخن دیگری است که باید به آن پرداخت (حسینی‌ مراغی ۱۴۱۷: ج۱، ص۳۱۸).

 

 

 

۱-۳-۳) تحلیل از طریق توسعه‌ی احکام به احکام عدمی

 

بی‌تردید با این فرض که لاضرر حکم ضرری را منتفی کند، این قاعده احکام وجودی مصرح در متون دینی یا مستنبط از ادله را نفی می‌کند. حال از آنجا که بر اساس ساختار نظام حقوقی اسلام خداوند مرجع انحصاری تشریع است و هیچ‌کس بدون اذن وی حق تشریع و اعمال ولایت و حاکمیت ندارد، اگر وی در جایی حکمی تشریع نکند و این تشریع نکردن خود ضرری محسوب شود آیا می‌توان نتیجه گرفت حکم کشف می‌شود و می‌توان آن را در حوزه‌ی نظام حقوقی اسلام آورد. برای دستیابی به این نتیجه که با لحاظ لاضرر می‌توان در موارد نبود حکم به حکم دست یافت مقدماتی را باید به اثبات رساند. این مقدمات عبارت‌اند از:

 

– نبود حکم در حوزه‌ی تشریع است؛

 

– قاعده‌ی لاضرر شامل نبود حکم می‌شود؛

 

– نفی نبود حکم مستلزم وجود و پی ‌بردن به تشریع است؛

 

– حکم کشف شده متناسب با حکم منفی است.

 

در صورت اثبات نشدن هر یک از این مقدمات، وارد کننده‌ی زیان مسئولیت مدنی نخواهد داشت. اکنون هر یک از مقدمات فوق به تفصیل بررسی می‌شود.

 

الف ـ جایگاه احکام عدمی در شریعت

 

یکی از موضوعات مهم جایگاه احکام عدمی در شریعت است، زیرا ممکن است ادعا شود که نبود حکم در حوزه‌ی شریعت جای نمی‌گیرد و بنابراین قواعد مربوط به شریعت هم ناظر به نبود حکم نیست. در یکی از روایات قاعده‌ی لاضرر، عبارت «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» وجود دارد و ممکن است در این روایت سخن قوی جریان یافته و ادعا شود که احکام عدمی داخل در حوزه‌ی اسلام نبوده، زیرا قاعده از پیامبر (ص) با لحاظ اینکه قانون‌گذار است، صادر شده و لذا مفاد آن در درون شریعت جریان می‌یابد.

 

با اندک تأملی این شبهه از بین می‌رود، زیرا اسلام عبارت از مجموعه قواعد و مقررات شرعی است که خداوند برای مردم فرض کرده و این قواعد و مقررات فقط مختص احکام وجودی نبوده بلکه شامل احکام عدمی هم می‌شود (حیدری ۱۳۷۹: ۲۹۷).

 

این مسئله در سایر نظام‌های حقوقی هم مطرح است. اگر قانون‌گذار برای عنوانی حکمی جعل نکرد، نمی‌توان گفت که آن عنوان از حوزه‌ی نظام حقوقی خارج است. پذیرش قرار گرفتن احکام عدمی در حوزه‌ی شریعت، ممکت است به مباحثی دیگر از قبیل تغییرات در این ناحیه، شیوه‌ی عمل مردم به حکم عدمی و مانند اینها منجر شود که از بحث ما خارج است.

 

ب ـ ماهیت احکام عدمی

 

در بحث جایگاه احکام عدمی در شریعت مشکل چندانی نیست، اما در ماهیت آن اختلاف مهمی وجود دارد. شیخ انصاری احکام عدمی را حکم مجعول شرعی نمی‌داند و معتقد است حتی اگر شارع در سخنی عدم حکمی را بیان کند، ماهیت سخن اخبار خواهد بود نه انشا؛ «من المعلوم ان عدم حکم الشرع بالضمان فی نظائر المسأله المذکوره لیس من الاحکام المجعوله فی الاسلام و حکمه بالعدم لیس من قبیل الحکم المجعول بل هو اخبار بعدم حکمه بالضمان اذ لا یحتاج العدم الی الحکم به نظیر حکمه بعدم الوجوب او الحرمه او غیر هما فانه لیس انشاء بل هو اخبار حقیقه” (انصاری ۱۴۱۴: ۱۱۹). نائینی نیز این دیدگاه را پذیرفته است (نجفی ‌خوانساری ۱۴۱۸: ج۳، ص۴۱۸).

