همچنانکه از نص ماده ۴۰۶ ق.ا.د.ک پیداست، رأی غیابی در مورد حق الله ثابت نیست لذا در مواردی که حقوق جنبه الهی دارند محکمه باید در حضور متهم یا وکیل او انجام شود. و دکتر مدنی در این باره می گوید که در قانون مجازات اسلامی جرایم به سه دسته تقسیم می­شوند که شامل: جرائم مربوط به حق الناس، جرایم مربوط به حقوق عمومی و جرایم مربوط به حق الله، که صدور رأی غیابی فقط در مورد حق الناس و حقوق عمومی امکان پذیر هست و در مورد حق الله در صورت وجود دلیل کافی، پرونده تا یافتن متهم باز هست ولی در صورتی که دلیل کافی نباشد، حکم به برائت متهم می­شود و این مورد غیابی نیست(مدنی، ۱۳۸۵: ۴۲۵-۴۲۶).

 

 

در مورد صدور حکم غیابی فقها بحث­هایی را مطرح کرده­اند و در گام اول در مفهوم غایب اختلاف کرده­اند، شیخ طوسی می­فرماید: شخص غایب احضارش در مجلس حکم متعذر باشد(شیخ طوسی، ۱۳۸۷، ج۸: ۱۶۲) و مرحوم محقق می­فرماید که مطلقاً بر شخصی که از مجلس قضا غایب است حکم می­شود چه مسافر باشد و چه حاضر و فرقی نمی­کند مسافر شرعی باشد یا غیره یا دور باشد یا نزدیک(محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۴: ۷۷) و نیز گفته شده معیار در جواز حکم بر شخص غایب، عدم تضرر شخص مدعی با وجود شرایط قضاوت می باشد(موسوی اردبیلی، ۱۴۲۳، ج۲: ۱۷۳) و در شرح لمعه نیز آمده: حکم غیابی بر کسی که از مجلس قضاوت غایب است بنا بر قول قوی­تر چه دور باشد و چه نزدیک، جایز است حتی اگر در همان شهر بوده و مشکلی از حضور در مجلس قضا نداشته باشد بخاطر عموم ادله­ جواز حکم غیابی(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۲۲۰-۲۲۱). البته فقها در اینکه آیا حکم بر فرد غایب مشروع است یا نه؟ نیز اختلاف کرده­اند، و آنهایی که حکم را جواز می­دانند برای استدلال به عمومات قرآن، روایات و اجماع،استناد کرده­اند. فی المثل از قرآن به آیه­ای مانند: «إنّا انزلنا إلیکَ الکتاب بالحقِّ لِتحکُمَ بین الناسِ بما أراک الله(نساء/۱۰۵) و از روایات نیز از جمیل بن دراج از ابی جعفر(ع) با این مضمون که: «الغائب یقضی علیه إذا قامت علیه البینه و یباع ماله و یقضی عنه دینه و هو غائب و یکون الغائب علی حجه إذا قدم، قال و لا یدفع المال إلی الذی أقام البینه الّا بکفلاء(حر عاملی، ۱۴۰۹، ج۲۷: ۲۹۴) و در مورد اجماع در جواهر آمده: بین ما در مشروعیت حکم بر شخص غایب خلافی نیست بلکه اجماع بر آن اقامه شده است(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰: ۲۲۰) . و فقهایی که قائلند حکم بر غایب جایز نیست نیز به روایاتی استناد کرده­اند که از جمله آنها روایتی که عبدالله بن جعفر از علی(ع) روایت می­ کند: قال علی(ع): «لا یقضی علی الغائب» و . . .

 

 

با این اوصاف مشخص می­شود که حقوق موضوعه ایران هم­نظر فقهایی است که بر مشروعیت صدور حکم غیابی قائلند.

 

و در مورد تفصیل حقوق در این مبحث(حکم غیابی) فقها آن را به سه دسته تقسیم می­ کنند: الف) حق الناس محض ب) حق الله محض ج) حقی که متعلق هر دو حق است، که در مورد حق الناس صدور حکم غیابی را جایز می­دانند و اگر حقی مختص خداوند باشد، می­گویند که قضا بر آن واجب نیست چون قضا بر غایب از روی احتیاط است در حالیکه حق الله مبنی بر اسقاط و تخفیف است و اگر حقی مشتمل بر هر دو حق باشد،  بنا بر صدور حکم غیابی، فی المثال در سرقت، مال ثابت می­شود ولی قطع ثابت نمی­ شود(شیخ طوسی، ۱۳۸۷، ج۸: ۱۶۳؛ علامه حلی، ۱۴۱۰، ج۲: ۱۴۷؛ شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۲۲۰-۲۲۱؛ نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰: ۲۲۲).

 

۳-۲-۳- حق گذشت شاکی

 

از جمله حقوق شاکی، حق گذشت از تعقیب و اجرای مجازات در جرایم قابل گذشت می­باشد، در واقع

 

قانونگذار به علل متفاوتی مانند رعایت شئون خانوادگی افراد و حیثیت او یا بخاطر مسائل سیاسی و اقتصادی، تعقیب دعوی عمومی را منوط به درخواست فرد متضرر از جرم می­ کند.

 

۳-۲-۳-۱- تعریف گذشت

 

گذشت، اسقاط تمام یا برخی از مجازات مترتب بر جرم که شامل فرد و جامعه می­شود، می باشد(اسرافیلیان، ۱۳۸۶: ۵۹).

 

۳-۲-۳-۲- تشخیص جرایم قابل گذشت و جرائم غیر قابل گذشت

 

تبصره ۱ و۲ ماده ۱۰۰ ق.م.ا در تفصیل جرایم قابل گذشت و غیر قابل گذشت اینگونه آنها را توضیح می دهد:

 

«جرائم قابل گذشت، جرائمی می­باشند که شروع و ادامه تعقیب و رسیدگی و اجرای مجازات منوط به شکایت شاکی و عدم گذشت وی است» مانند: از بین بردن شنوایی، بویایی، بینایی و … و نیز شکستن سر و صورت اشخاص و سایر جرایم مندرج در بخش دیات، اما «جرایم غیر قابل گذشت، جرائمی می­باشند که شکایت شاکی و گذشت وی در شروع به تعقیب و رسیدگی و ادامه آنها و اجرای مجازات تاثیری ندارد» مانند: حق الله از قبیل: حد سرقت، حد زنا و…و اما جرایمی که قابل گذشت محسوب می­شوند را ماده ۱۰۴ق.م.ا اینگونه بیان می­ کند: «علاوه بر جرایم تعزیری مندرج در کتاب دیات و فصل حد قذف این قانون، و جرائمی که به موجب قوانین خاص قابل گذشت میباشند، جرائم مندرج در قسمت اخیر مواد ۵۹۶، ۶۰۸، ۶۲۲، ۶۳۲، ۶۳۳، ۶۴۲، ۶۴۸، ۶۶۸، ۶۶۹، ۶۷۶، ۶۷۷، ۶۷۹، ۶۸۲، ۶۸۴، ۶۸۵، ۶۹۰، ۶۹۲، ۶۹۴، ۶۹۷، ۶۹۸، ۶۹۹ و۷۰۰ از کتاب پنجم تعزیرات نیز قابل گذشت محسوب می­شوند» و ماده ۱۰۳ق.م.ا مقرر میدارد: «چنانچه قابل گذشت بودن جرمی در قانون تصریح نشده باشد، غیر قابل گذشت محسوب می­شود مگر اینکه از حق الناس بوده و شرعاً قابل گذشت باشد». و اعلام گذشت هم یا به صورت کتبی هست یا شفاهی، اگر کتبی باشد باید از صحت صدور آن از سوی شاکی اطمینان حاصل شود ولی اگر شفاهی باشد در حضور مرجع رسیدگی به پرونده بیان شده و پس از تنظیم صورت جلسه از سوی شاکی امضا گردد(خالقی، ۱۳۹۱: ۱۱۰؛ مدنی، ۱۳۸۵: ۱۰۷).

 

و در جرایم قابل گذشت، اگر شاکیان متعدد باشند تکلیف چیست؟ در این رابطه ماده ۱۰۲ق.م.ا مقرر می دارد: «هرگاه متضررین از جرم متعدد باشند، تعقیب جزائی با شکایت هر یک از آنان شروع می­شود ولی موقوفی تعقیب، رسیدگی و اجرای مجازات موکول به گذشت تمامی کسانی است که شکایت کرده­اند» و در صورت فوت شاکی، اگر وارث متعدد باشند، تبصره ماده فوق بیان می­دارد: «حق گذشت به وارث قانونی متضرر از جرم منتقل و در صورت گذشت همگی وارث حسب مورد تعقیب، رسیدگی یا اجرای مجازات موقوف می­گردد».

 

۳-۲-۳-۳- درخواست ترک محکمه

 

ماده ۷۹ق.ا.د.ک مقرر می­دارد: «در جرایم قابل گذشت، شاکی می ­تواند تا قبل از صدور کیفر خواست درخواست ترک تعقیب کند. در این صورت دادستان قرار ترک تعقیب را صادر می­ کند. شاکی می ­تواند تعقیب مجدد متهم را فقط برای یک بار تا یک سال از تاریخ صدور قرار ترک تعقیب درخواست کند» در واقع قرار ترک تعقیب، موقوفی نیست اگرچه تعقیب و رسیدگی را متوقف می­ کند اما از طرح مجدد شکایت ممانعت نمی­کند، به این معنی که شاکی از شکایت منصرف نمی­ شود بلکه توقف فعلی آن را خواستار می­شود با این هدف که شاید اگر در زمان دیگری شکایت کند، نتیجه­ی بهتری بگیرد یا مهلتی به متهم داده می­شود تا به نحوی رضایت شاکی را برای از بین بردن شکایت مجدد به دست آورد(مدنی، ۱۳۸۵: ۲۲۵) مثلاً حالتی که در آن فرد شاکی پس از طرح شکایت، پس از مدتی متوجه می­شود که شاهدی برای وی در خارج از کشور اقامت دارد و اگر وی الان شکایتش را ادامه دهد و همچنان خواستار رسیدگی باشد، ممکن هست نتواند ادعایش را ثابت کند چون در حال حاضر امکان حضور شاهدش نیست، لذا درخواست ترک محکمه می­ کند تا در موقعی مناسب در آینده با حضور شاهدش مجدداً طرح دعوی کند.

 

 

و نیز گفته شده انگیزه تاسیس چنین نهادی، حمایت مستقیم از بزه­ دیده است و مقنن در سیر فکری خود درصدد ایجاد فرصت حقوقی مناسب و شایسته برای بزه­ دیده است. چنین موقعیتی اهرم ضمانتی است که بزه­ دیده می ­تواند از آن در راستای جبران ضرر و زیان ناشی از جرم متهم استفاده کند و چنانچه متهم از جبران خسارت منصرف شود یا تمایل چندانی به جبران خسارت نداشته باشد، مجدداً درخواست تعقیب کند(ابراهیمی، ۱۳۸۴: ۳۰۶). اما باید گفت: با توجه به ماده ۱۰۱ق.م.ا، عدول از گذشت مسموع نیست.

 

۳-۲-۳-۴- جایگاه گذشت شاکی در جرائم تعزیری و جرائم غیر قابل گذشت

 

با توجه به ماده ۸۰ و ۸۱ق.ا.د.ک، شاکی می ­تواند در جرایم تعزیری قابل گذشت، گذشت نماید و این امر با صراحت بیشتری در ماده ۱۰۰ق.م.ا آمده: «در جرایم تعزیری قابل گذشت، گذشت شاکی یا مدعی خصوصی حسب مورد موجب موقوفی تعقیب یا موقوفی اجرای مجازات است». اما در مورد تاثیر رضایت شاکی در جرایم غیر قابل گذشت، در وهله­ی اول که قانون شکایت و یا گذشت شاکی را در این مورد بی­تاثیر می داند(تبصره۲ ماده ۱۰۰ق.م.ا) ولی ماده­ی ۲۸۳ق.ا.د.ک، که در مورد صدور کیفر خواست از سوی شاکی می باشد، این امر را در جرایم غیر قابل گذشت، اینطور بیان می­ کند: که دادستان در صورت فراهم بودن شرایط صدور قرار تعلیق تعقیب، می ­تواند از کیفر خواست عدول و تعقیب را معلّق کند(ماده ۲۸۳ق.ا.د.ک) و همچنین در ماده ۴۸۳ قانون فوق مقرر می­دارد: «هرگاه شاکی یا مدعی خصوصی در جرایم غیر قابل گذشت، پس از قطعی شدن حکم، از شکایت خود صرف نظر کند، محکوم علیه می ­تواند از دادگاه صادرکننده حکم قطعی، درخواست کند در میزان مجازات او تجدیدنظر شود. در این صورت، دادگاه به درخواست محکوم علیه در وقت فوق العاده و با حضور دادستان یا نماینده او با رعایت مقررات ماده(۳۰۰) این قانون، رسیدگی می­ کند و مجازات را در صورت اقتضاء در حدود قانون تخفیف می­دهد یا به مجازاتی که مناسبتر به حال محکوم علیه باشد، تبدیل می­ کند. این رأی قطعی است».

 

اما رویکرد فقهی این بحث در فصل دوم این رساله در بند چهارم گفتار اول که راجع به حق استرداد دادخواست بود، سخن رانده شد و لذا در اینجا موارد دیگری از گفته فقها را می­آوریم: در جامع المسائل آمده: در تعزیراتی که حق الناس محسوب می­شود با گذشت شاکی تعزیر ساقط می­شود(فاضل لنکرانی، بی تا، ج۱: ۴۹۹) و یا مرحوم منتظری نظرش آن است که در جرایمی که جنبه حق الناس دارد و به لحاظ گناه جنبه خدایی نیز دارد، با گذشت شاکی، شرعاً تعقیب و مجازات متوقف می­گردد(منتظری، بی تا، ج۱: ۲۵۹) و نیز گفته شده اصل اولی در دعاوی مطرح شده از سوی مدعی، امکان استرداد آن می­باشد چون دعوی متعلق به مدعی است(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰: ۳۷۲).

 

۳-۲-۴- حق رسیدگی به دعوی خصوصی ضمن دعوی عمومی

 

یکی دیگر از حقوق و تدابیری که برای فرد شاکی در قانون پیش بینی شده است، رسیدگی به دعوی خصوصی در ضمن دعوی عمومی است. همانطور که در ماده ۸ق.ا.د.ک مقرر شده که محکومیت کیفری که ناشی از جرم هست و جرمی که دارای جنبه اللهی است می ­تواند دو حیثیت داشته باشد: الف) حیثیت عمومی از جهت تجاوز به حدود و مقررات اللهی یا تعدی به حقوق جامعه و اخلال در نظم عمومی ب) حیثیت خصوصی از جهت تعدی به حقوق شخصی یا اشخاص معین، و در ادامه ماده ۹ق.ا.د.ک بیان می­ کند: «ارتکاب جرم می ­تواند موجب طرح دو دعوی شود: الف) دعوی عمومی برای حفظ حدود و مقررات اللهی یا حقوق جامعه و نظم عمومی ب) دعوای خصوصی برای مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم و یا مطالبه کیفر هایی که به موجب قانون حق خصوصی بزه­ دیده است مانند حد قذف و قصاص». در واقع «رسیدگی دادگاه کیفری به دعوای حقوق زیان دیده از جرم جزء لوازم اجازه طرح دعوای خصوصی در ضمن دعوای عمومی از طرف بزه­ دیده است»(ابراهیمی، ۱۳۸۴: ۳۹) و ضمانت اجرایی این موارد در قانون مجازات اسلامی مصوب ۷۵، در ماده ۵۹۷(۸۲۸)هست که بیان می­ کند: «هر یک از مقامات قضایی که شکایت تظلمی مطابق شرایط قانونی نزد آنها برده شود و با وجود اینکه رسیدگی به آنها از وظایف آنان بوده به هر عذر و بهانه اگرچه به عذر سکوت یا اجمال یا تناقض قانون از قبول شکایت یا رسیدگی به آن امتناع کند یا صدور حکم را بر خلاف قانون به تاخیر اندازد یا بر خلاف صریح قانون رفتار کند، دفعه اول از شش ماه تا یکسال و در صورت تکرار به انفصال دایم از شغل قضایی محکوم می­شود و در هر صورت به تادیه خسارات وارده نیز محکوم خواهد شد».

 

دکتر مدنی در این باره می­گوید: فرد متضرر از جرم می ­تواند دعوی خصوصی خود را به تبع دعوی عمومی در همان دادگاه مطرح کند و در این صورت چون دعوی خصوصی وی ضمیمه دعوی عمومی است، دادگاه عمومی به هر دو دعوی همزمان رسیدگی و رأی صادر می­ کند. و در صورتی که فرد بزه­ دیده دعوای خصوصی­اش را با تقدیم دادخواست به دادگاه عرضه کند، دادگاه عمومی نمی­تواند در صورت اثبات جرم و محکومیت مجرم به مجازات، از صدور رأی نسبت به زیان وارده ناشی از آن جرم خودداری کند(مدنی، ۱۳۸۵: ۱۰۱-۱۰۲).

 

۳-۲-۴-۱- تفاوت دعوی عمومی با دعوی خصوصی

 

دعوی عمومی با دعوی خصوصی از چند جهت با هم اختلاف دارند:

 

الف) از لحاظ هدف؛ با این بیان که هدف از طرح دعوی عمومی مجازات کردن مجرم است که با اعمال بزهکارانه­ی خود موجب اختلال در نظم عمومی جامعه شده(مدنی، ۱۳۸۵: ۱۰۰) در حالیکه هدف از تعقیب دعوی خصوصی، احقاق حقوق فرد متضرر از جرم و جبران خسارت وارد شده به وی می­باشد، لذا تعقیب دعوی در دعوای عمومی بر عهده نمایندگان جامعه و در دعوی خصوصی بر عهده فرد متضرر از جرم است(ضرابی، ۱۳۷۲: ۱۶).

 

ب) از لحاظ موضوع؛ موضوع دعوی عمومی صدور حکم برای مجازات یا اقدامات تامینی و تربیتی فرد مجرم برای برقراری حفظ و امنیت جامعه است(پیشین: همان صفحه) و در این مورد، رئیس حوزه قضایی که موظف به تعقیب آن هست حق صلح و یا انصراف از تعقیب و یا صرف نظر از تجدید نظر در مواردی که حکم دادگاه مخدوش هست را ندارد چون منافع عمومی مطرح است(مدنی، ۱۳۸۵: ۹۹) در حالیکه موضوع دعوی خصوصی، تعیین میزان  خسارت وارد شده به منافع شخص متضرر از جرم و صدور حکم به جبران آن می باشد(ضرابی، ۱۳۷۲: ۱۶) و فرد مجنی علیه در این فرض می ­تواند با فرد مجرم صلح کرده یا از اقامه دعوی منصرف شده و با وجود حق تجدید نظر و اعاده دادرسی از آن صرف نظر کند(مدنی، ۱۳۸۵: ۹۹-۱۰۰).

 

ج) از لحاظ نتیجه؛ چون موضوع  دعوی عمومی، حفظ حقوق و منافع عامه مردم است و قابل اسقاط، انتقال ، مصالحه و استرداد نمی­باشد(ضرابی، ۱۳۷۲: ۱۷) در حالیکه در دعوی خصوصی فرد متضرر از جرم حق دارد همه آن موارد را اعمال کند چون نفع شخصی در میان هست و حق نیز قابل اسقاط می­باشد. و همچنین گفته شده که در دعوی عمومی در موضوع مجازات فرد مجرم و یا قرار دادن وی تحت تدابیر امنیتی و تربیتی فقط در مورد شخص مجرم قابل اعمال است و نمی­توان مجازات را به قائم مقامان وی تحمیل کرد ولی در مورد دعوی خصوصی، می ­تواند از جنبه شخصی خارج شود و مثلاً در مورد وارث یا ولی مجرم اقامه شود(مدنی، ۱۳۸۵: ۱۰۰).

 

۳-۲-۴-۲- ارتباط دعوی عمومی و خصوصی

 

فرد شاکی می ­تواند در ضمن دعوی عمومی، دعوی خصوصی خود را در همان دادگاه مطرح کند، و دادگاه عمومی هم به هر دو دعوی رسیدگی می­ کند، ارتباط و هم بستگی بین این دو دعوی به مقداری است که اقامه دعوی توسط شاکی خصوصی گاهاً منجر به جریان دعوی عمومی می­شود، در واقع شروع به دعوی عمومی در مواقعی موکول به شکایت شاکی است، و اصولاً طرح دعوی خصوصی به اتکای دعوی عمومی از احتمال صدور احکام متناقض جلوگیری می­ کند(مدنی، ۱۳۸۵: ۱۰۱-۱۰۲) و دکتر ضرابی در کتاب آیین دادرسی خود حالات مختلف ارتباط دعوی عمومی با دعوی خصوصی را مورد بررسی قرار داده، برای مثال در حالتی که دعوی حقوقی قبل از طرح دعوی جزائی در مراجع حقوقی مطرح شود و منجر به صدور حکم شود در این صورت حکم صادره از دادگاه حقوق در صدور حکم جزائی بی تاثیر است و دادگاه جزائی می ­تواند متهم را محکوم یا تبرئه کند(ضرابی، ۱۳۷۲: ۱۸).

 

 

 

۳-۲-۵- حق مطالبه ضرر و زیان

 

از جمله حقوق شاکی که هم در فقه و هم در حقوق موضوعه به آن پرداخته شده، حق مطالبه یا جبران ضرر و زیان است. هرگاه جرمی اتفاق می­افتد، فرد متضرر از جرم حق مطالبه و دریافت خسارت وارد شده بر خود را دارد و در صورت اثبات، مستحق دریافت آن می­باشد. در همین راستا ماده ۱۴ق.ا.د.ک مقرر می­دارد: «شاکی می ­تواند جبران تمام ضرر و زیان­های مادی و معنوی و منافع ممکن الوصول ناشی از جرم را مطالبه کند. در ادامه و در تبصره­های مربوط با این ماده، ضرر­های معنوی را اینگونه بیان می­ کند:تبصره۱-زیان معنوی عبارتند از صدمات روحی یا هتک حیثیت و اعتبار شخصی، خانوادگی یا اجتماعی است. دادگاه میتواند علاوه بر صدور حکم به جبران خسارت مالی به رفع زیان از طرق دیگر از قبیل الزام به عذر­خواهی و درج حکم در جراید و امثال آن حکم نماید.

 

تبصره۲-منافع ممکن الحصول تنها به مواردی اختصاص دارد که صدق اتلاف کند. همچنین مقررات مربوط به منافع ممکن الحصول و نیز پرداخت خسارت معنوی شامل تعزیرات منصوص شرعی و مواردی که دیه پرداخت می­گردد، نمی­ شود». حال به بررسی بیشتر این بحث می­پردازیم:

 

۳-۲-۵-۱- شرایط ضرر و زیان

 

برای اینکه مدعی خصوصی مستحق دریافت گردد، شرایطی لازم است: الف) ضرر و زیان ناشی از جرم باشد؛ به این معنی که اساس دعوی خصوصی باید مرتبط با جرم باشد وگرنه فرد متضرر از جرم نمی­تواند جبران آن را از دادگاه بخواهد(آخوندی، ۱۳۶۸،ج۱: ۲۶۷) بعبارت دیگر، باید بین ضرر و زیان مورد مطالبه و جرم ارتکابی رابطه علیت وجود داشته باشد(ضرابی، ۱۳۷۲: ۵۷) ب) محکمه جزائی وقوع جرم را محرز بداند؛ به این معنی که وقوع جرم از دید دادگاه محرز باشد و متهم نیز محکوم شده باشد(آخوندی، ۱۳۶۸، ج۱: ۲۶۷)ج) مطالبه ضرر و زیان به وسیله دادخواست باشد(مدنی، ۱۳۸۵: ۸۳) که این امر در ماده ۱۵ق.ا.د.ک بیان شده است و همچنین موعد تقدیم دادخواست را تا قبل از اعلام ختم دادرسی می­داند.

 

۳-۲-۵-۲- انواع ضرر و زیان

 

ضرر و زیان­هایی که از طرف مدعی خصوصی می ­تواند مورد مطالبه قرار گیرد در ماده ۱۴ق.ا.د.ک بیان شده است که شامل: الف) ضرر و زیان مادی؛ در قانون آیین دادرسی کیفری چیزی در این رابطه تعریف نشده اما دکتر آخوندی نظرش آن است که«بهتر باشد ضرر و زیان مادی به کسر ثروت و دارائی تعریف شود» و در ضرر و زیان مادی یا عین مال از بین می­رود یا منفعت آن(آخوندی، ۱۳۶۸، ج۱: ۲۷۳). ب) ضرر و زیان معنوی؛ که در تبصره یک ماده ۱۴ق.ا.د.ک شرح آن گذشت. ج) منافع ممکن الحصول؛ که تبصره دوم ماده ۱۴ق.ا.د.ک، منافع ممکن الحصول را تنها به مواردی اختصاص داد که اتلاف صدق کند. و گفته شده مراد از منافع ممکن الحصول، منافعی است که در هنگام وقوع جرم منشأ حقوقی داشته و مدعی خصوصی از آن محروم شده است، لذا قلمرو منافع ممکن الحصول نمی­تواند به حد نا معقول و غیر متعارفی گسترش یابد(آخوندی، ۱۳۶۸، ج۱: ۲۷۸) و دکتر مدنی در این باره می­گوید که منافع ممکن الحصول در صورتی که عقلایی باشد، قابل مطالبه هست نه آنکه تخیلی باشد. برای مثال کارگری که در بیمارستان به علت ضرب و جرح بستری شده است و از کارش بازمانده، اجرت معمول یک هفته او به عنوان منافع ممکن الحصول عقلایی قابل مطالبه هست. ولی اگر چنین فردی مدعی شود در این هفته که در بیمارستان بستری بوده، قرار بوده به خارج مسافرت کرده و کالای فراوانی خرید و فروش کند و سود آنچنانی به دست آورد، قابل مطالبه نیست(مدنی، ۱۳۸۵: ۸۹).

 

و نیز گفته شده یکی از ابزار­های مهم عدالت جنایی در این زمینه، جبران خسارت برای آسیب­های وارد شده بر شخص متضرر از جرم است که گونه­های متفاوتی دارد: الف) جبران خسارت مادی: که شامل بازگرداندن اموال، پرداخت پول، پرداخت هزینه­ها و . . . ب) جبران خسارات معنوی: که شامل پرداخت هزینه­ های ترمیم درد و رنج عاطفی و حیثیتی و . . .(رایجیان اصلی، ۱۳۸۴: ۷۰).

 

و در مورد لزوم جبران خسارت، قانون اساسی ما در ذیل اصل۱۷۱ مقرر می­دارد: «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم مورد خاص، ضرر مادی و یا معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می­شود و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می­گردد».

 

در مورد رویکرد فقهی این بحث هم باید گفت یکی از مهم­ترین راه­های جبران خسارت فرد بزه دیده در نظام کیفری اسلام «بیت المال» است. برای مثال: هنگامی که قاتل معلوم نباشد، دیه از بیت المال پرداخت می­شود، علت این حکم روایتی هست از صحیحه ابو بصیر از امام صادق(ع): «اگر جسد شخصی در بیابان یافت شود، دیه او از بیت المال پرداخت می­شود. همانا امیر المومنین(ع) همیشه می­فرمودند: خون مسلمان هدر نمی­رود(شیخ صدوق، ۱۴۰۹، ج۵: ۴۶۵) و یا وقتی که قاضی مرتکب اشتباه شود هم از بیت المال دیه پرداخت می­شود، چون در روایتی از ابی مریم از امام باقر(ع) آمده که حضرت علی(ع) فرمود: «هر آنچه قضات در قتل یا قطع اشتباه می­ کنند دیه آن بر عهده بیت المال است»(ابن براج، ۱۴۰۶، ج۲: ۴۶۸).

 

و یا در جامع المسائل آمده بنا بر قاعده لاضرر، جبران خسارت مادی حتمی است و جبران خسارت معنوی در صورتی که کسی اتهامی وارد کند که موجب خدشه دار شدن حیثیت اجتماعی وی گردد، در اینجا هم قاعده لاضرر حاکم است چون لاضرر یک قانون حکومتی است، البت خسارت معنوی با تعزیر و به نظر حاکم شرع جبران می­شود(فاضل لنکرانی، بی تا، ج۲: ۴۵۵) و نیز مرعشی شوشتری در اثبات لزوم جبران خسارت زاید بر دیه به بنای عقلا با این استدلال که عقلا عدم پرداخت خسارت­های ناشی از جرم را ظلم می­دانند و ظلم از طرف خداوند قبیح است و وی دیه را به عنوان جبران ضرر­های وارد بر بدن می­داند و می­فرماید شارع آن را معتبر دانسته بخاطر آنکه ضرر­های ناشی از جرم را مرتفع سازد(مرعشی شوشتری، ۱۴۲۷، ج۱: ۱۸۸-۱۸۹).

 

از دیگر مواردی که در مورد جبران ضرر و زیان در فقه قابل طرح می­باشد، حدیث«لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام»(حر عاملی، ۱۴۰۹، ج۲۵: ۴۲۹) می­باشد که بر طبق این قاعده می­توان گفت هرگاه کسی جرمی را مرتکب شود و بواسطه این جرم ضرری را بر شخص وارد آورد، بر طبق این قاعده باید آن را جبران کند. و همچنین قاعده نفی حرج هم می ­تواند از مصادیق جبران ضرر و زیان در نزد فقها باشد به این دلیل که اگر کسی بر دیگری خسارتی وارد سازد و از عهده آن بر نیاید بر دیگری حرج وارد کرده که با توجه به قاعده مذکور، باید جبران شود. و نیز از جمله قاعده­های فقهی که ناظر به جبران خسارت و ضرر و زیان وارده بر شخص می­باشد، قاعده تسبیب می­باشد؛ به این معنی که اگر کسی به صورت واسطه­ای موجب جنایت بر کسی شود، مثلاً سنگی را بر سر راهی قرار دهد که محل رفت و آمد است و شخصی پایش به آن سنگ بخورد و به زمین افتد و بمیرد، چون سبب قتل را ایجاد کرده لذا بر طبق قاعده تسبیب باید خسارت وارده را جبران کند.

 

در ابواب مختلف فقه، فقها ارش را برای جبران ضرر و زیان­های وارد شده بر مشتری یا بایع لازم می­دانند. مثلاً در باب مزارعه، در صورتی که مالک یک نوع کشت را تعیین کند ولی عامل غیر آن بذر را بکارد در صورت خرابی زمین، حق گرفتن ارش را از عامل دارد(موسوی خمینی، ۱۴۲۵، ج۲: ۶۰۹) و یا در شرایع در باب بیع آمده، در صورتی که مشتری چیزی را بخرد چه به صورت مطلق و چه به شرط صحت مبیع، اگر مبیع دچار عیبی باشد که سابق بر عقد بوده، مشتری می ­تواند فسخ کند یا ارش بگیرد(محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۲: ۲۹). و یا در مورد مسئولیت مدنی آمده: هرکس ضرری را بر دیگری وارد کند به حکم قانون و با تحقق شرایط قانونی، مکلف به جبران خسارت است لذا مسئولیت مدنی وقتی به وجود می­آید که کسی مکلف به جبران نتایج خساراتی هست که بر دیگری وارد آورده است(بجنوردی، ۱۴۰۱، ج۱: ۱۹۵-۱۹۶).

 

از جمله­ی حقوق شاکی در این مرحله این هست که شاکی حق دارد از حقوقی که گاهی نسبت به آن اطلاع ندارد آگاه شود به این دلیل که عده­ای از مردم در شکایاتشان بدون اینکه وکیلی بگیرند اقدام می­ کنند و در این صورت ممکن است مسائل مربوط به قانون و مخصوصاً حقوقی که قانونگذار برایشان در راستای حمایت از آنان پیش بینی کرده ندانند، لذا قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۹۲ در اقدام تازه­ی خود که در قانون های گذشته اتفاق نیافتاده بود، در ذیل ماده ۶ مقرر می­دارد: «متهم، بزه­ دیده، شاهد و سایر افراد ذیربط باید از حقوق خود در فرایند دادرسی آگاه شوند و ساز و کار­های رعایت و تضمین این حقوق فراهم شود» و نیز در ادامه در ذیل ماده ۳۸ خود بیان می­ کند: «ضابطان دادگستری مکلفند شاکی را از حق درخواست جبران خسارت و بهره­مندی از خدمات مشاور­های موجود و سایر معاضدت­های حقوقی آگاه سازند» و دکتر رایجیان در این باره می­گوید که آگاه سازی یکی از مشهود­ترین حقوق عینی-مادی شاکی و از راه­های مهم پاسخ به نیاز­های وی محسوب می­شود، برای مثال: حق بهره­مندی از رفتار محترمانه، حق داشتن امنیت و . . . و نکته­ی مهم آن هست که در مورد آگاه سازی فرد متضرر از جرم باید اطلاعات درخواست شده با روش هایی مانند انتشار جزوه، پوستر و بورشور و . . . باید در اختیار آنها قرار گیرد(رایجیان اصلی، ۱۳۸۴: ۵۹-۶۱) چون افراد متضرر از جرم تنها در صورتی می­توانند از حقوق خود استفاده کنند که از وجود آنها مطلع باشند، لذا با مشارکت افراد بزه­ دیده در دادرسی ­ها با مطلع ساختن از پیشرفت­های به دست آمده در پرونده تضمین می شود، یعنی وقتی یک پرونده­ای به جریان می­افتد، فرد شاکی می­خواهد بداند که مثلاً کسی دستگیر شده؟ یا چه مجازاتی برای مجرم تعیین شده؟لذا در تحقیق هایی که در مورد اطلاع رسانی به فرد شاکی انجام شده، این حقیقت را بیان می­دارد که شخص متضرر از جرم که از پرونده مطلع است، احساس ابراز تمایل خود را دارد و مقام­های قانونی این تصمیمات را در نظر گرفته و بر پیامد پرونده تاثیر داشته اند، اذا چنین احساسی منجر به اعتماد بزه­دیدگان به سیستم عدالت کیفری می­شود(رضوی فرد و دیرباز، ۱۳۹۲: ۷۵) و این اطلاعات می ­تواند فرد شاکی را در رسیدن به احقاق حقوق خود کمک کند و نیز وی را در روند تصمیم گیری­هایش مشارکت دهد و نیز گفته شده حق مطلع شدن از جمله وجوه مشارکت انفعالی است، در واقع این نوع مشارکت فعال که به بزه­ دیده اجازه مشارکت در روند تصمیم گیری داده می­شود و او می ­تواند با بیان حقایق و وقایع مربوط به رویداد مجرمانه نگرانی­ها، نظرات و نیاز­های خود را در رسیدگی­ها مشارکت داشته باشد، در این نوع مشارکت به او پیام داده می­شود که وی حق آگاهی از پرونده را دارد زیرا او نگران روند پرونده است و حق دارد که از آن با خبر شود. این مورد احترام به بزه­ دیده و قدر شناسی از او را می­رساند.

 

 

برای نمونه یکی از حقوق مسلّم شاکی، همانطور که ماده ۱۰۰ ق . ا. د ک مقرر می­دارد: «شاکی می ­تواند در هنگام تحقیقات شهود خود را معرفی و ادله­اش را اظهار کند و در تحقیقات حضور یابد، صورت مجلس تحقیقات مقدماتی یا سایر اوراق پرونده را که با ضرورت کشف حقیقت منافات ندارد مطالعه کند و یا به هزینه خود از آنها تصویر یا رونوشت بگیرد».

 

در مورد رویکرد فقهی این بحث، در گفتار فقها آمده در صورتی که مدعی علیه ادعای مدعی را انکار کند و قاضی هم به حق مدعی عالم نباشد و مدعی نداند که باید بینه اقامه کند، بر قاضی واجب است آن را بگوید و نیز در صورت نداشتن بینه از سوی مدعی، حاکم باید به مدعی یاد آوری کند که حق دارد منکر را قسم دهد(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۱۸۸-۱۸۹؛ موسوی خمینی، ۱۴۲۵، ج۴: ۱۰۵؛ محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۴: ۷۴) و همچنین در صورتی که مدعی بینه اقامه کند ولی حاکم حال آن شهود را نداند بر وی واجب است که به مدعی بگوید که حق دارد آنها را به شهود تذکیه کند، واگر مدعی بینه را تذکیه کرد بر حاکم واجب است برای مدعی علیه بیان کند که حق جرح شهود را دارد(موسوی خمینی، ۱۴۲۵، ج۴: ۱۰۹؛ شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۱۹۷). همانطور که ملاحظه می­شود این کلام فقها در موارد فوق در صدد بیان این نکته هست که بر حاکم واجب است مدعی و . . . را از حقوق خود آگاه کند.

 

۳-۱-۴- حق تحقیق از شاکی

 

شخص شاکی و یا فرد متضرر از جرم مناسب­ترین فردی است که می ­تواند اطلاعاتی را در مورد جنبه­های مختلف یک رویداد مجرمانه به مقامات تحقیق ارائه دهد. و یکی از اهدافی که در تحقیق از فرد شاکی دنبال می­شود این هست که شاکی مراجعه مستقیم به شاکی داشته باشد و بین فرد شاکی و قاضی ارتباط ایجاد شود، لذا در مواردی که تعقیب امر کیفری متعاقب بر شکایت شاکی صورت پذیر هست، تحقیق از وی می تواند در کشف حقیقت و چگونگی وقوع جرم موثر باشد(عاشوری، ۱۳۸۰، ج۲: ۷۷) و این تحقیق باید در تمام مراحل دادرسی با لحاظ وضعیت جسمانی، حقوق و حرمت او به عمل آید و اگر شاکی شخصاً در مرجع تحقیق حضور داشته باشد از وی تحقیق می­شود ولی اگر حاضر نباشد و تحقیق هم از وی لازم باشد، احضار می­گردد و این احضار توسط احضاریه انجام گیرد و در صورتی که شاکی پس از ابلاغ احضاریه برای انجام تحقیقات حاضر نشود، گفته شده که جلب وی از جانب بعضی از قضات وجهه­ی قانونی ندارد و در صورتی که شاکی حاضر نشود تنها در اثبات ادعای خود اهمال کرده و ممکن است حق وی تضییع شود لذا در صورت عدم حضور، قاضی به همان دلایل موجود اکتفا و اظهار نظر می­ کند(ضرابی، ۱۳۷۲: ۸۹-۹۰) و دکتر آخوندی در این باره می­گوید: برای روشن شدن موضوع، قاضی می ­تواند متهم، شهود و مطلعین را احضار و در صورت عدم حضور، جلب کند ولی حق جلب شاکی را حتی به عنوان مطلع را هم ندارد(آخوندی، ۱۳۶۸، ج۲: ۸۳) و بر طبق ماده ۱۹۲ ق . ا. د.ک که مقرر می­دارد: «تحقیق از شاکی و متهم، غیر علنی و انفرادی است مگر در جرایم قابل گذشت که به آنها در دادسرا حتی الامکان به صورت ترافعی رسیدگی می­شود و بازپرس مکلف است در صورت امکان، سعی در ایجاد صلح و سازش و یا ارجاع امر به میانجیگری نماید» مشخص می­شود که ضرورت حضور شخص شاکی در مرجعتحقیق بر عهده­ مقام تحقیق است و حتی الامکان باید از احضار شخص شاکی به غیر از موارد ضروری اجتناب شود.

 

اما در مورد رویکرد فقهی این بحث،روایتی از موسی بن اُکَیل نُمَیری از محمد بن مسلم ازابی جعفر(ع) از رسول خدا(ص) که می فرماید: وقتی دو کس در نزدتو دادخواهی کردند، پیش از آنکه به سخن دیگری گوش نکرده به سود شخص اول قضاوت نکن۱(حر عاملی، ۱۴۰۹، ج۲۷: ۲۱۶). که از این روایت دو چیز فهمیده می­شود: اول دقت و تامل در شنیدن کلام هر یک از طرفین دعوی و سوال و توضیح خواستن از آنان و ثانیاً قاضی پیش از شنیدن سخن دیگری حتی در نزد خویش هم حکم ندهد. و همچنین در روایتی دیگر از رسول خدا(ص) که وقتی علی(ع) را برای قضاوت به یمن فرستاد به او فرمود: ای علی، هر زمان که میان دو نفر قضاوت می­کنی به نفع نفر اول قضاوت نکن تا آنکه گفته دیگری را هم بشنوی(بروجردی، ۱۴۲۹، ج۳۰: ۱۲۷).

 

پس با توجه به مطالب و گفتار­هایی که در این مبحث بدان پرداخته­ایم، نتیجه آن می­شود که مرحله­ی تحقیقات مقدماتی اساس و شالوده­ی یک دادرسی عادلانه است، و در این میان حقوق فرد متضرر از جرم که در اثر وقوع جنایت دچار آسیب و صدماتی جسمی یا روحی و روانی شده، باید توسط دست اندر­کاران این مرحله از دادرسی که شامل نهاد­های پلیس و سایر مقامات قضائئ است، رعایت شود تا موجبات رضایت و خشنودی فرد بزه­ دیده فراهم گردد.

 

 

 

۳-۲- حقوق شاکی در مرحله دادرسی

 

با توجه به ویژگی­ها و خصوصیّاتی که در مرحله دادرسی حاکم است، نقش طرفین دعوی و بخصوص فرد شاکی در این مرحله غیر قابل اغماض است، لذا حقوقی که قانون در این مرحله در جهت حمایت از فرد شاکی پیش بینی نموده است را مورد بررسی بیشتر قرار می­دهیم:

 

۳-۲-۱-حق داد خواهی در دادگاه علنی

 

یکی دیگر از حقوقی که شاکی از آن برخوردار هست، حق دادخواهی در دادگاه علنی هست که قانون اساسی ما در ذیل اصل ۱۶۵ خود مقرر می­دارد: «محاکمات علنی انجام می­شود و حضور افراد بلا مانع است مگر آنکه به تشخیص دادگاه علنی بودن آن منافی عفت عمومی یا نظم عمومی باشد یا در دعاوی خصوصی، طرفین دعوا تقاضا کنند که محاکمه علنی نباشد» همانطور که از اصل مزبور پیداست، موارد استثنا بر اصل علنی بودن دادگاه بر دو دسته­اند، دسته­ای مربوط به حقوق افراد می­باشد؛ با این بیان که گاهی طرفین دعوی مایل نیستند اختلافات و درگیری­های آنها به بیرون درز کند، ودر چنین حالتی طرفین دعوا حق دارند درخواست کنند که محکمه غیر علنی باشد و اگر طرفی خواستار غیر علنی باشد ولی طرف دیگر موافق آن نبود، اصل علنی بودن اجرا می­شود مگر از باب استثنا بر اساس حقوق جامعه، دادگاه غیر علنی بودن را خواستار شود. و اما دسته­ای دیگر مربوط به حقوق جامعه می­باشد؛ به این دلیل که فضای جامعه باید جوی اخلاقی باشد و آنچه استحکام جامعه را بر هم می­زند و به عفت عمومی لطمه وارد می­ کند که موجب رذائل اخلاقی می­شود باید افشا نشود و تشخیص آن با دادگاه است و قابل اعتراض نیست(مدنی، ۱۳۸۵: ۳۸۳-۳۸۴).

 

نظام عدالت کیفری ایران هم در ذیل ماده ۳۵۲ ق.ا.د.ک مقرر می­دارد: «محاکمات دادگاه علنی است مگر در جرایم قابل گذشت که طرفین یا شاکی غیر علنی بودن محاکمه را درخواست کنند. همچنین دادگاه پس از اظهار عقیده دادستان، قرار غیر علنی بودن را در موارد زیر صادر می­ کند:

 

الف) امور خانوادگی و جرایمی که منافی عفت یا خلاف اخلاق حسنه است ب) علنی بودن، مخل امنیت عمومی یا احساسات مذهبی یا قومی باشد.

 

تبصره- منظور از علنی بودن محاکمه، عدم ایجاد مانع برای حضور افراد در جلسات رسیدگی است».

 

البته یک استثنا بر ماده فوق وارد است و آن در ماده ۳۵۵ ق.ا.د.ک گنجانده شده که بیان می­ کند: «حضور افراد کمتر از هجده سال تمام شمسی به عنوان تماشاگر در محاکمات کیفری جز به تشخیص دادگاه ممنوع است» شاید به این دلیل که رسیدگی در حضور این اشخاص، تاثیرات مخرب و آسیب­های روانی بر نگرش آنها در جامعه به بار بیاورد چون اعمال مجرمانه خواسته و یا نا خواسته اثراتی بر اذهان مردم می­گذارد. البته علنی بودن محاکمات فوایدی دارد که از جمله­ی آن این هست که یکی از راه­های تضمین امنیت قضایی است چون قاضی همواره قضاوت و تصمیمش را در معرض افکار عمومی می­بیند و دقت فراوان به خرج می دهد تا مبادا به خطا نیافتد(زراعت، ۱۳۸۲: ۲۳۷) و نیز گفته شده که علنی بودن دادرسی موجب می­شود همه کسانی که نسبت به موضوع محاکمه توجهی دارند در دادگاه حضور یافته و از نحوه دادرسی و از حسن جریان آن و بی­طرفی قضات آگاهی یابند و در محاکماتی که دارای جنبه عمومی است، خبرنگاران جراید با شرکت خود در دادگاه و انتشار مشهودات خود در مطبوعات، افکار عمومی را در جریان دادرسی قرار دهند(ضرابی، ۱۳۷۲: ۱۵۴؛ آخوندی، ۱۳۶۸، ج۲: ۱۷۹-۱۸۰).

 

ذکر این نکته بجاست که گاهی پیش می­آید که عده­ای سعی دارند مخل نظم دادگاه شوند و با ایجاد سر و صدا و شلوغی بخواهند دادگاه را تحت تاثیر خود قرار دهند در حالیکه تماشاگران حق اظهار­نظر ندارند و نباید از کسی جانبداری کنند بلکه باید در طول رسیدگی سکوت اختیار نمایند، در هر حال این موجب نمی شود که محاکمات به صورت غیر علنی برگزار شود و همانطور که ماده ۳۵۴ ق.ا.د.ک بیان می­دارد: «اخلال در نظم دادگاه از طرف متهم یا سایر اشخاص موجب غیر علنی شدن محاکمه نمی­ شود، بلکه باید به گونه­ای مقتضی نظم برقرار شود. رئیس دادگاه می ­تواند دستور اخراج کسانی را که باعث اخلال در نظم دادگاه می شوند صادر کند مگر اینکه اخلال کننده از اصحاب دعوی باشد که در این صورت رئیس دادگاه به وی در خصوص رعایت نظم دادگاه تذکر می­دهد و در صورت عدم تاثیر، وی را اخراج و به دادسرای نظامی وکلا معرفی می­ کند و چنانچه اعمال ارتکابی واجد وصف کیفری باشد، اجرای مفاد این ماده مانع از اعمال مجازات قانونی نیست. دادگاه پیش از شروع به رسیدگی، مفاد این ماده را به اشخاصی که در جلسه دادگاه حضور دارند، تذکر می­دهد» پس نتیجه آن می­شود که اصل بر علنی بودن دادگاه است مگر در مواردی که قانون یا طرفین دعوی، غیر علنی بودن آن را موجب شوند.

 

فقهای ما هم در اینکه اگر کسی مخل نظم دادگاه شوند احضاراتی نسبتاً متفاوت دارند، مرحوم محقق می فرماید: اگر یکی از طرفین در دادگاه اخلال ایجاد کند، قاضی با متانت و آرامش خطایش را به وی متذکر می­شود و اگر دوباره اخلال ایجاد کرد، وی را باز می­دارد و اگر بازهم تکرار کرد، وی را متناسب با حالش تادیب می­ کند، البته در تادیبش به اندازه­ای که در دادرسی لازم است بسنده می­شود(محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۴: ۶۵) ولی شهید ثانی در این باره نظرش این هست که به مقتضای تشخیص حاکم، اخلال گر به صورت توبیخ، سخن تند و امثال آن تعزیر می­شود(شهید ثانی، ۱۴۱۳، ج۱۳: ۳۷۶-۳۷۷).

 

و رویکرد فقهی بحث فوق، باید گفت حدیث مشهور نبوی نیز بر این امر دلالت دارد: «من ولیّ شیئاً من امور الناس فاحتجب دون حاجتهم وفاقتهم، احتجب الله عنه دون حاجته وفاقته وفقره؛ هرکس عهده­دار امور مردم گردد اما از دسترسی مردم به نیاز و خواسته­شان جلوگیری کند، خداوند از دسترسی وی به نیاز و خواستهاش جلوگیری خواهد کرد(ابن ابی جمهور احسایی، ۱۴۰۵، ج۲: ۳۴۳) و همچنین فقها در کتب فقهیشان در باب آنچه بر قاضی مکروه است، یکی از مکروهات را گذاشتن حاجب در هنگام قضاوت گفته اند(محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۴: ۶۶؛ علامه حلی، ۱۴۱۰، ج۲: ۱۳۹؛ شهید اول، ۱۴۱۴، ج۴: ۸) و ابن ادریس در سرائر می­فرماید: مستحب است که هر کسی به جلسه محاکمه دسترسی داشته باشد و قاضی نگهبان نگذارد که مانع دسترسی مستقیم مردم به وی شوند(ابن ادریس، ۱۴۱۰، ج۲: ۱۵۶) و در مهذّب آمده: مستحب است که در مجلس قضا هر کسی بیاید و حاجب و مانعی نباشد که مردم را از دسترسی به آن باز دارد، اما برای مقاصد دیگری می ­تواند حاجب داشته باشد(ابن براج، ۱۴۰۶، ج۲: ۵۹۲) و نیز در عباراتی کاملتر گفته شده حاجب شدن صاحبان ولایت بطوری که مردم قادر به دیدن آن نیستند و نمی­توانند حاجات خود را بگویند، جایز نیست چه بصورت آن باشد که دربان بگذارند یا هر شیوه­ای از مانع شدن، به این معنی که قاضی در هنگام قضاوت مانع حضور مدعی یا مدعی علیه یا شهود در محکمه شود، که در این صورت حرام است. اما در صورتی که ضرورت بر حفظ شئون افراد از لحاظ حفظ اسرار آنان از شیوع باشد یا اینکه شرایط به نحوی است که بعضی محکمه­ها سری باشد، وجود دربان برای محافظت از سلامت مسئولیت­ها و انجام مهمات، اشکالی ندارد لذا در صورت چنین اعتباراتی فتوا دادن به عدم دربان گذاشتن به صورت مطلق صحیح نیست بلکه شایسته آن است که حالات و اعتبارات را نسبت به آن اوضاع و احوال رعایت کنیم(موسوی اردبیلی، ۱۴۲۳، ج۱: ۲۷۷).

 

۳-۲-۲- حق رسیدگی غیابی

 

یکی دیگر از حقوقی که فرد شاکی در حین دادرسی از آن برخوردار است، حق برخورداری از رسیدگی غیابی است در صورتی که متشاکی عنه و یا وکیل او در محکمه حضور نداشته باشند که  این مورد موجب تضرر به شاکی می­شود، لذا قانونگذار جهت عدم تضرر شاکی دادگاه را موظف به صدور احکام غیابی می­ کند که در این رابطه ماده ۴۰۶ ق.ا.د.ک مقرر می­دارد: «در تمام جرایم، به استثناء جرایمی که فقط جنبه حق اللهی دارند، هرگاه متهم یا وکیل او در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشود یا لایحه دفاعیه نفرستاده باشد، دادگاه پس از رسیدگی، رأی غیابی صادر می­ کند. در این صورت چنانچه رأی دادگاه مبنی بر محکومیت متهم باشد، ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ واقعی، قابل واخواهی در همان دادگاه است و پس از انقضاء مهلت واخواهی برابر مقررات حسب مورد قابل تجدید­نظر یا فرجام است و مهلت واخواهی برای اشخاص مقیم خارج از کشور دو ماه است».

 

۳-۲-۲-۱- تعریف رأی غیابی

 

«رأی دادگاه علیه متهمی که در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشده و هیچ لایحه­ای هم نداده باشد

 

 

غیابی است» یا در عبارت کامل­تر در صورتی که زمان دادرسی به فرد متهم ابلاغ نشده یا به علت موجه وی در محکمه حضور نیافت، وقت رسیدگی تجدید می­شود اما اگر با ابلاغ واقعی یا بدون عذر موجه، فرد متهم در محکمه حاضر نگردد، در صورتی که دادگاه تشخیص به عدم لزوم وی دهد در غیاب وی رسیدگی و حکم را صادر می­ کند ولی اگر حضور وی لازم باشد، در این صورت وی احضار می­شود و در صورتی که حاضر نشود، جلب می­شود(ضرابی، ۱۳۷۲: ۱۶۳).

 

۱.إِذَا تَقَاضَى إِلَیْکَ رَجُلَانِ فَلَا تَقْضِ لِلْأَوَّلِ- حَتَّى تَسْمَعَ مِنَ الْآخَرِ- فَإِنَّکَ إِذَا فَعَلْتَ ذَلِکَ تَبَیَّنَ لَکَ الْقَضَاءُ.

مقامات قضایی، برای حفظ آثار و علائم و جمع­آوری ادله وقوع جرم، شناسایی، یافتن و جلوگیری از فرار یا مخفی شدن متهم انجام می­شود» و در این مرحله، شخص شاکی نیز به عنوان فرد متضرر از جرم، حقوقی دارد که در طی چهار گفتار به آنها می پردازیم:

 

۳-۱-۱- حق برخورداری از رسیدگی بی­طرفانه

 

یکی از مولّفه­های دادرسی عادلانه و از شروط لازم برای محقق شدن آن، اصل بی­طرفی در دادرسی است لذا دادگاهی که مرجع رسیدگی به امور کیفری است باید از دو ویژگی برخوردار باشد، اولاً عدم وابستگی به دیگر قوا، که این امر در اصل ۵۶ قانون اساسی آمده که قوه­ی قضاییه، قوه­ای مستقل هست و ثانیاً بی­طرفی دادگاه به طرفین دعوی. در لزوم رسیدگی بی­طرفانه ماده ۹۳ق.ا.د.ک مقرر می­دارد: «بازپرس باید در کمال بی­طرفی و در حدود اختیارات قانونی، تحقیقات لازم را انجام دهد و در کشف اوضاع و احوالی که به نفع یا ضرر متهم هست فرقی نگذارد» و همچنین این مهم، در اسناد معتبر بین المللی نیز مورد توجه قرار گرفته، در ماده ۱۰ اعلامیه جهانی حقوق بشر سازمان ملل متحد آمده: «هرکس با مساوات کامل حق دارد به دعوایش در دادگاه مستقل و بی­طرفی منصفانه و علناً رسیدگی بشود و چنین دادگاهی درباره­ی حقوق و الزامات او یا هر اتهام جزایی که متوجه او باشد، اتخاذ تصمیم نماید» و یا ماده ۱۴ میثاق حقوق مدنی وسیاسی بیان می­دارد: «هرکس حق دارد که به دادخواهی او منصفانه و علنی در یک دادگاه صالح، مستقل و بی­طرف تشکیل شده و طبق قانون رسیدگی شود و آن دادگاه درباره حقانیّت اتهامات جزائی او یا اختلافات مربوط به حقوق و الزامات امور مدنی اتخاذ تصمیم نماید» و اصل بهره­مندی از یک دادرسی عادلانه بیطرفانه که مبتنی بر قواعد منطقی و عقلانی است در سیستم حقوق اسلامی نیز مورد توجه قرار گرفته و بر قاضی واجب است که رفتار او بگونه­ای باشد که حتی ذهنیّت عدم بی­طرفی او در نزد طرفین دعوی خطور نکند(زراعت، ۱۳۸۲: ۷۴) و چون بی­طرفی بر مبنای حق برابری و کرامت انسانی است و این حق لازمه­ی انسانیّت است نمی­توان آن را مختص به یک فرد دانست بلکه به همگان مربوط است اما باید توجه داشت که حق برخورداری از رسیدگی بی­طرفانه ارزشی ابزاری دارد و دارای ارزش غایی نیست، به این معنی که ما از حق مراجعه به دادگاه یا حق برخورداری از دادرسی بی­طرفانه در جهت امنیت قضایی استفاده می­کنیم و اگر طرف امنیت تامین باشد، نیازی به حقوق ابزاری نیست و یا گفته شده که «بی­طرفی دادگاه با دادرسی عادلانه رابطه­ای مستقیم دارد. این رابطه آنچنان وثیق است که گاه عادلانه بودن دادرسی به بی­طرفانه بودن آن تعریف و تفسیر می­شود»(فضائلی، ۱۳۸۷: ۲۴۳) و در دادرسی بی­طرفانه اعمال بی­طرفی در دو بستر قانون و قانونگذاری و قضا و قضاوت عملی نمود می­یابد و نقض یکی از این بستر­ها، وجود بی­طرفی در بستر دیگر را خنثی می­ کند.

 

و ناگفته نماند جهات بی­طرفی از دو جهت قابل بحث است: ۱)از جهت موضوع ۲)از جهت طرفین.

 

الف) بی­طرفی نسبت به موضوع دعوی؛ به این معنی که، موضوع دعوی به نحوی حساس است که در مواردی موجب نقض بی­طرفی دعوی می­شود مانند آنکه در جرایمی که بر علیه امنیت یک کشور هست ممکن است که قانونگذار از بی­طرفی خارج شود.

 

ب) بی­طرفی نسبت به طرفین دعوی؛ با این بیان که در طرفین دعوی مسائلی وجود داشته باشد که موجب نقض بی­طرفی شود مانند صورتیکه قاضی نسبت به یکی از طرفین دعوی گرایش داشته باشد و یا جانبدارانه از یکی از طرفین دفاع کند که این مورد از جهات رد دادرس محسوب می­شود.

 

پس نتیجه آن می­شود که یکی از مولفه­های دادرسی عادلانه و شرط لازم تحقق آن بی­طرفی در دادرسی است که در دو بستر نمود پیدا می­کرد، اولی آن که بستر قانونگذارانه هست که در قانون آیین دارسی کیفری ریشه داشته و دیگری بستر قضایی آن و فرایند عملی دادرسی کیفری می­باشد(ناجی، ۱۳۸۵: ۳۰-۵۷).

 

اما در مورد رویکرد فقهی این بحث در گفتار سوم فصل دوم به تفصیل سخن رانده شد و در اینجا صرفاً روایاتی در این رابطه  بیان می­شود:

 

1. ۱٫ در حدیث عمرو بن ابی المقدام از پدرش از سلمه بن کهیل آمده است:شنیدم علی(ع) به شریح فرمود: … در نگاه کردن و سخن گفتن و محل نشستن، میان مسلمانان برابری و مساوات داشته باش تا آن که قریب توست، طمع حیف و میل نداشته باشد و دشمنت، نومید از عدالت نباشد۱(حر عاملی، ۱۴۰۹، ج۲۷: ۲۱۲).

۲٫در حدیث نوفلیّ از سکونی از ابی عبداللّه(ع) روایت می کند: امیر المومنین(ع) فرمود: هرکه قضاوت می کند، در اشاره و نگاه و محل نشستن، میان خصوم، مساوات را رعایت کند(پیشین: ۲۱۴).

 

ظاهر امر در این روایات دلالت بر «وجوب» دارد و متعلّق امر، مساوات و برابری است.آنچه تساوی در میان خصوم لازم است، نگاه و گفتار و محل نشستن است. یعنی قاضی می­باید به یک اندازه به خصوم نگاه کند؛ در سؤال و جواب و شنیدن مطالب آن دو، به یک میزان گفتگو کند؛ نیز در تعیین محل نشستن آن دو در دادگاه رعایت برابری را بنماید.

 

رعایت تساوی در این امور، بر حسب ظاهر امر(که مستلزم تساوی وجوبی در بسیاری از لوازم و ملازمات می باشد) تعبدی صرف است. گاهی نیز به اموری تعلیل شده است، حضرت امیر(ع) پس از بیان لزوم مساوات می فرمایند: حتّی لایطمع قریبک فی حیفک ولاییأس عدوّک من عدلک. اگر یکی از خصوم را بر دیگری ترجیح دهیم، مثلاً بانگاه کردن یا روی خوش و گشاده به او نشان دادن اما به دیگری تند یا با چهره ای اخم آلود نگاه کنیم، باعث می شود کسی که آشنای قاضی است، طمع در حیف و میل او کند اما غریبه و نا آشنا از عدل و داد نا امید گردد، چه رسد که با یکی به نرمی و مهربانی و سخنان لطف آمیز سخن بگوییم اما با دیگری به تندی و خشم و سخنان خصمانه حرف بزنیم.

 

۳-۱-۲- حق تامین امنیت شاکی

 

تامین امنیت شاکی از مهم­ترین حقوق انسانی-اخلاقی وی در مراحل اولیه بررسی کیفری محسوب می شود، چون احساس نا امنی در فرد شاکی ممکن است به ناراحتی­های روحی و روانی وی منجر شود و وی را سرخورده کند. لذا اقدامات امنیتی موجب کاهش نگرانی­های شاکی می­شود و بدین ترتیب وقتی امنیت شاکی حفظ شود، بزه­کاری در جامعه کاهش می­یابد و نیز فرد بزه دیده از احساس درماندگی و سرخوردگی نجات می­یابد. بنابر­این حقوق تامینی شاکی در سه مولفه قابل تقسیم هست:

 

۳-۱-۲-۱- حق حفظ امنیت جسمانی و روانی شاکی

 

برای اینکه شاکی به دور از هر گونه فشار و تهدیدی بخواهد دادخواهی کند باید دارای امنیت جسمانی و روانی لازم باشد، چون در صورت وجود ترس و یا ضرر اکثر افراد متضرر از جرم ترجیح می­ دهند از شکایات خود صرف نظر کرده و در واقع از حقوق خود چشم پوشی نمایند، و این تامین امنیت با مولفه­هایی نظیر حمایت از شاکی در رویارویی با متهم و همچنین حمایت از وی در برابر متهم و حمایت از هویت شاکی بر قرار می­شود(رایجیان اصلی، ۱۳۸۴: ۵۴-۵۵).

 

لذا حق تامین امنیت جسمانی و روانی شاکی در ماده ۱۰۱ ق.ا.د.ک مورد توجه قرار گرفته و در این باره مقرر می­دارد: «بازپرس مکلف است در مواردی که دسترسی به اطلاعات فردی بزه دیده از قبیل نام و نام خانوادگی، نشانی و شماره تلفن، احتمال خطر و تهدید جدی علیه تمامیت جسمانی و حیثیت بزه دیده را به همراه داشته باشد، تدابیر مقتضی را برای جلوگیری از دسترسی به این اطلاعات اتخاذ کند. این امر در مرحله رسیدگی در دادگاه نیز به تشخیص رئیس دادگاه و با رعایت مصالح بزه دیده اعمال می­شود» البته این امر در اسناد معتبر بین المللی نیز مورد تاکید قرار گرفته بطوری که ماده ۲۲ اعلامیه جهانی حقوق بشر مقرر می­دارد: «هرکس به عنوان عضو اجتماع، حق امنیت اجتماعی دارد و مجازات به وسیله مساعی ملی و همکاری بین المللی، حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی که لازمه مقام و نمود آزادی شخصیت اوست با رعایت تشکیلات و منابع هر کشور به دست آورد» و یا در بند یک ماده ۹ میثاق حقوق مدنی و سیاسی آمده: «هرکس حق آزادی و امنیت شخصی دارد». و قانون مجازات اسلامی در ذیل ماده ۶۶۹(۸۹۵) در مورد ضمانت اجرایی آن مقرر می­دارد: «هرگاه کسی دیگری را به هر نحو تهدید به قتل یا ضرر­های نفسی یا شرفی یا مالی و یا به افشا سری نسبت به خود یا بستگان او نماید، مجرم و قابل تعقیب است».

 

 

 

 

 

۳-۱-۲-۲- حق حفظ حرمت و حیثیت اجتماعی شاکی

 

هر جرمی که اتفاق می­افتد گذشته از آنکه دارای خسارت­های مالی است گاهاً موجب آسیب به شخصیت و حیثیت اجتماعی شخص بزه دیده می­شود، لذا باید چاره­ای اندیشیده شود و در قانون آیین دادرسی کیفری، همانطور که در ماده ۱۰۱ مقرر شده، پس باید حرمت و حیثیت شاکی حفظ شود و در مراجعه به مراجع قضایی برای دادخواهی از رفتار درست و غیر توهین آمیز برخوردار گردد و هر چند در اسناد بین المللی به

 

حفظ حرمت اجتماعی متهم اشاره شد اما لزوم کرامت انسان­ها به موجب موازین اخلاقی و انسانی امری پذیرفته شده است(صالحی و سخنور، ۱۳۸۷: ۲۶۷) و قانون اساسی هم در بند ششم اصل دوم یکی از پایه های نظام اسلامی را ایمان به کرامت و ارزش والای انسان می­داند.

 

و همچنین گفته شده که مراحل یک فرایند کیفری باید به نوعی باشد که ترس شاکی از تهدید­ها و اقدامات تلافی جویانه­ی متهم به حداقل برسد، لذا باید مشخصات فرد شاکی محفوظ بماند و هرگونه تصمیمی در این باره را بر عهده دادگاه گذاشت و غیر از تدابیر فوق، چاره اندیشی برای کاهش درد سر­ها و گرفتاری­های شاکی اهمیت بسزایی دارد(رایجیان اصلی، ۱۳۸۵: ۱۳۰-۱۳۱). این حمایت­ها که به حمایت های حیثیتی فرد بزه دیده شناخته می­شود و حیثیت در اینجا یک ارزش و اعتبار اجتماعی است که سربلندی و خوشنامی شخص را به دنبال دارد(انوری، ۱۳۸۲: ۸۸۲).

 

۳-۱-۲-۳- حق حفظ حریم خصوصی و اسرار اطلاعات شخصی

 

قانون اساسی ایران در ذیل اصل ۲۵ اُم مقرر می­دارد: «بازرسی و نرساندن نامه­ها، ضبط و فاش کردن مکالمات تلفنی، افشای مخابرات تلگرافی و تلکس، سانسور، عدم مخابره و نرساندن آنها، استراق سمع و هرگونه تجسس ممنوع است مگر به حکم قانون» همانطور که از نص اصل مذبور پیداست، حریم خصوصی افراد باید حفظ شود و نیز در اسناد معتبر بین المللی نیز ورود به حریم خصوصی افراد ممنوع اعلام شده، بطوری که در ماده ۱۲ اعلامیه جهانی حقوق بشر و نیز در ماده ۱۷ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مقرر شده: «احدی در زندگی خصوصی، امور خانوادگی، اقامتگاه یا مکاتبات خود نباید مورد مداخله­های خودسرانه واقع شود و شرافت و اسم و رسمش نباید مورد حمله قرار بگیرد. هرکس حق دارد که در مقابل اینگونه مداخلات و حملات مورد حمایت قانون قرار گیرد»و ماده ۵۸۲ ق.م.ا مصوب۱۳۷۵ در حمایت از این حق، قابل استناد است که هر نوع استراق سمع و دخالت غیر مجاز در مراسلات و یا مکالمات تلفنی در غیر از موارد قانونی، مستوجب محکومیت به حبس و یا جزای نقدی مقرر در ماده مذکور است.

 

و مهم­ترین راه­هایی که بتوان از طریق آن از هویت حریم خصوصی افراد و اطرافیان وی محافظت نمود عبارتند از: الف) گرفتن تعهد کتبی از مقامات و مامورین تازه وارد و تذکر به همه نهاد­ها و سازمان­های دولتی و غیر دولتی که به گونه­ای با شاکیان در ارتباطند جهت حفظ از هویت و حریم خصوصی آنها. ب) برگزاری دوره­های آموزش منظم برای کارکنان جهت آموزش نحوه حفاظت از هویت آنها. ج) اطمینان از اینکه سیستم­های بایگانی و رایانه­ای به سیستم­های امنیتی مجهّز هستند و به خوبی از اطلاعات شخصی مربوط به شاکیان محافظت می­ کنند(رایجیان اصلی، ۱۳۸۴: ۵۶).

 

اما در مورد رویکرد فقهی این بحث باید گفت که امنیت در آموزه­های دینی دارای اهمیت ویژه­ای است همانطور که اولین درخواست حضرت ابراهیم(ع) از خداوند برای شهر مکه، امنیت است آنجا که می­فرماید: «و إذ قال ابراهیمُ ربِّ اجعَل هذا البلد آمناً واجنُبِی و بَنیَّ أن نعبدَ الأصنام؛ بیاد آورید زمانی را که ابراهیم(ع) گفت: پروردگارا این شهر(مکه) را شهر امنی قرار ده و من و فرزندانم را از پرستش بت­ها دور نگه دار»(ابراهیم/۳۵). و نیز آیه شریفه: «یا ایّها الذینَ آمنوا اجتَنِبوا کثیراً من الظنَّ إن بعضَ الظنِّ اثمٌ و لا تَجسِسوا. . .؛ ای کسانی که ایمان آورده­اید! از بسیاری از گمان­ها بپرهیزید، چرا که بعضی از گمان­ها گناه است و هرگز تجسس نکنید. . .»(حجرات/۱۲) که درتفسیر المیزان در مورد فراز “لا تَجسَّسوا” آیه شریفه آمده: تجسّس به معنای پیگیری و تفحّص در امور مردم هست که مردم دوست دارند پنهان بماند و تو آنها را پیگیری کنی تا از آن با خبر شوی، لذا معنی آیه این می­شود که نباید اموری که صاحبانش می­خواهند پنهان بماند، تو آنها را فاش کنی(طباطبایی، بی تا، ج۱۸: ۴۸۴-۴۸۵).

 

و نیز روایتی که بیان می­ کند: جراح مدائنی می­گوید از امام صادق(ع) پرسیدم که سرائی را سه اتاق است که درب و مانع ندارد، آیا می­توان بدون اجازه وارد شد؟ امام(ع) فرمودند: برای ورود به اتاق­ها رخصت باید طلبید، وارد سرا شدن اذن ندارد. لذا آنچه که از روایت فهمیده می­شود آن هست که در خانه­هایی که انبار غله نیست هیچ کس حق ورود ندارد مگر با اجازه صاحبش(شیخ صدوق، ۱۴۰۹، ج۴: ۳۳۰) و نیز در روایتی دیگر از پیامبر(ص) آمده: شَرُّ النَّاسِ الظَّانُّونَ وَ شَرُّ الظَّانِّینَ الْمُتَجَسِّسُونَ وَ شَرُّ الْمُتَجَسِّسِینَ الْقَوَّالُونَ وَ شَرُّ الْقَوَّالِینَ الْهَتَّاکُونَ‌؛ بد ترین مردم، بد گمان­ها و فاسد­ترین بد گمان­ها، تجسس کننده­ها و پست­ترین تجسس کننده­ها، پر گوترین آنها و بد­ترین پر گویان، هتّاک ترین آنهاست(نوری، ۱۴۰۸، ج۹: ۱۴۷).

 

و نیز گفته شده: تجسس در مسائل شخصی و خانوادگی افراد توسط هر شخص یا ارگانی جایز نیست و اشاعه­ی فحشا محسوب می­شود و حرام می­باشد(منتظری، ۱۴۲۷: ۲۱۱) و یا امام خمینی(ع) فرمودند: هیچ کس حق ندارد به خانه یا مغازه و یا محل کار کسی بدون اذن آنها وارد شود یا کسی را جلب کند یا به نام کشف جرم یا ارتکاب گناه تعقیب یا مراقبت نماید و یا نسبت به فردی اهانت نموده و اعمال غیر انسانی اسلامی مرتکب شود یا به تلفن یا نوار ضبط صوت دیگری به نام کشف جرم یا مرکز گناه گوش کند و یا برای کشف گناه و جرم هر چند گناه بزرگ باشد، شنود بگذارند و یا دنبال اسرار مردم باشد و تجسس از گناهان غیر نماید یا اسراری که از غیر به او رسیده و او برای یک نفر فاش کند(موسوی خمینی، بی تا، ج۱۷: ۱۰۶).

 

۱.سمعت علیاً یقول لشریح:… ثمّ واسِ بین المسلمین بوجهک و منطقک و مجلسک حتّی لایطمع قریبک فی حیفک ولاییأس عدوّک من عدلک.

۲-۳-۲-۱- تحقیق محلی

 

در تعریف آن گفته شده: «تحقیق محلی یعنی به دست آوردن اطلاعاتی که اهل محل راجع به امور موضوعی دعوا دارند»(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۳۴۳-۳۴۴؛ مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۳۱۲؛واحدی، ۱۳۸۲: ۱۶۷).

 

لذا ماده ۲۴۹ ق.ا.د.م مقرر می­دارد: «در صورتی که طرفین دعویی یا یکی از آنها به اطلاعات اهل محل استناد نمایند اگرچه به طور کلی باشد و اسامی مطّلعین را هم ذکر نکنند، دادگاه قرار تحقیق محلی را صادر می­نماید. چنانچه قرار تحقیق محلی به درخواست یکی از طرفین صادر گردد، طرف دیگر دعوا می ­تواند در موقع تحقیقات، مطّلعین خود را در محل حاضر نماید که اطلاع آنها نیز استماع شود».

 

 

 

در مورد رویکرد فقهی  این بحث، در قرآن کریم نیز لزوم تحقیق از حادثه­ای برای ایجاد علم برای قاضی استنباط می­شود، مثلاً در آیه شریفه: «و سئَلِ القَریهَ التّی کُنّا فیها و العِیرَ التّی أقبَلنا فیها و إنّا لَصادقون؛ از آن شهر و کاروانی که ما در آن بودیم بپرس که همانا ما از راستگویانیم»(یوسف/۸۲) و همچنین آیه شریفه: « … فسَئلوا أهلَ الذّکر إن کُنتُم لا تَعلمون؛ از اهل ذکر بپرسید اگر نمی­دانید»(نحل/۴۳) که در آیات فوق، لزوم تحقیق در صحت ادعا مشهود است. و در عبارات فقها نیز استفاضه نزدیک­ترین بحث در این باره میباشد که آمده در استفاضه عدد معینی در خبر دهندگان شرط نیست البته شرط است که خبر دهندگان از دو نفر عادل بیشتر باشند و بنا بر مشهور، به واسطه استفاضه هفت امر ثابت می­شود که شامل: نسب، مرگ، ملک مطلق، وقف، نکاح، آزاد شدن و ولایت قاضی می­باشد( شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۲۶۶) اما در معانی استفاضه فقها اختلاف نظر دارند مثلاً نجفی در جواهر نظرش آن هست که استفاضه معنای عامی که در بر گیرنده­ی علم، اطمینان و مطلق ظن هست، می­باشد(نجفی، ۱۴۰۸، ج۴۱: ۱۳۴) و در مسالک الافهام آمده: استفاضه زیاد شنیدن خبری از یک گروه در حد حصول ظنّ غالب نزدیک به علم است(شهید ثانی، ۱۴۱۳، ج۱۴: ۲۲۹-۲۳۰) و مناط حجیّت استفاضه، دشواری حصول علم یا چیزی که قائم مقام علم در شرع ­باشد، هست(شیخ انصاری، ۱۴۱۵: ۷۴).

 

۲-۳-۲-۲- معاینه محل

 

یکی دیگر از وسایل اثبات دعوی، معاینه محل می­باشد که یک نوع اماره قضایی محسوب می­شود و در تعریف آن گفته شده: معاینه محل به معنای دیدن وضعیت محل مورد اختلاف به وسیله قاضی دادگاه می باشد(امامی،۱۳۷۴، ج۶: ۲۴۵) در واقع معاینه محل وسیله­ای است که قاضی در محل اختلاف حضور می­یابد و با مشاهده­ مستقیم اوضاع محل با وجود سایر دلایل و یا به تنهایی واقع را مشخص می­ کند و چه بسا اساس صدور حکمش قرار دهد(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۳۱۴)، نا گفته نماند که اگرچه معاینه محل به دادرس این اجازه را می­دهد که تا با مشاهده­ مستقیم، موضوع مورد اختلاف را بهتر درک کند ولی تنها در مواردی به کار گرفته می­شود که موضوع ساده باشد و تشخیص آن مستلزم رجوع به کارشناس نباشد(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۳۴۰). لذا ماده ۲۴۸ ق.ا.د.م مقرر می­دارد: «دادگاه می ­تواند راساً یا به درخواست هر یک از اصحاب دعوی قرار معاینه محل را صادر می­نماید و موضوع قرار و وقت اجرای آن باید به طرفین ابلاغ گردد».

 

و در مورد توان اثباتی تحقیق محلی و معاینه محلی ماده ۲۵۵ ق.ا.د.م می­گوید: «اطلاعات حاصل از تحقیق و معاینه محل از امارات قضایی محسوب می­گردد که ممکن است موجب علم یا اطمینان قاضی دادگاه یا موثر در آن باشد».

 

۲-۳-۲-۳- کارشناسی

 

اموری هستند که به علت پیچیدگی­هایی که دارند برای تشخیص آنها تخصص لازم است، بنابر­این یکی از مهم­ترین وسایل اثبات دعوی که در اکثر پرونده­ها به آن نیاز ضروری هست مراجعه به نظر کارشناس می باشد، در فقه امامیه هم بحث کارشناسی بیشتر با عنوان «رجوع به اهل خبره» به نحو گسترده­ای مورد توجه قرار گرفته است. حال با توجه به اهمیت بالای این موضوع به بررسی یشتر آن می­پردازیم:

 

الف) مفهوم کارشناسی و کارشناس

 

در تعریف آن آمده: «کارشناسی، اقدامی است تحقیقی-علمی که بر اساس سوابق تجربی و اطلاعات عملی و علمی نسبت به موردی صورت می­پذیرد»(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۳۱۷) و یا گفته شده که کارشناسی«تحقیقی است که دادگاه به منظور تمییز حق یا تمهید مقدمات آن بر عهده­ شخص صلاحیت داری به نام کارشناس می­نهد و از او می­خواهد که اطلاعات فنی و حرفه­ای را که در دسترس دادگاه نیست در اختیار دادرس قرار دهد و یا اعتقاد و استنباط خود را از قراین فنی و علمی بیان کند»(کاتوزیان، ۱۳۸۵، ج۲: ۱۱۶). و کارشناس کسی است که در فنی یا حرفه­ای متخصص باشد و نیز گفته شده کارشناس کسی است که به دلیل تخصص فنی و علمی که دارد می ­تواند دادگاه را در صدور حکم کمک کند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۳۱۷).

 

 

 

ب) دلایل فقهی حجیّت کارشناس

 

۱)از کتاب آیه شریفه: «… فسَئلوا أهلَ الذّکر إن کُنتُم لا تَعلمون؛ از اهل ذکر بپرسید اگر نمی دانید»(نحل/۴۳)، بر اساس نص آیه شریفه، افراد جاهل باید از افراد عالم بپرسند لذا با بهره گرفتن از تنقیح مناط می­توان گفت،قاضی یا هر مقام قضایی دیگر، مواردی را که در آن متخصص نیستند می­توانند به نظر کارشناس و یا اهل خبره رجوع کنند و همچنین آیه شریفه: «أبتِ إنّی قد جاءَنی من العلمِ ما لم یأتِک، فأتّبعنی أهدک صراطاً سویّاً؛ ای پدر! دانشی برای من آمده که برای تو نیامده است؛ بنابراین از من پیروی کن تا تو را به راه راست پیروی کنم»(مریم/۴۳) دراین آیه شریفه نیز که در مورد گفت و گوی حضرت ابراهیم (ع) با پدرش هست، به نوعی بیانگر آن هست که باید از افراد آگاه پیروی کرد.

 

۲) روایات؛ روایات زیادی بر ارجاع به اهل خبره وارد شده که از جمله­ی آن: روایتی هست که ازمحمد بن عیسی از عبد العزیز بن مهتدی از امام رضا (ع) نقل می­ کند که می­گوید به آن حضرت عرض کردم: من نمی­توانم هر موقع که خواستم خدمت شما برسم و آموزش­های لازم دینم را از شما بپرسم، آیا یونس بن عبدالرحمن ثقه است؟ فرمودند: بلی۱.(حر عاملی، ۱۴۰۹، ج۲۷: ۱۴۷).

 

۳) عقل؛ چون انسانها نمی­توانند تمامی مسائل زندگی و روابط اجتماعیشان را بدانند، لذا عقل مراجعه جاهل به عالم را لازم می­داند، مثلاً مرحوم مظفر در مورد اثبات حجیّت قول لغوی، دلیل آن را به حکم عقل می­داند و می­فرماید: عقل به رجوع جاهل به عالم حکم می­ کند پس ناگزیر باید شارع نیز به آن حکم کند چون حکم عقل از آراء محموده­ای است که آراء عقلا بر آن توافق دارد و شارع نیز از ایشان هست بلکه رئیس ایشان است(مظفر، ۱۳۹۲، ج۲: ۲۵۹).

 

۴)سیره فقها؛ که فقها سیره عقلا را مهمترین دلیل رجوع به کارشناس می­دانند، چون بنای عقلا اینگونه هست که در حرفه و فنی به خبره مراجعه می­کنندمثلاً فردی که می­خواهد ساختمانی بسازد به مهندس مراجعه می­ کند و کسی که مریض است به پزشک مراجعه می­ کند.

 

ج) شرایط اعتبار نظر کارشناس

 

۱)صریح و روشن بودن ۲) موجّه و مستدل بودن؛ که در ذیل ماده۲۶۲ ق.ا.د.م آمده که در هر حال اظهار نظر کارشناس باید صریح و همچنین موجه و مستدل باشد، ۳) عدم مخالفت با اوضاع و احوال معلوم؛ ماده ۲۶۵ ق.ا.د.م در این باره مقرر می­دارد: «در صورتی که نظر کارشناس با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد کارشناسی مطابقت نداشته باشد، دادگاه به آن ترتیب اثر نخواهد داد» در هر حال در صورتی که نظر کارشناس با اوضاع و احوال قضیه مطابقت نداشته باشد، آن نظر معتبر نیست و دادگاه هم نباید از آن پیروی کند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۳۲۴).

 

در فقه هم در موضوعات متعددی و در ابواب مختلفی به نظر اهل خبره استناد شده، در واقع رجوع به اهل خبره کاربرد زیادی داشته است مثلاً در مورد تعیین ارش در جایی که مبیع معیوب می­باشد و همچنین در مشخص کردن ضربات و صدمات، که باید متخصصان امر پزشکی نظر دهند و باید عدالت را رعایت کنند(شیخ طوسی، ۱۳۸۷، ج۴: ۴۵) و در همان کتاب در جایی که حیوانی کرایه می­شود با شرطی که زین بر روی حیوان باشد و کالا را روی آن بگذارند اما بدون رعایت این شرط استفاده کنند رجوع به اهل خبره واجب است و اگر بگویند که حمل کالا بدون زین راحت­تر است، ضامن نیستند ولی اگر گفتند شدید­تر است ضامن خواهد بود(پیشین: ۱۴۹).

 

در مورد اینکه آیا اهل خبره باید عادل باشند، فقها اختلاف کرده­اند و عده­ای گفته­اند که باید عادل باشند و حداقل دو نفر باشند و ممکن است نظر اهل خبره از باب«خبر» باشد(شهید ثانی، ۱۴۱۳، ج۷: ۴۵۰) برخی نیز گفته­اند در مورد رجوع به اهل خبره نیازی به عدالت و تعدد نیست اگرچه احتیاط آن است که باشد(سبزواری، ۱۴۱۳، ج۱۳: ۲۴۷) و برخی هم عدالت اهل خبره را لازم می­دانند اما درباره تعداد آنها نظر اقوی آنها این هست که چنین شرطی لازم نیست(حائری، ۱۴۱۸، ج۱۱: ۱۳۳).

 

البته در نزد فقها در مورد اهمیت نظر اهل خبره هم نظراتی هست مانند آنکه در اصول الاستنباط حیدری آمده که رجوع به اهل خبره از باب سیره عقلا در جمیع شئونات و احوال آنها در امور دنیا و آخرت واجب می­باشد وگرنه موجب اختلال در نظام عالم می­شود چون مردم همه­ی علوم دین و دنیا را نمی­دانند(حیدری، ۱۴۱۲: ۳۱۶) و نیز گفته شده رجوع به اهل خبره راهی برای رسیدن به واقع می­باشد( مامقانی، ۱۳۱۶، ج۲: ۲۹۷).

 

نتیجه­ی فصل آنکه:با بررسی­های به عمل آمده از اقوال فقها و حقوقدانان، معلوم می­شود که مدعی در تمامی مراحل دادرسی دارای حقوقی است، از آنجایی که حقش ضایع می­شود یا مورد انکار واقع می­شود، حق اقامه­ی دعوی می­یابد و اگر پس از اقامه دعوی، متوجه شود که دلایل و یا مدارکش در حال حاضر امکان استفاده از آن نیست، حق استرداد دادخواست می­یابد و دیگر آنکه برای اینکه خواسته وی محفوظ بماند، حق تامین خواسته می­یابد. سند، شهادت، قسم، امارات از ادله اثبات قول مدعی هستند، هرچند قسم بعنوان دلیل تنها در صورتی است که دلایل دیگری موجود نباشد، در هر حال محتمل هست در آینده استفاده از این دلایل متعذّر شود، حق تامین دلیل می­یابد. و از آنجایی که ممکن است احکام دادگاه­ها بر اساس اشتباه، یا بی­ عدالتی صادر شود، حق تجدیدنظر، فرجام خواهی و اعاده دادرسی می­یابد.

 

 

۱.قُلْتُ لَا أَکَادُ أَصِلُ إِلَیْکَ أَسْأَلُکَ- عَنْ کُلِّ مَا أَحْتَاجُ إِلَیْهِ مِنْ مَعَالِمِ دِینِی- أَ فَیُونُسُ بْنُ عَبْدِ الرَّحْمَنِ ثِقَهٌ- آخُذُ عَنْهُ مَا أَحْتَاجُ إِلَیْهِ مِنْ مَعَالِمِ دِینِی فَقَالَ نَعَمْ.

 

 

دهیم:

 

 

الف) پیشینه قسم

 

قسم شیوه­ای برای اثبات بی­گناهی در گذشته بوده است چون قسم مانند گوگرد است که متهمان برای اثبات بی­گناهی خود می­خوردند، اگر گوگرد در شخص اثر می­گذاشت و او را می­کشت دانسته می­شد که متهم گناهکار بوده ولی اگر نجات می­یافت، بی­گناهی وی ثابت می­شد(www.quran.al-sihia.com)  آثار بجای مانده از فرهنگ و تمدن بشر نشان می­دهد که قسم خوردن اختصاص به ملت و زبان خاصی نداشته و در تمام عصر­ها مانند یک سنت رایج بوده و بطور قطع می­توان گفت تاریخچه قسم به تاریخ بشر بر می­گردد و گواه این مطلب، قرآن کریم است که در آن قسم خوردن انسانها همانند قسم خوردن شیطان در مقابل آدم و حوا ، قسم خوردن حضرت ابراهیم (ع) و قسم فرزندان یعقوب (ع) را نقل می­ کند(پیشین). حال که فلسفه­ی وجودی قسم را شناختیم، به بررسی هر چه بیشتر آن در ادامه می­پردازیم:

 

ب): تعریف قسم

 

قسم در معنای لغوی، به معنای جارح مخصوصه می­باشد(نجفی، ۱۴۰۴، ج۳۵: ۲۲۳) و در اصطلاح فقهی، قسم خوردن به ذات خداوند متعال است یا به اسمی از اسم­های مختص به خداوند(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵ : ۱۳۸) و در اصطلاح حقوقی، قسم اخباری تشریفاتی است که شخص جهت صدق حرف­های خویش یا تعهد خود، خداوند یا سایر مقدّسات را گواه می­گیرد(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ : ۲۵۵) و یا گفته شده قسم عبارتند از به گواه گرفتن خداوند برای صحت گفتار یاد کننده سوگند(امامی، ۱۳۷۴، ج۶: ۲۲۵).

 

ج): انواع قسم

 

قسم اقسام مختلفی دارد که به هریک از آن­ها می­پردازیم:

 

۱) قسم یمین العقد؛ قسمی است که برای عدم ارتکاب امری در زمان آینده یاد می­شود(پیشین: ۲۲۷) و یا گفته شده قسمی است که در آن شخص متعهّد می­شود که ماموریتی را به نحو شایسته انجام دهد، مانند قسمی که رئیس جمهور و یا نمایندگان مجلس یاد می­ کنند(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۲۵۵-۲۵۶) این قسم از ادله­ اثبات دعوی نمی­باشد.

 

۲) قسم قضایی قاطع دعوی؛ که به وسیله این قسم آنچه مورد ادعای مدعی است ثابت یا ساقط می شود(پیشین) و از موارد ادله­ اثبات دعوی می­باشد.

 

۳) قسم قضایی استظهاری۱؛ به موجب قانون در دعوی بر متوّفی در صورتی که اصل حق ثابت شده و بقای آن در نزد حاکم ثابت نباشد، حاکم می ­تواند از مدعی جهت بقای حق خود قسم بخواهد، این قسم را استظهاری می­گویند. در این گونه موارد چنین فردی حق رد قسم به مدعی علیه را ندارد و نیز در صورتی که مدرک دعوی سند رسمی باشد، حکم این ماده قانونی جاری نخواهد بود(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲ : ۳۰۰). پس این قسم مستلزم درخواست مدعی نمی­باشد.

 

د): شرایط قسم خورنده و شرایط انعقاد قسم

 

برای اینکه قسمی اقامه شود تا به دعوی فیصله دهد، شرایطی لازم هست، هم از سوی کسی که قسم می خورد و هم برای اینکه صیغه قسم منعقد شود، که به بررسی هر یک از آنان می­پردازیم:

 

۱)شرایط قسم خورنده: بلوغ، عقل، اختیار و قصد؛ لذا قسم شخص صغیر و مجنون در زمان جنونش و نیز شخص مکره، مست و کسی که خواب است منعقد نمی­ شود(محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۳: ۱۳۲؛ علامه حلی، ۱۴۱۰، ج۲: ۸۴؛ نجفی، ۱۴۰۴، ج۳۵: ۲۵۴-۲۵۶)؛ موسوی خمینی، ۱۴۲۵، ج۳: ۱۹۹).و حقوق موضوعه ما نیز در ماده ۱۳۲۹ق م در این باره مقرر می دارد: «قسم به کسی متوجه می­گردد که اگر اقرار کند، اقرارش نافذ باشد» لذا با توجه به ماده ۱۲۶۲ق م (که شرایط مقر را بیان می­دارد) فردی که قسم می­خورد باید عاقل، بالغ، قاصد و مختار باشد. و همچنین با توجه به ماده ۱۳۲۷ق م، از کسی می­توان تقاضای قسم کرد که عمل یا موضوع دعوی منتسب به او باشد.

 

۲)شرایط انعقاد قسم: برای اینکه صیغه قسم منعقد شود و قسمی شرعی اقامه گردد، شرایطی باید رعایت شود از جمله: اولاً آنکه قسم خوردن به خداوند یا نامی از اسماء خداوند باشد(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۱۳۸؛ محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۳: ۱۳۰؛ فخرالمحققین، ۱۳۸۷،  ج۴: ۳)لذا قسم با نام­های مخلوقات شریف خداوند منعقد نمی­ شود مانند قسم به پیامبر(ص) یا قرآن(شیخ طوسی، ۱۳۸۷، ج۶: ۱۹۱) و در ماده ۲۸۱ ق.ا.د.م آمده: سوگند باید با لفظ جلاله(والله-بالله-تالله) یا نام خداوند متعال ادا شود. ثانیاً قسم باید همراه با نیت باشد(علامه حلی، ۱۴۱۰، ج۲: ۸۴) و محقق حلی در این رابطه می­فرماید: اگر بدون نیت قسم بخورد چه به صورت کنایه­ای و چه آشکار منعقد نمی­ شود(محقق حلی، ۱۴۰۴، ج۳: ۱۳۱). ثالثاً آنکه قسم را متوقف بر مشیّت الهی نکند زمانیکه مشیت عرفاً متصل به قسم باشد یا آن را بر زبان جاری کند یا قصد وی مشیّت باشد(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۱۴۱-۱۴۲؛ محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۳: ۱۳۱).

 

ر)آثار قسم خوردن و جایگاه آن در ادله اثبات دعوی

 

وقتی قسمی به جای دلیل آورده می­شود و تمامی شرایط شرعی و قانونی در آن رعایت شده باشد، به نوبه ی خود دارای آثاری است: ۱) قاطع دعوا بودن؛ به این معنی که با قسم مدعی علیه، دعوای مدعی ساقط می­شود اگرچه قسم وی دروغ باشد و پس از آن تقاص۱ بر مدعی حرام است مگر در صورتی که مدعی علیه پس از قسم خود را تکذیب کند(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۱۹۰) و همچنین در جواهر آمده که اگر مدعی بخواهد دوباره ادعای خود را مطرح کند گناه کرده و دعوایش مسموع نیست البته در صورتی که بیّنه نداشته باشد، بلکه اگر در نزد همان حاکم بخاطر فراموشی دوباره ادعایش را مطرح کند و یا در نزد حاکم دیگر و اگرچه مدعی علیه فراموش کند و اتفاقاً هم از قسم نکول کند، باز هم گرفتن آن مال بر وی حلال نخواهد بود(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰: ۱۷۳؛ موسوی خمینی، ۱۴۲۵، ج۴: ۱۰۷). و حقوق موضوعه ما هم در ذیل ماده ۱۳۳۱ قانون مدنی مقرر می­دارد: «قسم قاطع دعوی است و هیچگونه اظهاری که منافی با قسم باشد از طرف پذیرفته نخواهد شد» لذا هر وقت مدعی علیه ادعای بی­دلیل مدعی را منکر شود و پس از درخواست مدعی، قسم نیز بخورد، دعوی خاتمه می­یابد. در واقع اگر پس از انکار مدعی علیه، مدعی درخواست قسم نکند، دعوی بدون قسم مدعی علیه ساقط می­شود(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۲۶۹) البته ناگفته نماند که به جهت عظمت نام خداوند باید این قسم قاطع دعوی باشد تا اعتبار آن محفوظ بماند.

 

۲) پذیرفته نشدن بیّنه پس از قسم مدعی علیه؛ که این مورد در نزد عده­ای از فقها ثابت است و این فقها برای اثبات گفته شان به روایتی از ابن ابی یعفور از امام صادق (ع) استناد می­ کنند که در آن آمده: «وقتی که صاحب حق به قسم خوردن منکرِ حقش راضی شود و از او درخواست قسم کند و او نیز قسم بخورد که حقی از جانب مدعی بر عهده او نیست، این سوگند حق مدعی را ساقط کرده هر چند پس از مطالبه­ی قسم از او پنجاه شاهد به نفع وی سوگند یاد کنند زیرا سوگند هر حقی را که ادعا کرده بود باطل کرده است» و عده­ای از فقها نیز در این مورد قولی مخالف دارند و معتقدند که بیّنه مدعی مطلقاً پذیرفته می­شود و عده­ای نیز قائل به تفصیل شده ­اند و معتقدند که در صورتی که مدعی در هنگام قسم خوردن مدعی علیه به بیّنه علم نداشته باشد از وی پذیرفته می­شود اگرچه فراموش کرده باشد بیّنه بیاورد(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵: ۱۹۰-۱۹۱). و در ماده­ی ۱۳۳۱ قانون مدنی هم اشاره شد که هرگاه مدعی علیه ادعای مدعی را انکار کند و بر آن قسم بخورد، از مدعی دلیل اثبات دعوی پذیرفته نمی­ شود.

 

۳) به موجب ماده ۱۳۳۲ قانون مدنی که مقرر می­دارد: «قسم فقط نسبت به اشخاصی که طرف دعوی بوده اند و قائم مقام آنها موثر است» بنابر­این در مورد اثر قسم به قائم مقام­ها هیچ شکی نیست و «اثر قسم نسبت به بدهکار اصلی و ضامن وی هم می ­تواند مورد بررسی قرار گیرد»(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۲۷۲).

 

۴) تکذیب قسم اثر آن را منتفی می­ کند؛ به این معنی که با تکذیب، اعتبار قسم از بین می­رود و دیگر نمی تواند دلیل برای اثبات دعوی محسوب شود چون احترام قسم را از بین برده است(امامی، ۱۳۷۴، ج۶: ۲۴۰).

 

اما در مورد جایگاه قسم در باب ادله اثبات دعوی باید گفت که ضعیف­ترین ادله، قسم می­باشد که صرفاً جهت ختم دعوی اقامه می­شود و اصولاً قسم در مواردی دلیل شناخته می­شود که دلیل قوی­تری برای اثبات ادعا در دست نباشد. و دکتر امامی در این رابطه می­گوید: قسم یکی از ادله­ای بود که در ملل قدیم بسیار کاربرد داشت و در نزد ادیان اهمیت زیادی داشت ولی بعد از اینکه روح ایمان کم کم در افراد ضعیف شد، قسم نیز به تبعه­ی این اتفاق اهمیت خود را در میان ادله اثبات دعوی از دست داد، از این رو در قوانین موضوعه کنونی قسم را در موارد نادری، دلیل یا جزء دلیل شناخته­اند(امامی، ۱۳۷۴، ج۶: ۲۲۵).

 

و نا­گفته نماند قسم خوردن بنا بر نص قانون، همانطور که در ماده ۲۷۱ق.ا.د.م مقرر شده: «در کلیه دعاوی مالی و سایر حقوق الناس از قبیل نکاح، طلاق، رجوع در طلاق، نسب، وکالت و وصیت که فاقد دلائل و مدارک معتبر دیگر باشد سوگند شرعی به شرح مواد آتی می ­تواند ملاک و مستند صدور حکم دادگاه قرار گیرد» لذا در حق الله مانند زنا و لواط و… قسم دادن ثابت نیست و این را می­توان از ماده ۲۸۰ق.ا.د.م فهمید که مقرر می­دارد: «در حدود شرعی حق سوگند نیست مگر در سرقت که فقط نسبت به جنبه حق الناسی آن سوگند ثابت است ولی حد سرقت با آن سوگند ثابت نخواهد شد».

 

ز): آیاحق«قسم دادن»منکر برای مدعی هست؟

 

در شرح لمعه آمده که حاکم نمی­تواند از پیش خود منکر را قسم دهد چون« قسم دادن» حق مدعی است هر چند واقع ساختن آن با حاکم است، لذا اگر حاکم بدون درخواست مدعی، منکر را قسم دهد، آن قسم لغو می­باشد و نیز مدعی نمی­تواند مستقلاً منکر را قسم دهد بلکه قسم دادن وظیفه­ی حاکم است و به اجازه­ی او بستگی دارد(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵ : ۱۸۹) البته محقق در شرایع نیز همین مطلب را آورده(محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۴ :۱۰۵) چون با توجه به قاعده­ی «البینه للمدعی و الیمین علی من انکر» احتمال آن می­رود که «مدعی منتظر رسیدن شاهدانش باشد و نیز در پی آن باشد از طریق صلح بخواهد دعوی را خاتمه دهد»(سنگلجی، ۱۳۸۴، ص۱۷۱) و نیز صاحب جواهر در این مورد آن را از قول صاحب ریاض و کشف اللثام، یک امر اجماعی و اتفاقی می­داند(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰ :۱۷۰).

 

همچنین روایاتی وجود دارد مبنی بر اینکه قسم مدعی علیه متوقف بر خواست مدعی هست، مثلاًٌ: در صحیحه ابن ابی یعفور از ابی عبد الله (ع) آمده که حضرت فرمودند: اگر صاحب حق به سوگند کسی که حقش را منکر است راضی شود، و او را سوگند دهد و او سوگند بخورد که حقی برای مدعی بر او نیست، این سوگند، حق مدعی را از بین می­برد؛ بنا بر این دیگر ادعایی ندارد. به امام گفتم: اگرچه علیه او بیّنه عادل باشد؟ امام فرمود: آری اگرچه پس از آنکه او را به خدا سوگند داده است، پنجاه قسامه اقامه کند، حقی برای او نیست و سوگند هر ادعایی را که بر آن شخص دارد و آن شخص را برای آن سوگند داده است، باطل می سازد۱(حر عاملی، ۱۴۰۹، ج۲۷: ۲۴۴) و نیز امام صادق (ع) درباره­ی مردی که حقی علیه او ادعا می­شود و صاحب حق بیّنه ندارد، فرمود: صاحب حق، مدعی علیه را سوگند می­دهد، اگر او از اینکه سوگند بخورد امتناع بکند و به صاحب حق بگوید من آن را به تو باز می­گردانم، بر صاحب حق واجب است که سوگند بخورد و مالش را بگیرد (بروجردی، ۱۴۲۹، ج۳۰: ۱۷۳).