 

در برابر این سخن، برخی اندیشمندان در اموری چون عدم ضمان احکام عدمی را به احکام وجودی مانند برائت ذمه ارجاع داده و آن را نیازمند جعل شارع دانسته‌اند؛ درست مانند اباحه در احکام تکلیفی که از امور وجودی به حساب می‌آید (مکارم ‌شیرازی ۱۴۱۱: ۸۰).

 

در اینجا بین دو صورت باید تفکیک کرد؛ گاهی شارع حکم خود را روی نبود تکلیف می‌برد، مثل اباحه یا حلیت که در حقیقت عدم حکم نیست بلکه حکم به عدم است و صورت دیگر، عدم جعل حکم است، البته جعل نکردن حکم در جایی مطرح می‌شود که امکان وضع حکم وجود دارد.

 

از قسمتی از کلام شیخ انصاری استفاده می‌شود که هر دو فرض نبود حکم بوده و در آثار مشترک‌اند، زیرا حکم به عدم در حقیقت اخبار است نه انشا (انصاری: همان).

 

بعضی دیگر عدم جعل حکم در موضع قابل جعل را در بعضی مواقع به منزله‌ی جعل عدم دانسته‌اند (هاشمی ‌شاهرودی: ج۳، ص ۵۲۸). در دیدگاهی دیگر بین جعل حکم عدمی و عدم جعل به لحاظ ماهیت، تفاوت گذاشته شده است (سیستانی ۱۴۱۴: ۲۹۲ و ۲۹۳).

 

به نظر می‌رسد انشائی بودن احکام عدمی اشکال عقلی ندارد، لکن بررسی ماهیت حکم عدمی با گستره‌ی فقه از یک سو و روش وضع احکام در حوزه‌ی حقوق اسلامی از سوی دیگر مرتبط است؛ یعنی ابتدا باید دید آیا مسئله و عنوان داخل در حوزه‌ی شریعت است و بنا بر این فرض شارع در جعل و بیان احکام خود چگونه عمل کرده است. این دو محور از مسائل فلسفه‌ی فقه است.

 

به اجمال می‌توان گفت، شارع در ترسیم و تأسیس نظام حقوقی اسلام در یک فضای خالی از هر حکمی عمل نکرده است، بلکه تلاش کرده است با توجه به نظام موجود و احکام و مقررات جاری قواعد و مقررات خود را بیان کند. به عبارت دیگر، قواعد حقوقی در بستر عرف موجود در زمان شارع وضع شده است. این امر باعث شده است که شارع گاهی با اتکا بر امر موجود در عرف وضع مستقلی انجام ندهد.

 

چگونگی پی بردن به چنین امری سخن دیگری است که با اجماع، عرف، سیره‌ی عقلا و مانند اینها ارتباط پیدا می‌کند. بنابراین می‌توان گفت عدم حکم در جایی که مربوط به شارع است، خود حکم مجعول شرعی است. اگر بنای شارع در عدم حکم اتکا بر عرف و عدم بیان باشد، می‌توان در جایی که مفاد دلیل عدم حکم است آن را به معنای اخبار دانست؛ البته اخبار به حکم موجود شرعی که از رویه‌ی شارع به دست  آمده باشد.

حال با فرض اینکه عدم جعل حکم مجعول شرعی باشد، باید این مطلب را بررسی کرد که آیا قاعده‌ی لاضرر شامل این گونه احکام ‌می‌شود و دیگر اینکه با پذیرش فرض دیگر آیا جایی برای اجرای قاعده وجود ندارد‍؟ در اینجا نیز دیدگاه‌ها مختلف است.

 

در یکی از احتمال‌های ذکر شده در کلام شیخ انصاری و در دیدگاه مرحوم نائینی اجرای قاعده‌ی لاضرر منوط به مجعول دانستن احکام عدمی است (انصاری ۱۴۲۰:‌ ۱۱۹؛ نجفی ‌خوانساری ۱۴۱۸: ج۲، ص۲۲۰). همچنین این دیدگاه را می‌توان به محققان دیگری اسناد داد که برای مجعول قلمداد کردن احکام عدمی تلاش کرده‌اند (هاشمی ‌شاهرودی: ج۳، ص۵۲۸).

 

در برابر این دیدگاه، بعضی بر این باورند که حتی اگر احکام عدمی مجعول هم نباشند، قاعده‌ی لاضرر در آنها‌ جاری می‌شود (مکارم ‌شیرازی ۱۴۱۱: ۸۰؛ حیدری ۱۳۷۹: ۲۹۵). استدلال دیدگاه فوق به تفسیر آنها از قاعده‌ی لاضرر باز می‌گردد. با این توضیح که نبود ضرر مذکور در قاعده، ضرر مرتبط با شارع است و اگر گفته می‌شود حکم ضرری نفی شده است، از آن روست که وضع و رفع حکم به دست شارع است وگرنه کلمه‌ی حکم در قاعده ذکر نشده است. به دلیل ارتباط عدم جعل حکم با شارع اگر ضرری به عدم جعل حکم توسط شارع مستند شود این عدم حکم نفی شده است. بنابراین روایت لاضرر شامل هر دو قسم احکام می‌شود. به علاوه ممکن است از تنقیح مناط و الغای خصوصیت میان احکام وجودی و عدمی هم استفاده کرد و مناط دلیل را شامل هر دو دانست[۱]

 

د ـ میزان اثبات حکم

 

با فرض اینکه دلیل لاضرر بتواند اثبات حکم کند میزان حکم اثباتی حکمی است که کمترین محذور را داشته باشد (همان:۹۱). برای مثال، اگر ادامه‌ی زندگی خانوادگی برای زن ضرری شود و زن نتواند به زندگی مشترک ادامه دهد دو فرض متصور است؛ یکی اینکه طلاق را به دست زن بسپارد به گونه‌ای که او بتواند با رعایت تشریفات طلاق خود را مطلقه سازد و دیگر اینکه اختیار طلاق با حاکم باشد. با توجه به ساختار حقوق اسلامی که اختیار طلاق به دست زوج است و این امر جنبه‌ی سلبی دارد به این معنا که اختیار طلاق در دست زن نیست می‌توان نتیجه گرفت که واگذاری طلاق به دست حاکم در محذور کمتری است (همان).

 

۱-۳-۴) تحلیل از طریق مذاق شریعت

 

گرچه برای اثبات حکم شرعی در موارد نفی ضرر به صراحت به مذاق شریعت استناد نشده است، ممکن است با مراجعه به مجموعه احکام مقرر در نظام حقوقی اسلام این سخن پذیرفته شود که شارع در راستای سامان‌دهی افعال مکلفین منطقه‌ای را بدون حکم نگذاشته است. از این رو، در صورتی که عدم حکم به نقص شریعت منجر گردد، باید قائل به وجود حکم شد. لذا برخی فقها این احتمال را مطرح کرده‌اند که نظام حقوقی امنیت نسبت به ضرر را برقرار ساخته است به طوری که اضرار شخصی به دیگری را منع و واردکننده‌ی زیان را به جبران آن ملزم کرده است. از این گونه قضایا می‌توان اثباتی بودن لاضرر را استنباط کرد[۲] البته ممکن است به این سخن اشکال شود که پیشگیری از ضرر یا جبران آن بیش از آنکه با شارع مرتبط باشد با حاکم ارتباط دارد. از این رو، اثبات حکم تشریعی از قاعده‌ی نفی ضرر از این طریق با مشکل روبه‌روست (همان: ۲۷۳).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوم جایگاه لاضرر به عنوان ضابطه‌ی رفتاری مردم

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ممنوعیت اضرار از جمله احکامی است که در کلیت آن تردیدی نیست. این ممنوعیت گاه ناظر به اضرار به دیگری و گاه ناظر به اضرار به خود است.