 

 

در حقوق موضوعه نیز در ذیل ماده ۲۷۲ ق.ا.د.م مقرر شده: «هرگاه مدعی فاقد بیّنه و گواه واجد شرایط باشد و مدعی علیه منکر ادعای مدعی بوده، به تقاضای خواهان، مدعی علیه ادای سوگند می­نماید و به موجب آن ادعا ساقط خواهد شد» ملاحظه می­شود نص صریح ماده قانونی، حق «قسم دادن» را منوط به درخواست مدعی می­داند. و نیز در ذیل ماده ۲۸۳ مقرر می­دارد: «دادگاه نمی­تواند بدون درخواست اصحاب دعوا سوگند دهد و اگر سوگند داد اثری بر آن مترتب نخواهد بود و چنانچه پس از آن درخواست اجرای سوگند شود باید تجدید سوگند شود» لذا در مورد قرار دادگاه مبنی بر قسم خوردن، دادگاه بر اساس درخواست مدعی حکم قسم خوردن را صادر می­ کند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۳۰۲)و نیز گفته شده قسم قاطع دعوا باید با درخواست مدعی که ادعای وی بی­دلیل هست همراه باشد لذا قرار اتیان سوگند در صورتی صادر خواهد شد که به درخواست مدعی باشد(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۲۶۰).

 

۲-۳-۱-۴- امارات

 

یکی دیگر از ادله­ اثبات دعوی، امارات می­باشد لذا به  بررسی احکام آن می­پردازیم:

 

الف) تعریف اماره؛ در تعریف آن در اصول فقه گفته شده: «عبارتند از هر چیزی که شارع آن را معتبر ساخته بخاطر آنکه سبب ظن می­باشد»(مظفر، ۱۳۹۲، ج۲: ۲۹) و یا گفته شده: «دلیلی است که به لحاظ حکایت و کاشفیت ظنی آن از واقع معتبر دانسته شده است»(هاشمی شاهرودی، ۱۴۲۶، ج۱: ۶۴۱). و حقوق موضوعه­ی ما در ذیل ماده ۱۳۲۱ قانون مدنی، اماره را اینگونه تعریف می­ کند: «اماره عبارتند از اوضاع و احوالی که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می­شود»و دکتر واحدی در تعریف اماره می­گوید: امارات عبارتند از قرائن و نشانه­هایی که بر طبق قانون یا در نظر دادگاه می ­تواند درستی اظهارات شخص را ثابت کند(واحدی، ۱۳۸۲: ۱۶۳). و دکتر امامی در تعریف کامل­تری از اماره می­گوید: اماره عبارتند از امر معلومی در خارج که بوسیله آن امر مجهولی ثابت می­شود. آن امر معلوم و مشخص در خارج، اوضاع و احوالی خاصی است که دادرس را به امری راهنمایی می­ کند که وجود آن مورد ادعا است که بدون راهنمایی اوضاع و احوال، آن امر مجهول می­باشد، بدین جهت که در هر موردی که آن اوضاع و احوال یافت گردید حکم به وجود آن امر مجهول می­شود(امامی، ۱۳۷۴، ج۶: ۲۰۷).

 

ب) اقسام اماره

 

هم فقها و هم حقوقدانان تقسیم بندی­هایی از امارات کرده­اند، که تقسیم اماره به شرعی و عقلی و اماره حکمیه و موضوعیه از تقسیم­بند­های فقها می­باشد:

 

۱)اماره شرعی؛ اماره شرعی را شارع معتبر می­داند مانند خبر واحد.۲) اماره عقلی؛ حجیت آن از باب حکم عقل خواهد بود مانند ظن انسدادی۱. ۳) اماره حکمیه؛ که در احکام معتبر می­باشد مانند خبر عادل. ۴) اماره موضوعیه؛ در موضوعات معتبر است مانند اماره تصرف که نشانه مالکیت است(هاشمی شاهرودی، ۱۴۲۶، ج۱: ۶۴۲).

 

به موجب قانون، اماره به دو قسمت قانونی و قضایی تقسیم می­شود:

 

۱)اماره قانونی؛ همانطور که ماده ۱۳۲۲ ق .م مقرر می­دارد: «امارات قانونی، اماراتی است که قانون آن را دلیل بر امری قرار داده» بطور مثال قانون کسی را که متصرف مالی است را مالک آن هم می­شناسد پس اماره تصرف یک اماره قانونی محسوب می­شود. و ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی که مقرر می­دارد: «طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است مشروط به اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد» یکی دیگر از مصادیق اماره قانونی هست. و از ویژگی­های این اماره آن هست که نقش اثباتی دارد به این معنی که مقنّن با جابجایی موضوع دلیل به نفع یکی از طرفین اجازه می­دهد با استنتاج از اموری که اثباتش آسان هست، وجود امری که اثبات آن بسیار دشوار است را اثبات کند و همچنین این امارات بر دادرس تحمیل می­شوند یعنی دادرس را ملزم می­ کند که بر اساس آن رأی صادر کند(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۳۵۴-۳۵۵). و در مورد حدود اعتبار اماره قانونی، ماده ۱۳۲۳ قانون مدنی بیان میکند که: «امارات قانونی در کلیه دعاوی اگر از دعاوی باشد که به شهادت شهود قابل اثبات نیست، معتبر استمگر آنکه دلیل بر خلاف آن موجود باشد».

 

۲) اماره قضایی؛ ماده ۱۳۲۴ قانون مدنی مقرر می­دارد: «اماراتی که به نظر قاضی واگذار شده عبارتند از اوضاع و احوالی در خصوص مورد دعوا ودر صورتی قابل استناد است که دعوی به شهادت شهود قابل اثبات باشد یا ادله­ دیگر را تکمیل کند» لذا مشخص می­شود که امارات قضایی را قانون تاسیس نکرده بلکه به نظر دادرس بستگی دارد، بطور مثال اطلاعاتی که از تحقیق محلی و معاینه محلی حاصل می­شود و یا اطلاعاتی که از محتویات دفتر بازرگانی بازرگان علیه غیر بازرگان به دست می­آید(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۳۵۷-۳۵۹) و از ویژگی­های اماره قضایی آن هست که واگذاری آن به صلاحدید دادرس است و همچنین امارات قضایی تشکیل دهنده­ی طریق اثباتی به معنای واقعی کلمه می­باشد(پیشین: همانجا) و «اعتبار اماره قضایی مبتنی بر قطع و یقینی است که از اوضاع و احوال موجود در خارج برای دادرس در رسیدگی به دعوی حاصل می­شود و الا چنانچه دارس از آن اوضاع و احوال قطع به وجود امر مجهول پیدا نماید، به آن اوضاع و احوال هیچگونه اثری نخواهد داد(امامی،۱۳۷۴، ج۶: ۲۲۱).

 

ج) تفاوت اماره قانونی با اماره قضایی و تعارض بین آنها

 

با توجه به تعاریفی که از این دو اماره شد و نیز با بیان ویژگی­های آنها، تفاوت­های آنها آشکار می­شود:

 

اولاً: اماره قانونی را قانون مشخص می­ کند در حالی که اماره قضایی به وسیله دادرس محرز می­شود، ثانیاً: اماره قانونی مبتنی بر ظن نوعی است و از اوضاع و احوال نشأت گرفته و تا وقتی خلاف آن ثابت نشد، قاضی موظف است بر طبق آن عمل کند اما اعتبار اماره قضایی از نظر کاشفیت از حق و واقع مورد خاصی می باشد(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۳۰۹) و ثالثاً: در اختیار دادرس در استناد به این امارات، چون دادرس در امارات قانونی که مفاد آن اجباری باشد بر خلاف اماره قضایی عمل می­ کند.

 

اما در صورتی که این دو اماره در مقابل هم قرار گیرند و تعارض به وجود آید، گفته شده که اماره قضایی، اماره قانونی را ساقط می­ کند و خودش مبنا قرار می­گیرد چون اماره قانونی مبتنی بر ظن نوعی است در حالی که اماره قضایی مبتنی بر ظن شخصی است(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۳۵۹-۳۶۰) و دکتر مدنی در این رابطه می­گوید: امارات قضایی نزدیک به ادله­اند ولی اماره قانونی نزدیک به اصول عملیه­اند و چون اماره قضایی با نظر قاضی پیوند دارد، کاشفیتش بیشتر از اماره قانونی هست، لذا در صورت تعارض، امارات قضایی مقدم می شوند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۳۱۰).مثلاً هرگاه کسى در خیابان به پاسبان شکایت کند کیفى که در دست فلان است متعلق به من می­باشد که در خیابان گذارده بودم تا چیزى بخرم و او برداشته است و پاسبان آن دو را نزد بازپرس ببرد و بازپرس به جریان رسیدگى و از طرف سؤال کند که مدعى چه می­گوید؟ و طرف خود را مالک و متصرف بداند، دادرس می­خواهد که هرگاه مدعى گواهى دارد بیاورد، مدعى می­گوید: کسى در محل نبوده و ندیده است تا گواهى دهد‌ولى جزئیات درون کیف را می­دانم و بیان می­کنم، بازپرس از متصرف می­خواهد که محتویات کیف را بگوید. متصرف امتناع می­ کند ولى مدعى جزئیات را بیان می­نماید بازپرس با ملاحظه درون کیف مى‌بیند گفتار مدعى منطبق با محتویات آن می­باشد، لذا کیف را از طرف می­گیرد و به مدعى تسلیم می­نماید. در این صورت بازپرس از اماره قضائى قطع پیدا می­نماید که کیف متعلق به مدعى است و امارۀ قضائى را بر تصرف که امارۀ قانونى می­باشد مقدم داشته است(امامی، ۱۳۷۴، ج۶: ۲۲۳-۲۲۴).

 

در مورد رویکرد فقهی بحث امارات، اعتبار آن در قرآن کریم نیز بیان شده است، آنجا که خداوند می فرماید: «… و شَهِدَ شاهدُ مّن أهلِها إن کان قَمیصُهُ قُدَّ من قُبُلٍ فَصَدَقَت و هو منَ الکاذبینَ* و إن کان قمیصُهُ قُدَّ من دُبُرٍ فَکَذبَت و هو من الصادقینَ؛ و شاهدی از بستگان زن گواهی داد که اگر پیراهن یوسف از جلو پاره شده، زن راستگو و یوسف از دروغگویان است و اگر پیراهن از پشت پاره شده، زن دروغگو و یوسف از راستگویان است»(یوسف/۲۶-۲۷) که در این آیه شریفه تحلیل آن زن بیانگر نوعی اماره می­باشد. و همچنین آیه شریفه: «و لا یَحلُّ لَهنَّ أن یَکتُمنَ ما خَلَقَ الله فی أرحامِهِنَّ؛ روا نیست  آنچه را خدا در رحم آنان آفریده است پنهان دارند»(بقره/۲۲۸)، که در تفسیر آیه گفته شده: خداوند مسأله آغاز و پایان ایام عدّه را که معمولاً خود زن می­فهمد نه دیگری، بر عهده او گذاشته و گفتار وی را سند قرار داده است(مکارم شیرازی، ۱۳۸۷، ج۱: ۲۱۷) در واقع قول زن به میزان اماره معتبر می­باشد.

 

و در کتب فقه در باب نکاح و مبحث فرزند، آمده است که در ازدواج دائم فرزند به شوهر ملحق می­شود در صورتی که وطی صورت گرفته و شش ماه قمری از آن گذشته باشد و از حداکثر زمان بارداری تجاوز نکرده باشد، که با جمع بودن این شرایط فرزند به شوهر ملحق می­شود، که به اماره فراش معروف است و همچنین مفاد قاعده ید بیانگر آن هست که استیلا و سلطه­ی یک فرد بر شیئ، مثبِت مالکیت آن شخص محسوب می­شود و آنچه که از طبع و سرشت انسان از سلطه­ی بر شیء به وجود می­آید، آن را نشانه مالکیت شخص می­داند مگر آنکه خلاف آن ثابت شود و بدون شک قاعده ید از امارات معتبر موضوعی محسوب میشود(محقق داماد، ۱۴۰۶، ج۱: ۳۴). و نیز در مواردی که بین دو مالک در دیوار مشترک بین آنها اختلاف به وجود آید بنا­بر قرائن و اماراتی مانند ترصیف۱ و سر­تیر که دلیل بر تصرف صاحب ساختمان در دیوار هست و بیانگر آن هست که آن ساختمان مختص به آن مالک است، حکم می­شود. و یا کسی که سوار بر چارپا است با کسی که دهنه­ی آن را گرفته نزاع کنند به کسی که سوار بر چهار پا است چون تسلط و تصرف وی قوی­تر است، قول وی مقدم می­شود. در همین فرض اگر دو نفر بر سر چهار پایی نزاع کنند و یکی از آنها باری بر پشت داشته باشد، قول صاحب بار مقدم است چون وجود بار دلالت بر استیلای مالک بار بر چهار پا هست(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۷: ۲۵۰).

 

 

 

۲-۳-۱-۵- اقرار

 

یکی دیگر از ادله­ اثبات دعوی که در قانون نام برده شده، اقرار می­باشد ولی چون اقرار به صورت مستقیم از اعمال مدعی برای اثبات ادعایش محسوب نمی­ شود و بیشتر مربوط به مدعی علیه می­باشد، به صورت مختصر در آن ورود می­کنیم:

 

اقرار به معنای «خبر دادن قاطعى است به حق لازمى بر «مخبر» یا به چیزى که حقى یا حکمى را بر او در پى دارد یا به نفى حقى براى او یا چیزى که نفىحقی را در پی دارد»(موسوی خمینی، ۱۴۲۵، ج۳: ۸۵) و ماده ۱۲۵۹ قانون مدنی اقرار را اینگونه تعریف می­ کند: «اقرار عبارتند از اخبار به حقی است برای غیر بر ضرر خود». واز شرایط مقر آن هست که بالغ، عاقل، رشید، دارای قصد و اختیار باشد و از شرایط مقر­له آن هست که اهلیت برای مالک شدن داشته باشد و مقر را تکذیب نکند و اینکه از کسانی باشد که بتواند مالک مقر­به شود(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۱۱: ۱۶).

 

۱ .استظهار در باب فقه معانی گوناگونی دارد، اما در باب قضا بمعنای «چیرگی» آمده است. فی المثل در جواهر آمده: بر قاضی جایز نیست که به یکی از دو طرف دعوی چیزی تلقین کند که موجب استظهار وی بر طرف دیگر شود(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰: ۱۴۴).

 

۱.هرگاه مدعی پس از قسم مدعی علیه و سقوط دعوا به مالی از اموال مدعی علیه دست یابد حرام است که آن را بردارد.

 

1. ۱. إذا رضی صاحب الحق به یمین المنکرلحقه، فاستحلفه فحلف أن لاحق له قبله، ذهبت الیمین بحق المدعی، فلا دعوی له. قلت له: و إن کانت علیه بیّنه عادله؟ قال: نعم، و إن قام بعد ما استحلفه بالله خمسین قسامه ما کان له، و کانت الیمین قد أبطلت کل ما ادعاه قبله، ممّا قد استحلفه علیه.

۱.یعنی دلیل انسداد در صورت وجود چهار مقدمه، نتیجه­اش حکم عقل خواهد بود به لزوم عمل کردن به آنچه ظنّ در احکام بر آن دلالت کرده است. هر ظنّی که باشد مگر ظنّی به نحو قطعی عدم جواز عمل کردن به آن ثابت شده است(مظفر، ۱۳۸۲، ج۲: ۵۹).

 

۱.پیوست بودن قسمتی از بنا به قسمت دیگر چنانکه آجر­ها با یکدیگر به صورت قفل و بست ساخته شده باشند.

 

 

این جرم معمولاً در بخش سنتی هم از اهمیت بسیاری برخوردار است و توجه حقوقدانان را به خود جلب می نماید. با این مقدمه لازم است تا در شکل نوین یا رایانه ای نیز به خوبی مورد بررسی قرار گیرد. ما در این گفتار مختصراً در ابتدا جعل رایانه ای را مورد بررسی قرار داده و سپس مطالبی را در خصوص استفاده از داده های مجعول بیان می کنیم.

 

 

 

 

۱٫جعل رایانه ای

 

الف. عنصر قانونی جرم

 

     رکن قانونی بزه جعل رایانه ای ماده ۶ قانون جرایم رایانه ای ( ماده ی ۷۳۴ ق.م.ا.س) می باشد.

 

ب. عنصر مادی جرم

 

در بند الف ماده ۶ قانون جرایم رایانه ای دو بخش جداگانه در انجام رفتار جعل رایانه ای پیش بینی شده است:  اول، تغییر یا ایجاد داده های قابل استناد که در واقع تغییر باید در  داده های قابل استناد انجام شود و ایجاد نیز باید پدید آوردن داده ای باشد که توانایی استناد پذیری داشته باشد. دوم، ایجاد یا وارد کردن متقلبانه داده به آن ها بند ب ماده ۶ قانون جرایم رایانه ای، تغییر داده ها یا علایم موجود در کارت های حافظه یا قابل پردازش در سامانه های رایانه ای یا مخابراتی یا تراشه ها با ایجاد یا وارد کردن متقلبانه ی داده ها یا علایم به آن ها را، به عنوان رفتار مجرمانه برای جرم جعل رایانه ای مطرح می کند.

 

البته به نظر می رسد که رفتارهای مندرج در بند ب تفاوتی با بند الف ندارد و نیازی به آوردن بند ب نبود. لیکن برای بند ب، قانونگذار شرط استناد پذیری را بیان نکرده است.
بنابراین واردکردن، تغییر، محو یا موقوف سازی داده‌های کامپیوتری یا برنامه‌های کامپیوتری به منظور و اهداف سیاسی و اقتصادی صورت می گیرد جعل رایانه ای جعل داده هاست. در جعل رایانه ای عمل ارتکابی بر داده‌ها اثر می گذارد، با این تفاوت که داده، ماهیت اسناد عادی را ندارد.

 

 

 

ج. عنصر روانی جرم

 

     عمد مرتکب در پدید آوردن یا دگرگونی در داده های قابل استناد و سایر رفتارهای مندرج در ماده رکن روانی این جرم را تشکیل می دهد.

 

د. مجازات جرم

 

کسی که مرتکب جرم جعل رایانه ای می شود بنا به تصریح ماده ۶ قانون جرایم رایانه ای به حبس از یک تا پنج سال یا جزای نقدی از بیست میلیون (۰۰۰/۰۰۰/۲۰ ) ریال تا یکصد میلیون (۰۰۰/۰۰۰/۱۰۰) ریال یا هر دو مجازات محکوم می شود.

 

حال که به اختصار با جرم جعل رایانه ای آشنا شدید لازم است تا مطالبی نیز در مورد جرم استفاده از داده های مجعول بیان کنیم. چرا که هر کجا جعلی صورت می پذیرد امکان تحقق جرم استفاده ی از آن داده های مجعول نیز توسط خود جاعل یا شخص دیگری بسیار بالا است.

 

2. استفاده از داده های مجعول

الف. عنصر قانونی جرم

 

ماده ۷ قانون جرایم رایانه ای ( ماده ۷۳۵ ق.م.ا.س)،. رکن قانونی بزه استفاده از داده مجعول به شمار می رود.

 

ب. عنصر مادی جرم

 

استفاده کردن از داده ی مجعول که باید در فضای سایبر و سامانه های رایانه ای و مخابراتی یا داده برها و کارت های حافظه انجام شود، رفتار مرتکب در بزه استفاده از داده مجعول را تشکیل می دهد. بنابراین اگرکسی در فضای بیرونی و فیزیکی از داده مجعول استفاده کند، این بزه رخ نمی دهد.به عنوان مثال اگر فردی جعل رایانه ای کند ومتن یک قرارداد الکترونیکی را تغییر دهد و یا این که چنین قرارداد مجعولی را بیابد یا دریافت کند و سپس آن را چاپ کرده و به یک نهاد یا کسی ارائه دهد مرتکب جرم استفاده از سند مجعول شده است اما نه جرم استفاده از داده مجعول، چرا که استفاده کردن در فضای بیرونی انجام گرفته است.

 

ج. عنصر روانی جرم

 

آگاهی مرتکب به جعلی بودن،. برجسته ترین عنصر رکن روانی است. همچنین لازم است که مرتکب، عمد در استفاده کردن از داده مجعول را نیز داشته باشد در غیر این صورت  نمی توان این فرد را از نظر کیفری تحت عنوان استفاده از سند مجعول تحت تعقیب قرار داد.

 

د. مجازات جرم

 

بر اساس ماده ۷ قانون جرائم رایانه ای هرکس با علم به مجعول بودن داده ها یا کارت ها یا تراشه ها از آن ها استفاده کند، بنا به تصریح ماده ۶ قانون جرائم رایانه ای به حبس از یک تا پنج سال یا جزای نقدی از بیست میلیون (۰۰۰/۰۰۰/۲۰ ) ریال تا یکصد میلیون (۰۰۰/۰۰۰/۱۰۰) ریال یا هر دو مجازات محکوم می شود.

 

به نظر می رسد چون ما با توجه به موضوع پژوهش نمی توانستیم مفصل بحث کنیم لازم است در این زمینه مطالعه ی بیشتری صورت پذیرد.

هیات مدیره بورس به تایید هیات مدیره سازمان خواهد رسید. بورس باید ۳ روزکاری قبل از اعمال تغییرات موارد فوق، مراتب را اطلاع رسانی نماید.»  بند ۱۲ ماده یک آیین نامه[۲]  معاملات بیان  داشته:« واحد پایه معاملاتی متعارف، حداقل میزان اوراق بهادار در هر معامله است که توسط بورس تعیین می شود.» همچنین ماده ۱۵ دستورالعمل معاملات قرارداد اختیار معامله سهام، بدین نحو تدوین گردیده که:« بورس می تواند حداکثر تعداد مجاز قرارداد اختیار معامله به ازای هر سفارش راتحت عنوان سقف سفارش تعیین و در مشخصات قرارداد اعلام کند.»براساس ضوابط اوراق بهاداری که در بورس قابلیت داد و ستد پیدا می کنند از نظر تعداد ومیزان قابل معامله دارای محدودیت هستندزیرا بورس بایستی واحدپایه معاملات متعارف وحداقل میزان اوراق بهاداردرهرمعامله را تعیین و اعلام نماید و این میزان از اوراق بهادار بعنوان اولین محدودیت در موضوع معاملات بورسی قابل بررسی است و اشخاص قادر نخواهند بود میزان کمتری از حداقل میزان تعیین شده توسط بورس را در معاملات بورسی خریداری و یا بفروش برسد. زیرا اقتضای تامین اهداف بورس ایجاب می کند سرعت انجام معاملات بورسی به حداکثر ممکن رسیده و دقت لازم نیز جهت جلوگیری از اشتباهات در معاملات بکار رفته و اشتباهات به حداقل ممکن برسد، برای این منظور ناچارا باید حداقل میزان هر قرارداد بورسی توسط بورس تعیین و اعلام گشته و برآن اساس هر شخص خواهد توانست، یک یا چندین و یا صدها قرارداد اوراق بهادار از بورس خریداری یا بفروش برساند. بطور مثال چنانچه هر قرارداد خرید یا فروش سهام حداقل هزار سهم باشد در نتیجه آن محاسبه قیمت خرید یا فروش یک یا صدها قرارداد سهام و محاسبه کارمزد آن و همچنین بررسی آمار سهام خریداری شده یا فروخته شده، خیلی آسانتر و نظارت بر فرآیند معاملات نیز سهل تر خواهد بود، همچنین اشتباه در انجام معامله در مرحله تکمیل فرم سفارش و ورود سفارش به سامانه معاملاتی و انجام معامله و تطبیق تقاضاهای خرید سهام با عرضه های فروش سهام و تسویه معاملات و اخذ کارمزد معاملات، به حداقل ممکن کاهش می یابد، زیرا در غیر این صورت و با عدم بکارگیری محدودیت مذکور هر شخص می توانست براساس امیال خود تعداد خاصی از سهام را برای خرید یا فروش تعیین نماید،که تنوع میزان خریدیافروش سهام نیز می توانست، به تعداد خریداران و فروشندگان سهام متعدد باشد، که در نتیجه سرعت انجام معاملات به شدت کاهش می یافت و اشتباهات در فرآیند انجام معاملات نیز افزایش یافته و انجام مراحل معامله سهام به سختی و کندی انجام می پذیرفت، که این موارد با اهداف بورس و انجام معاملات بورسی در تضاد می باشد. محدودیت در موضوع معاملات بورسی نیز در مشتقات نیز جاری می گردد از جمله آنها می توان از قراردادهای آتی یکسان و قرارداد اختیار معامله در این خصوص نام برد.

 

 

قراردادهای آتی، قراردادهای استاندارد هستند و تحت نظارت بورس ها انجام می شوند. قراردادها، قالبهای از پیش طراحی شده هستند و طرفین معامله امکان مذاکرات آزاد برای تعیین شرایط قرارداد را ندارند پرواضح است که در چنین شرایطی آزادی اراده در معاملات محدود می شود. این محدودیت ها هم ناظر به خود اراده و هم ناظر به شکل ابراز ا راده است. فلسفه این محدودیت ها هم باید مورد توجه قرار بگیرد. حمایت از سرمایه گذاران، افزایش کارایی بازار، افزایش حجم معاملات در نتیجه نقد شوندگی در بازار و جلوگیری از زیان های هنگفت را می توان از جمله این اهداف دانست.برای مثال استاندارد کردن قراردادها در بورس سبب افزایش معاملات و بالا رفتن نقدشوندگی در بازار است با این حال همین استاندارد کردن موجب می شود که اراده طرفین در تعیین شرایط و جزئیات معامله محدود شود یا محدود کردن سقف معاملات برای کنترل عملیات بورس بازی و حمایت معامله گر است اما همین امر به معنای محدودیت اراده افراد در مورد میزان معاملات آنها است.[۳] ویژگی اصلی قراردادهای آتی یکسان، استانداردو متحدالشکل بودن آن است، یعنی کمیت، کیفیت و خصوصیات فنی موضوع قرارداد و تاریخ و محل تحویل آن باید بر طبق ضوابط بورس، استاندارد باشد.[۴]

 

 

از ویژگی های قراردادهای آتی استاندارد به موارد زیر می توان اشاره کرد

 

۱-با استاندارد کردن،یعنی معین کردن تمام خصوصیات قرارداد به جزء قیمت که باتوافق طرفین انجام  می شود، اعم از تاریخ سررسید،کیفیت و مکان تحویل، مقدار و سایر خصوصیات برای هر نوع دارایی بطور یکسان و مشابه منتشر می شود. مثلا در بورس بین المللی نفت در لندن(IPE) یک قرارداد به معنی هزار بشکه نفت خام از نوع برنت صادراتی، است. تاریخ تحویل عبارت است از دوازده ماه متوالی.

 

۲-استاندارد بودن این قرارداد سبب شده تا خرید و فروش آنها در بازار ثانویه، به راحتی امکانپذیر باشد. یعنی دیگر لازم نیست از همان اول خریدار و فروشنده نهایی یکدیگر را بیابند بلکه هر زمان اراده کنند می توانند برگه قرارداد خود را به پول نقد تبدیل کنند به همین دلیل خاصیت نقدشوندگی این اوراق بالاست.[۵] قراردادهای قابل معامله در بورس باید از استاندارد و مشخصات معین برخوردار باشند که این ویژگی ها و برخی از شرایط انجام معاملات در قالب مشخصات قرارداد برای هر کالای پذیرش شده تهیه و تنظیم می شود.[۶]

 

بورس کالای ایران در جزوه آموزشی[۷] اندازه قرارداد آتی سکه طلا را تعداد ۱۰ سکه طلای تمام بهار آزادی طرح امام ره براساس استاندارد بانک مرکزی، با عیار۹۰۰ در هزار و حداکثر حجم هر سفارش را تعداد ۱۰ قراردادتعیین نموده است. بند ۲۵ ماده ۶ دستورالعمل انضباطی کارگزاران مصوب ۱۳/۹/۱۳۸۹ هیات مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار یکی از تخلفات کارگزاران را که موجب اخطار کتبی و درج آن در پرونده می گردد:« ورود سفارش بیش از محدودیت حجمی بدون هماهنگی با ناظر بازار» تعیین نموده است. با توجه به مطالب مطروحه در باب اولین محدودیت موضوع معاملات بورسی، می توان اصل استاندارد بودن موضوع معاملات بورس اوراق بهادار را استتناج نمودکه این اصل بیانگرآنست که کلیه اوراق بهادار پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار وکلیه کالاهای پذیرفته شده دربورس کالای ایران، از نظرواحد پایه معاملاتی در بورس اوراق بهادار و از نظر میزان و نوع و کمیت و کیفیت کالا در بورس کالای ایران، دارای محدودیت خواهد بود. اوراق بهادار قابل معامله در هر قرارداد  دارای حـداقل معین است، که به تصویب بورس خواهد رسیدو انجام معاملات نسبت به اوراق بهادار به تعدادی کمتر از واحد پایه معاملاتی میسور نیست، همچنین کالاهای عرضه شده در بورس کالا مانند سکه طلا در قراردادهای آتی، از نظر کیفیت و نوع و وزن آنها و تعدادهر قرارداد و حداکثر حجم سفارش، که شرح آن گذشت دارای محدودیت بوده و هر گونه پیشنهاد خرید یا فروش سکه طلا، که ناقض این محدودیت ها باشد مورد قبول بورس کالا نخواهد بود و استاندارد بودن موضوع معاملات بورسی، علاوه بر رعایت سرعت در انجام معاملات بورسی و کاهش اشتباهات در مراحل مختلف انجام معامله نیز موجب نقد شوندگی بیشتر موضوع معاملات بورس اوراق بهادار خواهد بود، زیرا تقاضاهای خرید به مراتب در بورس بیشتر از بازارهای خارج از بورس بوده و انجام معاملات آن سریعتر انجام خواهد پذیرفت، در نتیجه اولین اصل حاکم بر موضوع معاملات بورس اوراق بهادار، اصل استاندارد بودن موضوع معاملات است، که علاوه بر اصول مدنی حاکم بر موضوع معامله همچون معلوم و معین بودن و مالیت داشتن بر آن حاکم خواهد بود بنابراین اصل استاندارد بودن اولین محدودیت اراده اصیل در موضوع معاملات بورسی محسوب می گردد، در حالیکه در قراردادهای متعارف، طرفین معامله نسبت به موضوع معامله اختیارکامل داشته و با اینگونه الزامات و محدودیت ها روبرو نخواهند بود.

 

گفتار دوم: اصل نقدشوندگی موضوع معاملات بورس اوراق بهادار

 

نقدشوندگی اوراق بهادار عبارت است از توانایی معامله سریع حجم بالایی از اوراق بهادار با هزینه پایین و تاثیر قیمتی کم. تاثیر قیمتی کم به این معنی است که قیمت دارایی در فاصله میان سفارش تا خرید تغییر چندانی نداشته باشد.[۸]

 

نقد شوندگی یک معیار چند بعدی است و از آن جا  که هنوز معیار منحصر به فردی وجود ندارد که بتوان تمام ابعاد نقد شوندگی را نشان دهد، لذا از چندین معیار مجزا که هر یک بیانگر یک بعد از نقد شوندگی است، استفاده می گردد. تاکنون معیارهای جایگزین بسیاری برای نقد شوندگی معرفی شده اند که از آن جمله می توان به ارزش معامله، حجم معامله ، نسبت گردش حجم معامله و تفاوت قیمت پیشنهادی خرید و فروش اشاره نمود.[۹]

 

باید توجه داشت که هیچ اجماع نظری در مورد اینکه کدام شاخص مناسبتر است وجود ندارد در حالیکه همه این شاخص ها معیاری مورد قبول نقد شوندگی هستند، اما هر یک از آنها تنها یک جزء خاص از نقد شوندگی و رفتار معامله را منعکس می کند با توجه به اهمیت موضوع نقدشوندگی پروژهشگران بسیاری به مطالعه و شناسائی منابع آن در بازار سهام پرداخته اند نتایج این پژوهش ها  نشان می دهد متغیرهای تاثیر گذار بر نقد شوندگی می توانند به سه قسمت تقسیم شوند:

 

۱) متغیرهای مربوط به ویژگی های معاملات سهام

 

۲) متغیرهای مربوط به ساختار های تامین کننده نقد شوندگی

 

۳) متغیرهای تاثیرگذار بر حاشیه سود متخصصین امور سرمایه گذاری (مانند ساختار بازار و رقابت )[۱۰]

 

استفاده از معیار نقدشوندگی سهام می تواند سرمایه گذار را در جهت انتخاب سهام هایی که از بازار منسجم خرید و فروش برخوردار است، یاری نماید به همین دلیل نقدشوندگی می تواند تاثیر زیادی در تعیین ارزش شرکت داشته باشد نقدشوندگی را می توان این گونه تعریف نمود: نقدشوندگی دارایی ها عبارت است از توانایی معامله سریع و حجم بالایی از اورا ق بهادار با هزینه پایین و تاثیر قیمتی کم به این معنی است که قیمت دارایی در فاصله میان سفارش تا خرید، تغییر چندانی نداشته باشد.نقدشوندگی یک موضوع مهم برای اوراق بهادار معامله شده ، در بازارهای مالی است یک سطح مطمئن از نقدشوندگی، برای اوراق بهادار لازم است، تا به موقع بدون هیچگونه کاهش قیمت در حجم مورد نظر معامله شوند. نقش عامل نقدشوندگی در قیمت گذاری سهام حائز اهمیت است، زیرا سرمایه گذاران به این موضوع توجه دارند که اگر بخواهند سهام خود را به فروش برسانند،آیا بازار مناسبی بر آنها وجود دارد یا خیر؟هر چقدر قابلیت نقدشوندگی یک سهام کمتر باشد، آن سهام برای سرمایه گذاری جذابیت کمتری خواهد داشت نقدشوندگی یکی از ابعاد مهم فرآیند تخصیص بهینه منابع به شمار می آید. قابلیت نقدشوندگی، میزان نزدیکی دارایی مالی به پول نقد را بیان می دارد هر چند وجه نقد خود یکی از انواع دارای های مالی به شمار می آید اما با بقیه متفاوت است، از این جهت که وسیله نقل و انتقال تمام سایر انواع دارایی ها می باشد قابلیت نقد شوندگی یک دارایی مالی از طریق قابلیت تبدیل آن دارایی به وجه نقد در هر زمان و بدون تحمل زیان ارزیابی می شود. به این ترتیب وجه نقد از لحاظ قابلیت نقد شوندگی در ردیف اول و سایر داراییهای مالی در درجات بعدی قرار می گیرند اوراق بهادار قابل معامله را می توان از طریق فروش مالی در بازار در هر زمان به  وجه نقد تبدیل کرد اما تضمین در قبال زیان وجود ندارد با این تفاسیر یکی از مهمترین کارکردهای بازارهای مالی به ویژه بازار سرمایه افزایش قابلیت نقدشوندگی دارایی های مالی و کاهش صرف ریسک مربوط به نقدشوندگی می باشد بازارهای مالی از یک سو از طریق فراهم آوردن امکان ترکیب ابزارهای بازار پول و سرمایه ضمن تخصیص بهینه منابع دسترسی به پول نقد را تسهیل می نماید و از سوی دیگر از طریق بهبود ساز و کارها و جذب هر چه بیشتر حاضرین در بازار و افزایش احتمال رویاروی عرضه و تقاضا، بر قابلیت نقد شوندگی اوراق بهادار به ویژه از طرق بازار سرمایه می افزاید^.[۱۱]

 

دلایل محکم و مستدلی وجود دارد که نشان می دهد نقدشوندگی سهم، اثر بر روی عملکرد شرکت دارد و این عامل نقش مهمی را در ارزیابی و عملکرد شرکت ایفا می کند، به عبارت دیگر زمانی که سرمایه گذاران عامل نقدشوندگی سهام را مد نظر قرار دهند، قادر خواهند بود در کمترین زمان ممکن و با کمترین تغییرات قیمتی سهام خود را به پول نقد تبدیل نمایند که این خود به معنی این است که سهامدار در فاصله تصمیم گیری برای خرید یا فروش تا زمان تحقق معامله، کمترین تغییر را در قیمت سهام مشاهده می نماید و در نتیجه هزینه های کمتری را متحمل می شود.[۱۲]

 

براساس تئوری نمایندگی،مدیران به عنوان نمایندگان سهامداران ممکن است به گونه ای عمل نمایند یا تصمیم هایی را اتخاذ کنند، که لزوما در راستای به حداکثر رساندن ثروت سهامداران نباشد مطابق این تئوری،بایدسازوکارهای کنترلی یا نظارتی کافی برای محافظت از سهامداران در مقابل تضاد  منافع ایجاد شود، موضوع شفافیت صورتهای مالی و کیفیت افشای اطلاعات ارائه شده در آن، به عنوان یک راهکارعملی موردتوجه قرارگرفته است، جریان شفاف وباکیفیت اطلاعات موجب کاهش عدم تقارن اطلاعاتی می شود. افشای مالی ضعیف موجب گمراهی سهامداران می شود اثر نامطلوبی بر ثروت آنها داردتجربه وتحلیل نظری وشواهدتجربی بیانگر آن است که افزایش عدم تقارن اطلاعاتی بین مدیران وسهامداران شرکت باکاهش تعداد سرمایه گذاران وپائین آمدن نقدشوندگی اوراق بهادار،کم شدن حجم معامله ها وبطورکلی،کاهش منافع اجتماعی ازمحل این دادوستدها رابطه مستقیم دارد. بنابراین افشای با کیفیت از طریق کاهش عدم تقارن اطلاعاتی، باعث افزایش حجم معامله ها و نقدشوندگی خواهد شد…با افشای اطلاعات خصوصی و بهبود کیفیت افشاء شرکتها می توانند عدم تقارن اطلاعاتی و هزینه مبادله اوراق بهاداروبدین ترتیب هزینه سرمایه راکاهش دهندبنابراین افزایش نقدشوندگی وکاهش هزینه سرمایه ازمهمترین پیامدهای بهبود کیفیت افشا و شفافیت اطلاعاتی محسوب می شود.[۱۳]

 

باتوجه به اهمیت کیفیت افشاء ومسئولیت مدیران شرکتها درقبال اطلاع رسانی،سازمان بورس واوراق بهادارتهران تصمیم گرفت تا امتیاز ورتبه کلیه شرکتهای پذیرفته شده دربورس از نظر “کیفیت افشاء و اطلاع رسانی مناسب”به بازارمنعکس کندتاشرکتها نسبت به جایگاه خودواقف شده،درجهت ارتقای آن بکوشندطی سالهای اخیر،رتبه بندی شرکتها ازنظراطلاع رسانی وکیفیت افشاء، همواره تهیه و فهرست بیست شرکت برتر به بازارمنعکس شده است شایان ذکراست که امتیازاطلاع رسانی ناشران براساس زمان ارائه اطلاعات مربوط به صورت مالی میان دوره ای حسابرسی نشده ۳،۶ و۹ماهه اظهارنظر حسابرس نسبت به پیش بینی درآمد هر سهم اولیه و ۶ماهه، صورت مالی حسابرسی نشده پایان سال و تفاوت بین پیش بینی های عملکرد واقعی حسابرسی شده، محاسبه شده است.[۱۴]

 

هر چند قاعده نقدشوندگی در هیچ یک از قوانین و مقررات مربوط به بورس اوراق بهادار به صراحت قید نگردیده است اما این قاعده همچون یک قانون نانوشته بر موضوع معاملات بورسی حاکم وجاری است زیرا اقتضای جذب سرمایه و تخصیص بهینه منابع مالی در بورس قابلیت خرید و فروش و نقد شوندگی سهام بورسی است و در صورت کاهش قدرت نقدشوندگی سهام در بورس، بازده سهام نیز کاهش یافته و بورس نیز از اهداف اساسی خود دور خواهد گشت بنابراین می توان از روح حاکم بر قواعد و موضوع معاملات بورس اوراق بهادار در بازارهای اولیه و ثانویه نقدشوندگی را بعنوان یک اصل مستقل استنتاج نمود که بر موضوع معاملات بورس اوراق بهادار حاکم است.

 

گفتار سوم : اصل افشای اطلاعات موضوع معاملات بورس اوراق بهادار

 

تغییر و تحولات سریع جهان امروز تنها به واسطه پشتوانه های اطلاعاتی افراد، سازمانها و بازارها قابل کنترل است. این چالش های فراروی مدیران امروزی در تصمیم گیریها، باعث توجه اساسی آنها به اطلاعات  وصحت اطلاعات مربوط به موضوع شده است.نیاز به اطلاعات صحیح و به موقع جهت تصمیم گیری و انتخاب استــراتژی های مناسب، روند رو به رشدی را در پیدایش شکلهای مختلف جریانهای ارتباطی و شبکه های اطلاعاتی را به وفور در خود احساس می کنند شفافیت اطلاعاتی بازار، به توانایی افراد شرکت کننده در بازار، جهت مشاهده اطلاعات مربوطه به فرآیند معامله ها، بستگی دارد.[۱۵] اطلاعات ارزشمندترین دارایی در بازار اوراق بهادار است به نحوی که برخورداری از اطلاعات صحیح، سریع و به موقع منجر به کسب بازده مناسب از بازار می شود و اعتماد سرمایه گذاران را به بورس دو چندان می کند وجود اطلاعات کافی دربازار و انعکاس به موقع و سریع قیمت اوراق بهادار ارتباط تنگاتنگی با کارایی بازار دارد. دریک بازارکارا قیمت اوراق بهادار منعکس کننده تمام اطلاعات موجود در بازار است و به ارزش ذاتی آن اوراق نزدیک می باشد، به بیان دیگر ویژگی مهم بازار کارا این است که قیمت تعیین شده دربازار شاخص مناسبی ازارزش واقعی اوراق بهاداراست، تقاضا برای گزارشگری مالی و افشا برخواسته از عدم تقارن اطلاعاتی و وجود تضاد ^[۱۶] منافع نمایندگی بین مدیران و سرمایه گذاران برون سازمانی است، افشای اطلاعات نقش با اهمیتی در کاهش این مسائل دارد. دولت ها بر بازار اوراق بهادار به منظور اهداف متنوعی نظارت می کنند. جریان اطلاعاتی که با دقت، کارا و بی طرفانه باشد، به عملکرد خوب بازار سرمایه کمک می کند، نیاز همه استفاده کنندگان را برطرف کرده و باعث افزایش رشد اقتصادی و ثبات در جامعه می شود. افشای اجباری در سطح ملی یا منطقه ای از سوی مقام های دولتی و سازمانهای حرفه ای وضع می گردد و همه شرکتها صرف نظر از اندازه و  سیستم حسابداری مالی و منابع مالی وسایرعوامل موثر در افشاء ملزم به رعایت آن می باشند. هدف ازافشای اجباری،تامین نیازاطلاعاتی استفاده کنندگان وتضمین کیفیت اطلاعات ازطریق رعایت استانداردها و قوانین است.[۱۷]

 

افشای را می توان به معنی اعلام اطلاعات برای معامله گنندگان احتمالی اوراق بهادار دانست. منظوراز« اعلام» دراین تعریف،انتشارموثراطلاعات نهانی است به نحوی که اطمینان حاصل شودکه این اطلاعات در دسترس عموم سرمایه گذاران بازار اوراق بهادار قرار گرفته است. وجه ممیز اطلاعات نهانی از اطلاعات مهم،در همین ویژگی افشای نهفته است.یعنی اطلاعات نهانی همان اطلاعات مهم است که افشانشده است.وقتی که اطلاعات دردسترس عموم قرارگرفته باشدقیمت اوراق بهاداربراساس آن تعدیل شده ودیگر زمینه ای برای بهره برداری ناعادلانه دارندگان اطلاعات نهانی وجود نخواهد داشت. بند چهارم ماده یک دستورالعمل افشا که به تعریف افشا می پردازد مقررمی دارد؛ افشا ” ارسال اطلاعات به سازمان وانتشارعمومی وبه موقع اطلاعات مطابق ضوابط این دستورالعمل می باشد”. بنابراین دراین تعریف چندمعیار برای صحت افشا مد نظر قرار گرفته است.ارسال اطلاعات به سازمان، انتشار عمومی اطلاعات،انتشار به موقع اطلاعات وانتشار مطابق دستورالعمل افشا.[۱۸] افشا عبارت است از انتشار اطلاعات مهم و تاثیرگذار بر بازار و شفافیت رامی توان سادگی وسهولت تحلیل معنادارفعالیتهای شرکت و بنیادهای اقتصادی آن توسط فرد خارج از شرکت تعریف کرد.[۱۹] با توجه به فرآیند خصوصی سازی در کشور و افزایش تعداد سرمایه گذاران  واز سوی دیگر تدوین قانون بازاراوراق بهادار، تمرکز بر سرمایه گذاری و به تبع آن گزارشگری مالی،هر روز درحال افزایش است.معیارهای متعددی بر میزان شفاعیت و افشای اطلاعات شرکتها اثرگذارنداما شناخت تاثیراین عوامل برمیزان افشا کار پیچیده ای بوده وازمحدوده زمان وهزینه سرمایه گذارخارج است سازمان بورس و اوراق بهادار،با توجه به معیارهای مندرج دردستورالعمل افشای اطلاعات شرکتها ودقت اطلاعات ارائه شده،رتبه افشای اطلاعاتی شرکتها رادردوره ۳ماهه به بازار اعلام می کند،تا از این طریق به سرمایه گذاری آگاهانه کمک کند.

 

شفافیت اطلاعاتی ودسترسی فعالان بازارسرمایه به اخبارواطلاعات صحیح وبه هنگام به عنوان یکی ازمهمترین الزامات بازارسرمایه ای کار است ومکانیزمهای بهینه ونظارت موثرمسئولان ودست اندرکاران بازارسرمایه رامی طلبد.اهمیت دسترسی به اطلاعات مناسب ومرتبط باموضوع تصمیم به حدی است که درجوامع توسعه یافته امکان دسترسی به اطلاعات در شمار حقوق سرمایه گذاران به شمار می آید و بانگ جهانی به منظور رتبه بندی کشورها درحوزه کسب وکار،افشای اطلاعات را یکی ازمهمترین شاخصها تلقی می کند. از این رو در سالهای اخیر قوانین افشای اجباری اطلاعات در بسیاری ازکشورها به تصویب رسیده است.درایران، قانون بازاراوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوب آذرماه ۱۳۸۴ با توجه بسیار قانونگذار به مباحث شفافیت و اطلاع رسانی همراه بوده، به گونه ای که فصل پنجم این قانون مشتمل بر ۶ ماده و ۲ تبصره، به اطلاع رسانی در بازارهای اولیه و ثانویه اختصاص یافته است.

 

 

۱-افشای اطلاعات در بازار اولیه: …. عرضه اولیه مستلزم سلسله فعالیت های مرتبط با هم است بخش عمده فرآیند عرضه، آماده سازی بیانیه ثبت و انجام فرآیند راستی آزمایی با همکاری مدیران شرکت، مشاوران مالی و حقوقی و از همه مهمتر شرکتهای تامین سرمایه است از آنجا که اطلاعات ارائه شده « این مرحله مهمترین عامل قیمت گذاری اوراق بهادار است و مستقیما خریداران را متاثر می کند نقش بسیار پر اهمیتی را در بازار اولیه ایفا می کند.

 

در ایران، فصل سوم قانون بازار اوراق بهادار، به بازار اولیه اختصاص یافته است مطابق ماده ۲۰ این قانون، عرضه عمومی اوراق بهادار در بازار اولیه منوط به اخذ مجوز یا به عبارتی ثبت اوراق نزد سازمان بورس و اوراق بهادار است و هدف از آن حصول اطمینان از رعایت مقررات قانونی، مصوبات سازمان وشفافیت اطلاعاتی است. بدین منظور ناشر موظف است،‌تقاضای ثبت اوراق بهادار را همراه با بیانیه ثبت و اعلامیه پذیره نویسی جهت اخذ مجوز عرضه عمومی به سازمان تسلیم نماید( ماده ۲۲ قانون بازار اوراق بهادار) اطلاعاتی که لازم است از طریق بیانیه ثبت ارائه شوند، مطابق دستورالعملی که به موجب ماده۲۲ قانون بازارباعنوان”دستورالعمل ثبت و عرضه عمومی اوراق بهادار”درتاریخ ۲۵/۱۰/۱۳۸۵ به تصویب شورای عالی بورس واوراق بهادار رسیده است تعیین شده اند. مسئولیت صحت این اطلاعات با ناشر است لیکن شرکت تامین سرمایه، حسابرس، ارزشیاب و مشاوران حقوقی ناشر که در تائید این اطلاعات نقش داشته اند نیز مسئول می باشند(ماده ۴۳ قانون بازار اوراق بهادار) در این میان شرکت تامین سرمایه به عنوان مشاور عرضه مسئولیت سنگین تری دارد.

 

۱-افشای اطلاعات دربازارثانویه: بازارثانویه بازاری است که اوراق بهادارپس از عرضه اولیه،درآن مورد داد و ستدقرارمی گیرد.شفافیت اطلاعاتی دراین بازار و جلب اعتماد سرمایه گذاران، عاملی است برای ورود اشخاص به بازار اولیه وتسهیل تامین مالی شرکت ها، چرا که این امر تاثیر مستقیمی بر  ارزش گذاری داراییهای شرکت،تعیین قیمت تعادلی سهام وحجم معاملات سهام شرکت دارد.درایران، ماده ۴۵ قانون بازار،مهمترین ماده ای است که ناشران رامکلف به ارائه اطلاعات مینماید.این ماده مقررمی دارد : “هرناشری که مجوز انتشاراوراق بهادارخود را ازسازمان دریافت کرده، مکلف است حداقل موارد زیر را طبق دستورالعمل اجرائی که توسط سازمان تعیین خواهد شد،به سازمان ارائه نماید: صورت های مالی سالانه حسابرسی شده، صورت های میان دوره ای شامل صورتهای مالی شش ماه حسابرسی شده وصورتهای مالی سه ماهه،گزارش هیات مدیره به مجامع واظهارنظرحسابرس،اطلاعاتی که اثربااهمیتی برقیمت اوراق بهادار و تصمیم سرمایه گذاران است.[۲۰]

 

مطابق دستورالعمل افشا، اطلاعات موضوع افشا را می توان به دو دسته کلی تقسیم نمود:

 

الف)اطلاعاتی که افشای آنها دارای قواعد مشخص و از قبل تعیین شده می باشد در این دسته، اطلاعات راجع به صورت های مالی میان دوره ای و سالانه و اطلاعات مربوط به برگزاری مجامع عمومی وجود دارد.

 

ب) اطلاعاتی که افشای آنها دارای قواعد مشخصی نیست و به محض وقوع، ناشر باید فورا آنها را افشا نماید در این دسته می توان اطلاعات مهم از قبیل رویدادهای موثر بر فعالیت، وضعیت مالی و نتایج عملکرد ناشر را نام برد… در بند( دال ماده ۱۳ دستورالعمل) سایر اطلاعاتی که مهم بوده و موثر بر قیمت اوراق بهادار ناشر و تصمیم سرمایه گذاران می باشد از قبیل ورود خسارت با اهمیت ناشی از رویدادهای طبیعی(آتش سوزی، سیل، زلزله) یا ورود خسارت به واسطه انجام فعالیتهای عملیاتی و غیر عملیاتی ناشر، جزء موارد افشاء می باشد.[۲۱]

 

شرکتهای ثبت شده نزد سازمان بورس به استناد مواد ۲و۳و۴و۷و۸و۹و۱۰ دستورالعمل اجرایی افشای اطلاعات شرکتهای ثبت شده نزد سازمان موظف گردیده اند اطلاعات موضوع دستورالعمل را جهت اطلاع عموم منتشر نمایند و سیستم های مالی خود و نحوه تنظیم گزارش ها را و همچنین موارد و ضرورت ها و روش های افشا را مطابق دستورالعمل تطبیق داده و گزارش ها و صورت های مالی سالانه ومیان دوره ای ۳و۶و۹ ماهه شرکت را و همچنین و برنامه های آتی مدیریت و پیش بینی  عمکلردسالانه شرکت و برنامه های آتی مدیریت و سایر گزارش های لازم را مطابق استانداردهای مالی و مفاد دستورالعمل تهیه وا فشای نمایند و نیز اطلاعات مربوط به مجامع عمومی شرکت ناشر را از نظر زمان، تاریخ محل تشکیل مجامع عمومی و دستور جلسات را از طریق انتشار دو روزنامه کثیرالانتشار و سایت اینترنتی خود درج و افشاء نماید همچنین ناشر موظف خواهد بود علاوه برافشای فوری تصمیمات مجامع عمومی خود،متنی از صورت جلسه مورد تائید هیات رئیسه را افشا نماید و ضرورت افشای فوری تصمیمات هیات مدیره در مورد افزایش سرمایه (ماده ۱۱) و تکلیف ناشر به افشا جدول زمان بندی پرداخت سود نقدی(ماده ۱۲) و موظف شدن ناشر به افشای فوری اطلاعات مهم (ماده ۱۳) ودرصورت انتشارشایعه یاگزارش که حاوی اطلاعات خلاف واقع یاگمراه کننده با دستورالعمل الزامات افشای اطلاعات و تصویـب معاملات اشخاص وابسته ناشران بورسی و فرابورسی مصوب ۳/۱۰/۹۰ هیات مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار ضمن تعیین اشخاص وابسته به ناشر، مقرر نموده معاملات با اهمیت اشخاص وابسته ناشر بایستی افشا گردد و حداقل اطلاعاتی که در مورد اشخاص وابسته و معاملات آنها باید افشا شود در ماده ۴ دستورالعمل به تفصیل بیان گردیده که از آن جمله می توان موارد زیر را نام برد.

 

• نوع وابستگی شخص وابسته به ناشر

 

• مبلغ و موضوع معامله انجام شده طی دوره به تفکیک هر شخص

 

• مانده حسابهای فی مابین، نحوه تسویه و نرخ سود تضمین شده …

بند یک ماده ۲۳ دستورالعمل انضباطی ناشران پذیرفته شده در بورس مصوب ۱۲/۱۱/۱۳۸۷ هیات مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار در مورد  تخلفاتی که موجب تذکر کتبی به ناشر ومدیران ارشد آن می گردد مقررداشته:

 

۱-تاخیر در افشای اطلاعات موضوع دستورالعمل افشا و سایر مقررات ….. و در بندیک ماده ۲۴ دستورالعمل مجازات تاخیر در افشای اطلاعات مربوط به برنامه های آتی مدیریت و پیش بینی عملکرد سالانه و غیره را موجب تذکر کتبی به ناشر و مدیران ارشد با درج در پرونده دانسته است و مواد بعدی ۲۵و۲۷و۲۸و۲۹ دستورالعمل انضباطی ناشران ضمن تعیین سایر موارد تخلف ناشران و موارد مهم تر عدم افشای اطلاعات ناشران تنبیهات شدیدتر همچون اعلام عمومی و تذکر کتبی به سهامدار یا سهامداران عمده ناشر و مدیران ارشد آنها با درج در پرونده تعیین نموده است.

 

ماده ۳۱ قانون بازار اوراق بهادار مقرر نموده:« بورس مکلف است فهرست تعداد و قیمت اوراق بهادار معامله شده در روزهای معامله را طبق ضوابط مصوب سازمان تهیه و به اطلاع عموم برساند. این فهرست درحکم سندرسمی است و در سوابق بورس نگاه داری خواهد شد.» و ماده ۲ دستورالعمل انتشار اطلاعات معاملات توسط بورس اوراق بهادار( شرکت سهامی عام) مصوب ۶/۴/۱۳۸۸ آن بخش از اطلاعات معاملاتی اوراق بهادار و ناشر که باید توسط بورس منتشر شود را بدین شرح اعلام نمود:

 

۱-فهرست نام و نماد اوراق ، آخرین وضعیت نماد(متوقف،معلق، باز) با ذکر دلیل توقف یا تعلیق و همچنین موقعیت در بازارها و تابلوها

 

۲-تاریخ یا دوره معامله و جلسه معاملاتی

 

۳-قیمت شامل آغازین، کمترین، بیشترین،میانگین و پایانی

 

۴-حجم و ارزش معاملات

 

۵-تغییرات قیمت پایانی نسبت به قیمت پایانی روز گذشته  بر حسب ریال و درصد

 

۶-تعداد دفعات معامله.

 

۷-تعداد خریداران و فروشندگان به تفکیک حقیقی و حقوقی

 

۸- حجم و ارزش معاملات به تفکیک خرد، بلوکی وعمده

 

۹-حجم و ارزش معاملات به تفکیک خریداران و فروشندگان حقیقی و حقوقی

 

۱۰-حجم و ارزش معاملات به تفکیک بازارهای مختلف سامانه معاملات از جمله عادی وبلوک

 

۱۱- نام و میزان سهام سهامداران حقوقی بالای یک درصد ناشر

 

بورس همچنین باید اطلاعات تجمیعی کل بورس، بازارها و صنایع را و اطلاعات مربوط به بازگشایی نهادهای معاملاتی و همچنین آگهی عرضه اولیه اوراق بهادار و سایر اطلاعات مندرج در دستورالعمل را به اطلاع عموم برساند همچنین ماده ۶ دستورالعمل انتشار اطلاعات معاملات را در سایت اینترنتی بورس به منظور اطمینان از دسترسی هم زمان، منصفانه و عادلانه عموم به اطلاعات معاملات راتعیین نموده است. در نهایت ماده ۱۱ دستورالعمل نقض ضوابط دستورالعمل را تخلف دانسته و هیات مدیره سازمان را مسئول رسیدگی به آن تعیین نموده است.

 

با بررسی ضوابط حاکم بر افشای اطلاعات در معاملات بورسی در بازارهای اولیه و بازارهای ثانویه که بصورت اجمالی مورد بررسی قرار گرفت می توان دریافت که افشای اطلاعات اهمیت غیرقابل انکاری در فرآیند معاملات بورسی دارد، که منجر به بازده مناسب بازار و کارآیی آن و موجب نزدیک  شدن قیمت اوراق بهادار به ارزش ذاتی آنها و جلوگیری از سوءاستفاده دارندگان اطلاعات نهانی می شود. قواعد افشای اطلاعات که در قانون بازار اوراق بهادار و دستورالعمل اجرایی افشای اطلاعات و دستورالعمل الزامات افشای اطلاعات و دستورالعمل انضباطی ناشران پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران در مواد  مختلف منعکس گردیده، بعنوان یک قاعده ضروری و قطعی و مهم در معاملات بورس اوراق بهادار خود نمایی می کندکه به نظرمی توان ازآن اصل افشای اطلاعات در معاملات بورس اوراق بهادار استنتاج نمود،که بدون وجود اصل افشای اطلاعات زمینه سوء استفاده دارندگان اطلاعات نهانی فراهم گردیده و بازار کارایی و بازدهی مناسب خود را از دست داده و قیمت اوراق بهادار از ارزش ذاتی آنها فاصله خواهد گرفت و معامله گران بورسی از دسترسی به اطلاعات ضروری در بازار سهام محروم خواهند گردید بنابراین اصل افشای اطلاعات در موضوع معالات بورس اوراق بهادار بعنوان یک اصل ضروری و مسلم و قطعی و بصورت صریح در مقررات بورسی تبین گردیده است. که می توان از آن بعنوان یکی از محدودیت های اراده اصیل در موضوع معاملات بورس اوراق بهادار نام برد زیرا در انجام معاملات متعارف طرفین معامله با چنین الزام و محدودیتی روبرو نخواهند بود.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مبحث دوم: اصول حاکم برفرآیند معاملات بورس اوراق بهادار

 

گفتار اول: اصل تشریفاتی بودن معاملات بورس اوراق بهادار

 

قانونگذار در راستای حفظ حقوق اشخاص و حمایت از آزادی و تساوی افراد در انعقاد قراردادها و تسهیل روابط حقوقی و گردش ثروث در جامعه و اهداف کلی اقتصادی اصل آزادی قراردادی و اصل صحت و اصل لزوم معاملات را به رسمیت شناخته و رضایی بودن عقود را از نتایج اصول مذکور دانسته است و تمایلی به محدود نمودن تاثیر اراده و توافق طرفین علاوه بر شرایط اساسی صحت معامله ندارد، مگر در مواردی که حفظ نظم وامنیت معاملات و تامین اجتماعی و جلوگیری از هر گونه تقلب در معاملات، بعنوان اصولی مهم تر در معاملات خاص مطرح باشد، که ناگزیر دولت برخی از محدودیت ها را بعنوان تشریفات معاملات خاص تعیین و اعلام می نماید. که این محدودیت ها وتشریفات ممکن است در حوزه انعقاد قرارداد وآثار و اثبات قراردادها اعمال شوند. معاملات بورسی از آن جمله معاملات هستند، که توسط دولت برخی از محدودیت ها به عنوان تشریفات خاص این گونه معاملات، تدوین گردیده که این تشریفات علاوه بر تامین و رعایت اصول موصوف خواهند توانست، اصول سرعت در انجام معاملات بورسی و رقابتی بودن معاملات و دقت و جلوگیری از اشتباه در انجام معاملات و نقد شوندگی اوراق بهادار و نظارت نهادهای ناظر بر فرآیند معاملات و تضمین معاملات بورسی و کارایی بازار بورس در تخصیص منابع و سرمایه و جلوگیری از معاملات انحصاری و تقلب در معاملات و جلوگیری از معاملات صوری و دستکاری بازار وایجاد قیمت های ساختگی را رعایت و اهداف بورس اوراق بهادار را به عنوان یک بازار خود انتظام تامین نماید.[۲۲]

 

مقررات حاکم بر بازار بورس اوراق بهادار نه تنها نسبت به نهادهای مالی فعال در بازار اوراق بهادار مانند کارگزاران، بازارگردانان، مشاوران سرمایه گذاری،موسسات رتبه بندی، صندوق های سرمایه گذاری،شرکت های سرمایه گذاری،شرکت های پردازش اطلاعات مالی،شرکتهای تامین سرمایه و صندوق های بازنشستگی و سایر اعضاء بورسی شرایط خاصی تعیین نموده بلکه در مورد شرکتهای قابل پذیرش در بورس و پذیره نویسی اوراق بهادار جدید الانتشار و عرضه اولیه سهام و معاملات اوراق بهادار در بازار ثانویه و زمان و مکان و طریقه انجام معاملات و چگونگی آن وانحصاری بودن انجام معاملات توسط سامانه معاملات و نحوه اخذ سفارشهای خرید یا فروش از مشتریان توسط کارگزاران و نحوه قطعیت معاملات بورسی شرایطی را در قانون بازار اوراق بهادار و آیین نامه اجرایی قانون و آیین نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار تهران ودستورالعمل اجرائی نحوه انجام معاملات به تفصیل بیان داشته که این شرایط بصورت اجمالی مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

ماده ۲۰ قانون بازار[۲۳] در راستای عرضه عمومی و اولیه اوراق بهادار مقرر داشته « “عرضه عمومی” اوراق بهادار” بازار اولیه” منوط به ثبت ‌آن نزد “سازمان” با رعایت مقررات این قانون می باشد و ” عرضه عمومی” اوراق بهادار به هر طریق بدون رعایت مفاد این قانون ممنوع است.» و نیز ماده ۳۰ قانون موصوف در مورد پذیرش اوراق بهادار در بازار ثانویه بیان داشته:« پذیرش اوراق بهادار در” بورس” طبق دستورالعملی است که به پیشنهاد هر بورس و به تصویب سازمان می رسد بورس مجاز به پذیرش اوراق بهاداری نیست که نزد سازمان ثبت نشده است.» و ماده ۲ آیین نامه[۲۴] نیز مقرر می دارد: « پس از پذیرش ا وراق بهادار بر اساس ماده ۳۰ قانون ، معاملات آن در هر بورس براساس مقرراتی خواهد بود که به تصویب شورا می رسد و ماده ۲ آیین نامه[۲۵] ساعت و روزهای انجام معاملات بورسی را منوط به تصویب هیات مدیره دانسته است و ماده ۳ آیین نامه اخیرالذکر مقرر داشته :« معاملات بورس،مگر در مواردی که در این آیین نامه آمده است به طریقه حراج انجام می شود کارگزاران پیشنهادهای خرید و فروش خود را با توجه به سفارش های خریداران و فروشندگان، تعداد اوراق بهادار و قیمت آنها در سامانه معاملاتی وارد خواهد نمود و در نهایت ماده۲ دستورالعمل اجرائی نحوه انجام معاملات در بورس اوراق بهادار تهران مصوب ۱۳/۹/۱۳۸۹ هیات مدیره سازمان بیان داشته:« معاملات اوراق بهادار، طی یک جلسه معاملاتی در روزهای شنبه تا چهارشنبه هر هفته به استثنای ایام تعطیل رسمی از ساعت ۹ صبح تا ۱۲ انجام می شود و ماده ۶ دستورالعمل انجام معاملات اوراق بهادار را بر مبنای پول رسمی کشور دانسته و نیز ماده ۷ آن انجام معاملات اوراق بهادار از طریق سامانه معاملات و توسط کارگزاران بورس دانسته است و ماده ۹ دستورالعمل مراحل انجام معاملات را تعیین و مواد ۱۰و۱۱و۱۲و۱۳و۱۴ دستورالعمل در خصوص سفارش های خرید یا فروش و چگونگی وانواع آنها و نحوه اجرا و شرایط آنها را بیان داشته است و در ماده ۲۹ دستورالعمل نیز مقرر داشته:« تمامی معاملات اوراق بهادار در بورس، در صورتی قطعیت می یابد که به تایید بورس برسد.» و مواد ۹۰ تا ۱۰۱ دستورالعمل مذکور در خصوص شرایط دریافت و اجرای  سفارش های خرید یا فروش اوراق بهادار توسط کارگزاران و احراز هویت و شناسایی اشخاص حقیقی یا حقوقی مشتری و تنظیم فرمهای کاغذی یا الکترونیک طریق فرمت بورس و ثبت سفارش ها در دفتر ثبت سفارش شرایط اختصاصی مربوطه را تعیین نموده است.

 

با دقت در موارد پیش گفته، روشن می گردد که فرآیند انجام معاملات بورسی از ابتدای پذیرش شرکت های سهامی عام در بورس و عرضه اولیه اوراق بهادار وانجام معاملات در بازار ثانویه، توسط کارگزاران بورسی و اخـــــذ سفارش خرید یا فروش اوراق بهادار از مشتری و چگونگی تنظیم فرمهای سفارش مشتری و ثبت سفارش و احراز هویت مشتری و تا نحوه ورود سفارش ها در سامانه معاملات وانجام معاملات بورسی و نحوه قطعیت معاملات بورسی و شیوه تسویه حساب در اطاق پایاپای و غیره تابع شرایط خاصی است که در قوانین موصوف قید گردیده و این شرایط همگی حکایت بر تشریفاتی بودن معاملات بورسی دارد بر خلاف معاملات متعارف که فقط مقید به شرایط اساسی صحت معاملات است، معاملات بورس اوراق بهادار دارای شرایط و محدودیت های مختلفی در حوزه انعقاد قراردادهای بورسی و آثار آن می باشد، که به نظر می توان از این شرایط اختصاصی حاکم بر معاملات بورس اوراق بهادار اصل تشریفاتی بودن معاملات بورس اوراق بهادار را بعنوان یکی از محدودیت های حاکم بر فرآیند معاملات موصوف استنتاج نمود.

 

 

 

گفتار دوم: اصل رقابت در معاملات بورس اوراق بهادار

 

رقابت در لغت به معنای نگاهبانی کردن، انتظار کشیدن و هم چشمی کردن است لفظ رقابت در زبان فارسی به عنوان معادل واژه Conpetition در زبان انگلیسی است. لغت Conpetition ریشه لاتینی دارد و به معنای « با هم تلاش کردن» یعنی شرکت کردن رقبا در یک سابقه واحد با شرایط مشابه است.به نظر می رسد جامع معانی گوناگون رقابت، همانا تلاش برای تفوق و برتری است. در بازار صور این تلاش برای کسب سود، حسب شرایط بازار و شیوه های بکار گرفته شده متفاوت است.[۲۶]طبق بند۱۱ ماده «اصلاح موادی ازقانون برنامه چهار توسعه اقتصادی،اجتماعی وفرهنگی جمهوری اسلامـــی ایران و اجرای سیاستهای کلی اصل چهل و چهارم قانون اساسی» رقابت عبارت است از « وضعیتی در بازار که در آن تعدادی تولیدکننده،خریدارو فروشنده مستقل برای تولید، خرید یا فروش کالاوخدمت فعالیت می کنند، به طوری که هیچ یک از تولید کنندگان، خریداران و فروشندگان قدرت تعیین قیمت را در بازار نداشته باشند یا برای ورود بنگاها به بازار یا خروج از آن محدودیتی وجود نداشته باشد.»[۲۷]

 

رقابت موجب می شود تا فعالان عرصه تولید و توزیع کالا ها و خدمات پیوسته به فکر حفظ بقای خود در بازار بوده و برای ارتقای جایگاه خود در بازار و پیشی گرفتن از رقبا یا حداقل عقب نماندن از قافله ی آنان طراحی و برنامه ریزی کنند منطق اقتصادی حکم می کند که بقای و افزایش سهم بازاری محقق نخواهد شد مگرآن که با حداقل منابع و کمترین هزینه، بیشترین تولید ممکن را داشته باشند.[۲۸]

 

مداخله آمرانه دولت به منظور حمایت از کل جامعه در مقابل رفتارهای انحصاری و ضد رقابتی کنشگران بازار و همین طور حمایت از بخش های جزئی و خاص اقتصاد، راه حل منطقی با انحصار است. از آنجا که بازار به خودی خود به جبران، کاستی ها قادر نیست، این نوع مداخله از سوی دولت به منظور اصلاح رفتارهای انحصار طلبانه اجتناب ناپذیر است.[۲۹]

 

رقابت را می توان رکن اساسی معاملات بورسی دانست. رقابت در بورس در سطوح  مختلفی وجود دارد. بین معامله گران برای انجام معاملات مطلوب، بین کارگزاران برای جذب مشتریان بیشتر و بین موسسات مربوط نظیر مشاوران سرمایه گذاری، برای ارائه خدمات. همچنین در سالهای اخیر رقابت بین بورس ها هم، چه در سطح ملی و چه در سطح بین المللی افزایش پیدا کرده است. در قراردادهای آتی، قیمت از طریق رقابت تعیین می شود. در سیستم های الکترونیکی که امروزه در اکثر بورس ها برای انجام معاملات بکار می رود سفارشات براساس قیمت منظم و معاملات تشکیل می شود. در واقع در این معاملات، رقابت جایگزین مذاکرات طرفین شده است.ماده ۱۸ دستورالعمل اجرایی در این خصوص مقرر می دارد:« اجرای سفارشات براساس اولویت قیمت و در صورت تساوی قیمت ها براساس اولویت زمانی ورود سفارش به سامانه معاملاتی خواهد بود.»[۳۰]

 

ماده ۳ آیین نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار تهران اصولا معاملات بورس را به روش حراج تعیین نموده است همچنین در ماده ۴ نیز اعلام داشته است:« معاملات بورس با رعایت اولویت قیمت و زمان ورود سفارش به سامانه معاملاتی  انجام می شود…» و در نهایت ماده ۹ آیین نامه مذکور مقرر داشته:«معاملات بورس باید درشرایطی رقابتی وهمواره به صورت حراج انجام شود…»و نیز در بند ۱۱ ماده ۷ دستورالعمل  انضباطی[۳۱] در بــیان تخلفات کارگزاران که موجب محرومیت از انجام معامله حداکثر تا شصت روزکاری می شود قید نموده:« انجام رقابت کاذب و هماهنگ شده بین شعب مختلف یک یا چند کارگزار که منجر به افزایش یا  کاهش قیمت ورقه بهادار یاکالا شود.» و در بند ۱۸ ماده مصوف نیز بیان داشته:« استفاده از هر ابزار و امکانات غیرمجاز اعم از سخت افزاری و نرم افزاری که موجب از بین رفتن رقابت سالم و منصفانه بین کارگزاران گردد.» مقررات مذکور فضای رقابتی حاکم بر معاملات بورس اوراق بهادار را تبین نموده اند تا اصولا معاملات بورسی به روش حراج و در شرایط رقابتی انجام پذیردوسایر مقررات حاکم بر بازار اولیه وثانویه خصوصا تشریفات تعیین شده در مورد افشای اطلاعات موثر بر قیمت اوراق بهادار همگی بستر انجام معاملات بورسی را در شرایط رقابتی برای همه کارگزاران بصورت یکسان فراهم می سازد تا معاملات بورسی براساس رعایت اولویت قیمت و زمان ورود سفارش در سامانه معاملات به انجام برسد در نتیجه از موارد پیش گفته می توان نتیجه گرفت که یکی دیگرازاصول حاکم برفرآیند معاملات بورس اوراق بهادار، اصل رقابتی بودن معاملات بورسی است که بصورت صریح درموادقانونی موصوف وبصورت غیرمستقیم درسایر مقررات بورس اوراق بهادار ساری وجاری خواهد بود.

 

 

 

گفتار سوم: اصل نظارت بر معاملات بورس اوراق بهادار

 

نظارت بر بازار بخش مهمی از فعالیت بورس اوراق بهادار را به خود اختصاص می دهد این امر که با هدف حفاظت از سلامت بازار صورت می گیرد و کشف موقعیت های نامطلوب در بازار می پردازد وافراد متقلب و اقدامات متقلبانه آنها را شناسایی می کند. نظارت دقیق بر بازار، مسئولان بورس را از رویدادها و اتفاقات جاری بازار مطلع می سازد و آنها را در اتخاذ سیاست های کارآمد یاری می رساند. به طور کلی ناظران، برای تحقیق و بررسی بازار از روش های ذیل استفاده می نمایند.[۳۲]

 

۱-۱برنامه های نرم افزاری

 

اگر بورسهای دنیا از برنامه های نرم افزاری خاصی برای کشف و عمل متقلبانه استفاده می نمایند. هر چند هر یک از این برنامه ها، بنا به مقتضیات خاص خود توانایی های ویژه ای دادند، کارکرد اصلی آنها، آگاه ساختن،ناظران از تغییرات نامتعارف قیمت و مقدارمعامله سهام است. ناظران پس از آگاهی از معاملات مشکوک با بررسی سابقه داد وستد سهام و بررسی وضعیت شرکت و دیگر مسائل مربوط تحقیقات خود را انجام می دهند.

 

۱-۲بایگانی و کنترل اسناد مربوط به مالیت شرکتها

 

بایگانی اسناد مربوط به مالیت شرکتها به ناظران کمک می کند تا سهامدارانی را که احتمالا در موقعیت مناسبی برای دستکاری بازار قرار دارند یا درآمدمنفعت قابل ملاحظه ای را از دستکاری نصیب خود می شود، مشخص نمایند بررسی و مالکیت شرکتها می تواند در شناسایی مالکان مرتبط با یکدیگر وقتی کشف سهامداران بدلی و فرد یا افرادی که در پشت اسامی جعلی قرار دارند، موثر واقع شود، تغییرات شدید در مالکیت شرکت بعد وقبل از تغییرات قابل توجه در قیمت سهام نیز می تواند در  کشف و شناسایی موارد دستکاری بازار و عاملان آن مفید باشد علاوه بر موارد فوق توانایی ناظران در بدست آوردن اطلاعات مربوط به مالکیت شرکتها به نوبه خود در موارد مقتضی، قابل استفاده خواهد بود.

 

۱-۳ نظارت بر اخبار منتشر توسط شرکتها

 

بورس اوراق بهادار شرکتهای پذیرفته شده را به انتشار اخبار مربوط به فعالیت هایشان ملزم می کند نظارت بر اخبار منتشر شده توسط شرکتها علاوه برآنکه کیفیت و کمیت اخبار را در بر می گیرد، صحت و سقم آنها را نیز شامل می شود. علاوه بر آن تطبیق تغییرات به وجود آمده در بازار با زمان و چگونگی انتشار اخبار شرکت، وسیله مناسبی برای بررسی وجود یا عدم وجود دستکاری در بازار است.

 

۲-سیستم نظارت

 

سیستم نظارت بر اساس ساز و کاری مدون، گزارشها واسناد جمع آوری شده را در راستای کشف و پیگیری موارد تقلب بکار می گیرد، گزارشها موجود در سیستم نظارت به ناظران توانایی ارزیابی موجودی سهام،موجودی سهام فعالان بازار در سایر بازارها، تمرکز موجودی سهام، توانایی تحویل و افشای وضعیت مالی و ارتباط پنهانی و تبانی احتمالی میان سهامداران را می دهد. گزارش های مزبور موجود سهام روزانه و هویت فعالان در بازار را زمانی که موجودی سهام آنها را از سطح مشخصی بیشتر می شود، ثبت می کنند و در این راه از برنامه های نرم افزای کمک می گیرند. اطلاعات ثبت شده در سیستم نظارت که از گزارشهای مذکور بدست آمده است به تحقیقات ذیل یاری می رساند:

 

-ردیابی تغییرات قیمت و مقدار سهام یا ابزار مشتق

 

-تشخیص تمرکز مالیت و همچنین فعالیت های هماهنگ و احتمالا توام با تبانی

 

-شناسایی ضعف یا زمان عمده افراد در اثر معاملات شرکتها یا فعالان عمده بازار.[۳۳]

 

ماده۲۳ دستورالعمل اجرای هم مقرر می دارد که:« مدیرعامل بورس می تواند عدم وقوع معاملاتی را که مبتنی یا متاثر از وجود اطلاعات یا وقوع شرایط اضطراری بوده است که تاثیر با اهمیتی بر قیمت قرارداد آتی یا تصمیم سرمایه گذاران دارد اعلام کند.» نحوه بیان این ماده به خصوص ترکیب عدم وقوع معاملات به هر گونه ای است که گویا رضایت بورس هم برای تشکیل قرارداد لازم است و بدون آن معامله واقع نمی شوند اما به نظر می رسد نقش بورس فقط نظارت بر روند معاملات است. تایید ناظران بورس هم از جهت تطبیق معاملات انجام شده با مقررات بورسی است.[۳۴]

 

معاملات در بورس های رسمی براساس قوانین و مقررات بورس انجام می شود و بورس ها بر روند آن نظارت دارند که این نظارت از طریق ناظران معاملات یاهمان ناظران گود انجام می شود در این نوع معاملات نحوه انجام معامله توسط بورسها مشخص می شود و به اراده طرفین واگذار نمی شود. بورس ها به خصوص بر حفظ فضای رقابتی بورس نظارت دارند. قسمت اخیر ماده ۶ دستورالعمل اجرائی مقرر می دارد؛« فعالیت در این بازار به منزله پذیرش مفاد این دستورالعمل است» نتیجه این امر این است که یک معامله زمانی از نظر بورس صحیح تلقی می شود و تضمین های یک معامله بورسی را می یابد که مطابق مقررات بورس انجام شده باشد قسمت اخیربند ۲ ماده ۱ آیین نامه معاملات در بورس اوراق بهادار تهران در این خصوص مقرر می دارد:« هر معامله زمانی قطعیت می یابد که به تایید بورس برسد.» بنابراین معامله ای که بدون رعایت مقررات بورس انجام شود، مثلا در زمانی خارج از زمانهای مقرر بورس یا با نقض حد مجاز نوسانات قیمت ونتیجتا” بر خلاف فضای رقابتی به تایید بورس نمی رسد و چنین معامله ای در بورس معامله صحیحی به حساب نمی آید اگر چه شرایط عمومی صحت معاملات را دارا باشد.[۳۵]

 

در معاملات بورسی تعداد زیادی از معامله گران وجود دارند. علاوه براین،بورسها تاثیرات مختلفی را بر حوزه های مختلف اقتصادی دارند. توجه به این نکات ضرورت نظارت بر معاملات بورسی و از جمله قراردادهای آتی آشکار می سازد. لازمه یک رقابت سالم نیز تساوی در شرایط بیرونی حاکم بر رقابت است.نظارت بر معاملات بورسی درچند سطح انجام می شود. در لایه اول بورس بر روند معاملات نظارت می کند. بورس ها نوسانات قیمت را کنترل می کنند. به معاملاتی که برخلاف مقررات منعقد شده باشد ترتیب اثر نمی دهند حجم فعالیت بورس بازی را محدود می کنند و حساب های ودیعه را تحت نظارت دارند. بورس ها همچنین بر فعالیت کارگزاران و اعضای شرکتهای کارگزاران نظارت دارند.[۳۶]

 

در راستای تشکیل شورای عالی بورس و اوراق بهادار و سازمان بورس و اوراق بهادار ماده ۲ قانون بازار[۳۷] بیان نموده:« در راستای حمایت از حقوق سرمایه گذاران و با هدف ساماندهی، حفظ و توسعه بازار شفاف منصفانه و کارای اوراق بهادار و به منظور نظارت بر حسن اجرای این قانون،” شورا” و” سازمان” با ترکیب، وظایف و اختیارات مندرج در این قانون تشکیل می شود.» قانونگذار هدف از تشکیل شورای عالی بورس و سازمان بورس اوراق بهادار را سازماندهی بازار بورس و توسعه آن و شفافیت بازار که اقتضای آن افشای اطلاعات موثر در قیمت سهام در بورس بوده و نیز اقتضای بازار منصفانه نیز رقابت منصفانه در بازار و کارآیی بازار نیز منوط به کارایی و تقارن اطلاعات و کارایی عملیاتی در بازار بوده که قبلا در مباحث قبلی بعنوان اصول تشریفاتی بودن و رقابتی بودن معاملات بورسی و افشای اطلاعات مورد بررسی اجمالی قرار گرفته واین اصول و سایر اهداف بورسی بصورت مستقیم وغیرمستقیم در قانون بازار اوراق بهادار و آیین نامه های معاملات و دستورالعمل های مربوطه منعکس گردیده و شورایعالی بورس و سازمان بورس به منظور نظارت بر حسن اجرای ضوابط و مقررات مخصوص بورسی تشکیل شده است همچنین بند ۷ ماده ۴ قانون موصوف در بیان وظایف شورای عالی بورس مقرر داشته:« نظارت برفعالیت و رسیدگی به شکایت از سازمان بورس و اوراق بهادار به شورایعالی بورس محول گردیده است. بند ۳ ماده ۷ قانون مذکور در بیان وظایف هیات مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار نظارت بر حسن اجرای این قانون و مقررات مربوطه را تکلیف نموده است که در بند ۹ ماده فوق الذکر نیز نتیجه نظارت بر حسن اجرای قانون و مقررات مربوطه را بدین نحو تبین نموده تا چنانچه وقوع تخلفی در بازار اوراق بهادار احراز گردید سازمان مکلف گردیده تخلفات مربوطه را که طبق قانون اعلام آن برعهده سازمان است به مراجع ذیصلاح اعلام داشته و آنها را تا به نتیجه رسیدن پیگیری  نماید و بند ب ماده ۷ موصوف نظارت بر سرمایه گذاری اشخاص حقیقی و حقوقی خارجی در بورس را از وظایف هیات مدیره سازمان دانسته است.

 

در اجرای اهداف سازمان بورس اوراق بهادار و نظارت آن بر تاسیس بازارهای بورسی ماده ۲۹ قانون مذکور بیان داشته:« صلاحیت حرفه ای  اعضای هیات مدیره و مدیران، حداقل سرمایه موضوع فعالیت در اساسنامه، نحوه گزارش دهی و نوع گزارش های ویژه حسابرسی” نهادهای مالی” موضوع این قانون، باید به تایید ” سازمان” برسد.» تکلیف ماده ۲۹ اختیار قبول و تایید صلاحیت و یا رد صلاحیت حرفه ای اعضای هیات مدیره و مدیران بورسهای تازه تاسیس و بازارهای خارج از بورس و نهادهای مالی موضوع قانون بازار را به سازمان اعطای نموده که سازمان خواهد توانست در راستای اهداف قانون از ورود اشخاص بدون داشتن صلاحیت حرفه ای در قالب هیات مدیره و مدیران بورسهای تازه تاسیس جلوگیری نموده واشخاص ذی صلاحیت را نیز تایید و همچنین در مورد حداقل سرمایه بورس ها و موضوع فعالیت آنان در اساسنامه و چگونگی گزارشات بورسها و نهادهای مالی مطابق معیارهای مقررات بورس اتخاذ تصمیم نمایند و از این طریق اهداف مورد نظر قانون و نظارت بر حسن اجرای قانون در بورسهای تازه تاسیس را تامین می نماید در واقع با اتخاذ تدابیر مذکور فعالیتهای بورسها بطور کامل بر مقررات بورسی تطبیق داده خواهد شد و امر نظارت دقیق سازمان آسانتر و سریعتر خواهد گردید. بند ۲ ماده ۱ آیین نامه[۳۸] در مورد نهادها و تشکل های تحت نظارت مرقوم داشته کلیه نهادها و تشکل هایی که براساس قانون، مجوز تاسیس یا فعالیت خود را از شورا یا سازمان دریافت نموده باشنداز قبیل بورسها و بازارهای خارج از بورس، کانون ها ….. بنابراین شورایعالی بورس و سازمان بورس اوراق بهادار برکلیه نهادها و تشکل هایی که مجوز تاسیس یا فعالیت خود را از شورا یا سازمان دریافت می نمایند نظارت خواهند داشت و دستورالعمل صندوق تضمین تسویه معاملات بورس اوراق بهادار تهران و فرابورس ایران مصوب ۶/۳/۱۳۹۱ سازمان بورس و اوراق بهادار در ماده ۲۴ برای سازمان بورس حق بازرسی و حسابرسی حسابهاوفعالیتهای صندوق تضمین و درخواست هر نوع اطلاعات درخصوص صندوق تضمین را تدوین نموده که در واقع علاوه بر نظارت سازمان نسبت فعالیتهای صندوق تضمین و مقررات مالی آن حق بازرسی نیز برای سازمان در نظر گرفته شده است.

 

با عنایت به موقعیت شورایعالی بورس و سازمان بورس اوراق بهادار که بشرح مواد پیش گفته برکلیه اعضای و تشکل ها و نهادهای بورسی نظارت خواهند داشت و نظارت آنان نیز به روش های مختلفی اعمال و انجام می گردد به نظر می توان نتیجه گرفت که نظارت یکی از قواعد مهم معاملات بورسی محسوب می شود و بدون نظارت اجرای اهداف بورسهای اوراق بهادار ممکن و میسر نخواهد بود بنابراین می توان اصل نظارت در معاملات بورس اوراق بهادار را از ضوابط و مقررات حاکم بر معاملات بورسی بشرح موصوف استنتاج نمود که به منظور حسن اجرای مقررات بورسی بر کلیه معاملات بورسی حاکم خواهد بود در نتیجه این اصل نیز از محدودیت های حاکم بر معاملات بورس اوراق بهادار محسوب می گردد در حالیکه در معاملات متعارف علی الاصول هیچگونه نظارتی از ناحیه مقامات دولتی وتشکل های خود انتظام اعمال نمی گردد.

 

 

 

 

 

گفتار چهارم : اصل نقدی بودن و تضمین معاملات بورس اوراق بهادار

 

اصولا در معاملات بورس اوراق بهادار فروشنده اوراق بهادار از طریق کارگزاری بعد از قطعیت معامله و تسویه معامله بوسیله اتاق پایاپای وجوه نقد حاصل از فروش را دریافت می کند و مالکیت اوراق بهادار فروخته شده نیز از نام فروشنده به خریدار اوراق بهادار منتقل می گردد. بنابراین در جریان تسویه معامله بورسی دو موضوع انتقال وجوه نقد از خریدار به فروشنده اوراق توسط کارگزار و اطاق پایاپای و انتقال مالکیت سهام خریداری شده از فروشنده به خریدار مطرح است که به ترتیب مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

۱-اصل نقدی بودن معاملات بورسی

 

در هیچیک از مقررات حاکم بر معاملات بورسی از جمله قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوب ۲/۹/۱۳۸۴ و آیین نامه معاملات و دستورالعمل اجرائی نحوه انجام معاملات در بورس اوراق بهادار تهران و دستورالعمل ثبت و سپرده گذاری،تسویه پایاپای مصوب ۱۳/۵/۸۸ موضوع نقدی بودن معاملات بورسی تصریح نگردیده است. ماده ۵۰ قانون بازار مذکور در مقام بیان جرائم و مجازاتها مقرر نموده:« کارگزار” کارگزار/معامله گر یا بازارگردانی” که اوراق بهادار و وجوهی را که برای انجام معامله به وی سپرده شده و وی موظف به نگاه داری آن در حسابهای جداگانه است برخلاف  مقررات و به نفع خود یا دیگران مورد استفاده قرار دهد به مجازات های مقرر در ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی ۶/۳/۱۳۷۵ اعلام خواهد شد.»

 

فرض ماده ۵۰ پرداخت وجوه نقدی از ناحیه مشتری خریدار اوراق بهادار به کار گزار به همراه دستور خرید اوارق بهادار است و کارگزار مکلف است آن وجوه را در حسابهای جداگانه بنام مشتری نگاهداری نموده و سوء استفاده به هر نحو از آن وجوه ممنوع خواهد بود. همچنین ماده ۱۱ آیین نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار تهران بیان نموده: « وجوه مربوط به سهام معامله شده در بورس همراه با وکالت نامه فروش سهام  و اصل سهام باید حداکثر تا۷۲ ساعت از تاریخ معامله بین کارگزاران خریدار و فروشنده رد و بدل گردد…» اقتضای تکلیف ماده ۱۱ مبتنی بر تسویه معامله بورسی ظرف۷۲ ساعت همچنین در بند ۳ ماده ۱۱ مکرر آیین نامه موصوف در بیان نحوه انجام معاملات عمده سهام مقرر نموده:« خریدار مکلف است از طرق کارگزار خود حداکثر تا پایان مهلت های مقرر در بند (۲) این ماده نسبت به تسویه حصه نقدی معامله اتاق پایاپای اقدام نماید.» این ماده نیز مشتری خرید اوراق بهادار در معاملات عمده را مکلف نموده است که حصه نقدی را ظرف مدت ۹ روز کاری از طریق کارگزار خود پرداخت نموده و تسویه معامله موصوف از طریق اتاق پایاپای انجام پذیرد، معیار قانونی در معاملات عمده نیز پرداخت نقدی وجوه بابت خریدار اوراق بهادار خواهد بود و قید حداکثر ۹ روز کاری در معاملات عمده نیز با عنایت به نوع معامله و میزان قابل توجه اوراق بهادار که در معاملات عمده مورد معامله قرار خواهند گرفت، براساس عرف بازار بورس موجل محسوب نخواهد بود و بند ۴ماده مذکور نیز اذعان نموده در صورتیکه حصه نقدی با شرایط اطلاعیه توسط کارگزار خریدار به حساب شرکت سپرده گذاری مرکزی درموعد مقرر واریز نشود معامله محقق نخواهد شد تکلیف کارگزار خریدار اوراق بهادار در واریز وجوه(حصه نقدی) به حساب شرکت سپرده گذاری مرکزی در موعد مقرر نیز تایید دوباره بر موضوع نقدی بودن معاملات عمده اوراق بهادار در بورس خواهد بود که قانونگذار ضمانت اجرای آن را عدم تحقق معامله دانسته که شاید بتوان آن را مانند ضمانت اجرای قراردادهای مدنی همچون بطلان قرارداد دانست و ماده۱۲ آیین نامه معاملات فوق الذکر، نیز در بیان نحوه انجام معاملات اوراق مشارکت قید نموده که وجوه مربوط به معامله های اوراق مشارکت باید حداکثر ظرف۲۴ ساعت از تاریخ معامله واریز شود در نهایت ماده ۳۰ آیین نامه موصوف چنین تکلیف نموده است:« کارگزاران مکلف اند تمام وجوهی را که از مشتریان خود برای انجام معامله دریافت می دارند در پایان هر روز به حساب جاری مخصوصی که نزد یکی از بانکها و تحت عنوان” حساب جاری معاملات کارگزاری”به نام خود باز می کنند منظور نمایند…»وبند ۷ ماده ۶ دستورالعمل انضباطی کارگزاران مصوب ۱۳/۹/۱۳۸۹ هیات مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار در مقام بیان تخلفات کارگزاران که موجب اخطار کتبی به کارگزار و درج آن در پرونده خواهد شد تصویب نموده که:« عدم دریافت، پرداخت یا ارائه تضمین ها و وجوه لازمی که طبق مقررات قبل از مبادرت به ورود سفارش باید حسب مورد دریافت،پرداخت یا ارائه گردد.» و بند ۱۵ ماده ۶ نیز عدم رعایت مقررات مربوط به دریافت و پرداخت وجوه مشتریان را بعنوان تخلفات کارگزاران قید نموده است همچنین ماده ۸ دستورالعمل اجرایی[۳۹] قید نموده:« در صورت انجام معامله ، کارگزار حداقل در پایان هر هفته، می باید گزارشی از صورت وضعیت حساب مشتری شامل معاملات انجام شده، وجوه دریافتی و پرداختی و نیز فهرستی از موجود اوراق بهادار و سفارش های اجراء نشده خریدو فروش را به طور الکترونیک برای مشتریان ارسال نماید…»

 

همچنین ماده ۵۲ دستورالعمل[۴۰] در مورد انصراف کتبی کارگزار خریدار قبل از انجام معامله شرایطی اوراق بهادار، استرداد سپرده خریدار را با تایید بورس تجویز نموده است و ماده ۵۵ آن نیز پرداخت حصه نقدی از سوی خریدار را قید نموده و بند ۳ از قسمت الف ماده ۹۰ دستورالعمل درخصوص شرایط دریافت و اجرای سفارش ها توسط کارگزاران تکلیف نموده است که کارگزاران بایستی اطلاعات در مورد حساب بانکی مرتبط با معاملات اوراق بهادار مشتری اخذ نمایند و نیز ماده ۱۷ دستورالعمل ثبت،سپرده گذاری و پایاپای مصوب ۱۳/۵/۱۳۸۸ هیات مدیره اوراق بهادار مقرر نموده است: « مسئولیت تسویه بهای اوراق بهادار خریداری شده در روز تسویه با کارگزار خریدار خواهد بود در هـــر حال تحویل اوراق بهادار به خریدارمنوط به پرداخت وجه و تسویه وی با کارگزار است.» و همچنین این ماده دستور العمل تکلیف نموده که هر کارگزار موظف به افتتاح حساب بانکی تسویه طبق شرایط شرکت سپرده گذاری بوده و شرکت سپرده گذاری مرکزی حق برداشت از حساب یاد شده را صرفا به منظور انجام عملیات پایاپای وجوه ناشی از معاملات خواهد داشت و ماده ۲۰ دستورالعمل معاملات قرارداد اختیار معامله سهام در بورس اوراق بهادار تهران مصوب ۱۳/۱۲/۱۳۹۰ هیات مدیره سازمان بورس اوراق بهادار مقرر داشته: « کارگزار باید در زمان اخذ سفارش خرید یا فروش، هزینه های معاملاتی بعلاوه ارزش معاملاتی قرارداد اختیار معامله یا وجه تضمین مورد نیاز را ، حسب مورد به حساب مشتری منظور کند حساب مشتری از محل وجوه واریزی وی به حساب عملیاتی کارگزار، بستانکاری وی در دفاتر کارگزاری و وجوه متعلق به کارگزار قابل تامین است.» همچنین بخشنامه های شماره ۳۴۹۸/۵۰-۶/۹/۷۶ و ۲۴۴۳۹/۵۰-۱۸/۱۱/۱۳۸۷ مدیر بازرسی و امور کارگزاری سابق بورس در خصوص نحوه تصمیم گیری و واریز وجوه حاصل از فروش اوراق بهادار و نیز اطلاعیه شماره ۱۱۰۲۰۰۳۲ که طی شماره ۸۲۰۳۴۰/۱۲۱-۷/۶/۱۳۸۸ از ناحیه مدیر نظارت بر کارگزاران در خصوص ضرورت یکسان بودن نام پرداخت کننده بر روی فیش واریزی بانکی با ذینفع وجوه همگی حکایت برلزوم واریز وجه از ناحیه مشتری خریدار اوراق بهادار به حساب بانکی کارگزار دارد، وتاکنون نیز واریز نقدی وجوه به حساب کارگزاری بعنوان یک رویه حاکم بر معاملات بورسی انجام می پذیرد.اقتضای اجرایی ضوابط معاملات بورسی در موارد پیش گفته واریز وجوه از ناحیه خریدار به حساب کارگزاری قبل از ورود سفارش مشتری در سامانه معاملات خواهد بود وعدم رعایت آن نه تنها تخلف کارگزاری محسوب بوده بلکه معامله بورسی نیز به سرانجام نرسیده و همچون معاملات باطل مدنی بلااثر خواهد بود بنابراین می توان از تکالیف قانونگذار در مقررات موصوف نتیجه گرفت که اصولا معاملات بورسی به صورت پرداخت نقدی وجوه انجام می پذیرد. و موجل نخواهد بود از این قاعده به نظر می توان اصل نقدی بودن معاملات بورس اوراق بهادار را استنتاج نمود که یکی دیگر از محدودیت های اعمال شده در فرآیند معاملات بورسی محسوب می گردد درحالیکه در معاملات و قراردادهای متعارف، معاملات می توانند بصورت نقدی وموجل منعقد گردند.

 

۲-اصل تضمین معاملات

 

همانطور که در قسمت اول این گفتار معاملات بورسی مورد بررسی قرار گرفت اصولا معاملات بورسی بصورت نقدی انجام می پذیرد که نتیجه این اصل یعنی اخذ وجوه معاملات بورسی اوراق بهادار قبل از ورود سفارش مشتری خریدار در سامانه معاملات در واقع ضمانت اجرای معامله بر علیه خریدار اوراق بهادار بصورت کامل و موثر اخذ و اعمال گردیده است و معاملات بورسی با اخذ وجه از مشتری خرید اوراق بهادار و واریز آن به حساب بانکی جهت پرداخت به حساب شرکت سپرده گذاری مرکزی اوراق بهادار و تسویه وجوه، تضمین قطعی معامله از ناحیه مشتری خرید اوراق بهادار خواهد بود و همانطور که متن ماده ۱۱ آیین نامه معالات در شرکت بورس در قسمت اول این گفتار ذکر گردیده وکالت نامه فروش سهام و اصل سهام نیز علاوه بر وجوه باید ظرف ۷۲ ساعت ازتاریخ معامله بین کارگزاران خریدار و فروشنده رد و بدل گردد همچنین ماده ۱۴ دستورالعمل ثبت[۴۱] بیان داشته حقوق و تعهدات خریدارو فروشنده اوراق بهادار و سایراشخاص ذینفع مرتبط با معامله، همزمان با انجام معامله مشخص خواهد شد و ماده ۱۵ این دستورالعمل عملیات پایاپای اوراق بهادار و تسویه وجوه ناشی از معاملات و انتقال مالکیت اوراق را بر عهده شرکت سپرده گذاری مرکزی نهاده و ماده ۱۷ نیزتحویل اوراق بهادار به خریدار را منوط به پرداخت وجه و تسویه آن دانسته و ماده ۱۸ نیز مقرر داشته:« در پایان هر روز بورس یا فرابورس اوراق بهادار مربوطه، پیام الکترونیکی انجام یا عدم انجام معامله را که حاوی اطلاعات مربوط به معاملات انجام شده آن روز می باشد از طریق سامانه الکترونیکی به شرکت سپرده گذاری ارسال می نماید…» و ماده ۱۹ در ادامه این روند بیان می دارد:« انتقال مالکیت اوراق بهادار سپرده گذاری شده، با توجه به اطلاعات روزانه دریافتی، مطابق ماده ۱۸ در کد مالکیت فروشنده و خریدار به صورت مکانیزه ثبت می گردد و برای انتقال مالکیت اوراق بهادار نیازی به تاییدمجدد فروشنده ویاخریدار نخواهدبود.» وماده ۲۰ نیز اذعان دارد که اوراق بهادار براساس اطلاعات دریافتی از کد مالکیت فروشنده به کد مالکیت خریدار منتقل می شود و نیز ماده ۲۱ اعلام می نماید که حقوق مالی و غیرمالی اوراق بهادار از قبیل سود سهام، حق تقدم ناشی از افزایش سرمایه، سهام جایزه و حق رای با قطعیت معامله به خریدار تعلق خواهد داشت همچنین ماده ۳۰ دستورالعمل معاملات[۴۲] کارگزار رامسئول ایفای تعهدات مشتریان در قبال اتاق پایاپای در معالات قرارداد اختیار معامله دانسته و ماده ۳۱آن نیز بیان نموده:« کارگزار برای انجام معاملات در بازار قراردادهای اختیار معامله، باید حساب عملیاتی و حساب اعمال را نزد بانک عامل افتتاح کننده کارگزار در زمان افتتاح هر حساب اجازه برداشت، انسداد و سایر امور لازم برای انجام عملیات تعیین وجه تضمین لازم، تسویه و پایاپای معاملات و تسویه قراردادهای اختیار معامله اعمال شده رامطابق این دستورالعمل به اتاق پایاپای می دهد.مفاد مواد پیش گفته حکایت بر این دارد که اوراق بهادار موضوع معاملات بورسی در هر قرارداد فروش به کارگزار مربوطه تحویل می گردد وانتقال مالکیت اوراق بهادار از کد معاملاتی فروشنده به کدمعاملاتی خریدار پس از قطعیت معامله بصورت اتوماتیک و توسط شرکت سپرده گذاری مرکزی و از طریق سامانه الکترونیکی انجام می پذیرد .همچنین کارگزار و شرکت سپرده گذاری مرکزی با اخذ وجوه و تضمین های لازم در معاملات قراردادهای اختیار معامله در روز تسویه حقوق وتعهد طرفین را محاسبه و با پرداخت مابه التفاوت امر تسویه قراردادها را به انجام می رساند. بنابراین انتقال مالکیت اوراق بهادار از ناحیه فروشنده به خریدار نیز از طریق فرآیند تسویه شرکت سپرده گذاری مرکزی بصورت قطعی و برگشت ناپذیری تضمین گردیده است زیرا چنانچه به هر دلیلی فروشنده اوراق بهادار از تنظیم فرم سفارش و شرایط فروش اوراق بهادار و اعطای وکالت فروش و تحویل اوراق سهام و واریز وجه به حساب کارگزاری و تسلیم تضمین های لازم در قراردادهای اختیار معامله امتناع نماید اصولا سفارش موردنظرفروشنده متوقف شده وکارگزار از ورود آن به سامانه معاملات خودداری خواهد نمود ودرواقع سفارش مشتری فروش اوراق دراین صورت بلااثر خواهدماندبنابراین می توان ازفرآیند تسویه معاملات اوراق بهاداردرشرکت سپرده گذاری قاعده تضمین قطعی معاملات بورسی واصل تضمین معاملات بورس اوراق بهادار را استنتاج نمود که این نیز همچون اصل نقدی بودن معاملات بورسی از محدودیت های فرآیند معاملات بورسی محسوب می گردد. در نتیجه اصل نقدی بودن و تضمین معاملات بورسی نیز از اصول دیگری خواهند بود که بر فرآیند معاملات بورس اوراق بهادار حاکم هستند.