 

 

 

بخش اول منع اضرار به دیگری

 

 

 

اضرار به دیگری به لحاظ حکم تکلیفی عملی حرام و به لحاظ حکم وضعی با وجود شرایطی موجب ضمان خواهد بود. روایات لاضرر با فرض دلالت بر نهی دال بر حرمت ضررند. همچنین با پذیرش نظریه‌ی نفی حکم ضرری در این دسته روایات نیز می‌توان حرمت اضرار را  اثبات کرد، زیرا اباحه‌ی اضرار به غیر حکم ضرری است که ادله‌ی لاضرر آن را منتفی می‌کند. با فرض انتفای حکم اباحه با ملازمه حکم حرمت اثبات می‌‌شود[۳]  و در صورتی که ملازمه پذیرفته نشود نبود حکم به حرمت اضرار خود ضرر است که بر اساس ادله منتفی شده و با نفی نقیض آن ـ که حرمت اضرار است ـ اثبات می‌شود.

 

علاوه بر این استدلال روایات دیگری نیز اضرار به دیگری را ـ به خصوص در موارد اضرار غیر مستقیم ـ موضوع سخن قرار داده‌اند، این روایات به شرح زیر است:

 

– من اضر بطریق المسلمین شیئا فهو ضامن[۴]

 

– من اضر بشیء من طریق المسلمین فهو له ضامن (همان: ج۱۰، ص۲۳۰).

 

با وجود بحث درباره‌ی معنا و مفاد این روایات می‌توان گفت بر اساس چنین روایاتی هر کس به سبب شیئی در راه مسلمانان ضرر وارد کند، ضامن است.

 

خصوصیت بارز این روایات این است که اضرار غیر مستقیم را که مسئولیت در برابر آن ممکن است محل تردید باشد بیان می‌کند. مهم‌تر اینکه این روایات به مسئولیت مدنی اشاره دارند که مهم‌ترین وجه برای ضمانت اجراست.

 

اگرچه درباره‌ی حکم تکلیفی و وضعی اضرار بحث چندانی نیست ولی از آنجا که اضرار به غیر یک مسئله‌ی شخصی نبوده بلکه یک مسئله‌ی اجتماعی است، حل و  آن را نمی‌توان تنها به دست افراد سپرد. هر چند این امر گاهی در قالب دفاع مشروع پیش‌بینی شده است، اما در غیر دفاع مشروع واگذاری حل و  به طرفین موضوع با مشکل روبه‌روست.

 

این مشکل هنگامی آغاز می‌شود که اشخاص با بهره گرفتن از حق مشروع خود یا حقی که تصور آن را دارند بخواهند عملی انجام دهند که منجر به ضرر دیگران می‌شود. برخی روایات لاضرر به چنین مطلبی اشعار صریح دارند. برای مثال، می‌توان به روایتی اشاره کرد که در آن بادیه نشینان برای ممانعت دیگران در استفاده از مراتع اطراف چاه آب که مباح بوده اقدام به ممانعت از استفاده‌ی آب چاه می‌کردند (حر عاملی ۱۴۱۴: ج۱۷، ص۳۳۳). آنها  در واقع با سلطنت بر چاه به گونه‌ای رفتار می‌کردند که مانع استفاده‌ی دیگران از چراگاه ‌شوند. چنین استفاده‌ای بنا بر وضعیت عرفی ناقض مالکیت ایشان نبود. انگیزه‌ی ایشان از چنین کاری ممانعت دیگران از بهره‌برداری منابع طبیعی بود [۵]

 