 

[۱] دستورالعمل اجرای نحوه انجام معاملات در بورس اوراق بهادار تهران مصوب ۱۳/۹/۱۳۸۹ هیات مدیره سازمان بورس

 

[۲] آیین نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار تهران مصوب ۲/۱۱/۱۳۸۵ کمیسیون فرعی شورای بورس

 

[۳] امینی مهدی، همان منبع صفحه ۹۱

 

See: Poitras, Geoffrey, The early history of financial economics, 1478-1776: from commercial arithmetic to life annuities and joint stocks (Cheltenham 2000).

 

[۴] حسین زاده جواد، مقاله تبین قرارداد اختیار معامله مجله فقه و حقوق شماره ۱۹ سال ۱۳۸۷ صفحه ۹۱

 

[۵] آرین محسن تحلیل فقهی قراردادهای آتی در بورس اوراق بهادار پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی دانشگاه تهران پردیس قم ۱۳۹۰ صفحه ۱۹

 

[۶] جزوه گام به گام با معاملات قراردادهای آتی سکه طلا انتشارات شرکت بورس کالای ایران صفحه ۵

 

[۷] – همان.

 

[۸] فروغی داریوش، فرهمند شکوفه، ابراهیمی محمود مقاله رابطه بین نقدشوندگی و عملکرد شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران فصلنامه بورس اوراق بهادار شماره ۱۵ پاییز ۱۳۹۰،صفحه ۱۲۸

 

[۹] یعقوب نژاد احمد، ذبیحی علی مقاله بررسی رابطه بین کیفیت انشاء و نقد شوندگی سهام شرکتهای پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار مجله دانش مالی شماره دهم تابستان ۱۳۹۰ صفحه ۲۲۲

 

[۱۰] ایزدی نیا ناصر، رامشه منیژه همان منبع صفحه ۷

 

[۱۱] زارع استریحی همان منبع صفحه ۲۱

 

[۱۲] فروغی داریوش، فرهمند شکوفه،ابراهیمی محمود همان منبع صفحه ۱۲۹

 

[۱۳] ستایش محمد حسین، کاظم نژاد مصطفی، ذوالفقاری مهدی مقاله بررسی تاثیر کیفیت افشا بر نقدشوندگی سهام وهزینه سرمایه شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران مجله پژوهش های حسابداری مالی سال سوم شماره سوم ۱۳۹۰ صفحه ۵۶

 

[۱۴] همان صفحه ۵۸

 

[۱۵] ابراهیم نژاد مهدی، عباسی عباس، خلیفه مجتبی مقاله بررسی روش های افزایش شفاعیت اطلاعاتی بازار سرمایه ایران و انتخاب روش بهینه با بهره گرفتن از فرآیند تحلیل سلسله مراتبی مجله پیشرفت حسابداری دانشگاه شیراز شماره اول ۱۳۸۸ صفحه ۲

 

[۱۶] ابراهیمی مریم ،همان منبع صفحه ۲۴

 

[۱۷] حجازی رضوان، رحمانی علی، مظفری زهرا مقاله بررسی اثر مقررات افشای اطلاعات بر کیفیت اطلاعات منتشره شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران فصلنامه بورس اوراق بهادار شماره ۱۰ تابستان ۱۳۸۹ صفحه ۲۴

 

[۱۸] ابراهیمی مریم، مقاله مسئولیت مدنی ناشی ازنقض مقررات افشای ا طلاعات درمعاملات سهام،فصلنامه بورس اوراق بهادارشماره ۱۵ پاییز ۹۰ صفحه ۱۷۸

 

[۱۹] -نوبخت زهرا مقاله ارزیابی شفافیت اطلاعات شرکتها در بورس اوراق بهادار تهران در سایت نورمگس              ۱۳۵٫www.noormags.com

 

 

 

[۲۰] ابراهیمی مریم، همان منبع صفحه۱۶۶

 

[۲۱] سلطانی محمد،خلیلی مرضیه، سهرابی لیلا، فلاح تفتی زینب همان منبع صفحه ۸۶

 

[۲۲] – see: Israel, Jonathan I., ‘Jews and the stock exchange: the Amsterdam financial crash of 1688’, in: idem (ed.), Diasporas within a diaspora: Jews, Crypto-Jews and the world maritime empires (1540-1740) (Leyden 2002) 449-87.

 

[۲۳] قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۸۴

 

[۲۴] – همان.

 

[۲۵] – همان.

 

[۲۶] رشوندبوکانی مهدی، حقوق رقابت در فقه امامیه حقوق ایران و اتحادیه اروپا چاپ انتشارات دانشگاه امام صادق(ع) ۱۳۹۰ صفحه ۱۷۱

 

[۲۷] حبیب سعید، میرشمس محمد هادی مقاله جایگاه قواعد رقابت در قراردادهای انتقال و اجازه بهره برداری از حقوق مالکیت صنعتی مجله حقوق خصوصی شماره چهاردهم ۱۳۸۸ صفحه ۲۷

 

[۲۸] صادقی مقدم محمدحسن، غفاری فارسانی بهنام، مقاله روح حقوق رقابت مجله حقوقی دادگستری شماره ۷۳ سال ۱۳۹۰

 

 

 

[۲۹] باقری محمود، نقش حقوق شرکت ها و بازار بورس در موفقیت خصوصی سازی، مرکز پژوهش های مجلس شورای اسلامی ۱۳۹۰ صفحه ۱۲۶

 

[۳۰] امینی مهدی همان منبع صفحه ۱۲۱

 

[۳۱] دستورالعمل انضباطی کارگزاران مصوب ۱۳/۹/۱۳۸۹ هیات مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار

 

[۳۲]- see:Penso de la Vega, Josseph, Confusion de confusiones by Joseph de la Vega 1688. Portions descriptive of the Amsterdam Stock Exchange, Hermann Kellenbenz (ed.) (Cambridge 1957).

 

[۳۳] زمانی امین اله، تحلیل حقوقی بند ۳ماده ۴۶ قانون بازار اوراق بهادار پایان نامه کارشناسی ارشد رشته معارف اسلامی و حقوق دانشگاه امام صادق(ع) ۱۳۸۷ صفحه ۱۳۲

 

[۳۴] امینی مهدی، همان منبع صفحه۹۱

 

[۳۵] امینی مهدی،همان منبع صفحه ۱۱۴و۱۲۳

 

[۳۶] – همان.

 

[۳۷] قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۸۴

 

[۳۸] آیین نامه اجرای قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران

 

[۳۹] دستورالعمل اجرایی سفارش های الکترونیکی اوراق بهادار پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران مصوب ۱۴/۹/۱۳۸۳ هیات مدیره سازمان

 

[۴۰] – همان.

 

[۴۱] دستورالعمل ثبت،سپرده گذاری،تسویه و پایاپای مصوب ۱۳/۵/۱۳۸۸ هیات مدیره سازمان بورس

 

[۴۲] دستورالعمل معاملات قرارداداختیار معامله سهام در بورس اوراق بهادار تهران مصوب ۱۳/۱۲/۱۳۹۰ هیات مدیره سازمان بورس اوراق بهادار

واژه ارز به معنای بها، نرخ، قدر و قیمت، از مصدر ارزیدن است و در بانکداری بین‌المللی به معنای پول خارجی است و افزودن صنعت خارجی به دلیل آن است که وجه تمایز آن را با پول ملی یا رایج در داخل یک کشور معلوم کنند.نکته‌ای که در تعریف ارز قابل توجه است، این است که ارز تنها به معنای اسکناس منتشر شده بوسیله بانک‌های مرکزی کشورها نیست بلکه این اصطلاح در مفهوم عام شامل برات، سفته، چک نیز که در انجام معاملات بین‌المللی نیز بکار می‌رود می‌گردد. به عبارت دیگر هرگونه سند تجاری که ارزش آن به پول بیگانه تعیین شده به معنای ارز بوده و مهمترین وصف جهت این ارزها، قابلیت مبادله و خرید و فروش آنها در یک کشور است. نقطه مقابل واژه ارز عبارت پول واحد است که بعضا میان عده ای‌ از کشورها یک واحد به عنوان پول واحد تعیین و مبانی انجام مبادلات واقع می‌شود. چنانکه در برخی کشورهای اروپایی، پول واحدی به نام  «یورو» ایجاد و کشورهای عربی حاشیه خلیج فارس نیز در پی ایجاد واحد پول عربی می‌باشند. عبارت دیگری که در این جا قابل بحث است، عبارت نرخ ارز[۱] می‌باشد که به رابطه برابری پول ملی و پول ها(اسعار) گفته می‌شود و تعیین نرخ ارز یا روش تبدیل پول ملی به پولهای بیگانه با توجه به مقتضیات ملی هر کشور صورت می‌گیرد. تا زمانی که نظام پایه طلا در جهان حاکم بود نرخ تبدیل دو پول در مقابل یکدیگر عبارت بود از مقایسه محتوای طلای دو پول با یکدیگر لکن مطابق اساسنامه جدید صندوق بین‌المللی پول[۲] کشورهای عضو مکلف به تعیین ارزش پول خود بر حسب طلا نیستند قانونگذار نیز به هنگام تفتیش و نظارت در خرید و فروش پول خارجی بوسیله کمسیون نرخ پول مصوب ۶-۷ اسفندماه ۱۳۰۸ در تعریفی که از ارز نموده است آن را در معنای عام بیان داشته است.

 

 

«ارز» اعم از نقود فلزی یا کاغذی خارجی، اعم از این که به طریق انتقال تلگرافی یا طریق دیگر به شکل برات تجاری یا نوشته اعتبار یا چک یا هر نوع اوراق تجاری دیگر باشد، تعریف شده است. متعاقبا در تبصره ماده یک قانون معاملات اسعار مصوب ۱۰ اسفند ۱۳۱۴ نیز آمده است. «نقود خارجی اعم از فلزی یا کاغذی اسعار محسوب می‌شود» نهایت قانون پولی و بانکی کشور مصوب تاریخ ۷ تیرماه ۱۳۵۱ که در حال حاضر نیز معتبر و حاکم بر مسائل مربوط در کشور است، ماده ۷ خود را به تعریف ارزی کشور می‌پردازد.حال در این جا ابتدا به تاریخچه ارز در جهان و سپس به ایران می پردازیم.

 

۲-۱-۱- تاریخچه ارز در جهان

 

تا قبل از جنگ جهانی اول به علت کمی جمعیت و پایین بودن مصرف سرانه و عدم شناخت برخی از کالاهای ضروری و استراتژیک سطح مبادلات بین‌المللی قابل ملاحظه نبود اما با شروع جنگ بین‌الملل اول در سال  ۱۹۱۴ نیاز مبرم مردم به ورود کالاهای ضروری و استراتژیک از خارج، دولتها را در تنگناهای ارزی قرار داد. درنتیجه از سال ۱۹۱۸ میلادی رابطه برابری پولهای مختلف در مقابل یکدیگر بعضا دارای تغییرات نسبتا زیادی شد. به همین جهت برای حفظ ارزش پول هایی در جریان مبادلات بین‌المللی، توجه دولت­ها به نظام پولی طلا [۳]جلب گردید. در نظام پایه پولی طلا ارزش پول هر کشور با مقدار معینی از طلا ارزیابی گردید. مثلا برابر ارزش یک دلار آمریکا معادل ارزش  وزن یک اونس طلا و یا به عبارت دیگر یک اونس طلا (۱/۳۱ گرم)=۳۵ دلار پایه‌گذاری گردید.

 

ضمنا طبق ماده ۱۲ قانون بانکی و پولی ایران مصوب خرداد ماده ۱۳۳۹ شمسی قیمت یک گرم طلای خالص ۲۳۹۶۱۵۶/۸۵ ریال بود که یک ریال محتوی ۱۱۷۳۱۶٪ گرم (یکصد و هفده هزار و سیصد و شانزده ده میلیونیم گرم) طلای خالص می‌گردد. به همین ترتیب ارزش هر یک از سایر ارزها معادل مقدار معینی از طلا تقویم گردید. اما ارزش این ارزها به مرور زمان تحت فشارهای ناشی از کسری و یا فروش موازنه پرداخت های کشورها دستخوش تغییرات قرار گرفته است.[۴]

 

بهرحال در نظام پایه پولی طلا ارزش پول هر کشوری رابطه مشخصی با طلا دارد و نرخ تبدیل پول دو کشور عبارتست از «مقایسه محتوی طلای دو پول می‌باشد». درحقیقت نظام پولی طلا نخستین نظام پولی بین‌المللی در عصر جدید به حساب می‌آید که از نیمه دوم قرن نوزدهم تا پایان جنگ جهانی اول کم و بیش بر تمام جهان حاکم بود و استقرار مجدد این نظام عملا در سال ۱۹۲۵ تحقق یافت اما دیری نپایید که در گرماگرم بحران بزرگ سال ۱۹۳۰ باردیگر از هم پاشید.

 

بعد از جنگ جهانی اول انتشار بی‌رویه اسکناس های غیرقابل تبدیل به طلا توسط کشورهای متخاصم باعث فروپاشی نظام پایه پولی طلا گردید. بطوریکه در جنگ جهانی دوم مردم دیگر خواستار جدی بازگشت نظام پایه پولی طلا نبودند.

 

بالاخره تابستان سال ۱۹۴۴ نمایندگان ۴۴ کشور دنیا در دهکده ییلاقی BERTTON WOOD گرد هم آمدند تا به اوضاع آشفته مالی بین‌المللی سرو سامان دهند. حاصل این مباحثات به پیدایش نظام پایه پولی طلا ( ارز GOLD EXCHANCE STANDARD ) منتج گردید. با اینکه این نظام به ادعای طرفداران و بنیان‌گذارانش حاوی کلیه امتیازات نظامهای پولی دیگر بوده و عاری از نکات منفی سایر نظامهای پولی می‌باشد، ولی صاحب نظران دیگر اقتصادی این نظام جدید را کوششی در جهت تداوم و تحکمی سلطه مالی و اقتصادی ایالات متحده برجهان سرمایه‌داری و کشورهای وابسته به آنها تلقی کردند. در کنفرانس ۱۹۴۴ مقرر گردید کلیه اعضاء ارزش پول خود را به طلا و یک ارز قوی قابل تبدیل به طلا حفظ نمایند و در همین کنفرانس تاسیس دو موسسه مهم بین‌المللی یکی بانک بین‌المللی ترمیم و توسعه:

 

INTERNATIONAL BANK FOR RECONSTRUCTION AND DEVELOPMEND (I.B,R.D)

 

که به بانک جهانی شهرت دارد و دیگری صندوق بین‌المللی پول:

 

INTERNATIONAL MONETARY FUND (I.M.F)

 

مورد موافقت قرار گرفت که در نظام پولی بین‌المللی نقش عمده دارند. نظام پایه پولی (طلا ـ ارز) تا سال ۱۹۷۱ بر مناسبات بین‌المللی حاکم بود، از سال ۱۹۷۳ قابلیت تبدیل دلار به طلا از طرف ایالات متحده امریکا منسوخ گردید، در نتیجه برخی از کشورهای جهان با انتخاب روشهایی خاص، سیاست تثبیت پول خود را کم و بیش ادامه دادند و برخی نیز پول خود را شناور نمودند.[۵]

 

در سال ۱۹۷۸ با اصلاحاتی که در اساسنامه صندوق بین‌المللی پول به وجود آمد کلیه کشورهای عضو، مکلف شدند بجای نگهداری طلا به عنوان پشتوانه پولی، ارزش پول خود را به ارزهای دیگر و یا سبدی از اسعار تعریف و تثبیت نمایند.

 

با اینکه در حال حاضر ممالک دنیا مشکلاتی شبیه مشکلات بعد از جنگهای جهانی اول و دوم را ندارند ولی افزایش جمعیت از یک طرف و کاهش منابع و معادن و مواد غذایی و همچنین نیاز به کالاهای استراتژیک و وسایل وتجهیزات پیشرفته صنعتی از طرف دیگر سبب شده تا اکثر کشورهای دنیا با استثناء ژاپن و استرالیا و چند کشور اروپایی و امریکایی دارای محدودیت ارزی باشند.[۶]

 

۲-۱-۲ تاریخچه ارز در ایران:

 

برای  مقابله با اثرات بحران بزرگ ۱۹۳۰ میلادی در غرب دولت ایران درسال ۱۳۰۸ شمسی برای اولین بار قانون کنترل ارزی را به تصویب رساند که به موجب آن تفتیش و نظارت بر خرید و فروش و نقل و انتقالات ارز به عهده کمیسیون نرخ اسعار واگذار گردید.

 

در سال ۱۳۰۹ شمسی قانون انحصار تجارت خارجی تصویب شد که به موجب آن کلیه واردات و صادرات کشور در انحصار دولت قرار گرفت.در سال ۱۳۱۴ شمسی قانون معاملات اسعار به تصویب رسید. طبق این قانون کمیسیونی در وزارت مالیه با عضویت نمایندگان وزارت مالیه، اداره کل تجارت و بانک ملی ایران به وجود آمد.

 

در سال ۱۳۳۶ قانون واگذاری معاملات ارزی که به عهده بانک ملی ایران بود با تاسیس بانک مرکزی ایران در سال ۱۳۳۹ وظیفه کنترل ارز به بانک مذکور محول گردید.

 

اعضاء صندوق بین‌المللی پول از جمله ایران در بین سالهای ۷۳ الی ۱۹۴۵ ارزش پول خود را به دلار و از آن طریق به تمامی ارزهای دیگر تثبیت کرده بودند. بنابراین به دلیل وابسته بودن ریال به دلار نوسانات ارزش خارجی ریال ایران تابع تغییرات ارزش دلار بود.[۷]

 

چون بعد از سال ۱۹۷۳ قابلیت تبدیل دلار به طلا از طرف ایالات متحده امریکا منسوخ گردید، لذا برخی از کشورها با انتخاب روشهایی خاص سیاست تثبیت را کم و بیش ادامه دادند و برخی نیز پول خود را شناور کردند. به همین جهت برای تقلیل نوسانات نامطلوب ارزی در بهمن ماه ۱۳۵۳ رابطه ثابت ریال و دلار قطع گردید و از آن تاریخ به بعد ارزش ریال ایران به حق برداشت مخصوص (special drawing right- S.D.R) تثبیت شد و در آن زمان هر واحد حق برداشت مخصوص معادل ۲۴۲۵/۸۲ ریال بود که در اواسط سال ۱۳۷۲ به ۷۱/۲۲۲۷ ریال افزایش یافت. این نرخ پایه، فقط زمانی تغییر داده می‌شد که دامنه نوسانات آن از هر طرف تا ۲۵/۲ درصد تجاوز کرده و حداقل ۵ روز هم ادامه یافت. البته به علت نوسانات شدیدی که اکثرا صورت می‌گرفت بعدا دامنه نوسانات ۲۵/۲ درصد به ۲۵/۷ افزایش یافت و این روش تا پیروزی انقلاب در ایران اجرا می‌گردید. پس از پیروز انقلاب اسلامی ایران در سیاست تعیین ارزش ریال که تا آن زمان هر دلار معادل ۴۷۵/۷۰ ریال بود، تجدیدنظر به عمل آمد. بدین معنا که به منظور تشویق صادرات کالاهای غیرنفتی از تاریخ اردیبهشت ماه ۱۳۵۸ شمسی سیستم دو نرخی ارز (رسمی و تشویقی) توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران به مرحله اجرا گذاشته شد. در این شرایط نرخ ارز صادراتی ۱۱٪ بیش از نرخ رسمی بود. اما از تاریخ مهرماه ۱۳۵۸ شمسی با افزایش نرخ ارز در ایران به سیستم سه نرخی سپس با بروز جنگ تحمیلی عراق علیه ایران چند نرخ دیگر مانند نرخهای ترجیحی، رقابتی و شناور به وجود آمد. بطوری که در سال ۱۳۶۸ بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران جهت راه‌اندازی صنایع کشور به تولیدکنندگان اجازه داد تا ارز مورد نیازشان را با نرخ ارز رقابتی که از قرار هر دلار ۶۰۰ ریال تعیین شده بود خریداری نمایند. سیستم نرخ ارز شناور که طی سالهای ۷۱-۱۳۶۸ شمسی برای واردات کالاهای غیر ضروری اختصاص داشت، از اول سال ۱۳۷۲ با از بین رفتن نرخهای مذکور، نرخ ارز شناور رسما از قرار هر دلار معادل ۱۴۵۰ ریال به عنوان نرخ واحد ریال به صورت سیستم ارز تک نرخی درآمد.[۸]

 

 

در کشورهایی که دارای اقتصاد دولتی بوده و آزادی تجاری و لیبرالیسم اقتصادی از اهمیت فرعی برخوردار است، دولت به تجارت ارز خارجی و مسائل مربوطه و ناشی از آن و از جمله نقل و انتقال ارزی سیطره غالب داشته و به همین سبب آزادی افراد در استفاده از ارز به عنوان ابزار مالی تجارت خارجی مواجه با محدودیت‌هایی بوده و قواعد آمده خاص به آن حاکم است که در برخی موارد نقض چنین مقررات و قواعدی به سبب محدودیت منابع ارزی و ماهیت عمومی اقتصاد قانونا واجد ضمانت اجرایی کیفری می‌باشد.

 

کشور ما نیز در زمره چنین محدودیت بوده که به لحاظ داشتن اقتصادی دولتی و محدودیت منابع ارزی، نقل و انتقالات ارزی دارای محدودیت بوده در کشور ما ایران به سبب محدودیت‌های منابع ارزی دولت ناگزیر به پیش‌بینی نقش انحصاری دولت در مبادلات ارزی، ایجاد محدودیت در واگذاری ارز به افراد، صلاحیت حدود افراد در استفاده از ارز، پیش‌بینی ضمانت اجراهای کیفری برای خروج غیرقانونی ارز از کشور، قاچاق ارز و نقض پیمان‌های ارزی می‌باشد.

 

پیگیری تخلفات ارزی با توجه به اقسام آن محدود به این موارد است که مقنن با وضع قوانین مربوطه در زمینه‌های تجاری وارد کنندگان کالا را موظف به ورود کالا در قبال خروج ارز از کشور می کند تا نیازهای را به عللی درخصوص ماشین‌آلات یا مواد اولیه نمی‌توان در داخل کشور مرتفع نمود به کشور وارد شود و یا صادرکنندگان را موظف به استرداد ارز حاصل از صدور و فروش کالا در خارج به سیستم بانکی کشور می کند و الزام به فروش ارز حاصله از ارائه خدمات بندی را برای شرکت‌های ارائه دهنده خدمات مزبور نیز پیش‌بینی می کند.از همین رو با توجه به توضیحات داده شده در خصوص تاریخچه و عوامل محیطی و دولتی و نقش تعیین کننده دولت در فعالیتهای ارزی،در زیر به منابع و مصارف ارزی اشاره می شود.

 

۲-۱-۳ منابع و مصارف ارزی

 

این امر که ارز چگونه بدست می‌آید و چگونه مصرف می‌شود، از مباحثی است که اگر بخوبی بیان شود به درک سایر مباحث بازرگانی بین‌الملی کمک شایانی خواهد کرد. تراز پرداخت های ارزی یک کشور که معمولا سالیانه منتشر می‌شود دریافتی­های ارزی از منابع مختلف و پرداخت های ارزی را بابت مصارف گوناگون نشان می‌دهد.[۹]

 

همه کشورها به کمک تراز پرداخت های ارزی درآمدها و هزینه‌های خود را پیش‌بینی نموده و مورد ارزیابی قرار می‌دهند. در کشور ما، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران همه ساله تراز پرداخت ها ارزی کشور را تهیه و تنظیم می‌کند که در گزارش اقتصادی سالانه بانک درج می‌گردد. منابع و مصارف ارزی و یا به عبارت دیگر درآمدها و هزینه‌های ارزی، حاصل معاملات بازرگانی و غیربازرگانی هر کشور می‌باشد.[۱۰]

 

۲-۱-۳-۱- منابع ارزی

 

منابع ارزی هرکشور عبارت است از عواید به دست آمده از صادرات به ممالک دیگر و وجوهی که از طریق استقراض وپرداخت های یک جانبه حاصل می شود.صادرات هرکشور معمولا به دو گروه عمده طبقه‌بندی می‌شوند که عبارتند از:

 

الف) صادرات مرئی

 

ب) صادرات غیرمرئی

 

الف) صادرات مرئی هر کشور عبارت است: از صدور کالا به خارج از کشور توسط دولت یا افراد و موسسات خصوصی صورت پذیرد. برای مثال اقلامی مانند نفت خام، فرش، خشکبار، مواد معدنی و صنایع دستی عمده‌ترین صادرات مرئی ایران را تشکیل می‌دهند.

 

ب) صادرات غیرمرئی عبارت است: از عواید ارزی به دست آمده از انجام کار برای کشورهای دیگر و یا درآمدهای ارزی که بابت آنها کالائی صادر نشده و خدمتی نیز برای خارجیان انجام نگرفته باشد.مانند بهره حاصل از سرمایه گذاری ایران در خارج و وامهایی که ایران به دولت و موسسات خارجی اعطا کرده باشد.

 

صادرات غیرمرئی را میتوان به ۵ گروه عمده به شرح زیر طبقه‌بندی نمود:

 

۱- درآمد عوامل تولید در خارج

 

ایرانیانی که در خارج از کشور تحت عنوان کارشناس، متخصص، مشاور، کارگر و امثال آن مشغول کار هستند، قسمتی از درآمد خود را به ایران ارسال می‌کنند که این عواید جزء صادرات نامرئی ایران محسوب می‌گردد، مانند بخشی از مازاد درآمد کارگران ایرانی شاغل در ممالک خلیج فارس که به کشور برگردانده می‌شود.[۱۱]

 

۲- جهانگردان و مسافران خارجی

 

مسلم است هر مسافری برای مدت اقامت خود در ایران مجبور است ارز قابل تبدیل همراه داشته باشد تا با تبدیل آن به ریال ایران، هزینه‌هایی از قبیل هزینه‌های اقامت در هتل، غذا، رفت و آمد و غیره را بپردازد. لذا در صورتی که عوامل توسعه صنعت توریسم از جمله ثبات سیاسی، آزادی نسبی داخل جامعه، سلامت جامعه از نظر اخلاقی و فرهنگی، دانش سازمان‌ها و مراکز توریستی سازمان یافته در هر کشوری فراهم باشد، درآمد ارزی ناشی از آن قابل ملاحظه خواهد بود.

 

۳- سفارتخانه ها و نمایندگی های خارجی:

 

سفارتخانه‌ها و نمایندگی‌های خارجی مستقر در ایران نیز برای تامین هزینه‌های جاری خود محتاج به پول محلی هستند، لذا همه ماهه مقداری ارز به ریال تبدیل می‌کنند که جزء عواید ارزی ایران محسوب می‌شود.

 

۴- وامهای دریافتی وبهره های حاصل از سرمایه گذاری ها:

 

وامهای دریافتی توسط دولت و بخش خصوصی، همچنین بهره‌ دریافتی بابت اعطای وام توسط دولت و بخش خصوصی به خارجیان به عنوان بخشی از درآمدهای ارزی ناشی از صادرات غیرمرئی محسوب می‌شود.

 

۵- دریافتهای یک جانبه یا کمکهای بلا عوض:

 

عوایدی هستند که در ازای آنها کالایی از کشور صادر نشده یا خدمتی برای خارجیان انجام نگرفته است. مانند هدایا و کمکهای نقدی و یا غیرنقدی دریافتی از خارج که هنگام وقوع سوانح طبیعی به کشوری اهداء می‌شود.[۱۲]

 

۲-۱-۳-۲ مصارف ارزی

 

هر کشوری بنابه ضرورت، مقداری از احتیاجات خود را از خارج وارد می‌کند. لذا مصارف ارزی هزینه‌هایی است که هر کشور بابت واردات کالا و خدمات به خارج پرداخت می‌کند. همچنین بسیاری از کشورها به دیگران وام یا کمک بلا عوض می‌دهند که این اقلام را نیز بایستی جزو مصارف ارزی آنها بحساب آورد.

 

مصارف ارزی را در پنج گروه عمده طبقه‌بندی می‌کنند:

 

الف ـ واردات کالاها و خدمات

 

ب ـ هزینه‌های جهانگردان و مسافران در خارج از کشور

 

ج ـ هزینه‌های کارشناسان و کارگران خارجی که در کشور مشغول بکار هستند.

 

ح ـ بهره سرمایه‌گذاری­ها و وام های خارجی

 

خ ـ کمک‌های بلا عوض یا پرداخت های یک جانبه

 

در مباحث پیشین به خوبی به نقش افراد دخیل در چرخه تولید ارز پرداخته شد،منابع و مصارف ارزی هم به طور کامل توضیح داده شد.در این مبحث می خواهیم به روش های کنترل ارز بپردازیم.دولت مردانی که در راس کار هستند و اقتصاد کشور در دستان پر قدرت آنان می باشند همواره به دنبال راهی برای کنترل ارز و ثبات آن در کشور هستند.آنها می کوشند تا با روش های مستقیم و غیر مستقیم،ارز را کنترل کرده و اقتصاد کشور را سمت الگوی مورد دلخواه بکشانند.در مبحث ذیل به توضیح روش های کنترل ارز توسط دولت پرداخته خواهد شد. [۱۳]

 

۲-۲- روش های کنترل ارز

 

۲-۲-۱- اهداف  کنترل ارز

 

تناقض میان اهداف داخلی و خارجی اقتصاد ، ما را به تلاش برای یافتن راه حل مناسبی وادار می نماید .یکی از این راه­ها ، کنترل ارزی است .کنترل­های ارزی می تواند وسیله ای برای مقابله با تاثیرات نامطلوب شرایط و عوامل خارجی بر اقتصاد داخلی یک کشور باشد .البته عمده ترین هدف کنترل ها ، اصلاح کسری در تراز پرداخت ها می باشد .هنگامی که قوای عرضه و تقاضای بازار ارز آزادانه عمل می کنند ، ممکن است در شرایط خاصی نوسانات وسیع نرخ ارز باعث ایجاد شرایط نامطمئن و در نتیجه برهم زدن تخصیص بهینه منابع و تاثیر سوء بر تولیدات داخلی و از همه مهمتر ، بر تجارت خارجی گردند .در این صورت دولتها برای جلوگیری از این نوسانات و تاثیر سوء آن بر اقتصاد داخلی ، صنایع نوزاد ، فرار سرمایه و تراز پرداخت ها ، مجبور به اعمال کنترل ها می گردند .برای اصلاح وضعیت کسری تراز پرداخت ها در نظام کنترلی ، به وسیله تخصیص ارز در قیمتها و مقادیر مختلف بر روی کالاهای گوناگون می توان واردات را کاهش و صادرات را افزایش داد .

 

از جمله اهداف دیگر کنترل های ارزی ، ایجاد درآمد برای دولت به وسیله فروش ارز به قیمت های بالاتر و خرید ارز در قیمت های پایین تر می باشد .اعمال نرخهای چند گانه و ترجیحی ارز می تواند ضمن برآوردن اهداف تشویق و تنبیهی در زمینه وادرات و صادرات ، درآمد هایی را نیز از این محل برای دولت به همراه داشته باشد .همچنین استفاده از کنترل های ارزی برای تحدید واردات می تواند باعث افزایش سطح اشتغال داخلی شود . به این ترتیب که کنترل ها می توانند از طریق افزایش تولیدات داخلی ، جایگزین واردات شده و متعاقباً سطح اشتغال را افزایش دهند . لذا ممکن است منابع حاصل از اشتغال ، کاهش رفاه ناشی از اعمال کنترل ها را کاهش داده و یا خنثی نماید . وجود بدهی های سنگین خارجی و نیز اکراه از کاهش ارزش پول ، می تواند عامل دیگر انتخاب کنترل ها باشد . در مورد اول ، چون کاهش ارزش پول بازپرداخت دیونی که برحسب ارز خارجی است را دشوار می سازد و در مورد دوم ، به دلیل اینکه کاهش ارزش پول در بین عامه مردم و در سطح جهانی ناشی از ضعف اقتصادی کشور تلقی می شود ، لذا ،    کنترل­های ارزی به جای کاهش ارزش پول توجیه بیشتری می یابد . تسهیل برنامه ریزی توسعه ، مواجه با شرایط ویژه و ملاحظات و الزام های سیاسی را می توان از سایر علل کنترلهای ارزی دانست .البته همان طور که قبلاً بیان شد ، هدف اصلی اعمال کنترل های ارزی مقابله با دشواری های تراز پرداخت های خارجی است.حال این روش های کنترل به دو صورت مستقیم و غیر مستقیم تقسیم بندی می شود. [۱۴]

 

۲-۲-۲روشهای مستقیم کنترل ارز

 

دخالت مستقیم: در این روش دولت به منظور تثبیت نرخ ارز به صورت مستقیم در بازار ارز دخالت می‌کند. به این ترتیب که به منظور ارزش‌گذاری بیش از اندازه یا «ازرش‌گذاری کمتر از اندازه» پول ملی بر حسب پول خارجی، نرخ ارز در سطحی که بالاتر یا پایین‌تر از نرخ تعادلی بازار است تثبیت می‌شود برای رسیدن به این هدف، بانک مرکزی در بازار ارز به خرید و فروش پول ملی در قبال ارز مورد نظر می‌پردازد.

 

نظام چند نرخی ارز:نظام چند نرخی ارز به این گونه است که دولت برای کالاهای مختلف وارداتی و صادراتی نرخ های متفاوت ارزی قائل است. برای برخی از کالاها نرخ بالای ارز اعلام می‌شود. یعنی قیمت بالایی برای پول خارجی برحسب پول ملی قائل می‌شود و برای دسته‌ای دیگر، نرخ پایین ارز را اعلام می‌دارد.

 

دولتها به منظور تشویق واردات و صادرات برخی از کالاها و محدود نمودن برخی دیگر از کالاها، سیاست چند نرخی ارز را اجرا می‌کنند. در اثر این سیاست صادرات کالاهایی که نرخهای ارزی بالایی برای آنها تعیین می‌شود توسعه می‌یابد. چرا که صادرکنندگان کالاهایی که نرخ های ارزی بالایی برای آنها تعیین می‌شود از این راه یک نوع کمک مالی دریافت می‌کنند. در نتیجه قدرت رقابتی برای آنها تعیین می‌شود. از این راه یک نوع کمک مالی دریافت می‌کنند. در نتیجه، قدرت رقابتی چنین تولیداتی در بازار خارجی افزایش می‌یابد و به توسعه سریع این صنایع می‌انجامد. از سوی دیگر، ورودی کالاهای وارداتی افزایش می‌یابد چرا که واردکنندگان این کالاها به خاطر پایین بودن ارزش پول واقعی مجبور به پرداخت یک نوع مالیات می‌شوند. به طور کلی برای ورود کالاهای غیرضروی نظیر کالاهای تجملی، نرخ بالای ارز تعیین می‌شود.

 

صادرات کالاهایی که نرخهای ارزی پایینی برای آنها منظور شده است، محدود می‌شود. زیرا مانند این است که صادرکنندگان مجبور به پرداخت یک نوع مالیات می‌شوند. به طور کلی، نرخ های پایین ارزی برای آن دسته از صنایع صادراتی که قدرت رقابتی سطح بالایی دارند، تعیین می‌شود. از سوی دیگر، واردات کالاهایی که نرخ های ارزی پایینی برای آنها در نظر گرفته شده است، تشویق می‌شود. زیرا واردکنندگان این کالاها یک نوع کمک مالی دریافت می‌کنند. این نرخها برای ورود کالاهای خیلی اساسی یا به منظور ورود کالاهایی که تقاضای آنها بی‌کشش است در نظر گرفته می‌شود.[۱۵]

 

۲-۲-۳ روش‌های غیرمستقیم کنترل ارز

 

روش های غیرمستقیم کنترل ارز به طرق بسیار مختلفی برقرار می‌شوند که برخی از روش های مهم آن به قرار زیر می‌باشد.

 

سیاست نرخ بهره:با تغییر دادن نرخ بهره می‌توان نوعی کنترل ارزی برقرار کرد. هنگامی که دولت نرخ بهره را افزایش می‌دهد، سرمایه‌های خارجی انگیزه بیشتری برای فعالیت در داخل می‌یابند. بنابراین، جریان ورود سرمایه کوتاه مدت نقدی به داخل کشور توسعه می‌یابد. در عین حال، جریان خروج سرمایه و خطر افزایش نرخ بهره ،کند و متوقف شده و تقاضا برای پول داخلی بالا می‌رود. بنابراین، ارزش پول ملی بر حسب پولهای خارجی افزایش می‌یابد و در نتیجه نرخ ارز به نفع کشوری که نرخ بهره در آن افزایش یافته تغییر می‌کند. اگر نرخ بهره کاهش پیدا کند، نرخ ارز به ضرر کشوری که نرخ بهره در آن کاهش یافته است تغییر می‌کند. بنابراین، کشور در حال توسعه برای تغییر نرخ ارز می‌تواند نرخ بهره را تغییر دهد.

 

صدور مجوز وارداتی:صدور مجور وارداتی و تخصیص کنترل شده واردات از طریق بودجه ارزی، از جمله راههایی است که اکثر کشورهای در حال توسعه برای محدود کردن واردات برای مقاصدی چون کاهش کسری تراز پرداخت ها، حمایت های صنعتی، کشاورزی و امنیت و غیره صورت می‌دهند. از کل کشورهایی که نظام مجوز وارداتی را اعمال می‌کنند حدود بیش از نصف آنها مجوز واردات را برای کلیه اقلام وارداتی الزامی نموده‌اند. در بعضی از موارد مجوز وارداتی با محدودیت کمتری صادر می‌شود. البته صدور این گونه مجوزها برای حالت هایی است که متقاضی، ارز مورد نیاز خود را از خارج از منابع رسمی یا دولتی تهیه کند. به هر جهت با کنترل واردات می‌توان کاهش در کسری تراز پرداخت ها را بهبود بخشید.[۱۶]

 

مالیات بر واردات:شامل تعرفه، سود و حقوق بازرگانی می‌باشد که تقریبا تمام کشورهای در حال توسعه و حتی صنعتی نیز آن را بکار می‌گیرند. البته دامنه کاربرد تعرفه معمولا وسیعتر می‌باشد. با این وجود این نظارت را به طور خیلی مشخص‌تر و موردی تر می‌توان طراحی نمود. طرح بازپرداخت عوارض گمرکی (که در آن بخشی از عوارض پرداختی بابت واردات محدود به عاملین بازپرداخت می‌شود) را می‌توان به صورت اعطای امتیاز برای واردات مواد اولیه نیز دنبال نمود. البته به شرطی که مواد اولیه داخلی (چه از نظر قیمت و چه از نظر کیفیت) در وضعیت رقابتی یا وارداتی قرار نگرفته و تضعیف نشود. برخی از عوارض دریافتی از واردات را می‌توان برای سوبسید صادراتی در نظر گرفت از تعرفه‌های گمرکی هم می‌توان جهت حمایت از صنایع نوپای داخلی استفاده نمود. حمایت از صنایع نوپای داخلی می‌تواند اشکال دیگری نیز به خود بگیرد. برای مثال مواد اولیه وارداتی صنایع را از حقوق گمرکی و مالیات های تجاری معاف کرد، به شرطی که محصول تولیدی از این گونه مواد بتواند طی یک دوره معین به خارج صادر شود. از معافیت مالیاتی سرمایه‌گذاری مشترک خارجی وایجاد مناطق خاص اقتصادی می‌توان در جهت مقاصد جلب و تشویق سرمایه‌گذاری استفاده نمود.

 

 

گرفتن سپرده یا وثیقه وارداتی:این روش را می‌توان به عنوان روشی جهت گرفتن مالیات یا پرداخت سوبسید برای واردات بکار گرفت. اگرچه در سالهای اخیر از این نوع سیاستها کمتر در میان کشورها متداول بوده است. مالیات موثر یا سوبسید، در واقع تفاوت بین نرخ رسمی ارز (که معمولا ارزش پولی داخلی را در سطح بالا نگه داشته) و نرخ تعادلی می‌باشد. یا مثلا وثیقه برای واردات در واقع نوعی مالیات است که وثیقه‌گذار متحمل می‌شود و میزان آن را می‌توان در حداقل، به صورت نسبی از بهره از دست داده به ارزش واردات بیان کرد.

 

محدودیت بر معاملات خدمات بین‌الملل:این نوع محدودیت‌ها شامل آن دسته از محدودیت‌هایی که در مورد پرداخت ارز مسافرتی حمل کالا و بارنامه کالا، خدمات بانکی و خدمات ارائه شده توسط خارجیان متداول است، می‌گردد. خدمات ارائه شده توسط خارجیان به نوبه خود شامل حواله‌های ارزی، درآمد سرمایه‌گذاری و دستمزد می‌گردد. در بعضی از بخشهای خدماتی (مانند خدمات کامپیوتر و برخی از اشکال بیمه، ساختمان، ارتباطات) که تجارت در آن می‌تواند جایگزین سرمایه‌گذاری های مستقیم خارجی شود، اعمال محدودیت بر داد و ستد سرمایه‌ای می‌تواند بر تجارت آن قدر اثر بگذارد که سرمایه‌گذاری های مستقیم خارجی، دیگر به داخل کشور جلب نشوند. در چنین شرایطی، جهت تشویق این نوع سرمایه‌گذاری ها بایستی امتیازاتی را جهت ایجاد انگیزه بکار گرفت.[۱۷]

 

پیمان ارزی و معافیت ارزی:در این روش به صادرکنندگان اجازه داده می‌شود که بخشی از عایدات ارزی شان را در تملک خود گرفته و الزامی به فروش آن به بانک مرکزی با نرخ رسمی نداشته باشند. این نوع مقررات ارزی در واقع بر عرضه ارز خارجی به داخل کشور تاثیر قابل توجهی خواهد داشت. اغلب اوقات از این امتیاز برای توسعه صادرات صنعتی کشورهای در حال توسعه استفاده می‌شود. در ارزیابی طرح واگذاری از صادراتی به صاحب صنعت این نکته حائز اهمیت است که هم به محدودیت های استفاده از این نوع ارزها و هم به نرخی که این نوع ارز می‌تواند به فروش برسد، توجه دقیق داشته باشیم. طرح معافیت ارز تسلیم ارز صادراتی به بانک مرکزی در واقع اعتراف به قبول این وضعیت در بازار است که نرخ ارز رسمی غیرواقعی بوده و تحت آن شرایط برای هیچ صاحب صنعتی مقرون به صرفه نخواهد بود که عایدات ارزی صادرات محصول خود را به نرخ رسمی به بانک بفروشد.

 

معاملات بین‌المللی سرمایه:این نوع معاملات در کشورهای در حال توسعه، محدودیت‌هایی می‌باشد اما به تقریب از هر ۳ کشور، یک کشور نظام آزاد یا نسبتا لیبرالی را جهت معاملات سرمایه‌گذاری بکار می‌گیرد. کنترل های سرمایه‌ای که به این وسیله اعمال می‌شود، عمدتا گسترده بوده و بر معاملات بین‌المللی بانک های تجاری واندوخته‌های سرمایه‌ای آنها و سرمایه‌گذاری در دارایی های واقعی افراد مقیم (به غیر از بانکها) تاثیر دارد. دریافت های سرمایه‌ای کمتر مشمول کنترل قرار می‌گیرند. و این به این خاطر است که کمبود منابع ارزی در اکثر این کشورها بسیار شدید است. با این وجود این نوع دریافتها معمولا مشمول اظهارنامه و تسلیم به بانک مرکزی می‌شوند. اکثر کنترل های در نظر گرفته شده برای سرمایه‌گذاری های مستقیم خارجی باید شامل بررسی و مطالعه دقیق طرح های سرمایه‌گذاری خارجی توسط دولت باشد.

 

لازم به یادآوری می‌باشد که کنترل های ارزی بر روی انتقال منابع سرمایه‌ای که این همه متداول شده است، نتوانسته در جلوگیری از خروج وسیع سرمایه موفق شود. در برخی از کشورهای عمده مقروض، خروج سرمایه بقدری بوده که می‌توانسته بخش قابل توجهی از فروش این کشورها را تامین نماید.

 

جوایز صادراتی:با پرداخت کمک و جوایز صادراتی قدرت رقابت کالاهای صادراتی افزایش یافته و منجر به افزایش صادرات آنها می‌گردد که این عمل می‌تواند کسری تراز پرداخت ها را بهبود بخشد. از سوی دیگر این جریان باعث افزایش قدرت پول داخلی یا کاهش نرخ ارز شده و کشور صادر کننده را منتفع می کند.[۱۸]

 

حال با توجه به شرح کامل روش های مستقیم و غیر مستقیم کنترل ارز،در این جا به بررسی مزایا و معایب کنترل ارز می پردازیم.

 

۲-۲-۴ مزایا و معایب کنترل ارزی

 

با توجه به مطالب ذکر شده به نظر می‌رسد که منافع کنترل های ارزی که در حدی نیستند که بتوانند ضرر های آن را جبران نمایند. کنترل های ارزی نه تنها عدم تعادل در بازار را از بین نمی‌برند،بلکه تجارت بین‌المللی و حتی تجارت بین کشورهای جهان سوم را با مشکلاتی مواجه می‌سازند و هنگام مقابله با فرار سرمایه، باعث ایجاد دشواری در ورود سرمایه نیز می‌شوند. آن چنان که عنوان می‌شود آزادی عمل چندانی در سیاست های داخلی نداده و کمابیش نوسانات خارجی را به داخل اقتصاد منتقل می‌کنند. برعکس آنچه که ادعا می‌شود کنترل های ارزی در بلند مدت با ثبات نرخ ارز همراه نبوده و تغییرات پی درپی سیاست های یاد شده ریسک تجارت را نیز افزایش می‌دهد. تجربه بکارگیری کنترل ارز در جهت حمایت از صنایع و فعالیت های داخلی چندان خوشایند نبوده و با ایجاد زمینه برای فعالیت‌های غیرکارآ، الگوی مزیت های نسبی را مخدوش و مکانیسم قیمت ها را مختل نموده است.

 

همچنین علی‌رغم اعمال کنترل های شدید و تعیین مجازات های سنگین برای فرار از کنترل ها، این امر از طریق قاچاق، فساد اداری، اعلام غلط مقادیر و مبالغ مربوط به واردات و صادرات ایجاد حساب های بانکی در خارج و تبانی با اتباع خارجی، در     نظام های کنترلی بسیار شیوع دارد هر چند که کنترل ها ممکن است مشکلات کمتری نسبت به تنزل ارزش پول برای رابطه مبادله ایجاد کند. ولی توسعه قاچاق برخی از کالاهای صادراتی می‌تواند این مزیت را از بین ببرد. این در حالی است که بازار سیاه ارز و کالا، گسترش فرار از کنترل ها و قاچاق و توسعه فعالیت‌های غیرموثر در اکثر موارد همراه با کنترل ها به وجود آمده‌اند.

 

اعمال کنترل ها مستلزم توسعه بوروکراسی است که بخصوص در رابطه با تجارت مشکلات بسیاری ایجاد می کند. همچنین (آن طور که برخی ادعا دارند) کنترل ها باعث کاهش ورود کالاهای لوکس و مصرفی و افزایش ورود کالاهای واسطه‌ای و سرمایه‌ای نخواهند شد. به این ترتیب که تحدید واردات کالاهای لوکس و مصرفی ممکن است باعث تولید غیرکارآی آنها یا جانشین آنها در داخل کشور و به هدر رفتن منابع تولید شود.[۱۹]

 

از سوی دیگر، تسهیل ورود کالاهای سرمایه‌ای لازم برای توسعه اقتصاد و تحدید واردات کالاهای مصرفی، قاعده پایدار و مناسبی نخواهد بود. زیرا واردات کالاهای سرمایه‌ای دیر یا زود نیاز به واردات واسطه‌ای و بالاخره مصرفی را افزایش خواهد داد. در نهایت اینکه نظام های کنترلی نباید تنها راه مقابله با کسری تراز پرداخت ها پنداشته شوند، بلکه استفاده مناسب از سیاستهای تغییر و تبدیل نیز می‌تواند راه حلی برای مشکل تراز پرداخت ها باشد.

 

تجربه بکارگیری کنترل ارزی در ایران بیشتر شامل موارد سهمیه‌بندی واردات و صدور مجوزهای واردات و تخصیص ارز می‌باشد. لزوم سپرده ۹۰٪ ارز حاصل از صادرات به بانکهای مجاز ظرف ۲۰ روز پس از دریافت (در سال ۱۳۰۹) استفاده از مکانیسم پیمان ارزی و اعمال تبعیض از طریق آن (۲۱-۱۳۱۴) جواز واردات در برابر ارزهای متفرقه حاصل از ارائه خدمات (در هنگام ملی کردن نفت)، ادامه لزوم تسلیم ارز به مقامات رسمی در دوره (۵۲-۱۳۳۹)، اجازه اعطای معافیت از پیمان ارزی به بانک مرکزی (۱۳۵۱) لزوم مجدد سپردن پیمان ارزی در (۱۳۵۸)، تغییر در مهلت پیمان (۱۳۶۰)، بخشودگی بخشی از پیمان برخی از کالاها (۱۳۶۱) و همچنین جواز واردات در برابر صادرات، امکان افتتاح ساب ارزی و اعطای تشویق ریالی به صادرات (۱۳۶۳) و جایزه تشویقی در هنگام خرید ارزهای صادراتی در (۱۳۶۶) را می‌توان برخی از اقدام های کنترلی در جهت جمع‌آوری و جذب ارز در سابقه کنترل های ارزی کشور دانست.

 

بررسی تجربه ایران در مورد میزان و چگونگی تاثیر کنترل ها در جهت اهداف و همچنین تبعات آنها، اطلاعات مهمی را در بیان عدم کارایی این کنترل ها بدست می‌دهد.در رابطه با اهداف مورد نظر، هر چند که تاثیر اعمال کنترل ها بخصوص (ایجاد تعادل در تراز پرداخت ها) در جهت جلوگیری از فرار سرمایه قابل توجه می‌باشد، ولی در رابطه با دریافت های ارزی و به طور کلی تشویق صادرات غیرنفتی، جمع‌آوری و حذف ارز موفقیت چندانی مشاهده نمی‌شود. کما اینکه بجز موارد استثنایی چون سالهای ۱۳۱۰، ۱۳۲۰ و هنگام جریان ملی شدن نفت همواره کسری تراز پرداخت های خارجی وجود داشته است. باید توجه نمود که ساختار صادرات و واردات و سهم بزرگ درآمدهای نفتی در کل دریافتهای ارزی، عملا اثربخشی سیاست های ارزی و از جمله کنترل ها را محدود کرده است. هزینه‌های ناشی از حمایت های غیرکارآ که با اعمال کنترل های نیز تغییر نیافته، برحسب هزینه منابع داخلی بیشتر از منافع آن بوده است. کنترل نرخ ارز در کنترل تورم موفق نبوده و می‌تواند یکی از علل عمده عدم موفقیت توسعه صادرات غیرنفتی باشد. کاربرد قابل توجه مبادلات تهاتری و قراردادهای ۲ جانبه، توسعه بازار سیاه، فرار از کنترل ها و قاچاق در اکثر موارد کنترلی به وجود آمده است.[۲۰]

 

درنهایت اینکه، نظامهای کنترلی نباید تنها راه مقابله با کسری تراز پرداخت ها و سایر مشکلات اقتصاد پنداشته شود. بلکه استفاده صحیح و به موقع از سایر سیاست های اقتصادی خصوصا سیاست های تغییر و تبدیل هزینه می‌تواند علاوه بر حصول تعادل خارجی، تعادل همزمان داخلی را نیز به ارمغان بیاورد.

 

صادرات و واردات کالا و یا  همچنین انتقال ارز همواره در مسیر دشوار و پر از چالشی در برهه های زمانی مختلف قرار گرفته است، برای تاجری که در طول حیات تجاری خود، که به امر صادرات می پردازد ارز از اهمیت به سزایی برخوردار است،زیرا همیشه دغدغه مهم و اساسی او تحولات ارزی بوده است.ارز هر روزه با تحولات و تغییرات بسیاری روبرو بوده و هست و تجارت او را تحت شعاع خود قرار می دهد. در همین راستا ،در مبحث پایانی در این فصل به عوامل تاثیر گذار در نرخ عبور  ارز می پردازیم.از جمله این تاثیرات رویدادهای سیاسی و بحران های سیاسی می باشد. [۲۱]

 

۲-۳- رخدادهای ارزی

 

۲-۳-۱ عبور نرخ ارز

 

عبور نرخ ارز نشان‌دهنده نرخی است که تغییرات ایجاد شده در نرخ‌های  قیمت‌های واردات، صادرات یا مصرف‌کننده منعکس می‌گردد. عبور نرخ ارز به قیمت وارداتی (مصرف‌کننده) به صورت درصد افزایش در قیمت کالاهای وارداتی (مصرف‌کننده) و برحسب پول داخلی، در اثر یک درصد افزایش نرخ ارز تعریف می‌شود. همچنین عبور نرخ ارز به قیمت صادراتی، به صورت درصد کاهش در قیمت کالاهای صادراتی برحسب پول خارجی، در نتیجه یک درصد افزایش در نرخ ارز بیان می‌شود. در واقع عبور نرخ ارز نشان‌دهنده کشش‌های قیمتی متفاوت، نسبت به تغییرات نرخ ارز است.

 

بنابراین می‌توان گفت که عبور نرخ ارز، رابطه‌ی بین تغییرات ارزش پول یک کشور و رابطه مبادله آن کشور را بررسی می‌کند[۲۲].همچنین میتوان به یکی از عواملی که در اثنای نرخ عبور ارز اتفاق می افتد به بی ثباتی نرخ ارز اشاره کرد. بی‌ثباتی نرخ ارز بدین معنی می باشد که به صورت ریسک همراه با نوسانات غیرقابل پیش‌بینی تعریف می‌شود، نوسانات نرخ ارز عواقب خاص خود را بر اقتصاد خواهد داشت. نوسانات شدید نرخ ارز موجب می‌شود که صادرکنندگان و وارد کنندگان به هنگام انعقاد قرارداد چشم انداز مشخصی از درآمدها و هزینه‌های خود به پول ملی خواسته باشند، با وجود مشخص بودن ارزش کالاهای مزبور در زمان انعقاد عقد (قرارداد) به دلیل وجود فاصله زمانی تا فروش کالاهای صادراتی، این نوسانات می‌تواند ارزش کالاهای مزبور به پول ملی را به شدت متاثر کرده و موجب ضرر یا سود های کلان شود (هاینز، ۱۹۸۵). نوسانات نرخ ارز می‌تواند سبب تغییرات در نرخ‌های واقعی موثر کشورهای در حال توسعه و ابهام در سودآوری سرمایه‌گذاری در کالاهای صادراتی، مدیریت مالی عمومی، بدهی‌های خارجی و نیز ذخایر خارجی آنها شود .[۲۳]

 

از جمله عوامل تاثیر گذار در ارز ،می توان به رویدادهای سیاسی و بحران های سیاسی اشاره کرد.از این دست اتفاقات امکان دارد در هر برحه از زمان برای هر کشوری رخ دهد و یا حتی اقتصاد کشور را دچار تنزل و یا تحول کند،زیرا این بحران ها این قدرت را دارند تا نظام پولی و حقوقی کشوری را دگرگون ساخته و تغییرات مهم و اساسی را در آن کشور ایجاد کرده. این رویدادها در اغلب موارد خیلی  ناگهانی اتفاق می افتد و گاه تغییرات مثبت و گاه منفی را به دنبال دارد.

 

۲-۳-۲ رویدادهای سیاسی

 

رویدادهای سیاسی یکی از دسته‌بندی‌های بی‌انتها از عوامل بنیادی و موثر بر بازار ارز جهانی هستند. به طور مسلم برخی از رویدادهای سیاسی همچون انتخابات ریاست جمهوری ایالات متحده از قبل قابل انتظار هستند. اما تقریبا غیرقابل پیش‌بینی است. روی‌هم‌رفته معامله گران در اصطلاح باید گوش به زنگ باشند و واکنش‌های خود را به طور نسبی با هر شرایط و رویدادی تطبیق و تعدیل کنند. هرگاه اوضاع سیاسی از نگاه مردم مناسب ارزیابی نشود، تمایلی به خرید دارایی­های مالی مطمئن و با ثبات افزایش می‌یابد. ابزارهای مالی در پهنه جهان از جایگاه امنی بین سرمایه‌گذاران برخوردار هستند و در زمان نااطمینانی بین‌المللی گرایش به سوی آنها وجود دارد. به عنوان یک قاعده کلی دلار ایالات متحده آمریکا و فرانک سوئیس از میان ارزها و طلا در میان کالاها به عنوان ابزارهای مالی ایمن شناخته شده‌اند. [۲۵]

 

۲-۳-۳ بحران‌های سیاسی

 

به طور کلی رویدادهای سیاسی در طی دوره زمانی رخ می‌دهند، اما بحران‌های سیاسی به طور ناگهانی ایجاد می‌شوند. بنابه تعریف بحرا‌ن‌های سیاسی تقریبا غیرقابل پیش‌بینی هستند. سرعت عمل جز ذات آنهاست همچون یک جنگجو که به سرعت اقدام به شلیک گلوله میکند. بدون واکنش سریع معامله گر موقعیت مناسب را از دست می دهد. زمانی برای تحلیل و تفسیر رویدادها وجود ندارد و تنها ثانیه ای در بهترین حالت برای بازی و کنش قابل تصور است.حجم مبادلات به صورت چشمگیری دچار افت خواهد شد و داد و ستد ها به وسیله آن بحران به تاخیر می افتد.نرخ های مبادله به تندی تغییر می کنند و گاهی اوقات اختلاف نرخ خرید و فروش [۲۶]از ۵ تا ۱۰۰ واحد[۲۷] جا به جا می شود.در ابتدا پیدا کردن تعادل اولیه در بازار سخت است و بسیاری از معامله گران نرخ های هدف را اشتباه می یابند.تصمیم گیری در این مواقع بسیار دشوار است و لحظات همچون نرخ های شتابان گذر می کنند.اشغال کویت توسط ارتش عراق در سال ۱۹۹۰،حادثه ۱۱ سپتامبر۲۰۰۰،سرنگونی صدام حسین رئیس جمهور عراق در سال۲۰۰۵ نمونه هایی از بحران های سیاسی به شمار می آیند.[۲۸]

 

[۱] Gold Standary

 

[۲] International Monetary found

 

[۳] Gold Standard System

 

[۴] اداره آموزش و مدیریت بانک ملی ایران ، خرید وفروش ارز ، جمعی از همکاران ارزی بانک ملی ایران ، چاپخانه بانک ملی ایران ، مرداد ۱۳۷۳، ص ۱۸

 

[۵] جمعی از همکاران ارزی بانک ملی ایران، همان منبع ، ص۱۹

 

[۶] جمعی از همکاران ارزی بانک ملی ، همان منبع ،  ص ۱۸-۱۹

 

[۷] جمعی از همکاران ارزی بانک ملی ، همان منبع ، ص ۲۰

 

[۸] جمعی از همکاران ارزی بانک ملی ایران ، همان منبع ، ص۲۱

 

[۹] جمعی از همکاران ارزی بانک ملی ایران ، همان منبع ، ص ۱۰

 

[۱۰] جمعی از همکاران ارزی بانک ملی ایران،همان منبع ، ص ۱۱

 

[۱۱] جمعی از همکاران ارزی بانک ملی ایران ، همان منبع ، ص۱۱

 

[۱۲] جمعی از همکاران ارزی بانک ملی ایران ،همان منبع ، ص۱۲

 

[۱۳] جمعی از همکاران ارزی بانک ملی ایران ، همان منبع ، ص ۱۲-۱۳

 

[۱۴] رحیمی بروجردی ، علیرضا ، سیاست های ارزی ( الگوهای تجاری وتراز پرداخت ها ) ، موسسه تحقیقات پولی وبانکی ، تهران ، بهار ۱۳۷۷،صص ۳۵-۳۶

 

[۱۵] رحیمی بروجردی ، همان منبع ، ص ۳۷-۳۸

 

[۱۶] رحیمی بروجردی ، همان منبع ، ص ۳۸

 

[۱۷] رحیمی بروجردی ، همان منبع ، ص ۳۹

 

[۱۸] رحیمی بروجردی ، همان منبع ، ص ۴۰-۴۱

 

[۱۹] رحیمی بروجردی ، همان منبع ، ص ۴۱

 

[۲۰] رحیمی بروجردی ، همان منبع ، ص ۴۲

 

[۲۱] رحیمی بروجردی ، همان منبع ، ص ۴۲

 

[۲۲] شجری ، هوشنگ ، طیبی ، کمیل ، جلایی ، عبدالحمید ، مقاله تحلیل عبور نرخ ارز در ایران ، ۱۳۸۴،ص۱۱

 

[۲۳] عباسیان ، عزت الله ، مرادپور، مهدی ، مهرگان ، نادر ، تاثیر عدم اطمینان نرخ ارز واقعی بر رشد اقتصادی ، مجله تحقیقات اقتصادی ، شماره ۹۸، صص ۱۵۳-۱۶۹

 

[۲۴] Political events

 

[۲۵] مساح ، محمد ، بنیادهای اقتصادی در بازار ارز ، نشر چالش ، تهران ، ۱۳۸۸،چاپ دوم ،ص۲۹۸

 

[۲۶] Spred between bid and offer

 

[۲۷] Pip(s)

 

[۲۸] مساح ، همان منبع ، ص ۳۰۲

کلماتی چون، حرف و صحبت، سخن و گفتار می­باشد و در اصطلاح کلماتی است که انسان در محاورات خود با افراد و اجتماع آن را بکار می­بندد.

 

کلمه بیان به دو مفهوم در قرآن کریم مورد استفاده قرار گرفته است یکی معنا آنچه انسان با دیگران ارتباط کلامی برقرار می­ کند که همان سخن و از خصوصیات نوع بشر است. چنانچه در سوره الرحمن آیه ۴ بعد از ذکر خلق انسان می­فرماید «علمه البیان» (او را بیان آموخت) در اینجا بیان در معنای لغوی آن استعمال شده است اما معنای دیگری که در قرآن برای کلمه بیان مطرح نموده عبارت از خود قرآن است در جایی که می­فرماید: «هذا بیان للناس و هدس و موعظه للمتقین» (و این بیانی برای مردم و هدایت و پندی برای متقین است) (آل عمران – ۱۳۸) قرآن خود از جنس لفظ و کلام است و در آیات متعددی همچون «انا انزلنا قرءناً عربیاً لعلکم تعلمون (همانا ما قرآن را عربی فرو فرستادیم شاید که تعقل کنید) – (یوسف آیه ۲) بدان اشاره نموده است.[۱]

 

خداوند متعال با خلق انسان و بطور جزئی با خلق هر عضوی از وی کارایی خاص آن را به او عنایت فرموده است. در آیات ۸ و ۹ سوره بلد می­فرماید: «الم نجعل له و عینین و لساناً و شفقین» که اشاره به خلق چشم و زبان و لب نموده که بر انسان را برای انجام کاری توانایی بخشیده است که همه از مصادیق در خلق الانسان» و البته مشترک بین انسان و دیگر حیوانات می­باشد ولی آنچه در این میان از اختصاصات انسان می­باشد قدرتی است که وی برای بیان مقاصد و برقراری ارتباط با دیگران دارد. در حالی که داشتن وسیله آن که زبان و لب می­باشد با حیوانات وجه مشترک دارد بنابراین چنین اعضایی برای برخورداری از قوه کلام  و بیان کافی نبوده و قرآن با اشاره به «علمه البیان» بیان را تعلیم مستقیم خداوند دانسته و آنرا یکی از ویژگی­های انسان و از علائم گرامی داشت وی نسبت به ؟؟ حیوانات برشمرده است.[۲]

 

 

 

بند سوم – تعریف جامع و حقوقی آزادی بیان

 

قبل از اینکه به تعریف جامع و حقوقی از آزادی بیان بپردازیم باید به مسأله آزادی عقیده پرداخته شود چرا که ابتدائا باید عقیده و نظری وجود داشته باشد تا آن بیان شود و این دو لازم و ملزوم هم بوده و از هم قابل انفکاک نمی­باشند.

 

آزادی عقیده عبارت است از اینکه هر شخصی هر فکری اعم از اجتماعی، فلسفی، سیاسی یا مذهبی را که می­پسندد یا آن را عین حقیقت می­پندارد آزادانه انتخاب کند بی­آنکه مواجه با نگرانی و یا بیم و تجاوزی شود.[۳]

 

آزادی بیان عقیده از جمله حقوق غیرقابل سلب و ارزشمندی است که احترام به آن لازمه اصل آزادی عقیده به نظر می­رسد و به کار افتادن اندیشه و فکر نباید با موانعی مواجهه شود که این حق طبیعی را از انسان سلب کند. با وجود این بازتاب­های اجتماعی نسبت به تاثیرات ناشی از بیانات جسورانه و بی­ملاحظه­ای را که ممکن است جریحه دار کردن وجدان عمومی باشد نباید نادیده گرفت.[۴]

 

مسأله آزادی بیان و عقیده در حقوق داخلی و قوانین اساسی کشورها و نیز در قواعد بین المللی مانند اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاقین مطرح گردیده است. مثلاً در قانون اساسی ایران آزادی بیان در نشریات به شرط عدم اخلال به مبانی اسلام و حقوق عمومی و آزادی بیان و نشر افکار در رادیو و تلویزیون با رعایت موازین اسلامی و مصالح کشور اشاره شده است.[۵]

 

 

در حقوق بین الملل نیز آزادی بیان و عقیده دارای جایگاه می­باشد و موادی از اعلامیه حقوق بشر و میثاقین به آن اشاره دارد. ماده ۱۹ اعلامیه جهانی حقوق بشر مقرر می­دارد و هر کس حق آزادی عقیده و بیان دارد و حق مزبور شامل آن است که از داشتن عقاید خود بیم و اضطرابی نداشته باشد و در کسب اطلاعات و افکار و اخذ و انتشار آن با تمام وسایل ممکن و بدون ملاحظات مرزی آزاد باشد.»

 

ماده ۱۸ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی می­گوید:

 

۱- هر کس حق آزادی فکر وجدان و مذهب یا معتقدات به انتخاب خود همچنین آزادی ابراز مذهب یا معتقدان خود خواه به طور فردی یا جمعی خواه به طور علنی یا در خفا در عبارات و اجرای آداب و اعمال و تعلیمات مذهبی می­باشد.

 

۲- هیچ کس نباید مورد اکراهی واقع شود که به آزادی او در داشتن یا قبول یک مذهب یا معتقدات به انتخاب خوبش لطمه وارد آورد.

 

۳- آزادی ابراز مذهب یا معتقدات را نمی­توان تابع محدودیت­هایی نمود مگر آنچه منحصراً به موجب قانون پیش بینی شده است و برای حمایت از امنیت، نظم، صلاحیت یا اخلاق عمومی و یا حقوق و آزادی­های اساسی دیگران ضرورت داشته باشد.

 

۴- کشورهای طرف این میثاق متعهد می­شوند که آزادی و دین و برحسب مورد سرپرستان قانونی کودکان را تامین آموزش مذهبی و اخلاقی کودکان مطابق معتقدات خودشان محترم بشمارند.

 

ملاحظه می­شود که:

 

میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی در توضیح و تکمیل اعلامیه جهانی حقوق بشر آزادی عقیده را متضمن دو حق می­داند: یکی حق داشتن یا قبول یک عقیده و دیگری حق ابراز آن. منظور از داشتن عقیده آن است که شخص بر عقیده­ای را که مایل باشد آزدانه انتخاب کند و افزون بر آن مجبور نباشد عقیده­ای را بپذیرد و یا به داشتن عقیده خود اعتراف کند و منظور میثاق بین المللی نیز ایفاد همین معنی است. آزادی عقیده و آزادی بیان از یکدیگر جدا و تفکیک ناپذیر نیستند زیرا فکر و اندیشه بدون سخن و بدون ابراز آن ارزشی ندارد. فکر جزء مکنونات باطنی و پنهانی بشر و در نهان خانه دل اوست و ما را به آن دسترسی نیست و آن وقتی شکل پیدا می­ کند که به گونه­ای از راه گفتار، نوشتار، رفتار و غیره در عالم خارج ابراز و ظاهر شود و تا این حد آزاد و درخور احترام است و منطقاً و قانوناً نباید مانع آن شد ولی آنجا که فکر جنبه مجرمانه به خود بگیرد یعنی مخل نظم عمومی، امنیت ملی، اخلاق حسنه و حقوق و آزادی­های دیگران شود منطقاً قابل تحمل و درخور احترام نخواهد بود.

 

 

 

گفتار دوم – آزادی بیان در مکاتب بشری

 

ضرورت طرح این مبحث

 

اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاقین حقوق سیاسی و مدنی محصول رنسانس فکری عصر جدید یعنی قرون ۱۹ و ۲۰ میلادی می­باشد فلذا ضروری است قبل از طرح مباحث اصلی تحقیق مختصری در خصوص نظر این مکاتب بشری در خصوص آزادی بیان مطرح گردد از میان این مکاتب دو مکتب فکری مارکسیسم و لیبرالیسم از اهمیت بسزایی برخوردار بوده فلذا نظر این دو مکتب در خصوص آزادی بیان در قالب دو بند مطرح می­گردد:

 

 

 

بند اول- دیدگاه لیبرالیسم در خصوص آزادی بیان

 

بارزترین ارزش لیبرالیسم آزادی یا اختیار است. نهادهایی چون حکومت زمانی ارزشمندند که برای تحقق اصول مسلم و اساسی فرد – فرد شهروندان از هیچ تلاشی مضایقه نکنند و در صورت ناتوانی سریعاً از شهروندان پوزش و از مسئولیتی که بر عهده­اش گذاشته­اند استعفا نماید چرا که اهمیت اساسی بسط حیات بشر به صورت گوناگونی و مترقی و متنوع در آزادی است و هر چه در این امر مورد استدلال، تعبیر و تفسیر قرار گیرد در حمایت آزادی امکان پذیر است.[۶]

 

اندیشمندان معروف لیبرالیسم همانند مایک ولتر آزادی را به عدالت ترجیح می­ دهند و اعتقاد دارند که عدالت در فضای آزاد حاصل می­شود. پویر معتقد است که برای از بین بردن نابرابری­ها و ایجاد عدالت به مهندس اجتماعی نیازمندیم او معتقد است هر چند پدیده فقر پدیده­ای است که می­باید برای از بین بردن آن تدبیری اندیشیده و راه حل­هایی برای آن ارائه داد ولی اهمیت آزادی را بر فقر مادی افراد ترجیح می­دهد و اعتقاد دارد که در فضای آزادی توان در مورد مفهوم فقر و رفع آن چاره جویی کرد. بنابراین علاوه بر اینکه مفاهیمی ارزشی مانند آزادی، فضیلت، عدالت، شجاعت، خوشبختی از عهده باستان و به ویژه در آثار سقراط، افلاطون، ارسطو، سیسرون و … مطرح بوده است.

 

وی از زمان شکل گیری سرمایه­داری مفهوم آزادی نسبت به مفاهیم دیگر در میان اندیشمندان چون ژان ژاک و روسو از جایگاه ویژه­ای برخوردار است.

 

در لیبرالیسم آزادی وسیله رسیدن به یک هدف سیاسی متعالی­تر نمی­باشد بلکه آزادی عالی­ترین هدف سیاسی است و آزادی به عنوان روح عقل و عقلانیت تلقی و عقلانیت در فضای آزادی تکوین می­شود. آزادی از منظر لیبرالیسم محدود کردن قدرت فرمان روا و حاکم است به نفع مردم. از منظر این مکتب اختیارات دولتها محدود و یک سری رشته نظارت­های قانونی مانند انجمن­ها، احزاب و مطبوعات می­توانند بر عملکرد دولتها نگاه انتقادی و اعتراض داشته باشند. این فکر به شکل گیری رژیم­ها دمکراتیک انجامید.

 

بنابراین نقد حکومت یا قدرت در جوامع دمکراتیک کاملاً پذیرفته شد و این نقد در فضای آزاد بوجود آمد و این سوال در میان اندیشمندان لیبرال کلاسیک مطرح شد که آیا دولتها می­توانند به حریم عقاید مردم دست درازی کنند و سؤال دیگری که توسط لیبرال­ها مطرح می­شود این است که آیا بهترین و بهترین حکومت­ها حق دارند عقیده­ها را خاموش و از آزادی بیان، اندیشه و عقیده جلوگیری نمایند؟ لیبرال­ها معتقدند که بهترین و بدترین نوع حکومت­ها حق ندارند عقیده­ای را به زور خاموش کنند چرا که انجام این کار نفساً مخرب و زمان زیان بخش است. گرفتن عقاید هر شخص مثل این است که ثروت و املاکش را از او بگیرند همان طور که دارای هر شخصی برای او ارزشمند است و می ­تواند از آن استفاده کند داشتن عقاید هم بدین صورت است. استوارت میل معتقد است اگرثروت و دارایی او برای او و چند نفر دیگر ارزشمند است و می ­تواند از ان استفاده کند و گرفتن آن بر چند نفر لطمه وارد می­ کند. ولی خطر خاموش کردن عقیده در این است که زیان آن دامنگیر همه بشر، می­شود و آنچه آیندگان از این حیث از دست می­ دهند کمتراز خسارت­هایی که نصیب نسل­ها معاصر می­گردد نیست (مثل گالیله)- زمانی که جلوی آزادی بیان و اندیشه گرفته شود مخالفان خیلی بیشتری از صاحبان آن عقیده ضرر و زیان می­بینند زیرا اگر عقیده­ای که به زور خاموش کرده­اند صحیح باشد در این صورت همان کسانی که با آن مخالفند از این فرصت گرانبها که بطلان را با حقیقت مبادله­ می­ کنند محروم شده ­اند اما اگر عقیده­های اشتباه باشد خفه کنندگان آن باز به تقدیر زیان برده­اند چون از برخورد عقاید آزادی بیان و اندیشه و برخورد حق و باطل به هم سیمای حقیقت زنده­تر و روشن­تر دیده می­شود.[۷]

 

لیبرال­ها معتقدند اگر در جامعه­ای آزادی نباشد و یا آزادی بی­قید و شرط نباشد مردم آن جامعه آزاد نیستند اما لیبرال­ها هم معتقدند که آزادی نباید باعث ضرر و زیان افراد شود. محرز و مشخص است که این خود یک تناقض آشکار در تعالیم لیبرالیسم می­باشد چرا که ابتدائاً آزادی با قید و شرط را با علوم آزادی برابر دانسته و از طرف دیگر معتقدند آزادی نباید باعث ضرر و زیان افراد جامعه شود.

 

 

 

بند دوم – دیدگاه مارکسیسم در خصوص آزادی بیان

 

در اواسط قرن ۱۹ فلسفه مارکس بیان کننده خواسته­ های طبقه کارگری در برابر تئوری­های لیبرال بود. لیبرالیست­ها که در طبقه متوسط جامعه جاخوش کرده بودند و به دنبال سهم خواهی از قدرت بودند و به هر طریق به دنبال محدود کردن بال و پرقدرت و دست اندازی آن بودند و از طریق آزادی می­توانستند قدرت را نقد کنند در قرن ۱۹ به دلیل توسعه گرفتن طبقه کارگری که پروسه تولید کالا بر روی دستان و شانه­های این قشر می­چرخید. نظرها بیش­تر به اجرای آزادی­های مادی و حقوقی مادی معطوف شده بود. سرمایه داران در قرن ۱۸ به دلیل ارتقاء سطح مادی می­توانستند از آزادی­های اجتماعی و سیاسی بیشتر به نفع خود بهره ببرند ولی طبقه کارگر رو به گسترش از در اختیار داشتن امکانات مادی محروم بود از طرف دیگر مورد استثمار طبقه سرمایه­داری قرار گرفته بود طبقه کارگر طبعاً به دنبال مبارزه با ستم اقتصادی بود و طبقه متوسط مبارزه با ستم سیاسی.[۸]

 

ایدئولوژی مارکسیسم خود را صدای خواسته­ های طبقه کارگر، می­دانست و اعلام می­کرد که اعلامیه­های حقوق و آزادی مندرج در آن بیشتر جنبه صوری دارد چرا که قانون حکومت سیاسی را به عنوان رو بنا تلقی می­کرد.[۹]

 

مطابق اعتمادات مارکسیسمی دولت، دستگاه قضایی و حاکمیت در دستان سرمایه داری است و سرمایه داری می ­تواند با خشونت یا دروغ آزادی بیان را لغو یا آزادی صوری را ترویج نماید. بنابراین آزادی بیان حقیقی زمانی میسر است که قدرت سیاسی که ناشی از قدرت مالی و اقتصادی است در ید مردم قرار گیرد مارکسیست­ها در برابر مفهوم آزادی­های عمومی، آزادی­ها، حقیقی را مطرح می­نمایند و مظاهر آزادی­های اجتماعی و سیاسی از جمله آزادی بیان در جوامع لیبرالی را صوری و آزادی حقیقی را به ترتیب فوق الذکر تعریف می­نمایند.

 

 

 

 

 

[۱] – اصل آزادی بیان در مکتب قرآن، نویسنده محمد رسایی – ص ۲ پاراگراف ۲

 

[۲] – همان، ص ۲ پاراگراف آخر

 

[۳] – آزادی­های عمومی و حقوق بشر، دکتر منوچهر طباطبایی موتمنی،ص ۸۶

 

[۴] – حقوق بشر در آزادی­های اساسی، دکتر سیدمحمد هاشمی، ص ۳۴۷

 

[۵] – مستفاد از اصول ۲۴ و ۱۷۵ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

 

[۶] – ماهنامه علمی و تخصی انجمن روابط عمومی ایران، شماره ۶۲ – آبان ۱۳۸۷- ص ۴۱

 

 

 

[۷] – همان، ص ۴۲

 

[۸] – همان، صص ۴۶ – ۴۷

 

[۹] – همان، ص ۴۷

مشخصى انتخاب نکرده است و چنانکه دیدیم قانونگذار در قانون مدنى وصیت را به دو گروه تملیکى و عهدى تقسیم کرده است و هریک را با اوصاف و شرایط خاصى که هریک ایجاد می‌کنند تعریف کرده است. لیکن وصف مشترک در هر دو نوع وصیت و حالات متفاوتى که هریک ممکن است داشته باشند این است که در تمامى آنها تحقق وصیت معلق به فوت موصى است، لذا به نظر می‌رسد در صورتى که این مطلب را مبناى تعریف وصیت قرار دهیم می‌توان تعریفى از وصیت داشت که هم جامع افراد آن باشد و هم مانع اغیار.

 

 

لذا بر طبق این مبنا می‌توان وصیت را انشاء امرى دانست که اثر آن معلق به موت موصى است.

 

در قانون مدنى ایران ماهیت حقوقى وصیت به‌طور وضوح مشخص نگردیده است و به‌طور واضح مشخص نشده که وصیت از جمله اعمال حقوقى است که نیازمند اراده انشائى دو طرف یعنى عقد است یا ایقاع. مضافاً به اینکه مبحث مربوط به وصیت جدا از سایر عقود آورده شده است و در مبحث ارث و بعد از مسائل مربوط به حق شفعه بیان گردیده است. عیناً این مطلب در باب وقف نیز به چشم می‌خورد و بیان این مباحث جدا از سایر عقود باعث بروز ابهامات و شبهاتى گردیده است که آیا جداسازى وقف و وصیت از سایر عقود معین از جهت خاصى بوده است و اساساً قرینه‌اى است مبتنى بر عقد نبودن آنها یا خیر؟

 

اینگونه نتیجه‌گیرى و این‌چنین تحلیل کردن به دور از منطق و استدلال حقوقى است زیرا براساس قواعد عمومى قراردادها شرط لازم و کافى براى اینکه عمل حقوقى را عقد بدانیم، تقابل و تراضى اراده‌هاى انشایى آن دو طرف است که البته به ایجاب و قبول واقع می‌گردد. پس اگر در تحقق وصیت نیز قبول را شرط لازم بدانیم بدون تردید باید آن را کافى نیز دانست. به دو جهت اولاً اینکه بر طبق اصل رضائى بودن عقود هر عقدى اصولاً به ایجاب و قبول واقع می‌شود، پس هر عقدى صرف تراضى و توافق طرفین محقق می‌شود و این اراده‌هاى انشائى نیز با ایجاب و قبول ابراز می‌گردند. پس در اینکه اصل در رضائى بودن عقد است تردیدى نداریم لذا ادعاى خلاف اصل نیازمند نص است خواه نص قانونى یا فقهى که البته در این مورد نه در فقه و نه در قانون نص صریحى دال بر تشریفاتى بودن وجود ندارد. پس اگر به این نتیجه برسیم که در وصیت قبول لازم است، نباید در عقد بودن آن تردیدى حاصل کرد و این در حالیست که این امر در ماده ۸۳۷ ق.م در باب وصیت تملیکى به چشم می‌خورد.

 

 

ممکن است اشکال شود که تا زمان اتصال قبولى به ایجاب ممکن است ایجاب حیات حقوقى خود را از دست داده باشد، لیکن باید توجه کرد که اگرچه موالات در ایجاب و قبول شرط است لیکن باستناد ماده ۱۰۶۵ قانون مدنى ملاک براى تعیین این مدت عرف می‌باشد و از آنجا که اساساً در اراده موصى و قصد وى بر انشاى وصیت چیزى جز تصرف بعد از زمان فوت او نیست نمی‌توان این اشکال را وارد دانست زیرا اساساً ماهیت حقوقى وصیت ایجاب می‌کند که اثر آن بعد از فوت موصى باشد و بر فرض اینکه قبولى در زمان کوتاهى به آن ملحق شود نمی‌توان آن را لازم دانست. ماده ۸۲۹ قانون مدنى نیز در راستاى همین تحلیل مقرر داشته است: « قبول موصى له قبل از فوت مؤثر نیست.»

 

شهید اول در باب توالى ایجاب و قبول تحلیلى دارد که بررسى آن در موضوع مانحن فیه خالى از لطف نخواهد بود. مضافاً به اینکه با تأمل در این تحلیل و تحلیلى که شیخ انصارى بر آن کرده‌اند مشخص می‌گردد که در وصیت نیز موالات شرط است و تا زمانى که قبول به ایجاب اتصال نیافته است وصیت محقق نمی‌شود، لیکن نمی‌توان به واسطه فوت موصى یا گذشت زمان زیادى از ابراز ایجاب از ناحیه او ایجاب را زایل شده تلقى کرد. بر مبناى تحلیل ایشان لزوم اتصال مستثنى و مستثنى منه منشأ و سبب اعتبار موالات در عقد است زیرا آنگونه که مستثنى و مستثنى منه در عین دو جمله بودن مانند کلام واحد محسوب می‌شوند، ایجاب و قبول نیز دو جمله بوده و در حکم یک کلام محسوب می‌شوند و اتصال آن دو ضرورت می‌یابد. [۵]

 

شیخ انصارى در تحلیل این نظریه می‌فرمایند به نظر می‌رسد موالات ضرورتى ندارد زیرا پیدایش ملکیت و لزوم عقد تنها متوقف بر صدق عرفى است و لذا هرگاه در نظر عرف توالى ایجاب و قبول واقع شده باشد عقد محقق شده است مگر در مواردى که اجماع بر عدم تحقق آن باشد. [۶]

 

اما آنچه محل نزاع واقع شده است این است که برخى اساساً تصور لزوم قبول را در وصیت موجب تعارض با ادله قرآنى و فقهى وصیت می‌دانند. [۷]  بر مبناى استدلال ایشان از آنجا که علاقه و ارتباط متوفى با فوت او نسبت به اموالش قطع می‌شود و اساساً شرط تمتع و استیفا از حقوق مدنى حیات افراد دانسته می‌شود با فوت موصى مالکیت او نسبت به اموال و دارائی‌هایش زایل می‌شود و در فرضى که قبول بعد از فوت اعلام گردد در فاصله زمانى فوت موصى تا اعلام قبولى موصى به بدون مالک خواهد بود زیرا همانطور که گفته شد انتساب مالکیت به موصى منتفى است و به جهت انشاء وصیت از جانب وى نیز نمی‌توان مالکیت را به ورثه نسبت داد. مضافاً به اینکه از آنجا که در وصیت عهدى قبول لازم نمی‌باشد، لذا به قیاس از وصیت عهدى قبول را در وصیت تملیکى لازم نمی‌دانند.

 

اما در پاسخ به این اشکال باید گفت که در فرض لزوم قبول براى تحقق وصیت دو حالت متصور است یا موصى له آن را بعد از فوت موصى رد می‌کند که در این صورت اساساً وصیت محقق نشده است و به اعتبار رد وصیت مالکیت موصى به را بعد از فوت موصى منتسب به ورثه خواهیم دانست و یا آن را قبول می‌کند که در این صورت باید یا قبول را کاشف بدانیم و یا ناقل. اگر نظریه کشف را مورد پذیرش قرار دهیم که دیگر نمی‌توان موصى به را بعد از فوت موصى بدون مالک دانست زیرا با قبول موصى له کشف می‌گردد که بعد از فوت موصى مالکیت به وى انتقال یافته است. لیکن بر طبق نظریه نقل به نظر می‌رسد کماکان اشکال وارده مرتفع نشده است.

 

وضع ماده ۸۲۷ قانون مدنى به این اختلافات پایان داده است و به موجب آن قبول شرط لازم براى تحقق وصیت تملیکى است پس باید بررسى کنیم که وقوع قبول پس از فوت موصى کاشف است یا ناقل. انتقال امرى است اعتبارى و تابع اراده‌هاى مشترک طرفین. استدلال می‌شود همان اراده‌هایى که می‌تواند مالکیت را به طرف مقابل منتقل کند یا اثر آن را به زمان مؤخر دیگرى منتقل موکول کند می‌تواند تاریخ انتقال را نیز زمان مقدمى معین سازد. [۸]

 

آن عده‌اى که این امر را برخلاف قواعد و مقررات حاکم بر قرارداد می‌دانند ملکیت را واقعیتى خارجى فرض می‌کنند در حالى که این مفاهیم ساخته ذهن حقوقدان و طریقى است براى تجسم آنچه طرفین قصد کرده‌اند ذهن ساده عرف اگر خود را از بندهاى فلسفى برهاند این‌گونه توافقات را می‌پذیرد. چنانکه در قانون نیز در مورد آثار اجازه مالک به گذشته با همین بیان عرفى آن را معامله فضولى جایز دانسته است. [۹] لیکن در سایه این قرارداد در حقیقت قراردادى دیگر سایه افکنده است، زیرا این توافق بیانگر دو مطلب است اولاً انتقال که شخصى نسبت به عین ملک خویش انجام داده است و ثانیاً توافقى که طرفین نسبت به انتقال منافع آن نسبت به مدت زمانى خاص کرده‌اند. معهذا به نظر می‌رسد این تحلیل که از جانب برخى استادان مطرح شده است در حقیقت همان تعریف و تحلیل دیگر از نظریه کشف است، حداقل همان اثر را دارد و تنها با بیان و سیاقى دیگر مطرح گردیده است. از تحلیلى که گذشت و وضع ماده ۸۲۷ قانون مدنى و خصوصاً به پیشینه فقهى این ماده در عقد بودن وصیت تملیکى تردیدى نداریم و اغلب حقوقدانان معاصر نیز همین نظر را مورد پذیرش قرار داده‌اند. [۱۰] لیکن در حالتى که موصى له غیر محصور باشد لزوم قبول مشکل به نظر می‌رسد. در بحث وقف قانونگذار در ماده ۵۶ قانون مدنى قبول را در صورتى که موقوف علیهم محصور نیستند از جانب حاکم لازم دانسته است، لیکن در بخش وصیت قبول را در فرض فوق لازم ندانسته است. با وجود این نباید وقف را با وصیت قیاس کرد، زیرا در وقف بحثى از تملیک به میان نمی‌آید، فقط صحبت از حبس عین و تسبیل منافع است و قصد ایجاد مالکیت نیست. ولى وصیت تملیکى ایجاد مالکیت می‌کند و در فرضى که موصى له غیرمحصور است این امر با اشکال مواجه می‌شود. اگر وصیت بر غیرمحصور را تملیکى بدانیم، در این صورت مصداق کلى طرف تملیک واقع شده‌اند و نمی‌توان تنها قبول حاکم را کافى براى وقوع عقد دانست که در  صورت تحقق براى طرف دیگر ایجاد مالکیت می‌کند. از طرفى امکان شناسایى تمام مصداق‌هاى موجود نیز ممکن نمی‌باشد لذا به نظر می‌رسد که تحلیل آن دسته‌اى که وصیت بر غیرمحصور را عهدى دانسته‌اند با اصول و قواعد حقوقى سازگارتر است. اما با تمامى این تحلیل‌ها به نظر می‌رسد موضع قانون مدنى ایران متفاوت است. در قانون مدنى در مبحث وصیت هرجا صحبت از وصیت عهدى به میان آمده است قانونگذار طرف وصیت را «وصی» خطاب می‌کند و بالعکس در هر جایى که وصیت تملیکى را موردنظر داشته است از موصى له صحبت به میان آورده است. این تقسیم‌بندى نیز به صراحت در ماده ۸۲۶ قانون مدنى بیان شده است، لذا با وجود این قرائن تردیدى نداریم که در نظر قانونگذار وصیت بر غیرمحصور نیز وصیت تملیکى محسوب می‌شود. اگرچه در وصیت بر غیرمحصور قبول شرط نیست، لیکن تنها اراده موصى را نیز نمی‌توان براى تحقق وصیت کافى دانست. زیرا استقرار ملکیت براى شخص بدون رضایت موجب غرر است و بر همین مبنا به نظر می‌رسد چاره‌اى نداریم جز اینکه اثر بلاواسطه وصیت بر غیرمحصور را ایجاد تعهد بدانیم و نه تملیک. اگرچه از این استدلالات در جهت ایقاع دانستن وصیت به‌طور عام استفاده می‌شود، لیکن باید توجه داشت که طریقى که اتخاذ شده است ما را به ایقاع بودن وصیت عهدى رهنمون می‌سازد و به عقد بودن وصیت تملیکى خللى وارد نمی‌آورد.

 

ب) وصیت عهدی:

 

مستنداً به ماده ۸۳۴ قانون مدنى در وصیت عهدى قبول شرط نیست. این بیان قانونگذار نشان از ایقاع بودن وصیت عهدى است. زیرا تنها در ایقاع است که اراده طرف مقابل شرط تحقق نیست. در اینکه آیا اشخاص می‌توانند به اراده خود در برابر دیگران متعهد گردند اختلاف است، اما این امر در وصیت عهدى به طریق اولى جارى می‌گردد، چرا که اساساً ماهیت وصیت عهدى چیزى جز ایجاد تعهد براى وصى نیست و به موجب آن وصى متعهد است که حتى برخلاف میل باطنى خویش به آنچه موصى بر او تحمیل کرده ملتزم باشد و آن را به مرحله اجرا درآورد این امر با نظریه عمومى ایقاعات منافات دارد و بر همین مبنا بسیارى از فقها از جمله علامه حلى معتقدند وصى در صورت عدم آگاهى وصیت قبل از فوت موصى می‌تواند آن را رد کند. این نظر به نوعى در جهت پذیرش عقد بودن وصیت عهدى است، زیرا اراده وصى را در تحقق وصیت عهدى دخیل می‌داند و همان‌طور که پیشتر نیز عنوان گردید، نیاز قبول و ابراز اراده وصى شرط لازم و کافى براى عقد بودن وصیت است. لیکن قانون مدنى ایران به پیروى از نظر مشهور در فقه امامیه وصیت عهدى را ایقاعى بیش نمی‌داند و اثر اراده و قبول یا رد موصى را تنها در زمان حیات موصى معتبر می‌شناسد. برخى از حقوقدانان استدلال می‌کنند که وصى مادام که زنده است می‌تواند وصایت را رد کند و با رد آن می‌تواند از وقوع وصیت جلوگیرى نماید، لذا اگر در زمان حیات موصى آن را رد نکرد دیگر نمی‌توانند آن را رد کند و در این صورت همانند بایعى است که حاکم او را اجبار به بیع می کند و همان‌طور که عدم رضاى بایع از وقوع بیع به نحو صحت جلوگیرى نمی‌کند در مورد عدم رضاى وصى بعد از فوت موصى نیز وضع اینگونه است. [۱۱] معهذا این تحلیل منطقى به نظر نمی‌رسد و اساساً قیاس مع‌الفارق است. زیرا در فرضى که بایع اجبار به بیع می‌شود، این اجبار او به واسطه ولایتى است که از جانب حاکم بر او استقرار می‌یابد و نه به جهت عدم رضاى باطنى وی، بایع متعهد به انجام بیع بوده است و تعهدى به انجام داشته است و اجبار او به جهت امتناعى است که از تعهد خویش نموده است (الحاکم ولى الممتنع) در فرضى که اساساً وقوع بیع به واسطه‌اى غیرممکن است آیا باز می‌توان فرض فوق را مطرح ساخت؟

 

اساساً اختلاط وصیت با سایر عقود دور از ذهن به نظر می‌رسد، وصیت عمل حقوقى است که مبتنى بر تسامح است. در فرضى که وصیت تملیکى است این تسامح منتسب به موصى است و در فرضى که عهدى است به وصى مرتبط می‌شود. وصیت عملى حقوقى است جدا از سایر اعمال و معاملات حقوقى و انگیزه درونى و باطنى طرفین نیز از انجام آن چیزى جز مسائل اقتصادى است. بدون شک عمل به وصیت از جانب وصى همواره همراه با قصد قربت است، عملى است معنوى که سبب تسلى خاطر متوفى می‌گردد و در مقابل هنگامى که موصى مالى را به موجب وصیت به موصى له تملیک می‌کند، قصدى جز رضاى موصى له ندارد. غالباً و چه‌بسا عموماً بین طرفین وصیت روابط احساسى و عاطفى وجود دارد که هریک به جهتى اقدام به وصیت کرده‌اند. لذا قیاس وصیت با عقدى همانند بیع که هریک از طرفین آن صرفاً به مسائل اقتصادى توجه دارند، صحیح به نظر نمی‌رسد.

 

با این اوصاف موضعى که قانون مدنى ایران اتخاذ کرده است، صحیح‌ترین و منطقی‌ترین نظرى است که در مورد ماهیت وصیت می‌توان بیان کرد. تنها نقطه ابهامى که موجود است، در مورد اثر قبول در وصیت تملیکى است. زیرا همانطور که گفته شد اگر قبول در وصیت تملیکى بعد از فوت موصى ابراز گردد، احراز مالکیت موصى به از زمان فوت موصى تا زمان ابراز قبول با مشکل مواجه می‌شود.

 

بر این مبنا دو نظر ارائه شده است که اولى براساس نظریه نقل ملکیت و دومى طبق نظریه کشف ملکیت مطرح گردیده است. آن عده‌اى که قبول را در وصیت بعد از فوت موصى ناقل ملکیت می‌دانند، معتقدند که وصیت عقد است و جز با الحاق قبول به ایجاب وصیت تحقق نمی‌یابد و لذا انتقال مالکیت اثرى است که به مطلب قانون صرفاً با ایجاب و قبول واقع می‌گردد. لذا تا وقتى که قبول ابراز نگردد نمی‌توان انتقال مالکیت را تصور کرد. بر این استدلال اشکال می‌شود که اگر فرض را بر نقل ملکیت بدانیم و به تبع آن با ابراز قبولى مالکیت به موصی‌له نقل گردد، موصى به از زمان فوت موصى تا زمان قبولى بدون مالک است، زیرا انتساب مالکیت به متوفى به سبب فوت او منتفى است و از جهت دیگر از آنجاست که وصیت مقدم بر ارث است نمی‌توان آن را متعلق به ورثه دانست. باید توجه کرد این استدلال در صورتى وارد است که بتوان پیش از ابراز قبولى وصیت را محقق دانست. در حالى که طبق آنچه گفته شد در وصیت قبول شرط است و تا شرط حاصل نگردد وصیت محقق نمی‌شود، پس نمی‌توان قبل از الحاق قبول به ایجاب وصیت، آن را لازم دانست و لذا تقدم وصیت بر ارث در فرضى که هنوز کامل نگردیده است دور از منطق بوده و فاقد مبناى حقوقى است. جدایى از این مسأله همان‌طور که در مبحث توالى بین ایجاب و قبول عنوان گردید اساساً قصد طرفین در انشاى وصیت ایجاد تملیک در زمان بعد از فوت اوست و بر همین مبنا نیز توجیه گردید که فاصله زمانى ایجاد شده موجب زوال ایجاب نمی‌گردد.

 

لیکن این استدلال را نمی‌توان دلیل محکمى براى نقد نظریه مذکور دانست. زیرا تنها اثرى که دارد این است که زمان انتقال مالکیت را به بعد از فوت موصى منتقل می‌کند و در جهت زمان معینى بعد از فوت موصى دلالتى ندارد. برخى دیگر مسأله را به گونه‌اى دیگر مطرح ساخته‌اند، با این مضمون: «تردیدى نیست که قبول موصی‌له از شروط و اسباب وصیت بوده و شرط ناقل بودن موصى به می‌باشد، لهذا چون مفاد تراضى مقید به فوت موصى است به حکم و ضرورت پیروى اثر عقد از اراده مشترک طرفین، موجب انتقال موصى به از زمان فوت می‌شود که به آن کشف حکمى می‌گویند.» [۱۲]

 

مضافاً به اینکه بر طبق آنچه گفته شد وصیت بدون قبول نمی‌تواند ناقل باشد و بدیهى است که تقدم تأثیر آن نیز محال است، زیرا شیء مؤخر در ماقبل خود قابلیت تأثیر را نخواهد داشت. لذا با توجه به آنچه قصد موصى بوده است باید آثار نقل ملک را از زمان عقد بدانیم و نه به‌طور حقیقى آن را کاشف بدانیم. این تحلیل به اعتبارى که اراده و انشا موصى را در آن دخیل دانسته است در زمانى که احراز گردد که حقیقت اراده باطنى وى چیزى جز این نبوده است، تحلیلى مستدل و منطقى است، لیکن دلیلى ندارد به‌طور عام و مطلق قبول را به‌طور اعتبارى مزبور، کاشف بدانیم. زیرا در فرضى که هدف اصلى و باطنى موصى قابل احراز نباشد، فرض بر این است که با فوت موصى ترکه به ورثه منتقل می‌گردد، و لذا تأیید کاشف بودن قبول به این معنا است که بعد از فوت موصی، موصى به، به ورثه منتقل می‌شود و سپس با ابراز قبولى از جانب موصى له به او نقل می‌گردد و اثر قهقرائى نیز دارد، لذا در فاصله زمانى بین فوت موصى تا قبولى موصى به داراى دو مالک است که تصور آن امکان‌پذیر نمی‌باشد و عقلاً محال است.

 

حال با این تفاسیر این سؤال متصور است که اساساً چه اصرارى است بر اینکه قبول را کاشف از نقل ملکیت در زمان فوت بدانیم؟ تردیدى نداریم که بدون وجود قبول و ابراز آن نقل ملکیت صورت نمی‌پذیرد و نظریه کشف و آثار آن امرى برخلاف قاعده است که نیاز به نص صریح قانونى یا فقهى دارد. اگر در عقد فضولى اجازه را کاشف می‌دانیم به جهت وجود نص است و در قانون مدنى نیز این حکم در ماده ۲۵۸ قانون مدنى صراحتاً بیان گردیده است و اگر از ملاک آن براى جارى ساختن این حکم در معاملات اکراهى استفاده می‌شود، به جهت سبب این حکم است که در اصل و فرع وجود دارد. [۱۳]  در موضوع وصیت نص صریحى در باب کاشف بودن وجود ندارد، مضافاً به اینکه اساساً قیاس و وحدت ملاک از احکام موجود دیگر فاقد مبناى حقوقى و منطقى است با این تفاسیر به نظر می‌رسد پذیرش نظریه نقل قابل توجیه‌تر است مگر اینکه قرائنى موجود باشد که به وسیله آن احراز گردد. اساساً موصى نظر به نقل ملکیت در زمان فوت خود داشته است که در این صورت نیز احترام به تراضى و قراردادى که طرفین منعقد کرده‌اند اقتضا دارد که پس قبولى آن را کاشف بدانیم و البته بدون تردید این کشف حقیقى است و نه حکمی. علاوه بر آن اشکالى که نسبت به بدون مالک ماندن موصى به بعد از فوت موصى مطرح می‌گردد نیز اینگونه توجیه می‌کنند که پیش از تصفیه ترکه و ضمیمه شدن آن به دارایى وراث، دارایى متوفى خود داراى شخصیت حقوقى خاص است. این شخصیت حقوقى را که از شرکت حقوق ورثه و طلبکاران و موصى لهم تشکیل می‌شود می‌توان در حکم دارایى  متوفى دانست، لذا چه مانعى وجود دارد که قبل از قبولى موصى به در این مجموعه باقى باشد و پس از قبولى به دارایى متوفى نقل یابد؟ [۱۴]

 

ج) وضعیت حقوقى وصیت در صورت رد:

 

آنچه تاکنون مطرح گردید، ما را به سمتى متمایل می‌کند که وصیت تملیکى را عقد و وصیت عهدى را ایقاع بدانیم. با پذیرش این نظر در اینکه اراده موصى له در تحقق وصیت تملیکى لازم است، تردیدى باقى نمی‌ماند. لذا با اعلان قبولى از ناحیه او وصیت محقق می‌گردد و بالعکس اگر آن را رد کند عقد وصیت فاقد آثار حقوقى خواهد بود.

 

رد وصیت از چندین جهت قابل بررسى است. اول اینکه وصیت تملیکى است یا عهدى و دوم اینکه رد وصیت در هریک از اقسام مزبور قبل از فوت و بعد از فوت موصى چه آثارى را در پى خواهد داشت.

 

مستنداً به ماده ۸۳۰ قانون مدنى قبول یا رد موصى به قبل از فوت موصى اثرى ندارد و رد یا قبول وصیت بعد از فوت او معتبر می‌باشد. آن عده‌اى که اراده موصی‌له را در انعقاد وصیت مؤثر نمی‌دانند و به عبارت دیگر وصیت تملیکى را ایقاع می‌دانند، این مطلب را اشکالى وارد بر نظریه عقد بودن وصیت تملیکى می‌دانند. بدین نحو که اگر قبول موصی‌له شرط لازم براى تحقق وصیت است، لذا با الحاق قبولى به ایجاب وصیت از ناحیه موصی، دیگر وصیت را باید تمام شده فرض کرد. لیکن وضع این ماده حکایت دیگرى را مطرح کرده است. آن عده‌اى که این اشکال را به نظریه عقد بودن وصیت وارد می‌دانند، توجهى به قصد انشاء موصى و اراده باطنى او نداشته‌اند، مضافاً به اینکه تحلیل نادرستى از مفاد این ماده و مستندات فقهى آن به عمل می‌آورند. زیرا این مطلب بیانگر این موضوع نیست که اراده موصى له در تحقق وصیت لازم نمی‌باشد بلکه بحث بر اعتبار ایجاد موصى تا زمان فوت اوست از یک جهت و از جهت دیگر اجازه‌اى که به موصى براى رجوع از وصیت داده شده است. به این معنا که در فرض رد از ناحیه موصى له چون اساساً ایجاب وصیت براى زمان بعد از فوت موصى خلق شده است، با رد آن حیات حقوقى آن تمام نمی‌شود و اثر آن این‌چنین است که اگر آن را رد کند و سپس بعد از فوت مجدداً قبول نماید، عقد وصیت محقق می‌گردد و بالعکس در فرضى که موصى له قبول می‌کند، باید این حق را براى موصى قائل شد که تا زمان حیات دنیوى خویش حق رجوع از آن را داشته باشد. این حق را نمی‌توان با قواعد عمومى قرارداد مغایر دانست، زیرا مفاد تراضى طرفین در عقد وصیت، تعلیق آثار آن به فوت موصى است و به عباره‌الاخرى ماهیت و فلسفه وجودى وصیت را چیزى جز این نمی‌توان دانست.

 

در اینکه اراده باطنى موصى حکایت از استدام ایجاب وصیت تا زمان فوت او دارد، تردیدى وجود ندارد و اساساً همان‌طور که گفته شد رد وصیت را قبل از فوت مؤثر نمی‌دانیم، اما باید توجه داشت که اگرچه موصى به طور ضمنى براى ایجاب وصیت مدت قائل شده است ولى نمی‌توان این قصد را التزام به ایجاب وصیت تلقى کرد و به تبع آن رجوع از آن را پس از قبولى جایز ندانست. این تعیین مدت هیچ قرینه‌اى براى التزام به ایجاب وصیت ندارد. زیرا اساساً جزء ماهیت وصیت است و اگر اینچنین نباشد نمی‌توان آن را وصیت دانست.

 

اما اگر قبول یا رد پس از فوت موصى ابراز گردد بی‌گمان مؤثر خواهد بود و در صورت قبول باعث انعقاد وصیت می‌گردد و اگر هم رد شود موجب زوال ایجاب آن می‌شود و در نتیجه موصى به در ماترک متوفى باقى خواهد ماند و به ورثه تعلق می‌گیرد.

 

با وجود این ماده ۸۳۰ قانون مدنى در این باب مقرر داشته است که:

 

«… اگر بعد از فوت آن را قبول و موصى به را قبض کرد، دیگر نمی‌تواند آن را رد کند…»

 

مفهوم مخالف این ماده حاکى از این امر است که در صورتى که آن را قبول ولى موصى به را قبض نکرده باشد، کماکان حق رد وصیت را خواهد داشت. این موضوع امرى برخلاف قواعد عمومى قراردادها است. زیرا دلیلى ندارد با ابراز قبولى و الحاق آن به ایجاب وصیت، قبض را نیز شرط لزوم براى تحقق وصیت دانست. با وجود این قانونگذار در ماده ۸۳۰ قانون مدنى به پیروى از نظر برخى از فقها و برخلاف نظر مشهور که قبض را شرط لزوم وصیت نمی‌دانند، اینگونه مقرر داشته است. اما این ماده تنها بیانگر لزوم قبض براى تحقق وصیت است و به عبارت دیگر قبض را شرط لازم معرفى کرده است ولى در اینکه آیا شرط کافى نیز می‌باشد یا خیر، ساکت است. مقصود این است که حال اگر قبض تحقق گیرد آیا می‌توان آن را به‌طور ضمنى قرینه‌اى براى اعلان و اعلام قبولى دانست یا خیر؟

 

به نظر می‌رسد در فرضى که موصی‌له عالماً و عامداً اقدام به قبض موصى به می‌کند، دلیلى وجود ندارد که آن را کافى براى تحقق وصیت ندانست، زیرا این اقدام او به‌طور ضمنى دلالت بر قبول وصیت نیز دارد. لیکن قبض به تنهایى در صورتى موجب تحقق وصیت می‌باشد که به شرح مذکور محفوف به قرینه‌اى باشد که دلالت بر قبول وصیت نیز داشته باشد. لذا در فرضى که قبض مبتنى بر اشتباه بوده است و موصی‌له اساساً از وجود ایجاب وصیت اطلاعى نداشته است و عدم احراز قبول از ناحیه او نمی‌توان قبض را کافى براى تحقق وصیت دانست. در صورتى که وصیت عهدى باشد مستنداً به ماده ۸۳۴ قانون مدنى قبول شرط نیست و مادامى که موصى زنده است، وصى می‌تواند وصایت را رد کند ولى در صورتى که موصى فوت کرده باشد، رد وصیت فاقد اثر حقوقى خواهد بود ولو اینکه وصى نسبت به وصایت جاهل باشد.

 

الزام وصى نسبت به اجراى وصایت حتى در صورت جهل به آن از دو جهت قابل بررسى است. اینکه آیا اشخاص می‌توانند یا ایقاع و اراده یک‌جانبه خود براى ثالث ایجاد تعهد و التزام کنند، محل بحث است که به نظر حداقل در مورد وصیت عهدى با شرایط خاص و ویژه آن قابل قبول است. با وجود این امکان رد براى وصى داده شده است و در صورت عدم تمایل به آن وصایت را رد کند، لیکن در صورت عدم قبول در ابلاغ و ابراز رد تا زمان حیات موصى ملتزم به اجراى آن می‌شود. این التزام به دو جهت است: اول اینکه رد وصى بعد از فوت موصى و در نتیجه عدم اجراى وصیت، ممکن است به منافع عمومى خلل وارد آورد. تردیدى نیست که غالباً وصایت در جهت حمایت معنوى و اجتماعى بازماندگان متوفى و همچنین امور مالى و غیرمالى او که مرتبط با اشخاص ثالث است می‌باشد. لذا عمل به وصایت همراه با منفعت‌هاى معنوى و اجتماعى خواهد بود و آثار آن با وصیت تملیکى که ناظر به امور مالى است متفاوت است. رد وصیت در اینگونه موارد طبیعتاً آثار سوئى در بر خواهد داشت که موجب ضررهاى معنوى و اخلاقى بسیارى می‌گردد. مضافاً به اینکه هر عمل حقوقى که ایجاد تعهد می‌کند علاوه بر ضمانت اجراى قانونی، داراى ضمانت اجراى اخلاقى نیز می‌باشد که این امر در وصیت عهدى نیز به طریق اولى جارى خواهد بود. بدون تردید موصى در تعیین وصى مصالحى را در نظر گرفته است که آن را باید محرک اصلى او در انشاى وصیت دانست. موصى با انشاى وصیت، وصى را امین خود پس از فوت خویش قرار داده است تا در امور و مصالح اجتماعى و خانوادگى او به جاى او عمل کند، اقتضاى این امر عمل به وصیت است. علاوه بر این گاهى رد وصیت غیرقابل جبران می‌باشد. وصیت ممکن است ناظر به اعمالى باشد که قائم به شخص وصى بوده است، لذا عدم انجام وصیت جبران‌ناپذیر می‌باشد. در موردى که موصى وصیت می‌کند که وصى تشریفات کفن و دفن او را انجام دهد یا از کودکان او نگهدارى کند، اگر وصى به وظایف خود عمل نکند اراده موصى هرچند به طور ناقص عملى خواهد گردید. زیرا مطابق عرف و مقررات عمومى جسد او دفن می‌گردد و قیم منصوب از طرف دادگاه تحت‌نظر دادستان وظایف وصى را انجام می‌دهد. ولى در فرضى که انجام وصیت قائم به شخص وصى است، رد او غیرقابل جبران است و اختیار وصى و رد وصیت انجام اراده موصى را غیرممکن می‌سازد. [۱۵]

 

د) شرایط صحت وصیت:

 

وصیت نیز مانند سایر اعمال حقوقى براى اینکه به‌طور صحیح منعقد گردد نیازمند جمع شرایطى است که فقدان هریک از این شروط موجب عدم صحت آن می‌گردد. وصیت خواه تملیکى باشد و خواه عهدى از حیث اینکه جزء اعمال حقوقى محسوب می‌گردد، مشمول ماده ۱۹۰ قانون مدنى است. لذا تمامى شرایط احصا شده در ماده مذکور در باب وصیت نیز لازم‌الرعایه است. در وصیت عهدى که آن را ایقاع می‌دانیم حداقل اهلیت موصى از شرایط صحت است، زیرا مقصود این است که اراده انشا شده از جانب شخصى باشد که حائز اهلیت استیفا باشد. شرایط اساسى صحت معاملات بی‌گمان در مورد وصیت لازم‌الرعایه است، اما آنچه در این مبحث بدان اشاره می‌شود شرایط اختصاصى است که لازمه صحت وصیت جمع آنها می‌باشد.

 

مستنداً به ماده ۸۴۳ قانون مدنى در حقوق ما وصیت تا میزان ثلث ترکه نافذ است و وصیت زیاده بر ثلث موقوف به تنفیذ ورثه است. تحدید اختیار موصى از دو جهت قابل استدلال است. اول اینکه مستنداً به ماده ۳۰ قانون مدنى شخص تا زمان حیات خود اختیار تصرف در اموال خویش را دارد، لذا محدود کردن اختیار موصى در وصیت امرى برخلاف قاعده که این امر به منظور حفظ مصالح وراث و توزیع ثروت بیان گردیده است و دوم اینکه اختیار مالک با فوت او از بین می‌رود و لذا ورثه مالک دارایى می‌گردند. لذا این امر اقتضا می‌کند که هیچ‌کس نتواند به موجب وصیت به حقوق ورثه تجاوز کند و اختیارى که به موصى درباره ثلث داده شده است حکمى است استثنائى که براى رعایت انصاف و برقرارى عدالت مقرر شده است.

 

بر مبناى نظریه اول دخل و تصرف در اموال، اختیار مسلم موصى است لیکن به جهت اینکه این اختیار اگر نامحدود و مطلق باشد ممکن است موجب اضرار ورثه گردد، آن را تحدید می‌کنند و بر مبناى نظر دوم با فوت موصى اختیار او نسبت به اموالش قطع شده و مالکیت به ورثه منتقل می‌گردد. لذا اختیار مطلق با ورثه است و سبب این اختیار امرى است برخلاف قاعده مزبور که در وصیت تا ثلث اموال جایز دانسته می‌شود.

 

به نظر می‌رسد مبناى نظریه اول با اصول حقوقى و منطقى سازگارتر باشد. توجه به این امر که انشاى وصیت در زمان حیات موصى بوده است براى پذیرش این نظریه کمک بیشترى می‌کند. اگر موصى مورد وصیت را به موصى له هبه می‌کرد تکلیف چه بود؟

 

و یا اگر منافع ملک خویش را براى مدتى به ثالث واگذار می‌کرد، مثلاً اجاره می‌داد و در خلال مدت فوت می‌کرد وضعیت چگونه می‌بود؟ ملاحظه می‌شود این تحلیل که با فوت موصى اختیار ماترک به‌طور مطلق به ورثه منتقل می‌گردد و لذا برخلاف اصل دانستن تصرفات قبل از فوت که تا زمان بعد از فوت ادامه داشته است صحیح به نظر نمی‌رسد. انشاى وصیت در زمان حیات موصى صورت می‌گیرد و یکى از دلایل عدم تحقق آن تا قبل از فوت او به جهت اذن رجوع از وصیت است، پس نمی‌توان به استناد این امر که با فوت او مالکیت موصى زائل می‌گردد، این اختیار را برخلاف قاعده دانست.

 

در اینکه آیا موصى اختیار تعیین ثلث را در ضمن وصیت دارا می‌باشد یا خیر اختلاف وجود دارد. برخى این اختیار را جایز نمی‌دانند و معتقدند در صورتى که موصى ثلث را معین می‌کند این اراده او موقوف به تنفیذ ورثه است ولو اینکه زائد بر مقدار ثلث ماترک هم نباشد و دلیل آن را اختیار ورثه نسبت به تعیین سهم خود از ماترک می‌دانند. [۱۶]

 

برخى اراده موصى را در این فرض نافذ می‌دانند، لیکن آن را مقید به عدم تجاوز از ثلث می‌کنند، یعنى اگر آن مال مشخص شده که در زمان انشاى وصیت از جانب موصى زائد بر ثلث نبوده، در زمان بعد از فوت او زائد بر ثلث گردد، آن زیاده را معلق به تنفیذ ورثه می‌دانند.[۱۷]

 

این نظر با اصول و شروط وصیت در سیستم حقوقى ایران و فقه اسلامى سازگارتر است، زیرا نافذ بودن وصیت نسبت به ثلث و عدم نفوذ آن مازاد بر ثلث از قواعد آمره محسوب می‌گردد و رعایت آن شرط صحت وصیت است، لیکن از آنجا که وصیت در زمان بعد از فوت موصى و ابراز قبولى از جانب موصی‌له و سپس قبض آن تمام می‌شود، به نظر می‌رسد، ملاک براى تشخیص اینکه وصیت مازاد بر ثلث بوده است یا خیر در زمان تقسیم ترکه است و نه در زمان انشاى وصیت، لذا در موضوع ما نحن فیه در صورتى که موصى به معین از ماترک گردد و در زمان تقسیم ترکه ارزش مالى و اقتصادى آن بیش از ثلث باشد، تنفیذ آن زیاده از ناحیه ورثه شرط است.

 

در فرضى که شخص هیچ ارثى ندارد این سؤال مطرح است که آیا او می‌تواند تمامى مال خود را به نفع شخصى وصیت کند یا خیر؟ اولین تحلیلى که حقوقدانان در مواجهه با این پرسش بیان داشته‌اند، اشاره به حکم ماده ۸۶۶ قانون مدنى است که به موجب آن امر ترکه در صورت نبودن وارث با حاکم است. بیان می‌دارند این امر نشان‌دهنده این است که خزانه عمومى از جمله اشخاصى است که در صورت نبودن وارث نسبى یا سببی، خود وارث محسوب می‌گردد و لذا اساساً تصور اینکه شخص بدون وارث باشد با این تحلیل ممکن نیست. [۱۸] این تحلیل از این جهت قابل انتقاد است که ماده ۸۶۶ قانون مدنى اساساً ناظر به اداره اموال متوفى و ترکه است و نه تعیین مالک آن و نمی‌توان از این ماده اینگونه استنباط کرد که در صورت نبود وارث خزانه عمومى وارث محسوب می‌گردد، بلکه مستنداً به ماده ۳۳۴ قانون امور حسبى در صورتى که مال مجهول‌المالک یا بدون مالک است، اداره آن به خزانه عمومى واگذار می‌گردد و اجراى وصیت مقدم بر این امر قرار دارد. لذا در صورتى که شخص وارثى ندارد، نمی‌توان این تحلیل را پاسخى براى سؤال مزبور دانست و از آنجا که مبناى اصلى محدود کردن اختیار موصى تا ثلث ترکه را از جهت حفظ مصالح وراث و توزیع عادلانه ثروت و ماترک بین ورثه دانستیم و این امر را حاکم بر تسلیط موصى بر اموال خویش معرفى کردیم در فرضى که شخص وارثى ندارد، دلیلى باقى نمی‌ماند تا وصیت او مازاد بر ثلث را صحیح ندانیم.

 

اقتضاى اصل حاکمیت اراده و قاعده تسلیط این است که این اختیار به موصى داده شود تا اموال خویش را در زمان فوت خود به دست شخص معینى بسپارد و محدودیتى که براى او قائل شده‌اند به جهت مزبور است و در فرضى که آن جهت موضوعیتى نداشته باشد محدودیت موصى نسبت به «موصى به» سالبه به انتفاى موضوع خواهد بود.

 

طرح بحث: وضعیت حقوقى وصیت به حرمان وارث

 

حال این سؤال متصور است که آیا موصى می‌تواند به موجب وصیت ارث یا وارثان خود را از ارث محروم کند؟ و اساساً اگر به این قصد وصیتى انشا گردد وضعیت حقوقى آن چگونه است؟ مستنداً به ماده ۸۳۷ قانون مدنى اگر کسى به موجب وصیت یک یا چند نفر از ورثه خود را از ارث محروم کند، وصیت مزبور نافذ نیست. در این ماده مانند بسیارى دیگر از مواد قانون مدنی، قانونگذار صراحت را به فراموشى سپرده است و با تردید و دو پهلو از واژه نافذ نبودن استفاده کرده است و معلوم نیست عدم نفوذ موقوف به تنفیذ چه کسى است؟

 

اگر مقصود تنفیذ از ناحیه همان ورثه محروم شده نسبت به مقدار زیاده بر ثلث است که مگر ممکن است این امر را که به‌طور مطلق به زیان آنهاست، تنفیذ نمایند. به فرض هم که چنین عملى را که به دور از منطق و عقل است انجام دهند، لیکن از اطلاق این ماده به نظر می‌رسد قانونگذار نظرى به میزان ثلث نداشته است و وصیت را به‌طور مطلق غیرنافذ دانسته است.

 

این تردید و شبهه ایجاد شده گریبانگیر حقوقدانان معاصر نیز شده است و امروزه این اختلاف همانند سابق که در میان فقهاى اسلامى مطرح بوده است کماکان پابرجاست. تمامى اختلافات و مباحث مطرح شده در این باب خارج از دو موضوع نمی‌باشد. بدین شکل که عده‌اى نظر به بطلان وصیت دارند. [۱۹] و عده‌اى دیگر عدم نفوذ را ترجیح داده‌اند.[۲۰] آنهایى که نظر به عدم نفوذ وصیت دارند، معتقدند که وصیت به حرمان وارث به طور ضمنى خود وصیت تملیکى براى سایرین است و با حرمان ارث یکی، موجب ارث بردن دیگرى گشته و این خود به منزله وصیت تملیکى نسبت به اوست. لذا اگر آن را ناظر به ثلث ماترک بدانیم نباید آن را ناصحیح دانست و البته زیاده بر ثلث موقوف به اذن سایر ورثه است. لیکن این استدلال حداقل از این جهت قابل خدشه است که در فرضى که شخص تنها یک وارث دارد و آن را محروم می‌کند تکلیف چیست؟

 

علاوه بر این باید به این نکته توجه کرد که مباحث ارث و قوانین حاکم بر آن اولاً جزء قواعد آمره بوده و ثانیاً تراضى برخلاف آن موجب اخلال در نظم عمومى می‌گردد. پس اگر اینگونه استدلال گردد که شخصى اختیار هرگونه تصرف در اموال خویش را دارد و این نیز مصداقى از تصرف است، باید از این جهت به این استدلال خرده گرفت که اولاً با نظم عمومى مغایر است و ثانیاً برخلاف قواعد آمره ارث است، مضافاً به اینکه در حالت تعارض قاعده تسلیط و قاعده لاضرر در حکومت قاعده لاضرر تردیدى نیست و تصرفات اشخاص تا جایى که موجب زیان دیگرى نگردد جایز است. با این اوصاف به نظر می‌رسد بطلان وصیت در این فرض به صحت آن ارجحیت دارد. با این وجود حکم چنین وصیت‌هایى در هر نظام حقوقى ممکن است متفاوت باشد و دلیل این امر را نیز باید به وسعت و دامنه اصل حاکمیت اراده در آن نظام حقوقى جست‌وجو کرد. در کشور ما و نظام حقوقى ایران که غالباً از فقه اسلامى و فقه امامیه مقتبس شده است، دامنه‌هاى اصل حاکمیت اراده با محدودیت‌هاى قانونى خاصى که در بالا اشاره‌اى بدانها شد مواجه است. لیکن در برخى از کشورها نظیر فرانسه، سوئیس و انگلستان که اصل حاکمیت اراده را عنصر اصلى و اساسى می‌دانند و محدودیت‌هاى زیادى براى آن قائل نیستند این نوع وصیت نافذ برشمرده می‌شود. اما پذیرش این تئورى در سیستم حقوقى ایران بسیار دشوار است و علی‌رغم اینکه امروزه اصل حاکمیت اراده بسیار بیش از گذشته مورد توجه واقع گردیده است اما رویه قضایى در جایى که این اصل با قوانین و قواعد آمره متعارض است آن را کاملاً مطرود می‌داند و تمایل به پذیرش آن به حداقل می‌رسد.

 

ه‍) سند وصیت یا وصیت‌نامه:

 

وصیت نیز مانند هر عمل حقوقى دیگر در عالم اثبات نیازمند ادله است و سند به عنوان یکى از ادله اثبات در مورد اثبات وصیت نیز شرط لازم و کافى است. نظر مشهور در فقه اسلامى مبتنى بر کافى بودن سند وصیت براى اثبات وصیت است و نه لزوم آن، لیکن وضع ماده ۲۷۶ قانون امور حسبى موجب تمیز وصیت از سایر اعمال حقوقى در عالم اثبات شده است. زیرا اعمال حقوقى دیگر با اقرار یا شهادت و سایر ادله ممکن اثبات گردد. حال آنکه در مورد وصیت مکتوب بودن آن به موجب قانون شرط لازم است. قانونگذار نیز برخلاف نظر مشهور [۲۱] در ماده ۲۷۶ قانون امور حسبى علاوه بر اینکه وصیت‌نامه را به سه قسم رسمی، خودنوشت (عادی) و سرى تقسیم می‌کند به‌طور ضمنى لازم بودن آن را نیز براى اثبات بیان داشته است. در قانون امور حسبى به‌طور کلى دو دسته قوانین و مقررات براى وصیت‌نامه در نظر گرفته شده است که یکى راجع به تنظیم وصیت‌نامه در مواقع عادى و دیگرى مربوط به وصیت‌نامه در مواقع ضرورى و فوق‌العاده است و نسبت به وصیت‌نامه‌هایى که در مواقع ضرورى تنظیم می‌گردند مقررات کمتر و ساده‌ترى پیش‌بینى شده است. لیکن از آنجا که بیان هر دو مبحث فرصت بیشترى می‌طلبد، در این مقاله تنها به بررسى وصیت‌نامه در موارد عادى و مقررات مربوط به آن می‌پردازیم.

 

چنانکه قبلاً نیز گفته شد، وصیت‌نامه ممکن است به صورت سند رسمى و توسط سردفتر اسناد رسمى تنظیم و ثبت گردد و یا به طور عادى و توسط خود موصى تنظیم گردد که در این صورت از حیث اعتبار مانند سایر اسناد عادى دیگر خواهد بود. بدیهى است در صورت رسمى بودن وصیت‌نامه تنظیم آن به عهده سردفتر خواهد بود، لیکن در مورد وصیت‌نامه‌هاى عادى یا خودنوشت مستنداً به ماده ۲۷۸ قانون امور حسبى شرط لازم براى اعتبار آنها این است که تمام آن به خط موصى نوشته شده و به امضاى او رسیده باشد. در مورد وصیت‌نامه‌هاى سرى نیز اگرچه مباشرت او در تنظیم وصیت شرط نیست لیکن با توجه به ماده ۲۸۰ قانون امور حسبى باسواد بودن موصى شرط است. لذا با جمع این مواد این نتیجه حاصل می‌شود که در وصیت‌نامه‌هاى خود نوشت و سرى باسواد بودن موصى شرط صحت است. لیکن در وصیت‌نامه رسمى که تنظیم وصیت‌نامه برعهده سردفتر است نیازى نمی‌باشد. مضافاً به اینکه به نظر می‌رسد یکى از دلایلى که در این دو قسم وصیت‌نامه سواد موصى را شرط دانسته‌اند، حمایت از او و در جهت جلوگیرى از سوءاستفاده از بی‌سوادى او در تنظیم وصیت‌نامه از ناحیه ثالث است که البته در وصیت‌نامه رسمى که سران دفاتر اسناد رسمى مسؤولیت تنظیم آن را به عهده دارند این امر موضوعیتى نخواهد داشت، چرا که همواره جامعه سردفتران مورد اعتماد و امین اشخاص در مسائل حقوقى و تصرفات مالى آنها بوده و خواهند بود.

 

علاوه بر این بدیهى است که وصیت‌نامه رسمى از حیث اعتبار همانند سایر اسناد رسمى دیگر بوده و اجراى آن بدون حکم دادگاه امکان‌پذیر است و البته ادعاى انکار و تردید نیز نسبت به آن مسموع نخواهد بود. با این اوصاف وصیت‌نامه رسمى نسبت به دوگونه دیگر از جهات مذکور رجحان و برترى دارد و البته تنها خدشه و ایرادى که برخى از استادان  [۲۲] نسبت به آن وارد دانسته‌اند، از حیث علنى شدن وصیت در نزد خانواده و بستگان موصى است که البته جاى تأمل دارد. زیرا سردفتران اسنادرسمى در غالب موارد امین مال اشخاص بوده و وصیت نیز از این امر مستثنى نمی‌باشد و این اشکال با توجه به جایگاه اجتماعى سردفتر وارد به نظر نمی‌رسد. همچنین طبق مقررات مربوط به دفاتر اسناد رسمی، سران دفاتر مجاز به ارائه مدارک و اسناد و افشاى اطلاعات مربوط به آنها جز به اشخاص ذی‌نفع نیستند، لذا با اوصاف مزبور این اشکال در فرض وارد بودن نیز رفع می‌گردد.

 

معهذا در ارجحیت وصیت‌نامه رسمى نسبت به سایر اقسام وصیت‌نامه تردیدى نیست. آنچه غالباً موجب پریشانى خاطر و نگرانى افراد بوده است، ترس از مفقود شدن وصیت‌نامه‌ها و احیاناً الحاق و تحریف در آن بوده است که وصیت‌نامه رسمى از این جهت نیز هرگز مورد تعرض واقع نمی‌شود. چرا که ثبت وصیت‌نامه در دفاتر پلمپ شده مخصوص ثبت اسناد مانع هرگونه الحاق و تحریف در اسناد شده است و در فرض مفقود شدن آن نیز امکان اخذ رونوشت از سردفتر موجب تسهیل امور می‌گردد.

 

اما نکته قابل توجه در مورد وصیت تملیکى موضوع املاک ثبت شده است. زیرا طبق ماده ۴۶ قانون ثبت وصیت نسبت به املاک ثبت شده الزاماً باید ثبت گردد و لذا در مورد این املاک تنظیم وصیت‌نامه رسمى به موجب قانون الزامى است و آنچه غالباً موجب بروز مشکلاتى در این امر می‌گردد، اجراى مقررات مربوط به تنظیم اسناد رسمى و قوانین خاص وصیت است و در مورد املاک غیرمنقول تعلیق وصیت و یا امکان رجوع موصى از آن ظاهراً با مقررات ثبتى مغایرت دارد. به نظر می‌رسد اندکى تأمل و نگرش پیرامون ماده ۱۲۲ آئین‌نامه قانون ثبت این مشکل را مرتفع می‌سازد. مستنداً به این ماده در مورد وصیت نسبت به ملک ثبت شده باید مفاد وصیت در سند مالکیت همانند سایر معاملات دیگر قید شده و خلاصه آن به دفتر املاک ارسال گردد و همچنین در هنگام عدول از وصیت، ترتیب مزبور رعایت می‌گردد و در صورتى که ملک مورد وصیت ثبت نشده باشد، باید مفاد وصیت در پرونده ثبتى بایگانى و هنگام صدور سند مالکیت رعایت گردد. لذا سردفتر مکلف است در مورد وصیت نیز مانند هر سند دیگرى به محض تنظیم و امضاء آن مفاد آن را در سند مالکیت قید و خلاصه آن را به دفتر املاک ارسال نماید، لیکن مستنداً به ماده ۶ آئین‌نامه اجرایى ماده ۲۹۹ قانون امور حسبى خلاصه معامله وصیت در دفتر املاک به ثبت نخواهد رسید مگر بعد از فوت موصى و اتفاق نظر تمام ورثه و اشخاص ذی‌نفع، که در این صورت موصى به نام موصی‌له در دفتر املاک ثبت می‌گردد و براساس ماده ۶ آئین‌نامه مذکور نیز در صورت بروز اختلاف میان ورثه ثبت خلاصه در دفتر املاک معلق به حل اختلاف در دادگاه و صدور حکم نهایى در این باب خواهد بود. اما با توجه به ماده ۱۴ آئین‌نامه مذکور در صورتى که احراز نگردد که اختلافى وجود داشته است یا خیر، اداره ثبت به هزینه شخص ذی‌نفع، آگهى مشتمل بر مفاد وصیت‌نامه منتشر خواهد کرد که براساس آن اشخاص معترض ظرف سه ماه از تاریخ انتشار آگهى می‌توانند اعتراض خود را به اداره ثبت تسلیم نمایند و البته پس از انقضاى مواعد مندرج در ماده فوق‌الذکر هیچ وصیت‌نامه‌اى اعم از رسمى و سرى و… پذیرفته نخواهد بود.

 

 

 

 

در بند الف ماده ۲۲ اعلامیه آمده است:

 

«هر انسانی حق دارد نظر خود را به هر شکلی که مغایر با اصول شرعی نباشد، آزادانه بیان کند.» بندهای ب و ج این ماده نیز به نوعی با حق آزادی بیان مرتبط هستند.

 

 

طبق بند د همین ماده: برانگیختن احساسات قومی یا مذهبی و یا هر چیزی که منجر به برانگیختن هر نوع حس تبعیض نژادی گردد، جایز نیست.

 

لازم به توضیح است که این اعلامیه جنبه شرعی و مذهبی دارد و به صراحت در ماده ۲۴ آن، ذکر شده است که: «کلیه حقوق و آزادیهای مذکور در این سند، مشروط به مطابقت با احکام شریعت اسلامی است.»

 

بنابراین محدودیت­های مندرج در دیگر اسناد بین المللی جهانی و منطقه­ای برای اعمال حقوق و آزادیها در این اعلامیه ذکر نشده است و تنها با احکام شریعت اسلامی مقایسه و منطبق می­شود.

 

 

 

بند هفتم – تضادهای واضح اعلامیه اسلامی به اعلامیه جهانی حقوق بشر

 

۱- نقش مذهب در اعلامیه اسلامی حقوق بشر

 

نقش مذهب در اعلامیه اسلامی پررنگ­تر از اعلامیه جهانی می­باشد. ماده ۱۸ اعلامیه جهانی بیان می­دارد: «هر کس حق دارد که از آزادی فکر، وجدان و مذهب بهره­مند شود.» این حق متضمن آزادی تغییر مذهب یا عقیده و اظهار هر نوع عقیده دینی یا غیردینی می­شود اما اعلامیه اسلامی در ماده ۱۰ خود بیان می­دارد «این فطرت است و به کار بردن هر گونه اکراه نسبت به انسان با بهره برداری از فقر و جهل انسان جهت تغییر این دین به دین دیگر یا به الحاد جایز نمی­باشد.» این ماده در تعارض آشکار با ماده ۱۸ اعلامیه جهانی بوده چرا که دین را فطری دانسته و تغییر آن را به دین دیگر با بهره برداری از جهل و فقر جایز نمی­داند در صورتی که اعلامیه جهانی به آزادی مطلق در دین و تغییر آن اذعان دارد.

 

۲- کلی گویی در اعلامیه جهانی حقوق بشر

 

اعلامیه جهانی به مساله برابری و کرامت بشر به شکل کلی اشاره دارد. اگر در مقدمه اعلامیه جهانی به کرامت انسان­ها، برابری آنها و یکسان آفریده شدن آنها که از مفاهیم مذهبی و دینی است اشاره شد به این خاطر است که بر مبنای آن اجرای حقوقی را بیان دارد. اعلامیه جهانی به تکیه بر عقیده صحیح و حفظ آن کاری ندارد راه­های رسیدن به کرامت بشری برابری را مورد اشاره قرار نمی­دهد و حتی مکتبی را جهت رسیدن به این اهداف بیان نمی­دارد ولی اعلامیه اسلامی در ماده ۱ خود عقیده صحیح یا همان اسلام را تنها تضمین برای رشد شرافت و کرامت انسانی می­داند بنابراین از شکل کلی گویی خارج و جنبه اجرایی به آن داده است.

 

 

 

 

بند هشتم – دلایل مخالفان اعلامیه اسلامی

 

بسیاری از متفکران با اعلامیه اسلامی حقوق بشر به دلایل مختلفی مخالف می­باشند که در میان آنان عده­ای از متفکران و اندیشمندان مسلمان نیز می­باشند.

 

برخی متفکران مسلمان، بر این نکته تصریح و تاکید کرده­اند که اعلامیه جهانی حقوق بشر، از آن جا که برخاسته از حقوق مطرح در ادیان ابراهیمی (مسیحیت و یهود) است، اختلاف چندانی با فقه و حقوق اسلامی ندارد و بلکه در روزگار تصویب، نخست، مورد تایید علمای بزرگ مسلمان (شیعه و غیرشیعه) قرار گرفته و سپس از سوی ملت­ها و دولت­های مسلمان، پذیرفته شده است. برخی نیز تصریح کرده­اند که این اعلامیه، شاید تا ۹۸ درصد با فقه و حقوق اسلام، مطابقت دارد. بر این نکته باید افزود که علما و حقوقدانان مسلمان در نشست قاهره، نتوانستند به این پرسش پاسخ دهند که اگر قرار بر دخالت دادن اعتقادات دینی مسلمانان در اعلامیه جهانی حقوق بشر باشد. اولاً آیا این حق برای هندوها، سیک­ها، بودایی­ها، توتم پرستان آفریقا و .. هم محفوظ است که چنین ادعایی داشته باشند و اعتقادات خود را در حقوق و قوانین جامعه خود، حاکم کنند؟ ثانیاً تکلیف آن دسته از فرقه­ها و گروه­های مسلمانی که همین اعلامیه اسلامی حقوق بشر مصوب قاره را هم قبول ندارد (مثل گروه­های تندرو اسلامی، سلفی­ها، وهابی­ها و نیز برخی روشن فکران پیشرو) چه می­شود؟

 

«اصل نهم قانون اساسی می­گوید: «در جمهوری اسلامی ایران آزادی و استقلال و وحدت و تمامیت ارضی کشور از یکدیگر تفکیک ناپذیرند… و در ذیل اصل می­گوید: … هیچ مقامی حق ندارد به نام حفظ استقلال و تمامیت ارضی کشور، آزادیهای مشروع را هر چند با وضع قوانین و مقررات سلب کند.

 

و ماده ۴۸ قانون تعزیرات مقرر می­دارد: «هر یک از وزا و مقامات و مامورین دولتی که برخلاف قانون آزادی شخصی افراد ملت را سلب کند، یا افراد ملت را از حقوقی که قانون اساسی جمهوری اسلامی به آنها داده محروم نمایند از شغل خود منفصل و از سه تا پنج سال از مشاغل دولتی محروم خواهد شد».

 

 

بند ۷ اصل سوم قانون اساسی از جمله وظایف اصلی دولت را: «تامین آزادیهای سیاسی و اجتماعی در حدود قانون» می­داند.

 

طبق اصل ۲۴ قانون اساسی: نشریات و مطبوعات در بیان مطالب آزادند مگر آنکه مخل به مبانی اسلام یا حقوق عمومی باشد…»

 

ماده ۳ قانون مطبوعات مصوب سال ۱۳۶۴ نیز می­گوید: «مطبوعات نظرات، انتقادات سازنده پیشنهادها توضیحات مردم و مسئولین را با رعایت موازین اسلامی و مصالح جامعه درج و به اطلاع عموم برسانند.»

 

 

و ماده ۶ همان قانون مقرر می­دارد: «نشریات جز در موارد اخلال به مبانی و احکام اسلام و حقوق عمومی که در این فصل مشخص می­شوند، آزادند …»

 

و به حکم ماده ۴: «هیچ مقام دولتی و غیردولتی حق ندارد برای چاپ مطلب یا مقاله درصدد اعمال فشار بر مطبوعات برآید و یا به سانسور و کنترل نشریات مبادرت کند».

 

در جهت تامین آزادی مشروع مطبوعات، اصل ۱۶۸ قانون اساسی تاکید بر علنی بودن حضور هیأت منصفه در محاکمه جرایم مطبوعاتی نیز مقرر می­دارد: «رسیدگی به جرایم سیاسی و مطبوعاتی علنی است و با حضور هیأت منصفه در محاکم دادگستری صورت می­گیرد…»

 

و ماده ۳۴ قانون مطبوعات نیز مقرر می­دارد: «به جرایم ارتکابی وسیله مطبوعات در دادگاه صالحه با حضور هیأت منصفه رسیدگی می­شود.»[۱]

 

«طبق اصل ۲۷ قانون اساسی «تشکیل اجتماعات و راهپیماییها بدون حمل سلاح به شرط آنکه مخل به مبانی اسلام نباشد آزاد است.»

 

اصل ۲۶ قانون اساسی در زمینه آزادی تشکیل احزاب می­گوید، احزاب، جمعیت­ها، انجمن­های سیاسی و صنفی و انجمنهای اسلامی یا اقلیتهای دینی شناخته شده آزادند، مشروط به اینکه اصول استقلال، آزادی، وحدت ملی، موازین اسلامی و اساس جمهوری اسلامی را نقض نکنند.»

 

در تبصره ۲ ماده ۶ قانون فعالیت احزاب مصوب شهریور ماه سال ۱۳۶۰ نیز آمده است که: «برگزاری راهپیماییها با اطلاع وزارت کشور بدون حمل سلاح در صورتیکه به تشخیص کمیسیون ماده ۱۰ مخل به مبانی اسلام نباشد و نیز تشکیل اجتماعات در میادین و پارکهای عمومی با کسب مجوز از وزارت کشور آزاد است.

 

محدود کردن آزادی­های مختلف به عدم اخلال به مبانی اسلام که در اصول مختلف قانون اساسی و مواد قانون عادی آمده، بدین جهت است که بنیان حکومت براساس مبانی اسلامی گذاشته شده و آراء ملت برای استقرار چنین حکومتی ابراز شده و نظم عمومی جامعه با ویژگیهایی که جامعه ما دارد، با استحکام مبانی اسلامی و مذهبی استقرار می­یابد بنابراین طبیعی است مانند هر حکومتی که حق دارد برای اعمالی که براساس آن و نظم و اخلاق عمومی جامعه­اش لطمه وارد می­آورد محدودیت­هایی قائل شود. دولت جمهوری اسلامی ایران هم در همان راستای مقررات میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مجاز است محدودیت­های قانونی در این رابطه برقرار نماید.»[۲]

 

 

 

 

 

بند دوم – نهادهای حکومتی رسیدگی کننده به نقض حقوق بشر از جمله آزادی بیان در حقوق ایران

 

در این بند نهادها و ارگان­هایی که در زمینه نقض حقوق بشر از جمله آزادی بیان صالح به رسیدگی و اتخاذ تصمیم بوده ذکر می­گردد.

 

قبل از ورود به بحث قابل ذکر است که این نهادها و ارگان­ها در خصوص تمامی آزادی­های شخصی و سیاسی و اجتماعی افراد جامعه که توسط مامورین دولتی و حکومتی نقض می­گردد صالح به رسیدگی و پیگیری بوده و تنها اختصاص به نقض حق آزادی بیان نمی­باشد تشکر این نهادهای مسئول در حقوق ایران را می­توان بیانگر اتمام قانون اساسی و قوانین عادی کشور به آزادی­های سیاسی و حقوق بشر باشد.

 

اینکه به بررسی این نهادهای قانونی پرداخته می­شود:

 

«به غیر از دادگاهها که روند صحیح عملکرد آنها می ­تواند حقوق انسانی افراد را تضمین نماید، از سه نهاد قانونی دیگر که در رسیدگی به تظلمات و شکایات مردم و رسیدگی به آنها و نظارت بر حسن اجرای قانون و نتیجتاً جلوگیری از نقض حقوق، تاثیر به سزایی دارند می­توان نام برد:

 

۱- کمیسیون اصل ۹۰ مجلس شورای اسلامی – به موجب اصل نود قانون اساسی: هر کس شکایتی از طرز کار مجلس یا قوه مجریه یا قوه قضاییه داشته باشد، می ­تواند شکایت خود را کتباً به مجلس شورای اسلامی عرضه کند. مجلس موظف است به این شکایت رسیدگی کند و پاسخ کافی دهد و در مواردی که شکایت به قوه مجریه و یا قوه قضاییه مربوط است رسیدگی و پاسخ کافی از آنها بخواهد و در مدت متناسب نتیجه را اعلام نماید و در موردی که مربوط به عموم باشد به اطلاع عامه برساند.»

 

ماده ۴۴ آئین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی نیز مقرر می­دارد: «براساس اصل ۹۰ قانون اساسی کمیسیونی به نام کمیسیون اصل ۹۰ برای رسیدگی به شکایات از طرز کار مجلس یا قوه مجریه و یا قوه قضاییه و برای تحقق بخشیدن به اهداف مذکور در اصل ۹۰ تشکیل می­گردد.

 

این کمیسیون می ­تواند با قوای سه گانه جمهوری اسلامی و تمام وزارت خانه­ها و ادارات و سازمانهای وابسته به آنها و بنیادها و نهادهای انقلابی و موسساتی که به نحوی از انحاء به یکی از قوای فوق الذکر مربوط می­باشند مستقیماً مکاتبه یا به آنها مراجعه نماید و برای رسیدگی به شکایاتی که از طرف مسئولین مربوطه بدون جواب مانده و یا جواب قانع کننده بدانها داده نشده و رفع مشکلات توضیح بخواهد و آنها مکلفند در اسرع وقت جواب کافی بدهند. گزارشهای کمیسیون اصل ۹۰ پس از ارائه به هیات رئیسه بدون رعایت نوبت در دستور کار مجلس قرار می­گیرد و در اولین جلسه علنی قرائت می­گردد.»

 

قانون نحوه اجرای اصل نود قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مصوب سال ۱۳۶۵ تشکیلات و صلاحیت و حدود اختیارات کمیسیون را بیان کرده است. طبق ماده ۳ قانون مزبور: «چنانچه شکایتی نیاز به تحقیق و بررسی داشته باشد، کمیسیون می ­تواند بازرس یا بازرسانی را از میان نمایندگان مجلس شورای اسلامی به انتخاب هیأت رئیسه کمیسیون اعزام نماید. در این صورت مسئولین ذی ربط موظفند همکاری لازم را از هر جهت با آنان معمول دارند.»[۳]

 

«و به حکم تبصره ماده ۵: کمیسیون پس از بررسی لازم و احراز تخلف از دادگاه صالح تقاضای رسیدگی قضایی خارج از نوبت را می­نماید. دادگاه مکلف است پس از صدور حکم نتیجه را به کمیسیون اطلاع دهد.»[۴]

 

«۲- دیوان عدالت اداری – طبق اصل ۱۷۳ قانون اساسی: «به منظور رسیدگی به شکایات تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مامورین یا واحدها یا آیین نامه­های دولتی و احقاق حقوق آنها، دیوانی به نام دیوان عدالت اداری زیرنظر رئیس قوه قضاییه تأسیس می­گردد. حدود اختیارات و نحوه عمل این دیوان را قانون معین میکند.»

 

قانون عادی مربوط به دیوان عدالت اداری در اسفند ماه سال ۱۳۶۰ تصویب شد و براساس آن در سال ۱۳۶۱، دیوان عدالت اداری تاسیس گردید.»

 

طبق قانون مزبور دیوان عدالت اداری در تهران تشکیل می­شود و امکان تشکیل شعب آن در شهرستانها نیز وجود دارد. هر شعبه دارای دو عضو است که یکی رئیس و یا علی البدل رئیس است و دیگری عنوان مشاور را دارد. در حال حاضر، دیوان عدالت اداری بالغ بر ۲۲ شعبه در تهران دارد. رؤسا و اعضا علی البدل و مشاوران دیوان عدالت اداری از بین کسانیکه صلاحیت قضاوت دارند و معمولاً از بین قضات عالی رتبه انتخاب می­شوند.

 

صلاحیت دیوان طبق ماده ۱ قانون مزبور به شرح زیر بیان شده است:

 

۱- رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از: الف- تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی اعم از وزارتخانه­ها و سازمانها و مؤسسات و شرکتهای دولتی و شهرداریها و تشکیلات و نهادهای انقلابی و موسسات وابسته به آنها. ب- آئین نامه­ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداریها از حیث مخالفت مدلول آنها با قانون و احقاق حقوق اشخاص در مواردی که تصمیمات یا اقدامات یا مقررات مذکور به علت برخلاف قانون بودن آن و یا عدم صلاحیت مراجع مربوط یا تجاوز یا سوء استفاده از اختیارات یا تخلف در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایف، موجب تضییع حقوق اشخاص می­شود.

 

۲- رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آراء و تصمیمات قطعی دادگاههای اداری، هیأتهای بازرسی و کمیسیونهای مالیاتی، شورای کارگاه، هیأت حل اختلاف کارگر و کارفرما، کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداریها، کمیسیون ماده موضوع ماده ۵۶ قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و منابع طبیعی منحصراً از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها.

 

۳- رسیدگی به شکایات قضات و مشمولین قانون استخدام کشوری و سایر مستخدمین واحدها و موسسات مذکور در بند یک و مستخدمین موسساتی که شمول این قانون نسبت به آنها محتاج ذکر نام است اعم از لشکری و کشوری از حیث تضییع حقوق استخدامی.

 

و طبق ماده ۲۱: «واحدهای دولتی اعم از وزارتخانه­ها و سازمانها و مؤسسات و شرکتهای دولتی و شهرداریها و تشکیلات و مؤسسات وابسته به آنها و نهادهای انقلابی مکلفند احکام دیوان را در آن قسمت که مربوط به واحدهای مذکور است اجرا نمایند در صورت استنکاف مرتکب به حکم دیوان به انفصال از خدمت دولتی و قانونی محکوم می­شود.»[۵]

 

«۳- سازمان بازرسی کل کشور – اصل ۱۷۴ قانون اساسی مقرر می­دارد: «براساس حق نظارت قوه قضائیه نسبت به حسن جریان امور و اجرای صحیح قوانین در دستگاه های اداری سازمانی به نام «سازمان بازرسی کل کشور» زیرنظر رئیس قوه قضاییه تشکیل می­گردد.»

 

قانون عادی مربوط به حدود و اختیارات و تشکیلات سازمان بازرسی کل کشور در مهر ماه ۱۳۶۰ و آئین نامه اجرایی آن در آذر ماه همان سال به تصویب رسید.

 

رئیس سازمان از میان قضات شرع یا قضات دادگستری که حداقل دارای رتبه ده قضایی باشند توسط رئیس قوه قضاییه تعیین می­شود بازرسان سازمان نیز از بین قضات یا کسانی که گواهی صلاحیت قضات را دارند انتخاب می­گردند.

 

طبق قانون مزبور، سازمان دو نوع بازرسی انجام می­دهد: یکی بازرسی مستمر از کلیه وزارت خانه­ها و ادارات و نیروهای نظامی و انتظامی و موسسات و شرکتهای دولتی و شهرداریها و نهادهای انقلابی … (بند الف ماده ۲ قانون)

 

و دیگری بازرسی فوق العاده که طبق بند ب ماده مزبور: بدستور رئیس قوه قضاییه یا به درخواست کمیسیون اصل ۹۰ قانون اساسی مجلس شورای اسلامی و یا به تقاضای وزیر یا مسؤول دستگاه های اجرایی ذی ربط و یا هر مورد دیگری که به نظر رئیس سازمان و رئیس قوه قضاییه ضروری تشخیص داده شود.

 

سازمان شکایات و اعلامات مردم را نیز دریافت می­دارد و چنانچه مدلل باشد رئیس سازمان براساس آنها بازرس یا هیأت بازرسی اعزام می­دارد. (ماده ۹ و ۱۰ آیین نامه سازمان بازرسی کل کشور)

 

طبق تبصره ماده ۲ قانون سازمان بازرسی، در بازرسی­هایی که به دنبال شکایت انجام می­گیرد یک نسخه از گزارش مبنی بر تشخیص تخلف توسط سازمان، به دیوان عدالت ارسال می­گردد که طبعاً دیوان برحسب مورد اقدام به ابطال تصمیم یا اقدام واحد مورد بازرسی خواهد نمود.

 

طبق ماده ۶: «در هر مورد که تعقیب جزایی ضرورت پیدا کند، مراتب به پیشنهاد بازرس یا رئیس هیأت بازرسی از طریق سازمان به دادستانی محل اعلام و تا حصول نتیجه پی­گیری شده و در صورتی که خود دادستان و یا حاکم شرع مورد تعقیب قرار گیرند مراتب سریعاً به رئیس قوه قضاییه گزارش تا دستور لازم صادر شود.

 

دو نهاد جدید حقوق بشر نیز اخیراً اعلام موجودیت کردند یکی کمیسیون حقوق بشر مجلس شورای اسلامی و دیگری کمیسیون حقوق بشر اسلامی قوه قضاییه که هنوز گامهای آغازین را برمی­دارند  و دوران تاسیس و تشکیل را می­گذرانند.»[۶]

 

 

 

گفتار دوم – تلاش­های بین المللی

 

بند اول – ضرورت تدوین اعلامیه حقوق بشر اسلامی

 

«اگرچه اعلامیه جهانی حقوق بشر به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسیده و رسماً توسط یکایک کشورهای عضو این سازمان، به عنوان تعهدی الزام آور، پذیرفته شده است. ولی باید دانست مفاد این اعلامیه با باورها و ارزش­های بسیاری از ملل جهان، سازگاری ندارد. به طور مثال، کنفرانس مقدماتی کشورهای آسیایی در بانکوک اعلام کرد به منظور حمایت از حقوق بشر، تفاوت­های موجود در زمینه ­های ملی و مذهبی را باید در نظر گرفت. یا این که در اعلامیه قاهره (۹ ژوئن ۱۹۹۲) کشورهای عضو سازمان کنفرانس اسلامی، حقوق بشر را پس از معیارهای مذهبی اسلامی در مقام دوم اهمیت قرار داده­اند؛ ولی در هر حال، جهانی بودن حقوق بشر و اتفاق همه ملت­ها در بسیاری از مواد این اعلامیه، واضح است.

 

کشورهای مسلمان در ۱۴ محرم ۱۴۱۱ در قاهره، اعلامیه­ای را به تصویب رساندند. که به «اعلامیّه­ اسلامی حقوق بشر» معروف شد. این اعلامیه، نسبت به اعلامیه جهانی، اضافاتی دارد و همچنین با برخی از آزادی­های مندرج در آن، مخالف است که این اختلاف، ناشی از تفاوت در دیدگاه اسلام و غرب است.

 

در مقایسه حقوق جهانی با حقوق مصرح در اسلام باید گفت: بدون قرار گرفتن تحت تاثیر احساس و ذوقیات، نه تنها همه مواد شایسته این اعلامیه در منابع اولیه و معتبر اسلامی، با استناد به متون اصلی دین، وجود دارد، بلکه اضافه بر آن مواد، حقوق و احکامی در منابع اسلامی راجع به بشر در موقعیت جهانی وجود دارد که می ­تواند امتیازی خاص برای فقه و حقوق اسلامی محسوب شود و در عین حال، خالی از برخی اشکالات جزئی و یا نواقصی است که در اعلامیه مورد بحث، قابل مشاهده است.»

 

 

 

بند دوم – تشریفات تدوین اعلامیه حقوق بشر اسلامی

 

«تدوین اعلامیه جهانی حقوق بشر با رد موضع گیری دولت­های اسلامی و اندیشمندان اسلامی مواجه شد. اعلامیه در مواردی با احکام اسلامی کاملاً مغایر بود، مانند حق آزادی مذهب و حق تغییر آن، مسلمانان تنها اسلام را دین حق می­دانند و ارتداد را گناهی بزرگ و درخور مجازات عظیمی می­دانند، با این حال پس از مدتی تحت فشار جامع جهانی و تبلیغات وسیع جهانی به نفع حقوق بشر و مقبول افتادن اعلامیه مذکور در سطح دنیا، برخی از متفکران جهان اسلام با پذیرش اصول اعلام شده در اعلامیه جهانی درصدد تطبیق آنها با موازین اسلامی برآمدند و کوشیدند، ثابت نمایند که این اصول و حقوق به نحو کاملتر و بهتری در اسلام وجود دارد و بعدها با الگوگیری از اعلامیه حقوق بشر بر آن شدند اصول و قواعد حقوق بشر را از متون اسلامی درآورده و آن را به صورت متنی مدون به جامعه جهانی ارائه دهند، در این راستا از سوی سازمان کنفرانس اسلامی سه اعلامیه در رابطه با حقوق بشر منتشر شده است:

 

۱- طرح اعلامیه حقوق و تکالیف اساسی انسان در اسلام، در سا ۱۹۷۹ میلادی در مکه مکرمه در عربستان.

 

۲- طرح سندی در رابطه با حقوق بشر در اسلام در سال ۱۹۸۸ میلادی در شهر طائف در عربستان.

 

۳- اعلامیه حقوق بشر اسلامی که در سال ۱۹۹۰ میلادی در شهر قاهره به تصویب رسید.

 

این اعلامیه در اجلاسی که در ۲۱ ژونیه تا ۵ اوت ۱۹۹۰ میلادی مطابق با ۹ تا ۱۴ محرم سال ۱۴۱۱ هجری قمری و ۱۰ تا ۱۵ مرداد ماه ۱۳۶۹ در قاهره و طی قطع نامه­ای در نوزدهمین اجلاس وزرای خارجه کشورهای عضو سازمان کنفرانس اسلامی به تصویب رسید.

 

سازمان کنفرانس اسلامی این سند را صرفاً به عنوان یک اعلامیه که بیان تلقی مشترک از حقوق بشر اسلامی و نه یک کنوانسیون یا معاهده­ای الزام آور تصویب می­نماید و به نظر می­رسد که این اعلامیه به حالت قطعیت نرسیده و بعد از گذشت ۲۰ سال از زمان تصویب آن هنوز در مراحل ابتدائی اجرا می­باشد.

 

 

 

بند سوم – محتوای اعلامیه حقوق بشر اسلامی

 

«اعلامیه فوق شامل یک مقدمه و ۲۵ ماده می­باشد، مقدمه با این عبارت شروع می­شود دولت­های عضو سازمان کنفرانس اسلامی، ضمن تاکید بر نقش تمدنی و تاریخی امت اسلامی که خداوند آن را بهترین امت برگزید» بعد از آن مواد ۲۵ گانه را ارائه می­دهد.

 

محتوای این اعلامیه همانند محتوای اعلامیه جهانی آزادی سیاسی و اجتماعی و بسیاری از آزادی­های دیگر را از حقوق انسان­ها می­داند و دولت و اجتماع را در فراهم نمودن محیط زندگی برای برخورداری از این حقوق مسئول می­داند، با این حال محتوای اعلامیه آزادی را که در تضاد با حقوق و تکالیف جامعه و فرد باشد را ممنوع نموده است.»

 

در کل محتوای این اعلامیه همانند اعلامیه جهانی صرفاً یک بیانیه مشترک از حقوق اسلامی است و نه کنوانسیون یا معاهده­ای الزام آور. محتوای این اعلامیه هنگام بررسی در سازمان کنفرانس اسلامی مورد حذفیات و برخی تغییرات دیگر گرفت و آن را تا حدودی به اعلامیه جهانی نزدیک نمود ولی نکته قابل تامل این است که محتوای اعلامیه هنوز از حد اعلامیه صرف خارج نشده است.

 

 

 

 

 

بند چهارم – ویژگی­های کلی اعلامیه حقوق بشر اسلامی

 

«اعلامیه حقوق بشر اسلامی همانند اعلامیه جهانی حقوق بشر، بر شرافت و کرامت ذاتی انسان تکیه کرده و برخی حقوق لازم الرعایه را احصاء نموده است که باید آن­ها را به رسمیت شناخت و در مقام اعمال و اجرای آن­ها برآمد. برخی از اصولی که به عنوان حقوق و آزادیهای اساسی در اعلامیه جهانی حقوق بشر آمده در این اعلامیه نیز آمده است. برخی از حقوق هم که در اعلامیه جهانی حقوق بشر نیامده، در اعلامیه اسلامی مورد توجه و تصریح قرار گرفته است مثل ممنوعیت استعمارگری و حق مبارزه با آن یا حق مقابله با تجاوز به حیات انسان و نیز حق زندگی در محیط پاک و دور از مفاسد اخلاقی و داشتن امنیت دینی علاوه بر امنیت­های مربوط به جان و خانواده و ناموس و نیز اشاره به لزوم حفظ حرمت انسان حتی پس از حیات او و محترم شمردن جنازه او.»

 

 

 

بند پنجم – ابداعات و نوآوری­های اعلامیه حقوق بشر اسلامی

 

«یکی از ارزشمندترین خصایص اعلامیه حقوق بشر اسلامی توجه به نکاتی است که در اعلامیه جهانی بدان توجه نشده است. این اعلامیه با حمایت از حقوقی که بی­تردید در زمره حقوق مسلم بشر قرار دارند ولی در اعلامیه جهانی مورد غفلت واقع شده ­اند، جایگاه خود را به عنوان اعلامیه­ایی با مضامین بدیع در مقابل جهانیان به اثبات رساند و ارزش و اهمیت حقوق بشر در دین اسلام را نمایان ساخت. اعلامیه مذکور با ممنوع شناختن استعمار و استعمارگری حق مبارزه با این موضوع را برای همه افراد بشر قایل شده است و به صراحت انواع گوناگون استعمار را به عنوان بدترین نوع بردگی تحریم می­ کند. اعلامیه حقوق بشر ایلامی حق رهایی و تعیین سرنوشت را برای تمامی ملت­هایی که از استعمار رنج می­برند به رسمیت شناخته و تمام دولت­ها و ملت­ها را موظف به یاری رساندن به قربانیان استعمار در جهت نابودی این پدیده مخرب دانسته است. همچنین حق زندگی درمحیط پاک و دور از مفاسد اخلاقی و لزوم حرمت انسان پس از مرگ را به گونه­ای بدیع مورد اشاره و پذیرش قرار داده است.[۷]

 

همچنین این اعلامیه قدرت حکومت را به امانتی تعبیر کرده که به حاکم یا هیئت حاکمه سپرده شده است و مقتضای امانت داری این است که از آن سوء استفاده نشود و بنابراین استبداد و دیکتاتوری و هر نوع سوء استفاده از قدرت خیانت در امانت تلقی می­شود و ممنوع است و طبعاً وقتی امین ازدایره امانتداری خارج شد، مشروعیت خود را از دست می­دهد. چنانچه در بند الف ماده ۲۳ اعلامیه جهانی حقوق بشر می­گوید:

 

«ولایت امانتی است که استبداد یا سوء استفاده از آن شدیداً ممنوع است زیرا که حقوق اساسی انسان از این راه تضمین می­شود.

 

[۱] – حسین مهرپور، ضمانت اجراهای قانونی در حقوق ایران در زمینه­ رعایت حقوق بشر، مجله راهبرد، شماره ۳، صص ۲۱۷ – ۲۱۶

 

[۲] – حسین مهرپور، پیشین، صص ۲۱۸ – ۲۱۷

 

[۳] – حسین مهرپور – پیشین، ص ۲۲۰

 

[۴] – حسین مهرپور، پیشین، ص ۲۲۱

 

[۵] – حسین مهرپور، پیشین، صص ۲۲۲ – ۲۲۱

 

[۶] – حسین مهرپور، پیشین، صص ۲۲۳ و ۲۲۲

 

[۷] – سارا انصاری، اعلامیه قاهره نگاه اسلامی به حقوق بشر، روزنامه همشهری ۱۷/۲/۱۳۸۸، ص ۱۳

نداشته باشند از هیچ مانعی و رداعی نهراسند و بیم انفصال تنزل رتبه و مقام، تغییر محل خدمت و موقعیت شغلی به خود راه ندهند.

 

در اغلب قوانین امروزی استقلال قضایی مورد تاکید قرار می گیرد از جمله بند۱ ماده۱۴ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مقرر می­دارد «هرکس حق دارد به اینکه به دادخواهی و منصفانه و علنی در یک دادگاه صالح و مستقل و بی­طرف رسیدگی شود».

 

استقلال در تصمیم گیری و صدور هرنوع حکم و یا اقرار لازمه قضاوت عادلانه است. استقلال دادرس امنیت قضایی را تضمین می­ کند و در نتیجه برای حفظ حقوق و آزادی های متهمان پناهگاه مهمی است. اگر این استقلال تامین نگردد دادرسی مفهوم خود را از دست می­دهد. استقلال قاضی در نظام دادرسی اسلام بدون تردید نظام دادرسی در اسلام بر اساس رعایت قواعد فقه و بر پایه اجتهاد و انبساط پی ریزی شده است در پرتو همین ویژگی ملاحظه می­شود که سیستم دادرسی اسلامی در بین سایر نظام­ها شناخته جهان استقلال قاضی را بهتر تامین کرده است.

 

ارتقاء استقلال دستگاه قضایی نقش مهمی در تحقق عدالت دارد. استقلال دستگاه قضایی امروزه از اصول پذیرفته شده در نظام های سیاسی در دنیا است، در مکتب اسلام نیز از دیرباز استقلال قضا قاضی از هر نوع وابستگی مورد تایید و تاکید بوده است. اینکه قاضی در مقام قضاوت باید حق را معیار قرار دهد و از هرگونه پیش داوری و جانب داری نسبت به طرفین دعوا، حتی به مقدار یک نگاه کردن یا مخاطب قرار دادن بپرهیزد. نظام جمهوری اسلامی نیز براساس چنین بینشی تاسیس شد. امام خمینی (ره) رهبر کبیر انقلاب و بنیان گزار جمهوری اسلامی بارها در پاسخ به پرسش خبرنگاران خارجی، حکومت علوی را الگوی نظام جمهوری اسلامی خواند و با استناد به سیره آن حضرت در دفاع از حقوق مردم و رعایت مساوات و مواسات در دوران حکومتش آن را در نظام های سیاسی دیگر بی نظیر توصیف کرد.

 

 

اهمیت دستگاه قضایی به حدی است امام خمینی (ره) اسلامی شدن جمهوری را منوط به اسلامی شدن دستگاه قضایی دانسته است و می فرمود: «در همه جای دنیا قوه ی قضاییه مستقل است حالا ما در کشور خودمان که استقلال داده است اسلام به قوه­ی قضاییه و قاضی به قوه ی قضاییه مستقل است، و هیچ کس نباید درآن دخالت کند».

 

مبحث اول: مفهوم استقلال و مقایسه آن با بی طرفی

 

استقلال یعنی مستقل بودن و به کسی وابسته نبودن و هیچ گونه بیمی از دیگران نداشتن و خود مستقلا درخصوص موضوعی تصمیم گرفتن است و بی طرفی واژه­ای است که همانگونه یک قاضی مستقل می­باشد باید بی­طرف هم باشد و بی طرفی هم درکار قضاوت یک اصل شناخته شده می­باشد و حق مردم می­باشد که یک دادگاه بی­طرف داشته باشند. واژه بی طرفی در قضاوت یکی از مهم­ترین امور می­باشد یعنی یکسان و برابربودن طرفین دعوا دربرابر قانون می­باشد و هیچگونه فرقی بین اصحاب دعوا نگذارد و غنی یا فقیربودن طرفین دعوا ملاک قرار نگیرد و بر قاضی واجب است که برابری و مساوات را بین طرفین دعوا رعایت نماید، رعایت این مسئله بی­طرفی مستلزم این است که قاضی خود استقلال داشته باشد و هیچ توجهی به اطرافیان خود نداشته باشد که در ادامه بحث به آنها خواهیم پرداخت.

 

 

 

گفتار اول: مفهوم استقلال

 

یکی از اصول اساسی قضاوت در اسلام، اصل معروف استقلال دادرسی است. از این اصل به عنوان زیربنا و مفهوم اصلی عدالت نام برده می­شود، شرایط، صفات، احکام و مقرّرات و ضوابطی که دین مبین اسلام برای تصدّی امر قضاوت واجب و لازم دانسته است. مقدم­هایی برای بیان اصل مذکور است. طبق اصول کلی اسلام قاضی باید بی­طرف باشد. از شرایط صحت قضاوت، حفظ بی­طرفی و عدم جانبداری است. وجوب استقلال محاکم و عدم جواز عزل حکام دادگستری بدون اینکه مرتکب تقصیر و اشتباهی شده باشند از دیگر شرایط صحت قضاوت در اسلام است. بی­طرفی از لوازم استقلال است و قاضی علاوه بر اینکه جایگاهش مستقل باشد باید منصف و بی طرف هم باشد. لیکن در همین راستا خدواند هم در قرآن بدان اشاره نموده و استقلال دستگاه قضایی از استقلال قضات نشأت می­گیرد. استقلال یعنی عدم وابستگی به غیر و مستقل بودن می باشد.

 

 

 

گفتار دوم: مقایسه استقلال با بی‎طرفی

 

واژه استقلال و بی‏طرفی در بحث دادرسی منصفانه در کنار هم به کار برده می‏شود و نتیجه نقش هر یک از آن دو موجب می‎شود که رسیدگی منصفانه فراهم نشود ولی دو مفهوم یاد شده به طوری که فوقاً نیز اشاره شد متمایز از یکدیگر است. منظور از بی‎طرفی رسیدگی غیر جانبدارانه و بدون پیش داوری است. قاضی یا داور نباید از یک طرف دعوا جانبداری کند. او باید در رسیدگی به دلائل و مدارک پرونده ارزیابی منصفانه داشته باشد. اما استقلال عبارت است از مصونیت دادگاه یا قاضی از نفوذ و کنترل قدرت سیاسی یا اجرایی که این نفوذ می‏تواند بی‏طرفی دادگاه و قاضی را تضعیف نموده یا از بین ببرد. بر این اساس استقلال خود پیش شرط بی‎طرفی است. هر چند بی‎طرفی فقط با استقلال حاصل نمی‏شود ولی به یقین با فقدان استقلال بی‎طرفی نیز زایل می‎گردد. به تعبیر دیگر استقلال شرط لازم برای بی‎طرفی در دادرسی است ولی شرط کافی نیست.

 

 

 

گفتار سوم: بی‎طرفی دادگاه و قضات

 

هر چند بی‎طرفی در مورد دادگاه جدا از بی‎طرفی قضات بدون مفهوم تصور می‏شود ولی می‎توان بین این دو تمایز قائل شد. بی‎طرفی کلی دادگاه به معنای عدم جانبداری نهادینه شده، از یک اندیشه، مکتب و گرایش حقوقی خاص در ارگان قضایی است. گاه ممکن است اساساً تأسیس کنندگان یک سازمان قضایی ساختار و تشکیلات آن را به گونه‎ای طراحی کنند که نسبت به گرایش حقوقی یا سیاسی خاص متعصب باشد. البته این موضوع بیشتر در محاکم بین‎المللی مطرح می‎شود.

 

بی‏طرفی قاضی در صورتی به دست می‏آید که او تحت تأثیر عوامل خارج از پرونده مانند احساسات عمومی گرایشات درونی همچون تمایلات باطنی قرار نگیرد پس آنچه که بی‎طرفی قاضی را تهدید می‏کند دو دسته است یک دسته عوامل بیرونی و دسته دیگر عوامل درونی می‏باشد ولی در هر حال اثبات تأثیر پذیری قاضی همواره کار دشواری است.

 

پس بنابراین، چنین می‎توان نتیجه‎گیری کرد که اگر قاضی از طرف اطرافیان و سایر دستگاه‎ها تحت فشار باشد و مستقل نباشد اصل بی‎طرفی در محکمه جایگاه خود را از دست می‎دهد و قضاوتی که انجام می‎دهد به دور از عدالت و انصاف است؛ به همین جهت باید این اصل مهم در قضاوت را که همان استقلال قضایی می‎باشد باید مورد توجه قرار گیرد تا به یک دادرسی عادلانه و منصفانه است، برسیم.

 

گفتار چهارم: قلمرو استقلال قضایی

 

«استقلال قاضی و دستگاه قضایی و تضمین اجرای دادرسی بی‎طرف، عادلانه و مستقل همواره از نگرانی های حقوقدانان و اندیشمندان جوامع متمدن بوده است. تساوی اصحاب دعوی در برابر دادگاه و استقلال و بی‏طرفی قضات دادگاه‎ها نیز یکی از آرمان‏های بشریت در طول تاریخ بوده است. استقلال قضایی از نظر حقوقی در شاخه‎های مختلف حقوق بین‏الملل، حقوق اساسی، حقوق شهروندی و حقوق جزا مورد بحث قرار گرفته است» . برابر اصل ۵۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مفهوم استقلال قضایی در تئوری تفکیک قوا نهفته است. بر اساس این نکته که قدرت افسار گسیخته و نامحدود، فساد می‏آورد و قدرت مطلق فساد مطلق را به همراه دارد، بنابراین باید قدرت را محدود ساخت. به همین منظور اندیشه تفکیک قوا و استقلال قوه قضائیه از دو قوه مجریه و مقننه جزء اصول مسلم و بدیهی حقوق اساسی قرار گرفته است. در حوزه حقوق بین‎الملل نیز استقلال قضایی در اسناد مختلف بین‏المللی مورد توجه عمیق قرار گرفته است. برآیند اسناد حقوقی مذکور آن است که آرای صادره از دادگاه‎های غیر مستقل و بدون ساز و کارهای استقلال و بی‏طرفی فاقد ارزش حقوقی است. حضرت امام خمینی (ره) می‎فرماید: «هیچ احدی در هر پست و مقامی که هست حق ندارد در کار قضات دخالت کند و یا امر و نهی کند چرا که قضات مستقل هستند »، و در همین زمینه مقام معظم رهبری نیز تصریح دارند که: «قاضی در محکمه مافوق ندارد و مافوق او فقط خدا و قانون است که باید مد نظر باشند. استقلال قضایی قدرتی است که خدا به قضات داده و این حق را خدا برای قاضی تعیین کرده و هیچ کس حق ندارد در کار یک قاضی دخالت کند ».

 

به همین دلیل استقلال قضایی باید کامل و همه جانبه باشد. در برابر قوه مجریه، استقلال در برابر مسئولان قوه قضائیه استقلال در برابر افکار عمومی مد نظر قرار بگیرد در آینده به شرح آنها خواهیم پرداخت.

 

 

 

مبحث دوم: مبانی اصل استقلال قضایی

 

عواملی وجود دارند که موجب شده‎اند اصل استقلال قضایی که همان استقلال دستگاه قضایی و استقلال قاضی مورد توجه و التفات زیادی قرار بگیرد و به عنوان یک اصل مطرح گردد. عواملی همچون:

 

الف: تامین عدالت، که خداوند در قرآن به آن اشاره داشته: «خداوند حتی به اندازه‏ سنگینی ذره‏ای ستم نمی‏کند و اگر کار نیکی باشد آن را دو چندان و بیشتر می‎سازد». با توجه به اهمیت موضوع عدالت و احترام به حقوق مردم و احقاق حق بر اساس مساوات، اگر در دستگاه قضایی قانون رعایت شود نوعی عدالت می‏باشد که در آینده به آنها می‎پردازیم.

 

ب: اصلاح جامعه، اصلاح جامعه یکی از مهم‎ترین اهداف قانون، اصلاح جامعه است. برای جلوگیری از هرج و مرج جامعه و برخورد با افراد خاطی و کسانی که موجب بر هم زدن نظم عمومی می‏شوند و اخلال در نظم و افکار عمومی می‏شوند قاضی ناگزیر باید از قانون اطاعت کند و در چهار چوب قانون به موضوع رسیدگی و حکم مقتضی صادر کند. این است که استقلال قاضی ظهور پیدا می‏کند و به کار می‏آید که در آینده به آن خواهیم پرداخت.

 

ج: تأمین نظم عمومی، در هر جامعه‎ای نظم عمومی امر ضروری و اجتناب ناپذیری است و هیچ جامعه­ای نمی‏تواند بدون تأمین نظم عمومی و امنیت سالم بماند. ممکن است این نظم توسط افرادی از بین برود و برخورد بجا و بهنگام دستگاه قضایی مستقل می‏تواند امنیت از دست رفته جامعه را برگرداند … که درباره آن اشاره خواهد شد.

 

 

 

گفتار اول: تامین عدالت

 

۱-مفهوم عدالت

 

عدالت واژه ای است که کاربردهای متنوع در حوزه حقوق، فقه، اخلاق، کلام، اقتصاد، سیاست و سایر حوزه ها دارد. یکی از قدیمی ترین مفاهیمی که بشر همواره با آن روبرو بوده است و برای استقرار آن تلاش کرده است عدالت است. مسئله اساسی این است که آیا می‎توان میان این کاربردهای بسیار متنوع، معنایی مشترک یافت به گونه‎ای که در مواردی عدالت کاربرد واحدی داشته باشد.

 

گستردگی دامنه کاربرد عدالت، صاحب‏نظران را به این فکر وا داشته است که به کمک تقسم‏بندی بر این پراکندگی غلبه کرده و مباحث را در ذیل مقوله‎های محدودتری اعمال کنند. در این مبحث ما سعی می کنیم تعاریف عدالت را از جنبه‎های گوناگون بررسی نماییم. از آنجا که عدالت به انصاف نزدیک است و گاه این دو مفهوم به جای هم به کار می‏روند، تبیین گسترده‎تر آن در این موضوع ضرورت دارد.

 

در اصطلاح علمی عدالت با توجه به موارد استعمال آن مفاهیم متعددی دارد که به آنها اشاره می‏شود:

 

الف: عدالت در علم کلام: یعنی خداوند متعال هیچ کار قبیحی را مرتکب نمی‎شود. در قرآن کریم آمده است: «خداوند حتی به اندازه سنگینی ذره‏ای ستم نمی‏کند و اگر کار نیکی باشد آن را دو چندان و بیشتر می‏سازد».

 

ب- عدالت در فقه: در فقه عدالت کاربرد فراوانی دارد نظیر این که امام جماعت باید عادل باشد، قاضی باید عادل باشد؛ در این گونه موارد عدالت حالت نفسانی و ماندگاری است که انسان را از ارتکاب گناهان بزرگ و اصرار بر گناهان کوچک باز می‏دارد.

 

ج- عدالت در حکمت و عرفان: عبارت است از استواری، هماهنگی و تعدیل قوای نفس انسان به نحوی که هیچ یک بر دیگری نتواند غلبه کند. ابن ابی الحدید در شرح این کلام حضرت علی (ع) که انسان یا اهل افراط است یا اهل تفریط، می‏گوید: عادل کسی است که در صفات و اخلاق میانه‎رو باشد و ویژگی‏های خوب اخلاقی که مابین دو ویژگی بد افراط و تفریط از نوع خود قرار دارد را در خود جمع کرده باشد، مثلاً اهل بخشش باشد نه اهل اسراف و تبذیر ولی جاهل کسی است که اعتدال و میانه‎روی را کنار گذاشته یا افراط می‎کند یا تفریط.

 

د- عدالت در حقوق: در علم حقوق، عدالت مفهوم گسترده‎ای دارد. از جمله می‎توان گفت که عدالت عبارت است از احترام به حقوق افراد و احقاق حق بر اساس مساوات. در برخی موارد به رعایت قوانین نیز عدالت گفته می‎شود، هر چند اگر قانونی بر مبانی درست و قابل قبول جامعه استوار نباشد، چنین قانونی نه تنها در مفهوم عدالت نمی‎گنجد، بلکه مغایر آن به شمار می‎آید. یکی از مبانی اعطای استقلال به قاضی این است که عدالت تامین گردد اگر قاضی استقلال نداشته باشد به بی عدالتی منجر می گردد.

 

۲-اقسام عدالت

 

الف: عدالت صوری و ماهوی

 

یکی از تقسیمات عدالت، تقسیم آن به صوری و ماهوی است. عدالت صوری یا شکلی، درصدد تأمین بی‏طرفی و مراعات ظواهر و تشریفاتی است که رعایت آنها در سیستم حقوقی خاصی لازم دانسته شده است. در این نوع عدالت، قانون به طور یکسان درباره همه اجرا می‏شود ولی عدالت ماهوی با موضوع بحث ما یعنی انصاف ارتباط زیادی دارد، زیرا درصدد تأمین آرمان‏ها و ضوابط انصاف و اخلاق است و از قانون فراتر می‏رود. عدالت صوری از درستی تصمیم دادگاه سخن می‏گوید که محک آن قانون است و عدالت ماهوی درستی قانون که ملاک تصمیم، قرار گرفته است بحث می‏کند که محک آن چیزی فراتر از قانون است. این تقسیم را هارت مطرح کرده است.

 

می‎‏توان گفت در عدالت ماهوی، عدالت، میزانِ قانون است. از این رو هر گاه قانون در مورد جزئی نتیجه غیر عادلانه بدهد باید اصلاح شود ولی در عدالت شکلی، قانون، میزان عدالت است. بنابراین عدالت ماهوی به نتیجه توجه دارد ولی عدالت شکلی به صورت تشریفات. حقوقدانان در این که چه چیزی عادلانه و منصفانه است اختلاف نظر دارند؛ در حالی که در باب عدالت شکلی نوعی وفاق به چشم می‎خورد. قواعد شکلی نظم معقولی را بر فرآیند قانونگذاری حاکم می‏کنند تا از دامنه اعمال سلیقه‏ها بکاهند.

 

همچنین در توضیح بیشتر می‏توان گفت که عدالت صوری به معنی برابری است. که با معیارهای پیشنهاد شده برای تشخیص عدالت سازگار است؛ در حالی که در عدالت ماهوی به مضمون و محتوای قاعده نیز توجه می‏شود و «برابری» کافی نیست. کیفیت نیز شرط اجرای عدالت محسوب می‏شود. برای مثال عدالت صوری اقتضا می‏کند که هر قاتلی بدون توجه به خصوصیات او به اعدام محکوم شود؛ ولی در عدالت ماهوی این حالت، عدالت محسوب نمی‏شود بلکه باید با توجه به سن و شرایط روحی و جسمی قاتل، مجازات را تعیین کرد.

 

ارسطو در کتاب سیاست خود بیان می‏کند که علت انقلاب‎ها در برخی موارد نابرابری است او می‎افزاید: «مراد از نابرابری آن است که یا افرادی نابرابر را همه به یک چشم بنگرند و یا آنکه میان افراد برابر تبعیض روا دارند، از این رو حکومت پادشاهی اگر همیشگی و بر افراد برابر باشد، نموداری از برابری است. آرزوی برابری همیشه سرچشمه انقلاب‎ها بوده است. برابری بر دو گونه است: برابری عددی و برابری ارزشی؛ برابری عددی آن است که شماره یا اندازه چیزهایی که دو تن می‏گیرند با یکدیگر برابر باشد و بدین گونه با ایشان یکسان رفتار شود. برابری ارزشی عبارت از برابری نسبی است؛ برای مثال می‎گوییم که در شماره، فزونی سه به دو، برابر فزونی دو بر یک است. اما در تناسب، فزونی چهار بر دو برابر فزونی دو بر یک است. زیرا یک، نیمی از دو است؛ همچنان که دو، نیمی از چهار است. همه مردمان همداستانند که اقتضای عدلِ مطلق است که حق هر کس به اندازه ارزش و فضیلت او باشد …».

 

با توجه به تقسیم‏بندی ارسطو از برابری به برابری عددی و ارزشی باید گفت که برابری عددی به عدالت صوری نزدیک است و برابری ارزشی به عدالت ماهوی قرابت دارد و در مجموع نیز باید گفت که عدالت ماهوی به ضابطه انصاف نزدیک‏تر است.

 

 

 

ب: عدالت مقایسه‏ای و غیر مقایسه‏ای

 

عدالت از زوایای دیگر به «عدالت مقایسه‏ای» و «عدالت غیر مقایسه‏ای» تقسیم می‏شود عدالت توزیعی از مصادیق عدالت مقایسه‎ای و عدالت قضایی از موارد عدالت غیر مقایسه‎ای به شمار می‎آید. در عدالت مقایسه‏ای  تشخیص آنچه عادلانه است، با در نظر گرفتن اوضاع دیگران تعریف می‎شود؛ مثلاً توزیع یک کیک میان چهار نفر زمانی عادلانه است که سهم هر نفر با سه نفر دیگر مقایسه شود و اگر همگی سهم برابر داشتند، آن کیک عادلانه توزیع شده است.اما عدالت قضایی، غیر مقایسه‏ای است؛ به این معنا که عدالت جزایی و کیفری اقتضا می‏کند که محاکمه، منصفانه و عادلانه انجام شود؛ اگر چه محاکمه برخی افراد دیگر به طور منصفانه و با رعایت بی‏طرفی و ضوابط قانونی انجام نشده باشد».

 

 

 

ج: عدالت فردی و عدالت اجتماعی

 

بند اول: عدالت فردی

 

بر اساس نظریه حقوق فردی یا اصالت فرد، هدف قواعد حقوق، تأمین آزادی فرد و حقوق طبیعی اوست. آنچه که در خارج وجود دارد، چیزی جز مجموعه‏ای از انسان‎ها نیست. در مکتب حقوق فردی، اشخاص از نظر حقوقی در برابر هم مستقل و آزادند. وظیفه حقوق این است که همزیستی افراد را در موارد تعارض منافع آنان در جامعه منظم نیاید. در این جامعه، عدالت به مفهوم برابری سود و زیان ناشی از معاملات است و دولت نقشی در توزیع ثروت ندارد و در این نظریه عدالت معاوضی است.

 

در معاملات، اراده افراد مورد احترام است و هر کس بهتر می‏تواند مصالح خود را تشخیص دهد پس امکان بسته شدن قراردادهای غیر عادلانه وجود ندارد. آثار این نظریه را می‎توان چنین خلاصه کرد.

 

۱- از نظر سیاسی تمام دولت‎ها وظیفه دارند که هر چه بیشتر آزادی فرد را تأمین کنند برای تأمین استقلال فرد تمام گروه‏ها و تشکل‏هایی که واسطه بین فرد و دولت است باید حذف شود، مشروعیت از مردم است و تمام قوای مملکت ناشی از ملت است.

 

۲- از نظر اقتصادی، رقابت در امور تجاری پایه اقتصاد است، دولت نباید در معاملات دخالت کند. قیمت‎ها را عرضه و تقاضا معین می‏سازد.

 

۳- از نظر حقوقی دامنه اجرای قوانین باید محدود شود، اراده فرد مبنای قواعد و راه حل‏های حقوقی به شمار می‏رود. تأمین آزادی اراده و برابری اشخاص در برابر قوانین ریشه طبیعی و فطری دارد. دولت پشتیبان توافق اشخاص باشد و نمی‏تواند به بهانه رعایت انصاف تکلیف و تعهدات طرفین را تغییر دهد؛ زیرا هیچ مقامی بهتر از خود آنان نمی‏تواند عدالت را برقرار سازد. انعقاد قرارداد، هیچ گونه تشریفاتی ندارد و فقط نسبت به طرفین مؤثر است در ضمان قهری مسئولیت، ناشی از تقصیر است و در اموال نیز حق مالکیت فردی مورد احترام است و محدود کردن مالک، امری استثنایی است.

 

 

 

بند دوم: عدالت اجتماعی

 

طرفداران نظریه حقوق اجتماعی معتقدند که هدف قواعد حقوق تأمین سعادت و نظم در اجتماع است. قوانین حقوقی به خاطر حفظ نظم و عدالت در روابط اجتماعی و زندگی مشترک افراد است، جامعه مفهوم حقیق است و نیازمندی‏های خاص خود را دارد.

 

از آنجا که مطابق این نظریه وجود فرد خارج از اجتماع متصور نیست دو نوع عدالت پیش‏بینی شده است: ۱- عدالت قانونی که تکالیف افراد را در برابر دولت تضمین می‎کند.

 

۲- عدالت توزیعی که ناظر بر تکالیف دولت در برابر مردم است. البته دانشمندان حقوق هر دو نوع عدالت مذکور را عدالت توزیعی می‏نامند.

 

با توجه به این که تنها در رابطه افراد با یکدیگر و در بطن جامعه مطرح می‎شود، در یک معنی موسّع و دقیق، عدالت، تنها یک نوع دارد که آن هم «عدالت اجتماعی» است. مفهوم عدالت اجتماعی با این گستردگی با مفهوم عدالت توزیعی متفاوت است زیرا، هدف عدالت اجتماعی به معنی عام، رعایت برابری شهروندان در هر دو حوزه آزادی‏ها و باز توزیع امکانات اقتصادی و اجتماعی و زیان‏های اجتماعی است؛ در حالی که دغدغه اصلی عدالت توزیعی فقط توزیع منافع و مضار آن را شامل توزیع آزادی نیز بدانیم این دو قسم عدالت معنی واحدی خواهد داشت.

 

یکی از مسائل اساسی برداشت در مورد عدالت اجتماعی است. عده‏ای منظورشان از عدالت اجتماعی این است که همه مردم در هر شرایطی که هستند باید مثل یکدیگر زندگی کنند. از دید این گروه عدالت اجتماعی فقط به این معنی است که مثلاً لباس و خوراک همه باید یکسان باشد. این برداشت از عدالت اجتماعی فقط روی جامعه نظر می‏کند و فرد در این بینش اصالتی ندارد فقط جامعه اصالت دارد.

 

نوع دیگر از برداشت در مورد عدالت اجتماعی برداشتی است که روی فرد و استقلال او نظر دارد. این دیدگاه می‏گوید: باید میدان را برای افراد باز گذاشت و برای آزادی او محدودیت در نظر نگرفت. هر کس باید کوشش کند ببیند چقدر درآمد می‏بایست داشته باشد و آن درآمد را به خود اختصاص دهد، فزونی یا کاستی سهم دیگران مهم نیست، هر چند جامعه باید برای آنکه افراد، ضعیف باقی نمانند تلاش کند.

 

در این جا میان دو مسئله مهم یعنی عدالت اجتماعی از یک طرف و آزادی فرد از طرف دیگر تناقض به وجود می‏آید. اگر بنا شود عدالت اجتماعی آن گونه باشد که در آن فقط جمع مطرح باشد، آزادی فرد باید نابود شود؛ اگر آزادی اقتصادی و فردی محفوظ نماند دیگر عدالت اجتماعی عملی نخواهد بود.

 

راه حل مبتنی بر تعالیم اسلامی این است که جلو استثمار به طور کلی گرفته شود؛ بدون این که شخصیت و آزادی افراد نابود شود. کوشش کنیم انسان‏ها به حکم معنویت و شرافت روحی خود، مازاد مخارج خود را به نیازمندان تقدیم کنند؛ نه این که همه دارایی آنها را بگیریم و به دیگران بدهیم. تفاوت عمده میان مکتب اسلام با سایر مکاتب در این جهت این است که اسلام معنویت را پایه و اساس می‏شمارد و عدالت اجتماعی را با معنویت ترکیب می‏کند.

 

 

 

د: عدالت طبیعی و عدالت حقوقی

 

عدالت طبیعی قواعدی عمومی است که از طبیعت اشیاء حاصل می‏شود و به قانون حاکم بر جامعه و عقاید اشخاص ارتباطی ندارد؛ ولی عدالت حقوقی به اوامر و نواحی قانونگذار مربوط است. عدالت طبیعی جنبه آرمانی  دارد ولی عدالت حقوقی از داده های قانون به دست می‏آید. این تقسیم توسط ارسطو در کتاب اخلاق او انجام شده است. اگر قاضی از مجموعه‏های قوانین فراتر رود عدالت حقوقی را رعایت نکرده است، مطابق این نوع عدالت او نباید قانونگذاری کند و در مقام تفسیر باید در قلمرو قانون حرکت کند ولی امروزه گرایش به خروج از متون قانونی به منظور تأمین انصاف وجود دارد، خصوصاً در صورت سکوت و نقص قانون، دادرس در جستجوی عدالت و انصاف است و عوامل اجتماعی در تصمیم او برای جبران خلاء قانونی مؤثر است.

 

استاد شهید مرتضی مطهری می‏فرمایند «عدالت در اسلام امری نسبی نیست بلکه دادن حق هر ذی حقی به او به اندازه استحقاق وی می‏باشد. توجه دین مبین اسلام به عدل و عدالت و دادگری به حدی است که فلسفه بعثت پیامبران و نزول کتب آسمانی را این دانست که مردم زندگانی خود را بر بنیاد متین عدالت استوار سازند. خداوند در قرآن فرمود اخذ ارسلنا رسلنا بالبینات و انزلنا معهم الکتاب و المیزان لیقوم بالقسط.

 

اگر چه شدت اهتمام اسلام به اجرای عدالت از دقت آن شریعت در انتخاب قاضی محسوس است ولی باید در نظر داشت که اسلام در این باره به این حد اکتفا نکرد و متوجه این نکته بوده که قاضی هر چند به عادل‏ترین و ممتازترین صفات صلاحیت و اهلیت هم آراسته باشند در صورتی که محیط مساعد و آزادی کامل در اختیار نداشته باشد نخواهد توانست عدالت را به طور شایسته اجرا کند و حقوق ضعفا را از باب نفوذ استیفا نماید و به همین جهت این شریعت برای نخستین بار در تاریخ قضایی جهان، اصل مهم استقلال قاضی را تأسیس کرد.

 

آقای دکتر ناصر قربان نیا عضو هیئت علمی دانشگاه مفید بیان می کند بحث عدالت اداری زوایا و مباحث مختلفی است که انتخاب نقطه آغاز برای آن کار آسانی نیست. وی ادامه داد: حقوق علم دادگری است اما مباحث نظری عدالت در علم حقوق دنبال نمی‎شود و اساس مطرح شدن مبحث عدالت در فلسفه حقوق دنبال می‏شود. قربان نیا در ادامه با اشاره به اصل ؟ قانون اساسی که استقلال، آزادی تمامیت اراضی را جزو امور لاینفک می‏داند، گفت: این اصل یکی از قوانین طلایی جمهوری اسلامی ایران است که به اعتقاد من شاهکاری در تقریر یک اصل قانون اساسی است. هیچ مقامی به بهانه استقلال و تمامیت ارضی نمی‎تواند آزادی مشروع مردم را نادیده بگیرد، کما این که مردم نیز باید قیود درونی داشته باشند و در تضاد استقلال و تمامیت ارضی قرار نگیرد. بدیهی است قاعده‎ای که وضع می‏شود اگر عادلانه نباشد (حتی اگر نافرمانی مدنی را نپذیریم) به طور خود به خود توسط جامعه فرو گذاشته می‏شود چرا که حقوق علم دادگری است و هدف ان برقراری عدالت است و اگر به نظم می‏اندیشد این نظم تنها مقدمه‏ای است برای نیل به عدالت نهایی، نظم غیر عادلانه هیچ نمی‏ارزد. قربان نیا فرمود: سوال این است که آیا با وجود قانون ممکن است عدالت تحقق نیابد؟ در پاسخ باید گفت بلی اگر آنچه در قانون آمده  در مقام قضا به انجام نرسد هر قدر هم قانون وضع شده عادلانه باشد عدالت را برای ما به ارمغان نخواهد آورد. در واقع اگر تفسیر و اجرای قانون پس از وضع به نحو عادلانه‎ای صورت نگیرد، عدالت حاصل نخواهد شد.

 

همچنین آقای قربان نیا به نزاع میان مرحوم دکتر جعفر شهیدی و مرحوم دکتر ناصر کاتوزیان درباره الزام یا عدم الزام قاضی به عمل قانون در صورت ناسازگاری آن با عدالت اشاره کرد و افزود: مرحوم شهیدی عدالت را تابعیت تام از قوانین می‏دانست، در حالی که دکتر کاتوزیان بر این باور بود که قاضی به عنوان فرشته عدالت ملزم به عمل به عدالت است و در صورت تقابل عدالت و قانون در امری استثناء و خاصی، قانون نباید قاضی را در محقق کردن عدالت محدود کند، قاضی باید تفسیر زا به گونه‎ای عادلانه انجام دهد.

 

حتی برای برقراری عدالت اجتماعی و اصلاح جامعه معلم بزرگ تاریخ اسلام سردار آزادی از پرچمدار ایستادگی وقت، از کربلایش از عاشورایش و از بوی عطر ایستادگی و شهادت او و یارانش که این عطر روز به روز به مشام انسان‏ها را در جامعه در مسیر هدایت معطر می‏سازد. او بود که رضایت‏ها را در سایه رضایت آفریدگار جهان می‏دانست و می‏دید و از خود، یاران و اهل بیت و هر آنچه را که داشت در راه رضای حق فدا نمود و در آخرین لحظات گفت: «الهی رضاً به رضاک صبراً علی البلاک اصبروا و سواک یا غیاث المستغثین.» بنابراین افتخار همه ما شیعیان و همه مسلمانان و همه آزادگان عالم به وجود مقدس ابی عبدالله الحسین (ع) و راه و مسیر اوست که راه او همانا راه پیامبر، امیرالمؤمنین علی (ع) و امام مجتبی (ع) بود و در سراسر نهضتش به ما درس اخلاق، ادب، ایستادگی، فداکاری، قانون‎مداری، برقراری عدالت واقعی در جهان آموخته و می‏خواسته همه نیکی‏ها، خوبی‏ها در جامعه استقرار یابد و بدی‎ها را از جامعه بزداید. آری هدف قوه قضائیه اصلاح جامعه و برقراری عدالت و عدل الهی می‏باشد.

 

 

 

گفتار دوم: تأمین نظم عمومی

 

تأمین نظم عمومی در هر جامعه‎ای امری ضروری می‎باشد و هیچ جامعه‎ای نمی‏تواند بدون تأمین نظم عمومی و امنیت، سالم بماند زیرا اگر نظم عمومی مختل گردد علاوه بر این که حکومت‎ها از آن صدمه شدیدی خواهند دید، حقوق خصوصی افراد نیز پایمال خواهد شد. به دلیل وجود ظلم در میان بشر، تأمین نظم عمومی متوقف به به وجود امر قضاء می‏باشد. امر قضا بایستی همواره در جامعه برقرار باشد تا اختلال در نظام زندگی مردم پیش نیاید و راه زندگی به آن بسته نشود و در نتیجه غرض خلقت از بین نرود. وقتی افراد جامعه به صورت گروهی در کنار یکدیگر زندگی می‎کنند مستلزم نظم می‏باشند و آرامش مردم تأمین می‏شود. اگر برخورد قانونی با افرادی که مخل نظم عمومی هستند نشود جامعه به هرج و مرج کشیده می‏شود. اگر قانون نباشد همیشه بزه‎کاران یک محیط امنی را احساس می‎کنند و دست به اعمال بزرگتری همچون قتل و سرقت دست می‏زنند. مثلاً وقتی که قتلی در جامعه رخ می‎دهد و قاتل شناخته نشود ایجاد رعب و وحشت و ناامنی در جامعه هویدا می‏کند و نظم عمومی از بین می‏رود و مردم نسبت به نظم بی‎اعتماد می‏شوند. برخورد بجا و قانونی دستگاه قضایی با عاملان بی‎نظمی موجب تأمین نظم عمومی می‎شود. اگر استقلال قضایی نباشد و دستگاه‏ قضایی وابسته به مسئولین باشد به عناوینی در رسیدگی قانونی نفوذ کرده و با اعمال نفوذ خود باعث از بین رفتن عدالت شده و قاضی نباید رای خود را بر اساس تهدید، مداخلات مستقیم یا غیر مستقیم دیگران، یا حتی جو عمومی تنظیم کند. اگر شهروندی مورد تعدی و تجاوز و یا ظلم و ستم قرار گرفت، حق دارد بتواند آزادانه و بدون هیچ رداع و مانعی به یک دادگاه صالح و مستقل و بی‎طرف مراجعه و درخواست احقاق حق و رفع ظلم نماید و حتی در مقابل چنانچه شهروندی در معرض اتهام قرار گیرد، باید بتواند در یک دادگاه مستقل و بی‎طرف آزادانه از خود دفاع کند. برای این دفاع نباید محدودیت خاصی وجود داشته باشد. اگر ابزار و اندیشه دفاعی او مورد توجه قرار نگیرد و دلایل کافی و منطقی بر توجه اتمام وجود داشته باشد که برای دادرسان اقناع وجدانی به وجود آورد و در مقام صدور حکم محکومیت برآیند، باید تنها مجازات از پیش تعیین شده در قانون مورد حکم قرار گیرد و با رعایت حیثیت و کرامات انسانی اجرا شود. با وجود ضرورت امر قضاء استقلال قاضی، امری لازم می‏باشد تا بتواند بدون اعمال نفوذ دیگران در جهت تأمین نظم عمومی گام بردارد. بنابراین اگر قدرت بالاتر در قاضی اعمال نفوذ کند نمی‏تواند نظم عمومی موجود در جامعه را حفظ کند. بلکه باعث آن خواهد بود که نظم جامعه از هم بپاشد. زیرا وقتی اشخاص که استعداد بالقوه برای مجرم بودن را دارند، وی به خاطر یک سری ملاحظات و به خاطر ترس از قانون مرتکب جرم نمی‏شود. با دیدن چنین شرایطی و این که می‏توانند با اعمال نفوذ به قاضی، رأی بر عدم مجرمیت خود بگیرند. یقیناً مرتکب جرم خواهند شد و شاید با توسل به همان راهکارهای آوردن فشار از طریق مقامات، آزادانه مرتکب جرم و جنایت گردند و باعث از هم ریختن نظم عمومی در جامعه گردند.