مورد دیگر دیواری است که میان دو منزل واقع شده است و نسبت به یکدیگر ستر محسوب می‌شود. اگر دیوار ملک یکی از آن دو باشد بر اساس قاعده‌ی ملکیت حق هر گونه تصرفی دارد و از جمله تصرفات این است که بتواند دیوار را خراب کند. مطابق این روایات اگر صاحب دیوار برای اضرار به همسایه خویش بخواهد اقدام به تخریب کند امام (ع) مستند به قاعده‌ی لاضرر اجازه‌ی چنین تخریبی را نداده است و در صورت تخریب الزام به تعمیر و بنای مجدد می‌شود (محدث ‌نوری ۱۴۰۸: ج۱۳، ص۴۴۷). نکته‌ی مهم در این روایات وجه الزام به تجدید بناست. برخی احتمال داده‌اند که چنین الزامی بیشتر وجه کیفری دارد و برای آن نمونه‌هایی ذکر کرده‌اند مبنی بر اینکه شخص متخلف به عنوان مجازات ملزم به جبران شده است. لکن باید توجه داشت که این یک امر ولایی محسوب می‌شود[۶]

 

روایت دیگر مربوط به درخت خرمایی است که دو نفر در آن شریک بودند و کار آنها به دعوا کشید. دعوا را خدمت پیامبر (ص) عرضه کردند؛ یکی از آن دو نصف کردن درخت را درخواست کرد که پیامبر (ص) با استناد به قاعده این درخواست را مردود دانستند[۷]. این دعوا نیز ناظر به حقوق مالکانه ی شخص است و نشان می‌دهد که اشخاص نمی‌توانند با استناد به حق خود موجب زیان دیگری شوند.

 

منع از اضرار در روابط زوجین در حقوق خانواده نیز به صورت خاص در آیات قرآن اشاره شده است. خداوند در آیه‌ی ۲۳۳ سوره‌ی بقره با اشاره به احکام ناظر به روابط زوجین و فرزند به ممنوعیت اضرار اشاره می‌فرماید: «لا تضار والده بولدها ولا مولود لّه بولده». درباره‌ی مفاد آیه و محوریت ممنوعیت اضرار جای گفت‌وگوست که در این میان به این دو احتمال می‌توان اشاره کرد؛ احتمال اول اینکه والدین حق ندارند سرنوشت کودک را وجه‌المصالحه‌ی اختلافات خویش قرار دهند و بر جسم و روح نوزاد ضربه وارد کنند و احتمال دوم اینکه پدر نمی‌تواند حق زناشویی زن را به خاطر ترس از باردار شدن وی و در نتیجه زیان دیدن شیرخوار سلب کند. همچنین مادر نیز نمی‌تواند شوهر را به همین دلیل باز دارد (مکارم شیرازی: ج۲، ص۱۸۹).

 

درباره‌ی اضرار به دیگری مباحث مهمی چون تشخیص موضوع و شناخت حکم وجود دارد. نظر به اینکه در بیشتر این موارد روابط طرفین موضوع دعوا قرار می‌گیرد شناخت حکم و موضوع امر قضایی محسوب می‌شود. همچنین بر فرض شناخت حقوق طرفین بنا بر اقتضای ادله‌ی امر به معروف و نهی از منکر حاکم مانع اضرار می شود. عدالت اجتماعی نیز موجب می‌شود که حاکم با توجه به تشخیص مصلحت حکم مناسب با قضیه صادر و تصمیم مناسب اتخاذ کند.

 

برخی از فقیهان با توجه به ابعاد مختلف قضیه تلاش کرده‌‌اند قضیه سمره بن جندب را تحلیل حقوقی و اجتماعی کنند. از این منظر آنچه در این قضیه اتفاق افتاد تشخیص حقوق طرفین بود که پیامبر (ص) تلاش کردند با احترام به حقوق مالکانه و حق تصرف طرفین شخص را از مزاحمت منع کنند، اما هنگام مشاهده‌ی اصرار سمره ضمن استفاده از شأن حکومتی خویش یعنی برقراری عدالت سبب دعوا را ـ که موضوع اضرار بود ـ منتفی و دستور کندن درخت را صادر کردند [۸]

 

از منظر دیگر، در اینجا سه قضیه متفاوت وجود دارد؛ یکی به لحاظ تقنینی و بررسی اینکه در فرض تزاحم حقوق مالکانه با ضرر دیگری چگونه باید حدود حقوق هر شخص را معین کرد. دیگر اینکه با فرض تزاحم و تعرض حقوق به لحاظ قضایی چه باید کرد و در نهایت اینکه در مرحله‌ی اجرا ضمانت اجرای مناسب را اعمال کرد.