 

در نتیجه کلی، حفظ و تأمین نظم عمومی در جامعه یکی از مبانی اصل استقلال قاضی می‏باشد.

 

 

 

گفتار سوم: اصلاح جامعه

 

بدون شک یکی از مهم‎ترین اهداف قانون، اصلاح جامعه می‏باشد و اصلاح جامعه میسر نخواهد شد مگر با اصلاح فرد فرد اعضای جامعه، قاضی برای تعیین کیفر و اعمال مجازات، ناگزیر از اطاعت قانون است، یعنی قاضی فقط در چارچوب قانون می‎‏تواند حکم دهد. واضح است که استقلال قاضی مهم‏ترین تأثیر را در اصلاح جامعه دارد قاضی می‏تواند با بهره گرفتن از مجازات‏های بجا و هدفمند از سقوط هر چه بیشتر فرد و در نتیجه، طرد آن از جامعه صیانت به عمل آورد.

 

هدف قانون اصلاح جامعه و پاک کردن جامعه از رذایل اخلاقی است. آری برای اصلاح جامعه انسانی دو طریق ضروری و لازم می‏آید. اول آن که تزکیه که این امر به نظر می‏رسد که این امر به دوش حوزه‏ها و خانواده، پدر و مادر گذاشته که روی تربیت انسان‏ها نقش بسزایی در جرم زدایی دارد و دوم طریق اصلاح جامعه و تطبیق قوانین است اگر این دو اصل به صورت اساسی عملی و مورد اجرا قرار گیرد، افراد برخواسته از این دستگاه یک جامعه سالم را تشکیل خواهند داد. زیرا انسان اصلاح‎پذیر است، چون انسان فطرتاً پاک به دنیا آمده و ظرفیت پاک بودن و ساخته شدن در انسان وجود دارد. و کسانی که در جامعه دست به جنایت می‎زنند و گاهی امنیت عمومی را مختل می‎کنند و به سبب بروز مشکلات اجتماعی می‎گردند، وقتی که درست به زندگی مجرمین نگاه می‏کنیم می‏بینیم که انگیزه‏ها و عوامل‎های متعددی وجود داشته است که او را به این وادی کشانده است. پس مجازات باید به گونه‏ای باشد که جنبه تامینی و تربیتی و اصلاح شدن فرد و در نهایت جامعه را در بر داشته باشد.

 

و همچنین قرآن کریم در خصوص اصلاح بین مؤمنان را وظیفه همه می‏داند، که انبیاء (ع) نیز در این حکم با دیگران شریکند و از جمله مسئولیت‏های آنان حکم کردن بین مردم و رفع خصومت و اجرای عدل و داد در جامعه است. «ای داود، ما تو را در زمین خلیفه و (جانشین) گردانیدیم: پس در میان مردم به حق داوری کن …». «ما این کتاب را به حق بر تو نازل کردیم، تا میان مردم به (موجب) آنچه خدا به تو آموخته داوری کنی …».

 

قاضی اگر دارای استقلال نباشد و تحت نفوذ اشخاص یا دستگاه های دیگر قرار گیرد جامعه اصلاح نخواهد شد پس یکی از اهداف و مبانی استقلال قضایی اصلاح جامعه است.

 

[۱] میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، مصوب۱۶ دسامبر۱۹۶۶ میلادی (مطابق با۱۳۴۵ شمسی) مجمع عمومی سازمان ملل متحد(۳)، بند۱ ماده۱۴٫

 

[۲] زحیلی، اصول الفقه اسلامی، چاپ دارالفکر، جلد۱، ص ۱۱۹، ۱۴۱۵ه ق.

 

۱ دکتر مصطفی قضائیلی به نقل از دکتر رمضان دهقان، تأثیر انصاف در حقوق خصوصی، چاپ اول، انتشارات فکر سازان، ص ۲۰۹ الی ۲۱۱٫

 

۱ سوره مبارکه نساء، آیه ۴۰٫

 

[۵] دکتر رمضان دهقان، همان منبع، ص۴۰٫

 

۱ استاد مرتضی مطهری، آینده انقلاب اسلامی ایران، ص ۱۴۹ و ۱۵۰٫

 

۲ همان منبع، ص ۱۵۲ و ۱۵۳٫

 

۳ همان منبع، ص ۱۵۵٫

 

۴دکتر رمضان دهقان- همان منبع پیشین، ص ۳۱ الی ۴۲ .

 

۱- مطهری، ۱۳۷۱ ص ۵۶٫

 

۲- حدید ۲۵٫

 

۱ قربان نیا- ناصر، سخنرانی در تالار آمفی تئاتر دانشگاه مفید، مورخه ۱۸/ ۰۲/ ۱۳۹۱٫

 

۱- سوره حجرات آیه ۹ – ۱۰٫

 

۲- ص آیه ۲۶٫

 

۳- النساء آیه ۱۰۵٫

مبحث اول :  حاکمیت و حقوق حاکمه در قلمرو فضا (اعلامیه بوگوتا و نظریات مطرح در سازمان ملل متحد)

 

 

حقوق فضا به عنوان جدیدترین شاخه دانش حقوقی با توسعه خیره کننده علمی و فنی – که برای اولین بار در تاریخ انسان را قادر ساخته تا زمین را ترک گفته و دروازه های  کشف و استفاده از فضای ماورای جو را بگشاید- پا به عرصه وجود گذاشته است.

 

بنابراین از حقوق فضا ممکن است به طور خلاصه به عنوان حقوقی یاد شود که مشکلات حقوقی برخاسته از فعالیت های انسان در فضا را مورد بحث قرار می دهد. منابع این حقوق ممکن است هم در حقوق بین الملل و هم حقوق داخلی یافت شود. پیکره بین المللی این حقوق در خلال ربع قرن از پیدایش آن، شکل گرفت و یکی از صریح ترین ضوابط حقبوقی رو به رشد بوده است.

 

پس از پروازهای بی شمار ماهواره های در چرخش به مدار زمین، در مدتی بیش از حدود ۲۰ سال که بدون اعتراض ادامه داشت، اولین اظهار حق از طرف کشورهای استوایی به مدار ثابت زمین، واقع در ارتفاع تقریبی ۳۵۸۰۰ کیلومتر بالای سطح استوا، در سازمان ملل متحد نمایان شد. این حق طلبی ها به طور رسمی و سریح در اعلامیه ۱۹۷۶ بوگوتا طرح شد که در آن هشت کشور استوایی خواستار حاکمیت و صلاحیت انحصاری بر بخش هایی از مدار ثابت زمین واقع بر فراز سرزمین های ملی خود بودند.

 

در حالی که بحث های حقوقی مطرح شده در حمایت از اعلامیه بوگوتا، به وسیله اکثریت فوق العاده نمایندگی ها در سازمان ملل متحد رد شد، این اعلامیه در جلب توجه نسبت به نگرانی های کشورهای استوایی در مورد استفاده فزاینده از مدارها و فرکانس های رادیویی به وسیله ملت های پیشرفته، قبل از دستیابی کشورهای کمتر توسعه یافته به آنها و به دست آوردن حق احتماعی مفید بود. [۱]

 

چون بعضی از مباحث پیشنهادی در اعلامیه بوگوتا بر فقدان اجمالی کلی نسبت به تعیین دقیق حد فاصل میان قلمرو هوایی و فضایی[۲] و نیز فقدان تعریف فضای ماورای جو مبتنی بود. کمیته سازمان ملل در مورد استفاده صلح آمیز از فضا، موضوع تعریف و تحدید مسائل فضایی مربوط به استفاده از مدار ثابت زمین را در دستور کار خود قرار داد.

 

 

با جود این تا جایی که امتداد رو به بالای حاکمیت مورد ملاحظه قرار گرفته است، مطالب مطرح شده در اعلامیه بوگوتا بر موضع اکثریت غالب کشورها برای در نظر گرفتن مناطقی که ماهواره ها به دور زمین می چرخند و همچنین منطقه بالای آن به عنوان فضا، هیچ تأثیری نگذاشته است.

 

به منظور تعیین حد فاصل دقیق میان قلمرو هوایی و فضا، نظریات فضایی و کاربردی پیش گفته از حمایت خوبی برخوردار شد. گفت و گوهای مربوط به فضا به برقراری مرز قابل تعیین در ارتفاع بخصوصی از سطح دریا مساعدت کرد. در این خصوص تعدادی از نمایندگی ها از یک طرح اتحاد شوروی حمایت کردند که در آن، این مرز در ارتفاع تقریبی ۱۰۰ الی ۱۱۰ کیلومتر از سطح دریا پیش بینی شده بود[۳] و همچنین عبور وسایل فضایی هر کشور در ارتفاع پایین تر، از میان قلمرو هوایی کشور دیگر به منظور رسیدن به مدار یا بازگشت به زمین پیش بینی شده بود، به شرطی که چنین عبوری بر سرزمین کشوری که از قلمرو هوایی آن عبور انجام می گیرد تأثیر سوئی نگذارد.

 

در حمایت از این رهیافت، اشاره شد که رژیم های مختلفی برای فضا و قلمرو هوایی به کار رفته است و بنابراین مطلوب است که مرز قابل تعیین و آسان در ارتفاعی به وجود آید که از پیش آمدن اختلافات جلوگیری کند و همکاری بین المللی را بدون خدشه در پیشرفت های فناوری تسهیل کند. همچنین خاطر نشان شده است که قاعده عرفی تازه ایجاد شده حقوق بین الملل که منطقه ماهواره ها را بالاتر از پایین ترین نقطه ممکن به زمین شناخته و به عنوان تشکیل دهنده فضای ماورای جو می داند، کاملاً با الگوی فضایی سازگار است. [۴]

 

آنهایی که از الگو و رهیافت عملی حمایت کردند، تأکید کردند که تعیین دقیق مرز میان قلمرو هوایی و فضای ماورای جو، منطقه بزرگی از قلمرو هوایی را ایجاد خواهد کرد که عموماً دولت ها هیچ کنترلی بر آن نخواهند داشت.

 

علاوه بر آن خاطرنشان کردند که توسعه و به کارگیری حقوق فضا بدون تعریفی از فضا و یا تحدید آن، به طور رضایت بخشی پیش رفته و هیچ پایه علمی برای چنین تعریف و تحدیدی وجود ندارد. همچنین تأکید شد که معاهدات فضایی لازم الاجرا بر مبنای الگوی کاربردی و مناسبی استوار بوده است و قلمرو هوایی و فضایی به وسیله حدودی متمایز نیست، اما با فعالیت های مختلف و در آینده به نظر می رسد که تعریف فعالیت های فضایی روشن شود. علاوه بر الگوهای کاربردی، نظر سومی هم با عنوان پراگماتیک ( عملی ) مطرح شده است، با این نتیجه که تحدید حدود میان قلمرو هوایی و فضایی هیچ هدف عملی را برآورد نخواهد کرد و ممکن است که نتایج سوء غیرقابل پیش بینی را برای توسعه آینده فعالیت های فضایی و حقوق فضا به بار آورد.

 

درباره موضوع مدار ثابت زمین، با توجه به ادعاهای مربوط به بخش هایی از مدار توسط اکثریت قاطع نمایندگی ها در سازمان ملل متحد، به نظر نمی رسد که کشورهای استوایی، به حاکمیت و صلاحیت انحصاریشان بر بخش هایی از مدار اصرار ورزند ولی اکنون نسبت به برقراری یک رژیم ( مخصوص به خود[۵] » فشار می آورند که در عمل برای همه کشورها، دسترسی برابر به مدار ماهواره ای ثابت زمین و باندهای فرکانس مختص سرویس های فضایی را تضمین می کند.[۶]

 

 

 

مبحث دوم: مقررات  ممنوعیت استفاده از زور

 

به طور مسلم یک بخش مهم هر نظام حقوقی مقررات و قواعد می باشند. در حقوق بین الملل نیز این مقررات که جزو اساسی این نظام حقوقی می باشند غالبا به شکل عرف و معاهده تجلی مینمایند. در این گفتار به بررسی مقررات حقوق بین الملل عرفی و معاهده ای در خصوص استفاده از زور در فضای ماورای جو پرداخته می شود .

 

گفتاراول:  مقررات ممنوعیت استفاده از زور در حقوق بین الملل عرفی

 

در خصوص اعمال زور در محیط فضای ماورای جو از حیث حقوق بین الملل عرفی باید متذکر شد که همان طور که همه ی اساتید در کتب مربوط به حقوق بین الملل خود در باب عرف عنوان نموده اند عرف عبارت است از قاعده ای که به دنبال تکرار فعل یا ترک فعل های یکسان شکل گرفته که ایحاد التزام کند.[۷]

 

درخصوص عرف ناشی از فعل در گفتار دوم، بخش دوم، فصل اول همین نوشتار، سخن گفته شد و در این بند نیز سخن گفتن از آن خارج از بحث می باشد چرا که در عرصه فضای ماورای جو از آغاز دسترسی بشر یعنی ارسال نخستین سفینه فضایی به نام اسپوتیک I درسال ۱۹۵۷ به فضا تاکنون عینی سال ۲۰۱۱ میلادی توسل به زوری صورت نگرفته تا ممنوع یا مجاز دانسته شود به عبارتی بهتر فعلی صورت نگرفته که به دنبال آن رفتار کشورها به صورت فعل اعمال یا عدم اعمال قاعده ممنوعیت توسل به زور را مدنظر قرار  دهند بلکه آن چه اتفاق افتاده است عدم اعمال و توسل به زور در این محیط میباشد که به صورت یک ترک فعل یعنی عدم توسل به زور می باشد.

 

همان طور که در بالا عنوان نموده ایم که قاعده عرفی الزام آور یا ناشی از فعل می باشد و یا ناشی و نشأت گرفته از ترک فعل در خصوص این که آیا عرف می تواند ناشی از ترک فعل باشد یا خیر نیز باید گفت که همان طور که دیوان دایمی بین المللی دادگستری در رأی مربوط به دعوای «لوتوس»[۸]  ، عنوان نمود ، دیوان متذکر شد که عرف نیز می تواند ناشی از ترک فعل باشد و وقتی می توان ترک فعل را عرف بین المللی تلقی کرد که ترک آن فعل آگاهانه  بوده و دولت ممتنع خود را مکلف به ترک آن فعل یا عمل دانسته باشند. »[۹]

 

معاهده فضا (۱۹۶۷) در عبارت پردازی های خود در ماده ی سه عنوان می کند که فعالیت ها در عرصه فضای ماورای جو تابع حقوق بین الملل من جمله منشور سازمان ملل متحد می باشند همچنین اعلامیه اصول حقوقی حاکم بر فعالیت کشورها در کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو (۱۹۶۳) در ذیل اصول اعلامی خود در بند چهار عنوان می کند وکه فعالیت های کشورها در فضای ماورای جو باید مطابق با حقوق بین الملل از جمله منشور ملل متحد و درراستای حفظ صلح و امنیت بین المللی باشد و همچنین پیوست اعلامیه ۱۳ دسامبر ۱۹۹۶ اعلامیه راجع به همکاری بین الملل در حوزه کاوش  و بهره برداری از فضا ماورای جو به سود و به نفع همه کشورها، با توجه به ویژه به نیازهای کشورهای در حال توسعه در بند اول خود دوباره عنوان می کند که فعالیت ها در عرصه ی فضا ماورای جو باید طبق مقررات حقوق بین الملل باشد.[۱۰] با توجه به معاهدات و اعلامیه های فوق الذکر متوجه می شوید که حقوق حاکم بر محیط فضای ماورای جو نظام حقوق بین الملل و مقررات آن جمله منشور سازمان ملل متحد می باشد و همچنین می دایم که طبق ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین الملل دادگستری که جزء لاینفک منشور می باشد و به بیان منابع حقوق بین المللی می پردازد در بیان منابع دومین منبع حقوق بین الملل را عرف عنوان می نماید و همان طور که در مباحث ابتدائی مطرح کردیم عرف قاعده ای است که به دنبال فعل یا ترک فعل یکسان  شکل گرفته و ایحاد التزام کرده باشد و دیوان دایمی دادگستری نیز بر ایحاد عرف بین المللی نشأت گرفته از ترک فعل تأکید کرده و آن ا در قضیه لوتوس مورد تأکید قرار داده است. پس طبق معاهدات و رویه سازمان ملل متحد در خصوص تعیین ظام حقوقی حاکم بر فضای ماورای جو این عرصه تحت نظام حقوق بین الملل و از جمله منشور سازمان ملل متحد می باشد و در مقابل عرف بین المللی نیز از منابع حقوق بین الملل و جزو مقررات حقوق بین الملل می باشد. پس در نتیجه از جمله مقررات حاکم بر عرصه فضای ماورای جو و فعالیت کشورها در این عرصه و نیز حقوق حاکم بر این محیط از جهان هستی عرف قابلیت اجرایی دارد و در زمره ی حقوق بین الملل است.[۱۱]

 

 

حال با توجه به مطلب فوق الذکر و اشاره ی کوچکی که در پاراگراف های ابتدائی این بند شده و نیز با توجه به این مطلب که قاعده ممنوعیت توسل به زور چه به صورت معاهده ای به خصوص بند دوم ماده چهار منشور سازمان ملل متحد و چه بر طق رای دیوان بین الملل دادگستری در قضیه «فعالیت های نظامی و شبه نظامی در نیکاراگوئه و علیه آن ( نیکاراگوئه علیه آمریکا) » قاعده ممنوعیت توسل به زور به عنوان یک قاعده آمره حقوق بین الملل عرفی شناخته شده در نتیجه کشورها در عمل از اعمال آن خودداری کرده و آن را چه به صورت معاهده ای همان طور که گفته شده و نیز چه به صورت یکی از قواعد حقوق بین الملل عرفی (در قضیه فعالیت های نظامی و شبه نظامی در نیکاراگئه و علیه آن) پذیرفته اند و از آن جایی که از آغاز دسترسی به فضا تاکنون هیچ توسل به زوری در عرصه ی فضای ماورای جو صورت نگرفته که خود یک ترک فعل یعنی ترک توسل به زور در فضای ماورای جو می باشد و از آن جایی که قبلا در خصوص تشکیل عرف براساس و منشاء ترک فعل گفته شد رویه کشورها در عرصه ی فضا در خصوص عدم توسل به زور یک سری ترک فعل های یکسانی را در خصوص عدم توسل به زور تشکیل داده ( عنصر مادی) که همراه با آگاهی بوده و همچنین این امتناع کشورها ناشی از تکلیف به ترک فعل ناشی از ممنوعیت آن برطبق حقوق بین المللی می باشد ( عنصر معنوی) که خود ناشی از تحت الشمول بودن  عرصه ی فضای ماورای جو و نظام حقوقی حاکم بر آن طبق مقررات حقوق بین الملل من جمله منشور می باشد ، همان طور که در مقدمه و مواد معاهده ی فضا و دیگر قطعنامه ها و اعلامیه های صادره از مجمع عمومی در خصوص فضای ماورای جو که طبق حقوق  بین الملل چه معاهده ای همان طور که متذکر شدیم ( بند ۴ ماده ۲ منشور) و چه عرفی برطبق آرای مختلف دیوان به خصوص رأی مربوط به دعوای نیکاراگوئه و امریکا در خصوص فعالیت های نظامی وشبه نظامی در نیکاراگوئه که بر عرفی بودن قاعده ممنوعیت توسل به زور تاکید شده،  قاعده ممنوعیت توسل به زور در زمره ی مقررات حقوق بین الملل قرار داشته و حاکم بر عرصه ی فضا طبق و تحت شرایط حقوق بین الملل می باشد و کشورها مکلف به رعایت آن در این عرصه می اشند و از آن جایی که از آغاز دسترسی به فضا تاکنون کشورها از این قاعده در عرصه فضا پیروی کرده و از توسل به زور د این عرصه خودداری کرده اند، عرف بین الملل ناشی از ترک فعل های یکسانی ناشی از خودداری از توسل به زور در این عرصه که به دنبال آگاهی از مکلف بودن به این قاعده بوده شکل گرفته است. پس نتیجه می شود که برطبق حقوق بین الملل عرفی نیز اصل و قاعده در خصوص توسل به زور در عرصه ی فضای ماورای جو برطبق مطالب فوق الذکر قاعده ی ممنوعیت توسل به زور در این عرصه از جهان هستی می باشد.[۱۲]

 

گفتار دوم: مقررات ممنوعیت استفاده از زور در حقوق معاهدا ت

 

عدم توانایی جامعه ملل و میثاق بریان- کلوگ در جلوگیری از بروز جنگ جهانی دوم موجب شد تا کشورهای بزرگ اقدام به تأسیس سازمان ملل متحد نمایند. این سازمان در سند تاسیس خود در اولین عبارت مقدمه خود، هدف اولیه وضع و تدوین منشور را « تصمیم ملل متحد به منظور نگهداشتن نسل های آینده از بلای جنگ …» [۱۳] قلمداد کرده است و همان طور که در  فصل قبل در مبحث جایگاه قاعده ی ممنوعیت توسل به زور تشریح شده منشور ملل متحد ممنوعیت کلی هرگونه توسل به زور را مدنظر دارد و عضای سازمان را ملزم می سازد که در روابط بین المللی میان خود از توسل به زور را مدنظر دارد و اعضای سازمان را ملزم می سازد که در روابط بین الملل میان خود از توسل به تهدید یا اعمال زور چه علیه تمامیت ارضی یا استقلال سرتاسری هر کشور و چه هرگونه رفتار دیگر که با اهداف ملل متحد مغایر باشد، خودداری کنند( بند ۴ ماده ۲)»

 

بر طبق منشور سازمان ملل ، قاعده ممنوعیت  توسل به زور هرگونه اقدام زور مدارانه را در مناسبات بین المللی شامل جنگ ، تهدید به جنگ ، محاصره دریایی و یا هر شکل دیگر استفاده از تسلیحات را در بر می گیرد. مجمع عمومی سازمان ملل متحد از ابتدای تشکیل تاکنون قطعنامه ها و اعلامیه های متعددی در مورد مسئله ممنوعیت توسل به زور یا تهدید به آن صادر کرده است که از جمله آن ها می توان به قطعنامه ۱۹۴۷ راجعبه محکوم کردن هرگونه تبلیغات جنگی  توسل به زور ، قطعنامه ۱۹۴۵ راجع به تقبیح تبلیغات علیه صلح ، قطعنامه ۱۹۴۵ ، که در آن مجمع عمومی از ملت ها خواست که از تهدید به زور و یا استعمال آن بر خلاف منشور خودداری کنند. قطعنامه مجموع عمومی سال ۱۹۷۲ که مجدداً از کشورها خواست تا از توسل به زور خوداری کنند، نام برد.[۱۴]

 

حال با توجه به عبارات بالا و مطمع نظر قرار دادن این نکته که در حال حاضر سند معتبر ممنوعیت توسل به زور منشور ملل متحد می باشد ، به بررسی معاهدات راجع به فضای ماورای جو و این که نظام حقوقی حاکم بر قاعده ی ممنوعیت توسل به زور در این محیط چگونه است می پردازیم. در مقدمه معاهده ی اصول حاکم بر فعالیت های کشورها در کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو از جمله ماه و دیگر  اجرام سماوی معروف به معاهده فضا (۱۹۶۷) در خصوص دلایل انعقاد این معاهده این گونه آمده است که این معاهده با شناسایی منافع مشترک تمام بشریت در پیشبرد کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو برای اهداف مسالمت آمیز و درک متقابل و تقویت روابط دوستانه میان کشورها و ملت ها و با درنظر گرفتن قطعنامه شماره ۱۱۰(II) مجمع عمومی سازمان ملل متحد به تاریخ ۳ نوامبر ۱۹۴۷ ، که تبلیغات به قصد یا محتمل به تحریک یا تشویق به هرگونه تهدید صلح ، نقض صلح یا عمل تجاوز را محکوم می کند و با توجه به این که قطعنامه مزبور در خصوص فضای ماورای جوی قابل اعمال است ، منعقد شده است.[۱۵] همچنین ماده ی سه این معاهده که عنوان می کند: « کشورهای طرف این معاهده فعالیت های کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو از جمله ماه و دیگر اجرام ساوی را مطابق با حقوق بین الملل از جمله منشور ملل متحد و در راستای حفظ صلح و امنیت بین الملل و تشویق همکاری و تفاهم بین المللی اجرا می نمایند.»[۱۶] نیز پاراگرف دوم ماده ی چهار، تحت عبارت « … تمام کشورهای عضو معاهده از ماه و دیگر اجرام سماوی تنها برای اهداف صلح جویانه باید استفاده کنند …» [۱۷]مشاهده می شود که معاهده فضا چه می شود که معاهده فضا چه در مقدمه ی خود که عنوان می کند قطعنامه ی مجمع عمومی شماره ۱۱۰ (II) مورخ ۱۹۴۷ که توسل به زور را ممنوع می کند شامل فضای ماورای جو می شود و نیز چه در مواد سه و پاراگراف دوم ماده چهار اهداف صلح جویانه را که در مقدمه منشور سازمان ملل متحد نیز آمده و هدف اصلی تاسیس سازمان ملل متحد می باشد را بدان اشاره کرده و دنبال می کند، در خصوص توسل به زور  به منشور سازمان ملل متحد وقطعنامه های مجمع عمومی این سازمان ارجاع می دهد که در پی آن و همان طور که در عبارات اولیه اینبند بدان پرداخته شد برطبق منشور و قطعنامه های صادره از سوی مجمع عمومی بالاخص قطعنامه ۱۱۰ مورخ ۱۹۴۷ که مقدمه ی عهدنامه فضا نیز بدان اشاره می نماید توسل به زور یا تهدید به آن را در بند ۴ ماده ی ۲ خود و نیز قطعنامه های صادره از سوی ارکان خود دنبال می کند، پس نتیجه می شود برطبق معاهده فضا ، قاعده در مورد توسل به زور در محیط  فضای ماورای جو قاعده ی ممنوعیت توسل به زور یا تهدید به آن می باشد در خصوص ممنوعیت توسل به زور در محیط فضای ماورای جو که یک منطقه ی میراث مشترک شناخته شده و تحت مالکیت و تملک هیچ شخص ، نهاد یا دولتی نمی باشد همچنین می توان به اعلامیه اصول حقوقی حاکم بر فعالیت های کشورها در کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو، قطعنامه ۱۹۶۲ (VVIII) مجمع عمومی به تاریخ ۱۳ دسامبر ۱۹۶۳ اشاره کرد. این اعلامیه نیز در مقدمه ی خود آورده است که مجمع عمومی با یادآوری قطعنامه ۱۱۰(II) خود به تاریخ ۳ نوامبر ۱۹۴۷ راجع به ممنوعیت توسل به زور و با ذکر و توجه به این که این قطعنامه در خصوص فضا ماورای جو نیز قابل اعمال است و… اصول زیر را اعلام می دارد که یکی از این اصول یعنی اصل چهارم این اعلامیه ، اعلام می دارد که فعالیت های کشورها در کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو باید مطابق با حقوق بین الملل از جمله منشور مل متحد و در راستای حفظ صلح و امنیت بین المللی و تشویق همکاری و تفاهم بین المللی باشد و … . [۱۸] باز ملاحظه می شود که در این اعلامیه به قعطنامه ی ۱۱۰(II) مورخ ۱۹۴۷ اشاره شده که توسل به زور را ممنوع اعلام کرده و هم در اصل چهارم عنوان نموده که فعالیت ها در عرصه و محیط فضای ماورای جو باید مطابق با حقوق بین الملل از جمله منشور و در راستای حفظ صلح و امنیت بی المللی باشد. از آن جایی که قاعده ممنوعیت توسل به زور هم یک قاعده عرفی (آمره) و هم معاهده ای (بند ۴ ماده ۲ منشور) و در زمره ی قاعد حقوق بین الملل می باشد و نیز از آن جایی که در این اعلامیه (شماره ۱۹۶۲) که مربوط می شود به محیط فضای ماورای جو و فعالیت های انجام گرفته در آن، فعالیت ها باید مطابق با حقوق بین المللی و از آن جمله منشور باشد و ممنوعیت توسل به زور نیز در حقوق بین الملل عرفی و معاهده ای (بند ۴ ماده ۲ منشور) و نیز قطعنامه های مجمع عمومی من جمله قطعنامه شماره ۱۰ مورخ ۱۹۴۷ پذیرفته شده است ، جز حقوق بین الملل بوده و در نتیجه در محیط فضای ماورای جو حاکم و تحت نظام حقوقی بین الملل می باشد.

 

اعلامیه دیگری که می توان در این خصوص مطرح کرد « اعلامیه ی راجع به همکاری بین الملل در حوزه کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو به سود و به نفع همه کشورها، با توجه و یژه به نظام های کشورهای در حال توسعه» مورخ ۱۲ دسامبر ۱۹۹۶ می باشد که در پیوست این اعلامیه درپاراگراف دوم به این مطلب اشاره نموده است که «… همکاری بین المللی در حوزه کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو برای اهداف مسالمت آمیز باید برطبق مقررات حقوق بین الملل، از جمله  منشور ملل متحد و معاهده ، راجع به اصول حاکم بر فعالیت کشورها در کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو از جمله ماه و دیگر اجرام سماوی، صورت گیرد…»[۱۹]

 

که با توجه  به این عبارت این نکته متبادر به ذهن می شود که اولاً فعالیت ها در عرصه فضای ماورای جو باید برای اهداف مسالمت آمیز که صلح و امنیت بین المللی که هدف منشور سازمان ملل متحد چه در مقدمه و چه در بیان اصول حاکم بر آن در ماده دو آمده است ، باشد و ثانیاً اقدامات و فعالیت های صورت گرفته باشد برطبق مقررات حقوق بین المل من جمله منشور سازمان ملل متحد باشد که باز هم مشاهده می شود که همانند معاهده فضا و اعلامیه شماره ۱۹۶۲  صادره از سوی مجمع عمومی در خصوص مقررت حاکم در عرصه فضا ماورای جو دوباره به حقوق بین الملل و از آن جمله منشور ارجاع داده شده است که همانند موارد بالا دوباره با بررسی های انجام شده که به دلیل اطاله ی کلام و پرهیز از تکرار مطلب فوق الذکر قاعده ی ممنوعیت توسل به زور که از مقررات حقوق بین الملل حاکم در نظام کنونی می باشد در این حیط از نظام هستی نیز اجرا می شود.

 

مبحثسوم : ساز و کارهای بین المللی و چند جانبه

 

پیشرفت سریع تکنولوژی فضایی افق های تازه غیرقابل پیش بینی را در حقوق بین الملل گشود، به طوری که برخی از نویسندگان معتقد بودند که تکنولوژی ماهواره ها به قدری سریع توسعه یافته که به طور وسیعی تصمیم گیری های سیاسی بین الملی را تحت الشعاع قرار داده و اگر توجهی به این امر نشود حاکمیت ملی مورد تهدید واقع خواهد شد .

 

به دلیل این که دانش فضایی، علمی نوین و جدید بوده، حوزه های ناشناخته بسیاری در این رابطه وجود داشته و برای اکتشاف و دست یافتن به جنبه های تازه ای از آن مدت ها وقت باید صرف نمود واز طرفی چون جنبه های بشری استفاده از فضای ماورای جو و استفاده نظامی از آن بسیار به هم نزدیک است و از این وضعیت می تواند هر نوع سوء استفاده را نمود، تنها وسیله برای جلوگیری و کاهش هرگونه سوء استفاده و بروز خطرات ناشی از استفاده نظامی از فضای ماوراء جو و توسل به زور و سیر بهره برداری هایی که برای بشریت زیان آور هستند ، همکاری و هم فکری و تفاهم در زمینه تحقیقات فضایی، می باشد .[۲۰]

 

همکاری بین المللی و ضرورت آن همواره در اسناد بین المللی در رابطه با حقوق فضا و از آن جمله فضای ماورای جو تاکید شده و دولت ها و سازمان های بین المللی تشویق به این امر  گردیده اند به طوری که در مقدمه معاهده فضای ماورای جو (۱۹۶۷) آمده است که « دول طرف این معاهده با تمایل به مشارکت در همکاری پر دامنه  بین المللی در مورد جنبه های علمی و حتی حقوقی اکتشاف و استفاده از فضای ماورای جو برای مقاصد صلح جویانه و با قول این که وجود چنین همکاری موجبان تفاهم متقابل و تقویت مناسبات دوستانه بین دولت ها و ملل را فراهم خواهد ساخت، نسبت به مفاد معاهده موافقت نموده اند ، و در فراز آخر ماده ۱ همان معاهده آمده است که تحقیقات علمی در فضای ماورای جو من جمله ماه و سایر اجرام سماوی آزاد است و دول باید همکاری بین المللی را در این قبیل تحقیقات تسهیل و تشویق نمایند.»[۲۱]

 

در واقع ارتقای همکاری بین المللی دربین کشورها درزمینه فضای ماورای جو یکی از مهم ترین وسایل برای تامین صلح و امنیت بی المللی می باشد و پس از پایان جنگ سرد و کاهش تنش های ناشی از رسیدن به چنین هدفی تسهیل گردیده و کشورها اقدام به ، به رسمیت شناختن مزایای کار گروهی برای رسیدن به اهداف مشترک نمودند که بارز ترین نمونه آن در حال حاضر ایستگاه فضایی بین المللی[۲۲] بوده که بزرگ ترین پروژه همکاری، در حال حاضر می باشد .[۲۳]

 

گفتار اول: ساز و کارهای بین المللی در فضای ماورای جو

 

همکاری بین دولت ها در رابطه با موضوع فضا مدت ها ست آغاز شده ولی تمایلات اخیری در رابطه با موضوع توسعه مسابقه تسلیحاتی در فضای ماورای جو به وجود آمده موجب نگرانی عمیق جامعه بین المللی گردیده است و در حالی که نیاز مبرمی به همکاری در این رابطه احساس می شود زمینه های کمی از تلاش های بشری مشاهده می گردد. به هر حال فعالیت های فضایی نشان می دهد که چگونه کشورهای مختلف با وجود اختلافات فاحش در سیستم های سیاسی ، فرهنگی و میزان توسعه، می توانند در  کنار هم برای منافع متقابل به همکاری بپردازند. در زمینه همکاری بین المللی ، سازمان ملل متحد مهم ترین و اصلی ترین نقشی را ایفا می نماید و از آغاز عصر فضا در دو حوزه معین استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو و جلوگیری از مسابقه تسلیحاتی در فضا ماورای جو فعالیت های خود را دنبال می نماید.

 

یکی از شاخص ترین زمینه های همکاری بین المللی ارتقا و توسعه حقوق فضا می باشد که این امر بطور خاص توسط کمیته استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو مورد مطالعه قرار گرفته که حاصل آن ۵ سند مهم بین المللی در رابطه با حقوق فضا و قطعنامه ها  و اعلامیه های مختلف در این زمینه می باشد. علاوه بر آن برگزاری سه کنفرانس سازمان ملل متحد در استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو در سال های ۱۹۶۸ ، ۱۹۸۲ ، ۱۹۹۹ کمک شایانی به همکاری بین المللی در استفاده از فضای ماورای جو برای اهداف صلح آمیز نموده است .[۲۴]

 

در چهارچوب ساز و کارهای چند جانبه جهانی دو سازمان دیگر نیز فعالیت گسترده ای در این زمینه دارند که عبارت انداز:سازمان ارتباطات ماهواره ای [۲۵] و سازمان بین المللی ماهواره ای دریایی.[۲۶]

 

[۱]. http://yaserziaee.blogfa.com/post.449.aspx 2011

 

[۲]تعیین دقیق حد فاصل میان قلمرو هوایی و فضا یک موضوع علمی و کاربردی است ولی آنچه که از نظر علم حقوق ارزش دارد، روشن شدن مشروعیت اعمال انجام شده و ابزارهای به کار رفته در جمع آوری اطلاعات گوناگون و کنترلهایی است که از فضا بر سرزمین های تحت حاکمیت دولت ها اعمال می شود و دقیقاً حاکمیت ها را محدود و متأثر می سازد. به نظر می رسد تنظیم کاربرد فناوری در فضا و نظارت بین المللی بر آثار آن برای جامعه بین المللی ارزش حقوقی فراوانی داشته باشد. مطلب طرح شده همسو با همکاری برای تحقق جامعه بین المللی و به دور از تعریف کلاسیک و جزمی مفهوم حاکمیت است.

 

[۳]Perigee: The point nearest the earth in the orbit of the moon or a satellite near the earth.

 

[۴]. http://shakuri.blogfa.com/post.29.aspx

 

[۵]Sui generis

 

[۶]. http://www.spacescience.ir/ShowPost.aspx?Post=0000138.2007

 

[۷].Philip Manin , Droit International Public , 1979 , Masson , p. 20

 

به نقل از موسی زاده،  رضا ، مبانی حقوق بین الملل ،  نشر میزان ، چاپ سوم ، ۱۳۸۸ ، ص ۱۱۵

 

[۸].Lotus

 

[۹]. موسی زاده،  رضا ، پیشین ، ص ۱۱۷

 

[۱۰].هیبت اله نژندی نش،  پیشین، صص ۱۷ ، ۱۸، ۶۱ و ۸۶

 

[۱۱]. http://www.spacescience.ir/ShowPost.aspx?Post=0000138

 

[۱۲]. خسروی ، علی اکبر ، پیشین ، ص ۵۹٫۶۰

 

[۱۳].مقدمه منشور سازمان ملل متحد (۱۹۴۵)

 

[۱۴]. ضیایی بیگدلی ، محمدرضا ، حقوق جنگ ، انتشارات گنج دانش ، چاپ دوم ،۶ ۱۳۸ ، صص ۱۷ ،۱۸

 

[۱۵]نژادی منش ، .هیبت الله ، پیشین، ، ص ۱۷

 

[۱۶]. همان ، ص ۱۸

 

[۱۷]. همان ، ص ۱۸

 

[۱۸]. همان، صص ۶۰ و ۶۱

 

[۱۹].همان ، صص ۸۲ و ۸۳

 

[۲۰].http://entesharat.atu.ac.ir/fa/contents/hoghogh/%D8%AD%D9%82%D9%88%D9%82.html

 

[۲۱].همان ، ص ۱۷

 

[۲۲].International space Station

 

[۲۳].Draft Report of the Third United nations conference on the Exploration and Peaceful Uses of Outer space UN, DOC,A, Conf , 184 A/Conf .184 / 3 (16 APN/1999), Page: 7

 

[۲۴].http://khouzestanbar.ir/sama.portal/index.php?Quotes/ViewQuote/id/514

 

[۲۵].International Telecommunication Sattellite Organization.

 

[۲۶]. International Maritime Sattellite Organization.

اشخاصی در دادگستری در منصب دادستان مشغول کار شوند دستگاه قضاوت در اجرای عدالت واقعی موفق خواهد بود. مطلب فوق به کرات در کلام بنیانگذار جمهوری اسلامی ایران (قدص سره) بیان شده است: « کسی که مجرم است، باید به جزای خودش برسد و توصیه از احدی قبول نباید بشود. من این را کراراً گفته‌ام اگر از من توصیه برای کسی آمد، از دفتر من برای کسی توصیه آمد، از کسانی که به من مربوط‌اند توصیه آمد، بزنید به دیوار. قاضی نباید تحت تأثیر کسی باشد. قاضی آزاد است و بادی در محیط آزاد عمل بکند. توصیه‌ها را هیچ به آن اعتنا نکنید. اگر یک وقت توصیه بحقی است که خوب، آن وقت شما البته باید توصیه بحق را رسیدگی بکنید. بر فرض که توصیه هم نشود باید رسیدگی بکنید. اگر خدای نخواسته یک توصیه‌ای است که نا حق است، هیچ نباید به آن اعتنا کرد. در هر صورت قاضی مستقل است و خودش باید نظر بدهد، لکن خدا را شاهد ببیند. این قلمی که دست می‌گیرد، این قلمی است که ممکن است آبروی یک مسلمی را از بین ببرد و ممکن است احقاق حقی بکند و همین طور در همه امور باید خدای تبارک و تعالی را ناظر و حاضر ببیند. [۱]»

 

در جای دیگر ایشان می‌فرمایند: « راجع به نظم و اینکه روی یک موازین باشد و شورای قضا اگر یک چیزی را گفت، شما نگویید که من خودم مستقلم و می‌خواهم چه بکنم، این غیر نظم است، این نظم نیست. هر کس در خودش این طور می‌بیند که اگر بیاید گوش نمی‌دهد به اینکه یک نظمی باشد برایش جایز نیست تصدی این امر، برود کنار؛ الزامی نیست. و هرکسی که بخودش این را می بیند که وقتی آمد روی موازین عمل بکند و روی یک نظام عمل بکند، شورای قضایی اگر یک چیزی را گفتند، بپذیرد. ان‌شاءالله مأجور باشد پیش خدای تبارک و تعالی و این را شما یکی از عبادات حساب بکنید که قوه قضاییه هستید و قضاوت می‌کنید و احقاق حق می خواهید بکنید. این یکی از عبادات الهی است» [۲]

 

به این ترتیب به نظر می‌رسد که همگان برای تصدی دادستانی شایستگی ندارند و لازم است اشخاص خاصی عهده‌دار این منصب شوند، زیرا حفاظت از نظام ارزشی هر جامعه و مهار و پیگیری جرایم قدرت‌های اجتماعی و نظارت بر اجرای حق و عدالت به این افراد سپرده می‌شود و به عبارتی آخرین ملجأ مردم در برابر ظلم و ستم و بی عدالتی دستگاه حکومتی و به طور مستقیم، قضات دادستانی هستند و بیچاره مردم جامعه‌ای که چنین جایگاه رفیعی را به دست افراد ناشایسته بسپارند! به این ترتیب عقلای عالم اتفاق نظر دارند که اگر بخواهیم به اجرای عدالت دست پیدا کنیم، لازم است قضات دادستانی، صفات و ویژگی های خاصی را دارا باشند.  با عنایت به مطالب پیش گفته می توان صفات و ویژگی هایی را که باید درباره‌ی قاضی دادستانی مد نظر قرار گیرد تحت دو عنوان مطرح و در آن مداقه کنیم:

 

 

 

گفتار  اول : ویژگی‌های علمی و تخصصی قضات دادستانی

 

همان گونه که در مطالب بعدی خواهیم دید، اکثر کشورها و نظام‌های حقوقی، وجود پاره‌ای صلاحیت‌های علمی را در قاضی شرط می‌دانند، لکن به نظر می‌رسد که در بحث از ویژگی‌های علمی و تخصصی قضات دادستانی چند نکته حائز اهمیت است و می‌تواند در مطالعات بعدی و ارائه‌ی راهکارهای عملی مؤثر و مفید واقع شود.

 

نکته نخست اینکه استانداردهای علمی لازم برای احراز منصب دادستان تابعی از دیدگاه حاکم راجع به نقش قاضی دادستانی در تصمیم‌سازی قضایی در پیگیری و یا عدم پیگیری جرایم اقتصادی به خصوص جرایم اقتصادی قدرت های جامعه است. برای نمونه در نظام های حقوقی کامن‌لا، فقط قدرت استنباط دادستان از قانون، معیار ارزیابی قضات دادستانی قرار نمی‌گیرد و آگاهی قاضی نسبت به علوم اجتماعی (عوامل مؤثر در زندگی اجتماعی و نظم جامعه و عدالت و انصاف) نیز مد نظر قرار می‌گیرد.

 

 

اما در کشورهایی که حقوق مدون دارند، ماهیت قوانین و نظام حقوقی و فلسفه حقوق زمینه احساس مستقیم و الهام قاضی را تا حد زیادی محدود می‌سازد. در این نظام بیش از هر چیز به منطق حقوقی توجه کرده و آرای محاکم را کاملاً با منطقی حقوقی آراسته می‌کنند تا در چارچوب تعلیم و تربیت مبتنی بر منطق حقوقی، کاملاً صحیح به نظر آیند، هر چند ممکن است از دیدگاه اکثر افراد جامعه، غیر عادلانه یا عجیب جلوه کنند. خلاصه اینکه در چنین کشورهایی، در احراز شرایط قضات بیشتر بر شیوه‌های تفسیری یا منطق تفسیری تأکید می‌شود و معلومات قضات را از این حیث می‌سنجند.

 

لکن به نظر ما، با عنایت به تحلیلی که از ماهیت حقوق ارائه کردیم، به نظر می رسد که در کشورهای حقوق نوشته نیز لازم است که قضات دادستانی، مناسبات اجتماعی، اقتصادی و مذهبی را به خوبی دریابند تا از این رهگذر چهره زیبا و دلربای عدالت و حقیقت را در میان آراستگی‌های کاذب زیاده‌خواهان و زرداران و زورمندان به خوبی بشناسند. برای تحقق این مهم مناسب است که در گزینش قضات به خصوص قضات دادستانی، سطح علمی و تجربی داوطلبان قضاوت را در این گونه مسائل نیز ارزیابی و بررسی کنند.

 

نظام اسلامی از این جهت بر نظر فوق مهر تأیید نهاده است که بر اساس مطالب پیش گفته هزینه کرد قدرت در نظام اسلامی، به منظور اقامه حق و دفع باطل و برپایی عدالت صورت می‌گیرد و شناخت حق از عهده ناآگاهان نسبت به مقتضیات زمان و مکان (علوم اجتماعی ،اقتصادی و …) بر نمی‌آید. [۳]

 

نکته دیگری که در تعیین معیارهای علمی قابل توجه است، جایگاه نظام آموزش حقوقی و وضعیت دانشکده‌های حقوق و حوزه علمیه است . بی تردید سطح علمی دانشکده های حقوق و شیوه‌های آموزش و نوع نگاهی که در این مراکز علمی نسبت به نقش حقوق و قانون در جامعه به دانشجویان می‌آموزند، در تعیین معیارهای علمی جایگاه محوری و تعیین کننده دارد.  امروزه در کشورهای مختلف جهان حقوق و قانون را یک امر متحول می‌دانند که بی‌وقفه و به سرعت متحول می شود و استادان و دانشجویان و فارغ‌التحصیلان نیازمندند که به طور دائم معلومات و رویکردهای خود را متحول و هماهنگ سازند[۴] . با وجود این متأسفانه در کشور ما، با وجود اهمیتی که آموزش ها و تحقیقات حقوقی دارد، به ویژه نظام حقوقی موافق با موازین اسلامی با بی‌مهری مواجه شده و یک حرکت منسجم و متداوم در این حوزه دیده نمی‌شود. به نظر می رسد که در بیشتر مبتنی بر اصول فقه است ، سایر منطق های تفسیری را نیز جدی تر مطالعه کنند و در این راه از تجربیات کشورهای دیگر و روش های منعکس شده در بطون آثار مکتوب فقها برای استخراج روش های تفسیری شایسته و صورت بندی یک منطق حقوقی منسجم و همگام با نیازهای روز استفاده کنند .  همچنین لازم است که جایگاه نظام حقوقی بر اساس مطالعات میان‌رشته‌ای در بین سایر علوم اجتماعی مشخص و تبیین گردد تا حقوقدانان چه در مقام پیشنهاد و اصلاح قوانین و چه در مقام تفسیر قوانین موجود بر اساس معیارهای علمی روابط اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی را بهتر بشناسند تا به این ترتیب، راه برای وضع و اجرای قوانین بر اساس نیازهای اجتماعی و مصالح عمومی گشوده شود.

 

حضرت امام نیز در موارد متعددی نقص مزبور و لزوم تلاش در این زمینه را گوشزد کرده‌اند:« در فکر این مسائل حوزه‌ها نبودند، یعنی حوزه‌ها دنبال همان احکامی بودند که رایج بین خودشان هست و محل ابتلای مردم است. مسئله دولتی در پیش نبوده که راجع به آن فکری بکنند. تازه این کار واقع شده است و حوزه‌ها هم دنبالش هستند که افراد تربیت کنند و من هم سفارش زیاد کرده‌ام و باز هم می‌کنم. لکن این مسئله البته مشکل است»[۵]  « حوزه‌های علمیه که باید قاضی جامع‌الشرایط تحویل دهند، از همه‌ امور به ویژه قضاوت به طور مأیوسانه بر کنار بودند، همت علمای اعلام و فقهای بزرگ مصروف به کتب عبادی فقه و بعضی کتب معاملات گردید و از تحویل صدها قاضی، قاضی جامع‌الشرایط عاجز بودند. ناچار برای کوتاه کردن دست قضات بی‌اعتنا به احکام  اسلام و احیاناً ضد اسلام از اعراض و نفوس ملت و معطل نماندن قضاوت که موجب هرج و مرج و هجوم به اعراض و اموال می‌گردید، عده ای از فضلای متدین که مسائل قضا را ول تقلیداً می‌دانستند، مجاز در امر قضاوت شدند و از حوزه‌ها خواسته شد که در تربیت قضات، عنایت بیشتری کنند که این امر مهم و حیاتی بر وجه شایسته، ولو در درازمدت، تحقق یابد و با جدیت شورای محترم قضایی تاکنون پیشرفت‌های چشمگیری شده است، لکن کافی نیست و لهذا از حوزه‌های علمیه تقاضا می‌شود که در این امر اهتمام بسیار نمایند که این واجب مهم کفایی، به حد کفایت برسد[۶]. »

 

همان گونه که پیشتر گفتیم و در کلام حضرت امام (ره) نیز نمایان است، تلاش علمی شایسته در مسئله قضا، بدان سان که در برخی ابواب فقهی مثل عبادات و معاملات صورت گرفته به عمل نیامده است،لذا لازم است در این باب ،علمای بزرگ در دروس خارج از فقه و اصول ، این مهم را مد نظر قرار دهند و مسئله منطق حقوق و قانون را در حکومت اسلامی ،آن چنان که شایسته است با توجه به جمیع جهات و با تیز هوشی به مداقه و بحث بنشینند.

 

در مقابل مطالب بالا ممکن است کسانی به کتابهایی که تحت عنوان اصول استنباط یا منطق حقوقی اسلام نوشته‌اند، به عنوان گام‌هایی در این راه استناد کنند. لکن به نظر می‌رسد که این قبیل کارها چند اشکال عمده دارد:

 

نخست آنکه مفاد و محتوای مطالب مذکور در این کتب برای استنباط احکام شرعی از منابع اسلامی تألیف شده‌اند، حال آنکه باید توجه داشت آنچه در استنباط احکام شرعی و تفسیر مراد معصومین یا حق تعالی به کار می‌گیریم حتی با فرض کار آمد بودن برای استنباط احکام از متن قانون که از حیث اعتبار محتوا با متون شرعی قابل قیاس نیست و کارایی لازم را ندارد. بنابراین به نظر میرسد که در این راه باید جایگاه قانون در نظام اجتماعی به طور کلی و جایگاه قانون در نظام اسلامی به طور خاص مشخص شود تا از این رهگذر ،روش متناسب با شان قانون شناسایی و از آن استفاده شود . ثانیا بسیاری از مطالب مذکور در این نوشته ها ،در عمل سودمند نیستند و موجبات دلزدگی نسل جوان و دانشجو را فراهم می کند.

 

بنابراین مناسب می‌بینیم که در اینجا به مناسبت درباره پاره‌ای از ویژگی‌های نظام آموزشی مناسب حقوقی و برخی کاستی‌های نظام آموزشی فعلی و تبیین جایگاه آموزش حقوق نسبت به پیگیری جرایم اقتصادی قضات دادستانی سخن بگوییم:

 

 

 

بند اول : تاثیرآموزش حقوق در پیگیری جرایم اقتصادی در نظام اداری

 

ویژگی‌های حافظان هنجارهای اجتماعی و ارزش‌ها را تا حد زیادی می‌توان محصول نظام آموزشی کشور دانست. به این معنی که نیروی انسانی قوه قضایی در نظام آموزشی کشور آموزش ببیند و توانایی های لازم را برای تصدی مقام قضا یا اشتغال به وکالت یا سردفتری و … کسب می‌کند به بیان دیگر اگر جامعه‌ حقوقی و نظام آموزشی حقوق هر کشور قادر به تبیین هنجارهای و ارزشهای حقوقی نباشد، دست‌اندرکاران دستگاه عدالت که از میان همین جامعه و نظام بر می‌خیزند، در بهترین حالت به شدت دچار تشتت آرا و دیدگاه ها خواهند بود و مسلماً از چنین افرادی نمی‌توان ایجاد نظمی استوار و پایدار را توقع داشت و بی‌شک چنین افرادی نمی‌توانند در جایگاه حافظان عدالت و ارزش‌های مقبول حاکمیت عمل کنند، بنابراین به نظر می‌رسد که استواری دستگاه قضایی و نظام اجرای عدالت تا حد زیادی مرهون نظام آموزشی کشور است. لذا برای تبیین نقش نظام مزبور و ارائه راهکارها مناسب دیدیم که بررسی نظام آموزشی را در سه عنوان پیگیری نماییم:

 

۱- محتوای آموزشی؛ ۲- دانشجویان؛ ۳- استادان.

 

گرچه علاوه بر عوامل و مؤلفه‌های بالا، عوامل دیگری نیز در کارآیی نظام آموزشی تأثیرگذار هستند، لکن به دلیل خودداری از اطاله بحث، به عوامل فوق، که به نظر ما از سایر عوامل مهمتر هستند، می‌پردازیم و بعضاً ضمن، بحث، به سایر عوامل نیز اشاره‌ای گذرا خواهیم داشت:

 

۱-۱- محتوای آموزشی

 

همان طور که بارها در مباحث اشاره کردیم، آموزش حقوق از دو جهت دارای اهمیت است:

 

الف) معرفی هنجارها و ارزش‌هی اجتماعی در شکل قوانین و مقررات و بیان مبانی فلسفی، اجتماعی، فرهنگی و مذهبی آن؛

 

ب ) چگونگی به کار بستن قوانین و مقررات برای کنترل روابط اجتماعی و بازرسی آن.

 

بر همین اساس به نظر می‌رسد که محتوای کتب آموزشی باید به گونه‌ای باشد که از عهده‌ی هر دو رسالت بالا به خوبی برآید، به این معنا که در وهله نخست علاوه بر آموزش محتوای قوانین و مقررات باید مشروعیت یا عقلانیت آنها نیز به گونه ای مطلوب در کتب آموزشی تبیین شود تا دانشجویان درستی و کارآمدی قوانین و قواعد را باور کنند و بتوانند با آرامش درونی به عنوان سربازان عدالت در خدمت جامعه حقوقی باشند. برای تحقق این منظور پیشنهاد می شود که به مباحث فلسفی حقوق و فقه و مطالعات میان رشته ای در حقوق ،بیشتر توجه شود تا در مقابل موج مدرنیته و ارزش هایی که بعضا در فرآیند نوسعه ی اقتصادی به کشور وارد می شوند، آسیب پذیر نباشیم.

 

در وهله بعد باید شیوه استنباط و به کار بستن قواعد حقوقی به دانشجویان در قالب منطق حقوق یا روش های تفسیر و فن استدلال اموزش داده شود تا دانشجویان بتوانند در اختلافات حقوقی و حل مسائل، قاعده مناسب و شیوه کارآمد را برای حل و فصل دعوی بیابند. بی تردید آموزش حفظی در حقوق مردود است،زیرا ویژگی کار حقوقی به گونه ای است که در آن محفوظات و معلومات حقوقی ،بدون رشد قدرت تفکر و تجزیه و تحلیل مسائل کارایی نخواهد داشت.

 

 

با وجود این متأسفانه آزمون‌هایی که برای ورود به حرفه‌های قضایی در ایران برگزار می‌شود، به گونه ای که عملاً با محتوای آموزشی بحث شده در بالا منافاتی چشمگیر دارد؛ زیرا در امتحان ورودی قضاوت، وکالت، سردفتری، مشاوره و حتی کارشناسی ارشد حقوق، آنچه سنجیده می‌شود، محفوظات دانشجویان یا فارغ‌التحصیلان است، نه قدرت استدلال و تفکر ایشان که محور اصلی کار حقوقی را تشکیل می‌دهد و متاسفانه در همین راستا به دلیل سودآوری ،هر روز کتاب هایی نیز با همین صبغه و سبک و سیاق ،تالیف و در بازار منتشر می شود.

 

در پایان این مطلب ذکر این نکته ضروری است که در کشورهای پیشرفته در کنار آموزش شیوه‌های تفسیر و استدلال، به منظور سهولت دسترسی به قوانین و کاهش زمان فرایند استنباط و استخراج احکام حقوقی از شیوه‌ کدنویسی یا تهیه کدهای قانونی استفاده می‌شود که این امر به ویژه با توجه به گستردگی قوانین و مقررات چه از حیث حجم آنها و چه از حیث تنوع موضوعات و مسائل ،چه در امر آموزش و چه در مقام عمل بسیار مفید و راه گشاست.

 

۱-۲- دانشجویان

 

گزینش دانشجو برای تحصیل در رشته حقوق برای حکومت اهمیت بسیار دارد. زیرا همان طور که گفتیم، هدف از آموزش های حقوقی تدارک نیروهایی به منظور حفظ نظام ارزشی و هنجارهای اجتماعی است و مسلماً اگر اشخاصی که نظام ارزشی پشتوانه نظام حقوقی را قبول ندارند و در پی کسب جاه و مقام و زر و زور هستند به جامعه حقوقی راه یابند، حتی اگر تحت بهترین تعلیمات قرار گیرند و در شکل بخشی به قدرت تفکر ایشان هزینه گزاف صرف شود، در خدمت نظام حقوقی و پیشبرد اهداف اجتماعی نخواهند بود ،بنابراین لازم است در گزینش دانشجویان حقوق یا فقه و مبانی حقوق و طلبه هایی که خواستار تصدی مقامات قضایی هستند ،دقتی مضاعف صورت گیرد تا هزینه های اجتماعی نتیجه ای خلاف نامطلوب در پی نداشته باشند. به این ترتیب توصیه می شود که علاوه بر زمینه‌های هوشی و علمی عوامل زیر مد نظر قرار گیرد:

 

۱-۲-۱- علاقه

 

بی تردید عدالت خواهی و حق طلبی نیازمند این است که دانشجو واقعاً جوینده و طالب واقعی آنها باشد.  یعنی دانشجویی که برای مدرک و امثال اینها وارد دانشگاه و محیط علمی می‌شود، نه تنها خودش در بین راه سر خورده می‌شود، بلکه موجب کاهش انگیزه و رغبت دیگران نیز می‌گردد.

 

حضرت امیر نیز در نامه خود به مالک درباره صفات قاضی بر این صفات تأکیدی ویژه دارد:

 

« ]قاضی باید[ … تا رسیدن به حق به اندک شناخت بسنده نکند و در شبهات، در نگرش از همه بیش باشد … و در آشکار گشتن کارها شکیباتر بود…».

 

 

 

۱-۲-۲- ظرفیت و تزکیه

 

گذشتگان ما اعتقاد داشتند که باید در گزینش دقیق بود و علم را نباید در اختیار نا اهل و افراد کم ظرفیت قرار داد، زیرا چنین کاری تیغ به دست زنگی مست سپردن است.و پیامد آن برای مردمان چیزی جز ضرر نخواهد بود و چنین شخصی به دلیل فقدان ظرفیت ،خود را نیز به هلاکت می افکند.

 

راغب اصفهانی در این باره می‌گوید: «مسیح گفت: مگذارید حکمت را در غیر اهل او؛ پس ظلم کرده باشید بر حکمت، و منع مکنید از اهل آن، پس ظلم کرده‌ باشید بر ایشان، همچون طبیب حاذق باش که دوا آنجا نهد که سود دهد.» «از عالمی پرسیدند کدام علم ضرر او بیشتر است؟ گفت علمی که به سفله تعلیم دهند[۷]»

 

به عبارتی دانستن و دانش داشتن درباره هر چیز، برای هر کس روا و مفید نیست، به ویژه وقتی علم آموز ظرفیت آن را نداشته باشد. مولوی این مسئله را در جای دیگر چنین بیان می‌کند: به این ترتیب مشاهده می‌شود که آدم بی ظرفیت، در صورتی که از برخی اطلاعات و دانش‌ها آگاه گردد، موجب هلاکت خود و تباهی جامعه می‌شود.

 

 

 

۱-۲-۳- صبر و استادپذیری :

 

همان طور که می‌دانیم، علم آموزی و پرورش قدرت تفکر نیازمند صبر و تحمل و سخت‌گیری‌های استاد است.

 

اشخاص مغرور و نازپرورده، هر چند از هوش بالایی برخوردار باشند، نمی‌تواننددر محیط آموزش دوام بیاورند، به ویژه اگر خود را بالاتر از استاد و در نتیجه بی‌نیاز از راهنمایی‌ها و مطالب درسی بدانند. بی‌تردید این اشخاص همواره با پرخاشگری و بعضاً بی‌ادبی در پی خودنمایی هستند، در حالی که شرط علم آموزی فروتنی و روحیه تحمل آرا و عقاید دیگران است.  در محیط های واقعا علمی غرب ،دانشمندان کسانی را برای شاگردی واقعی می پذیرند و پرورش می دهند که واقعا شیفته علم و دانش با شند . شیفته بودن نیز با استاد پذیری رابطه مستقیم دارد : کسی که خود را علامه دهر می داند و همواره در این فکر است که آیا اینجا ضرر می کنم یا استفاده ،او شیفته نخواهد بود ،او عشق ندارد ، او مادی فکر می کند و فقط به فکر پیشرفت فردی است . یک استاد مجرب این را خوب  و سریع می فهمد و چنین افرادی را نمی پذیرد .

 

به عبارتی ایجاد و پیشرفت یک نظام علمی سازمان یافته درست به همین عامل یعنی استادپذیری وابسته است. یک نظام منسجم نیز باید رشد کند و رشد آن به جذب نیروهای جدید و پرورش آن وابسته است، به شرط آنکه نیروهای جدید استادپذیر باشند و آن سیستم علمی را به طور درونی بپذیرند و با همراهی و صرف نیرو و در جهت مشترک، قدرت و رشد آن سیستم را افزایش دهند؛ نه آنکه نیروها در جهت‌های مختلف به کار گرفته شوند و برآیند نیروها صفر یا منفی گردد، چنان که در بسیاری از محافل علمی ایران چنین است.

 

متأسفانه در حقوق ایران مسئله استاد ناپذیری به نحو بغرنجی آموزش‌های حقوقی را تحت تأثیر قرار داده است و به ویژه جدایی دستگاه دادگستری از دانشگاه و حوزه‌های علمیه و نفی افکار حوزویان و دانشگاهیان به صورت متقابل و همچنین نپرداختن به ریشه‌های علم و مبانی آن، در تشدید این امر تأثیری به سزا دارد.

 

۱-۲-۴- غرور :

 

یکی از آفات آموزش و پرورش غرور است که وجود آن نزد استاد و دانشجو موجب زوال نظام آموزشی می‌شود[۸].  یکی از معصومین در این باره میفرماید: «غرور و خودپسندی انسان را از علم‌آموزی باز می‌دارد».

 

غرور و خودپسندی نه تنها مانع تحقیق است ،بلکه انگیزه ی تحقیق و گام نهادن در راه سخت و ناهموار دانش را نیز در میان دانشجویان و اساتید از بین می برد .

 

راغب اصفهانی می‌گوید: «ابلیس گفت: سه حالت است که در هر که یافت شود، حاجت خود از او یافته‌ام؛ هر که علم خود بسیار شمارد و دین خود فراموش کند و به رأی خود مغرور و معجب گردد»[۹]

 

 

 

۱-۳- استادان:

 

اشخاصی که در مقام استاد وظیفه خطیر آموزش جوانان و نیروی انسانی مورد نیاز قوه قضایی را بر عهده می‌گیرند، باید ویژگی‌های یک دانشمند واقعی را دارا باشند. به ویژه در رشته حقوق که به منظور حفظ و حمایت از هنجارهای برگرفته از نظام ارزشی طراحی می‌شود، توجه به جنبه‌های اخلاقی و معنوی استادان از اهمیتی خاص برخوردار است. زیرا استادان در شکل گیری شخصیت اجتماعی و اخلاقی دانشجویان نقشی به سزا دارند . لکن در وضعیت فعلی ،به دلیل گسترش بی رویه ی مراکز آموزش عالی حقوق ، از اشخاصی در جایگاه استاد استفاده می شود که فاقد دانش تخصصی لازم ،قدرت تفکر و تحلیل و ساخت فکری منسجم و عشق و علاقه و پشتکار و استقامت هستند . برای مثال با وجود تأکیدات مکرر قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران بر موافقت قوانین و مقررات با احکام اسلامی یا بهتر بگوییم، عدم مغایرت آنها با موازین اسلامی، دیده می شود که اساتیدی در دانشگاه‌ها و دانشکده‌های حقوق به تدریس مشغول هستند که حتی توان استفاده از منابع فقهی را ندارند و از همه بدتر اینکه این گروه به دلیل بی اطلاعی از روش استنباط و استخراج احکام اسلامی و پارادایم فکری حاکم بر روش شناختی حقوق و منطق حقوق اسلامی، با معیارهای غربی و بعضاً عوامانه خود، قوانین و مقررات اسلامی را به باد انتقاد و حتی به سخره می‌گیرند که این خود باعث بی‌اعتمادی و بی‌اعتقادی دانشجویان به نظام هنجاری اسلامی و سنتی مان می‌شود. متأسفانه در بازار نیز کتاب های کافی و قابل فهم برای دانشجویان نوشته نشده است که این مسئله نیز خود استقلال قوه قضاییه را متزلزل خواهد داد.

 

اساتیدی که با دروس اسلامی آشنایی دارند نیز بعضاً به خواندن متون فقهی و ترجمه آن در کلاس‌های درس اکتفا می کنند و توان استدلال و انتقال صحیح و ارزش ها را نداشته و به علت ناآشنایی با نظام‌های حقوقی جدید قدرت پاسخگویی به مسائل دانشجویان را ندارند و بعضاً به نفی تجربه‌های سودمند بشری می پردازند و … که این نیز موجب سردرگمی و گمراهی دانشجویان باهوش می‌شود.

 

بنابراین لازم است اساتیدی در نظام جمهوری اسلامی ایران پرورش یابند که هم با نظام های حقوقی جدید ،آن هم به صورت مبنایی آشنا هستند و هم نظام حقوقی اسلام را به خوبی می شناسند تا از این رهگذر بتوانیم ارزش ها و هنجارهای خود را به نسل آینده انتقال دهیم .

 

 

 

گفتار دوم: ویژگی‌های اخلاقی و شخصیتی قاضی

 

لزوم برخورداری از شایستگی‌های اخلاقی و معنوی قضات امری است که مقبول تمام نظام‌های حقوقی و ملت‌هاست. لذا به دلیل بداهت آن از بحث تفصیلی درباره آن خودداری می‌کنیم.

 

در اصل دهم اصول اساسی استقلال قضایی، مصوب ۱۹۸۵ آمده است:

 

«۱۰- اشخاصی که برای مشاغل قضایی انتخاب می‌شوند، باید پایبند به اصول اخلاقی و شایسته باشند»

 

همچنین لزوم شایستگی‌های اخلاقی قضات از اصل پانزدهم نیز به خوبی استنباط می‌شود، زیرا به موجب آن: «قضات دادگاهها ملزم به رعایت رازداری شغلی نسبت به مذاکرات و اطلاعات محرمانه‌ به دست آمده در جریان انجام وظایف خویش هستند و به غیر از دادرسی های علنی نباید افراد به ادای شهادت درباره این امور مجبور شوند»

 

در ماده ۲-۱۶ دستورالعمل ۱۹۵۸ فرانسه (اصلاحی با قوانین ۲۵ فوریه ۱۹۹۲ و ۵ فوریه ۱۹۹۴) نیز بر این مطلب تأکید شده است که شخص داوطلب شغل قضاوت باید وضعیت اخلاقی مناسبی داشته باشد.

 

همچنین توجه به مسائلی اخلاقی در ادای سوگند برای تصدی قضاوت در فرانسه مورد عنایت قانونگذار بوده است. متن سوگند در فرانسه به قرار زیر است: «سوگند یاد می‌کنم که به خوبی و به طور دقیق وظایف خود را انجام داده و با دقت بسیار، اسراری را که از رهگذر مذاکره و مباحثه بدان‌ها آگاهی پیدا می‌کنم، حفظ کنم و در مجموع، به منزله یک دادرس با حفظ شئون و با درستکاری رفتار نمایی. (ماده ۶ دستورالعمل ۲۲ دسامبر ۱۹۵۸)

 

خاطر نشان می کنیم که اهمیت ادای سوگند در نظر قانونگذار فرانسه تا بدان پایه است که مقرر داشته است ،هر عمل قضایی دادرس بدون ادای سوگند محکوم به بطلان است.

 

از نظر فقهای اسلام نیز با عنایت به اینکه منصب قضاوت از مناصب جلیله‌ای است که از طرف خدای متعال برای پیغمبر(ص) و از طرف او برای ائمه معصومین و از طرف آنان برای فقیه جامع‌الشرایط ثابت است، برخورداری از شایستگی‌های اخلاقی و معنوی باید بی تردید در گزینش قضات با توجه جدی بررسی شود، به ویژه اینکه حضرت امام (ره) کراراً بر اهمیت جایگاه قاضی تأکید می فرمودند. و قضات را حافظ حیثیت اسلام معرفی می‌کردند[۱۰].

 

 

 

مبحث دوم: شروط لازم دادستان در پیگیری جرایم اقتصادی در نظام اداری

 

دو پایه اساسی استقلال منصب دادستانی در بحث انتخاب قضات و شیوه‌های گزینش ایشان شکل می‌گیرد ، پرداختن به شروط لازم برای قضات دادستانی در پیگیری جرایم اقتصادی  از دو جهت حائز اهمیت است: انتخاب افراد شایسته و توانا برای پیشبرد و تحقق اهداف مد نظر در منصب دادستانی؛جلوگیری از اعمال سلیقه و نفوذ در انتخاب دادستان.ذیلاً برای اینکه اهمیت بحث نزد قانونگذاران کشورهای مختلف مشخص شود، شروط مزبور را در کشورهای انگلستان ، فرانسه و ایران بررسی خواهیم کرد:

 

 

 

گفتار اول : انگلستان

 

قوانین مصوب این کشور در زمینه تنظیم دادگاهها به ذکر شروط لازم برای تصدی منصب قضا نپرداخته‌اند. لکن قوانین دیگر و سنت‌های حقوقی بر این استوار است که قضات را از میان وکلای دست اندر کار امور حقوقی بر می‌گزینندو بدین منظور سابقه مشخص و معینی را نیز لازم می‌دانند. به این ترتیب شروط لازم برای انتخاب قاضی همان شروط لازم برای انتخاب وکیل است که به طور خلاصه عبارت اند از صلاحیت علمی و سیره و روش نیکو و رفتار پسندیده. (good behavior)

 

به این ترتیب وجود شرط‌های ذیل برای تصدی منصب قضا در دادگاههای تالی لازم است:

 

اشتغال به وکالت در امور قانونی؛

 

استمرار وکالت برای مدت حداقل ده سال متصل به قضاوت؛

 

اشتهار به حسن خلق و کفایت.

 

برای تصدی منصب قضاوت در دادگاههای عالی نیز احراز شروط فوق لازم است؛ لکن حداقل مدت وکالت پانزده سال است.

 

 

 

گفتار دوم : شروط قاضی در نظام حقوقی فرانسه

 

در فرانسه باید استخدام قضات پاره‌ای شروط را مطرح کرده‌اند که می‌توان از آنها تحت عنوان شروط عمومی و شروط علمی سخن گفت.شروط عمومی را در ماده ی ۱۶ دستور العمل۱۹۵۸ (اصلاحی با قوانین ۲۵ فوریه ی ۱۹۹۲ و ۵ فوریه ۱۹۹۴) مقرر کرده اند. از میان شروط مذکور، برخی را می توان به منزله شروط عمومی مورد نیاز برای دستیابی به شغل های دولتی تلقی کرد؛ شروط مزبور عبارت انداز:

 

دارا بودن تابعیت فرانسه؛

 

برخورداری از حقوق مدنی و شهروندی؛

 

برخورداری از وضعیت اخلاقی مناسب؛

 

وضعیت متناسب و منظم از نظر قانون خدمت نظام وظیفه؛

 

برخورداری از وضعیت جسمی مناسب و لازم برای شغل قضاوت و سلامت جسمی؛

 

عدم ابتلا به بیماری خاصی که منجر به استفاده از مرخصی طولانی مدت شود.

 

اما در خصوص شروط علمی باید خاطر نشان کنیم که به موجب ماده ۱-۱۶ دستورالعمل ۱۹۵۸، نامزد تصدی مقام قضات دادستانی باید مدرکی ارائه کند که بیانگر گذراندن آموزش به مدت حداقل چهار سال پس از دوره‌ کارشناسی باشد (یعنی عملاً نزدیک به کارشناسی ارشد). لکن تذکر دو نکته دز این میان ضروری است: نخست آنکه متون قانونی داشتن مدرک کارشناسی ارشد را در حقوق بر حسب ماده ۱۶، لازم ندانسته و حتی برای پذیرش مدرک معادل نیز راه را باز گذاشته‌اند.

 

دوم آنکه شروط مربوط به مدارک دامنه شمول عامی ندارد و در برخی اوقات داوطلب از این شروط معاف خواهد بود، همه اینها به راه های ورود به شغل قضاوت بستگی دارد که در فرانسه متعدد و گوناگون‌اند .[۱۱]

 

گفتار سوم : شروط دادستان در نظام حقوقی ایران

 

در نظام جمهوری اسلامی ایران به موجب اصل یکصد و شصت و سوم قانون اساسی، «صفات و شرایط قاضی طبق موازین فقهی به وسیله قانون معین می‌شود».در همین راستا به موجب قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری که مشتمل بر ماده واحده و یک تبصره است، (مصرب ۱۴/۲/۱۳۶۱)،قضات از میان واجدین شرایط زیر انتخاب می‌شوند:

 

ایمان و عدالت و تعهد عملی نسبت به موازین اسلامی و وفاداری به نظام جمهوری اسلامی ایران

 

طهارت مولد؛

 

تابعیت ایران و انجام دادن خدمت وظیفه یا دارا بودن معافیت قانونی؛

 

صحت مزاج و توانایی انجام کار و عدم اعتیاد به مواد مخدر؛

 

دارا بودن اجتهاد به تشخیص شورای عالی قضایی یا اجازه‌ی قضا از جانب شورای عالی قضایی به کسانی که دارای لیسانس قضایی یا لیسانس قضایی یا لیسانس الهیات رشته منقول یا لیسانس دانشکده‌ علوم قضایی و اداری وابسته به دادگستری یا مدرک قضایی از مدرسه عالی قضایی قم هستند یا طلابی که سطح را تمام کرده اند و دو سال خارج فقه و قضا را با امتحان و تصدیق جامعه مدرسین دیده باشند، مادامی که به اندازه کافی مجتهد جامع الشرایط در اختیار شورای عالی نباشد.  اما در عمل احراز صلاحیت داوطلبان بر اساس آیین نامه ی اجرایی قانون گزینش و استخدام قضات صورت می گیرد که در تاریخ۳۱/۱/۱۳۷۹ به تصویب قوه ی قضائیه رسیده است.

 

در آیین نامه مذبور برای مشخص شدن صلاحیت علمی قضات، آزمونی ترتیب داده شده است که داوطلبان شرکت در آن، باید شروطی را دارا باشند که مشابه شروط مذکور در قانون شرایط انتخاب قضات است، با این تفاوت که در آن نداشتن سوء پیشینه‌ی مؤثر کیفری نیز لحاظ گردیده است. به موجب ماده هفت این آیین‌نامه، پس از قبولی در آزمون‌های علمی، تعیین صلاحیت داوطلبان توسط اداره گزینش و استخدام قضات صورت می‌گیرد. بر اساس تبصره‌ ماده مزبور، ریاست قوه قضاییه،هیئت تعیین صلاحیت را منصوب می کند.

 

 

اشخاصی در دادگستری در منصب دادستان مشغول کار شوند دستگاه قضاوت در اجرای عدالت واقعی موفق خواهد بود. مطلب فوق به کرات در کلام بنیانگذار جمهوری اسلامی ایران (قدص سره) بیان شده است: « کسی که مجرم است، باید به جزای خودش برسد و توصیه از احدی قبول نباید بشود. من این را کراراً گفته‌ام اگر از من توصیه برای کسی آمد، از دفتر من برای کسی توصیه آمد، از کسانی که به من مربوط‌اند توصیه آمد، بزنید به دیوار. قاضی نباید تحت تأثیر کسی باشد. قاضی آزاد است و بادی در محیط آزاد عمل بکند. توصیه‌ها را هیچ به آن اعتنا نکنید. اگر یک وقت توصیه بحقی است که خوب، آن وقت شما البته باید توصیه بحق را رسیدگی بکنید. بر فرض که توصیه هم نشود باید رسیدگی بکنید. اگر خدای نخواسته یک توصیه‌ای است که نا حق است، هیچ نباید به آن اعتنا کرد. در هر صورت قاضی مستقل است و خودش باید نظر بدهد، لکن خدا را شاهد ببیند. این قلمی که دست می‌گیرد، این قلمی است که ممکن است آبروی یک مسلمی را از بین ببرد و ممکن است احقاق حقی بکند و همین طور در همه امور باید خدای تبارک و تعالی را ناظر و حاضر ببیند. [۱]»

 

در جای دیگر ایشان می‌فرمایند: « راجع به نظم و اینکه روی یک موازین باشد و شورای قضا اگر یک چیزی را گفت، شما نگویید که من خودم مستقلم و می‌خواهم چه بکنم، این غیر نظم است، این نظم نیست. هر کس در خودش این طور می‌بیند که اگر بیاید گوش نمی‌دهد به اینکه یک نظمی باشد برایش جایز نیست تصدی این امر، برود کنار؛ الزامی نیست. و هرکسی که بخودش این را می بیند که وقتی آمد روی موازین عمل بکند و روی یک نظام عمل بکند، شورای قضایی اگر یک چیزی را گفتند، بپذیرد. ان‌شاءالله مأجور باشد پیش خدای تبارک و تعالی و این را شما یکی از عبادات حساب بکنید که قوه قضاییه هستید و قضاوت می‌کنید و احقاق حق می خواهید بکنید. این یکی از عبادات الهی است» [۲]

 

به این ترتیب به نظر می‌رسد که همگان برای تصدی دادستانی شایستگی ندارند و لازم است اشخاص خاصی عهده‌دار این منصب شوند، زیرا حفاظت از نظام ارزشی هر جامعه و مهار و پیگیری جرایم قدرت‌های اجتماعی و نظارت بر اجرای حق و عدالت به این افراد سپرده می‌شود و به عبارتی آخرین ملجأ مردم در برابر ظلم و ستم و بی عدالتی دستگاه حکومتی و به طور مستقیم، قضات دادستانی هستند و بیچاره مردم جامعه‌ای که چنین جایگاه رفیعی را به دست افراد ناشایسته بسپارند! به این ترتیب عقلای عالم اتفاق نظر دارند که اگر بخواهیم به اجرای عدالت دست پیدا کنیم، لازم است قضات دادستانی، صفات و ویژگی های خاصی را دارا باشند.  با عنایت به مطالب پیش گفته می توان صفات و ویژگی هایی را که باید درباره‌ی قاضی دادستانی مد نظر قرار گیرد تحت دو عنوان مطرح و در آن مداقه کنیم:

 

 

 

 

گفتار  اول : ویژگی‌های علمی و تخصصی قضات دادستانی

 

همان گونه که در مطالب بعدی خواهیم دید، اکثر کشورها و نظام‌های حقوقی، وجود پاره‌ای صلاحیت‌های علمی را در قاضی شرط می‌دانند، لکن به نظر می‌رسد که در بحث از ویژگی‌های علمی و تخصصی قضات دادستانی چند نکته حائز اهمیت است و می‌تواند در مطالعات بعدی و ارائه‌ی راهکارهای عملی مؤثر و مفید واقع شود.

 

نکته نخست اینکه استانداردهای علمی لازم برای احراز منصب دادستان تابعی از دیدگاه حاکم راجع به نقش قاضی دادستانی در تصمیم‌سازی قضایی در پیگیری و یا عدم پیگیری جرایم اقتصادی به خصوص جرایم اقتصادی قدرت های جامعه است. برای نمونه در نظام های حقوقی کامن‌لا، فقط قدرت استنباط دادستان از قانون، معیار ارزیابی قضات دادستانی قرار نمی‌گیرد و آگاهی قاضی نسبت به علوم اجتماعی (عوامل مؤثر در زندگی اجتماعی و نظم جامعه و عدالت و انصاف) نیز مد نظر قرار می‌گیرد.

 

 

 

اما در کشورهایی که حقوق مدون دارند، ماهیت قوانین و نظام حقوقی و فلسفه حقوق زمینه احساس مستقیم و الهام قاضی را تا حد زیادی محدود می‌سازد. در این نظام بیش از هر چیز به منطق حقوقی توجه کرده و آرای محاکم را کاملاً با منطقی حقوقی آراسته می‌کنند تا در چارچوب تعلیم و تربیت مبتنی بر منطق حقوقی، کاملاً صحیح به نظر آیند، هر چند ممکن است از دیدگاه اکثر افراد جامعه، غیر عادلانه یا عجیب جلوه کنند. خلاصه اینکه در چنین کشورهایی، در احراز شرایط قضات بیشتر بر شیوه‌های تفسیری یا منطق تفسیری تأکید می‌شود و معلومات قضات را از این حیث می‌سنجند.

 

لکن به نظر ما، با عنایت به تحلیلی که از ماهیت حقوق ارائه کردیم، به نظر می رسد که در کشورهای حقوق نوشته نیز لازم است که قضات دادستانی، مناسبات اجتماعی، اقتصادی و مذهبی را به خوبی دریابند تا از این رهگذر چهره زیبا و دلربای عدالت و حقیقت را در میان آراستگی‌های کاذب زیاده‌خواهان و زرداران و زورمندان به خوبی بشناسند. برای تحقق این مهم مناسب است که در گزینش قضات به خصوص قضات دادستانی، سطح علمی و تجربی داوطلبان قضاوت را در این گونه مسائل نیز ارزیابی و بررسی کنند.

 

نظام اسلامی از این جهت بر نظر فوق مهر تأیید نهاده است که بر اساس مطالب پیش گفته هزینه کرد قدرت در نظام اسلامی، به منظور اقامه حق و دفع باطل و برپایی عدالت صورت می‌گیرد و شناخت حق از عهده ناآگاهان نسبت به مقتضیات زمان و مکان (علوم اجتماعی ،اقتصادی و …) بر نمی‌آید. [۳]

 

نکته دیگری که در تعیین معیارهای علمی قابل توجه است، جایگاه نظام آموزش حقوقی و وضعیت دانشکده‌های حقوق و حوزه علمیه است . بی تردید سطح علمی دانشکده های حقوق و شیوه‌های آموزش و نوع نگاهی که در این مراکز علمی نسبت به نقش حقوق و قانون در جامعه به دانشجویان می‌آموزند، در تعیین معیارهای علمی جایگاه محوری و تعیین کننده دارد.  امروزه در کشورهای مختلف جهان حقوق و قانون را یک امر متحول می‌دانند که بی‌وقفه و به سرعت متحول می شود و استادان و دانشجویان و فارغ‌التحصیلان نیازمندند که به طور دائم معلومات و رویکردهای خود را متحول و هماهنگ سازند[۴] . با وجود این متأسفانه در کشور ما، با وجود اهمیتی که آموزش ها و تحقیقات حقوقی دارد، به ویژه نظام حقوقی موافق با موازین اسلامی با بی‌مهری مواجه شده و یک حرکت منسجم و متداوم در این حوزه دیده نمی‌شود. به نظر می رسد که در بیشتر مبتنی بر اصول فقه است ، سایر منطق های تفسیری را نیز جدی تر مطالعه کنند و در این راه از تجربیات کشورهای دیگر و روش های منعکس شده در بطون آثار مکتوب فقها برای استخراج روش های تفسیری شایسته و صورت بندی یک منطق حقوقی منسجم و همگام با نیازهای روز استفاده کنند .  همچنین لازم است که جایگاه نظام حقوقی بر اساس مطالعات میان‌رشته‌ای در بین سایر علوم اجتماعی مشخص و تبیین گردد تا حقوقدانان چه در مقام پیشنهاد و اصلاح قوانین و چه در مقام تفسیر قوانین موجود بر اساس معیارهای علمی روابط اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی را بهتر بشناسند تا به این ترتیب، راه برای وضع و اجرای قوانین بر اساس نیازهای اجتماعی و مصالح عمومی گشوده شود.

 

حضرت امام نیز در موارد متعددی نقص مزبور و لزوم تلاش در این زمینه را گوشزد کرده‌اند:« در فکر این مسائل حوزه‌ها نبودند، یعنی حوزه‌ها دنبال همان احکامی بودند که رایج بین خودشان هست و محل ابتلای مردم است. مسئله دولتی در پیش نبوده که راجع به آن فکری بکنند. تازه این کار واقع شده است و حوزه‌ها هم دنبالش هستند که افراد تربیت کنند و من هم سفارش زیاد کرده‌ام و باز هم می‌کنم. لکن این مسئله البته مشکل است»[۵]  « حوزه‌های علمیه که باید قاضی جامع‌الشرایط تحویل دهند، از همه‌ امور به ویژه قضاوت به طور مأیوسانه بر کنار بودند، همت علمای اعلام و فقهای بزرگ مصروف به کتب عبادی فقه و بعضی کتب معاملات گردید و از تحویل صدها قاضی، قاضی جامع‌الشرایط عاجز بودند. ناچار برای کوتاه کردن دست قضات بی‌اعتنا به احکام  اسلام و احیاناً ضد اسلام از اعراض و نفوس ملت و معطل نماندن قضاوت که موجب هرج و مرج و هجوم به اعراض و اموال می‌گردید، عده ای از فضلای متدین که مسائل قضا را ول تقلیداً می‌دانستند، مجاز در امر قضاوت شدند و از حوزه‌ها خواسته شد که در تربیت قضات، عنایت بیشتری کنند که این امر مهم و حیاتی بر وجه شایسته، ولو در درازمدت، تحقق یابد و با جدیت شورای محترم قضایی تاکنون پیشرفت‌های چشمگیری شده است، لکن کافی نیست و لهذا از حوزه‌های علمیه تقاضا می‌شود که در این امر اهتمام بسیار نمایند که این واجب مهم کفایی، به حد کفایت برسد[۶]. »

 

همان گونه که پیشتر گفتیم و در کلام حضرت امام (ره) نیز نمایان است، تلاش علمی شایسته در مسئله قضا، بدان سان که در برخی ابواب فقهی مثل عبادات و معاملات صورت گرفته به عمل نیامده است،لذا لازم است در این باب ،علمای بزرگ در دروس خارج از فقه و اصول ، این مهم را مد نظر قرار دهند و مسئله منطق حقوق و قانون را در حکومت اسلامی ،آن چنان که شایسته است با توجه به جمیع جهات و با تیز هوشی به مداقه و بحث بنشینند.

 

در مقابل مطالب بالا ممکن است کسانی به کتابهایی که تحت عنوان اصول استنباط یا منطق حقوقی اسلام نوشته‌اند، به عنوان گام‌هایی در این راه استناد کنند. لکن به نظر می‌رسد که این قبیل کارها چند اشکال عمده دارد:

 

نخست آنکه مفاد و محتوای مطالب مذکور در این کتب برای استنباط احکام شرعی از منابع اسلامی تألیف شده‌اند، حال آنکه باید توجه داشت آنچه در استنباط احکام شرعی و تفسیر مراد معصومین یا حق تعالی به کار می‌گیریم حتی با فرض کار آمد بودن برای استنباط احکام از متن قانون که از حیث اعتبار محتوا با متون شرعی قابل قیاس نیست و کارایی لازم را ندارد. بنابراین به نظر میرسد که در این راه باید جایگاه قانون در نظام اجتماعی به طور کلی و جایگاه قانون در نظام اسلامی به طور خاص مشخص شود تا از این رهگذر ،روش متناسب با شان قانون شناسایی و از آن استفاده شود . ثانیا بسیاری از مطالب مذکور در این نوشته ها ،در عمل سودمند نیستند و موجبات دلزدگی نسل جوان و دانشجو را فراهم می کند.

 

بنابراین مناسب می‌بینیم که در اینجا به مناسبت درباره پاره‌ای از ویژگی‌های نظام آموزشی مناسب حقوقی و برخی کاستی‌های نظام آموزشی فعلی و تبیین جایگاه آموزش حقوق نسبت به پیگیری جرایم اقتصادی قضات دادستانی سخن بگوییم:

 

 

 

بند اول : تاثیرآموزش حقوق در پیگیری جرایم اقتصادی در نظام اداری

 

ویژگی‌های حافظان هنجارهای اجتماعی و ارزش‌ها را تا حد زیادی می‌توان محصول نظام آموزشی کشور دانست. به این معنی که نیروی انسانی قوه قضایی در نظام آموزشی کشور آموزش ببیند و توانایی های لازم را برای تصدی مقام قضا یا اشتغال به وکالت یا سردفتری و … کسب می‌کند به بیان دیگر اگر جامعه‌ حقوقی و نظام آموزشی حقوق هر کشور قادر به تبیین هنجارهای و ارزشهای حقوقی نباشد، دست‌اندرکاران دستگاه عدالت که از میان همین جامعه و نظام بر می‌خیزند، در بهترین حالت به شدت دچار تشتت آرا و دیدگاه ها خواهند بود و مسلماً از چنین افرادی نمی‌توان ایجاد نظمی استوار و پایدار را توقع داشت و بی‌شک چنین افرادی نمی‌توانند در جایگاه حافظان عدالت و ارزش‌های مقبول حاکمیت عمل کنند، بنابراین به نظر می‌رسد که استواری دستگاه قضایی و نظام اجرای عدالت تا حد زیادی مرهون نظام آموزشی کشور است. لذا برای تبیین نقش نظام مزبور و ارائه راهکارها مناسب دیدیم که بررسی نظام آموزشی را در سه عنوان پیگیری نماییم:

 

۱- محتوای آموزشی؛ ۲- دانشجویان؛ ۳- استادان.

 

گرچه علاوه بر عوامل و مؤلفه‌های بالا، عوامل دیگری نیز در کارآیی نظام آموزشی تأثیرگذار هستند، لکن به دلیل خودداری از اطاله بحث، به عوامل فوق، که به نظر ما از سایر عوامل مهمتر هستند، می‌پردازیم و بعضاً ضمن، بحث، به سایر عوامل نیز اشاره‌ای گذرا خواهیم داشت:

 

۱-۱- محتوای آموزشی

 

همان طور که بارها در مباحث اشاره کردیم، آموزش حقوق از دو جهت دارای اهمیت است:

 

الف) معرفی هنجارها و ارزش‌هی اجتماعی در شکل قوانین و مقررات و بیان مبانی فلسفی، اجتماعی، فرهنگی و مذهبی آن؛

 

ب ) چگونگی به کار بستن قوانین و مقررات برای کنترل روابط اجتماعی و بازرسی آن.

 

بر همین اساس به نظر می‌رسد که محتوای کتب آموزشی باید به گونه‌ای باشد که از عهده‌ی هر دو رسالت بالا به خوبی برآید، به این معنا که در وهله نخست علاوه بر آموزش محتوای قوانین و مقررات باید مشروعیت یا عقلانیت آنها نیز به گونه ای مطلوب در کتب آموزشی تبیین شود تا دانشجویان درستی و کارآمدی قوانین و قواعد را باور کنند و بتوانند با آرامش درونی به عنوان سربازان عدالت در خدمت جامعه حقوقی باشند. برای تحقق این منظور پیشنهاد می شود که به مباحث فلسفی حقوق و فقه و مطالعات میان رشته ای در حقوق ،بیشتر توجه شود تا در مقابل موج مدرنیته و ارزش هایی که بعضا در فرآیند نوسعه ی اقتصادی به کشور وارد می شوند، آسیب پذیر نباشیم.

 

در وهله بعد باید شیوه استنباط و به کار بستن قواعد حقوقی به دانشجویان در قالب منطق حقوق یا روش های تفسیر و فن استدلال اموزش داده شود تا دانشجویان بتوانند در اختلافات حقوقی و حل مسائل، قاعده مناسب و شیوه کارآمد را برای حل و فصل دعوی بیابند. بی تردید آموزش حفظی در حقوق مردود است،زیرا ویژگی کار حقوقی به گونه ای است که در آن محفوظات و معلومات حقوقی ،بدون رشد قدرت تفکر و تجزیه و تحلیل مسائل کارایی نخواهد داشت.

 

 

 

با وجود این متأسفانه آزمون‌هایی که برای ورود به حرفه‌های قضایی در ایران برگزار می‌شود، به گونه ای که عملاً با محتوای آموزشی بحث شده در بالا منافاتی چشمگیر دارد؛ زیرا در امتحان ورودی قضاوت، وکالت، سردفتری، مشاوره و حتی کارشناسی ارشد حقوق، آنچه سنجیده می‌شود، محفوظات دانشجویان یا فارغ‌التحصیلان است، نه قدرت استدلال و تفکر ایشان که محور اصلی کار حقوقی را تشکیل می‌دهد و متاسفانه در همین راستا به دلیل سودآوری ،هر روز کتاب هایی نیز با همین صبغه و سبک و سیاق ،تالیف و در بازار منتشر می شود.

 

در پایان این مطلب ذکر این نکته ضروری است که در کشورهای پیشرفته در کنار آموزش شیوه‌های تفسیر و استدلال، به منظور سهولت دسترسی به قوانین و کاهش زمان فرایند استنباط و استخراج احکام حقوقی از شیوه‌ کدنویسی یا تهیه کدهای قانونی استفاده می‌شود که این امر به ویژه با توجه به گستردگی قوانین و مقررات چه از حیث حجم آنها و چه از حیث تنوع موضوعات و مسائل ،چه در امر آموزش و چه در مقام عمل بسیار مفید و راه گشاست.

 

۱-۲- دانشجویان

 

گزینش دانشجو برای تحصیل در رشته حقوق برای حکومت اهمیت بسیار دارد. زیرا همان طور که گفتیم، هدف از آموزش های حقوقی تدارک نیروهایی به منظور حفظ نظام ارزشی و هنجارهای اجتماعی است و مسلماً اگر اشخاصی که نظام ارزشی پشتوانه نظام حقوقی را قبول ندارند و در پی کسب جاه و مقام و زر و زور هستند به جامعه حقوقی راه یابند، حتی اگر تحت بهترین تعلیمات قرار گیرند و در شکل بخشی به قدرت تفکر ایشان هزینه گزاف صرف شود، در خدمت نظام حقوقی و پیشبرد اهداف اجتماعی نخواهند بود ،بنابراین لازم است در گزینش دانشجویان حقوق یا فقه و مبانی حقوق و طلبه هایی که خواستار تصدی مقامات قضایی هستند ،دقتی مضاعف صورت گیرد تا هزینه های اجتماعی نتیجه ای خلاف نامطلوب در پی نداشته باشند. به این ترتیب توصیه می شود که علاوه بر زمینه‌های هوشی و علمی عوامل زیر مد نظر قرار گیرد:

 

۱-۲-۱- علاقه

 

بی تردید عدالت خواهی و حق طلبی نیازمند این است که دانشجو واقعاً جوینده و طالب واقعی آنها باشد.  یعنی دانشجویی که برای مدرک و امثال اینها وارد دانشگاه و محیط علمی می‌شود، نه تنها خودش در بین راه سر خورده می‌شود، بلکه موجب کاهش انگیزه و رغبت دیگران نیز می‌گردد.

 

حضرت امیر نیز در نامه خود به مالک درباره صفات قاضی بر این صفات تأکیدی ویژه دارد:

 

« ]قاضی باید[ … تا رسیدن به حق به اندک شناخت بسنده نکند و در شبهات، در نگرش از همه بیش باشد … و در آشکار گشتن کارها شکیباتر بود…».

 

 

 

۱-۲-۲- ظرفیت و تزکیه

 

گذشتگان ما اعتقاد داشتند که باید در گزینش دقیق بود و علم را نباید در اختیار نا اهل و افراد کم ظرفیت قرار داد، زیرا چنین کاری تیغ به دست زنگی مست سپردن است.و پیامد آن برای مردمان چیزی جز ضرر نخواهد بود و چنین شخصی به دلیل فقدان ظرفیت ،خود را نیز به هلاکت می افکند.

 

راغب اصفهانی در این باره می‌گوید: «مسیح گفت: مگذارید حکمت را در غیر اهل او؛ پس ظلم کرده باشید بر حکمت، و منع مکنید از اهل آن، پس ظلم کرده‌ باشید بر ایشان، همچون طبیب حاذق باش که دوا آنجا نهد که سود دهد.» «از عالمی پرسیدند کدام علم ضرر او بیشتر است؟ گفت علمی که به سفله تعلیم دهند[۷]»

 

به عبارتی دانستن و دانش داشتن درباره هر چیز، برای هر کس روا و مفید نیست، به ویژه وقتی علم آموز ظرفیت آن را نداشته باشد. مولوی این مسئله را در جای دیگر چنین بیان می‌کند: به این ترتیب مشاهده می‌شود که آدم بی ظرفیت، در صورتی که از برخی اطلاعات و دانش‌ها آگاه گردد، موجب هلاکت خود و تباهی جامعه می‌شود.

 

 

 

۱-۲-۳- صبر و استادپذیری :

 

همان طور که می‌دانیم، علم آموزی و پرورش قدرت تفکر نیازمند صبر و تحمل و سخت‌گیری‌های استاد است.

 

اشخاص مغرور و نازپرورده، هر چند از هوش بالایی برخوردار باشند، نمی‌تواننددر محیط آموزش دوام بیاورند، به ویژه اگر خود را بالاتر از استاد و در نتیجه بی‌نیاز از راهنمایی‌ها و مطالب درسی بدانند. بی‌تردید این اشخاص همواره با پرخاشگری و بعضاً بی‌ادبی در پی خودنمایی هستند، در حالی که شرط علم آموزی فروتنی و روحیه تحمل آرا و عقاید دیگران است.  در محیط های واقعا علمی غرب ،دانشمندان کسانی را برای شاگردی واقعی می پذیرند و پرورش می دهند که واقعا شیفته علم و دانش با شند . شیفته بودن نیز با استاد پذیری رابطه مستقیم دارد : کسی که خود را علامه دهر می داند و همواره در این فکر است که آیا اینجا ضرر می کنم یا استفاده ،او شیفته نخواهد بود ،او عشق ندارد ، او مادی فکر می کند و فقط به فکر پیشرفت فردی است . یک استاد مجرب این را خوب  و سریع می فهمد و چنین افرادی را نمی پذیرد .

 

به عبارتی ایجاد و پیشرفت یک نظام علمی سازمان یافته درست به همین عامل یعنی استادپذیری وابسته است. یک نظام منسجم نیز باید رشد کند و رشد آن به جذب نیروهای جدید و پرورش آن وابسته است، به شرط آنکه نیروهای جدید استادپذیر باشند و آن سیستم علمی را به طور درونی بپذیرند و با همراهی و صرف نیرو و در جهت مشترک، قدرت و رشد آن سیستم را افزایش دهند؛ نه آنکه نیروها در جهت‌های مختلف به کار گرفته شوند و برآیند نیروها صفر یا منفی گردد، چنان که در بسیاری از محافل علمی ایران چنین است.

 

متأسفانه در حقوق ایران مسئله استاد ناپذیری به نحو بغرنجی آموزش‌های حقوقی را تحت تأثیر قرار داده است و به ویژه جدایی دستگاه دادگستری از دانشگاه و حوزه‌های علمیه و نفی افکار حوزویان و دانشگاهیان به صورت متقابل و همچنین نپرداختن به ریشه‌های علم و مبانی آن، در تشدید این امر تأثیری به سزا دارد.

 

۱-۲-۴- غرور :

 

یکی از آفات آموزش و پرورش غرور است که وجود آن نزد استاد و دانشجو موجب زوال نظام آموزشی می‌شود[۸].  یکی از معصومین در این باره میفرماید: «غرور و خودپسندی انسان را از علم‌آموزی باز می‌دارد».

 

غرور و خودپسندی نه تنها مانع تحقیق است ،بلکه انگیزه ی تحقیق و گام نهادن در راه سخت و ناهموار دانش را نیز در میان دانشجویان و اساتید از بین می برد .

 

راغب اصفهانی می‌گوید: «ابلیس گفت: سه حالت است که در هر که یافت شود، حاجت خود از او یافته‌ام؛ هر که علم خود بسیار شمارد و دین خود فراموش کند و به رأی خود مغرور و معجب گردد»[۹]

 

 

 

۱-۳- استادان:

 

اشخاصی که در مقام استاد وظیفه خطیر آموزش جوانان و نیروی انسانی مورد نیاز قوه قضایی را بر عهده می‌گیرند، باید ویژگی‌های یک دانشمند واقعی را دارا باشند. به ویژه در رشته حقوق که به منظور حفظ و حمایت از هنجارهای برگرفته از نظام ارزشی طراحی می‌شود، توجه به جنبه‌های اخلاقی و معنوی استادان از اهمیتی خاص برخوردار است. زیرا استادان در شکل گیری شخصیت اجتماعی و اخلاقی دانشجویان نقشی به سزا دارند . لکن در وضعیت فعلی ،به دلیل گسترش بی رویه ی مراکز آموزش عالی حقوق ، از اشخاصی در جایگاه استاد استفاده می شود که فاقد دانش تخصصی لازم ،قدرت تفکر و تحلیل و ساخت فکری منسجم و عشق و علاقه و پشتکار و استقامت هستند . برای مثال با وجود تأکیدات مکرر قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران بر موافقت قوانین و مقررات با احکام اسلامی یا بهتر بگوییم، عدم مغایرت آنها با موازین اسلامی، دیده می شود که اساتیدی در دانشگاه‌ها و دانشکده‌های حقوق به تدریس مشغول هستند که حتی توان استفاده از منابع فقهی را ندارند و از همه بدتر اینکه این گروه به دلیل بی اطلاعی از روش استنباط و استخراج احکام اسلامی و پارادایم فکری حاکم بر روش شناختی حقوق و منطق حقوق اسلامی، با معیارهای غربی و بعضاً عوامانه خود، قوانین و مقررات اسلامی را به باد انتقاد و حتی به سخره می‌گیرند که این خود باعث بی‌اعتمادی و بی‌اعتقادی دانشجویان به نظام هنجاری اسلامی و سنتی مان می‌شود. متأسفانه در بازار نیز کتاب های کافی و قابل فهم برای دانشجویان نوشته نشده است که این مسئله نیز خود استقلال قوه قضاییه را متزلزل خواهد داد.

 

اساتیدی که با دروس اسلامی آشنایی دارند نیز بعضاً به خواندن متون فقهی و ترجمه آن در کلاس‌های درس اکتفا می کنند و توان استدلال و انتقال صحیح و ارزش ها را نداشته و به علت ناآشنایی با نظام‌های حقوقی جدید قدرت پاسخگویی به مسائل دانشجویان را ندارند و بعضاً به نفی تجربه‌های سودمند بشری می پردازند و … که این نیز موجب سردرگمی و گمراهی دانشجویان باهوش می‌شود.

 

بنابراین لازم است اساتیدی در نظام جمهوری اسلامی ایران پرورش یابند که هم با نظام های حقوقی جدید ،آن هم به صورت مبنایی آشنا هستند و هم نظام حقوقی اسلام را به خوبی می شناسند تا از این رهگذر بتوانیم ارزش ها و هنجارهای خود را به نسل آینده انتقال دهیم .

 

 

 

 

گفتار دوم: ویژگی‌های اخلاقی و شخصیتی قاضی

 

لزوم برخورداری از شایستگی‌های اخلاقی و معنوی قضات امری است که مقبول تمام نظام‌های حقوقی و ملت‌هاست. لذا به دلیل بداهت آن از بحث تفصیلی درباره آن خودداری می‌کنیم.

 

در اصل دهم اصول اساسی استقلال قضایی، مصوب ۱۹۸۵ آمده است:

 

«۱۰- اشخاصی که برای مشاغل قضایی انتخاب می‌شوند، باید پایبند به اصول اخلاقی و شایسته باشند»

 

همچنین لزوم شایستگی‌های اخلاقی قضات از اصل پانزدهم نیز به خوبی استنباط می‌شود، زیرا به موجب آن: «قضات دادگاهها ملزم به رعایت رازداری شغلی نسبت به مذاکرات و اطلاعات محرمانه‌ به دست آمده در جریان انجام وظایف خویش هستند و به غیر از دادرسی های علنی نباید افراد به ادای شهادت درباره این امور مجبور شوند»

 

در ماده ۲-۱۶ دستورالعمل ۱۹۵۸ فرانسه (اصلاحی با قوانین ۲۵ فوریه ۱۹۹۲ و ۵ فوریه ۱۹۹۴) نیز بر این مطلب تأکید شده است که شخص داوطلب شغل قضاوت باید وضعیت اخلاقی مناسبی داشته باشد.

 

همچنین توجه به مسائلی اخلاقی در ادای سوگند برای تصدی قضاوت در فرانسه مورد عنایت قانونگذار بوده است. متن سوگند در فرانسه به قرار زیر است: «سوگند یاد می‌کنم که به خوبی و به طور دقیق وظایف خود را انجام داده و با دقت بسیار، اسراری را که از رهگذر مذاکره و مباحثه بدان‌ها آگاهی پیدا می‌کنم، حفظ کنم و در مجموع، به منزله یک دادرس با حفظ شئون و با درستکاری رفتار نمایی. (ماده ۶ دستورالعمل ۲۲ دسامبر ۱۹۵۸)

 

خاطر نشان می کنیم که اهمیت ادای سوگند در نظر قانونگذار فرانسه تا بدان پایه است که مقرر داشته است ،هر عمل قضایی دادرس بدون ادای سوگند محکوم به بطلان است.

 

از نظر فقهای اسلام نیز با عنایت به اینکه منصب قضاوت از مناصب جلیله‌ای است که از طرف خدای متعال برای پیغمبر(ص) و از طرف او برای ائمه معصومین و از طرف آنان برای فقیه جامع‌الشرایط ثابت است، برخورداری از شایستگی‌های اخلاقی و معنوی باید بی تردید در گزینش قضات با توجه جدی بررسی شود، به ویژه اینکه حضرت امام (ره) کراراً بر اهمیت جایگاه قاضی تأکید می فرمودند. و قضات را حافظ حیثیت اسلام معرفی می‌کردند[۱۰].

 

 

 

مبحث دوم: شروط لازم دادستان در پیگیری جرایم اقتصادی در نظام اداری

 

دو پایه اساسی استقلال منصب دادستانی در بحث انتخاب قضات و شیوه‌های گزینش ایشان شکل می‌گیرد ، پرداختن به شروط لازم برای قضات دادستانی در پیگیری جرایم اقتصادی  از دو جهت حائز اهمیت است: انتخاب افراد شایسته و توانا برای پیشبرد و تحقق اهداف مد نظر در منصب دادستانی؛جلوگیری از اعمال سلیقه و نفوذ در انتخاب دادستان.ذیلاً برای اینکه اهمیت بحث نزد قانونگذاران کشورهای مختلف مشخص شود، شروط مزبور را در کشورهای انگلستان ، فرانسه و ایران بررسی خواهیم کرد:

 

 

 

گفتار اول : انگلستان

 

قوانین مصوب این کشور در زمینه تنظیم دادگاهها به ذکر شروط لازم برای تصدی منصب قضا نپرداخته‌اند. لکن قوانین دیگر و سنت‌های حقوقی بر این استوار است که قضات را از میان وکلای دست اندر کار امور حقوقی بر می‌گزینندو بدین منظور سابقه مشخص و معینی را نیز لازم می‌دانند. به این ترتیب شروط لازم برای انتخاب قاضی همان شروط لازم برای انتخاب وکیل است که به طور خلاصه عبارت اند از صلاحیت علمی و سیره و روش نیکو و رفتار پسندیده. (good behavior)

 

به این ترتیب وجود شرط‌های ذیل برای تصدی منصب قضا در دادگاههای تالی لازم است:

 

اشتغال به وکالت در امور قانونی؛

 

استمرار وکالت برای مدت حداقل ده سال متصل به قضاوت؛

 

اشتهار به حسن خلق و کفایت.

 

برای تصدی منصب قضاوت در دادگاههای عالی نیز احراز شروط فوق لازم است؛ لکن حداقل مدت وکالت پانزده سال است.

 

 

 

گفتار دوم : شروط قاضی در نظام حقوقی فرانسه

 

در فرانسه باید استخدام قضات پاره‌ای شروط را مطرح کرده‌اند که می‌توان از آنها تحت عنوان شروط عمومی و شروط علمی سخن گفت.شروط عمومی را در ماده ی ۱۶ دستور العمل۱۹۵۸ (اصلاحی با قوانین ۲۵ فوریه ی ۱۹۹۲ و ۵ فوریه ۱۹۹۴) مقرر کرده اند. از میان شروط مذکور، برخی را می توان به منزله شروط عمومی مورد نیاز برای دستیابی به شغل های دولتی تلقی کرد؛ شروط مزبور عبارت انداز:

 

دارا بودن تابعیت فرانسه؛

 

برخورداری از حقوق مدنی و شهروندی؛

 

برخورداری از وضعیت اخلاقی مناسب؛

 

وضعیت متناسب و منظم از نظر قانون خدمت نظام وظیفه؛

 

برخورداری از وضعیت جسمی مناسب و لازم برای شغل قضاوت و سلامت جسمی؛

 

عدم ابتلا به بیماری خاصی که منجر به استفاده از مرخصی طولانی مدت شود.

 

اما در خصوص شروط علمی باید خاطر نشان کنیم که به موجب ماده ۱-۱۶ دستورالعمل ۱۹۵۸، نامزد تصدی مقام قضات دادستانی باید مدرکی ارائه کند که بیانگر گذراندن آموزش به مدت حداقل چهار سال پس از دوره‌ کارشناسی باشد (یعنی عملاً نزدیک به کارشناسی ارشد). لکن تذکر دو نکته دز این میان ضروری است: نخست آنکه متون قانونی داشتن مدرک کارشناسی ارشد را در حقوق بر حسب ماده ۱۶، لازم ندانسته و حتی برای پذیرش مدرک معادل نیز راه را باز گذاشته‌اند.

 

دوم آنکه شروط مربوط به مدارک دامنه شمول عامی ندارد و در برخی اوقات داوطلب از این شروط معاف خواهد بود، همه اینها به راه های ورود به شغل قضاوت بستگی دارد که در فرانسه متعدد و گوناگون‌اند .[۱۱]

 

گفتار سوم : شروط دادستان در نظام حقوقی ایران

 

در نظام جمهوری اسلامی ایران به موجب اصل یکصد و شصت و سوم قانون اساسی، «صفات و شرایط قاضی طبق موازین فقهی به وسیله قانون معین می‌شود».در همین راستا به موجب قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری که مشتمل بر ماده واحده و یک تبصره است، (مصرب ۱۴/۲/۱۳۶۱)،قضات از میان واجدین شرایط زیر انتخاب می‌شوند:

 

ایمان و عدالت و تعهد عملی نسبت به موازین اسلامی و وفاداری به نظام جمهوری اسلامی ایران

 

طهارت مولد؛

 

تابعیت ایران و انجام دادن خدمت وظیفه یا دارا بودن معافیت قانونی؛

 

صحت مزاج و توانایی انجام کار و عدم اعتیاد به مواد مخدر؛

 

دارا بودن اجتهاد به تشخیص شورای عالی قضایی یا اجازه‌ی قضا از جانب شورای عالی قضایی به کسانی که دارای لیسانس قضایی یا لیسانس قضایی یا لیسانس الهیات رشته منقول یا لیسانس دانشکده‌ علوم قضایی و اداری وابسته به دادگستری یا مدرک قضایی از مدرسه عالی قضایی قم هستند یا طلابی که سطح را تمام کرده اند و دو سال خارج فقه و قضا را با امتحان و تصدیق جامعه مدرسین دیده باشند، مادامی که به اندازه کافی مجتهد جامع الشرایط در اختیار شورای عالی نباشد.  اما در عمل احراز صلاحیت داوطلبان بر اساس آیین نامه ی اجرایی قانون گزینش و استخدام قضات صورت می گیرد که در تاریخ۳۱/۱/۱۳۷۹ به تصویب قوه ی قضائیه رسیده است.

 

در آیین نامه مذبور برای مشخص شدن صلاحیت علمی قضات، آزمونی ترتیب داده شده است که داوطلبان شرکت در آن، باید شروطی را دارا باشند که مشابه شروط مذکور در قانون شرایط انتخاب قضات است، با این تفاوت که در آن نداشتن سوء پیشینه‌ی مؤثر کیفری نیز لحاظ گردیده است. به موجب ماده هفت این آیین‌نامه، پس از قبولی در آزمون‌های علمی، تعیین صلاحیت داوطلبان توسط اداره گزینش و استخدام قضات صورت می‌گیرد. بر اساس تبصره‌ ماده مزبور، ریاست قوه قضاییه،هیئت تعیین صلاحیت را منصوب می کند.

 

 

 

مبحث دوم: شروط واجب برای قاضی  ( دادستان ) در فقه اسلامی

 

 

گفتار اول :  فقه عامه

 

فقها در تعداد شروط لازم برای احراز منصب قضا اختلاف نظر دارند. عمدتاً و به طور اختصار شروط لازم برای قضاوت عبارتند از: بلوغ، عقل، حریت، اسلام، ذکوریت، اجتهاد و عدالت که در ادامه به آنها خواهیم پرداخت:

 

بند اول : بلوغ

 

فقهای عامه معتقدند که بلوغ شرعی شرطی اساسی برای تصدی قضاوت است؛ زیرا غیر بالغ مشمول احکام شرعی نیست. فقها بعد از بلوغ، سن خاصی را برای تصدی قضا معین نکرده‌اند و بلوغ را حد تعلق تکلیف و توجه خطاب دانسته‌اند. با وجود این در نظام اسلامی در عمل سن رشد و نضج عقلی مد نظر بوده است.

 

حضرت رسول عتاب بن اسید را در بیست سالگی قاضی مکه قرار داد و عمر بن خطاب را در سنین جوانی به قضاوت بصره گمارد.

 

و به همین دلیل مأمون عباسی نیز یحیی بن اکثم را به قضاوت بصره برگزید و چون بر او طعنه‌ها زدند، در پاسخ به طعنه‌زنندگان نوشت که یحیی از عتاب بن اسید که به دست رسول به قضاوت انتخاب شد بزرگ‌تر است و همچنین از معاذابن جبل که به سمت قضاوت یمن در زمان رسول الله (ص) انتخاب شد ، بزرگ تر است؛همچنین وی از کعب بن سور که از سوی عمر بن خطاب برای قضاوت در بصره منصوب شد، بزرگ‌تر است.

 

 

 

بند دوم : عقل

 

فقها درباره شرطیت عقل برای تصدی منصب قضاوت اتفاق نظر دارند؛ زیرا عقل مناط و ملاک تکلیف است. مراد از عقل، عقل مدرک ضروریات نیست، بلکه عقلی است که منشأ تمیز صحیح و دوری از سهو و غفلت و حل مشکلات و معضلات است. محققان بر این باورند که قضاوت محتاج علم و فهم و ورع است؛ با وجود این اکثر محققان فهم را بر علم مقدم داشته اند ،زیرا فهم وسیله ی کسب علم ، مذاکره و حفظ مطالب است ،اما وسیله ی فهم ،عقل است و با استعانت از عقل است که می توان خطا را از صواب و حق را از باطل باز شناخت و ماورای الفاظ حرکت کرده و به دنبال حرکات و اشارات ،حقایق را دریافت.

 

نباهی مالقی از عبدالملک بن حبیب سخنی را نقل می‌کند که فرمود:

 

«اگر علم نبود پس عقل و ورع ضروری است زیرا به وسیله عقل می‌توان سؤال طرح نمود و به واسطه عقل است، که خصال نیکو تحصیل می‌شود و از رهگذر ورع عفت حاصل می شود و اگر چنین شخصی طالب علم باشد آن را می یابد. در حالی که اگر شخص عقل نداشته باشد، تحصیل آن امکان‌پذیر نیست و گفته‌اند که کثرت عقل با قلت علم از کثرت علم با قلت عقل نافع‌تر است. [شاید بهتر باشد که بگوییم] علم کثرت روایت و حفظ نیست و همان طور که ابن مسعود از قول پیامبر می‌گوید: علم نوری است که خداوند در قلب‌ها قرار می‌دهد.» بنابراین به نظر می رسد که عقل مفهومی گسترده تر از علم دارد و علم یکی از عناصر عقل است در حالی که عقل مشتمل بر علم و مافوق علم است.

 

ابن عساکر نقل می‌کند که گروهی نزد قاضی ایاس بن معاویه آمدند که به فهم و فراست مشهور بود و از او خواستند که به ایشان قضاوت بیاموزد. وی در پاسخ گفت: «بگویید ما را علم بیاموز، زیرا قضاوت آموختنی نیست». به همین دلیل بود که حکام اسلامی کسانی را به قضاوت بر می‌گزیدند که از برتری عقلی و قدرت ارزیابی امور برخوردار بودند، بنابراین لازم است که گزینشگر، با بهره‌گیری از شیوه‌های مختلف، توان عقلی نامزدهای قضات را ارزیابی کند، زیرا این مسئله از مهمترین ویژگی‌های استقلال شخصیت قاضی محسوب می‌شود.

 

 

 

بند سوم : حریت

 

گرچه فقها در آثار خود به بحث حریت پرداخته اند، به دلیل الغای نظام برده‌داری در عصر حاضر نیازی به پرداختن آن نمی‌بینم.

 

 

 

بند چهارم : اسلام

 

فقها اعتقاد دارند که اعتقاد به اسلام شرط صحت تولی منصب قضا و صحت آرای قضایی است. البته در فرضی که تمام یا برخی از اطراف دعوی مسلمان باشند، پیروان مذاهب مختلف اسلامی از جمله شافعیه، مالکیه، حنابله، حنفیه و ظاهری‌ها اسلام را شرط می‌دانند و به آیه شریفه «و لن  یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلاً» استناد می‌کنند.  اهل سنت معتقدند که قضاوت مستلزم شهادت است و چون یکی از شروط شهادت، مسلمان بودن شاهد است، بنابراین انتصاب غیر مسلمان به قضاوت صحیح نیست.  به این ترتیب بی‌تردید منع از تعیین قضات غیر مسلمان و بطلان قضاوت ایشان میان مسلمانان توجیه عقلانی و منطقی دارد و موافق حق و عدالت است و با تسامح و انعطاف‌پذیری اسلام سازگاری دارد.

 

با وجود مطالب فوق ،اهل سنت قضاوت کافر را در مواقع ضرورت پذیرفته اند ،مثل زمانی که کفار بر مسلمین غالب می شوند و کافری را به قضاوت میان مسلمانان می کمارند.

 

 

 

 

بند پنجم: ذکوریت

 

میان فقهای مذاهب عامه درباره قضاوت زن اختلاف نظر وجود دارد: مالکیه، شافعیه و حنابل معتقدند که یکی از شروط قاضی ذکوریت یا مرد بودن است و در این باره به چند چیز استناد می‌کنند: آیه ۳۴ سوره نساء «الرجال قوامون علی النساءبما فضل الله بعضهم علی بعض» احادیثی از پیامبر از جمله حدیثی که بخاری از پیامبر(ص) نقل کرده است(لن یفلح قوم ولوا امرهم امراه) و اجماع مسلمین.

 

اما حنفی‌ها معتقدند که ذکورت شرط صحت انتصاب قاضی نیست و هر چند ایشان معتقدند که چنین انتصابی شرعاً حرام است و در صورت انتصاب، حکم قاضی زن را نافذ می‌دانند، مگر درباره حدود و قصاص؛ و استدلال ایشان این است که شهادت زن در حدود و قصاص مقبول نیست، و چون قضا مبتنی بر شهادت است، بنابراین قضاوت زن در این امر مردود و بلا اثر است.

 

اما طبری و اهل ظاهر از جمله ابن حرم اندلسی معتقدند که قضاوت زن به طور مطلق، حتی در حدود و قصاص، صحیح است. ابن حرم در خصوص رأی خود چنین استدلال می‌کند که مؤنث بودن مانع فهم موضوع نزاع و دلایل طرفین دعوی و شناخت حق نیست، بنابراین قضاوت زن صحیح است. اگر چنین استدلالی را کافی بدانیم به نظر می‌رسد که تمام شروط دیگر را باید ملغی بدانیم، در حالی که وجود شروط بالا، لازم است اما کفایت نمی‌کند.

 

ابن حرم در ادامه استدلال خود بیان می‌دارد که زن می‌توان مفتی باشد، بنابراین قاضی شدن وی نیز منعی ندارد. در پاسخ به این استدلال گفته‌اند که موضوع استفتاء با قضاوت متفاوت است و قیاس فوق مبنای صحیحی ندارد، زیرا موضوع استفتاء با حکم شرع در یک موضوع خاص است؛ در حالی که در قضاوت، قاضی حکم الزام‌آور صادر می‌کند و مسئله‌ ولایت در آن مطرح است.

 

 

 

 

بند ششم: اجتهاد

 

اجتهاد در لغت به معنی بذل جهل و تلاش است و مستلزم زحمت و مشقت. لذا به کسی که صخره‌ای را حمل می‌کند می‌گویند: «اجتهد فی حمل الصخره» لکن به کسی که خردلی را جابجا می‌کند نمی‌گویند: «اجتهد فی حمل خردله».

 

اما اجتهاد در اصطلاح عبارت است از اهلیت شخص برای استنباط حکم از منابع شرعی؛ به عبارتی شرط اجتهاد بیانگر لزوم صلاحیت علمی جهت دستیابی به منصب قضاست.

 

اهل سنت چهار شرط را برای اجتهاد لازم دانسته‌اند:

 

علم به کتاب‌الله و شناخت احکام آن از حیث ناسخ و منسوخ، محکم و متشابه و …؛

 

علم به سنت رسول‌اکرم اعمم از قولی و فعلی و شناخت انواع احادیث؛

 

علم به آرا و اقوال گذشتگان، برای شناخت مواضع اجماع؛

 

علم به قیاس به منظور رد فروع مسکوت به فروع منطوق و اجماعی؛

 

اصولاً میان اهل سنت درباره شرط بودن یا نبودن اجتهاد برای قاضی دو قول وجود دارد:

 

شافعیه، حنابله و ظاهریه اعتقاد دارند که قاضی باید مجتهد باشد و قضاوت غیر مجتهد صحیح نیست. گروهی از مالکیه و حنفیه نیز بر این اعتقادند.

 

گروه دیگری از مالکیه و حنفیه معتقدند که اجتهاد شرط صحت تصدی منصب قضاوت نیست بلکه این شرط، شرط کمال و اولویت است. از این رو نظر ایشان بر این استوار است که غایت و هدف از قضاوت، فصل خصومت و قصع منازعه و ستاندن حق از ظالم است که این امر از عهده‌ی غیر مجتهد نیز بر می‌آید، زیرا شخص می‌تواند از علم مجتهد یا پیشوای علمی خود بهره‌مند شود. با وجود این، گفته‌اند که تقلید از چنین شخصی جایز نیست، زیرا فساد او بیشتر از صلاح وی است و بدون اینکه متوجه باشد به ناحق حکم می‌کند[۱۲]. پاره‌ای از نویسندگان معتقدند که گرچه پذیرش شرط اجتهاد برای قاضی با احکام نظام اسلامی موافق است، اگر انتصاب قاضی غیر مجتهد را نپذیریم، به علت قلت قضات مجتهد، باب قضا مسدود و احکام تعطیل و حقوق تضییع می شود. به ویژه اینکه با وجود قانونگذاری های جدید و شرح‌هایی که بر قوانین نوشته می‌شود و همچنین یادداشت‌های توضیحی مجالس قانون‌گذاری و تخصصی شدن امور، به نظر می‌رسد که هر قاضی می‌تواند در رشته یا رشته‌های تخصصی خود صاحب‌نظر شود. و مطابق با نظر قانونگذاران احکامی را صادر کند.

 

 

 

 

بند هفتم : عدالت

 

گروهی از نویسندگان اهل سنت در تعریف عدالت گفته‌اند:  عدالت عبارت است از اینکه نامزد قضاوت راستگو، امین و عفیف نسبت به محارم و در برابر گناهان متقی و به دور از شک باشد و مردم از غضب وی در امان باشند و با امثال خود در دین و دنیا با مروت رفتار نماید. [۱۳]گروه دیگری از ایشان معتقدند که عدالت عبارت است از اجتناب از کبائری که خداوند به آنها وعده‌ آنها عذاب داده و عدم اصرار بر صغائر و پرهیز از هر گونه رفتار خلاف مروت و کرامت گروهی (فئه‌ای) که وی بدان‌ها گرایش دارد.[۱۴] اما ماده ۱۷۰۵ مجله احکام عدلیه در تعریف عادل می‌گوید: «عادل کسی است که خوبی‌هایش بر بدی‌هایش سنگینی کند».برخی از حقوقدانان عرب زبان نیز معتقدند که عدالت در فقه اسلامی با اخلاق نیکو در حقوق وضعی مرادف است.[۱۵]  گذشته از اختلاف نظرهایی که درباره مفهوم عدالت در فقه اسلامی وجود دارد، مذاهب مختلف اسلامی (عامه)در اشتراط یا عدم اشتراط عدالت نیز با یکدیگر اختلاف‌نظرهایی دارند، با این توضیح که مالکیه، شافعیه و حنابله معتقدند که عدالت برای احراز منصب قضا لازم است. لکن پیروان مذهب حنفی اعتقاد دارند که عدالت شرط تولی و تصدی قضا و حتی شرط نفوذ و صحت آن نیست، بلکه آن را در زمره شروط کمال محسوب کرده اند. آنان استدلال کرده‌اند که فاسق نیز می‌تواند عهده دار منصب قضا شود زیرا نزد ایشان شهادت فاسق پذیرفته است و چون ایشان می‌گویند که هرکس شهادتش پذیرفته شود قضاوتش نیز پذیرفته خواهد شد، بنابراین تصدی قضا توسط فاسق را پذیرفته‌اند. جالب است که ایشان پس از ذکر عبارات فوق متذکر گردیده‌اند که شایسته است امام، فاسق را به قضاوت نگمارد زیر قضاوت، دخالتی عظیم و ولایتی گسترده‌ است و سزاوار نیست که در دست کسانی باشد که از کمال ورع و تقوا برخوردار نیستند. سپس گفته‌اند که بر امام واجب است که او را به کار قضاوت نگمارد و بلکه این کار برای او حرام و معصیت است، اما اگر او را بدین کار گمارد، انتصاب مزبور و قضاوت وی صحیح است.

 

به هر حال اکثر نویسندگان معاصر عرب، نظر احناف را نپذیرفته‌اند.[۱۶]

 

 

 

 

گفتار دوم :  فقه امامیه

 

فقهای امامیه، شروط را برای قاضی لازم دانسته‌اند که قبل از ورود در بحث مناسب است درباره دیدگاه شیعه راجع به جایگاه قاضی سخن بگوییم:

 

در تعریف عرفی قضا در کتب فقهی از جمله مسالک، تنقیح و کشف اللثام چنین آمده است:«قضاوت عبارت است از ولایت شرعی بر حکم، برای کسی که اهلیت فتوا در جزئیات قوانین شرعی را داراست، نسبت به اشخاص معینی از مردم مبنی بر اثبات حقوق یا استیفای آنها برای مستحق».در کتاب دروس آمده است که «قضاوت عبارت است از ولایت شرعی بر حکم دادن و مصالح عمومی از جانب امام معصوم». صاحب جواهر در مقام تحلیل دو تعریف مذکور می‌فرمایند: «می ‌دانیم که قضاوت مرادف ولایت نیست و شاید ذکر ولایت در تعاریف به این جهت است که قضاوت صحیح از مراتب و مناصب حکومتی و یکی از شاخه‌های شجره ریاست عامه نبی مکرم اسلام(ص) و جانشینان ایشان است که در این صورت مراد از ولایت در تعریف اعم از ولایت از جانب خداوند یا ولایت از جانب پیامبر و ائمه است».[۱۷]

 

به این ترتیب معلوم می‌شود که در نظر فقهای شیعه، قضاوت یکی از شاخه‌های نبوت و امام است و همانگونه که پیامبر اکرم(ص) و ائمه در راستای حفظ دین و ارزش های الهی گام برمی داشتند ، قاضی اسلامی نیز باید در راستای ولایت و حکومت ایشان عمل کند و حافظ نظام ارزشی اسلام باشد.در تایید این برداشت، صاحب جواهر در توضیح معنای و جوب کفایی قضاوت می فرماید : وجوب کفایی قضاوت مفید معنای اصطلاحی نیست .آری! یکی از سیاست های حتمی و قطعی که امام باید اتخاذ کند،نصب اشخاصی است که به واسطه ی آنها نظام نوع بشر برپا می ماند، کما اینکه می توان گفت که برگزیدن تعداد لازم برای این کار بر امام واجب است و بر منصوبین از سوی امام واجب است که به قدر کفایت به قضاوت بپردازند.  همچنین می‌توان گفت که پذیرفتن منصب قضا{ی پیشنهاد شده} از سوی امام واجب است… از این سخن معلوم می‌شود که قضاوت از توابع نبوت و امامت و ریاست عامه در دین و دنیاست و این مطلب که نصب قضات باید از جانب ایشان باشد امری است معلوم بلکه متواتر[۱۸].  در زمان غیب اما معصوم (ع)، فقها معتقدند که قضاوت فقیهی از فقهای اهل بیت نافذ است که شروط فتوی را داشته باشد. در این صورت چنین فقیهی مأذون از جانب ائمه و منصوب از سوی ایشان است؛ این مطلب را می توان از روایات فهمید، لذا نمی‌توان شرط نصب یا اذن از سوی امام را ساقط دانست.

 

فقهای امامیه پذیرفتن قضاوت را برای کسی که خود را جامع شروط می‌داند مستحب دانسته‌اند، با این حال گوشزد کرده‌اند که خطر این کار عظیم است و برای کسی که اطمینان ندارد که بتواند شروط آن را به جا آورد اولی ترک آن است. هرگاه علم به فقدان شرایط داشته باشد، تولی قضاوت بر وی حرام می‌شود؛ همچنین برخی فقها، پذیرش قضا را مقدمه امر به معروف و نهی از منکر و قیام به قسط و لذا واجب کفایی دانسته اند. اما فقهای بزرگ شیعه متذکر گردیده‌اند که هر گاه شخصی شروط را به طور کامل نداشته باشد مثلاً از علم و عدالت به حد کفایت برخوردار نباشد و با این حال امام بنا به مصالحی او را برای قضاوت برگزیند، می‌تواند قضاوت کند. همچنین گفته اند که هر گاه ستمگری قاضی مؤمنی را منصوب کند که به رتبه اجتهاد نرسیده است و در این کار اکراه وجود داشته باشد، شخص مزبور می‌تواند قضاوت را بپذیرد و برخی گفته‌اند که واجب است برای دفع ضرر آن را بپذیرد، لکن لازم است تا آنجا که در توان دارد، بر اساس حق عمل کند و رأی دهد.  به این ترتیب مشاهده می‌کنیم که ملاک فقهای شیعه در پذیرش و نصب قاضی بر پا داشتن حق و ارزش‌های الهی و دینی است. حتی برخی فقها گفته‌اند که پذیرش قضاوت از سوی شخص ستمگر برای مجتهد متکلف از اجرای احکام شرعی متوقف بر اکراه نیست، بلکه واجب آن است که آن را بپذیرد، زیرا به این ترتیب فرصتی پیدا می‌کند که اشیا را در جای خود قرار داده(عدالت را بر پای دارد) و امر به معروف و نهی از منکر را به جای آورد. و به مظلوم کمک کند.[۱۹]

 

پس از ذکر مقدمه فوق لازم است که شروط قاضی را که در کتب فقهی آمده است بررسی کنیم: فقهای امامیه، بلوغ، کمال عقل، ایمان، عدالت و طهارت مولد و علم و مرد بودن را در قاضی شرط دانسته‌اند. البته لازم به ذکر است که مرحوم مقدس اردبیلی بر شرط سوم (ایمان) و ششم (علم) خدشه وارد کرده است و صاحب نهج الحق در علم و مردبودن تردید روا داشته است. در خصوص شرایط اجتهاد صاحب جواهر (ره) معتقد است که قضاوت برای شخصی که عالم و مستقل در صدور فتوا نیست جایز نمی باشد؛ اجتهاد باید تمام باشد و اجتهاد در برخی از احکام و ابواب فقهی کفایت نمی کند. در مقابل نظر فوق عده ای گفته‌اند که آنچه از کتاب و سنت استفاده می‌شود  این است که حکم از جانب هر مؤمنی اگر بر مبنای حق و عدل و قسط باشد، صحیح است. مدار و ملاک حقی است که نزد پیامبر(ص) و اهل بیت ایشان است و مسلماً کسی که حکمی از ایشان شنیده و بر اساس آن بین مردم حکم کرده، هرچند رتبه اجتهاد نداشته است، عملش صحیح است.  در نهایت صاحب جواهر(ره) معتقدند که ادعای اجماع بر شرط دانستن اجتهاد برای قاضی نزد من محقق و معلوم نیست.[۲۰]

 

در خصوص شرط دانستن ضبط (فراموش کار نبودن )،قدرت کتابت داشتن و بینایی قاضی فقهای امامیه اختلاف نظر دارند لکن اکثرا آنها را شرط نمی دانند . همچنین است قدرت منطق نطق و شنوایی که در اینجا برخی فقها قائل به کاربرد اصالت عدم ترتب اثر در موارد شک در اشتراط شده اند.[۲۱]

 

 

 

گفتار سوم :  شروط قاضی از دیدگاه امام علی (ع)

 

مولای متقیان علی (ع) در خطبه خود به مالک اشتر نخعی درباره شروط قاضی چنین می‌فرماید: «و برای داوری میان مردم از رعیت خود، آن را گزین که نزد تو بهترین است. آنکه کارها بر او دشوار نگردد و ستیز خصمان وی را به لجاجت نکشاند و در خطا پایدار نبود و چون حق را شناخت، در بازگشت به آن در نماند. و نفس او به طمع ننگرد و تا رسیدن به حق، به اندک شناخت بسنده نکند و در شبهات احتیاطش از همه بیش باشد و حجت را بیش از همه به کار برد و از آمد و شد صاحبان دعوی کمتر به ستوه آید و در آشکار گشتن کارها شکیبا تر بود و چون حکم روشن باشد در داوری قاطع‌تر. آن کس که ستایش فراوان، وی را به خوبینی نکشاند و خوشامدگویی او را برانگیزد و اینان اندک‌اند. پس داوری  چنین کسان را تیمار دار و در بخشش بدو گشاده دستی به کار آر ،چندان که نیاز وی به مردمان کم افتد و رتبت او را نزد خود چنان بالا بر که از نزدیکانت کسی در وی طمع نکند و از گزند مردان تو ایمن ماند. در این باره نیک بنگر که این در دست بدکاران گرفتار شده بود که با نام دین به هواپرستی می پرداختند و دنیای خود به دست می آوردند»

 

همان گونه که دیدیم علی (ع) در بیان ملاک های انتخاب قاضی، تصویری زیبا و دلربا از دانشمندی وارسته در مقابل دیدگان مخاطب خویش ترسیم می‌کند. لذا ذیلاً خصوصیات چنین شخصی را با توجه به کلام مولای متقیان بررسی می کنیم: امروزه در محافل علمی از خصوصیات دانشمندان واقعی کمتر سخن به میان می‌آید و همین امر موجب بروز سردرگرمی‌های مردم و مسئولان شده است. لذا مناسب دیدیم که خصوصیات این قبیل افراد را حسب تجربیات غرب و شرق بیان کنیم . تجربیاتی که گویا برگرفته از سخنان حضرت علی (ع) در مقام تصویر کردن شخصیت قاضی نگاشته شده است. در خصوص ویژگی دانشمند واقعی خصلت‌هایی را به شرح ذیل بیان کرده‌اند:

 

 

 

بند اول : برخورداری از قدرت تفکر

 

برخورداری از قدرت تفکر منوط به ادراک قوی و تحریک شده و حافظه‌ای قوی و ضریب هوشی بالاست، یعنی قدرت تفکر در وهله‌ نخست مرهون این است که همه اشیاء انسان‌ها، پدیده‌ها و اتفاقات در اطراف شخص برای او جاذبه‌ ادراکی داشته باشند و توجه و علاقه وی را جلب کنند. در وهله ی بعد، شخص باید حافظه ای قوی داشته باشد تا در زمانی کوتاه مسائل را پیدا کند و نهایت اینکه با قدرت هوش خود ارتباط بین مسائل را کشف کند.در فرآیند دانش ، یک دانشمند معمولا با کلافی سردرگم سروکار دارد که دیگران در حل آن با دشواری روبه رو هستند البته مشکلات مذبور همواره به یک اندازه پیچیده نیستند، لذا در بحث سازمان قضایی باید افراد را حسب توانایی ایشان در حل انواع مشکلات طبقه‌بندی نمود.

 

اما آنچه بیان کردیم، برای ساخته شدن یک متفکر و حل کننده‌ی مسائل کافی نیست، بلکه قدرت تفکر به عناصر دیگری از قبیل حوصله، استقامت، پشتکار، مجاهدت، ریاضت و … احتیاج خواهد داشت و اینها زمانی به دست می‌اید که شخص طالب و عاشق باشد. حضرت امیر(ع) با بیان شیوای خویش در توصیف شخصیت متفکر قاضی می‌فرماید:

 

«… و تا رسیدن به حق، به اندک شناخت بسنده نکند و در شبهات احتیاطش از همه بیش باشد و حجت را بیش از همه به کار برد…».

 

بند دوم : برخورداری از ساخت فکری

 

در کنار برخورداری از قدرت تفکر و تفحص، لازم است که دانشمند (قاضی)، ساخت فکری مناسبی داشته باشد.یکی از مشکلات علمی ما (از جمله در حقوق ) در مقایسه با غرب این است که برخی اساتید ما ،با وصف دانش و اطلاعات زیاد،یک ساخت فکری منسجم ،به هم پیوسته ،منظم و سیستماتیک ندارند. برخی از فارغ‌التحصیلان انباشته ای از اطلاعات و معلومات دارند که می‌توانند ساعت‌ها درباره آنها صحبت کنند و بنویسند، ولی همین که مسئله‌ای فرا روی آنها نهاده می‌شود، قدرت استفاده از معلومات و دلایل از پیش آموخته را ندارند و نمی توانند راه حل مشخصی را ارائه دهند. حضرت امی(ع)ر در این باره می‌فرماید: قاضی باید کسی باشد که حجت را بیش از همه به کار برد.

 

بی شک به کار بردن حجت، نیازمند برخورداری از یک ساخت فکری است و ساخت فکری محصول تعلیم دیدن نزد اساتیدی است که به جزئی‌ترین نکات تک‌تک اجزا و ارتباط منطقی میان آنها و کل مجموعه هم‌زمان توجه دارند و منطق نظام حقوقی را می‌شناسند. این صفت (برخورداری از ساخت فکری) معمولاً با کوشش و مطالعه شخصی حاصل نمی‌گردد و نیازمند تلمذ نزد استاد است. بنابراین در انتخاب قاضی، باید به دانشگاه و محل تحصیل و استادان وی توجه کنیم.

 

 

 

بند سوم : وارستگی (عدالت)

 

سایر صفاتی را که حضرت امیر (ع) فرموده‌اند می‌توان ذیل عبارت وارستگی یا عدالت خلاصه کرد. بی‌تردید، علاوه بر خصوصیات علمی، به دلیل دشواری کار قضاوت و آمیخته بودن عمل تفسیر با چارچوب شخصیت قاضی، لازم است که وی از وارستگی و زهد نیز برخوردار باشد؛ در غیر این صورت سیمای زیبای حق برای او مکشوف نخواهد شد، زیرا خداوند علم و حکمتش را به هر کسی نمی‌دهد و یکی از شرایط اهدای این موهبت، برخورداری از نفس مهذب و تزکیه شده است.راغب اصفهانی در این باره می گوید: «و گفته اند: قادر نباشی که علم گردی به علوم سینه ،مگر که محو کنی از ذهن امور دنیه را بیرون کنی از نفس صفات رذیله را و از طبع عادات ذمیمه را»

 

علم و وارستگی ملازمه‌ای تنگاتنگ دارند و علم حقیقی که نور است و روشنگر و صبر و ظرفیت بالا به همراه دارد، موجب می‌شود صاحبتش با حق لجاج نورزد و چون حق را شناخت، بدان بازگردد و مطامع دنیوی مانع حرکت وی نگردد. اما باید توجه داشت که این علم جز با تهذیب نفس و پیراسته شدن آن به وارستگی حاصل نمی‌شود. [۲۲]

 

 

 

 

مبحث سوم:  شیوه‌‌های گزینش قضات  دادستانی

 

با عنایت به جایگاه دادستان در تأمین استقلال قضایی، آنچه در عمل می‌تواند به شروط لازم برای قضات عینیت و روح دهد، شیوه‌ قضات دادستانی است. تأمین استقلال و بی‌طرفی قاضی در پیگیری جرایم اقتصادی در نظام اداری که در مقام نظر از طریق تعیین شروطی برای او محقق می‌شود، در مقام عمل تا حد زیادی به شیوه‌های گزینش و جذب قضات منوط است و اگر در این مرحله دقیق و به جا عمل نشود، تمام بحث‌های تئوریک عقیم و بی‌ثمر خواهد ماند. بنابراین در ادامه مطالب به مطالعه شیوه‌های انتخاب شیوه‌های انتخاب قضات که اعم است از قضات دادستانی  در فرانسه و ایران خواهیم پرداخت:

 

به طور کلی برای آنکه قضات دادستانی بتوانند در راستای پیگیری جرایم بزرگ اقتصادی در نظام اداری با قدرت های جامعه که نفوذ زیادی در سیستم اداری دارند باید به طور خاص گزینش شوند. دو شیوه کلی برای انتخاب قضات دادستانی پیش‌بینی شده است: انتصاب و انتخاب.

 

سؤال فرعی در این بحث این است که آیا قضات دادستانی باید از میان اعضای شاغلان خدمات حرفه‌ای[۲۳]  انتخاب شوند (مثل فرانسه و آلمان) یا از میان گروه خاصی از وکلا (مثل انگلستان). یا مانند آمریکا از میان هر حرفه‌ قانونی به طور کلی انتخاب می‌شوند؟

 

مطالب قابل توجه این است که اهمیت جایگاه دستگاه قضایی در ساختار دولت امکان شیوه معتدل گزینش یا انتخاب را فراهم می کند. حسب سنت فرانسوی، دستگاه قضایی جزئی از سلسله مراتب اداری است و لذا به آن عنوان یک موقعیت یا حرفه نگریسته می‌شود. لکن در حقوق کامن لا،قضات از شاغلان حرفه های قضایی و قانونی انتخاب می شوند ،جز برخی دادرسان ایالتی یا منطقه ای در ایالات متحده ی آمریکا.

 

به هر حال در هر سه نظام حقوقی مذکور، از قضات انتظار می‌رود که انسان‌های بی‌طرفی باشند و بر این اساس استقلال از قدرت های فاسد جامعه، امنیت و تقدس جایگاه ایشان تضمین می‌شود.

 

به این ترتیب معلوم می‌شود که کشورها اغلب در تلقی و نگاهشان نسبت به جایگاه قضایی یکسان هستند، لکن در راه‌های جذب و به‌ کارگیری انسان‌های مناسب برای این جایگاه، تکنیک‌ها و روش‌های متفاوتی را در پیش می‌گیرند، پس از ذکر مقدمه فوق مناسب است به رویه فرانسه  و جمهوری اسلامی ایران در خصوص شیوه‌های گزینش قضات   به طور خلاصه نگاهی بیندازیم:

 

 

 

 

گفتار اول:  رویه فرانسه

 

قضات حرفه‌ای[۲۴] جمهوری پنجم، یکی از معیاره‌های دستگاه اداری هستند، لذا دوره‌ خدمت شغلی دارند و پس از اتمام آن بازنشسته می‌شوند. آنها همانند همکاران انگلیسی و آمریکایی خود، امروزه از امنیت شغلی برخوردارند.

 

در فرانسه، بی طرف را قاضی ایدئالی می‌دانند و برای بی طرفی قاضی اهمیت و ارزش زیادی قائل‌اند. هر چند که وزیر دادگستری بخشی از فرایند گزینش قضات را بر عهده دارد، لکن توصیه‌های سیاسی در گزینش ایشان نقش اندکی دارند. همه قضات باید به مدت حداقل ۲۸ ماه در آموزشگاه ملی قضایی در بوردو (تأسیس در ۱۹۵۹)، آموزش دیده یا تجربه قضایی داشته باشند. داوطلبان منصب قضاوت در فرانسه در صورت موفقیت آزمون رقابتی وارد دستگاه قضایی می‌شوند.

 

از لحاظ تئوری ،به موجب قانون اساسی رئیس جمهور فرانسه ضامن و حافظ استقلال قوه ی قضائیه است و قضات را انتخاب می کند،لکن در عمل قضات عالی رتبه (قضات دادگاه های تجدیدنظر و دیوان عالی کشور را شورای عالی قضایی،و قضات دادگاه های تالی (بدوی)را وزیر دادگستریضمن مشورت با ) را شورای عالی قضایی انتخاب می کند.

 

شورای عالی قضایی متشکل از رئیس جمهور، وزیر دادگستری و نه حقوقدان با تجربه در امر قضاوت است که توسط رئیس جمهور برای مدت چهار سال انتخاب می‌شوند. این کار تا حدودی با توصیه دیوان کشور و شورای دولتی به شرح زیر صورت می‌گیرد: یک شخص از شورای دولتی، سه شخص از دیوان عالی کشور، سه شخص از سایر دادگاه ها و دو شخص به خاطر صلاحیت‌های عامشان انتخاب می‌شوند. به هر حال مراجع گزینشی نسبت به انگلستان و آمریکا از قدرت انتخاب کمتری برخوردارند.[۲۵]

 

 

 

 

گفتار دوم: رویه جمهوری اسلامی ایران

 

در ایران دارندگان لیسانس قضایی یا لیسانس الهیات یا لیسانس دانشکده علوم قضایی و اداری یا دارندگان مدرک قضایی از مدرسه عالی قضایی قم[۲۶]  در صورت داشتن دیپلم یا اتمام لمعتین در حوزه و موفق شدن در آزمون و در صورت لزوم طی دوره کارآموزی می توانند به سمت دادیار  انتخاب شوند.

 

البته تشخیص لزوم کارآموزی برای متقاضیان امر قضا و نیز مدت کارآموزی، به رئیس قوه قضایی واگذار شده است.[۲۷]  در تاریخ ۱/۱۰/۱۳۷۶ به موجب «آیین نامه اجرایی قانون استخدام قضات و شرایط کارآموزی» انتخاب و پذیرش کارآموز قضایی صلاحیت دار به اداره کل آموزش (معاونت آموزش) واگذار شد و مدت کارآموزی عملی و علمی، حداقل یک سال و حداکثر دو سال پیش بینی شد.

 

در فروردین ۱۳۷۹ آیین‌نامه دیگری تحت عنوان «آیین نامه اجرایی قانون گزینش و استخدام قضات» به تصویب ریاست قوه قضائیه رسید که به موجب ماده ۲ و ۳ آن، اداره کاگزینی قوه قضاییه همه ساله تعداد قضات مورد نیاز را به اداره گزینش و استخدام قضات اعلام می کند تا نسبت به انتخاب و جذب کادر قضایی اقدام شود. داوطلبان پس از قبولی در آزمون علمی، توسط اداره گزینش و استخدام قضات، عندالاقتضاء گزینش خواهند شد (م ۷ آیین نامه فوق) و در این صورت جهت صدور ابلاغ کارآموزی، به اداره کل آموزش قوه قضاییه معرفی می‌شوند (م ۸ آیین نامه). به این ترتیب مشاهده می‌شود که روش گزینش قضات در ایران تا حدودی شبیه روش فرانسه است، با این تفاوت که در گزینش قضات در ایران، مثل فرانسه اظهار نظر افراد متخصص و سابقه دار برای جذب افراد شایسته مد نظر قرار نگرفته است.  شایسته است که در آزمون های ورودی حداقل برای نزدیک شدن به استانداردهای جهانی و نظام قضاوت مطلوب و شایسته‌ی نظام اسلامی تغییراتی صورت بگیرد: از جمله اینکه در امتحان‌های ورودی، قدرت استدلال و استنباط و فهم حقوقی داوطلبان و شروطی که در بحث‌های پیشین به آنها اشاره کردیم، به درستی محک زده شود که بی تردید انجام این مهم با برگزاری امتحان‌های چهارگزینه‌ای و سؤالاتی که عیناً تکرار مواد قانونی هستند، میسر نخواهد بود. همچنین مناسب است که ملاک‌هایی که از کلمات امیر المؤمنین(ع) آوردیم، در گزینش قضات اعم از قضات دادستانی به دقت در نظر بگیریم تا شاهد به کارگیری قضاتی شایسته و صالح باشیم.

 

در نهایت شایان ذکر است که جلب افراد شایسته و صالح نیازمند این است که با تدابیر مسئولان امر، منصب قضاوت چه از لحاظ نگرش اجتماعی و چه از لحاظ تامین نیازهای مادی و معنوی قضات محترم جایگاه شایسته و واقعی خود را پیدا کند تا اشخاص با هوش و با درایت و صالح انگیزه‌ای قوی برای ورود به این جایگاه حساس داشته باشند.

 

در عرصه زندگی اجتماعی، قانون به عنوان تبلور بخش نظام هنجاری، همواره نماینده نظام ارزشی نیست، بلکه تحت تأثیر نفوذ و القائات نیروهای اجتماعی ممکن است نماینده برآیند منافع و نگرش‌های نیروهای از اجتماع باشد که الزاماً با نظام ارزشی منعکس شده در قانون اساسی یا باورهای عمومی و الهی همسو و هم راستا نیستند، برای جبران این نقیصه در فرآیند قانونگذاری بر مبنای پاره‌ای از روش‌های تفسیری، توصیه می‌کنیم که مقررات قانونی را بر مبنای منطق نیازها و به ویژه در راستای ارزش‌های اجتماعی و مقتضیات عدالت و انصاف تفسیر کنند؛ بر اساس این رویکرد نقش قاضی در حفظ نظام ارزشی به خوبی معلوم می‌شود. اکثر کشورها به همین سبب بر مد نظر قرار دادن صلاحیت‌های علمی و اخلاقی قاضی تأکیدی ویژه دارند. گذشته از این پاره‌ای اندیشمندان، به تفصیلی که گذشت، تأثیر عوامل ناآگاهانه را در استدلال قضایی بسیار تعیین کننده می‌دانند، لذا برای ارزیابی شخصیتی داوطلبان قضاوت اصرار خاص دارند. صلاحیت‌های علمی و اخلاقی قضات تا حد زیادی در گروه کیفیت محیط آموزشی و مواد درسی و مطالعاتی و نحوه تدریس استادان دانشکده‌های حقوق است. طبعاً یکی از تضمین های بسیار کارآمد در پرورش قضات شایسته، وجود یک نظام آموزشی پویا و مناسب است که به برخی از ویژگی‌های آن پرداختیم. با مطالعات تطبیقی به عمل آمده معلوم شده است که همه کشورها علاوه بر داشتن صلاحیت‌های علمی، برخورداری از سیره و روش نیکو و رفتار پسندیده را نیز برای انتخاب قاضی شرط می‌دانند و در مقام گزینش قضات بر این مطلب تأکید خاصی دارند؛ به ویژه در نظام فقه اسلامی که دادستان را نه یک شغل، بلکه نوعی پاداش یا رسالت تلقی می‌کنند. در خصوص صلاحیت‌های علمی نیز کشورها تابع نظام کامن لا علاوه بر معلومات حقوقی، داشتن بینش و تجربه در عرصه‌های مختلف زندگی اجتماعی را شرط می‌دانند که با عنایت به بیانات حضرت امیر در نهج‌البلاغه، به نظر می رسد که دادستان حکومت اسلامی نیز باید از چنین ویژگی‌هایی برخوردار باشد.

 

 

 

مبحث دوم  : نقش کارمندان و دستیاران دادستانی در پیگیری جرایم اقتصادی

 

از میان کارمندان و دستیاران دادگستری، گروهی در فرایند احراز موضوع فعالیت می کنند ( نظیر کارشناسان رسمی) و گروهی دیگر، هم در مرحله ی احراز موضوع و هم حکم ، به پرونده جهت می دهند ( مثل وکلای دادگستری و مشاوران حقوقی) و گروهی نیز در دسته بندی احکام و بایگانی کردن و آماده سازی پرونده برای صدور حکم فعالیت می کنند ( مثل کارمندان دفتری دادگاه).

 

بنابراین مشاهده می کنید که یکی از موضوعات حیاتی در پیگیری جرایم اقتصادی موضوع کارمندان و دستیاران دادستانی است: افراد مذکور گرچه تصمیم گیرنده نیستند، اعمال و اقداماتشان در جهت دهی به تصمیم گیری قاضی دادستانی نقشی بس موثر و قوی دارد، چون همانطور که می دانیم حکم و موضوع ارتباطی جدایی ناپذیر دارند[۲۸]  و اگر افراد مزبور مصداق موضوع را که امری واقعی و عینی است، به طور صحیح و کامل منعکس نکنند، بی تردید قاضی دادستانی هر قدر هم که صالح و آگاه به احکام قانونی باشد، به خطا خواهد رفت و حکمی ناعادلانه صادر خواهد کرد، در حالی که ظاهراً استنتاج صحیح است.

 

حفظ نظام ارزشی جامعه بر اساس موازین عدالت، ارتباطی تنگاتنگ با عملکرد کارمندان و دستیاران دادگستری دارد. به طور کلی اشخاصی که در تشکیل و تکمیل پرونده و آماده ساختن آن برای صدور حکم به قاضی کمک می کنند، از حیث رابطه ی استخدامی شان با دستگاه قضایی، در دو گروه دسته بندی می شوند:

 

الف) کارمندان که مستخدم و حقوق بگیر دولت یا دستگاه قضایی هستند؛

 

ب) دستیاران دادگستری که حقوق بگیر دولت یا دستگاه قضایی نیستند؛

 

 

 

گفتار اول: کارمندان

 

دریافت دادخواست و لوایح و مدارم پیوست ، ثبت و ضبط آنها در دفاتر مخصوص، تعیین وقت رسیدگی و ابلاغ آنها و مرتب نمودن اوراق پرونده ها و .. به گونه ای دقیق و سهل الوصل نیازمند وجود تشکیلات اداری و استخدام اشخاصی غیر از قضات دادستانی است. از آنجا که آغاز رسیدگی و همچنین جمع آوری و تنسیق مدارک و دلایل و به طور کلی فراهم آوردن زمینه ی صدور حکم صحیح و عادلانه در گرو عملکرد کارمندان دادگاه هاست، گزینش افراد صالح، دقیق، منظم، بی طرف و پیگیر تأثیر مستقیمی بر حسن جریان امور در دادستانی در پیگیری جرایم اقتصادی دارد. مراجعه کنندگان به دادگستری قبل از دادخواهی نزد قاضی با کارمندان دادگستری رو به رو می شوند و نوع عملکرد و برخورد اشخاص اخیرالذکر در تسریع رسیدگی و احساس امنیت و رضایت مندی مراجعه کنندگان نقش بسیار مهمی دارد.در مواد ۸۱، ۸۲و ۸۴ قانون اصول تشکیلات عدلیه مصوب ۱۳۰۷ آمده است که در معیت هر دادگاه و یا شعبه ی آن یک نفر مدیر دفتر برای تنظیم پرونده ها و تهیه ی مقدمات دادرسی، برابر ترتیب مقرر در قانون اصول محاکمات، تحت ریاست و مسئولیت رئیس دادگاه ( رئیس شعبه) انجام وظیفه می نماید. مدیر دفتر برابر ماده ی ۸۲ تحت ریاست و مسئولیت خود، به اندازه ی کافی تقریرنویس، ثبات و ضباط و … به تعیین وزیر دادگستری خواهد داشت.  [۲۹]

 

البته شایان ذکر است که به موجب نظر برخی اساتید، رئیس شعبه مسئولیت نظارت بر عملکرد مدیر دفتر و … را بر عهده دارد. [۳۰]

 

نویسندگان فرانسوی نیز معتقدند که اداره ی امور دادگاه به دلیل وظایف انبوه دادگاه ها نیازمند وجود یک ساختار اداری است تا وظایف ذیل به خوبی انجام شود:

 

الف) دسته بندی و بایگانی کردن احکام شعبه های دادیاری

 

ب) آماده سازی و نگهداری پرونده ها، دفاتر ثبت و فهرست ها و انجام برخی اقدام ها از قبیل احضار طرفین، ابلاغ مستندات دادخواست و گاه ابلاغ حکم که البته موضوعات اخیر در دعاوی کم هزینه و آسان یاب امکان پذیر است؛

 

ج) انجام برخی وظایف فراقضایی مثل رسیدگی به دفاتر ثبت احوال شخصیه و مراقبت از آنها، دریافت اظهارنامه ها، نگهداری دفاتر بازرگانی، ثبت وثیقه های بازرگانی و مانند آنها.

 

نویسندگان فرانسوی معتقدند که در یک دادگاه وسیع، اداره ی مطلوب دادگستری با عملکرد درست دفتر دادگاه مرتبط است.[۳۱]

 

گفتار دوم: دستیاران دادگستری

 

علاوه بر کارمندان دادگستری، اشخاص دیگری نیز در انجام وظایف قضایی به دادستان در پیگیری جرایم اقتصادی کمک می کنند که در این میان می توان به وکلای دادگستری و کارشناسان رسمی دادگستری اشاره کرد:

 

 

 

بند اول : وکلای دادگستری

 

وکلای دادگستری با ارائه ی مشورت ها و راهنمایی های حقوقی خود سیر و چارچوب نظام ارزشی را برای مراجعین خود در هنگام متضرر شدن از جرایم اقتصادی  روشن می سازند و شیوه های برخورداری از حمایت دستگاه قضایی را برای آنها تبیین می کنند. همچنین در مقام اقامه ی دعوی با ارائه ی اسناد و مدارک و استناد به مواد قانونی، پرونده را برای پیگیری دادستان آماده می سازند. حضور ایشان در دادرسی ها مانع از خودکامگی احتمالی قضات می شود و از این حیث وکلا نه تنها همکاران دستگاه قضایی اند، بلکه مانعی در راه خودکامگی دادستان محسوب می شوند و نقش مهمی در شکل گیری یک دادرسی عادلانه و منصفانه ایفا می کنند. درست به دلیل همین امکان متقابل است که اندیشمندان بحث استقلال وکیل دادگستری و پاره ای تأمین ها را طرح کرده اند تا شهروندان در برابر خودکامگی های احتمالی دستگاه قضایی و به ویژه نهاد داستانی ملجأ و پناهگاهی داشته باشند.

 

 

 

[۱] صحیفه نور، جلد ۹ ، ص ۲۸۶

 

[۲] همان ، ج ۱۳ ، ص ۱۷

 

[۳] جوادی آملی ، عبد الله ، سلسله بحث های فلسفه دین،فلسفه حقوق بشر ،اسراء، ۱۳۷۵ ، ص ۹۳ به بعد

 

[۴] روژه پرو ، پیشین ، ص ۳۵۹

 

[۵] صحیفه ی نور ،ج ۱۷ ص ۱۷۸

 

[۶] همان ج ۱۹ ،ص ۱۰۷

 

[۷] ابوالقاسم حسین بن محمد راغب اصفهانی ،ترجمه ی کتاب محاضر الاباء و محاورات الشعرا  و البلغا ، ترجمه و تالیف ،محمد صالح قزوینی ،به اهتمام احمد جاهد ،سروش ،۱۳۷۱، ص ۱۵

 

[۸] مطالبی که ذکر شد ،اقتباس و بعضا نقل قولی بود از کتاب موانع رشد علمی ایران ،اثر دکتر فرامرز رفیع پور ، از صص ۲۱۹-۲۳۱

 

[۹] راغب اصفهانی ،ابوالقاسم ،حسین بن محمد، محاضر الاباء و محاورات الشعراء و البلغا ،ترجمه و تالیف محمد صالح قزوینی ،به اهتمام جاهد ،تهران ،سروش ،۱۳۸۱،ص ۱۳

 

[۱۰] صحیفه ی نور ،ج ۱۶ ، ص ۲۴۵

 

[۱۱] روژه پرو، پیشین ص ۳۵۷ به بعد

 

[۱۲] یس عمر یوسف ،پیشین ،صص ۲۶۰-۲۷۴

 

[۱۳]  الماوردی ، الاحکام السلطانیه، مطبعه الخنجی، قاهر ،۱۹۰۸، ص۶۶

 

[۱۴] اسماعیل ابراهیم البدوی ،نظام القضاء الاسلامی، جامعه الکویت ، نوفمبر ۱۹۸۹ ،ص ۲۱۲

 

[۱۵] یس عمر یوسف، پیشین ،ص ۲۷۱

 

[۱۶] همان ص ۲۷۶

 

[۱۷] معجم فقه الجواهر ،ج ۵،صص۵۹ و ۶۰

 

[۱۸] همان ص ۶۰

 

[۱۹] همان صص ۶۲و ۶۳

 

[۲۰] همان ص ۷۲

 

[۲۱] همان ص ۷۳

 

[۲۲] فرامرز رفیع پور ،موانع رشد علمی ایران و راه حل های آن ،تهران شرکت سهامی انتشار ،۱۳۸۱،صص ۱۱۹-۱۲۸

 

[۲۳] Career services

 

[۲۴] The career judges

 

[۲۵] Henry j. Abraham,judicial process,7^th edition,oxford university press ,p.p.

 

[۲۶] قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری (مصوب ۱۳۶۱)

 

[۲۷] قانون تشخیص لزوم کارآموزی برای متقاضیان امر قضا (مصوب ۱۳۶۶)

 

[۲۸] در خصوص تاثیرات کارشناسان براحکام فقهی ر ک . به : ابوالقاسم علی دوست ،فقه و عرف ،پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه ی اسلامی ،چاپ اول، ۱۳۸۴، ص۲۶۸ به بعد.

 

[۲۹] در همین راستا ر ک .به:مواد۳۵ و ۳۶ قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب

 

[۳۰] عبدالله شمس،پیشین،ص ۲۳۳

 

[۳۱] روژه پرو،پیشین،ص ۴۸۸

مبحث اول: اصل نمایندگی و امانی بودن ید کارگزاران بورس اوراق بهادار

 

        ماده ۳ آیین نامه ها معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار تهران مقرر داشته است«…. کارگزاران پیشنهادهای خرید و فروش خود را با توجه به سفارش های خریداران و فروشندگان، تعداد اوراق بهادار و قیمت آن ها را در سامانه معاملاتی وارد خواهند نمود» همچنین ماده ۷ دستورالعمل اجرایی نحوه انجام معاملات در بورس اوراق بهادار تهران مصوب ۱۳/۹/۱۳۸۹ اعلام نموده:« معاملات اوراق بهادار از طریق سامانه معاملات و توسط کارگزاران عضو بورس انجام می شود» بنابراین اشخاص حقیقی و حقوقی بعنوان اصیل نمی تواننددر معاملات بورسی بطور مستقیم طرف معامله قرار گیرند بلکه بایستی از طریق انتخاب و تعیین کارگزاران عضو بورس اقدام به خرید و فروش سهام مورد نظر خودنمایند در نتیجه طرفین معامله در معاملات بورسی در واقع کارگزار فروشنده و کارگزار خریدار سهام محسوب می شوند واشخاص اصیل جهت انجام معاملات بورسی با محدودیت روبرو خواهند بود.در نمایندگی، اراده نماینده جانشین اراده اصیل می شود و حقوق و مسئولیت هایی برای وی ایجاد می کند؛ بنابراین موضوع نمایندگی باید از اموری باشد که شخص دیگری بتواند به جای اصیل انجام دهد و قانونگذار مباشرت اصیل را در اجرای آن موضوع لازم نداند.به عبارت دیگر،موضوعیت قابلیت نمایندگی داشته باشد. پس آنچه اهمیت دارد بیان اموری است که اجرای نمایندگی و نیابت در آنها امکان دارد. بسیاری از فقیهان بدون ارائه اصل کلی در این باره، موارد متعددی را که نمایندگی درآنها ممکن است و نیز مواردی را که نمایندگی در آنها قابلیت اجرا ندارد، شمارش می کنند.[۱] کارگزاران در واقع بعنوان نماینده فروشنده و خریدار در فرآیند معاملات بورسی دخالت نموده و قراردادهای بورسی را  تشکیل می دهند اعمال حقوقی کارگزاران در فرآیند معاملات بورسی را در حقوق نمایندگی می خوانند.[۲]

 

 

 

 

 

گفتار اول: مفهوم و ماهیت نمایندگی

 

در حقوق امروز و بویژه در دنیای تجارت، با توجه به گستردگی زمینه های فعالیت چه از جهت محدوده اجتماعی و چه ا زجهت نوع تخصص ها، مفهوم نمایندگی اهمیت بسیار دارد و گره گشای بسیاری  از مشکلات می باشد…. در اصطلاح حقوقی اگرچه نمایندگی درحقوق ایران به موجب قوانین ومقررات موضوعه تعریف نشده لیکن حقوقدانان تعاریف مختلف ازنمایندگی ارائه کرده اند که بابررسی آنهادرتعریف جامعی از نمایندگی می توان نمایندگی را رابطه ای حقوقی دانست که به موجب آن شخصی (نماینده) اختیار می یابد به حساب دیگری(اصیل) اعمال حقوقی یا مادی دارای اثر حقوقی را انجام دهد به گونه ای  که آثارناشی ازآن اعمال متوجه اصیل گردد.این تعریف باتوجه به بند۱ ماده ۱۰۱ اصول حقوق قراردادهای اروپایی و بند ۱ ماده ۱ کنوانسیون نمایندگی در بیع بین المللی کالا از دیدگاه حقوق اروپایی نیز پذیرفته شده است.[۳]

 

 

 

 

در هیچ یک از متون قانونی، قانونگذار ایران تعریفی از نمایندگی ارائه نداده است لیکن در مواد ۶۵۶و۱۱۸۳و۱۲۳۵ قانون مدنی و مواد ۳۲و۳۳و۳۳۵و۳۳۸و۳۷۸و۳۹۶ از قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ به ذکر واژه نمایندگی یا عبارتی که افاده نمایندگی نماید پرداخته است. قانون تجارت بدون آنکه معترض مفهوم و ماهیت نمایندگی شود مواد ۳۹۵ الی ۴۰۱ خود را به قائم مقام تجاری و سایر نمایندگان تجاری اختصاص داده است که این مقررات عموما مربوط به کسانی است که تحت امر یابه وکالت ازطرف صاحب تجارتخانه عمل می کنند. به عبارت دیگر این مقررات بیانگر نوعی نمایندگی تجاری غیرمستقل است که درآن نمایندگان تجارتحت امروبه حساب صاحب تجارتخانه(اصیل) مبادرت به انجام کلیه ا مور مربوط به تجارتخانه می نمایند.[۴]

 

ماده ۱۹۶ قانون مدنی مقرر داشته :« کسی که معامله می کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب است…» بنابراین قاعده حاکم بر قانون مدنی اصیل بودن است یعنی اصل بر عدم نمایندگی خواهد بود در حالیکه در معاملات بورسی اصل بر نمایندگی کارگزاران بورسی خواهد بود.

 

گفتار دوم: ویژگی و اوصاف نمایندگی

 

الف) قابلیت نمایندگی

 

درنمایندگی، اراده نماینده جانشین اراده اصیل می شود و حقوق و مسئولیت هایی برای وی ایجاد می کند؛ بنابراین موضوع نمایندگی باید از اموری باشد که شخص دیگری بتواند به جای اصیل انجام دهد و قانونگذار مباشرت اصیل را در اجرای آن موضوع لازم نداند. به عبارت دیگر، موضوع قابلیت نمایندگی داشته باشد. پس آنچه اهمیت دارد بیان اموری است که اجرای نمایندگی و نیابت در آنها امکان دارد….؛ همچنین از ماده ۲۲۳ قانون مدنی نیز وجود قاعده کلی در قابلیت نمایندگی در قلمرو اعمال حقوقی قابل استنباط است. در این ماده مقرر شده است:« هر معامله ای که واقع شده باشد، محمول بر صحت است،مگر اینکه فساد آن معلوم شود». منظور از وقوع معامله ،وقوع عرفی یا وقوع ظاهری معامله مزبور است. وکالت نیز از معاملات تلقی می شود و در هر موردی که این عقد واقع شد و وقوع عرفی یا ظاهری آن احراز خواهد بود،مگر اینکه به تصریح قانونگذار آن مورد خاص فاسد و نادرست باشد؛ بنابراین به استناد اصل صحت نیز می توان قاعده کلی بر قابلیت نیابت در همه امور جز موارد  استثنایی را استنباط کرد.

 

می توان گفت بنا به یک تفسیر از ماده۲۱۹ قانون مدنی نیز وجود قاعده کلی قابلیت نیابت استنباط می شود، براساس این تفسیر از ماده مذکور، طرفین عقد باید به مفاد و مقتضای آن احترام بگذارند و آن را رعایت کنند و این امر درباره عقد جایز و لازم یکسان است .براساس این نظر که در فقه نیز طرفدارانی دارد لزوم وفای هر عقدی اعم از لازم وجایز استنباط می شود؛ بنابراین در هر موردی که عقد وکالت منعقد می شود، طبق قاعده کلی مزبور باید مفاد آن را رعایت کرد. حتی در مواردی که قانونگذار فساد آن را تصریح کرده است یا فساد آن  معلوم شود ازمفاد اصل وفای به عقد خارج می شود. از سوی دیگر، اطلاق واژه «امر» در ماده ۶۵۶ قانون مدنی نیز موید چنین استنباطی است. در این ماده آمده است:« وکالت عقدی است که به موجب آن، یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام(امری) نایب خود می نماید.» از اطلاق واژه «امر» نیز قاعده کلی قابلیت نمایندگی در هر امری استنباط می شود. نتیجه مطالب پیش گفته این است که هم در اعتقاد حقوقدانان و هم در مواد گوناگون قانونی، قاعده کلی قابلیت نمایندگی در هر امری جز موارد استثنایی استنباط می شود و با استعانت از این اندیشه، نظریه کلی نمایندگی، تایید و تقویت می شود.

 

 

 

ب) توانایی اصیل در انجام عمل موردنمایندگی

 

یکی از شرایط سه گانه موضوع نمایندگی در آثار فقهی که مورد اتفاق و اجماع فقیهان نیز هست، توانایی انجام آن توسط اصیل است تحلیل منطقی این شرط این است که نماینده، جانشین اصیل است و اختیارات خود را از وی کسب می کند و در صورتی که اصیل خود توانایی انجام عملی را از نظر عقلی یا شرعی و قانونی نداشته باشد، چگونه می توان تصور کرد که جانشین وی چنین قدرتی را داشته باشد…. همچنین حقوقدانان در این باره که آیا توانایی اصیل در زمان انعقاد قراردادنمایندگی، شرط صحت عقد است یا کافی است در زمان اجرای نمایندگی این توانایی را داشته باشد، براین باورند که:« ظاهر ماده ۶۶۲ قانون مدنی نظر کسانی را تایید می کند که توانایی موکل را هنگام انعقاد عقد نمایندگی شرط می دانند، ولی برای منطبق ساختن این ظاهر با اصول حقوقی باید توجه داشت که مقصود از توانایی موکل در انجام کاری که به نیابت می دهد این نیست که به جای آوردن این نیاز به عقد و تمهید اسباب نداشته باشد بلکه کافی است که تمهید مقدمه و اسباب نیز در حد توان او باشد؛ چنان که مضاربه نیز یا اینکه مضارب هیچ کالایی برای خرید و فروش ندارد، به عامل برای معاملات مکرر نیابت می دهد و هیچ کس نیز در مقصود آن تردید نمی کند؛ زیرا صاحب سرمایه نیز خود توانایی حقوقی برای انجام آن معاملات را دارد؛بنابراین:

 

۱٫درموردی که موکل حقی را داراست،ولی شرایط اجرای حق فراهم نیامده است، وکالت درست است؛ برای مثال ،شوهری که حق طلاق زن را دارد و در طهر مواقعه به دیگری وکالت در طلاق می دهد.

 

۲٫در موردی که انجام عمل حقوقی منوط به کاری است و موکل برای هر دو وکالت می دهد، نباید او را نسبت به عمل حقوقی ناتوان پنداشت…

 

درنهایت باید به اینکه توجه داشت که در نمایندگی های قانونی، این شرط لازم الرعایه نیست؛ زیرا ناتونی اصیل در انجام موضوع نمایندگی، دلیل برتاسیس چنین نمایندگی است،ولی در صورتی که ولی یا وصی به انتخاب وکیل تصمیم بگیرند خود باید توانایی انجام موضوع نمایندگی را داشته باشند.از مجموع مطالب پیش گفته در فقه امامیه و حقوق ایران چنین استنباط می شود که  فقیهان و حقوقدانان یکی از شرایط موضوع نمایندگی راتوانایی اصیل در انجام موضوع نمایندگی می دانند، هر چند در زمان لزوم توانایی اختلاف نظر دارند.[۵]

 

ج-امین بودن نماینده

 

یکی از اوصاف مهم که راجع به نماینده تجاری مطرح می شود، وصف امانت است که آثاری مهم برآن بار می شود. بنابراین،بجاست درباره مفهوم امین و اینکه آیا نماینده تجاری، امین محسوب می شودیا نه، بررسی داشته باشیم.درمتون قانونی تعریفی از امانت به چشم نمی خوردوقانونگذاردر پاره ای مواردعده ای ازاشخاص را امین معرفی کرده است.لکن فقها وحقوقدانان درمقام تعریف امانت برآمده اند. ازجمله گفته اندامانت عبارت است ازآنکه مال بااذن صاحب آن یاکسی که اذن او معتبراست مثل وکیل صاحب مال یا اذن شارع در اختیار کسی  قرار می گیرد.ماده ۶۳۱ قانون مدنی نیز گویا حکم امانت را در همین قلمرو یعنی تصرف در مال دیگری، بیان داشته است.با وجود این، به نظر میرسد که امانت صرفا درخصوص اموال مطرح نیست و وصف مزبور در رابطه با ا عمال نیز مصداق پیدا می کند…

 

به بیان دیگر، هر گاه وکیل یا نماینده تجاری، وظایف آمده در، مواد ۶۶۷و۶۶۸ قانون مدنی را انجام دهد و خسارتی به بارآید، وصف امانت برای او ثابت است و مرتکب تعدی و تفریط نشده است و بنابراین ضامن نیست ولی هر گاه وظایف مزبور را انجام ندهد و وصف امانت در وی زائل شود، در صورت بروز خسارت، تنها در صورتی مبری می شود که رعایت امانت را در آن مورد خاص ثابت کند و اثبات نماید که تعدی و تفریط نکرده است.[۶]

 

ج) صداقت وامانت:

 

درستی وصحت عمل کارگزار بورس هم ازنظرمردم وهم ازنظردولت ومتولیان بورس اوراق بهاداراهمیت زیاد دارد بسیاری از افراد و صاحبان سرمایه های کوچک که اطلاع چندانی از اوراق بهادارگوناگون ندارند مجبورند به اظهارات واطلاعات کارگزار اعتماد نمایند درستی و سوءعمل یک کارگزار افراد را نسبت به سرمایه گذاری در اوراق بهادار بی اعتماد خواهد کرد بالعکس درستی صداقت و حسن شهرت یک کارگزار موجب می شود افراد با اعتماد زیاد و اطمینان خاطر به بورس مراجعه نمایند.[۷] درمورد کارگزاران بورسی که به عنوان نمایندگان خریداران و فروشندگان اوراق بهادار دربورس اوراق بهادار فعالیت دارند بند۱۳ ماده یک قانون بازار[۸] مقررداشته:«کارگزار شخص حقوقی است که اوراق بهادار را برای دیگران و به حساب آنها معامله می کند» و ماده ۳۳ قانون موصوف نیز مقرر داشته:« شروع به فعالیت کارگزاری،کارگزاری /معامله گری و بازارگردانی به هر شکل و تحت هر عنوان، منوط به عضویت درکانون ورعایت مقررات این قانون و آیین نامه ها و دستورالعمل های اجرایی آن است.» در نتیجه اولین محدودیت درمبحث کارگزاری ونمایندگی دربورس محروم بودن اشخاص حقیقی ازدریافت مجوز کارگزاری دربورس بوده ودر واقع فقط اشخاص حقوقی خواهندتوانست مجوز کارگزاری دربورس رادریافت نمایند.که رعایت مفاد قانون بازاربورس اوراق بهاداروآیین نامه ها ودستورالعملهای اجرای توسط آنها بعنوان محدودیت بعدی نیز الزامی است در حالیکه در معاملات مدنی فقط رعایت شرایط اساسی معامله مذکور در ماده ۱۹۰ قانون مدنی[۹] بـعنوان شرایط عمومی قراردادها ومعاملات الزامی است درنتیجه تکلیف ماده۳۳ قانون بازاراوراق بهادارکه علاوه بررعایت شرایط عمومی قراردادها، کارگزاران بعنوان نمایندگان خریداران وفروشندگان اوراق بورسی مقررات مندرج درقانون بازار و آیین نامه ها ازجمله آیین نامه معاملات بورسی و دستورالعمل ها را رعایت نمایند، حکایت بر تشریفاتی بودن معاملات بورسی دارد که در فصل دوم مورد بحث قرار خواهد گرفت. در مورد ماهیت حقوقی رابطه کارگزار بورسی با مشتریان به موجب بند۱۳ ماده یک قانون موصوف می توان گفت که معاملات کارگزاران برای مشتریان و به حساب آنها انجام خواهد پذیرفت  و این ماهیت رابطه نزدیکی با ماهیت وکالت مدنی مذکور در ماده ۶۵۶ قانون مدنی دارد در نتیجه به نظر ماهیت نمایندگی در بورس اوراق بهادار وکالت خواهد بود.

 

کارگزاران موظف هستند همواره دستورات مشتریان خود را در اسرع وقت به مورد اجرا بگذارند همانگونه که در ماده ۱۱ آیین  نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار آمده است وجوه مربوط به سهام معامله شده در بورس همراه با وکالت نامه فروش سهام و اصل سهام باید حداکثر تا ۷۲ ساعت از تاریخ معامله بین کارگزاران خریدار و فروشنده رد و بدل گردد. کارگزار فروشنده موظف است تشریفات مربوط به انتقال سهام معامله شده را ظرف مدت ۷۲ ساعت (سه  جلسه معاملاتی) از تاریخ معامله انجام داده و سهام را تحویل خریدار نماید. در صورتی که عمل یا توافقی دیگر در مورد تحویل بعد از مهلت های تعیین شده وجود داشته باشد مراتب باید حداکثر تا پایان نشست رسمی معاملاتی مربوط کتبا به اطلاع مدیر عامل بورس برسد در هر صورت معامله انجام شده قطعی به شمار می رود.[۱۰] دراین میان نقش کارگزاران بورس حائزاهمیت فراوان است.چنانچه کارکنان شرکت های کارگزاری،ضوابط مربوط به معاملات سهام رارعایت ننمایدوازاین بابت،خسارتی به سهامداران وارد شود، شرکتهای کارگزاری به عنوان یک شخصیت حقوقی مستقل، با در نظر گرفتن قواعد کسب و مسئولیت مدنی و اصل لاضرر و همچنین ارکان مسئولیت مدنی، مسئـول جبران خسارت هستند. فروش سهام غیر، معاملات بدون مجوز، پرداخت وجوه با تاخیر و نقل و انتقال بدون مجوز تسویه وجوه، حق تقدمهای سهم نشده، اشتباه در معاملات، تاخیردر انجام معاملات، اطلاع رسانی و پاسخگویی نامناسب، عدم رعایت نوبت درعرضه های اولیه، عدم رعایت تکالیف شرکتهای کارگزاری، مانند احراز هویت، عدم تحویل اوراق سهام به خریدار، عدم رعایت مصلحت سهام دار در طول دوره قرارداد،برای شرکتهایی که مجوز سبدگردانی اخذ کرده اند، عدم رعایت نوبت سفارش، عدم پیگیری انجام عملیات تسویه و… می توانند شرکت کارگزاری را ملزم به جبران خسارت نماید.[۱۱]

 

کارگزاران بورس اوراق بهادار بعنوان نمایندگان مشتریان به موجب ماده ۹۰ تا ۹۹ دستورالعمل اجرایی مکلف به احراز هویت مشتریان بوده و رعایت مقررات مبارزه با پولشویی نیز الزامی بوده همچنین بایستی احراز هویت اشخاص حقیقی و حقوقی با بررسی شناسنامه و کارت ملی و گذرنامه  و اساسنامه شرکت و شرکت نامه و آگهی آخرین تغییرات شرکت و نیز بررسی حساب بانکی شخص حقوقی و حجم معاملات ملکی آن انجام پذیرفته و کارگزاران مکلف به ثبت اطلاعات و مدارک به سوابق شناسایی مشتریان و اطلاعات و مستندات و سوابق مربوطه معاملات می باشند همچنین بایستی درخواست مشتریان در فرم های کاغذی یا الکترونیکی مخصوص بورس تنظیم شده و در دفتر ثبت سفارش مورد تایید سازمان بورس نیز منعکس گردد. کارگزاران نیزحق خودداری از دریافت درخواست های قانونی مشتریان را نخواهند داشت که تمامی این موارد علاوه بر تایید تشریفاتی بودن معاملات بورسی، محدودیت های دیگر معاملات بورسی محسوب می گردد در حالیکه در معاملات مدنی و تجاری مرسوم چنین الزاماتی وجود ندارد. ماده ۱۰۰ دستورالعمل اجرایی[۱۲] مقرر داشته « کارگزاران موظفند سفارش مشتریان را همواره با رعایت  صرفه و صلاح ایشان اجرا نمایند» این تکلیف نسبت به کارگزاران بعنوان نمایندگان مشتریان موجب می گردد در مواردی که کارگزار رعایت صرفه و صلاح مشتریان را ننموده باشد و این امر موجب ورود خسارت به مشتری گردد کارگزار مسئولیت جبران خسارت وارده  را علاوه بر مجازاتهای مقرر در مقررات مربوطه را خواهد داشت.

 

به طور طبیعی کارگزاران بهتر از هر شخصی از سیر صعودی یا نزولی روند معاملات و قیمت های سهام اطلاع داشته و با تحلیل های خاص هر نوع سهام بهتر از اشخاص معمولی آشنایی دارند. هر گونه سهل انگاری و قصور در رعایت صرفه و صلاح مشتریان با توجه به مکانیزم انجام معاملات در سامانه الکترونیکی معاملات قابل بررسی و اثبات خواهد بود و در صورت تبانی در انجام معاملات نیز به طریق اولی علاوه بر مسئولیت حقوقی جبران خسارت وارده، مسئولیت کیفری نیز در پی خواهد داشت همانطور که ماده ۵۰ قانون بازار اوراق بهادار در مورد سوءاستفاده از وجوه و اوراق بهادار مشتریان بورسی مقرر داشته است که:« کارگزار،کارگزار/معامله گر یا بازار گردانی که اوراق بهادار و وجوهی را که برای انجام معامله به وی سپرده شده و وی موظف به نگاهداری آن در حسابهای جداگانه است، برخلاف مقررات و به نفع خود یا دیگران مورد استفاده قرار دهد به مجازاتهای مقرر در ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۶/۳/۱۳۷۵ محکوم خواهد شد.» و با عنایت به اینکه جرم  موضوع ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی خیانت و امانت می باشد بنابراین قانونگذار ید کارگزاران بورسی را بعنوان نماینده امانی دانسته که خیانت در امانت نسبت به اوراق بهادار و وجوهی را که به آنهاسپرده شده رامشمول مجازات خیانت درامانت می داند که در نتیجه وصف امانی بودن یدکارگزاران بورسی قابل استناج بوده و می توان از آن بعنوان اصل امانی بودن ید کارگزاران بورسی نام برد.

 

همچنین بند ۱ ماده ۴۹ قانون موصوف در مورد اشخاصی که بدون رعایت مقررات قانون بازار اوراق بهادار و فعالیت کارگزاری که مستلزم اخذ مجوز است مبادلات نمایند یا خود را تحت هر یک از عناوین کارگزار، معامله گر یا بازارگردانی معرفی نمایند را قابل مجازات حبس تعزیری از یک ماه تا شش ماه یا پرداخت جزای نقدی معادل یک تا سه برابر سود بدست آمده یا زیان متحمل نشده یا اعمال هر دو مجازات دانسته است که بطور طبیعی خسارات وارده نیزازناحیه زیان دیده قابل مطالبه خواهد بوددرنتیجه مواد۴۹ و۵۰قانون بازاراوراق بهادار نیز از ضمانت اجراهای اصول نمایندگی وامانی بودن یدکارگزاران بورسی محسوب می گردد.واینک درخصوص سایر شرایط نمایندگان ازجمله شرایط عمومی واساسی انعقادقراردادهاکه درمورد اشخاص اصیل لازم الرعایه بوده بطورطبیعی درموردنماینده نیزتسری مییابد والاقراردادمربوطه بااشکال اساسی روبروخواهد گردید. آنچه درماده۱۹۰ قانون مدنی درمورد شرایط اساسی طرفین قیدگردیده عبارتست از:

 

• قصد طرفین ورضای آنها

 

• اهلیت طرفین

که این شرایط بصورت اجمالی نسبت به نماینده بررسی می گردد.

 

 

 

گفتار سوم: قصد نمایندگان طرفین معاملات بورسی و رضای آنها

 

برای ایجاد اثر حقوقی مطلوب، دو طرف عقد باید دارای اراده جدی و سالم باشند، مقصود خود را به هم اعلام کنندوانشاء آنان موافق یکدیگر باشدبه گونه ای که بتوان گفت درباره موضوع تراضی شده است. بنابراین برای عقد سه مقدمه وجود دارد:وجود اراده، بیــان واعلام اراده وتوافق دو اراده، منظور از قصد،قصدانشاء یااراده ایجاد عقد است.قصدانشاء عنصرسازنده عقداست که بایددرهمه قراردادها وجود داشته باشدوحتی بعضی ازحقوقدانان ازاینکه قانون مدنی آن راهم ردیف سایرشرایط صحت معاملات آورده است انتقادکرده اند،رضاهم اشتیاقی است که طرفین تعهد با توجه به نفع و ضرر شخصی درحال اعتدال پیدامی نمایند.فقدان این دوعنصربه ترتیب قرارداد را باطل وغیر نافذمی سازد.از طرفی براساس اصل آزادی قراردادهاکه جلوه ای ازاصل آزادی اراده است،اصولا اراده طرفین تعیین کننده تعهدات قراردادی آنهاست.با این حال اصل آزادی قراردادی محدود به حدودی است که این حدود، قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه هستند.درواقع قدرت سازندگی اراده در همه اعمال حقوقی به یک شکل نیست در برخی از این اعمال قانون گذار بنا بر مصالحی اختیار تعیین تمام شرایط و آثار عقد را به طرفین واگذار نکرده است.[۱۳]

 

 سابقا بیان شد که عقد به همکاری اراده دو طرف محقق می شود. از آنجا که فعالیت اراده در انشای عقد، یک حرکت روانی و درونی است و تحقق آن  ذاتا همراه بروز خارجی نیست، لذا در صورتی که فعالیت اراده یکی از دو طرف به وسیله ای ابراز نشود، آگاهی بر آن برای طرف دیگر به منظور انجام همکاری و نیز اثبات آن، عادتا ممکن نخواهد بود. از این رو اعلام اراده انشایی و اظهار آن در خارج شرط تاثیر اراده و خلاقیت آن قرارداد شده است به این جهت ماده ۱۹۱ ق.م مقرر می دارد:« عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن هر چیزی که دلالت بر قصد کند»… با ملاحظه مقررات قانون مدنی به نظر می رسد که قانون بکار گرفتن وسیله خاص نظیر لفظ را برای اراده لازم نشمرده بلکه اعلام اراده را با هر وسیله ای که بتواند برآن دلالت کند ،قابل تحقق دانسته است.[۱۴] توافق اراده طرفین یکی از شرایط تاثیر اراده درخلق ماهیت اعتباری یا یکی ازشرایط صحت عقد است. منظورازتوافق اراده طرفین این است که آنچه طرفین انشای آن را اراده می کنندیکی باشددرصورتی که اراده طرفین باهم توافق نداشته باشد،عقدواقع نمی شود.لزوم توافق اراده طرفین را به عنوان یکی از شرایط تاثیر قصد،باتحلیل ماهیت عقدونیزاز برخی مقررات مربوط به عقود و تعهدات به طور کلی، ماده ۱۸۳و۱۹۴ ق.م ویامقررات مذکور در مباحث عقود معین، مثل ماده ۳۳۹ ق.م می توان استنباط کرد.[۱۵]

 

اصل این است که معامله برای شخصی که آن را انشا می کند، منعقد می گردد و آثار آن نسبت به خود او جریان پیدا می کند، مگر اینکه متعلق به دیگری تشکیل شود(ماده ۱۹۷ ق.م) بنابراین قصد انشای نماینده اصیل،مانند قصد انشای اصیل، می تواند بوجود آورنده عقد باشد،نماینده شخصی است که با اذن شخص دیگر یا به حکم قانون می تواند، به نام این شخص و به حساب او عمل کند. بنابراین دو نوع نمایندگی قابل تصور است   الف)نمایندگی به اذن اصیل که ممکن است مستقلا یا ضمن قراردادی مانند وکالت داده شود؛(ماده ۶۵۶ و مواد بعدی ق.م)؛ ماده ۶۵۶  ق.م؛ مقرر می دارد: « وکالت عقدی است که به موجب آن یکی ازطرفین طرف دیگری را برای انجام امری نایب خود می نماید.» ب)نمایندگی قانونی که به حکم قانون و بدون اذن یا انعقاد قراردادی بین شخصی به عنوان نماینده و شخص دیگری که نماینده می تواند به نیابت از او عمل کند برقرار می گردد.[۱۶] نیروی سازندگی اراده، از طبیعت انسان مایه نمی گیرد، اصلی است که ضرورتهای اجتماعی و اقتصادی آن را ایجاب می کند و قانونگذار مبنای نظم قراردادی را بر آن نهاده است. پس، حدود حاکمیت اراده را بایستی در اصول مورد احترام قانونگذار جستجو کرد. این اصل در حقوق  کنونی مقید به مبنی بودن اثر اراده است: بدین معنی که اراده هر شخص این توان را دارد که برای او ایجاد التزام کند ولی درباره دیگران از این قدرت بی بهره است. به بیان دیگر در اراده « مقتضی» ایجاد التزام برای دیگران وجود ندارد، نه اینکه این متقضی با «مانع» استقلال اشخاص روبرو شود. برای اینــــکه «اراده» بتواند چنین نیروی اضافی را کسب کند، نیــــاز به عاملی دارد که صلاحیت سازندگی را به آن ببخشد. پس، جوهر نمایندگی را بایستی درعاملی جستجو کرد که سلطه تصرف در دارایی دیگران را به نماینده می بخشد. این عامل،در نمایندگی قراردادی، اراده اصیل است که ،چون درباره خود تصمیم می گیرد، توان اعطای چنین سلطه ای را دارد، نیابت نتیجه و اثر این سلطه است.ولی در نمایندگی قانونی، ریشه اقتدار، اراده نماینده حکم قانونگذار است که برای رعایت مصالحی، از جمله حمایت از مهجور و غائب و چنین، آن را مقرر می دارد. این مبالغه و اشتباه است که حاکمیت اراده نماینده به تنهایی مبنای ایجاد و التزام  برای اصیل تلقی شود. زیرا، در نمایندگی قراردادی، مجموع اراده اصیل(به عنوان اعطاء کننده اختیار) و نماینده (به عنوان کارگزار و علت مستقیم) چنین نتیجه ای را به بار می آورد. در نمایندگی قانونی نیز مجموعی از حکم قانون وحکومت اراده نماینده سبب نفوذ تصرف اودر دارایی اصیل می گردد.[۱۷]برای اینکه قراردادی به نیابت بسته شود و اصیل به التزامی که نماینده بر عهده گرفته است پای بند باشد وجود و جمع این سه شرط ضروری است:

 

• نماینده بایستی عقد را انشاء کند و در این کار قاصد و راضی باشد

 

• عقد به قصد نیابت از طرف دیگری واقع شود

 

• نماینده اختیار انجام عمل حقوقی را داشته باشد و در حدود آن اختیار بیان اراده کند.[۱۸]

آنچه در مورد قصد و رضای طرفین در معاملات بورسی قابل بررسی است عبارتست از اینکه مشتریان بورسی بعنوان اصیل قصد و رضای خود را با تنظیم فرم های کاغذی یا الکترونیکی سفارش خرید یا فروش اوراق بهادار نزد کارگزاران بعنوان نماینده بصورت مکتوب و رسمی اعلام می نمایند در همین ارتباط مواد ۲۲ آیین نامه معاملات و ۹۴ دستورالعمل اجرای نحوه انجام معاملات در بورس اوراق بهادار مقررداشته:« کارگزار موظف است برای دریافت درخواست مشتریان از فرم های کاغذی یا الکترونیک طبق فرمت بورس استفاده کند.»

 

درنتیجه هرگونه اشتباه درقصد و عیب در رضای اصیل نسبت به انجام معاملات بورسی به حداقل ممکن کاهش پیدا خواهد نمود و با توجه به اینکه بعد از ورود درخواستهای خرید یا فروش مشتریان در سامانه معاملات بورسی، معاملات بورسی بصورت اتوماتیک توسط سامانه الکترونیکی معاملات انجام می پذیرد بعد از ثبت درخواست مشتری در سامانه اشتباه در قصد نماینده و رضای او نیز منتفی گردیده و به موجب ماده ۲۱ آیین نامه معاملات بورسی اشتباهات سهوی کارگزاران در مورد معاملات تا حد مجازی که در دستورالعمل توقف معاملات تعیین شده قابل پذیرش اعلام شده که در نتیجه اشتباهات عمدی کارگزاران همانطور که قبلا بررسی و اعلام گردید موجب مسئولیت حقوقی و جزایی خواهد بود و بندهای ۱و۲ ماده ۳۰دستورالعمل اجرایی اشتباهات کارگزار براساس تقاضای خودش و  خطای معاملاتی متاثر از اشکال سامانه معاملات راحداکثرتاپایان روز برگزاری جلسه معاملاتی از ناحیه مدیر عامل بورس قابل تایید نداسته است که به نظر بایستی تا پایان روز برگزاری جلسه اشتباهات مذکور رفع و به موجب ماده ۲۹ دستورالعمل اجرای معاملات بورسی با تایید بورس قطعیت یابد.

 

گفتار چهارم: اهلیت کارگزاران بورس اوراق بهادار

 

در اصطلاح حقوقی، اهلیت عبارت است از شایستگی انسان برای دارا بودن یا اجرای حق و تکلیف. از تعریف بالا دو گونه اهلیت استنباط می شود، یکی از اهلیت دارا بودن حق و تکلیف که اصطلاحا به آن اهلیت تمتع یا «حق تمتع» گفته می شود و دیگری اهلیت اجرای حق و تکلیف که ازآن با عنوان اهلیت استیفا یا حق استیفاء نام برده می شود…. هر انسان زنده دارای اهلیت تمتع است ولی برخی از انسانها اهلیت استیفاء ندارد.[۱۹]

 

همانطور که بیان شد، هر انسان از اهلیت تمتع برخوردار است، اما نمی تواند حقوق مربوط به اهلیت تمتع خود را اعمال کند، مگر این که اهلیت استیفاء داشته باشد(ماده ۹۵۸ قانون مدنی)[۲۰] درقرارداد هایی که نماینده به نام و حساب دیگری انجام می دهد، اهلیت به گونه ای که در قواعد عمومی قراردادها شرط شده است مطرح نمی شود.دراین فرض،نمی توان به طور کلی ادعا کردکه دو طرف عقدبایستی بالغ وعاقل ورشید باشند.کافی است که نماینده در همان کاری که به نیابت انجام می دهد صلاحیت قانونی داشته باشد.[۲۱] ماده ۶۶۲ قانون مدنی در این باره می گوید:«…. وکیل هم باید کسی باشدکه برای انجام آن امر اهلیت داشته باشد.»درنیابت عهدی، اعطای نمایندگی تابع شرایطی است که بایدازآن پیروی شود…گفته شدکه عمل حقوقی بوسیله وکیل انجام می شود و اراده او در ایجاد اثر عقد دخالت دارد. اراده را چگونه می توان از موضوع آن جدا کرد و بطور مجرد در نظر آورد اهلیت شرط نفوذ اراده است و اعتبار هیچ قصدی رابدون توجه به موضوع آن نمی توان بررسی کرد،زیراخواه وناخواه اراده بایدبه امرعینی تعلق گیرد. وانگهی،‌اگر اراده وکیل قطع نظر از موضوع آن در نظر گرفته می شود چگونه اشتباه اودرموضوع عقدباعث بطلان یاعدم نفودآن می گردد؟از مفاد ماده ۶۸۲ نیز می توان لزوم اهلیت وکیل را استنباط کرد در این ماده آمده است که حجر وکیل موجب بطلان وکالت می شود.[۲۲]      در موضوع اهلیت کارگزاران بعنوان نماینده مشتریان جهت خرید یا فروش اوراق بهادار با عنایت به اینکه کارگزاران لزوما باید اشخاصی حقوقی باشند بنابراین حجر قابل اعمال نسبت به اشخاص حقوقی که باعث زول اهلیت آنها برای انجام معاملات بورسی خواهد گردید می توان از ورشکستگی شخص حقوقی نام برد.  ماده ۴۱۲ قانون تجارت ایران، از میان اشخاص حقوقی، فقط از شرکت تجاری نام می برد که در کنار تاجر حقیقی، می توان او را ورشکسته اعلام کرد… شرکتهایی که مشمول ماده ۴۱۲ قانون تجارت می شوند همانهایی هستند که در ماده ۲۰ قانون مزبور پیش بینی شده اند.[۲۳]

 

پس از صدور حکم ورشکستگی بلافاصله، بی آنکه لازم باشد حکم ابلاغ گردد آزادی تاجر محکوم علیه در اداره اموالش محدود می شود. در این مورد حکم ورشکستگی دارای اثر عام است و نسبت تمام اموال تاجر قابل تسری است.[۲۴] اداره حقوقی در نظریه شماره ۱۲۸۱-۲۱/۱۲/۱۳۴۲ چنین اظهار نظر کرده است: «از ملاحظه مواد مربوط به امر ورشکستگی و توقف تاجر و شرکتهای تجارتی مخصوصا مواد ۴۱۵ و۴۱۸ قانون  تجارت این نتیجه به دست می آیدکه آثار مترتب بر حجر و توقف از تاریخی شروع می شودکه محکمه مرجع رسیدگی به اعلام توقف تاریخ آن رادر حکم ورشکستگی تعیین نموده باشد…»[۲۵] در نتیجه به نظر با ورشکستگی کارگزاران اهلیت آنها برای انجام معامله به عنوان نماینده  مشتریان زایل می گردد هر چند قانون بازار اوراق بهادار و آیین نامه ها و دستورالعمل های جاری در مورد ورشکستگی کارگزاران سکوت نموده ولی از وحدت ملاک قسمت اخیر ماده ۳۸ قانون بازار اوراق بهادار که نسبت به کارگزاران که عضویت آنها براساس ماده ۳۵ قانون بازار اوراق بهادار بدلیل تخلفات انضباطی تعلیق یا لغو گردیده می توان بهره جست و کارگزاران ورشکسته را تا رفع حجر آنها (نقض حکم ورشکستگی یا تصفیه کامل شرکت ورشکسته و اعاده اعتبار شرکت ) از فعالیت کارگزاری محروم نموده و مجوز فعالیت کارگزاری آنها نیز تودیع گردد زیرا هر گاه بر اثر تخلفات انتظامی بتوان به موجب قسمت اخیر ماده ۳۸ قانون بازار عضویـــت کارگزاران را تعلیق یا لغو نمود به طریق اولی می توان بعلت ورشکستگی که حکایت بر توقف کارگزاران در پرداخت دیون آنها را دارد عضویت آنان را جهت حفظ حقوق احتمالی مشتریان بورسی و سایر اعضاء بورس تعلیق نمود. ازبررسی مسائل پیش گفته روشن گردیداولین محدودیت اراده اصیل درانجام معاملات بورسی، توسط کارگزاربورس بعنوان نماینده خریداریافروشنده وعدم تجویزانجام معاملات بورسی توسط اصیل به موجب ماده۳آیین نامه معاملات بورسی و ماده۷ دستورالعمل اجرایی نحوه انجام معاملات در بورس اوراق بهادار می باشد.