این امر نیز در خانواده به خصوص در تزاحم حق زوج و زوجه جای گفت‌وگوست. برای مثال، مباحث مربوط به خروج زوجه از منزل، محدودیت اشتغال زنان، تحصیل زوجه، خروج از کشور دختران و  زوجه در این چارچوب بررسی می‌شود.

 

بخش دوم منع اضرار به خود

 

افراد نسبت به تصرف در بدن خود با رعایت شرایطی سلطنت دارند. اکنون سخن این است که آیا آنها می‌توانند به خود زیان رسانند. این موضوع صور متفاوت دارد؛ یکی اینکه زیان مربوط به موردی است که شخص می‌خواهد تکلیف عبادی انجام دهد، دیگر اینکه شخص می‌خواهد به تعهدی که به دیگری دارد وفا کند و صورت سوم این است که به خود زیان می‌رساند و عنوان دیگری بر آن صدق نمی‌کند.

 

اگر منشأ زیان انجام دادن تکلیف باشد ادله‌ی نفی ضرر این امر را نفی کرده و تکلیف ساقط می‌شود. برای مثال، اگر وضو گرفتن برای شخص متضمن زیان باشد وضو گرفتن منتفی می‌شود. البته این در صورتی است که دلیل لاضرر  و لاضرار مقید به قید علی المومن نباشد، زیرا در این صورت فقط ضرر به غیر را شامل می‌شود. البته در صورتی که نتوان از طریق لاضرر به انتفای چنین احکامی دست یافت مشروط به مهیا بودن شرایط باید از طریق قاعده‌ی لاحرج قائل به نفی حکم شد.

 

تکالیف مالی همچون خمس و زکات شرایط خاص داشته از حوزه‌ی ضرر خارج‌اند. همچنین اگر شخص نسبت به دیگری تعهد مالی داشته باشد این تعهد را باید انجام دهد. البته اگر انجام دادن تعهد موجب زیان جانی برای وی باشد این تعهد معلق می‌ماند.

 

صورت سوم این است که شخص بخواهد نسبت به اموال یا بدن یا عرض یا عفاف خود زیان وارد کند. به مقتضای تسلط شخص بر اموال اضرار به اموال خود ممنوعیتی ندارد مگر آنکه منجر به اسراف باشد ـ که باید آن را در جای خود بررسی کرد. گذشته از این اگر اضرار به اموال با قصد انتفاع باشد در صدق ضرر هم اشکال وجود دارد و جایی برای ممنوعیت و محدودیت وجود ندارد[۹]

 

اگر اضرار به بدن منجر به هلاکت نفس شود نهی شده و حرام است (بقره: ۱۹۵). اما نسبت به زیان‌های مربوط به عرض اشخاص بر خود سلطنتی نداشته و کسی نمی‌تواند عرض و آبروی خود را در معرض ضرر قرار دهد.

 

[۱] (مکارم ‌شیرازی ۱۴۱۱: ۸۱).

 

[۲] (موسوی الخمینی۱۴۰۹: ج۴، ص۲۷۱).

 

[۳] (موسوی الخمینی۱۴۰۹: ج۴، ص۲۷۱٫

 

[۴] طوسی ۱۳۶۵: ج۹، ص۱۵۸

 

[۵] (سیستانی ۱۴۱۴: ۵۶).

 

[۶] (سیستانی ۱۴۱۴: ۶۷).

 

[۷] متقی هندی ۱۴۱۹: ج۵، ص۸۴۳

 

[۸] سیستانی ۱۴۱۴: ۱۵۱

 

[۹] (انصاری ۱۴۱۴: ۱۱۵).