 

دخالت کارگزاران در معاملات بورسی به نمایندگی از سوی اشخاص اصیل در حقوق نمایندگی خوانده می شود که درنتیجه این قاعده حاکم در ضوابط بورسی را به نظر بتوان بعنوان اصل نمایندگی حاکم بر طرفین در معاملات بورسی استنتاج نمودو بر این اساس طرفین معاملات بورسی علاوه بر رعایت شرایط عمومی قراردادها مذکور در ماده ۱۹۰ قانون مدنی ناچار خواهند بود در جهت انجام معاملات بورسی به احد از کارگزاران عضو بورس، نمایندگی اعطاء نموده تا معاملات مد نظر، آنها توسط کارگزار مربوطه براساس مقررات بورسی جریان یابد. بنابراین بر خلاف معاملات متعارف که اصل بر عدم نمایندگی است، در معاملات بورسی اصل بر نمایندگی خواهد بود و با عنایت به تحلیل بعضی از اوصاف نمایندگی، معاملات بورسی با توجه به امر قانونگذار نه تنها قابلیت نمایندگی را داشته بلکه نمایندگی نسبت به آن امری و اجباری است و ید کارگزار نیز امانی محسوب بوده و اصل امانی بودن ید کارگزاران نیز استتناج می گردد و همچنین شرایط عمومی قراردادها از جمله قصد و رضا و اهلیت نسبت به کارگزار همچون اصیل در معاملات تسری می یابد و کارگزار بورس در معاملات بورس اوراق بهادار بعنوان نماینده اصیل بایستی دارای قصد و رضا واهلیت باشد اشتباه در قصد مشتری بعنوان اصیل و کارگزار بعنوان نماینده با توجه به مکانیزم معاملات بورسی به حداقل ممکن کاهش یافته و عیوب رضا مرتفع می گردد و فقط با اعلام ورشکستگی کارگزاران که اشخاص حقوقی هستند اهلیت آنها زائل می گردد. بنابراین به نظر اولین اصل قابل استنتاج در ضوابط ومقررات معاملات بورسی اصل نمایندگی خواهد بود و اصل بعدی نیز اصل امانی بودن یدکارگزاران بورسی است که بر طرفین معاملات بورسی حاکمیت خواهد داشت.

 

مبحث دوم : اصل حسن نیت کارگزاران بورس اوراق بهادار

 

گفتار اول: مفهوم وتعریف حسن نیت

 

حسن نیت در مقابل سوءنیت،مفهومی است اساسا اخلاقی که امروزه رنگ حقوقی نیز به خود گرفته است.این اصطلاح که در لغت به معنی قصد و نیت نیکوست، به عنوان روح تجارت حقوقی و اجتماعی تلقی شده است و به صورت تنگاتنگ به اجرای انصاف همت می گمارد. این مفهوم با واژه هایی مانند انصاف،رفتار متناسب با وجدان، شایستگی، روح همبستگی و تعاون و صداقت نسبت به واقع همراه بوده و در صفاتی چون وفاداری، اخلاص و  اجتناب از خدعه و خیانت که از خصلت های نیک انسانی است، متجلی می شود.[۲۶]

 

The principle of good faith که در آثار حقوقی غالبا به« اصل حسن نیت» و بعضا به «قاعده حسن نیت» ترجمه شده« مفهومی سهل و ممتنع در نگاه اول معنایی آشکار و بدیهی دارد ولی در مقام توصیف و تطبیق به موارد سخت و دشوار می نماید.» نویسندگان بدون توضیح گفته اند« مفهوم حسن نیت که در قراردادهای تجاری بین المللی مورد نظر قرار می گیرد، به آن چه در قراردادهای داخلی در نظر گرفته می شود متفاوت است.» آکسفورد آن را معادل Honesty می داند و در توضیح آن آورده: An act carried  out in good faith in one carried out honesty. بلاک (Black)ذیل این واژه به دوپرونده اشاره می کند بدین شرح که دردعوای Doyle v Gordon آمده «حسن نیت یک ویژگی غیرقابل درک وانتزاعی است بدون اینکه یک معنی فنی و تخصصی یا تعریفی در قوانین داشته باشد. این مفهوم، شامل،اعتقاد صادق، فقدان سوءنیت و فقدان طرح و برنامه برای فریب دادن یا دنبال منافع نامعقول بودن را در بر می گیرد….[۲۷]

 

برخی حقوقدانان درتعریف حسن نیت گفته اند:« کسی که اقدام به عمل حقوقی(مانند عقد و ایقاع) یا عمل مادی که منشاء اثر یا آثار حقوقی است می کند و به صحت عمل خود اعتقاد دارد او دارای حسن نیت است اگر در حین انجام دادن در صحت آن شک(موضوعی یا حکمی) وجود داشته باشد و به هر حال عامل در حین عمل در وضعی باشد که آن وضع قادر به ایجاد سوءظن نوعی(نه شخصی) گردد حسن نیت در این موارد وجود نخواهد داشت مثلا کسی که ساعت طلا را به ثمن بخس می خرد نمی تواند مدعی داشتن حسن نیت گردد.[۲۸]

 

یکی از مولفین حقوقی ایران در معنی حسن نیت می نویسد:« وضع فکری کسی که به عمل حقوقی یامادی(که منشا اثر حقوقی است)از روی اشتباه اقدام می کند وتصورداردکه عمل او وفق قانون است و حال اینکه موافق قانون نیست.»با ملاحظه تعاریف یاد شده، حسن نیت را می توان چنین تعریف کرد: حسن نیت عبارت است از وجود صداقت و اخلاق درانعقاد یا اجرای قرارداد و ناآگاهی از موضوعاتی که شخص رادرمظان اتهام قرار می دهد. به بیان دیگر، اعتقاد درونی فرد به صحت عمل حقوقی خویش.[۲۹]

 

 

 

گفتاردوم: نقش حسن نیت در انعقاد قرارداد در حقوق ایران

 

۱٫در فقه: قرآن و روایات وارده از ائمه معصومین علیهم السلام سرشار از مضامین و تعابیری است که مردم را دعوت و امر به رعایت صداقت، درستی ، انصاف و پرهیز از خدعه، فریب، تدلیس و عناوین مشابه می کند. این مضامین و تعابیر غالبا کلی است و مخاطبین را به رعایت موارد مذکور به طور کلی ودرهمه اعمال،رفتار و گفتار اعم از اینکه مرتبط با یک قرارداد باشد و یا به طور کلی در ارتباط با دیگر اعضاء، اجتماع، اعم از مسلمان و غیر مسلمان باشد، دعوت وامر می کنند این موارد از لحاظ کمی و کیفی به گونه ای است که شاید گزاف نباشد اگر گفته شود جوهره اسلام را رعایت اصول و ارزش های انسانی و اخلاقی و پایبندی به این اصول و ارزشها تشکیل می دهد. با چنین دیدگاهی، حسن نیت به عنوان یکی از مصادیق رعایت ارزش ها و پایبندی به اخلاقیات و رعایت انصاف، صداقت و پرهیز از دروغ و… است که مــورد  تاکید و دستور دین اسلام است. تبلور مضامین و تعابیر مورد نظر در قلمرو قراردادها را به طور خاص می توانیم در کتب فقهی ملاحظه کنیم. در قسمت های مختلف این کتب وظایفی برای طرفین قراردادها ذکر شده که در واقع امر ریشه در حسن نیت ومبانی فوق دارد… آیات مربوطه از قرآن آیاتی هستند که بر صداقت و قصد در طرفی که به موجب پیمان ها از جمله توافق  های تجاری ملزم شده اند، تاکید می کند. برای مثال آیات ۲۲۴و۲۲۵ از سوره بقره و آیه ۱۸۹ از سوره مائده مردم را امر می کند به اینکه در معاملات و زندگی شان صادق باشند.همچنین در بخش مربوط به تجارت، قرآن فریب(تقلب) ومعاملات متقلبانه را منع می کند و از این منع، تعهد به حسن نیت در تجارت بطور کلی منتج می گردد…. از مهم ترین موضوعات و عناوینی که با اصل حسن نیت در قراردادها مرتبط است «تدلیس» می باشدتدلیس ازریشه«دلس» به معنای فریب دادن و گول زدن است و معنای تدلیس نیز گول زدن، خدعه و تقلب می باشد . بنابراین در معنای این اصطلاح، رفتار مبتنی بر سوءنیت نهفته است و  تصریح در منابع و ماخذ مختلف به منع تدلیس در معاملات در روابط مردم به روشنی ولایت بر ضرورت رعایت حسن نیت در قراردادها دارد رفتار و گفتار طرفین باید کاملا مبتنی بر درستی و صداقت و عاری از هر گونه خدعه و فریب و نیرنگ باشد. لذا براساس همین مضمون به تنهایی می توان قلمروی وسیع برای حسن نیت شناخت و درچارچوب احکام و ضوابط و آیات و روایات مربوطه به این موضوع به شرح  و بسط آن و تثبیت قواعد کلی در معاملات مبنی بر ضرورت رعایت حسن نیت در قراردادها پرداخت.

 

۲٫درحقوق موضوعه:

 

-قانون اساسی از مهمترین مستندات قانونی مرتبط با موضوع، اصل چهلم قانون اساسی است . به موجب این اصل:« هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضــــرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد.» بر مبنای این اصل می توان گفت نظریه سوءاستفاده از حق حداقل در حدود مقرر در این اصل پذیرفته شده است. دیدیم که یکی از جلوه های حسن نیت ضرورت رعایت آن در استناد به حقوق و اختیارات قانونی و قراردادی می باشد کسی که به قصد اضرار به دیگران یا تجاوز به منافع عمومی، حقوق قانونی یا قراردادی را اعمال می کند بر خلاف حسن نیت عمل کرده است و عملا هیچ  گونه اعتبار شرعی و قانونی ندارد.

 

ما یک نص کلی راجع به حسن نیت نداریم ولی در بعضی از کشورها مثل فرانسه نص وجود دارد  با این حال مبنای برخی از مواد قانونی در حقوق ما حسن نیت است.مثلا در مورد خرید مال مغصوب، اگر صاحب مال آن را تنفیذ نکرد، قرارداد باطل است و مشتری می تواند ثمن را پس بگیرد اما درمورد هزنیه ها اگر علم به غضب داشته و به عبارت دیگر دارای سوءنیت باشد، نمی تواند مطالبه هزینه کند، در حالی اگر علم به غصب نداشته باشدمی تواند هزینه ها یی را متحمل شده از فروشنده بگیرد، بنابراین قانون بین خریدار با حسن نیت و خریدار بدون حسن نیت فرق می گذارد. در معاملات فضولی هم در مورد تفاوت مذکور ماده قانونی داریم و در قانون تجارت الکترونیکی همچنین قانون مسئولیت مدنی،اصطلاح حسن نیت بکار رفته است و براساس این موارد خاص می توانیم اصل حسن نیت استخراج کرده و بپذیریم. در نیتجه در مواردی هم که قانون نداریم می توانیم به این اصل استناد کنیم. برخی معتقدند در شرایط فعلی قراردادن چنین ابزارهای مهم در اختیار قضات به مصلحت نیست،اما اگر ما قوه قضائیه قوی داشته باشیم این قوه می تواند برای تعدیل حقوق و منطبق کردن اجرای حقوق با عدالت از این ابزارها استفاده کند، بنابراین ما با این اصل که در کنوانسیون آمده بیگانه نیستیم و حتی به اعتقاد بعضی از اساتید ما همچنین اصلی داریم.[۳۰]

 

-قانون تجارت الکترونیکی

 

قانون گذار در قانون تجارت الکترونیکی مصوب ۱۳۸۲ که قانونی خاصی است، به حسن نیت اشاره کرده است. به موجب ماده ۳، در تفسیر مقررات قانون مزبور باید به رعایت  لزوم حسن نیت توجه شود؛ چنانکه ملاحظه می شود ماده مزبور تنها به رعایت حسن نیت در تفسیر قانون اشاره کرده است نه در معاملات. اما در ماده ۳۵ مقرر شده است:« اطلاعات اعلامی و تاییدیه اطلاعات به مصرف کننده باید در واسطی بادوام، روشن و صریح بوده و در زمان مناسب و با وسایل مناسب ارتباطی در مدت معین و براساس لزوم حسن نیت در معاملات و از جمله ضرورت رعایت  افراد ناتوان و کودکان ارائه شود». گرچه ماده مزبور به طور صریح به لزوم رعایت حسن نیت در مرحله انعقاد اشاره نکرده است،به نظر می رسد این امر با توجه به اطلاق ماده قابل استفاده است….

 

-عقد بیمه

 

از عقودی است که حسن نیت در آن نقشی اساسی دارد. در واقع، برخی از مواد قانون بیمه مصوب۱۳۱۶ براساس حسن نیت تدوین شده اند که از آن جمله می توان به مواد۱۰،۱۱،۱۲و۱۳ اشاره کرد. ماده ۱۰ مقرر می دارد:« در صورتی که مال به کم تر از قیمت واقعی، بیمه شده باشد. بیمه گر فقط به تناسب مبلغی که بیمه کرده است با قیمت واقعی مال، مسئول خسارت خواهد بود.» ماده ۱۱ نیز مقرر می دارد:« چنانچه بیمه گذار یا نماینده او با قصد  تقلب، مالی را اضافه بر قیمت عادله در موقع عقد قرارداد بیمه داده باشد، عقد بیمه، باطل و حق بیمه دریافتی قابل استرداد نیست.» به موجب ماده۱۲:« هر گاه بیمه گذار عمدا از اظهار مطالبی خودداری کند یا عمدا اظهارت کاذبه بنماید و مطالب اظهار نشده یااظهارات کاذبه طوری باشد که موضوع خطر را تغیر داده یا از اهمیت آن در نزد بیمه گر بکاهد، عقد بیمه، باطل خواهد بود، حتی اگر مراتب مذکوره تاثیری بر وقوع حادثه نداشته باشد…»

 

نمود عینی تر حسن نیت را در ماده۱۳ می توان ملاحظه کرد. به موجب ماده مزبور: «اگر خودداری از اظهار مطالبی یا اظهارات خلاف واقع از روی عمد نباشد، عقد بیمه باطل نمی شود…» به عبارت دیگر، هر گاه بیمه گذار با حسن نیت در قرارداد بیمه وارد شده باشد و ناآگاهانه و به سهو در ارائه اطلاعات قصور ورزد، مورد حمایت قانون گذار قرار می گیرد. با توجه به موارد مذکور، بیمه گذار در مرحله انعقاد قرارداد بیمه می بایست با حسن نیت رفتار کند، هر آنچه را برای خود می پسندد، برای دیگری نیز که همانا بیمه گر باشد،بپسندد.

 

 

 

گفتار سوم: اصل حسن نیت اعضای بورس اوراق بهادار

 

اگرچه موضوع حسن نیت به صراحت درقوانین ومقررات حاکم برمعاملات بورسی مطرح نگردیده، اما بادقت درموازین قانون بازار اوراق بهادار وآیین نامه ها ودستورالعمل های مربوطه می توان به مفاهیم مترداف با حسن نیت و به هدف قانونگذار وروح قوانین مربوطه راجع به رعایت صداقت و درستی وپرهیزازفریب وتقلب و سوءاستفاده ،جلوگیری ازتحصیل منافع نامعقول و نامشروع از دیگری در معاملات بورسی پی برد.ماده۱۲ قانون بازار اوراق بهادار(مصوب آذر۱۳۸۴)در مورد هیات مدیره سازمان بورس اوراق بهادار مقرر می داردکه:«اعضاء هیات مدیره قبل ازشروع بکار در” سازمان” موظف اند سوگند یاد کنند که وظایف قانونی خود را به نحواحسن انجام دهند و در انجام وظایف نهایت دقت و بی طرفی را به کار برند و کلیه تصمیماتی را که می گیرند مقرون به صلاح کشور بوده و رعایت حفظ اسرار”سازمان” و هیات مدیره را بنمایند…» مفاد سوگند موصوف حکایت بر لزوم انجام وظایف قانونی به نحو احسن و رعایت نهایت دقت و بی طرفی و مصلحت کشور و حفظ اسرار سازمان بورس و هیات مدیره را توسط اعضاء هیات مدیره سازمان بورس گوشزد می نماید و اهمیت این معیارها که از مصادیق حسن نیت بوده آنقدر قابل توجه بوده که قانونگذار آن را در اساسنامه سازمان بعنوان سوگند نامه اعضاء هیات مدیره درج نموده است. همچنین در ماده ۱۴ قانون بازار اوراق بهادار ضرورت گزارش فهرست دارایی ها اعضاء هیات مدیره و اقارب درجه اول آنها از بدو انتصاب تا خاتمه عضویت در هیات مدیره به شورای عالی بورس و اوراق بهادار قید گردیده که این معیار هم می تواند بعنوان یکی از نتایج حسن نیت در مقررات بورسی از تحصیل هرگونه امتیاز و منافع نامعقول اعضاء هیات مدیره سازمان بورس اوراق بهادار جلوگیری نماید. مطابق ماده ۱۶ قانون بازار اوراق بهادار، انجام هر گونه معامله اوراق بهادار ثبت شده یا در شرف ثبت نزد”سازمان” یا هر گونه فعالیت و مشارکت مستقیم یا غیرمستقیم در انجام معاملات مذکور توسط اعضای شورای عالی بورس، سازمان بورس اوراق بهادار، مدیران و شرکای موسسه حسابرسی سازمان موصوف و نیز اشخاص تحت تکفل آنها ممنوع گردیده است.

 

در ماده ۱۷ قانون مذکور اعضای شورای عالی بورس و سازمان بورس اوراق بهادار موظف گردیده اند فعالیت های  اقتصادی و مالی خود و هم چنین مشاغل تمام وقت یا پاره وقت خود را که طی دو ســال اخیر به آن اشتغال داشته یا دارند، به رئیس شورای عالی بورس گزارش نمایند و همچنین در ماده ۱۸ قانون موصوف اشخاص نامبرده مکلف گردیده اند اطلاعات نهانی[۳۱] را که در اجرای وظایف خود از آنها مطلع می شوند محرمانه تلقی نمود و از افشای مستقیم و غیر مستقیم این گونه اطلاعات، حتی پس از خاتمه اوراق تصدی آنها، ممنوع گردیده است که در نتیجه ضوابط مندرج در مواد ۱۶و۱۷و۱۸ قانون بازار  اوراق بهادار همگی درجهت رعایت صداقت و درستی وانصاف و جلوگیری از طرح و برنامه ریزی فریب و تقلب و تحصیل امتیاز و منافع نامعقول توسط مسئولین شورای عالی بورس وسازمان بورس و سایر مدیران مربوطه تدوین گردیده که این مفاهیم می تواند از معانی سلبی حسن نیت باشد. قانون بازار اوراق بهادار در بیان جرائم و مجازاتها اشخاص مشمول مجازات در ماده ۴۶ قانون را بدین شرح تعیین نموده است:

 

«الف) هر شخص که “اطلاعات نهانی” مربوط به اوراق بهادار موضوع این قانون را که حسب وظیفه در اختیار وی قرار گرفته به نحوی از انحا به ضرر دیگران یا به نفع خود یا به نفع اشخاصی که ازطرف آنها به هرعنوان نمایندگی داشته باشند،قبل ازانتشار عمومی،مورداستفاده قرار دهد ویا موجبات افشاء و انتشار آنها در غیر موارد مقرر فراهم نماید.

 

ب) هر شخصی که با بهره گرفتن از”اطلاعات نهانی” به معلامات اوراق بهادار مبادرت نماید.

 

ج)مرتکبان اقداماتی که نوعا منجر به ایجاد ظاهری گمراه کننده از روند معاملات اوراق بهادار یا ایجاد قیمت های کاذب آنها و یا اغوای اشخاص به انجام معاملات اوراق بهادار شوند.

 

د) هر شخص که بدون رعایت مقررات این اقدام به انتشار و عرضه عمومی اوراق بهادار نماید.»

 

سوءاستفاده از اطلاعات نهانی به ضرر دیگران و به نفع خود و یا اقداماتی که موجب فریب و گمراهی از روند معاملات اوراق بهادار و یا ایجاد قیمت های کاذب و اغوای اشخاص به انجام معلامات بورسی نیز همگی از مفاهیم سلبی حسن نیت می باشد.

 

در آیین نامه ارائه خدمات مشاوره و سبد گردانی اوراق بهادارمصوب۴/۸/۱۳۸۳ شورای بورس ماده ۸ آمده است:« “مشاور و سبدگردان” حق بهره برداری مستقیم و غیرمستقیم ار دارایی ” سرمایه گذار” را به نفع خود و دیگری ندارد…» همچنین در ماده ۱۵ آن ممنوعیت هر گونه دادو ستد اوراق بهادار بین مشاور و سبدگردان و مدیران و سهامداران بیش از ده درصد بستگان درجه یک آنها با سرمایه گذار و عدم تجویز معامله اوراق بهادار متعلق به سرمایه گذاران طرف قرارداد مشاوران و سبدگردانان در ماده ۱۶ و ارائه اطلاعات نادرست و گمراه کننده به بورس و سرمایه گذار و استفاده از سرمایه سرمایه گذاران به نفع خود و دیگران وافشای اطلاعات بعنوان تخلفات مشاور و سبدگردان درماده ۲۱ آیین نامه موصوف قید گردیده است که این موارد نیز در جهت رعایت درستی و خودداری از سوء استفاده از سرمایه دیگران وتحصیل منافع نامعقول و جلوگیری از فریب محسوب بوده که از مصادیق حسن نیت خواهد بود.

 

ماده ۵ دستورالعمل اجرایی افشای اطلاعات شرکتهای ثبت شده نزد سازمان مصوب ۳/۵/۱۳۸۶ هیات مدیره سازمان بورس اوراق بهادار مقرر داشته است:« اطلاعات افشا شده از سوی ناشر باید قابل اتکاء به موقع و دور از جانبداری باشد،اطلاعات دارای تاثیر منفی باید به همان سرعت و دقتی که اطلاعات دارای تاثیر مثبت منتشر می شود، افشا شود. اطلاعات مهم باید صریح، دقیق و تا حد امکان بصورت کمی ارائه شود.» الزامات بیان شده در ماده ۵ دستورالعمل موصوف مبنی بر افشاء اطلاعات از سوی ناشر به صورت قابل اتکاء و به موقع و دور از جانبداری همگی حکایت بر رعایت انصاف و حسن نیت دارد همچنین نحوه انتشار و افشا اطلاعات دارای تاثیر منفی در ارزش سهام از سوی شرکت ناشر به شیوه انتشار اطلاعات دارای تاثیر مثبت نیز بر رعایت حسن نیت شرکت ناشر ثبت شده نزد سازمان بورس تاکید دارد همچنین ماده ۱۴ دستورالعمل مذکور در خصوص انتشار شایعه یا گزارشی که حاوی اطلاعات خلاف واقع و یا گمراه کننده و یا مستندات جعلی باشد، ناشر مکلف گردیده است، بلافاصله اطلاعات و توضیحات کافی در خصوص شایعه یا گزارش مزبور را به سازمان ارسال و برای عموم افشا نماید و ماده ۱۶ آیین نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار تهران مصوب ۲/۱۱/۸۵ مصوب کمیسیون فرعی شورای بورس درمورد ضرورت اجتناب کارگزاران از انجام معاملات چرخشی و مواد ۲۱ الی ۲۶ آیین نامه معاملات در بورس اوراق بهادار تهران مصوب ۳/۱۲/۱۳۵۵ و ماده۴ آیین نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار، تهران مبنی بر رعایت اولویت قیمت و زمان ورود سفارش معاملات بورسی به سامانه معاملاتی، نیز بر رعایت درستی در انجام معاملات بورسی و حسن نیت تاکید دارد. بند ۵ ماده ۶ دستورالعمل انضباطی کارگزاران مصوب ۱۳/۹/۱۳۸۹ هیات مدیره سازمان بورس اوراق بهادار، در بیان تخلفاتی که موجب اخطار کتبی به کارگزاران بورسی با درج پرونده می شود، مقرر داشته:« عدم رعایت اولویت یا انصاف در اجرای سفارش خرید و فروش مشتریان یا تخصیص اوراق بهادار در عرضه های اولیه:» که عدم رعایت اولویت یا انصاف در اجرای سفارشهای مشتریان نیز از مفاهیم سلبی حسن نیت بوده و در واقع رعایت اولویت یا انصاف اجرای سفارش مشتریان بورسی توسط کارگزاران تکلیف گردیده است، که در نتیجه آن می توان رعایت حسن نیت را توسط کارگزاران بورسی در اجرای سفارش های مشتریان استنباط نمود.

 

همچنین کارگزاران بورسی در اجرای بندهای ۲و۳و۴و۵و۶و۷و۸و۱۵و۱۶ ماده ۷ دستورالعمل فوق الذکر، به پرهیز از سفارش چینی گسترده وغیر متناسب با عرضه و تقاضای بازار یا سفارش چینی بدون سفارش و یا ورود سفارش خرید یا فروش با هدف القای رونق و حذف سفارش وارده پس از ورود سفارش های دیگر کارگزاران و سفارش چینی گسترده در قسمت های پایینی صف های خرید و فروش با هدف طولانی شدن صف، به منظور جلب منفعت برای خود یا دیگران مکلف گردیده اند و همچنین تاکید گردیده، از ورود سفارش خرید یا فروش بالاتر یا پایین تر از مظنه های خرید یا فروش جاری بازار، به منظور ایجاد روند صعودی یا نزولی در قیمت به نفع خود و یا سایرین خودداری نمایند و هرگونه اخلال در فرآیند قیمت گذاری و تحریک طرف عرضه یا تقاضا از یک سو و پرکردن تمام یا بخشی از حجم مبنا با خرید یا فروش ورقه بهادار از سوی دیگر وانجام معاملاتی بدون تغییر مالکیت نهایی با هدف ایجاد قیمت های ساختگی یا القاء رونق یا رکورد در بازار نیز تخلف محسوب بوده و همچنین انجام معامله صوری صرفابا هدف شناسایی سود یا زیان و هرگونه فعل یا ترک فعلی که بر خلاف مقررات مانع از وقوع یا قطعیت معاملات کالا و یا معاملات عمده اوراق بهادار گشته و انجام معاملات ساختگی بر خلاف اصول متعارف و منصفانه بازار، جهت گریز از محدودیت های مقرراتی بازار(بند ۱۷ ماده ۷)و استفاده از کد معاملاتی، اطلاعات اسناد و مدارک مربوط به معاملات یا وجوه مشتریان به نفع خود یا سایرین(بند ۲۴ ماده ۷) و دستکاری در دفاتر و حسابهای کارگزاری از قبیل ثبت معامله انجام نشده، حذف معامله انجام شده(بند ۲۸ ماده ۷) و اقدام به ارائه اسناد و  مدارک غیر واقعی یا جعلی به سازمان یا بورس با بهره گرفتن از اسناد مذکور درمعاملات(بند ۲۹ماده ۷) نیز جزء تخلفاتی محسوب بوده که موجب محرومیت کارگزار از انجام معاملات حداکثر تا شصت روز کاری می شود. با دقت در ضمانت اجرای عدم رعایت حسن نیت توسط کارگزاران در معاملات بورسی، مبنی بر محرومیت شصت روزه آنان از انجام معاملات بورسی، که موجب کاهش اعتبار کارگزار مربوطه در جامعه بورسی گشته وهمچنین ازدرآمدهای احتمالی، مبتنی برکارمزد معاملات بورسی در مدت شصت روز نیز محروم گشته، می توان به جدیت قانونگذار در رعایت معیارها و ضوابط مختلف حسن نیت و اهمیت آن در معاملات بورس اوراق بهادار پی برد.

 

زیرا در مواد ۶و۷ دستورالعمل مارالذکر کلیه روش های عدم رعایت حسن نیت در معاملات بورسی پیش بینی و با تعیین مجازاتهای متناسب از ارتکاب آنها جلوگیری گردیده است.  با ملاحظه موارد پیش گفته می توان از رعایت انصاف در معاملات بورسی و مفاهیم سلبی حسن نیت را که باهدف جلوگیری از تقلب و فریب در معاملات بورسی و پرهیز از تحصیل هر گونه امتیاز و منافع نامعقول از دیگری و کتمان واقعیت و جلوگیری از ورود ضرر به دیگران تدوین گردیده که در نهایت موجبات رعایت صداقت و درستی و انصاف در معاملات بورس اوراق بهادار را فراهم می نماید، بعنوان یک قاعده کلی نام برد. بنابراین از قوانین و مقررات بورسی اصل حسن نیت بشرح موصوف قابل استنتاج است که علاوه بر وظیفه اخلاقی و شرعی هرمسلمان در رعایت صداقت و درستی و حسن نیت در معاملات بطور کلی، در معاملات بورسی نیز این ا صل جهت جلوگیری از هر گونه سوءاستفاده از اطلاعات وموقعیت و سرمایه و جلوگیری از فریب و تقلب در معاملات بورسی و رعایت بی طرفی و حفظ اسرار و انجام دستورات مشتریان در معاملات بورسی بطور غیر مستقیم در مقررات حاکم جاری و ساری گشته است.بنابراین اصل حسن نیت به نظر سومین اصلی است که بر طرفین معاملات بورس اوراق بهادار حاکم خواهد بود.

 

 

 

[۱] سلطانی محمد،خلیلی مرضیه، فلاح تفتی زینب همان منبع صفحه ۷۰

 

PROSECUTORS IN THE BOARDROOM: USING CRIMINAL LAW TO REGULATE CORPORATE CONDUCT, Anthony Barkow & Rachel Barkow, eds., NYU Press, Forthcoming, NYU School of Law, Public Law Research Paper No. 09-40, NYU Law and Economics Research Paper No. 09-30

 

[۲] شیروی عبدالحسین،محمدی مرتضی، مقاله تشکیل قراردادها از طریق نمایندگی سامانه هوشمند مجله نامه حقوقی شماره ۷۳،سال۱۳۸۸ صفحه ۲۳

 

[۳] محقق داماد سید مصطفی، منشی زاده طهرانی فرزان، مقاله ماهیت و آثار نمایندگی غیر مستقیم در حقوق ایران و حقوق اروپایی مجله فصلنامه حقوق شماره ۱۰۱ بهار ۱۳۸۹ صفحه ۲۷۹

 

[۴] سید احمدی سجادی  سیدعلی ،تحول حقوقی نظارت برمدیریت شرکتهای سهامی عام،رساله دکتری دانشگاه تهران ،پردیس قم ۱۳۸۷ صفحه ۸۸

 

[۵] قنواتی جلیل، هنرآبادی مصطفی مقاله بررسی فقهی –حقوقی موضوع نمایندگی با نگاهی به نظام حقوق انگلیس مجله حقوق اسلامی شماره ۲۳ ، سال ۱۳۸۸صفحه ۸۴الی ۸۶

 

[۶] نعیمی عمران،مقاله نمایندگی تجاری فصلنامه حقوق دوره ۴۰ شماره ۱ بهار ۱۳۸۹صفحه۳۵۰

 

[۷] صالح زاده رویا همان منبع صفحه ۱۱۴

 

[۸] قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۸۴

 

[۹] کاتوزیان،ناصر قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی چاپ یازدهم ۱۳۸۴ نشر میزان صفحه ۱۹۸-۴۳۸

 

 

 

[۱۰] ملک محمدی شیرین همان منبع صفحه ۱۵

 

[۱۱] قربانیان حسین، مقاله مسئولیت مدنی کارگزاران بورس و فرآیند طرح دعاوی مرتبط در مراجع صالحه مجله پژوهشهای حقوقی شماره ۱۷ سال ۱۳۸۹ صفحه ۳۰۹

 

[۱۲] دستورالعمل اجرایی نحوه انجام معاملات در بورس اوراق بهادار مصوب ۱۳/۹/۱۳۸۹ هیات مدیره سازمان بورس اوراق بهادار

 

[۱۳] امینی مهدی،قراردادهای آتی درمعاملات بورس کالا، پایان نامه کارشناسی ارشدرشته حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ۱۳۸۸ صفحه ۸۸

 

[۱۴] شهیدی مهدی تشکیل قراردادها  و تعهدات، مجمع علمی و فرهنگی مجد، چاپ ششم سال ۱۳۸۶ صفحه ۱۴۴

 

[۱۵] همان منبع صفحه ۱۵۶

 

[۱۶] همان منبع صفحه ۱۳۶

 

 

 

[۱۷] کاتوزیان ناصر، قواعد عمومی قراردادها جلد دوم چاپ بهمن چاپ چهارم ۱۳۷۶ صفحه ۶۶

 

[۱۸] همان صفحه ۶۷

 

[۱۹] شهیدی مهدی همان منبع صفحه ۲۳۱

 

[۲۰] شهیدی مهدی همان صفحه ۲۳۶

 

[۲۱] کاتوزیان ناصر،همان منبع صفحه ۶۸

 

 

 

[۲۲] کاتوزیان ناصر،همان منبع صفحه ۶۸

 

[۲۳] اسکینی ربیعا، حقوق تجارت جلد چهارم چاپ نهم ۱۳۸۵ انتشارات سمت صفحه ۲۹

 

 

 

[۲۴] همان صفحه ۶۴

 

[۲۵] دمر چیلی محمد،حاتمی علی،قرائی محسن قانون تجارت در نظم کنونی چاپ چهارم ۱۳۸۴ انتشارات میثاق عدالت صفحه ۷۵۱

 

[۲۶] آصغری آقمشهدی فخرالدین، ابویی حمیدرضا، مقاله حسن نیت درانعقاد قرارداد درحقوق انگلیس ، مجله اندیشه های حقوق خصوصی شماره ۱۲ سال۱۳۸۷ صفحه ۳۱

 

and ,Iowa Law Review, Vol. 98, pp. 689-745, 2012

 

 

 

Sylviane Colombo, ,Denning Law Journal, 1993

 

[۲۸] نیازی رضا، اصل حسن نیت و رفتار منصفانه در قراردادها،پایان نامه کارشناسی ارشد معارف اسلامی و حقوق دانشگاه امام صادق (ع) ۱۳۸۶ صفحه ۲۱

 

[۲۹] آصغری آقمشهدی فخرالدین، ابویی حمیدرضا همان منبع صفحه ۳۲

 

[۳۰] صفائی سید حسین، همان منبع صفحه۱۴۳

 

[۳۱] اطلاعات نهانی: هر گونه اطلاعات افشاء نشده برای عموم که به طور مستقیم و یا غیرمستقیم به اوراق بهادار، معاملات یا ناشر آن مربوط می شود و در صورت انتشار بر قیمت و یا تصمیم سرمایه گذاران برای معامله اوراق بهادار مربوط تاثیر می گذارد و ( بند ع ماده ۱ قانون بازار اوراق بهادار ۱۳۸۴)

توان از حیث نوبت معامله نیز به دو بازار” معاملات اولیه” و “معاملات ثانویه” تقسیم نمود.[۱]

 

 

 

 

ب- بازار اولیه (Primary Market):

 

منظور از بازار اولیه، بازاری است که اولین عرضه و پذیره نویسی اوراق بهادار جدید الانتشار در آن انجام می شود و منابع حاصل از عرضه در اختیار ناشر قرار می گیرد.[۲] وجه مشخصه بازار اولیه این است که درآن شرکت کنندگان دربازار(پس انداز کنندگان و سرمایه گذاران)دارائیهای مالی را مستقیما از منابع اولیه آن خریداری می کنند. بازارهای اولیه، واحدهای اقتصادی را قادر می سازند که نیازهای مالی خود را از طریق مراجعه به عموم و انتشار سهم تامین نمایند. با انتشار سهم قابل مبادله در بازار، شرکت علاوه بر تامین منابع مالی مورد نیاز خود، بازاری نیز برای معاملات سهام فراهم می سازد. منابع مالی که از طریق جمع آوری می شود شرکت را قادر می سازد تا منابع مورد نیاز خود را از طریق مناسبتری نسبت به شرکتهای سهامی خاص تامین نماید. شایان ذکر است که استفاده از این مزایا، هزینه های را در بردارد. به این صورت که شرکت، هزینه های مداومی را جهت اطلاع رسانی متحمل می شود و همچنین هزینه های که بطور مستقیم و غیر مستقیم به هنگام انتشار و عرضه سهام از نظر قانونی ، اداری، حسابرسی و حق خرید سهام، به عهده شرکت است.[۳] در بازار اولیه اوراق بهادار، اعم از سهام و اوراق قرضه، که از سوی یک بنگاه اقتصادی تازه منتشر شده است، خریداری می شود…. انتشار و صدور اولیه اوراق بهادار که دولت یا بنگاههای خصوصی در بازار بورس اوراق بهادار اقدام می کنند عرضه اولیه یا عرضه عمومی گفته می شود.

 

اطلاق عرضه عمومی به این دلیل است که این نوع اوراق برای پذیره نویسی و خرید در بازار بورس، در اختیار همگان است و حق خرید و فروش آن در انحصار عده  خاصی نیست.[۴] جالب توجه اینکه بازار اولیه را نیز می توان به سهام جدید تعدیل کننده وغیرتعدیل کننده تقسیم بندی کردسهام جدید تعدیل کننده به مقدار عرضه اضافی اوراق بهاداری اطلاق می شود که از قبل موجود باشد، در حالی که سهام جدید غیر تعدیل کننده، عرضه اولیه اوراق بهادار به عموم است . غالبا به سهام جدید غیر تعدیل کننده عرضه عمومی اولیه یا IPO اطلاق می شود.[۵]  عرضه اولیه (Offering Initial Public) اولین عرضه سهام در بورس است عرضه اولیه یک سری از فعالیتهای مرتبط با هم است که منجر به فروش سهام به عموم در ایجاد یک بازار عمومی بر روی آن سهام است و روش های مختلفی دارد.[۶] عرضه های عمومی سهام عمدتا در سه قالب حراج، عرضه با قیمت ثابت(عرضه باز یا عرضه همگانی) و روش ثبت دفتری انجام می شود که در ادامه به بررسی و تحلیل هر یک از آنها می پردازیم:

 

۱-روش حراج:

 

در روش حراج، به شخصی تعلق می گیرد که بالاترین قیمت را برای آن پیشنهاد می دهد. روش حراج به ویژه برای فروش اوراق بهادار یا کالاهای با ارزش نامعین، که برای افراد مختلف ارزش های متفاوتی دارد، روشی مناسب و مفید به نظر می رسد. این روش قیمت گذاری، طی قرون متوالی مورد استفاده قرار گرفته است. اگر چه ممکن است شکل و فرآیند آن با تعاریف و فرآیندهای امروزی، بسیار متفاوت باشد[۷]. هریک از انواع مختلف حراج،شیوه ارائه درخواست سفارش خاص خود را می طلبد. از سوی دیگر شیوه ارائه درخواست سفارش در حراج نیز به هدف درخواست کننده از مشارکت در حراج بستگی دارد. بسیاری از پژوهش های نظری، برتری روش های مختلف حراج را در قابلیت به کارگیری آن در شرایط مختلف می دانند. نوع حراج و همچنین محیطی که حراج در آن انجام می شود، بر کارایی حراج تاثیر خواهد گذاشت؛ برای نمونه، حراج هلندی اوراق بهادار با حراج هلندی کالاها، تفاوت بسیاری دارد.

 

۲-حراج انگلیسی:

 

در این نوع حراج عرضه کننده یک « قیمت پایه» برای دارایی خود تعیین می کند. سپس مشارکت کنندگان در خواست های سفارش خود را ارائه می دهند و هر درخواست می تواند قیمتی بالاتر از سفارش قبلی را با فواصل قیمتی از پیش تعیین شده ای پیشنهاد کند. زمانی که دیگر کسی سفارش بالاتری ارائه ندهد، حراج پایان می یابد ودارایی به درخواست کننده با بالاترین قیمت واگذار می شود.درحراج انگلیسی، ارائه درخواست می تواند به اشکال مختلفی انجام شود که اولین شکل آن حراج مطلق است . در این روش، اوراق بهادار به خریداری که بالاترین قیمت را پیشنهاد کند،بدون هیچ گونه ملاحظه ای تخصیص می یابد. حالت دیگر، حراج با قیمت پایه است که در آن کف درخواست یا قیمتی که مورد پذیرش عرضه کننده اوراق است، تعیین می شود.[۸]

 

علیرغم این پیچیدگی ها، حراج های انگلیسی همیشه به عنوان بهترین گزینه برای عرضه اوراق بهادار محسوب نمی شوند. زیرا قیمت اوراق  معمولا به صورت پله ای افزایش می یابد وارائه درخواست با هر قیمتی مجاز است، بنابراین هر شخصی می تواند درخواست های موجود را ملاحظه کند. در نتیجه، درخواست کنندگان تلاش می کنند قیمت ها را پایین نگه دارند تا بتوانند اوراق بهادار را کم تر از ارزش ذاتی آن خریداری کنند.بنابراین عرضه کننده عایدی کم تری به دست خواهد آورد. از طرف دیگر، حراج انگلیسی موجب می شود،درخواست کنندگان تحت تاثیر اقدام دیگران قرار گیرند و حتی به ارائه درخواست  خرید به قیمتی بالاتر از ارزش ذاتی اوراق مبادرت کنند. علاقه درخواست کنندگان به برد در حراج(پیروزی در رقابت) باعث می شود بسیاری از آنان به پرداخت مبالغ بسیار بالاتر از ارزش واقعی اوراق رضایت دهند که نتیجه نهایی آن، حصول عایدی بیش تر برای ناشران اوراق بهادار است.[۹]

 

۳-حراج هلندی:

 

 این روش، نوع جدیدی از عرضه عمومی اولیه است که به تازگی توجه زیادی را به خود جلب کرده است. شاید بتوان علت این امر را تا حدی استفاده از اینترنت و نیز منصفانه تر بودن آن دانست. در این روش حراج هلندی، حراج گذار ابتدا با اعلام قیمت بالایی برای هر سهم، با علم به اینکه هیچ درخواستی درآن قیمت ارائه نمی شود، حراج را آغاز می کند. سپس قیمت های پایین تری را پیشنهاد می کند تا فردی تصمیم بگیرد تعدادی از سهام را خریداری کند و این فرآیند تا جایی ادامه می یابد که تمام سهام به قیمت آخرین در خواست به فروش برسد. به طور مثال، به درخواست کنندگان یک ماه فرصت داده می شود تا با مراجعه به وب سایت، تعداد اوراق و قیمت درخواستی خود را ارائه کنند. درخواست های سفارش در رایانه ثبت و جمع آوری می شود، و در پایان مهلت زمانی تعیین شده، حراج، به شکلی که در بالا ذکر شد، انجام می شود.[۱۰]

 

 

۴-روش حراج با سفارش مهر و موم شده:

 

 این روش نوعی از حراج است که در آن درخواست کنندگان به طور هم زمان، در خواست های خود را بدون داشتن هر گونه اطلاعی از میزان درخواست سایر مشارکت کنندگان به حراج گذار ارائه می کنند. معمولا درخواست کننده  با بالاترین قیمت پیشنهادی، به عنوان برنده حراج اعلام می شود که به دو روش به صورت حراج اولین قیمت و حراج دومین قیمت انجام می شود.[۱۱]

 

۵-روش حراج اولین قیمت:

 

در این روش، هر درخواست کننده یک سفارش مهر و موم شده را به عرضه کننده ارائه می دهد و بالاترین درخواست در حراج برنده می شود . معمولا روش مهر و موم شده دارای دو مرحله مجزا است. یکی مهلت زمانی تعیین شده که طی آن مشارکت کنندگان سفارش خود را ارائه می دهند و دیگری مرحله بررسی و تصمیم گیری که در آن سفارش ها باز و برنده تعیین می شود. بدیهی است که در روش حراج اولین قیمت،درخواست کننده همواره قیمتی پایین تر از میزان ارزش گذاری خود (قیمت ذهنی خود) برای اوراق بهادار، پیشنهاد می کند. اگر این شخص با قیمت ذهنی خود یا بالاتر از آن به ارائه سفارش بپردازد و در حراج برنده شود، آن گاه پرداخت وی برابر با بیش تر از میزان ارزش گذاری خواهد بود و بازده مورد انتظار وی صفر و حتی منفی خواهد شد. از آن جا که درخواست ها،پایین تر از میزان ارزش تعیین شده توسط خود سرمایه گذاران است، روش حراج با سفارش مهر وموم شده اولین قیمت، ساز و کار مناسبی برای افشای تقاضا نیست.[۱۲]

 

به علاوه بایدبه این نکته مهم توجه داشت که درحراج اولین قیمت، جمع آوری اطلاعات درباره درخواست های رقبا پیش ازتصمیم گیری درمورد پیشنهاد خود، برای درخواست کننده ها یک مزیت محسوب می شود. بنابراین،محرمانه نگه داشتن درخواست ها در این شکل از حراج ضروری به نظر می رسد.

 

۶-روش حراج دومین قیمت:

 

در این روش، هر درخواست کننده سفارش مهر و موم شده ای را به عرضه کننده ارائه می دهد. درخواست کننده با بالاترین قیمت برنده می شود، ولی وجه قابل پرداخت برای وی دومین قیمت درخواستی بالا و نه قیمت درخواستی خودش خواهد بود.[۱۳]

 

می توان نشان دادکه در این روش حراج، ارائه درخواست خرید به قیمت ذاتی، یک استراتژی غالب است. فرض کنید درخواست کننده ای وجود دارد که ارزش اوراق بهادار مورد نظر خود را به قیمت X تعیین می کند. هم چنین فرض کنید بالاترین قیمت درخواستی،Y باشد. اگر X بیش تر ازY باشد، آن گاه این درخواست کننده به میزان X-Y سود می برد، اما در صورتی که به میزان ارزش گذاری خود ارائه درخواست کند، سود او صفر خواهد بود. اما اگرX کم تر از Y باشد، بهترین کاری که این فرد می تواند انجام دهد این است که درخواست خود را به قیمتی پایین تر از Y ( برای میزان ارزش گذاری خود) ارائه کند که در این حالت نیز هیچ سودی دریافت نمی کند. بنابراین این شخص با ارائه قیمت درخواستی برابرX که برابر با میزان ارزش گذاری خود است،عمل می کند. بنابراین ،در بعضی مواقع روش حراج دومین قیمت به عنوان ساز وکارنشان دهنده میزان تقاضا نیز نامیده می شود.

 

این روش در مقایسه با روش حراج اولین قیمت و حراج انگلیسی، دارای مزایای رقابتی خاص خود است. در روش حراج انگلیسی، استراتژی ارائه سفارش درخواست کنندگان به شدت تحت تاثیر روش بستن حراج است. این که حراج در فواصل زمانی ثابتی انجام شود، نقش کلیدی در حراج ایفا می کند. اما در روش حراج با سفارش مهر و موم شده، استراتژی های ارائه درخواست درخواست کنندگان تحت تاثیر روش بسته شدن قرار نمی گیرند. در حراج اولین قیمت، درخواست کنندگان با قیمت پایین تر از ارزش گذاری خود به ارائه درخواست می پردازند، و بنابراین، این روش حراج ساز و کار افشاکننده تقاضا نیست. اما، همانطور که گفته شد، روش حراج دومین قیمت میزان تقاضا را هم نشان می دهد.

 

۷-عرضه با قیمت ثابت:

 

عرضه با قیمت ثابت یکی از روش های قدیمی عرضه عمومی محسوب می شود به طوری که قبل از معرفی روش ثبت دفتری، اغلب کشورها در عرضه های اولیه آن را مورد استفاده قرار می دادند و هنوز هم در بسیاری از کشورها به ویژه به صورت ترکیبی مورد استفاده قرار می گیرد. در این روش شرکت تامین سرمایه با هماهنگی ناشر، قیمت معینی را به عنوان قیمت عرضه تعیین می کنند. این قیمت در پیش نویس امید نامه گنجانده می شود و بین دو هفته تا دو ماه قبل از تاریخ عرضه اعلام می شود. شرکت تامین سرمایه امید نامه را بین سرمایه گذراان بالقوه توزیع کرده و درخواست های خرید را جمع آوری درخواست های خرید از سرمایه گذاران صورت می گیرد.

 

بدین ترتیب سرمایه گذاران از قبل از قیمت عرضه آگاهی دارند و می توانند طی مدت زمان تعیین شده در امیدنامه، درخواست های خود را تکمیل و به شرکت تامین سرمایه ارائه کنند. سرمایه گذاران همچنین باید با توجه به قیمت تعیین شده وجوه مربوطه را به حساب شرکت تامین سرمایه واریز کنند. پس از جمع آوری درخواست ها، واگذاری سهام به سرمایه گذاران با هماهنگی ناشر انجام می شود. اگر میزان تقاضا از میزان سهام قابل عرضه بیش تر باشد، سهام ممکن است به صورت تصادفی، سهمیه بندی، یا  تناسبی بین درخواست کنندگان تقسیم می شود تا جایی که کل سهام قابل عرضه به عموم واگذار شود. به علاوه شرکت تامین سرمایه فهرست درخواست هایی که واگذاری به آنها انجام نشده است، را تهیه واعلان می کند و وجوه مربوط را بلافاصله به آنان عودت می دهد.

 

بدیهی است که در بازارهای مالی، سرمایه گذاران نهادی همواره دارای مزیت اطلاعاتی و تجربه بیش تری نسبت به سرمایه گذاران خرد هستند. این سرمایه گذاران زمانی که ارزش گذاری مورد انتظار بالاتری از قیمت سهم داشته باشند، تقاضای خود را افزایش می دهند. برعکس، سرمایه گذاران خرد به چنین اطلاعاتی دسترسی نداشته و بنابراین نمی توانند تقاضای خود رامتناسب با ارزش گذاری ارائه دهند. در نتیجه، در صورت استفاده از این روش، هنگامی که ارزش سهم پایین تر از قیمت تعیین شده باشد، بیش ترین تخصیص به سرمایه گذاران خرد انجام می شود. لذا برای تحریک سرمایه گذاران غیر مطلع به مشارکت در عرضه اولیه، باید قیمت سهام اندکی پایین تر از ارزش واقعی آن تعیین شود تا پذیره نویسی به طور کامل انجام شود، در غیر این صورت عرضه عمومی با شکست روبرو خواهد شد. به علاوه در هنگام تعیین قیمت ثابت باید پدیده نفرین برنده نیز در نظر گرفته شود. در نتیجه قیمت بازار باید پایین تر از ارزش بازار مورد انتظار سهام باشد.

 

در سال های اخیر ساز و  کارهای ترکیبی که در آن ثبت دفتری با روش قیمت ثابت ترکیب می شود، محبوبیت بیش تری پیدا کرده اند. در این روش، شرکت تامین سرمایه با بهره گرفتن از روش ثبت دفتری،امور مربوط به قیمت گذاری و تخصیص سهام به سرمایه گذاران نهادی را انجام می دهد وبرای سرمایه گذاران خرد از روش  عرضه باز بهره می گیرد. برخی کشورها از روشی استفاده می کنند که در آن ثبت دفتری و عرضه باز به صورت همزمان اجرا می شود. روش عرضه بر خلاف روش عرضه با قیمت ثابت از فرآیند ثبت دفتری به منظور تعیین دامنه قیمتی استفاده می کند و قیمت نهایی توسط روش ثبت دفتر تعیین می شود.[۱۴]

 

۸-روش ثبت دفتری:

 

ثبت دفتری فرآیندی در عرضه عمومی سهام شرکت است که طی آن از طریق بازاریابی و جمع آوری درخواست های خرید و قیمت های پیشنهادی و نهایتا برآورد میزان تقاضا،قیمت سهام مشخص می شود. زمانی که شرکت تصمیم به عرضه عمومی به روش ثبت دفتری می گیرد، اولین گام، انتخاب یک شرکت تامین سرمایه به منظور اخذ مشاوره و انجام وظایف مربوط به عرضه است. فرآیند انتخاب تا حد زیادی به شهرت و تخصص شرکت تامین سرمایه و نیز کیفیت پوشش خدمات آن،در صنعت خاص بستگی دارد. در این فرآیند ، شرکت تامین سرمایه قبل از تعیین قیمت عرضه در یک عرضه عمومی، ابتدا براساس بررسی های اولیه، قیمت پایه و یک محدوده قیمت مجاز به منظور جمع آوری سفارش ها، تعیین می کند. سپس با برپایی مجموعه ای از فعالیت های تبلیغاتی که ممکن است دو الی سه هفته به طور انجامد، به بازاریابی و معرفی سهام مورد نظر می پردازد. در طور فعالیت های تبلیغاتی، سرمایه گذاران نهادی بازاریابی و جذب می شوند و سفارش های خرید خود را که شامل تعداد سهام و قیمت پیشنهادی سهام است برای شرکت تامین سرمایه ارسال می کنند. شرکت تامین سرمایه نیز سفارش را دریافت و در دفتر ثبت می کند. با اتمام فرآیند ثبت دفتری، شرکت تامین سرمایه ،کل سفارش ها را جمع آوری و براساس آن منحنی تقاضای سهام را ترسیم می کند. در واقع شرکت تامین سرمایه از اطلاعات قابل توجه و زیادی برخوردار است که در تعیین قیمت عرضه از آن بهره می گیرد. به بیان دیگر در این روش، قیمت براساس چارچوب از پیش تعیین شده ای تعیین نمی شود، بلکه با صلاحدید شرکت تامین سرمایه و با مشاوره ناشر و براساس اطلاعات جمع آوری شده، تعیین می گردد. در این روش سرمایه گذاران نهادی نقش اساسی دارند به طوری که بیش ترین تعداد سفارش ها را ارائه می کنند و معمولا بیش ترین تعداد واگذاری ها در قیمت تعیین شده را نیز به خود اختصاص می دهند. در نتیجه آنها بهترین موقعیت را برای کسب سود حاصل از افزایش قیمت در بازار ثانویه دارند.[۱۵]

 

ماده ۲۰ قانون مصوب ۱۳۸۴،عرضه عمومی اوراق بهادار دربازار اولیه رامنوط به ثبت آن نزد سازمان بورس اوراق بهادارورعایت مقررات این قانون نموده است.به علاوه ماده ۲۵ همان قانون، ثبت شرکتهای سهامی عام یا افزایش سرمایه آنها و انتشار اعلامیه پذیره نویسی توسط مرجع ثبت شرکتها را منوط به موافقت سازمان نموده است.

 

ماده ۲ قانون تاکید دارد که ثبت اوراق بهادار نزد سازمان، به منظور حصول اطمینان از رعایت مقررات قانونی و مصوبات سازمان و شفافیت اطلاعاتی بوده و به منزله تائید مزایا، تضمین سود آوری و یا توصیه و سفارش در مورد شرکتها یا طرحهای مربوط به اوراق بهادار توسط سازمان نمی باشد. همچنین به موجب ماده ۲۶ قانون، وظایف بانک مرکزی در ماده ۴ قانون  نحوه انتشار اوراق مشارکت مصوب ۱۳۷۵ به سازمان محول شده است. ماده ۴ قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت مقرر می دارد که بانک مرکزی طرحهای را که درنظر است برای آنها اوراق مشارکت صادر شود از جهت داشتن توجیه اقتصادی و فنی و مالی بررسی نموده و پس از اخذ تضمین کافی توسط موسسه یا شرکت متقاضی به بانک عامل مجوز انتشار اوراق مشارکت به میزان لازم صادر می کند، که هم اکنون این وظیفه بر عهده سازمان بورس قرار گرفته است.به موجب ماده ۲۷ قانون بازار اوراق بهادار مصوب ۱۳۸۴ اوراق مشارکت دولت، بانک مرکزی و شهرداری ها، اوراق مشارکت منتشره توسط بانکها و موسسات مالی تحت نظارت بانک مرکزی و اوارق بهادار عرضه شده در عرضه های خصوصی و سهام شرکتهای سهامی که سرمایه آنان از رقم معین کمتر است و سایر اوراقی که به نظر شورا نیاز به ثبت نداشته باشند ازثبت نزد سازمان معاف هستند.[۱۶] تاکنون بطور مشخص مقرراتی برای عرضه اولیه اوراق بهادار به صورت یک الگو و روش مستقل تدوین نشده و همیشه در قالب آیین نامه معاملات در حد یک یا دو بند دیده شده است. به عرضه اولیه به عنوان ادبیات جدا و مستقل پرداخته نشده و به همین دلیل در سالهای مختلف روش های گوناگونی امتحان شد مانند عرضه به روش ثبت سفارش، حراج هلندی و این اواخر بیشتر عرضه اولیه ها مبتنی براساس حراج بوده است که طبق تعریف استانداردهای دنیا نیست. زیرا در روش حراج یک قیمت پایه با مشاور عرضه به بازار اعلام می شود و خریداران براساس آن رقابت می کنند، ولی در ایران عمده عرضه ها بدون اینکه قیمت پایداری از طرف فروشنده یا مشاور عرضه تعیین شده باشد، سهم به بازار عرضه شده و در رقابت خریداران کشف قیمت گردیده است. در بررسی هایی که در سالهای مختلف انجام شده تجربه نشان داده که روش حراج علیرغم اینکه برای شرکت های کوچک کم هزینه است ولی روش بهینه ای برای شرکت های بزرگ در بازار سرمایه نیست، زیرا شرکتهای تامین سرمایه در تعیین قیمت عرضه دخالت نمی کنند و طبیعتا فرآیند قیمت گذاری ویا حمایت های بعدی ازقیمت سهام مغفول می باشد همچنین تعداد زیادی سرمایه گذار حرفه ای و غیرحرفه ای وارد فرآیند عرضه می شوند که در رقابت بین آنها ممکن است سرمایه گذاران غیر مطلع آسیب ببیند.[۱۷]

 

بورس ها عموما دو وظیفه دارند یک وظیفه نقدشوندگی ایجاد کنند و دوم تامین مالی کنند بورس خودمان تا حالا در بخش اول موفق بوده و توانسته نقد شوندگی ایجاد کند و مکانی باشد برای  داد و ستد اوراق بهادار شرکت ها اما در وظیفه تامین مالی متاسفانه خیلی موفق نبوده و وظیفه اصلی در واقع همان وظیفه دوم است و شما باید برای ناشر و کسی که می خواهد تامین کند جذابیت ایجاد کنید تا ناشر وارد بازار شود و از آن طرف دیگر این جذابیت برای سرمایه گذار ایجاد شود. به نظرم ما خیلی موفق نبودیم علتش هم عدم توانایی فعالان در بورس و حوزه بازار سرمایه نیست بلکه عدم استقبال شرکتها و اقتصاد برای تامین مالی از طریق بورس است که آن هم ناشی از مشکلات ساختاری در اقتصاد است. بحث پذیرش و تلاش های دوستان را دیده ام اما علاقه و پیگری از سمت شرکتها به جهت تامین مالی از طریق بورس دیده نمی شود. به ویژه بخش خصوصی رقبت ندارند زیرا اقتصاد ما، اقتصاد دولتی است و ما در کشور به آن مفهوم بخش خصوصی نداریم که بخواهد تامین کند و بسیار ضعیف و نحیف است.در پذیرش ها و عرضه های اولیه در سالهای اخیر هم دیدیم که عمدتا از دولتی ها و اصل ۴۴ بوده و بخش خصوصی علاقه ای ندارد  ما بخش خصوصی قویی در کشور نداریم و بخش خصوصی گرفتاری خاص خودش را در ارتباط با تامین منابع، تامین مواد اولیه و فروش و قیمت گذاری محصولات دارد و تامین مالی در آن حد کوچک در نظام بانکی در حوزه بازار پول انجام می شود و خیلی نیاز ندارد و از بازار سرمایه تامین مالی کند .[۱۸]

 

مجموع مالی ما در سال ۸۹ در کشور ۱۵۰هزار میلیارد تومان بوده است که از این مقدار ۷۳ هزار میلیارد تومان برای رشد مانده تسهیلات نظام بانکی بوده است حدود ۲۴ هزار میلیارد تومان معادل ۱۶درصد، سرمایه گذاری دولت،۲۴هزار میلیارد تومان معادل ۱۶درصد از سود تقسیم نشده شرکتها،۳هزار میلیارد تومان یعنی ۲درصد سرمایه گذاری خارجی و ۲۶ هزار میلیارد تومان هم از بازار سرمایه بوده است.از ۲۶ هزار میلیارد تومان تامین مالی ازطریق بازار سرمایه ۱۴هزارمیلیارد تومان برای عرضه های بازارثانویه و۱۲ هزار میلیاردتومان ازترکیب افزایش سرمایه،انتشارسهام،اوراق مشارکت و اوراق اجاره می باشد، به این ترتیب که ۹۵۰۰ میلیارد تومان افزایش سرمایه است یعنی حدود ۸۱درصد که شامل انتشار سهام به مبلغ  ۷۳۲میلیارد تومان معادل۶درصد ، اوراق مشارکت ۱۵۰۰میلیارد تومان معادل ۱۲درصد و صکوک هم حدود ۳/۰ درصد یا ۳۰میلیارد تومان بوده است که در مجموع سهم بازار سرمایه در نظام تامین مالی ۱۷درصد برآورد می شود.[۱۹]

 

به نظر عدم موفقیت بورس اوراق بهادار تهران در تامین مالی علاوه بر نظرات کارشناسان محترم بورس مبنی بر قدمت دیرینه بازار پول و بانکها نسبت به بورس و فرهنگ سازی بازار پول و بانکها در جامعه و آسان بودن فرآیند معاملات بانکی و تامین مالی از آنها در حالیکه تامین مالی در بازار سرمایه دارای پیچیدگی ها خاص خود بوده و غالبا فعالیت در حوزه های مختلف آن احتیاج به تحصیلات آکادمیک و تجربه کافی داشته و ضعیف بودن بخش خصوصی نسبت به بخش های عمومی و دولتی در نظام اقتصادی کشور ما،ریشه در تعریف نظام اقتصادی ما دارد، زیرا نظام اقتصاد اسلامی به نظر به صورت مشخص و مدون جزء دو کتب علماء بزرگ همچون آیه ا….امام موسی صدر و آیه ا…. شهید مطهری تبین نگردیده است و آنچه در قالب اصل ۴۴ در قانون اساسی آمده نظام اقتصادی کشور را به سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی استوار نموده است بخش دولتی شامل کلیه صنایع بزرگ،صنایع مادر، بازرگانی خارجی،معادن بزرگ، بانکداری، بیمه، تامین نیرو، سدها و شبکه های بزرگ آبرسانی، رادیو،تلویزیون،پست و تلگراف و تلفن، هواپیمایی، کشتیرانی، راه آهن و مانند اینها است که به صورت مالکیت عمومی و در اختیار دولت است و بخش تعاونی شامل شرکتها و موسسات تعاونی تولید و توزیع است که در شهر و روستا طبق ضوابط اسلامی تشکیل می شود.

 

بخش خصوصی شامل آن قسمت ازکشاورزی، دامداری، صنعت،تجارت وخدمات می شود که مکمل فعالیت های اقتصادی دولتی وتعاونی است و با تدبیر رهبر انقلاب آیه ا… خامنه ای مدظله العالی در اجرای اصل ۴۴ قانون اساسی وواگذاری سهام قابل واگذاری بخش دولتی به بخش های تعاونی وخصوصی گام موثری در جــــهت تقویت بخش خصوصی برداشته شده است. اما تداوم دقیق سیاست های تبین شده اصل ۴۴ قانون اساسی و توسعه حوزه فعالیت بخش خصوصی در نظام اقتصادی کشور از طریق تفسیر اعضاء محترم شورای نگهبان،همچون اقدام وزارت نفت مبنی بر واگذاری فروش قسمتی از فرآورده های نفتی توسط بخش خصوصی به لحاظ تحریم نفتی کشورهای غربی علیه ایران و با توجه به شرایط زمان و مکان حاضر همچنین تبین دقیق و به روز نظام اقتصادی اسلامی توسط علماء و دانشمندان اسلامی خواهد توانست در توسعه حوزه فعالیت بخش خصوصی و تقویت آن در نظام اقتصادی کشور نقش موثری ایفاء  نموده که با تقویت بخش خصوصی و گسترش حوزه فعالیت آنها، انگیزه و قدرت لازم به بخش خصوصی جهت فعالیت در بازارهای سرمایه خصوصا فعالیت درتامین مالی در عرضه های اولیه ظهور پیدا خواهد نمود، که این نیز زمینه ساز شکوفایی اقتصادی در کشور بوده و به رفاه جامعه خواهد انجامید.

 

ج- بازار ثانویه(Secondary Market)

 

پس از عرضه اوراق بهادار در بازار اولیه و به منظور آن که این اوراق بتوانند مورد داد و ستد قرار گیرند به بازار دیگری نیاز است که به آن بازار ثانویه اوراق بهادار گفته می شود. در این بازار، اوراق قابلیت داد و ستد پیدا می کنند، وجود بازار دست دوم، صرفا به این دلیل است که قابلیت نقدشوندگی اوراق بهادار منتشر شده در بازار دست اول را افزایش دهد، ضمن اینکه شرایطی فراهم می آورد که قرض دهندگان و قرض گیرندگان در صورت لزوم به آسانی بتوانند تصمیمات سرمایه گذاری خود را تغییر داده، به فروش اوراق بهادار خریداری شده یا خرید اوراق بهادار دیگر اقدام نمایند. داد وستد در بازار دست دوم به دفعات نامحدود انجام می شود بنابراین با جابجا شدن مالکیت ابزارهای مالی قابل داد وستددر آن بازار، قدرت نقدشوندگی زیادی ایجاد می شود. در این حالت، از نقد شدن پیش از سررسید بدهی واحدهای متقاضی سرمایه یا ناشران اوراق بهادار جلوگیری می شود و در نتیجه ضربه های کمبود نقدینگی تاثیر محدودتری بر واحدهای سرمایه گذار خواهد داشت.[۲۰]

 

این بازار برای ناشران اوراق بهادار نیزاهمیت داردزیرا وجود بازار دست دوم هزینه تهیه سرمایه را برای متقاضیان کاهش می دهد.[۲۱] در این بازار قیمت ها براساس مکانیزم عرضه وتقاضا تعیین می شود و شرایط لازم جهت تبدیل داراییهای مالی به وجه نقد، فراهم می شود.درصورت نبود چنین بازاری، نه تنها اکثر سرمایه گذاران تمایلی به خرید اوراق بهادار از خود نشان نمی دهند، بلکه انتظار بازدهی نسبتا بیشتری به منظور پوشش ریسک ناشی ازعدم نقدشوندگی داراییهای مالی، خواهند داشت.[۲۲]

 

میزان توسعه یافتگی بازار ثانویه یکی از عوامل مهم و تعیین کننده در رشد و کارایی بازار اولیه است در همین رابطه بازار بورس اوراق بهادار یکی از مهم ترین بازارهای سرمایه و بازارهای ثانویه شناخته شده است.بازار ثانویه، وقتی نقدشونده نامیده می شود که بتواند به سهولت شرایط مبادله میان خریداران و فروشندگان را به گونه ای فراهم نماید، که بدون ایجاد تغییر زیادی در قیمت، معاملات در قیمتی نزدیک به قیمت تعادل بازار، انجام شود. بازار ثانویه می تواند به شکلهای زیر وجود داشته باشد:

 

۱)بازار مزایده(حراج):

 

وجه مشخصه بازار مزایده ، تبادل مستقیم قیمت بین خریدار و فروشنده و یا کارگزاران آنهاست. در این بازار سفارشات در یک جا متمرکز شده و بالاترین پیشنهاد خرید و کمترین پیشنهاد فروش با هم تلاقی می کنند. از مشهورترین بازارهای مزایده می توان به بازار بورس اوراق بهادار نیویورک و بازار طلای لندن اشاره کرد. تفاوت اساسی دو بازار فوق در این است که بازار مزایده بورس نیویورک بازاری است که در طول روزکاری،مزایده اوراق بهادار در آن انجام می گیرد، در حالی که در بازار طلای لندن، قیمت طلا به نرخ مزایده های که دو بار در روز تشکیل می شود، اعلام می گردد. [۲۳]

 

۲)بازارکارگزاری:

 

وقتی که به تعداد کافی، متقاضی در بازار مزایده وجود ندارد و معامله گران پیشنهاد مناسبی دریافت نمی کنند؛ خریداران و فروشندگان، یک کارگزار را به خدمت می گیرند، تا اینکه طرف معامله مناسب آنها را پیدا کند. فروشنده اوراق بهادار از کارگزارخود می خواهد که فهرست اوراق بهادار او را به کارگزار طرف خریدار ارائه نماید و بر خلاف مزایده، در اینجا کارگزار اطلاعاتی درباره خریدار یا فروشنده، ارائه نموده و در مقابل، حق کمیسیونی دریافت می نماید.[۲۴]

 

۳)بازار دلالی:

 

مشکل اصلی بازار کارگزاری این است که ممکن است به هنگامی که در صدد یافتن طرف معامله هستند، عرضه جدیدی در بازار صورت گرفته و قیمت تعادلی اوراق بهادر تغیر کند. به این ترتیب دلالها از این فرصت استفاده کرده و به حساب خود خرید و فروش می کنند و ریسک ناشی از نوسان قیمت تعادلی را متقبل می شوند.بسیاری از اوراق بهادار، نظیر اوراق قرضه دولتی،اوراق قرضه شرکتها و اوراق سهام، در بازار دلالی خرید وفروش می شوند.[۲۵]  نقش بازارهای ثانویه به پشتیبانی آن از بازار اولیه ختم نمی شود بازارهای ثانویه نقش بسزایی در کارکرد تخصیص بهینه منابع در بازارهای مالی به عهده دارند بازارهای ثانویه باید سرمایه گذاران را قادر بسازند که در هر زمانی دارایی مالی که در اختیار دارند را مجددا و براساس نیازهای جدید تخصیص دهند…. بازارهای ثانویه این نقش را از طریق سه کارکرد فرعی به انجام می رسانند این کارکردها عبارتند از:

 

— تعیین قیمت وجوه سرمایه

 

— انتشار و تجزیه تحلیل اطلاعات

 

—توزیع ریسک[۲۶]

 

بایدبدانیم که دربازار بورس،تالار بورس،فهرست رسمی بورس،تابلوقیمتها،کارگزاران بورس وجود دارند.

 

— تالار بورس محل تبادل داد وستد است

 

— فهرست رسمی بورس شامل اسامی شرکتهای پذیرفته شده در بورس است.

 

— تابلو قیمت ها، آخرین قیمتها و همه معاملات انجام شده را به نمایش می گذارد

 

— کارگزاران بورس، افرادی هستند که داد وستد سهام از طریق آنان صورت می گیرد.[۲۷]

 

بازارهای ثانویه را به دو دسته می توان تقسیم نمود.

 

۱)بازارهای سازمان یافته در قالب بورس

 

۲)بازارهای فرابورس

 

از بورس معمولا به عنوان یک بازار متمرکز منسجم و سازمان یافته نام می برندو این به دلیل دو ویژگی عمده این بازارهاست. اول تمام معاملاتی که روی اوراق بهادار پذیرفته شده در بورس می شود در تالار بورس و به دست کارگزاران و معامله گرانی انجام می شود که عضو بورس هستند. دوم معاملات در بورس به صورت حراج انجام می شود و کارگزاران سعی می کنند اوراق بهادار ارائه شده در بورس را به پایین ترین قیمت برای مشتریان خود خریداری کنند همچـــنین سعی می کنند که اوراق بهادار را به بالاترین قیمت پیشنهاد شده به فروش رسانند. هدف از وضع مقررات در بورس این است که خریداران مطمئن شدند حداقل قیمت را برای خرید سهام پرداخت می کنند و فروشندگان اطمینان حاصل کنند که اوراق بهادار را به بالاترین قیمت ممکن به فروش رسانند.[۲۸]

 

مبحث دوم: فرآیند معاملات بورسی

 

گفتاراول: معاملات بورسی

 

منظور از معاملات ، خریدو فروش اوراق بهاداری است که در بورس پذیرفته شده است به موجب بند۲۴ ماده۱ قانون بازار اوراق بهادار، اوراق بهادار« هر نوع ورقه یا مستندی است که متضمن حقوق مالی قابل نقل و انتقال برای مالک عین و یا منعفت آن باشد.» مهمترین اوراق بهاداری که در بورس اوراق بهادار تهران مورد معامله قرار می گیرد، سهام شرکتها و اوراق مشارکت(دولت،بانک ها، شرکت ها و…) است. بر این اساس،معاملاتی را که دربورس اوراق بهادار صورت می پذیرد، بنا بر نوع اوراق بهادار مورد معامله می توان به دو دسته معاملات اوراق مشارکت و معاملات سهام تقسیم کرد. معاملات سهام نیز به تناسب حجم سهام مورد مبادله در هر معامله، به معاملات خرد و معاملات عمده تقسیم می گردد. معاملات اوراق مشارکت،معاملاتی است که در آن، اوراق مشارکت دولت، شهرداری ها، بانکها،موسسات مالی و اعتباری و… مورد داد و ستد قرار می گیرد.

 

 

معاملات خرد، دسته ای از معاملات مربوط به سهام شرکت هاست که تعداد سهام قابل معامله درآن کمتر از یک درصد سرمایه شرکت باشد. منظور از سرمایه، سرمایه ای است که معاملات سهام بر اساس آن در حال انجام است.

 

معاملات عمده نیز معاملاتی است که تعداد سهام مورد معامله از درصد معینی از کل سهام آن شرکت، یا حجم معاملات آن طی دوره معین، و یا حجم معاملات کل بازار طی مدت معین، بیشتر باشد.(بند ۳۸ ماده آیین نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار تهران مصوب شورای عالی بورس) معاملات عمده به معاملات نوع اول و دوم تقسیم می شود:

 

معاملات عمده نوع اول: معاملاتی است که تعداد سهام قابل معامله درآن بزرگتر و یا مساوی ۵درصد سرمایه شرکت باشد(ماده ۱ دستورالعمل اجرای معاملات عمده نوع اول و دوم)

 

معاملات عمده نوع دوم: معاملاتی است که تعداد سهام قابل معامله در آن بزرگتر و یا مساوی یک درصد کوچکتر از ۵درصد سرمایه شرکت است(ماده ۲۱ همان دستورالعمل)

 

دستورالعمل اجرای نحوه انجام معاملات در مورد جلسات معاملاتی و زمان آن مقرر داشته است:«  معاملات اوراق بهادار، طی یک جلسه معاملاتی در روز شنبه تا چهارشنبه هر هفته به استثنای ایام تعطیل رسمی از ساعت۹ صبح تا۱۲ انجام می شود تمامی روزهائیکه جلسه معاملاتی در آن برگزار می شود روز کاری محسوب می گردد» همچنین با تصویب دستورالعمل اجرای معاملات برخط اوراق بهادار در بورس اوراق بهادار تهران، فرابورس در تاریخ ۳/۷/۱۳۸۹، با رعایت مقررات این دستورالعمل کلیه خرید و فروش ها بورس اوراق بهادار بصورت بر خط(online) به سامانه معاملاتی ارسال می گردد.

 

گفتار دوم: مکانیزم معاملات بورسی

 

مکانیزم معاملات بورس بر سه اصل بی طرفی، کارایی و رقابت استوار است و این خصیصه های اساسی در بورس موجب تمایز معاملات آن گردیده است همچنین دسترسی یکسان در خریدها و فروش ها و استثناء ناپذیری معاملات از دیگر وجوه تمایز معامله در بورس است. معاملات اوراق بهادار در بورس، از قواعد ویژه ای پیروی می نمایند که در ذیل، به نحوه انجام معامله اوراق بهادار در بورس می پردازیم.

 

الف- دریافت کدها معاملاتی بورس

 

برای شروع سرمایه گذاری  در بورس به کد معاملاتی نیاز است. کد معاملاتی سرمایه گذاران یک کد واحد است که بوسیله آن سهامداران در سامانه اطلاعاتی بورس شناسایی می شوند. برای ایجاد کد معاملاتی، معمولا مدارک هویتی فرد متقاضی (شناسنامه و کارت ملی) به یکی از کارگزاران تحویل داده می شود. پس از اینکه مشخصات سرمایه گذاران در سامانه معاملاتی بورس ثبت شده سرمایه گذاران با مراجعه به شرکت کارگزاری(معمولا دو روز کاری بعد) از کد معاملاتی خود آگاه می گردند. به کد معاملاتی بورس اصطلاحا کد سهامداری نیز گفته می شود. که معاملاتی هر فرد از سه حرف اول نام خانوادگی وی به علاوه یک عد پنج رقمی تشکیل می شود مثلا اگر نام خانوادگی فردی”محمدی” باشد کد بورس وی ممکن است “محم ۲۵۲۳۶” باشد با دریافت این کد می توان شروع به سرمایه گذاری نمود.[۲۹]

 

ب- عملکرد کارگزاران در انجام معامله

 

بورس به نحوی طراحی شده است که هر کس می تواند آزادنه اوراق بهادار را خریداری کند ویا به فروش برساند از آنجا که شرکتهای بورسی براساس مقررات بورس موظف هستند اطلاعات مالی مجاز و گزارش های قابل انتشار خود را از طریق بورس منتشر کنند. هر فرد می تواند به کمک این اطلاعات، آگاهانه برای خریدو فروش سهام شرکت ها تصمیم گیری نماید. از سوی دیگرسیستم این بازار به گونه ای طراحی شده است که قیمت ها براساس عرضه و تقاضا مشخص می شود وفرد خاصی نمی تواندبه قیمت ها تاثیر بگذارد.فرض کنیدیک کارگزار بورس،لیست درخواست ها فروش خودرا و کارگزار دیگری لیست درخواست های خرید خود را به تالار بورس می آورد.پس از وارد شدن لیست ها در سیستم معاملات،درخواست ها در دو صف خرید و فروش، براساس قیمت و زمان ورود اولویت بندی می شود. سیستم معاملات، به گونه ای طراحی شده است که هم قیمت هایی را که برای فروش ارزان تر است وهم درخواست های خریدی را که قیمت بالاتری دارند در ردیف اول قرار می دهد، در نتیجه هر کس به ارزان ترین قیمت بفروشد در اول صف فروش و هر کس که به گران ترین قیمت بخرد در اول صف خرید قرار می گیرد بنابراین قبل ازدیگران معامله خواهد کرد.در صورتی که دو درخواست درصف خرید وفروش دارای قیمت یکسان باشند،اولویت با درخواستی خواهد بود که زودتر وارد سیستم معاملات شده است. بدین ترتیب و با وجود این سیستم و روند معاملات، قیمت سهام براساس عرضه و تقاضا تعیین می شود و هیچ کس قادر به دخالت در آن نخواهد بود. بورس با این راهکار یک بازار کامل و مطلوب را ایجاد کرده است به طوری که هر سهامدار و هر متقاضی سهم می تواند سهام خود را با قیمت واقعی و منضفانه خرید وفروش نماید.

 

معاملات معمولا به طریقه حراج یا قیمت مقطوع انجام می شود کارگزاران پیشنهادهای خرید یا فروش را با توجه به دستورات خریداران و فروشندگان، با ذکر تعداد سهام و قیمت آنها عنوان می کنند. در صورتی که کارگزاری اوراق بهاداری را برای فروش با قیمت مقطوع عرضه کند. خود وی نمی تواند قیمتی کمتر از قیمت مقطوع برای خرید اعلام نماید. سهامی که به قیمت مقطوع برای فروش عرضه می شود به اولین کارگزاری که آمادگی خود را برای خرید به قیمت مزبور اعلام کند فروخته می شود. در صورتی که قیمت پیشنهادی سایر کارگزاران خریدار کمتر از قیمت مقطوع باشد معامله انجام نمی شود. در صورت آمادگی فروش برای فروش به بالاترین قیمت پیشنهادی، کارگزار فروشنده پس از ابطال پیشنهاد اولیه، با پیشنهاد جدیدی ارائه می کند^.

 

در صورتی که تعداد سهام عرضه شده بیشتر از تعداد مورد تقاضا باشد، فروشنده باید سهام عرضه شده را بین خریداران تقسیم کند و چنانچه چند کارگزار به طور همزمان اعلام خرید کنند، سهام عرضه شده  به نسبت تقاضا به کارگزارانی که همزمان اعلام خرید نموده اند فروخته می شود.

 

برخی از مشتریان کارگزاری ها در فرم دستور خرید یا وکالتنامه فروش در قسمت مربوط به قیمت سهام عبارت” قیمت روز” را درج می نمایند یعنی سهام به قیمت روز خریداری یا فروخته شود. با این کار دست کارگزار برای هر قیمتی باز است و البته کارگزاران قیمت روز بازار را لحاظ می کنند.

 

داد وستد اوراق بهادار در بورس منحصرا توسط کارگزاران رسمی بورس انجام می شود. در اکثر بورسهای جهان برای انجام داد و ستد در بورس تحت ضوابط معین، تسهیلات ویژه ای در نظر گرفته شده است. برای نمونه بورس اوراق بهادار تهران نیز با توجه به تهیه فرمهای خاص، مراجعه مشتریان به کارگزاران و نحوه خرید و فروش اوراق را به شرح ذیل تنظیم کرده است.

 

خریدار اوراق بهادار با مراجعه به یک کارگزار بورس برگه های دستور خرید را تکمیل می کند، فروشنده اوراق بهادار نیز با مراجعه به کارگزار دستور فروش و وکالتنامه فروش را تکمیل می کند. کارگزاران نیز با رعایت آیین نامه معاملات، مطابق درخواست مشتری عمل می کنند. به منظور تسهیل کار مشتریان، سازمان بورس با تهیه وکالتنامه ای که به امضای مشتریان می رسد، کارگزاران را مجاز می سازد که از سوی مشتری دفاتر مربوط به سهام شرکتها را امضاء کرده و تشریفات قانونی نقل و انتقال سهام را انجام داده، چنانچه تشریفات دیگری نیز وجود دارد انجام دهند، در واقع وقتی سهامدار دستور خرید می دهد به کارگزار خود وکالت داده است که به شرکت مراجعه کرده و پس از امضاء دفاتر برگه های سهام را از شرکت گرفته و به او تحویل دهد. در حال حاضر در بورس تهران برای اکثریت شرکت ها، گواهی نامه های سهام صادر می گردد، گواهینامه نقل و انتقال سهام در واقع حکم اصل سهام را دارد و دیگر شرکت به هنگام  ثبت انتقال نیازی به صدور ورقه سهام جدید به نام خریدار ندارد. این گواهی حاوی کلیه اطلاعات سهام و سهامدار می باشد ظهر تمامی  اوراق گواهی نقل و انتقال و سپرده سهام متضمن مطلبی بدین شرح است که صاحب برگه مزبور با مشخصات مندرج در آن دارای کلیه اختیارات صاحب سهم بوده و حق استفاده واگذاری آن را انحصارا دارد بنابراین دارنده این گواهی نامه، تمامی حقوق دارند سهام را به دست می آورد و می تواند بلافاصله آن را مجددا در بورس مورد معامله قرار دهد.

 

بالاخره اعلامیه خرید وفروش سهام پس از قطعی شدن معامله توسط کارگزار فروشنده سهم تکمیل و به امضای کارگزار خریدار رسانده می شود. این اعلامیه پس از تایید ناظر جلسه بورس در اختیار طرف های ذینفع قرار می گیرد. در واقع بعد از وقوع معامله در سالن معاملات بورس، گواهی نامه نقل و انتقال سهام به وسیله کامپیوتر صادر وسپس اعلامیه خرید وفروش به امضای کارگزار فروشنده، کارگزار خریدار و ناظر جلسه می رسد، در این زمان مالکیت سهام به منتقل الیه انتقال می یابد. با وجود این مطابق رویه جاری بورس تهران سود سالیانه سهام به کسی تعلق دارد که یک هفته قبل از تشکیل مجمع عمومی مالک سهام بوده است و به همین دلیل شرکت هایی که در بورس پذیرفته شده اند یک هفته قبل از تشکیل مجمع عمومی از بورس می خواهند تا از هر گونه نقل و انتقال سهام آن شرکت خودداری کند، بورس نیز اینگونه سهام را غیرقابل معامله اعلام نموده اسامی سهامداران را به شرکت ارسال می کند و شرکت براساس لیست ارائه شده سود سالیانه پرداخت می کند.

 

کارگزار به موجب ماده ۱۱ آئین نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار موظف به تبادل وجوه و اسنادمعامله می باشدمتن ماده مذکوراشاره دارد:”وجوه مربوط به سهام معامله شده دربورس همراه با وکالت نامه فروش سهام و اصل سهام باید حداکثر تا۷۲ ساعت از تاریخ  معامله بین کارگزاران خریدار وفروشنده ردوبدل گردد.کارگزار فروشنده موظف است تشریفات مربوط به انتقال سهام معامله شده راظرف۷۲ ساعت(سه جلسه معاملاتی)از تاریخ معامله انجام داده وسهام را تحویل خریدار نماید…”

 

ج-کارمزد کارگزاران

 

کارگزاران در ازای خــــدمتی که برای مشتریان (خریداران و فروشندگان اوراق بهادار) انجام می دهند، حق کارگزاری دریافت می دارند. ماده ۲۷ آیین نامه معاملات در بورس تهران در این مورد اشاره  می دارد که: « میزان کارمزد دریافتی کارگزاران از هر طرف معامله به شرح زیر محاسبه می گردد.»

 

در معاملات سهام هر یک از طرفین معامله کارمزدی از قرار ۴در هزار مبلغ معامله به کارگزاری که معامله را از طرف آنها انجام داده پرداخت خواهد کرد در معاملات اوراق مشارکت هر یک از طرفین کارمزدی از قرار۷۵% در هزار مبلغ معامله به کارگزار مربوط پرداخت خواهد کرد.

 

تبصره: حداقل کارمزد معاملات ۱۵۰۰۰ ریال است حداکثر کارمزد کارگزاران در یک معامله ۱۰۰ میلیون ریال است در معاملات اوراق مشارکت حداقل مبلغ کارمزد کارگزاران ۲۰۰۰۰ریال و حداکثر آن ۳۰ میلیون ریال است.

 

 

 

د-تبیین نحوه تسویه معاملات بورس

 

بند دال ماده ۱دستورالعمل ثبت، سپرده گذاری تسویه و پایاپای مصوب ۱۳/۵/۸۸ هیات مدیره سازمان  و اوراق بهادار تسویه و پایاپای را بدین شکل تعریف نموده است:” مرحله ای است که طی آن حقوق خالص و تعهدات طرفین معامله محاسبه و وجوه حاصل از معامله در روز تسویه به فروشنده منتقل می شود” براساس ماده ۱۵ همان دستورالعمل شرکت سپرده گذاری مرکزی، عملیات پایاپای اوراق بهادار تسویه وجوه ناشی از معاملات و انتقال مالکیت اوراق بهادار را برعهده دارد. کارگزاران به جای رد وبدل کردن گواهی اوراق مورد معامله بین خود، آنها را به شرکت سپرده گذاری مرکزی اوراق بهادار و تسویه وجوه ارسال می دارند و گواهی های مربوط به مشتریان خود را از آن شرکت تحویل می گیرند. گذشته از این، عملیات حسابداری مربوط به معاملات کارگزاران در شرکت سپرده گذاری مرکزی اوراق بهادار وتسویه وجوه انجام می شود. به منظور توضیح نحوه تسویه معاملات در بورس اوراق بهادار به ذکر مثالی بسنده می کنیم: فرض کنید کارگزار اول دستور خرید یک صد سهم شرکت تولیدی ایران و کارگزار دوم، دستور فروش یک صد سهم همان شرکت را دریافت کرده است. دو کارگزار در بورس رو به رو شده و فرض کنید روی قیمت هر سهم ۹۷۰ ریال توافق نمایند. پس از اینکه معامله به اطلاع خریدار و فروشنده رسانده شد، معامله کامل شده تلقی  می گردد. کارگزار فروشنده بایدگواهی فروش به کارگزار خریدار بدهد و کارگزار خریدار باید مبلغ ۹۷۰۰۰ریال به کارگزار فروشنده بدهد.اکنون سوال این است که این تعهدات چه زمانی باید انجام شود؟براساس ماده ۱۱ آیین نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار مصوب ۱۳۸۵ کارگزار موظف به تبادل وجوه  و اسنادیاهمان تسویه ظرف ۷۲ ساعت از تاریخ معامله می باشد این امردرماده۱۶ دستور العمل ثبت، سپرده گذاری، تسویه پایاپای به شرح ذیل بیان گردیده است:” روز تسویه برای معاملات سهام، سه روز پس ازانجام معامله(۳+T)وبرای معاملات اوراق مشارکت یک روزبعد از انجام معامله (۱+T) خواهد بود.” شرکت سپرده گذاری مرکزی اوراق بهادار و تسویه وجوه، مسئول تسویه و پایاپای معاملات اوراق بهادار همچنین ثبت و سپرده گذاری اوراق بهادار است. پس از انجام معامله در بورس و به طور معمول در پایان نشست معاملاتی، اطلاعات برای پایاپای اوراق و همچنین تطبیق با اطلاعات سهامداری ثبت شده در سیستم و برای اطمینان از وجود سهامدار، صحت اطلاعات سهامداری ثبت شده(نام،مقدار سهام و….) کفایت موجودی اوراق سهامدار برای تسویه معامله و همچنین مسدود نبودن موجودی سهامدار(وثیقه ، رهن و….) به سپرده گذاری مرکزی ارسال می شود. سپرده گذاری با تعیین خالص تعهدات اعضای خود(کارگزاران) در روز دوم پس از انجام معامله یعنی (۲+T)،گزارش تسویه را تهیه می کند. به عبارت دیگر در این مرحله، خالص تعهدات کارگزاران در مورد وجوه و اوراق بهادار تعیین و به آنان ابلاغ می شود. انتقال مالکیت اوراق بهادار از فروشنده به خریدار(در مقابل انتقال وجوه از خریدار به فروشنده)، آخرین مرحله از فرآینده های پس از انجام معامله به شمار می رود. پس از تطبیق اطلاعات و تعیین خالص تعهدات اعضاء در مرحله پایاپای اوراق(۲+T)، اوراق بهادار در روز تسویه (۳+T)، به صورت غیرفیزیکی از حساب فروشنده اوراق بهادار به حساب خریدار منتقل می شود. شرکت سپرده گذاری در کنار انتقال غیرفیزیکی اوراق بهادار، اقدام به چاپ گواهی سپرده گذاری و نقل وانتقال سهام ، معادل سهام خریداری شده برای خریدار و مانده سهام(درصورت وجود سهام برای مشتری و فروشنده می کند).

 

تسویه وجوه هم از طریق انتقال وجوه که دقیقا معادل خالص ارزش اوراق بهادار معامله شده است، بین حساب تسویه کارگزاری و حساب تسویه سپرده گذاری مرکزی نزد بانک تسویه انجام می شود. بانک تسویه، بانکی است که توسط سپرده گذاری مرکزی انتخاب می شود و مسئولیت نگهداری حساب نقد اعضاء و تسویه وجوه را برعهده می گیرد،تسویه وجوه بین مشتری و کارگزار نیز از طریق کارگزار انجام می شود. به عبارت دیگردر حالت فعلی تسویه اوراق در سطح مشتری و با جابجایی اوراق بهادار در حساب ها ی مشتریان و تسویه وجوه در سطح کارگزاران انجام می شود وشرکت سپرده گذاری در این ارتباط بامشتریان در ارتباط نیست. انتقال وجوه و اوراق باید و به صورت همزمان باشد.در انتهای دوره تسویه، سیستم موجودی اوراق و وجوه را برای تکمیل فرآینده تسویه کنترل می کند و در صورت عدم کفایت هر کدام هشدارهای لازم برای کارگزاری ارسال می شود.

 

ر- اعلان قطعیت یا بطلان معاملات

 

ازدیگر وظایف شرکت بورس، اعلان قطعیت یا عدم قطعیت معاملات بازار می باشد. در مواقعی که اعلام خرید کارگزاران یا قطعیت معامله مورد تردید باشد، رای مدیرعامل بورس یا نماینده وی قطعی و لازم الاتباع می باشد(ماده ۱۷ آیین نامه معاملات).برای تسویه معاملات در بورس شرایطی وجود دارد که می توان آنها را شرط قطعیت معاملات دانست…. در صورتی که علل یا توافقی دیگر در مورد تحویل بعد از مهلت های تعیین شده، وجود داشته باشد، مراتب باید حداکثر تا پایان نشست رسمی معاملاتی مربوط کتبا به اطلاع مدیرعامل بورس برسد.

 

در هر صورت، معامله انجام شده قطعی به شمار می رود. به موجب این ماده حتی اگر طرفین مدتی بیش از سه روز را برای تسویه معامله توافق کنند.ازنظر بورس بعد از سه روز از انجام معامله، معامله قطعیت پیدا می کند و درنتیجه ، حقوق مالی و غیر مالی سهام معامله شده، ازقبیل سود سهام، حق تقدم ناشی از افزایش سرمایه، سهام جایزه وحق رای باقطعیت معامله به خریدار تعلق خواهد داشت(ماده ۲۱ دستورالعمل تسویه و….)

 

در خاتمه با مطالعه مقررات بورس اوراق بهادار روشن می گردد که عدم رعایت ضوابط مربوطه موجب محرومیت از این بازار گشته و توافق طرفین معامله برخلاف آن ممکن نیست و رعایت قوانین بورسی برای همه لازم الاتباع است که به نظر می توان نتیجه گرفت که قواعد موصوف از قواعد شکلی و امری است تا نظم اقتصادی مورد نظر قانونگذار و اهداف بازار بورس از جمله مدیریت ریسک، تامین مالی و نقدشوندگی محقق شود عرضه های عمومی در بازار اولیه با شرایط اختصاصی  و در قالب حراج و مکانیزم عرضه و تقاضا در بازار ثانویه ما را به قواعدی همچون رقابت، نقدشوندگی، شفافیت معاملات و تشریفاتی بودن هدایت نموده و فرآیند معاملات بورسی نیز تابع شرایط خاصی است که از جمله می توان از زمان خاص انجام معاملات در ساعات ۹ تا۱۲ روزهای شنبه تا چهارشنبه، دریافت کد معاملاتی و تنظیم فرم های دستور خرید و فروش اوراق بهادار نزد کارگزاران بورس و اقدام کارگزاران به نمایندگی از فروشندگان و خریداران اوراق به ثبت دستورها در سامانه معاملات و انجام معاملات و انجام تسویه اوراق توسط شرکت سپرده گذاری ظرف ۷۲ ساعت از انجام معامله و اعلان قطعیت معامله توسط بورس نام برد  که این شرایط با وضعیت قراردادهای متعارف کاملا متفاوت است زیرا در قراردادهای بورسی اصیل قادر به انجام معامله بورسی بدون دخالت نماینده بورسی نخواهد بود و در واقع اختیار ایجاب مقدم فروشنده سهام و قبول مقدم خریدار سهام از طریق دریافت کد معاملاتی و تنظیم فرم سفارش و تنظیم وکالت نامه به کارگزار تفویض می گردد و کارگزار بعنوان نماینده اصیل ایجابها و قبول های مشتریان را در سامانه معاملات با رعایت مقررات وارد نموده و سامانه الکترونیکی معاملات وظیفه تطبیق ایجابها و قبول ها را بر عهده خواهد داشت و بعد از انجام مطابقت یک ایجاب و یک قبول، مدیرعامل بورس یا نماینده وی اختیار رد معامله را با شرایط قانونی خواهند داشت و با گواهی او، شرکت سپرده گذاری و اطاق پایاپای نیز بایستی مطابقت این ایجاب و قبول را با قوانین بورسی و شرایط طرفین بررسی و در صورت تایید در این لحظه و در شرکت سپرده گذاری و اطاق پایاپای قرارداد بورسی منعقد خواهد گردید زیرا در این صورت اعلامیه فروش و خرید سهام صادر و به امضاء کارگزاران طرفین رسیده و سپس گواهی انتقال سهام نیز صادر می شود بنابراین در معاملات بورسی علاوه بر استفاده از قالب سنتی ایجاب و قبول از طریق کارگزاران بورسی برای انعقاد قرارداد احتیاج به تایید گواهی مدیرعامل بورس و شرکت سپرده گذاری و اطاق پایاپای و رعایت مقررات مربوطه خواهد بود و قرارداد بورسی پس از انعقاد اصولا قابلیت فسخ و ابطال نخواهند داشت، ابطال معاملات بورسی فقط توسط مدیرعامل بورس یا اطاق پایاپای با رد کردن معامله در شرایط مصرح قانونی است در نتیجه به نظر قراردادهای بورسی قراردادهای عهدی محسوب که بصورت قطعی و توسط اطاق پایاپای اجرا خواهند گردید که این شرایط ما را به اصول نمایندگی کارگزاران، تشریفاتی بودن و تضمین معاملات و نظارت بورس بر فرآیند معاملات رهنمون می نماید که به نظر می توان از این اصول بعنوان اصول حاکم بر معاملات بورس اوراق بهادار علاوه بر حاکمیت قواعد عمومی قراردادها نام برد.

 

[۱] – آژیرامیر، تحلیل و معامله گری در بازار ارز نشر چالش چاپ دوم ۱۳۸۹ صفحه ۲۷

 

[۲] علومی یزدی حمیدرضا ، مقاله بررسی قانون بازار اوراق بهادار مصوب ۱۳۸۴و تاثیرات آن بر بازار سرمایه ایران مجله پژوهشهای حقوقی شماره ۹ صفحه ۶۵۴

 

See: Andrea Sironi and Giampaolo Gabbi, Which Factors Affect Corporate Bond Pricing? Evidence from Eurobonds Primary Market Spreads , Bocconi U, Newfin Research Center Working Paper.

 

 

 

[۳] راعی رضا، تلنگی احمد، مدیریت سرمایه گذاری پیشرفته چاپ سمت ۱۳۸۷ صفحه ۴۳

 

[۴] باقری محمود، نقش حقوق شرکتها و بازار بورس در موفقیت خصوصی سازی چاپ مرکز پژوهشهای مجلس ۱۳۹۰ صفحه ۸۲

 

[۵] شارپ ویلیام اف،الکساندر گودرن جی،بیلی جفری وی مدیریت سرمایه گذاری ترجمه سیدمجیدشریعت پناهی،ابوالفضل جعفری چاپ ظفر دیبا چاپ سوم ۱۳۹۰ صفحه ۳۳

 

[۶] ابراهیمی مریم،مقاله عرضه اولیه و مسئولیت ناشران در افشای اطلاعات ماهنامه بورس شماره ۹۴ زمستان ۸۹صفحه ۲۴

 

 

 

– Paul Klemperer,  Oxford University Economics Working Paper No. 1999-W12 .

 

[۸]- Yoav Shoham, A Survey of Auction Types,available in: www.cs.yale.edu/~jf/YS2.pdf‎.p 3.

 

 

 

[۹]-Elmar Wolfstetter , Motty Perry and Shmuel Zamir,  A Sealed-Bid Auction that Matches the English Auction , CESifo Working Paper Series No. 249

 

[۱۰] – Shoham, op.cit. p6.

 

[۱۱] – Ibid, p 14.

 

[۱۲] – Shoham. Op.cit. p 15

 

[۱۳] – Shoham. Op.cit. p 18

 

[۱۴] – Ibid.

 

[۱۵] مداح اصل آزاده مقاله روش های عرضه عمومی اولیه اوراق بهادار و تجربه برخی کشورها در این خصوص ماهنامه بورس شماره ۹۵ فروردین و اردیبهشت ۱۳۹۰ صفحه ۵۶

 

[۱۶] علومی یزدی همان منبع صفحه ۱۵۵

 

[۱۷] سنگینیان علی ، میزگرد عرضه های اولیه در بورس مشکلات و راهکارها ماهنامه بورس شماره ۹۴ زمستان ۱۳۸۹ صفحه ۱۶

 

[۱۸] رستمی محمدرضا، میزگرد تامین مالی از طریق بورس ماهنامه بورس شماره ۹۵ فروردین و اردیبهشت ۹۰صفحه ۲۱

 

[۱۹] میری سیدحسین میزگرد تامین مالی از طریق بورس همان منبع صفحه ۱۶

 

[۲۰] طبقه بندی بازارهای مالی در سایت بورس اوراق بهادار تهران                                                 www.tse.ir.75

 

Amar Gande and Anthony Saunders, Are Banks Still Special When There is a Secondary Market for Loans? Journal of Finance, Forthcoming, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=873353

 

[۲۱] عزیزی فیروزه ، همان منبع صفحه ۱۱۸

 

[۲۲]- see: Jose Miguel Mendoza and Erik P. M. Vermeulen  The ‘New’ Venture Capital Cycle (Part I): The Importance of Private Secondary Market Liquidity  Lex Research Topics in Corporate Law & Economics Working Paper No. 1/2011.

 

[۲۳] -see:Bank Debt Versus Bond Debt: Evidence from Secondary Market Prices
Amar Gande , Edward I. Altman and Anthony Saunders .

 

[۲۴] – Ibid.

 

[۲۵] راعی رضا، تلنگی احمد همان منبع صفحه ۴۵

 

[۲۶] زارع استریجی مجید، بررسی عوامل موثر بر قابلیت نقدشوندگی سهام در بورس اوراق بهادار تهران پایان نامه کارشناسی ارشد معارف اسلامی و مدیریت گرایش مدیریت مالی دانشگاه امام صادق(ع) ۱۳۸۱ صفحه ۱۷

 

[۲۷] نظری میثم تاثیر بورس بازی برمعاملات بازار بورس در فقه امامه و حقوق ایران پایان نامه کارشناسی ارشد رشته معارف اسلامی و حقوق دانشگاه امام صادق(ع) زمستان ۱۳۸۸ صفحه ۲۱

 

[۲۸] قدرتی علیرضا، معاملات مبتنی بر بورس بازی از دیدگاه فقه اسلامی پایان نامه کارشناسی ارشد مدیریت دانشگاه امام صادق(ع) رشته مدیریت مالی ۱۳۸۵ صفحه ۲۵

 

[۲۹] فریدون محدثه، معاملات فضولی اوراق بهادار و آثار عدم تنفیذ مالک پایان نامه کارشناسی ارشد دانشگاه علامه طباطبائی دانشکده حقوق ۱۳۸۹صفحه ۱۳

مصطلح گردیده بود ولی هیچکدام از این موسسات واجد شرایطی برای ایجاد بورس به معنی واقعی آن نبوده اند.[۱] فکراصلی ایجاد بورس اوراق بهادار در ایران، به سال ۱۳۱۵ بر می گردد. در این سال، یک کارشناس هلندی و یک کارشناس بلژیکی به منظور بررسی و اقدام در مورد تهیه و تنظیم مقررات قانونی ناظر بر فعالیت بورس اوراق بهادار، به ایران آمدند. اما مطالعات آن دو با آغاز جنگ جهانی دوم متوقف گردید.[۲] پس از کودتای ۲۸ مرداد ۱۳۳۲ مجددا در سال ۱۳۳۳، ماموریت تشکیل بورس اوراق بهادار به اتاق بازرگانی و صنایع و معادن، بانک مرکزی و وزارت بازرگانی محول گردید.[۳]

 

در اواخر ۱۳۴۱ بنا به دعوت وزارت بازرگانی ایران، دو متخصص بلژیکی به نام «گاستون دو کینک» دبیر کل بورس«کارپانتیر» رئیس اداره روابط عمومی بورس مذبور و به منظور همکاری با دولت ایران به تهران آمدند و مدت سه ماه مشغول تهیه طرح تاسیس بورس اوراق بهادار ایران بودند. اما به هر حال تنشهای سیاسی سال های ۱۳۴۱و۱۳۴۲ به دولت مجال عمل کردن به چنین ایده هایی را نداد.[۴] این گروه پس از دوازده سال تحقیق و بررسی در سال ۱۳۴۵، قانون و مقررات تشکیل بورس اوراق بهادار تهران را تهیه و لایحه مربوط را به مجلس شورای ملی ارسال داشتند. این لایحه در اردیبهشت ماه سال ۱۳۴۵،تصویب شد.امابه دلیل عدم آمادگی محافل صنعتی و بازرگانی، بورس تهران با ورود سهام بانک صنعت و معدن و نفت پارس، بهمن ماه سال ۱۳۴۶ فعالیت خود را آغاز نمود.[۵]  متعاقب آن اوراق قرضه دولتی، اسناد خزانه و اوراق قرضه سازمان گسترش مالکیت صنعتی و اوراق قرضه عباس آباد به بورس راه یافتند.[۶] شاید بتوان عمر چهل و چندساله بورس اوراق بهادار ایران را آغاز راه اندازی (تا زمان نگارش این اثر) به چهار دوره تقسیم بندی نمود:

 

الف -دوره نخست: دوره شکل گیری و آغاز فعالیت(۱۳۵۷-۱۳۴۶)

 

همانطور که گفته شدبورس اوراق بهادار از پانزدهم بهمن سال ۱۳۴۶ فعالیت خودرا با انجام چند معامله بر روی سهام بانک توسعه صنعتی و معدنی آغاز کرد.درپی آن شرکت نفت پارس، اوراق قرضه دولتی، اسناد خزانه، اوراق قرضه سازمان گسترش مالکیت صنعتی و اوراق قرضه عباس آباد به بورس تهران راه یافتند.دراین دوره گسترش فعالیت بورس اوراق بهاداربیشترمرهون قوانین ومقررات  دولتی بودکه ازجمله می توان مواردزیر را بر شمرد:

 

— تصویب قانون گسترش مالکیت سهام واحدهای تولیدی دراردیبهشت ۱۳۵۴ که به موجب آن موسسات خصوصی ودولتی موظف شدندبه ترتیب ۴۹%و۹۴% سهام خود را به شهروندان عرضه نمایند.

 

— تصویب قانون معافیت های مالیاتی برای شرکتهای پذیرفته شده دربورس اوراق بهاداردرسال ۱۳۵۴ طی ۱۱ سال فعالیت بورس تاپیش از انقلاب اسلامی در ایران، تعداد شرکتها و بانکها و شرکتهای بیمه پذیرفته شده از ۶ بنگاه اقتصادی با ۶/۲ میلیارد ریال سرمایه در سال ۱۳۴۶ به ۱۰۵ بنگاه با بیش از ۲۳۰ میلیارد ریال در سال ۱۳۵۷ افزایش یافت. همچنین ارزش مبادلات در بورس از ۱۵ میلیون ریال در سال ۱۳۴۶ به بیش از ۳۴ میلیارد ریال طی سال ۱۳۵۷ افزایش یافت. از ابتدای تاسیس بورس تا پیروزی انقلاب اسلامی بورس به دلایل عمده زیراز رونق چندانی برخوردار نبوده است.

 

۱-اعتبارات آسان و ارزان سیستم بانکی به شرکتها و موسسات بزرگ تولیدی وصنعتی و عدم نیاز جدی به تامین مالی از طریق بازار سرمایه

 

۲-وجود اولیگارشی مالی(تسلط یک گروه قلیل سرمایه دار بر شئون مالی واقتصادی جامعه)

 

۳-رواج فرهنگ سوداگری و بورس بازی و فقدان انگیزه های سرمایه گذاری

 

۴-فقر فرهنگی در مورد بورس و  عدم آشنایی با بازار سرمایه

 

۵- مشکلات ساختاری اقتصاد و فشارهای تورمی

 

۶-وجود درآمدهای ارزی ناشی از صادرات نفت،منابع عظیم و ارزانی در اختیار اقتصاد قرار داده بود.

 

 

۷-عدم اعتماد عمومی به سود آوری و مدیریت صحیح

 

۸-عدم کنترل کافی مراجع رسمی به صورتهای مالی شرکتها

 

۹-وجود شرکتهای سهامی خاص و تضامنی خانوادگی بصورت غالب

 

۱۰-رونق بیشتر اوراق قرضه در بازار نسبت به سهام که مغایرت شرعی این اوراق با فقه اسلامی انگیزه سرمایه گذاری را سلب کرده بود.[۸]

 

ب-دوره دوم: دوره رکود(۱۳۶۷-۱۳۵۸)

 

در سالهای پس از انقلاب اسلامی و تا پیش از نخستین برنامه پنج ساله توسعه اقتصادی، دگرگونی های چشمگیری در اقتصاد ملی پدید آمد که بورس اوراق بهادار تهران را نیز در برگرفت. نخستین رویداد، تصویب لایحه قانون اداره امور بانک ها در تاریخ ۱۷/۳/۱۳۵۸ توسط شورای انقلاب بود که به موجب آن بانکهای تجاری و تخصصی کشور در چارچوب ۹ بانک شامل ۶بانک تجاری و ۳ بانک تخصصی ادغام و ملی شدند. چندی بعد و در پی آن شرکتهای بیمه نیز در یکدیگر ادغام شده و به مالکیت دولتی در آمدند و همچنین تصویب قانون حفاظت و توسعه صنایع ایران در تیرماه سال ۱۳۵۸ باعث شد تعداد زیادی از بنگاه های اقتصادی پذیرفته شده در بورس از آن خارج شوند، به گونه ای که تعداد آنها از ۱۰۵ شرکت در سال ۱۳۵۷ به ۵۶ شرکت در پایان سال ۱۳۶۷ کاهش یافت.

 

 

حجم معاملات سهام در این دوره از ۲/۳۴ میلیارد ریال در سال ۱۳۵۷ به ۹/۹میلیارد ریال در سال ۱۳۶۷ کاهش یافت و میانگین نسبت به حجم معاملات سهام به GDP به کمترین میزان در دوران فعالیت بورس رسید که از مهمترین دلایل آن شرایط جنگی و روشن نبودن خطوط کلی اقتصاد کشور بود. بدین ترتیب در طی این سالها، بورس اوراق بهادار تهران دوران رکود خود را آغاز کرد که تا پایان سال ۱۳۶۷ ادامه یافت.

 

ج-دوره سوم: دوره خیزش دوباره (۱۳۸۳-۱۳۶۸)

 

با پایان یافتن جنگ، در چارچوب برنامه پنج ساله اول توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران تجدید فعالیت بورس اوراق بهادار تهران به عنوان زمینه ای برای اجرای سیاست های خصوصی سازی مورد توجه قرار گرفت. بر این اساس، سیاست گذاران در نظر دارند بورس اوراق بهادار با انتقال پاره ای از وظایف تصدی های دولتی به بخش خصوصی، جذب نقدینگی و گردآوری منابع پس اندازی پراکنده و هدایت آن به بورس مصارف سرمایه گذاری، در تجهیز منابع توسعه اقتصادی و انگیزش موثر بخش خصوصی برای مشارکت فعالانه در فعالیت های اقتصادی، نقش مهم و اساسی داشته باشند. درهرحال،گرایش سیاست گذاری های کلان اقتصادی به استفاده از ساز و کار بورس، افزایش چشمگیر شمار شرکتهای پذیرفته شده وافزایش حجم فعالیت بورس تهران را در برداشت،به گونه ای که حجم معاملات از ۹/۹ میلیارد ریال سال ۱۳۶۷ به ۲۰۲و۱۰۴ میلیارد ریال در پایان سال ۱۳۸۳ رسید وتعداد بنگاه های اقتصادی پذیرفته شده دربورس تهران از۵۶ شرکت به ۴۲۲ شرکت افزایش یافت. در این دوره دولت مجموعه ای از قوانین و مقررات در راستای گسترش بورس اوراق بهادار وضع نمود که تاثیر بسزایی در  افزایش حجم معاملات داشت. از سال ۱۳۶۹ محاسبه شاخص بهای سهام در بورس اوراق بهادار تهران آغاز شد که مقدار آن ۴۷۲ واحد در سال ۱۳۷۰ به ۱۲۱۱۳ واحد در سال ۱۳۸۳ رسید.

 

د-دوره چهارم: دوره بازنگری در ساختار قانونی و مشارکت در خصوصی سازی (۱۳۸۴ تاکنون)

 

در سال ۱۳۸۴، نماگرهای مختلف فعالیت بورس اوراق بهادار در ادامه روند حرکتی نیمه دوم سال ۱۳۸۳، همچنان تحت تاثیر رویدادهای مختلف داخلی و خارجی و افزایش بی رویه شاخص ها در سالهای قبل، از روندی کاهشی برخوردار بودند و این روند، به جز دوره کوتاهی در آذرماه تا پایان سال قابل ملاحظه بود. به هر حال از آذرماه سال ۱۳۸۴،سیاست ها و تلاش دولت و سازمان بورس باعث کند شدن سرعت روند کاهشی معیارهای فعالیت بورس شد. در حالی که شاخص کل در پایان سال ۱۳۸۴ به ۴۵۹/۹واحد رسیده بود، طی سال ۱۳۸۵ از مرز ۱۰٫۰۰۰ واحد عبور کرد و در نهایت در پایان سال مذکور ۸۲۱/۹واحد را تجربه کرد.همچنین کاهش چشمگیر معاملات سهام در سال ۱۳۸۴، با توجه به اقدامات موثر فوق الذکر در سال ۱۳۸۵ به تعادل نسبی رسید، به نحوی که ارزش معاملات سهام و حق تقدم در سال ۱۳۸۴ در حدود ۵۲۹/۵۶ میلیارد ریال و در سال ۱۳۸۵ معادل ۶۴۵/۵۵ میلیارد ریال ارزیابی شد. تعداد شرکتهای پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار از ۴۲۲ شرکت در پایان سال ۱۳۸۳ به ۴۳۵ شرکت در پایان سال ۱۳۸۵ افزایش یافت.

 

در این دوره و به ویژه پس از سال ۱۳۸۷ با اجرائی شدن اصل ۴۴ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مبنی بر اجازه به دولت برای واگذاری تا ۸۰% سهام شرکتهای دولتی  به عموم مردم از طریق بورس اوراق بهادار، عرضه های عمومی بزرگی در بورس انجام شد که موجب رشد سرمایه کلی موجود در بورس و حجم معاملات آن گردید، بطوریکه بزرگترین داد وستد سهام در کل تاریخ بورس ایران به ارزش بیش از ۷۸۰۰ هزار میلیارد تومان بر روی سهام شرکت مخابرات ایران در سال ۱۳۸۸ انجام شد.

 

از جمله رویدادهای اساسی این دوره عبارتند از:

 

— تصویب قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران(۱/۹/۱۳۸۴)

 

— تشکیل شورای عالی بورس و اوراق بهادار

 

— تشکیل سازمان بورس و اوراق بهادار

 

— تشکیل بورس اوراق بهادار تهران(شرکت سهامی عام)

 

— تشکیل شرکت سپرده گذاری مرکزی اوراق بهادار و تسویه وجوه

 

شرکت بورس اوراق بهادار تهران(سهامی عام) به موجب قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران، مصوب آذرماه ۱۳۸۴ تاسیس شده است. آغاز فعالیت اجرائی آن در تاریخ ۱/۱۰/۱۳۸۵ و آغاز فعالیت عملیاتی نیز در تاریخ ۱۱/۱۱/۱۳۸۵ می باشد.

 

ازرویدادهای بسیارمهم پس ازشرکتی شدن بورس اوراق بهادار تهران می توان به موارد زیر اشاره نمود:

 

—آغاز بکار صندوق های سرمایه مشترک در سال ۱۳۸۶

 

— راه اندازی نرم افزار جدید معاملاتی در سال ۱۳۸۷

 

— دریافت گواهی نامه سیستم مدیریت کیفیت  ISO9001 در سال ۱۳۸۷ توسط بورس اوراق بهادار تهران

 

— راه اندازی بازار آتی با پذیرش قراردادهای آتی تک سهم چند سهم بورسی

 

— راه اندازی سامانه معاملات آنلاین در سال ۱۳۸۹ ^[۹]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوم: بورس اوراق بهادار و بازارهای آن و فرآیند معاملات بورسی

 

بازارهای مالی دارای طبقه بندیهای متعددی هستند و طبقه بندی بازار مالی بر اساس سررسید تعهدات مالی، به بازار پول و بازار سرمایه تقسیم می شوند و بازار سرمایه نیز دارای نهادها و بورس های مختلفی است که اصولا بورس های بازار سرمایه را می توان به بورس اوراق بهادار، بورس کالا و بورس ارز تقسیم نمود.[۱۰] که در این فصل بورس اوراق بهادار و بازارهای آن و فرآیند معاملات بورسی مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مبحث اول: بورس اوراق بهادار و بازارهای آن

 

گفتار اول: تعریف بورس اوراق بهادار

 

بورس اوراق بهادر به معنی یک بازار متشکل و رسمی است که در آن خرید و فروش سهام شرکتها یا اوراق قرضه دولتی یا موسسات معتبر خصوصی یا اوراق مشارکت تحت ضوابط و قوانین و مقررات خاصی انجام می شود.[۱۱]بازار اوراق بهادار در واقع مکمل بخش بانکی در تامین نیازهای مالی بنگاههای خصوصی و دولتی می باشد وجود یک بورس اوراق بهادار که در چارچوب مکانیزم بازار عمل می کند می تواند در تخصیص بهینه منابع مالی عمل نماید.[۱۲] مشخصه مهم بورس اوراق بهادار، حمایت از صاحبان پس انداز و سرمایه ها و الزامات قانونی برای متقاضیان سرمایه است. یعنی مرجع رسمی و مطمئنی است که دارندگان سرمایه و پس انداز می توانند وجوه مازاد خود را برای سرمایه گذاری در آن به جریان انداخته و با خرید اوراق بهادار از بازده مناسبی برخوردار شوند.[۱۳]

 

بورس اوراق بهادار در کلی ترین تعریف، بازاری است که با هدف افزایش قدرت نقد شوندگی بدهیهای بدون سررسید یا دارای سررسید بیش از یک سال تشکیل می شود. به این ترتیب که بدهی ناشر سهام یا اوراق قرضه از یک سهامدار یادارنده به فرد دیگری انتقال می یابد و ناشر بدون نگرانی از بازپرداخت پیش از سررسید بدهی خود، می تواند وجوه تامین شده را به مثابه سرمایه در فعالیت های اقتصادی دراز مدت به کار اندازد.[۱۴] در بورس اوراق بهادار دارایی های مالی( سهام ، اوراق قرضه، اوراق مشارکت و…) مورد معامله قرار می گیرند و به بازار خرید و فروش اوراق بهادار که به طور رسمی و دائمی در محل معین تشکیل می شود بورس اوراق بهادار گفته می شود رسمی بودن بدین معناست که بازار براساس قانون اجازه فعالیت را دریافت کرده است و منظور از دائمی بودن این است که فعالیت این بازار محدود به زمان خاصی نیست بلکه همیشگی و به طوردائم فعال است.[۱۵]

 

بازاربورس اوراق بهادار،به عنوان یک بازارسرمایه دائمی برای دادو ستد سهام و اوراق بهادار بزرگ ترین واصلی ترین نهاد بازار سرمایه در هر کشور می باشد و نسبت به سایر بازارهای موجود در سیستم های اقتصادی، خصایص منحصر به فردی را داراست . از جمله وجود یک مکان مشخص برای دادو ستد که هر کس می تواند با مراجعه به آن اقدام به خرید وفروش نماید و یا از طریق ارتباطات کامپیوتری و الکترونیکی به واسطه کارگزاران بورس، به دادو ستد اوراق بهادار بپردازد. همچنین وجود قیمت شفاف سهام و نیز قدرت نقد شوندگی سریع سهام و سایر اوراق در این بازار از دیگر ویژگیهای آن محسوب می گردد.[۱۶]

 

قانون بازار،(قانون بازار اوراق بهادار مصوب ۱۳۸۴) بورس اوراق بهادار را به عنوان بازاری « متشکل و خود انتظام که اوراق بهادار در آن توسط کارگزاران و یا معامله گران طبق مقررات این قانون مورد داد و ستد قرار می گیرد» تعریف نموده است( بند ۳ ماده ۱ قانون بازار). عناصر این تعریف عبارتند از:

 

الف) بازاری متشکل و خود انتظام:

 

به صراحت قانون بازار بورس از مصادیق تشکل های خود انتظام است و مقررات ناظر بر این تشکل ها برای بورس لازم الرعایه می باشد.

 

ب) داد وستد اوراق بهادار:

 

آنچه در این بورس مورد داد وستد قرار می گیرد،اوراق بهادار است.اوراق سهامی شرکتهای سهامی عام، حق تقدم شرکت های سهامی و اوراق مشارکت اوراقی هستند که به طور معمول در بورس مورد معامله قرار می گرفته اند.سایر اوراق بهادار قابل معامله توسط شورا تعیین می گردند.

 

هر ورقه ای که شورا آن را ورقه بهادار قابل معامله اعلام نماید برای آنکه قابلیت داد و ستد در بورس را پیدا کند باید قبلا مطابق مقررات مربوط در بورس پذیرش شده باشد. کلیه اوراق بهادار به استثنای اوراق بهادار معاف از ثبت برای پذیرش در بورس باید ابتدا مطابق مقررات مربوط نزد سازمان به ثبت  برسند. پس از ثبت نیز پذیرش آنها در بورس طبق دستورالعمل پذیرش اوراق بهادار در بورس اوراق بهادار تهران مصوب ۱/۱۰/۸۶ می باشد.(ماده ۳۰ قانون بازار و ماده ۱۶ آیین نامه اجرایی قانون بازار)

 

ج) انجام دادو ستد اوراق بهادار توسط کارگزار و یا معامله گران:

 

دربورس هیچ شخصی نمی تواند راسا اقدام به خرید و فروش اوراق بهادار نماید و متقاضیان باید از طریق کارگزاران که جزء نهادهای مالی فعال در بازار سرمایه هستند و مجوز تاسیس و فعالیت خود را از سازمان دریافت می دارند، معاملات خود را به انجام برسانند. بدین ترتیب هم از تخصص و اطلاعات این نهادهای مالی در انجام معاملات استفاده می شود و معاملات در فضایی شفاف و سالم صورت می پذیرد و هم مسئولیت انجام آن اوراق بهادار ایجاد می شود. البته نهادهای مالی موصوف نیز برای فعالیت در بورس قبلا باید طی دستورالعمل مربوط- دستورالعمل صدور مجوز تاسیس و فعالیت کارگزارای در بورس- در آن بورس پذیرش شده باشد(ماده ۳۴ قانون بازار).

 

د) تاسیس و اداره در قالب شرکت سهامی عام:

 

از آنجا که بورس اوراق بهادار در قالب شرکت سهامی عام تاسیس می شود مقررات لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت ناظر بر شرکتهای سهامی عام در بخش سوم در جایگاه خود به طور تفصیلی بررسی می شود.[۱۷]

 

به نظر بورس اوراق بهادار یک بازار کاملا تخصصی بوده و هر گونه فعالیت در آن از جمله مدیریت آن در سطوح  مختلف نیازمند تحصیلات آکادمیک در رشته های اقتصادی ومالی و کسب تجربه های عملی و مهارتهای خاصی است همچنین با توجه به تاثیر غیر قابل انکار و متقابل بازار بورس در اقتصاد جامعه اهمیت آن را دو چندان نموده به گونه ای که قانونگذار با معرفی بورس بعنوان یک تشکل خود انتظام در قانون بازار اوراق بهادار، در واقع اختیار تدوین و تصویب قواعد و مقررات بورسی و تشکیلات و نهادهای وابسته و نظارت بر آنها را به بورس اوراق بهادار تفویض نموده تا بورس بتواند متناسب با نیازهای آنی بازار سرمایه به مقررات جدید یا ابزارهای مالی نو و تغییر تشکیلات بورسی و یا استفاده از فناوری اطلاعات و کارایی اینترنت در روابط بورسی با تصویب مقررات مربوطه، ضمن تامین اهداف اصلی بورس از کارایی لازم با بهره گرفتن از مقررات و ابزارهای پیشرفته روز برخوردار باشد و فرصت های بازار سرمایه در روند زمان بر و نسبتا طولانی تصویب قوانین و مقررات عادی از دست نرفته و پویایی بازار سرمایه حفظ گردد بنابراین قانونگذار به نظر بر خلاف اصل و بصورت استثنایی اختیار تصویب مقررات بورسی و نهادهای و تشکیلات وابسته و اداره و نظارت بر آنها را به بورس اوراق بهادار تفویض نموده است.

 

گفتار دوم: ارکان بورس اوراق بهادار:

 

مفاد مواد ۲ قانون بازار اوراق بهادار[۱۸] ساختار بازار بورس اوراق بهادار بدین شرح تعیین نموده است: شورای عالی بورس و اوراق بهادار، سازمان بورس اوراق بهادار، بورس اوراق بهادار، هیات داوری

 

الف- شورای عالی بورس

 

عالی ترین رکن در قانون جدید، شورای عالی بورس اوراق بهادار است که شورای سیاست گذاری در بعد کلان شناخته می شود و ریاست آن برعهده وزیر امور اقتصادی و دارایی است.[۱۹] شورای مزبور متشکل از ۱۲ عضو می باشد که دو وزیر اقتصادی و دارایی و همچنین بازرگانی به طور خاص از بدنه دولت در آن عضویت دادند. رئیس کل بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران از طرف بازار پولی و بانکی در این شورا عضو می باشد که با توجه به مرز بندی های ظریفی که بین دو بازار پول و سرمایه موجود است و همچنین قابلیت های گسترده ای که جهت نزدیک نمودن کارکردهای این دو بازار موجود دارد می توان از ضرورت عضویت رئیس کل بانک مرکزی در شورا سخن گفت.علاوه برآن، روسای اتاق بازرگانی وصنایع ومعادن ایران وهمچنین اتاق تعاون به عنوان نمایندگان بخش خصوصی و بخش تعاون در این شورا عضویت دارند. عضویت دادستان کل کشور یا معاون وی جهت حضور و نظارت حقوقی بر تصمیمات این شورا در راستای حفظ حقوق عامه پیش بینی گشته است. همچنین یک نفر نماینده از طرف کانونها، سه نفره خبره مالی منحصرا از بخش خصوصی با مشورت تشکل های حرفه ای بازار اوراق بهادار به پیشنهاد وزیر اقتصادی و دارایی و تصویب هیات وزیران، یک نفر خبره منحصرا از بخش خصوصی به پیشنهاد وزیر ذیربط و تصویب هیات وزیران برای هر بورس کالایی، در ترکیب این شورا حضور دارند.

 

 

رئیس سازمان تحت عنوان دبیر شورا و سخنگویی سازمان حضور دارد و وزیر امور اقتصادی و دارایی نیز به عنوان رئیس شورا ایفای نقش می نماید. کلید مصوبات شورا پس از تایید وزیر امور اقتصادی ودارایی لازم الاجرا می باشد. وزرای امور اقتصادی و دارایی، بازرگانی و رئیس کل بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، روسای اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران و اتاق تعاون رئیس سازمان و همچنین دادستان کل کشور تا زمانی که در پست های خویش مشغول به کار می باشند در شورای عالی بورس نیز عضویت دارند.[۲۰]

 

ماده ۴قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران در مورد وظایف شورا مقرر داشته است:« وظایف شورا به شرح زیر می باشد

 

۱-اتخاذ تدابیر لازم جهت ساماندهی و توسعه بازار اوراق بهادار و اعمال نظارت عالیه بر اجرای این قانون

 

۲-تعیین سیاست ها و خط مشی بازار اوراق بهادار در قالب سیاست های کلی نظام و قوانین و مقررات مربوط

 

۳-پیشنهاد آیین نامه های لازم برای اجرای این قانون جهت تصویب هیات وزیران

 

۴-تصویب ابزارهای مالی جدید

 

۵-صدور، تعلیق و لغو مجوز فعالیت بورس ها، بازارهای خارج از بورس، شرکت های سپرده گذاری مرکزی اوراق بهادار و تسویه وجوه و شرکت های تامین سرمایه

 

۶-تصویب بودجه و صورت های مالی سازمان

 

۷-نظارت بر فعالیت و رسیدگی به شکایت از سازمان

 

۸- تصویب نوع و میزان وصولی های سازمان و نظارت بر آنها

 

۹-انتخاب بازرس-حسابرس سازمان و تعیین حق الزحمه آن

 

۱۰-انتخاب اعضای هیات مدیره سازمان

 

۱۱-تعیین حقوق و مزایای رئیس و اعضای هیات مدیره سازمان

 

۱۲-انتخاب اعضای هیات داوری و تعیین حق الزحمه آنان

 

۱۳- اعطای مجوز به بورس به منظور عرضه اوراق بهادار شرکت های پذیرفته شده خود در بازارهای خارجی

 

۱۴-اعطای مجوز پذیرش اوراق بهادار خارجی به بورس

 

۱۵-اعطای مجوز به بورس جهت معاملات اشخاص خارجی در بورس

 

۱۶-سایر اموری که به تشخیص هیات وزیران به بازار اوراق بهادار مربوط باشد.»

 

ب-سازمان بورس اوراق بهادار

 

سازمان بورس اوراق بهادار را می توان بعد از شورا، به عنوان مهم ترین رکن بازار سرمایه لحاظ نمود سازمانی که براساس ماده ۵ قانون بازار اوراق بهادار، به عنوان موسسه عمومی و غیردولتی تشکیل شده و متکفل انجام  وظایف اجرایی با صبغه نظارتی می باشد…. قانون بازار در ماده ۵، سازمان را عبارت از موسسه عمومی غیر دولتی می داند که دارای شخصیت حقوقی و مالی مستقل می باشد و از محل کارمزدهای دریافتی و سهمی از حق پذیرش شرکت ها در بورس ها و سایر درآمدها اداره می گردد. مبالغ لازم برای آغاز فعالیت و راه اندازی این سازمان از محل وجوه امانی شورای بورس نزد سازمان کارگزاران بورس و اوراق بهادار تامین می گردد… هیات وزیران در جلسه مورخ ۸/۹/۸۵ بنا به پیشنهاد وزارت امور اقتصادی و دارایی،در ۱۲ماده ،تشکیلات سازمان بورس را تصویب نمود… براساس ماده ۷ اساسنامه سازمان، سازمان دارای چهاررکن می باشد که عبارتند از: شورا، هیات مدیره،رئیس سازمان، حسابرس، بازرس…. رئیس سازمان به عنوان بالاترین مقام اجرایی این سازمان و همچنین رئیس هیات مدیره عمل می نماید. وظایف و حدود اختیارات وی براساس اساسنامه سازمان تعیین گشته و حقوق و مزایای وی و سایر اعضای هیات مدیره از محل بودجه سازمان پرداخت می گردد. مدت تصدی رئیس هیات مدیره سازمان سی ماه می باشد.[۲۱]

 

ماده ۷ قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران وظایف و اختیارات هیات مدیره سازمان را بدین شرح تعیین نموده است:

 

۱-تهیه آیین نامه های لازم برای اجرای این قانون و پیشنهاد آن به شورا

 

۲-تهیه و تدوین دستورالعمل های اجرایی این قانون

 

۳-نظارت بر حسن اجرای این قانون و مقررات مربوط

 

۴-ثبت و صدور مجوز عرضه عمومی اوراق بهادار و نظارت بر آن

 

۵-درخواست صدور، تعلیق و لغو مجوز تاسیس بورس ها و سایر نهادهایی که تصویب آنها بر عهده شورا است.

 

۶-صدور،تعلیق و لغو مجوز تاسیس کانون ها و نهادهای مالی موضوع این قانون که در حوزه عمل مستقیم شورا نیست.

 

۷-تصویب اساسنامه بورس ها، کانون ها و نهادهای مالی موضوع این قانون

 

۸-اتخاذ تدابیر لازم جهت پیشگیری از وقوع تخلفات در بازار اوراق بهادار

 

۹-اعلام آن دسته از تخلفات در بازار اوراق بهادار که اعلام آنها طبق این قانون بر عهده سازمان است به مراجع ذی صلاح و پیگیری آنها

 

۱۰-ارائه صورت های مالی و گزارش های ادواری در مورد عملکرد سازمان و همچنین وضعیت بازار اوراق بهادار به شورا

 

۱۱-اتخاذ تدابیر ضروری و انجام اقدامات لازم به منظور حمایت از حقوق و منافع سرمایه گذاران در بازار اوراق بهادار

 

۱۲-ایجاد هماهنگی های لازم در بازار اوراق بهادار و همکاری با سایر نهادهای سیاست گذاری و نظارتی

 

۱۳-پیشنهاد به کارگیری ابزارهای مالی جدید در بازار اوراق بهادار به شورا

 

۱۴-نظارت بر سرمایه گذاری اشخاص حقیقی و حقوقی خارجی در بورس

 

۱۵-تهیه بودجه و پیشنهاد انواع در آمدها و نرخ های خدمات سازمان جهت تصویب توسط شورا

 

۱۶-تصویب سقف نرخ های خدمات و کارمزدهای بورس و سایر نهادهای مالی موضوع این قانون

 

۱۷-صدور تاییدنامه سازمان قبل از ثبت شرکتهای سهامی عام نزد مرجع ثبت شرکتها و نظارت سازمان بر آن شرکتها

 

۱۸-بررسی و نظارت بر افشای اطلاعات با اهمیت توسط شرکت های ثبت شده نزد سازمان

 

۱۹-همکاری و نزدیک و هماهنگی با مراجع حسابداری به ویژه هیات تدوین استانداردهای حسابرسی

 

۲۰-انجام تحقیقات کلان و بلند مدت برای تدوین سیاست های آتی بازار اوراق بهادار

 

۲۱-همکاری و مشارکت با مراجع بین المللی و پیوست به سازمانهای مرتبط منطقه ای و جهانی

 

۲۲-انجام سایر اموری که از طرف شورا به سازمان محول شده باشد.

 

 

 

ج-بورس اوراق بهادار

 

پس از تصویب قانون بازار در سال ۸۴ به تبعیت از بازارهای سرمایه مدرن در سایر کشورها حوزه های نظارتی و اجرایی بازار سرمایه از یکدیگر تفکیک گردید و بورس اوراق بهادار به عنوان اولین بورس کشور پس از تصویب قانون جدید،در سال ۸۵ تشکیل و بخشی از اموال و دارایی های سازمان کارگزاران بورس های سابق در اختیار آن قرار گرفت. بورس اوراق بهادار بنا به تصریح قانون بازار در قالب شرکت سهامی عام تاسیس گردید. با این وجود قانون گذار برای حفظ سلامت بازار محدودیتی را در مورد ترکیب سهامداران آن پیش بینی نمود مبنی بر اینکه هیچ سهامدار حقیقی و حقوقی نمی تواند بیش از دو و نیم درصد از سهام بورس را به طور مستقیم یا غیر مستقیم در تملک داشته باشد.

 

در قانون بازار تکالیفی برای شرکت بورس مقرر گردیده که در ذیل به اختصار به هر یک از آنها می پردازیم:

 

۱)با عنایت به تعریفی که در قانون بازار از بورس به عمل آمده،اولین وظیفه بورس ایجاد تشکیلات جهت ساماندهی و اداره معاملات اوراق بهادار می باشد از ملزومات این وظیفه اداره و ساماندهی، داشتن برخی اختیارات برای نظارت بورس بر نحوه انجام معاملات و فعالیت شرکت های بورسی می باشد.

 

۲)مستفاد از ماده۳۰ قانون بازار، بورس مطابق مقررات موجود اقدام به پذیرش اوراق بهادار اعم از ایرانی یا خارجی می نماید و مستفاد از بند ۱۳ ماده ۴ قانون بازار، عرضه اوراق بهادار شرکت های پذیرفته شده در بورس در بازارهای خارجی به شرط دارا بودن مجوز از شورا، توسط بورس انجام می گیرد.

 

۳) بورس مطابق ضوابط مصوب سازمان، فهرست،تعداد و قیمت اوراق بهادار معامله شده را تهیه و به اطلاع می رساند. این فهرست در حکم سند رسمی است و در سوابق بورس نگهداری خواهد شد.

 

۴)از دیگر وظایف بورس مطابق ماده ۳۴ قانون بازار، پذیرش کارگزاران، کارگزار / معامله گران و بازارگردان ها طبق دستورالعملی است که به پیشنهاد بورس به تایید سازمان می رسد. دستورالعمل یاد شده تاکنون به تصویب نرسیده است، لیکن ماده ۸ کارگزاری های عضو مصوب ۳/۵/۸۶ مقرر داشته است که « تا تصویب مقررات مربوط به پذیرش اعضا توسط بورس، کارگزارانی که در حال حاضر مجوز فعالیت در بورس اوراق بهادار را دارند به عنوان عضو بورس پذیرفته می شوند.»

 

۵)بورس مکلف به رسیدگی نخستین به تخلفات انضباطی کارگزاران، کارگزار/معامله گران، بازارگردانان وسایر اعضا از مقررات قانون بازار و سایر مقررات مربوط می باشد.قید عبارت نخستین از آن روست که رسیدگی به تخلفات نهادهای مالی فوق دو مرحله ای می باشد. در مرحله اول رسیدگی به تخلفات مطابق دستورالعمل های انضباطی مربوط به بورس است و مرحله دوم تجدید نظر خواهی است. در این مرحله سازمان به عنوان مرجع تجدید نظر خواهی به اعتراضات وارده نسبت به آراء صادره بورس، رسیدگی مجدد می نماید.

 

۶)بورس بنا به دستور سازمان ملزم به انتشار اطلاعات جامع فعالیت خود براساس استانداردهای حسابداری وحسابرسی ملی کشور می باشد.

 

۷)در مواردی که در اثر قصور، تقصیر، تخلف و یا به دلیل ارائه اطلاعات ناقص و خلاف واقع در عرضه اولیه که ناشی از فعل یا ترک ناشر ،شرکت تامین سرمایه ،حسابرس،ارزش یابان و مشاوران حقوقی ناشر باشد،خسارتی به اشخاص وارد شود، بورس یکی از مراجع صالح رسیدگی به دعوای مطالبه خسارت می باشد.

 

د-هیات داوری

 

همانگونه که گفته شد در صورتی که اختلاف بین فعالان بازار سرمایه و ناشی از فعالیت حرفه ای آنها باشد، در صورتیکه از طریق حصول سازش در قانون ها حل و فصل نشود و موضوع صدور گواهی عدم سازش به شرح یاد شده بینجامد به اختلاف طرفین در هیات داوری رسیدگی می شود .هیات داوری از سه عضو تشکیل می شود یک عضو توسط رئیس قوه قضائیه از بین قضات با تجربه انتخاب می شود که ریاست هیات هم با این نماینده خواهد بود. دو عضو دیگر از بین صاحب نظران در زمینه های اقتصادی و مالی به پیشنهاد سازمان و تایید شورا انتخاب می شوند.

 

مراجع انتخاب کننده علاوه بر انتخاب عضو اصلی اقدام به تعیین ومعرفی عضو علی البدل نیز می نمایند تا در صورت غیبت اصلی در هیات داوری شرکت کنند. شرایط چنین اعضایی همان شرایط مقرر برای اعضای اصلی می باشد. در قانون بازار اوراق بهادار حضور اعضای علی البدل به جای اعضای اصلی در موارد غیبت پیش بینی شده است. مدت ماموریت هر یک از اعضای اصلی و علی البدل مطابق ماده ۳۷ قانون بازار دو سال می باشد و امکان انتخاب آنها برای دوره های دیگر نیز وجود دارد.با این حال قانون گذار، در مورد تعداد دوره های متوالی انتخاب اعضا محدودیت قائل شده، به نحوی که انتخاب هر یک از اعضا برای حداکثر دو دوره دیگر بلامانع است. بنابراین حداکثر مدت عضویت هر عضو برابر با ۶ سال خواهد بود. همچنین اعضا در قبال انجام وظایف خود در رسیدگی به اختلافات، حق الزحمه ای دریافت می نمایند که میزان آن توسط شورا تعیین می شود.

 

هیات داوری،دارای دبیرخانه ای است که درمحل سازمان تشکیل می شود.براساس مصوبه مربوط به تشکیلات سازمان بورس و اوراق بهادار مصوب ۸/۹/۸۵ هیات وزیران، دبیرخانه هیات داوری زیر مجموعه معاونت حقوقی سازمان محسوب می شود. دبیرخانه فعالیت هایی از جمله تشکیل پرونده و رفع نقض، دریافت مدارک و اسناد مربوط، تعیین وقت و انجام کلیه ابلاغ ها را انجام می دهد.

 

قانون بازار جهت آنکه هیات داوری قادر به انجام هر چه بهتر وظایف خود در عین حفظ استقلال هیات باشد، بودجه جداگانه ای را برای هیات داوری پیش بینی نموده که در قالب بودجه سازمان منظور و پرداخت می شود . بدین منظور سازمان بودجه مورد نظر را تهیه و آن را به شورا ارائه می کند مرجع تصویب نهایی بودجه، شورا می باشد.

 

گفتار سوم: بازارهای بورس اوراق بهادار

 

[۱] – شهسواری علی، بررسی نظام حقوقی حاکم بر معاملات بورس اوراق بهادار با مطالعه تطبیقی در حقوق انگلستان پایان نامه کارشناسی ارشد رشته معارف اسلامی و حقوق ۱۳۸۵ دانشگاه امام صادق(ع) صفحه ۷

 

[۲] – سایت مدیریت آموزش بورس اوراق بهادار تهران                                                            ۳۶٫www.irbourse.com

 

[۳] – حسن زاده محمدی ابوالفضل، جرایم بورسی، پایان نامه کارشناسی ارشدرشته حقوق جزا وجرم شناسی ۱۳۸۸ دانشگاه آزاد اسلامی واحدتهران مرکزی صفحه ۹

 

[۴] – ملک محمدی شیرین، همان منبع

 

[۵] – دوانی غلامحسین،همان منبع صفحه ۳۶

 

[۶] سایت بورس اوراق بهادار تهران                                                                                                   ۴۰٫www.tse.ir

 

See: Shukufe Etebar and Roya Darabi ,The Role of the Economic Value Added Measure and Intellectual Capital in Financial Intermediations Market Value in Tehran Stock Exchange (TSE)  Australian Journal of Basic and Applied Sciences, 5(12): 1926-1933, 2011.

 

[۷] شهرآبادی ابوالفضل، یوسفیان پورامیر، برارنیا ادبی قربان همان منبع صحفه ۲۲۰

 

[۸] صالح آبادی علی،امکان سنجی راه اندازی بازار آتی سهام شرکتهای پذیرفته شده دربورس اوراق بهادارتهران پایان نامه کارشناسی ارشد معارف اسلامی و مدیریت دانشگاه امام صادق(ع)۱۳۸۱ صفحه ۸۲

 

 

 

[۹] شهرآبادی ابوالفضل، یوسفیان پور امیر،برارنیا ادبی قربان  همان منبع صفحه ۲۲۴

 

[۱۰] معصومی نیا غلامعلی همان منبع صفحه ۲۸

 

[۱۱] صالح نیا رویا، جنبه های حقوقی معاملات بورس پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکزی ۱۳۸۲ صفحه ۷

 

[۱۲] نصیری محمدعلی الزامات پذیرش سهام شرکتهای سهامی عام در بورس اوراق بهادار پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه تهران پردیس قم ۱۳۸۹ صفحه ۵

 

[۱۳] حسن زاده محمدی ابوالفضل ، همان منبع صفحه ۲۰

 

[۱۴] عزیزی  فیروزه مقاله ابزارهای اجرایی برای تقویت بازار سرمایه در ایران مجله اقتصادی شماره های ۴۷و۴۸ صفحه ۱۱۸

 

[۱۵] فنایی سید مجتبی مقاله دانستنی های بورس و بازار سرمایه فصل نامه بورس شماره ۸۶ مهر ۱۳۸۸ صفحه ۷۶

 

 

 

[۱۶] رفیعی محمدتقی،عبدالصمد راضیه مقاله بررسی حقوقی اوراق اختیار معامله در بازار بورس اوراق بهادار مجله اندیشه های حقوقی سال چهارم شماره دهم بهار و تابستان ۱۳۸۵ صفحه ۷۸

 

[۱۷] – سلطانی محمد،خلیلی مرضیه، سهرابی، فلاح تفتی زینب، بایسته های حقوق بازار سرمایه انتشارات شرکت، اطلاع رسانی و خدمات بورس ۱۳۹۰ صفحه ۴۷

 

[۱۸] – قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۸۴

 

[۱۹] پاکروان لقمان، مقاله تفاوتهای قانون جدید بازار سرمایه با قانون تشکیل اوراق بهادار مصوب سال ۱۳۴۵ مجله حسابرس شماره ۳۲-۱۳۸۵ صفحه ۹۶

 

[۲۰] سلطانی محمد،خلیلی مرضیه، لیلا سهرابی، فلاح تفتی زینب همان منبع صفحه ۹

 

 

 

[۲۱] همان منبع صحفه ۲۳

اصل استقلال قضات دادستانی در ابتدا اصلی منفرد در ذهن متداول می‌گردد، اما پس از بررسی دقیق آن به معیارهای جزیی تقسیم بندی می‌شود ؛ در گفتار اول سعی می‌شود که این معیارها به گونه‌ای مفصل توضیح وتفسیر شود ، در گفتار دوم نظریه های مربوط به تفکیک قوا مورد بررسی و پژوهش واقع می‌شود.

 

 

 

گفتار  اول : تعریف و توضیح معیارهای استقلال قضات دادستانی

 

دادستان  برای ترمیم بی‌عدالتی و برای جبران ظلم و تعدی دادرسی می کند اما برای بر قراری عدالت دادستان باید استقلال قضایی داشته باشد. بسیاری از حقوقدانان و اصولاً نویسندگان کتب حقوق اساسی ، استقلال قضایی را بی طرفانه تحقیق ، قضاوت  کردن و عدم منع عزل قاضی از موقعیت و مقام خویش مگر در صورت تعدی و تجاوز و محاکمه آن در دادگاه مخصوص و منع نقل و انتقال و تغییر شغل قاضی مگر در مواردی که قانون تجویز کرده است، تعریف کرده‌اند. معیارها و مکانیسم هایی که زیر مجموعه اصل کلی استقلال قضایی دادستان قرار می‌گیرند عبارتند از ۱- معیار عدم نفوذ و تأثیر پذیری دادستان ۲- معیار منع عزل قضات دادستانی ۳- معیار منع انتقال و تغییر قضات دادستانی  ۴- تمکن مالی قضات دادستانی ۵- وظایف و تکالیف قضات دادستانی در حفظ استقلال قضایی خود.موارد بالا در ذیل تشریح و توضیح داده می‌شوند:

 

 

 

 

بند اول: معیار عدم نفوذ و تأثیر پذیری قضات داستانی

 

صرف نظر از خطرات معنوی و اخلاقی که همواره در کمین قضات داستانی است و آنان را ممکن است به ورطه هلاکت بکشاند خطرات مادی و اجتماعی نیز هر دستگاه قضایی را تهدید می‌کند. قدرتمندان و متنفذین جامعه اگرخود را در زمره محکومین قضایی ببنید برای حفظ منافع خود بیکاری نمی‌نشینند و از تمام توانایی خود در قالب اقتدار، نفوذ، رابط، تهدید و حتی تطمیع استفاده میکنند. دستگاه های عمومی‌ بویژه قوه مجریه با مطرح کردن مصالح عمومی‌ در مقابل قوه قضائیه ایستادگی کرده و نسبت به آن تمکین نمی‌کنند. سلسله مراتب سازمانی نیز از مواردی است که قادر است در انجام وظایف قضایی دادستان ایجاد اختلال نموده و امر قضا را منحرف نمایند.

 

 

پس ممکن است سه دسته مختلف در کار دادستان نفوذ کرده و تأثیر اساسی بر آن بگذارند. ۱- متنفدان جامعه ۲- قوه مجریه ۳- منصوب کنندگان دادستان یعنی کسانی که از لحاظ سلسله مراتب اداری بالاتر از قضات دادستانی و دادیاران  است. امنیت قضایی ایجاب می‌کند  که قضات دادستانی از حیث مقام و عدم نفوذ مستقل و مصون باشند.عدم تأثیر پذیری یعنی اینکه قضات دادستانی در انجام وظایف مربوطه هیچ امری را جز قانون مورد اطاعت قرار نداده و به هیچ وجه در گردش کار با احوال شخصیه اصحاب دعوی و کار نداشته و تنها راهنمای آنها مقررات دادگاه باشد. بنابراین اصل عدم نفوذ و تأثیرپذیری ایجاب می‌کند که دادستان جز ودادستانی شغل دیگری حتی اداری نداشته باشد. تا از لحاظ سلسله مراتب تحت نفوذ قرار نگیرد. عامل اصلی دیگری که راه نفوذ و تأثیر پذیری را بر داستان می‌بندد وجود روح شهامت و شجاعت است. که نباید از داستان سلب شود. و مهمترین عاملی که می‌تواند اصل استقلال قضایی را عملی تر سازد تلاش در متقاعد نمودن افکار جامعه به رعایت اصل استقلال قضایی داستان و احترام جامعه نسبت به قضات دادستانی  و اتکاء ایشان به افکار عمومی‌است تا با اطمینان خاطر به کار خود مشغول باشد.

 

 

 

بند دوم: معیار منع عزل قضات دادستانی

 

قبل از اینکه در مورد اصل منع عزل دادستان و موارد استثناء آن مورد بررسی قرار گیرد ابتدا شیوه های انتخاب و انتصاب قضات اعم از قضات دادستانی در برخی کشورها مورد بررسی قرار می‌گیرد چرا که مقام نصب کننده ممکن است تأثیری بر عزل داشته باشد اصولاً راه های متفاوتی برای گزینش قضات وجود دارد.

 

۱- انتخاب قضات اعم از قضات دادستانی  به وسیله خود مردم: در راستای نظریه کسانی که قوه قضائیه را قوه‌ای منفک از دو قوه دیگر می‌دانند همانطور که در انتخابات نمایندگان قوه مقننه شرکت می‌کنند در یک انتخابات آزاد قضات را بر می‌گزینند.

 

این سیستم اولین بار در فرانسه متداول شد شمار مردم و انقلابیون حاکمیت مردم در همه زمینه ها بود. که بعداً متروک شد در حال حاضر در چندین کانتون سویس و چندی ایالت از ایالات آمریکا متداول است درحال حاضر فوق العاده اندک اجرا می‌شود، چون دادستانی شغل بسیار فنی و قاضی دادستانی بودن افزون بر دانش حقوقی و سلامت نفس وتقوا نیاز به کار کردن و تجربه بسیار دارد در حالی که موقعیت انتخابی بودن توسط مردم اغلب دیدهای سیاسی و فشارهای حزب‌ها برای گزینش قضات مورد نظر بسیاراست. گرچه چنین شیوه ای ممکن است منجر به استقلال قضات در برابر کارگزاران قوای دیگر شود ولی قضات برای انتخاب شدن در دوره های بعد به فکر کسب محبوبیت نزد رأی دهندگانی هستند که اکثراً مردم عامی‌اند و چه بسا ممکن است یک سیاست پیشه که فاقد صلاحیت قضایی است بر مسند قضا تکیه بزند.

 

۲- انتخاب به وسیله قوه مقننه، برخی برای اجتناب ازخطرات انتخاب قضات بطور مستقیم توسط مردم طریقه انتخاب آنان را از سوی نمایندگان قوه مقننه که خود منتخب مردم می‌باشند پیشنهاد کرده اند. ممکن است انتقادهایی به این شیوه نیز وارد است. اولاً استقلال قوا خدشه دار می‌شود.

 

دوماً : در مجلس دسته بندی‌هایی وجود دارد و گرایشهای سیاسی در انتخاب آنها دخیل می‌باشد.

 

۳- شیوه انتصاب: بر طبق نظریات برخی از علماء اختیار گزینش و نصب قضات را می‌توان در اختیار قوه مجریه و بیشتر مواقع ریاست کشور یا ارگان مشخص قضایی یا قضات انتخابی قرار دارد. مثلاً در کشورهای فرانسه و آمریکا قضات توسط رئیس جمهور انتخاب می‌شود.

 

در پایان بحث انتصاب  انتخاب قضات باید به پیوند نصب و انتخاب کافی با عزل او سخن به میان آورد اصولاً هر مقامی‌که شخص یا صاحب منصبی را منصوب می‌کند حق عزل او را خواهد داشت در دستگاه های قدرت عمومی، عزل و برکناری کارگزاران از لوازم نظارت در مدیریت بشمارمی‌رود زیرا برخی موارد حسن جریان امور و برخی سیاستها اینچنین تصمیمی‌ را اقتضا می‌کند اما معیار غیر قابل عزل بودن قضات که با همان هدف خدمت صحیح و اجرای عدالت با حکمت خاصه خود پایدار است. به نحوه عزل افراد دیگر در دیگر قوا تفاوت دارد. بر طبق این اصل هیچ مقامی‌ حتی مقام منصوب کننده، مگر در موارد پیش بینی شده در قانون، حق عزل و برکناری قضات را ندارد. و فقط بر طبق تشریفات خاص انتظامی‌ و ثبوت تخلف یا تقصیر قاضی است. که مرجع مربوطه حق انفصال او را خواهد داشت.

 

در دین مبین اسلام نظرات متفاوتی درباره عزل قاضی ارائه شده است. گروهی مثل علامه حلی در کتاب شرایح معتقد است عزل بدون جهت قاضی مانعی ندارد. زیرا قاضی منصوب از طرف امام و رئیس مذهب نائب و وکیل در قضاوت بوده و موکل هر زمان بخواهد می‌تواند وکیلش را عزل کند. اما دسته ای دیگر به عدم جو از عزل قاضی بدون سبب استدلال کرده اند و گفته اند: قضاوت یک نوع ولایت و زمامداری در حوزه احکام است. که به وسیله امام برای شخصی به ثبوت رسیده است. از طرف دیگر عزل بدون سبب کاری عبث و بیهوده است. فقهایی همچون شهید اول این نظر را ارائه کرده اند. به نظر می‌رسد نظریه دوم منطقی تر و در واقع نظریه اکثریت باشد. و فقهای مجلس خبرگان قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران مصوب ۱۳۵۸ این نظر را پذیرفته اند.

 

قاعده منع عزل قضات اعم از قضات دادستانی نباید تصور کرد که قاعده ای مطلق می‌باشد این اصل استثنائاتی نیز دارد. استثناء مهم آن، عزل دادستان به سبب وجود تخلفات شغلی یا اعمال و رفتاری است که ممکن است طبق قوانین کشور متبوع جرم شناخته شود تنها در این مورد است که مقام تعقیب کننده حق خواهد داشت پس از بررسی و تحقیقات کامل وپس از اثبات تخلف انتظامی‌و یا مجرم شناخته شدن وی، حکم انفصال وی را صادر و او را از ادامه خدمت باز دارد.

 

 

 

  بند سوم : معیار منع تغییر و انتقال قضات دادستانی

 

این معیار بدین معنا است که قضات دادستانی را نمی‌توان بی تمایل و خواست آنان از جایی به جایی دیگر منتقل کرد و محل خدمت آنها را تغییر داد و یا شغل قضایی او را به اداری تبدیل کرد. دادستان یا دادیار باید در گرفتن حکم و تصمیم آزاد باشد و یکی از عواملی که ممکن است بر استقلال او تأثیر بگذارد. تغییر سمت یا انتقال او از محلی به محل دیگر است. و همچنین سبب تضییع حقوق مردم و کندی جریان رسیدگی و تجدید وقت گردد: چرا که در اثر عدم چنین اصلی ممکن است. دادستان یا دادیار قاضی بخاطر عدم ثبات شغلی و تأمین محل خدمت، نه تنها به احقاق حقوق مردم نپرداخته بلکه ممکن است به سبب ترس که از آینده شغلی خود دارد در امر ظالمانه مشارکت نماید. تغییر و انتقال قضات ممکن است سبب سلب آرامش شخصی وی و خانواده اش باشد و یا ممکن است اشخاص ذی نفوذ موجبات انتقال و در نتیجه عدم امکان رسیدگی و صدور حکم نسبت به پرونده مورد نظر را فراهم نمایند.این اصل دارای ایراداتی نیز می‌باشد. از جمله اینکه منع تغییر مطلق قضات مغایر مصالح عمومی‌است و ممکن است مفاسدی را ایجاد کند به هر حال این قاعده برای تضمین شغل دادستان یا دادیار و آرامش خیال وی و اجرای دقیق عدالت لازم است.

 

 

 

  بند چهارم : تمکن مالی قضات دادستانی یا دادیاری

 

بحث ارتزاق قاضی از بیت المال در رأس اصول تظیم شده قضاوت در اسلام قرار دارد. در متون فقهی به مواردی بر می‌خوریم: شهید اول در لمعه می‌گوید: « و یجوزارتزاق قاضی من بیت المال مع الحاجه» به عقیده بسیاری از فقهاء چون بیت المال باید در مصالح جامعه مسلمین مصرف شود حتی واجب شدن قضاوت بر کسی، عمل قضایی وی را از مصالح مسلمین خارج نمی‌سازد و تصدی چنین کسی که به قضاوت از مصالح مسلمین است بنابراین می‌تواند از بیت المال استفاده کند. از طرف دیگر در اسلام گرفتن اجرت از متخاصمین حرام است. و آنرا در حکم رشوه تلقی کرده است. پس دادن حقوق مکفی به قضات و تمکن مالی آنها از عوامل اصلی حفظ استقلال قضایی آنان است.

 

بنابراین عدم تأمین معاش زندگانی قاضی داستانی ممکن است حریت و استقلال و بی طرفی را تضعیف  و در نتیجه نقش دادستان را در پیگیری جرایم اقتصادی کمرنگ کند. دادستان که جز از قانون و وجدان سلیم نباید پیروی کند به لحاظ اقتصادی باید ا زنظر و سلیقه و احیاناً تهدید و تطمیع و سلیقه اش اشخاص و  مقامات مصون بماند. تا شأن و منزلت دادستان حفظ گردد.

 

بند پنجم: وظایف و تکالیف قضات دادستانی در حفظ استقلال قضایی خود

 

آنچه که بیش از همه معیارهای فوق الذکر به استقلال دادستان کمک می‌کند خود دادستان است. اصولاً اگر در قوانین و مقرارت امتیازاتی برای دادستان در نظر گرفته می‌شود پس از آن سخن از تکالیف و وظایف می‌باشد.بنابراین او باید بر طبق اصول و مقرراتی که در قانون مشخص شده است عمل نماید و استقلال قضایی خویش را که بعنوان تکلیفی که بر عهده اوست در خدمت به مردم بکار گیرد.

 

 

 

گفتار دوم : نقش نظریه ی تفکیک قوا در پیگیری و مبارزه با جرایم اقتصادی در نظام اداری

 

این نظریه مشهورترین ابزار تحدید قدرت به شمار می آید. مبنای فکری ابداع کنندگان این نظریه نیز مانند سایراندیشمندان طرفدار دولت مشروطه[۵] این است که شخص واجد قدرت پیوسته در وسوسه ی سوءاستفاده از آن است؛ قدرت بی مرز خودسری سرمنشأ انواع فسادها و انحرافات است. به گفته ی لرد آکتن[۶]: «قدرت فاسد می کند و قدرت مطلق مطاقاً فاسد می کند». در کتاب حکمت آمیز کلیله و دمنه نیز آمده است: «هر که دست خویش مطلق دید دل بر خلق عالم کژ کند». لکن به نظر ما پذیرش سخنان فوق به طور مطلق از صواب به دور است، زیرا تجربه های تاریخی نشان می دهد که همواره قدرت و حتی قدرت مطلق موجب پیدایش فساد و تباهی نبوده است و به گواهی تاریخ، قدرت مطلق پیامبرانی همچون سلیمان نبی و همچنین قدرت سیاسی حضرت رسول اکرم (ص) و جانشین ایشان علی (ع)، نه تنها موجب بسط فساد و ویرانی در اجتماع نشد، بلکه سبب تحولی تأمل برانگیز در محیط خود و زمان های بعدی شد. به این ترتیب به نظر می رسد آنچه موجب فساد قدرت بشری می شود، به تعبیر قرآن کریم «استغناء» یعنی خود را بی نیاز دیدن است. خداوند در سوره مبارکه ی علق می فرماید: «چنین نیست، بی شک آدمی طغیان می کند، همین که خود را بی نیاز ببیند» هر گاه قدرت و مقام و منزلت در انسان حس استغناء و بی نیازی و خود بزرگ بینی ایجاد کند،طغیان وی قطعی است و آن قدرت‌ هایی که در اختیار دارد، نه تنها منشأ نعمت نیست، بلکه عامل بروز نقمت و تیره‌ روزی خواهد شد.به هر روی، تضمین این مطلب که قدرت و جاه و جلال دنیوی در غیر معصو مین (ع) سبب پیدایش استغناء و استکبار نشود، امری است دشوار؛ زیرا حالت مزبور را معمولاً زمانی می توان دریافت که کار دشوار و بغرنج شده است.

 

علاوه بر مطلب فوق، تجربه های تلخ تاریخی بشر درباره ی گندم نمایان جو فروش و آنان که دنیا را با پوشش دین می خوردند و به تعبیر قرآن بدانچه شعار می دادند و می گفتند التزام عملی نداشتند، باعث شده است که بشر به دنبال ابداع ابزارهای کنترل قدرت و تجدید آن باشد و هر چه اخلاق و معنویت در جوامع ضعیف تر می شود، لزوم به کار گیری شیوه های نضارت و کنترل آشکارتر می شود، لکن به هر حال به نظر می رسد که شیوه ها و راهکار های مصنوع بشر هر قدر هم که پیشرفت کند، قادر به کنترل مطلوب جامعه ای که افراد آ« به مبانی اخلاقی و معنوی و ارزش های والای انسانی اعتقاد ندارند، نخواهد بود و همان طور که قرآن کریم کراراً متذکر گردیده است، چنین جامعه ای سرنوشتی جز تباهی و فساد نخواهد داشت.

 

دقیقاً به همین دلیل است که امروزه اکثر متفکران غربی زیربنای تحقق دموکراسی را در عمل، وجود مردمی می‌دانند که ارزش های انسانی را دریابند و خواهان دستیابی به آنها باشند. مسلماً در چنین جامعه ای که اکثر مردم به ارزش ها پایبند هستند، راهکارهای ارائه شده در اندیشه های سیاسی، حقوقی و … می تواند برای جلوگیری از تجاوز و تعدی انسان های خطاکار مؤثر واقع شود، در غیر این صورت اندیشه های مزبور راه به جایی نخواهد برد. تاریخ نیز شاهد خوبی برای مدعهای فوق است: در رم قدیم، آنگاه که خطرات و گسست های داخلی،موجودیت و کیان جامعه را تهدید می کرد، سنا یکی از کنسول ها را به عنوان دیکتاتور انتخاب اختیارات مطلق و کامل به وی اعطا می کرد تا به این ترتیب از فروپاشی نظم اجتماعی جلوگیری کند. حتی در میان حق مرگ و زندگی را نیز به وی اعطا می کرد و یا اینکه فرمانی صادر می کرد و تمام رجال و صاحب منصبان را وادار به اطاعت بی چون و چرا از وی می نمود.در دنیای جدید نیز گاهی از قبیل چاره اندیشی ها دیده می‌شود، مثل اصل ۳۸ قانون اساسی وایمار یا اصل ۱۶ قانون اساسی جمهوری پنجم فرانسه.

 

خصوصیت ممیز و بارز مفهوم تفکیک قوا،تأکید آن بر مفهوم انتزاعی دستگاه ها، قوا و کارویژه های جداگانه‌ی حکومت است. به عبارتی تصور مفهوم تفکیک قوا نیازمند آن است که در حکومت، حوزه ها و کار ویژه های جداگانه ای تصور شوند. اندیشه ی یونانی به دلیل عدم دسترسی به تصور مزبور، با مفهوم تفکیک قوا بدان صورت که امروزه مدنظر است، بیگانه و لذا باید مفهوم تفکیک قوا را دستاورد قرون ۱۷ و ۱۸ میلادی دانست، زیرا در اندیشه ی یونانیان، قانون پدیده ای نسبتاً ایستا و ثابت بود و بر اساس نیازی به مفهوم قدرت قانونگذاری و یا قدرت اجرایی انعطاف پذیر احساس نمی شد. به این ترتیب قدرت قضایی نیز به هیچ وجه از روند حکومت مجزا نبود. اندیشه ی قانون اساسی مرکب، در اندیشه ی یونانی بیشتر ناظر به قوای طبقات و گروه های درون جامعه بود نه قوای جداگانه ی انتزاعی؛ یعنی در بحث از قانون اساسی مرکب نظر اندیشمندان بیشتربه ایجاد تعادل در عناصر حاکمه معطوف بود و خواهان مشارکت شهریاران، ناظران و ریش سفیدان در قدرت بودند. لذا گفته اند که تحدید  قدرت لازمه ی جلوگیری از سواستفاده از قدرت بود. حال آنکه تعادل قوای حکومتی لازمه ی تضمین تداوم محدودیت قدرت به شمار می رفت.

 

مفهوم کارویژه های متمایز حکومت زمانی پدیدار شد که اندیشه ی امکان وضع قانون به وسیله ی انسان پذیرفته گردید و در اینجا بود که جدایی وضع و اجرای قانون به ذهن ها متبادر شد. در این دوران یعنی در قرن ۱۷، هنوز قوه قضائیه را ذیل قوه ی مجریه تصور می کردند. البته الیور کرامول [۱۰] که در قرن ۱۷در راس انقلاب پارسیانحکومت را در کشور انگلستان در دست گرفت، عملاً به جدایی قوه مقننه از مجریه و استیلای توازن آفرین قوه قضائیه علاقه ی بسیاری داشت و از تفکیک قوا بهسبک و سلیقه ی خود دفاع کرد. لکن پس از سقوط حکومت وی و برقراری دوباره ی نظام سلطنتی، نظریات وی به دست فراموشی سپرده شد.

 

جان لاک فیاسوف و متفکر انگلیسی در اواخر قرن ۱۷ به شناسایی و تفکیک سه قوه در جامعه پرداخت: الف) قوه مقننه؛ ب) قوه مجریه؛ ج) قوه ی متحده (فدراتیو).

 

 

 

به نظر وی:

 

«قوه مقننه آن است که حق دارد نیروی جمهوری را به دلخواه و درجهت حفظ و حراست جامعه به کار گیرد. قوانین باید دائماً به مرحله ی اجرا در آیند و قدرت عملکرد آنها مداومتداشته باشد، در حالی که وضع آنها در مدت کوتاهی انجام می پذیرد. پس لازم نیست که این قوه پیوسته  در حال فعالیت بوده باشد. از سوی دیگر چون انسان موجودی ضعیف است ، اگر آنانی که قدرت قانونگذاری را دارند، قدرت اجرای آن را نیز داشته باشند وسوسه خواهند شد تا از قدرت سوء استفاده کنند. بنابراین یا سر از اطاعت قوانین خودساخته برمی تابند یا اینکه آن را در مرحله ی وضع یا اجرا با سود خصوصی اشتباه می کنند و در نتیجه در خلال هدف جامعه و حکومت به منافعی سوای منافع افراد جامعه می اندیشند… بدین سان قوای مقننه و مجریه غالباً از یکدیگر منفک هستند.

 

وی براساس دیدگاه انسان شناسانه ی خود و امکان جدا کردن وظایف قانونگذاری و اجرا از یکدیگر و بیان خطرات آنها، تفکیک این دو قوه را از یکدیگر پیشنهاد می کند. با وجود این وی معتقد است که جدایی و استقلال کامل موجب ایجاد بی نظمی و خسران می شود، و همکاری این دو قوه با یکدیگر الزامی است. او به تبعیت از اندیشه ی رایج در انگلستان قوه ی مقننه را به تنهایی مظهر حاکمیت می داند و قوه ی مجریه را در برابر قوه ی مقننه پاسخگو می داند و قوه ی مجریه را نیز به گونه ای دیگر در امر قانونگذاری سهیم می کند.

 

از نظرگاه وی، قوه ی متحده مسئول اعلام جنگ، عقد صلح و انعقاد قراردادهای بین المللی است، در واقع این قوه را مسئول حفظ امنیت و منافع جامعه در ارتباط با کشورهای دیگر تلقی می کنند.

 

در آثار وی قوه ی قضائیه عموماً قوه ی مستقلی شمرده نشده است، زیرا وی وظیفه ی قضا را خارج از «عملکرد سیاسی و حکومتی» می پندارد.

 

با وجود این باید به یادداشت که هرچند شناسایی قوه ی قضائیه واستقلال در برابر سای قوا مطرح نبوده است، دفاع از استقلال قضات از قرن شانزدهم وجود داشته است. اما پیدایش کار ویژه ای مستقل قضایی محصول قرن هیجدهم است.

 

اصل تفکیک قوا به گونه ای که امروز در غرب و بیشتر کشورهای جهان رایج شده است، دستاورد منتسکو، متفکر و فیلسوف قرن هیجدهم فرانسه است. وی در کتاب روح القوانین به تبیین نظریه ی جدایی قوا از یکدیگر پرداخته است و نظریه ی خود را حول محور «آزادی سیاسی» پرورانده است. وی از طراحی نظریه ی فوق، نیل و وصول به آزادی و حفظ آن را دنبال می کند و زیربنای اندیشه ی او این است که تجربه ی بشر حکایتگر سوءاستفاده ی انسان ها از قدرت است، زیرا هر انسان صاحب قدرتی گرایش دارد تا از قدرت خود سوء استفاده کند. پس آنقدر به پیش می تازد تا به حد و مرزی برخورد کند، حتی فضیلت نیز از دیدگاه وی نیازمند حدود است.

 

به نظر وی آزادی در حکومت های میانه رو پدیدار و حفظ می شود که قلمرو و عملکرد دارندگان قدرت محدود باشد تا نتوانند از آن سوء استفاده کنند. وی درباره تفکیک قوا می‌نویسد:

 

«در هر دولت- کشوری، سه قسم قدرت وجود دارد: قدرت قانونگذاری، قدرت اجراکننده ی موضوعات راجع به حقوق بین الملل و قدرت اجراکننده ی امور مدنی.

 

شهریار یا حاکم از طریق قدرت نخست، قوانین را بطور موقت یا دائم وضع می کند و قوانین موضوعه سابق را فسخ یا اصلاح می نماید و توسط قدرت دوم جنگ یا صلح را برقرار می کند، سفیر می فرستد یا می پذیرد، امنیت را برقرار می کند و جلو تهاجمات را می گیرد و به وسیله قدرت سوم، جنایت را کیفر می دهد و در مورد مرافعات بین اشخاص قضاوت می کند.»

 

منتسکیو اجتماع قدرت های سه گانه مزبور را زمینه ساز بروز خودکامگی و زوال آزادی می داند و معتقد است که برای جلوگیری از سوءاستفاده از قدرت، دستگاه های حاکم باید به گونه ای تنظیم شوند که قدرت را متوقف کند. جالب این است که منتیکیو، برای قوه ی قضائیه، نقش حکومتی و سیاسی قائل نیست. اساساً در باره ی تفکیک قوا، دو برداشت عمده وجود دارد:

 

تفکیک مطلق قوا: در این برداشت، تفکیک قوا را مرادف با استقلال کامل قوا از یکدیگر دانسته اند و معتقدند که دفاع از آزادی و امنیت شهروندان در سایه ی حکومتی میانه رو امکان پذیر است. حکومتی که در آن قانونگذار در امور اجرایی مداخله نمی کند و قوه ی مجریه را با قانونگذار کاری نیست. به نظر این گروه تعادل و توازن قوا هنگامی مقدور است که قوا به وسیله ی دیواره های نفوذ ناپذیری از یکدیگر منفصل باشند.

 

طرفداران این برداشت برای هر یک از قوا حد و مرز مشخصی قائل شدند و مداخله ی آن ها را در کار یکدیگر ناپسند تلقی کردند. به این ترتیب گروه مزبور تفکیک افقی قوا را مدنظر قرار دادند، به این معنا که قوا را از لحاظ مرتبه یکسان فرض کردند و اطاعت آنها را از یکدیگر نپذیرفتند و رژیم ریاستی را نمونه بارز تفکیک مطلق قوا برشمردند که چندان نیز صحیح به نظر نمی رسد.

 

تفکیک نسبی قوا: در مفابل گروه فوق، عده ی دیگری از حقوقدانان معتقدند که تفکیک قوا نه علمی است و نه به مصلحت. به این بیان که قدرت سیاسی و حاکمیت ماهیتی واحد دارد و اعمال حاکمیت در گروه همکاری مظاهر مختلف این حاکمیت است. تفکیک قوا مفهومی انتضاعی است که برپایه ی انتضاع کار ویژه های مختلف حکومت شکل گرفته است و در مقام عمل امکان تعیین حد و مرز دقیق و روشن میان اعمال اجرایی خالص و اعمال تقنینی خالص امکان پذیر نیست. قوایحکومتی باید در مسیر تکمیل وظایف یکدیگر گام بردارند ومصلحت نیز ایجاب می کند که رشته های ارتباط میان قوا با ظرافت و دقت طراحی شود. نمونه بارز برداشت از تفکیک قوا را می توان در رژیم پارلمانی شاهد بود. امروزه در اکثر کشورها تفکیک نسبی قوا را پذیرفته و به آن عمل می کنند لذا براساس همین برداشت،  در فصل آخر استقلال قوه قضاییه را از منظر تعامل آن با دو قوه دیگر بررسی خواهیم کرد.

 

مبحث دوم: مسئولیت، مصونیت و تعقیب انتظامی‌ قضات

 

برای تضمین استقلال قضایی قضات معیارهایی را در مباحث پیشین مورد رسیدگی قرار گرفت که یکی از این معیارها، وظایف و تکالیف خود قضات در حفظ استقلال‌شان است. بدین معنی که اصل مزبور باید در قوانین و مقررات تضمین شده باشد. و برای جلوگیری از سوء استفاده قضات از استقلال قضایی وظایفی برای آنها شناخته شده است.

 

در این بخش ابتدا به بیان مسئولیت قضات و تعاریف هر یک از آنها پرداخته می‌شود سپس تخلفات قضات که در قوانین مدون احصا گردیده است. بیان گردیده و در فصل اخیر، بحث تعقیب انتظامی‌قضات که در واقع یکی از استثناء‌های معیار عزل قضات است. مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

 

 

گفتار  اول: مسئولیت و مصونیت قضات

 

از نظر لغوی مسئول یعنی کسی که فرضیه‌ای را برذمه دارد که اگر عمل نکند بازخواست می‌شود و مسئولیت به معنی مسئول بودن و موظف بودن به انجام او می‌باشد در ترمینولوژی حقوق نیز مسئولیت به معنای تعهد قانونی شخص بر رفع ضرری که به دیگری وارد کرده است آمده است.

 

اصولاً قضات همانند سایر کارمندان علاوه بر اختیارات قانونی خود مسئوولیت‌هایی را دارند و در انجام تکالیف خود، مسئول پاسخگویی به تخلفات خود هستند و مرجع خاصی اجازه تعقیب و مجازات آنها را دارد.

 

در نظام حقوقی فرانسه استقلال قاضی به عنوان یک اصل مسلم و خدشه ناپذیر پذیرفته شده است به نحوی که شخص رئیس جمهور مکلف به تضمین آن می باشد.اصل شصت و چهارم قانون اساسی فرانسه در این خصوص  مقرر می دارد « رئیس جمهور ضامن استقلال قوه قضایی است ،شورای عالی قضایی در این امر وی را یاری می کند … قضات نشسته غیر قابل عزل می باشند.»[۱۷]

 

شورای قانون اساسی که به موجب اصل پنجاه و ششم به بعد قانون اساسی فرانسه بر حسن جریان انتخاب ریاست جمهوری ،نمایندگان مجلسین نظارت دارد، ضمن تاکید بر غیر قابل عزل و انتقال بودن قاضی تصریح نموده است که این امر نه به عنوان امتیاز شخصی برای قضات بلکه به منظور حراست از استقلال آنان که آزادی های فردی بر آن متکی می باشد ،بر قارار شده است. [۱۸]

 

 

 

بند اول: مسئولیت کیفری قضات و مصونیت آنها

 

مفهوم مسئولیت شامل مسئولیت کیفری و مسئولیت مدنی است مسئوولیت کیفری ناشی از جرم می‌باشد.

 

از مسئولیت کیفری تعاریفی بعمل آمده است: مسئولیت کیفری نوعی الزام شخصی به پاسخگوئی آثار و نتایج نامطلوب پدیده جزایی یا جرم است.بنابراین در هر مورد که شخصی دست به انجام یا خودداری از انجام کاری که جرم است بزند و با این عمل خود متعرض جسم، جان، آزادی، حیثیت یا مال دیگری شده باشد و یا اینکه نظم جامعه را مختل سازد ملزم به جبران خسارت است. البته این خسارت به معنی اعم بوده و از دو قسمت تشکیل می‌شود اول، جبران خسارت مادی و معنوی مجنی علیه و دوم،  تحمل مجازاتی که جامعه در مقابل تجاوز به حقوق خود به عنوان جبران خسارت مقرر داشته است. قاضی نیز بعنوان یکی از افراد جامعه ممکن است در مظان اتهام قرار بگیرد و یا مرتکب فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است شود که او ملزم به پاسخگویی در برابر عمل خویش می‌باشد. البته قضات به مناسب حساسیت و اهمیتی که شغل آنها دارد هر گاه مرتکب جرمی‌ شوند مانند افراد عادی نمی‌توان مقررات قانونی را درباره آنها به مورد اجرا گذاشت بلکه تعقیب و دادرسی آنها تحت شرایط و ضوابط معینی باید انجام گیرد.

 

هدف از شناسایی این مزایا و مصونیت‌ها در واقع تأمین حسن اجرای وظایف شغل و امنیت دادن به شغل مربوطه است. در حقوق اساسی کشور ما، مصونیت کیفری صراحتاً ذکر نگردیده است در قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران نیز اصل ۱۶۴ بیشتر ناظر بر مصونیت شغلی قضات است. اما قوانین و مقررات عادی حاکی از مصونیت کیفری قضات را دارد. بر طبق ماده ۳ قانون راجع به محاکمه انتظامی‌مصوب بهمن ۱۳۰۷ در مواردی که شکایات یا را پرتی حاکی از ارتکاب مستخدمین قضایی به جنحه یا جنایات برسد یا ضمن تحقیقات اداری کشف شود که مستخدم مزبور مرتکب جنحه یا جنایتی شده است. و مدعی العموم تمیز آن نسبت را مقرون به دلایلی و قرائنی ببینید که تعقیب جزایی را ایجاب می‌کند تعلیق مستخدم مزبور را از شغل خود تا صدور رأی نهایی مراجع جزایی از محکمه انتظامی‌ تقاضا می کند و محاکمه انتظامی‌ پس از رسیدگی به دلایل و موافقت با مدعی العموم قرار تعلیق مستخدم مظنون را خواهد داشت و در صورت حصول برائت ایام تعلیق جز مدت خدمت رسمی‌ محسوب و مقرری آن دولت به مستخدم داده می‌شود. قانون دیگر، لایحه قانونی سازمان دادسرای انتظامی‌ قضات بود. بر طبق ماده ۱۱ این قانون هر گاه در اثناء رسیدگی مقدماتی کشف شود که کارمند قضایی مرتکب جنحه یا جنایتی شده است و دادستان دادسرای انتظامی‌قضات آن نسبت را مقرون به دلایل و قرائنی ببیند که تعقیب جزایی را ایجاب می‌کند تعلیق کارمند مظنون را از شغل خود تا صدور رأی نهایی مراجع جزایی از دادگاه انتظامی‌قضات تقاضا می‌کند و دادگاه انتظامی‌ پس از رسیدگی به دلایل و موافقت دادستان قرار تعلیق مستخدم مظنون را خواهد داد و در صورت حصول برائت ایام تعلیق مستخدم مظنون را خواهد داد و رد صورت حصول برائت ایام تعلیق جز خدمت رسمی‌ محسوب و مقرری آن به کارمند داده خواهد شد.

 

بنابراین رعایت تشریفات مقرره در مورد سلب مصونیت قضایی از دادگاه عالی انتظامی‌که همان صدور قرار تعلیق موقت از سمت قضایی است از قواعد امر است و به منظور حفظ شئون قضایی و ارج نهادن به مقام قضا است. این روش برای صیانت از استقلال قضایی و تأمین آزادی آنان در تصمیم گیری‌های قضایی کمال ضرورت را دارد.

 

بند دوم: مسئولیت مدنی قضات  دادستانی و مصونیت آنها

 

حقوق اسلام از دیر باز با تجویز پرداخت خسارت از سوی مقصر در فرض اثبات تقصیر و نیز از بیت المال در فرض انتفاء تقصیر اصل مسئولیت مبتنی بر تقصیر و اصل مسئولیت دولت و اجتماع را در سیر اجرای عدالت قضایی پذیرفته است. در رابطه با بی طرفی و اجتناب از اعمال غرض در امر قضا، حقوق اسلام او امر موکدی دارد همچنان که درباره داوود می‌فرماید: ای داوود ما تو را خلیفه قرار دادیم پس بین مردم به حق و عدالت داوری کن و اینکه قرآن در مورد منشاء مسئولیت که تقصیر می‌باشد در سوره اسری آیه ۳۴ می‌فرماید « وافوا بالعهد ان العهد کان مسئولاً» بدان چه پیمان می‌بندید وفا کنید چه پیمان بازخواست دارد که دلالت بر ضمان عهدی می‌کند صاحب عروه الوثقی درباره مسئولیت قضات می‌گوید: هر گاه خطا قاضی در حکمی‌که صادر نموده روشن شود حکم نقض می‌شود چنانچه به حکم عمل شده باشد و قاضی مقصر نباشد و حکم  مزبور در مورد قتل یا قطع عضو باشد دیه بر عهده بیت المال مسلمین است وگرنه خود قاضی مسئول است و باید جبران نماید. شیخ محمد بن حسن حر عاملی در کتاب معتبر وسایل الشیعه روایتی از امام باقر بدین گونه نقل کرده است که اگر قضات در موقع قطع یا قتل اشتباه کنند دیه از بیت المال پرداخت می‌شود در کتابهای فقهی شیعه و سنی در رابطه با مسئولیت قاضی حاوی نکات و روایات مشابه می‌باشند که برای جلوگیری از تطویل کلام به چند مورد فوق اکتفا می‌شود. مسئولیت مدنی قاضی به واسطه دو قاعده فقهی لاضرر یعنی هر کس باعث ضرر به دیگری شود باید جبران نماید و دوم قاعده تسبیب که سبب و عامل ورود خسارت و ملزم به ترمیم خسارتهای ایجاد شده می کند.

 

برای اثبات شرعی ضمان در اتلاف چه تسبیب و چه بالمباشره و لزوم جبران خسارت آیات و اخبار زیادی مورد استناد می‌باشد: آیه شریفه « و من اعتدی علیکم فاعتدو علیه بمثل ما اعتدی علیکم» و خبر لا ضرر و نیز احترام مال غیر و نیز عبارت « من ا تلف مال الغیر فهو الضامن» می‌باشد. و حدیث نبوی معروف « لاضرر و لاضرار فی الا سلام» که هرگونه ضرر چه مادی و چه معنوی به دیگری را نفی می‌کند و باید جبران شود. در مقابل حقوق و امتیازاتی که از طرف قانونگذار برای قضات در نظر گرفته شده است تکالیف و وظایفی هم تصریح شده است. بدین صورت احکامی‌که از طرف دادگاه‌ها صادر می‌شود باید مدلل و موجه و مستند به مواد قانونی باشد. اما ممکن است دادرسان در هنگام رسیدگی به پرونده‌ها در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر موضوع خاص دچار تقصیر یا اشتباه شوند موجبات بروز خسارت و ضرر مادی و معنوی بر اصحاب دعوی گردند. آیا در این مورد نیز قاضی مسئول است و در واقع مسئولیت معنوی و یا خیر، شخص قاضی ضامن نیست؟

 

اصولاً مسئولیت مدنی قضات با اصل بی‌طرفی آنها ارتباط مستقیم و دارد و موضوع رعایت یا عدم رعایت بی‌طرفی در چگونگی مسئولیت مدنی قضات در حقوق ایران و سایر کشورها دارای نقش تعیین کننده‌ای ‌است.

 

اصولاً قضات به دلیل تربیت شغلی و زمینه‌های اعتقادی و شئون حرفه‌ای که دارند کمتر آگاهانه در صدد تصییح حقوق اشخاص برمی‌آیند بنابراین اغلب خسارات قضات معلول اشتباهات و خطاهایی است که پیچیدگی و سنگینی کار قضا آنها را به دنبال دارد که خالی از هر گونه غرض و نیت سوء است. اصل عدم مسئولیت دولت تا نمیه اول قرن نوزدهم یکی از نتایج حاکمیت به شمار می‌رفته است و با رشد دموکراسی و ظهور حقوق مردم بوده است که مفهوم آن تغییر یافته و مسئولیت دولت در برابر مردم شکل گرفته است. در ایران در سال ۱۳۳۹ – قانون مسئولیت مدنی به تصویب رسید. و بدین ترتیب مسئولیت دولت و مقامات قضایی تابع مقررات کلی مسئولیت مدنی شد.

 

به موجب اصل ۱۷۱ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران«هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می شود.» با توجه به اصل مذکور در صورتی که قضات در اعمال قوانین مقصر شناخته شوند ضامن و مسئول جبران خسارت وارده خواهند بود.به موجب ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹:«هر کس بدون مجوز قانونی عمدا یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری می شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد»و به موجب ماده ۱۱ همان قانون:«کارمندان دولت و شهرداری و موسسات وابسته به آنها که به مناسبت انجام وظیفه عمدتا یا در نتیجه بی احتیاطی خسارتی به اشخاص وار نمایند شخصا مسئول خسارات وارده می باشند.ولی هرگاه خسارت وارده مستند به عمل آنان نبوده و مربوط به نقص وسایل ادارات و موسسات مزبور باشد در این صورت جبران خسارت بر عهده اداراه و موسسات مربوطه است…»

 

سوالی که در بحث حاضر مطرح می شود این است که احراز تقصیر قاضی که براساس آن مسئولیت مدنی قاضی به وجود می آید با کدام مرجع صلاحیتدار می باشد؟ دراین خصوص مقررات موجود از صراحت لازم برخوردار نمی باشد.در مورد فقدان صلاحیت قاضی، ماده ۱ قانون تشکیل محکمه انتظامی قضات مصوب ۲۳/۸/۱۳۷۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام مقرر نموده است:«در صورتی که رئیس قوه قضاییه، قاضی شاغل را طبق موازین شرعی فاقد صلاحیت تصدی امر قضا بداند، می تواند موضوع را به کمیسیون کارشناسی مرکب از دادستان انتظامی قضات، معاون حقوقی وزارت دادگستری و معاون قضایی دادستان کل کشور، جهت بررسی ارجاع دهد. کمیسیون کارشناسی پس از انجام بررسی نتیجه امر را به محکمه عالی انتظامی قضات جهت اتخاذ تصمیم گزارش می نماید.»تصویب این مقررات درکنار مقررات مربوط به تشکیل دادگاه انتظامی قضات که همچنان از اعتبار قانونی برخوردار می باشد، این شبهه را به وجود می آورد که با توجه به اخیرالتصویب بودن مقررات محکمه انتظامی قضات مرجع صلاحیتدار برای احراز تقصیر قاضی همین مرجع باشد اما با توجه به حضور الزامی ریاست قوه قضاییه در تصمیم گیری های محکمه انتظامی قضات، به نظر می رسد

 

مرجع قانونی برای احراز تقصیر قاضی دادستانی همچنان دادگاه عالی انتظامی قضات می باشد و محکمه انتظامی قضات در واقع تنها به منزله یک کمیسیون انضباطی عمل می نماید.[۲۶] حال ببینم در مرجعی که تقصیر قاضی باید احراز گردد (دادگاه عالی انتظامی قضات)شاکی در به جریان انداختن دعوی علیه قاضی متخلف چه نقشی دارد؟قبلا ماده ۲ قانون متمم سازمان دادگستری مصوب ۱۷/۵/۱۳۳۵ مقرر می داشت:«دادگاه عالی انتظامی قضات مکلف است به درخواست دادستان انتظامی یا به تقاضای وزیر دادگستری یا شکایت مستقیم اصحاب دعوی به تخلفات کلیه مستخدمین قضایی در هر مقامی که باشند رسیدگی نموده و رای مقتنی صادره نماید» اما بعدا در اصلاح مقررات مذکور با حذف عبارت«شکایت مستقیم اصحاب دعوی»از متن قانون، زیان دیده از تخلف قاضی را از عداد کسانی که می توانستند مستقیما موجبات رسیدگی دادگاه عالی را فراهم نماید، خارج نمودند.حتی طبق اصلاحیه مذکور ممکن است در مواردی، علی رغم احراز ارتکاب تخلف از ناحیه قاضی، تعقیب انتظامی او به حالت تعلیق درآید.پاراگراف دوم ماده ۲۶ قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری در این مورد مقرر نموده است:«دادستان انتظامی قضات می تواند با وجود احراز ارتکاب تخلف از ناحیه قاضی با توجه به مدت سابقه و میزان تجارب قضایی او همچنین با در نظر گرفتن حسن سابقه و درجه علاقه مندی قاضی به انجام وظایف محول وسایر اوضاع و احوال قضیه، تقیب انتظامی او را معلق و مراتب را به او اعلام نماید…» بنابراین قضات نیز ممکن است در هنگام ایفای وظایف خویش سبب ورود خساراتی به افراد می‌گردند که این امر یا به دلیل تقصیر قاضی است یا قصوری در انجام وظایف قانونی تقصیر و قصور دو واژه‌ای هستند که در حقوق و فقه دارای تعاریفی هستند. در ترمینولوژی حقوق در بیان مفهوم تقصیر آمده است : «تقصیر در لغت خود داری از انجام عملی با وجود توانایی صورت دادن آن عمل را گویند. در فقه غالباً صورت دادن آن عمل را گویند».

 

همچنین قصور این گونه تعریف شده است: « در مقابل تقصیر بکار رفته و عبارت است از ترک یک قانونی الزامی‌بدون این که مسامحه‌ای در آن کرده باشد امر قانونی را ترک و یا نهی قانونی را مرتب شد باشد» قانون مدنی در ماده ۹۵۳ تقصیر را این گونه تعریف کرده است: « تقصیر اعم است از تفریط وتعدی» در تعریف تعدی و تفریط در همین قانون آمده است:« تعدی، تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف نسبت به مال یا حق دیگری است( ماده ۹۵۱) تفریط، ترک عملی که به موجب قراردادیا متعارف برای حفظ مال لازم است( ماده ۹۵۲). از طرف دیگر ماده یک قانون مسئولیتهای مدنی مصوب اردیبهشت ماه ۱۳۳۹ مقرر می‌دارد: هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا ازادی یا حیثیت یا شهرت تجاری یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد می‌گردد لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسوول جبران خسارت ناشی از عمل خودی می‌باشد. همچنین بر طبق ماده ۱۱ یعنی قانون کارمندان دولت و شهرداری و مؤسسات وابسته به آنها که به مناسبت انجام عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی خسارتی به اشخاص وارد نمایند شخصاً مسئول جبران خسارت وارده می‌باشند. با عنایت به موارد بالا به نظر می‌رسد تقصیر اعم است از عمد و غیر عمد بنابراین بی احتیاطی، بی مبالاتی و عدم رعایت نظامات که تمامی‌ آنها  غیرعمد می‌باشد در زیر مجموعه تقصیر قرار می‌گیرد و شخص مقصر نیز بر طبق قوانین فوق الذکر مسئول جبران خسارت وارده به افراد است.

 

در اصل ۱۷۱ در مورد مسئولیت مدنی قضات اینگونه عنوان شده است که هرگاه در اثر تقصیر شخص قاضی به کسی خسارتی وارد آید خود او ضامن است و در صورت اشتباه او دولت ضامن است. بنابراین مقصود قانونگذار از تقصیر که همان تقصیرعمدی است که در این صورت قاضی دادستانی هیچگونه مصونیتی ندارد و خود مسوول جبران خسارت است و مواردی ازقبیل اشتباه، بی مبالاتی و بی احتیاطی که به نوعی غیر عمدی است. در زیر مجموعه قصور جای می‌گیرد که در این خصوص به اقتضای شغل و موقعیت خطیر قاضی، اگر قاضی سبب ورود خسارت به دیگران شود از آنجا که هیچ خسارتی نباید بدون جبران باقی بماند، دولت اسلامی‌ ضامن جبران آن است و در واقع قضات در این موارد مصونیت دارند. ولی در موارد تقصیر که شخص سوء نیت دارد قاضی دادستانی ضامن جبران ضرر مادی و معنوی و عدم نفع می‌باشد.

 

 

 

 

 

بند دوم: مسئولیت مدنی قضات در حقوق فرانسه

 

 

 

قانون گذار فرانسه هم مانند سایر قانون گذاران در جهت حراست از استقلال قاضی، مدت ها در برابر مسئول شناختن قاضی به خصوص قاضی دولتی، از خود مقاومت نشان می داد.این امر مورد اعتراض حقوقدانان واقع، از جمله آقای(برودن)طی مقاله ای با طرح سوالاتی نظیر…(در حالی که مسئولیت یک دارو(قاضی غیردولتی)به استقلال او لطمه نمی زند چرا در مورد قاضی دولتی طور دیگری فکر می شود)…(آیا یک قاضی مستقل می تواند غیرمسئول باشد؟)و یا(وقتی یک قاضی به وظایف قانونی خود عمل نمی نماید چرا نباید از عهده خسارت برآید) سیاست دولت را در این خصوص شدیدا مورد انتقاد قرار داد.[۲۸]

 

تا اینکه سرانجام قانون گذار فرانسه در ۱۹۹۷ با اصلاح مقررات مربوط به مسئولیت عمومی مسئولیت مدنی کلیه قضات منجمله قضات دولتی را مورد پذیرش قرار داد که بعدا با تشکیل اتحادیه کشورهای اروپایی به ویژه اروپایی (hdec) دامنه این مسولیت گسترش بیشتری یافت و امروز خسارت وارده به شهروندان عمدتا از طرف خود دولت فرانسه جبران می شود. [۲۹]البته در صورتی که اشتباه قاضی از نوع سنگین باشد(اشتباهی که یک قاضی متعد و محتاط مرتکب آن نمی شود)دولت می تواند دعوی را به سوی قاضی مقصر سوق دهد مع الوصف در این صورت نیز، علی رغم محکومیت قاضی، همچنان دولت به عنوان مسئول مدنی باقی می ماند.[۳۰]

 

نکته قابل توجه اینکه حتی در مواردی که اقدام قاضی و دادگاه مورد تایید دیوان عالی کشور فرانسه قرار گیرد، امکان دارد متقاضی بتواند با مراجعه به دادگاه حقوق بشر اروپایی، با استناد به بند ۱ ماده ۶ مقررات حاکم بر آن دادگاه، به این دلیل که مرافعه او منصفانه مورد رسیذگی قرار نگرفته است، محکومیت دولت متبوع خود به پرداخت خسارت وارده را خواستار گردد.

 

بند ۱ ماده ۶ قانون مذکور مقرر نموده است «هر کس(شهروند اتحادیه کشورهای اروپایی)حق دارد که مرافعه او منصفانه مورد رسیدگی قرار گیرد»[۳۱]دولت فرانسه تاکنون مجبور به پرداخت میلیون ها یورو غرامت، بابت احکام صادره از دادگاه حقوق بشر اروپایی،[۳۲] به شهروندان خود از این لحاظ گردیده است .[۳۳]

 

گفتار دوم : تخلفات و تعقیب انتظامی‌ قضات

 

قضات نیز ممکن است به هنگام ایفای وظایف خود مرتکب تخلفاتی گردند که بی پاسخ نمی‌ماند در این فصل به بررسی تخلفات قضات که در ارتباط با وظایف قانونی خود مرتکب می‌گردند می‌پردازیم سپس در مبحث آخر در مورد تعقیب انتظامی‌قضات بر اساس قوانین اسلامی‌ به بحث خواهیم پرداخت.

 

 

 

بند اول: تخلفات قضات

 

قضات چون که در ارتباط با جان و مال و ناموس مردم دارند و حافظ جان و مال و ناموس مردم می‌باشند باید دارای صفات ممتازی باشند که بتواند تکالیف و وظایف خود را به نحو احسن انجام دهند اما عده محدودی از جامعه قضات نیز ممکن است سبب تخلفاتی گردند و از حریم قانون خارج شوند بنابراین دستگاه قضایی نیازمند کنترل و نظارت می‌باشد به همین دلیل، وظیفه کنترل اعمال و رفتار قضات و مجازات افراد خاطی به عهده دادسرا و دادگاه عالی انتظامی‌ قضات گذاشته شده است. و از طرفی برای جلوگیری از تصمیمات نابجا و دخالتهای نادرست مقامات بالای نهاد قضایی در جهت سست نمودن استقلال قضایی و تغییر و عزل بی‌دلیل دادرسان وجود چنین مرجعی ضروری می‌باشد. از سوی دیگر، مشخص شدن مرز دقیق تخلفات و نقض قوانین انتظامی، اصل استقلال قضایی را استحکام می‌بخشد. اولین قانون در خصوص تخلفات انتظامی‌قضات و تعیین مجازات برای انواع تقصیرات قانون مجازات عمومی‌سال ۱۳۰۴ بود که در ماده ۲۸۸ بعضی از انواع تخلفات انتظامی‌پیش بینی شده بود. قرار منع تعقیب برخلاف واقع یا موافقت با قرار مزبور و یا نرسیدن مجرم به مجازات  قانونی و یا عدم انجام وظایف از طرف مفتشین و هم چنین قرار مجرمیت و یا موافقت با قرار مزبور با حکم محکومیت شخص بی‌تقصیر در صورتی که به واسطه مسامحه و یا سهل‌انگاری باشد، همین طور ارفاق یا تشدید بی‌مورد در مجازات تقصیر اداری محسوب می‌شود. مجازات اداری تقصیرات فوق‌الذکر و بطور کلی انواع تقصیرات اداری مطابق نظام نامه‌های وزارت عدلیه به عمل خواهد آمد. در تاریخ ۹ اسفند ۱۳۰۶ هیأت وزراء ماده واحده‌ای در مورد یکی از تخلفات اینگونه تصویب کرده قضاتی که احکام خود را کاملاً مدلل ننمایند به مجازات درجه ۲ الی ۶ مذکور در ماده ۳۸ قانون استخدام کشوری محکوم خواهند شد. هیأت وزیران در راستای اجرای ماده ۲۸۸ قانون مجازات عمومی‌مصوب ۱۳۰۴ نظامنامه‌ای تحت عنوان دو نظامنامه راجع به تشخیص تقصیرات قضات و تعیین مجازات آنها مشتمل بر ۲۷ ماده در تاریخ ۱۳ اسفند همان سال به تصویب رسانید. مواردی از قبیل: عدم رعایت مواد شکلی قانون اصول محاکمات، بی‌نظمی‌در امور شعب و دفاتر محاکم، عدم نظارت روسا محاکم بر محاکم و عدم رعایت اصول تشکیلات عدلیه، به تأخیر افتادن جلسه محکمه خارج از نوبت بدون عذر موجه یا بدون تقاضای کتبی اصحاب دعوی، افشا آراء‌ و محاکم قبل از اعلام رسمی ‌ضبط و ثبت نشدن اسناد و سوادهایی که متداعین به محکمه می‌دهند از طرف قضات با عدم رعایت قوانین موضوعه، غیبت نمودن بدون عذر موجه اعضا محکمه، ارتکاب اعمالی برخلاف حیثیت و شرافت قضات و . . . . .

 

تمامی‌موارد فوق به عنوان تخلفات انتظامی‌در نظام نامه مزبور مندرج است در طی دوران چند ساله دادگاه و محکمه عالی انتظامی‌قضات مورد استناد  قضات این دادگاه قرار گرفته است و قضات متخلف را به استناد آن به مجازات می‌رساندند.

 

اما تخلفاتی که در دیگر قوانین مطرح است به قرار ذیل است.

 

۱- عضویت در احزاب سیاسی و تبلیغ حزبی و غیره؛

 

۲- دسته‌بندی  و اتحاد برای تعطیل محاکم؛

 

۳- مجازات تعویق در جمع‌آوری اسباب و دلایل جرم؛

 

۴- اخذ تأمین نامناسب از متمم؛

 

۵- عدم پذیرش وکیل توسط دادگاه؛

 

علاوه بر موارد فوق در لابلای قواعد و مقررات قانونی دیگر می‌توان مواردی را یافت که عدم رعایت آنها تخلف انتظامی‌قاضی محسوب می‌شود.

 

پس از پیروزی انقلاب اسلامی‌اولین دگرگونی می‌بایست در دادگستری کشور صورت می‌گرفت به همین منظور در تاریخ ۱۷/۱۲/۱۳۵۷ لایحه قانونی اصلاح سازمان دادگستری و قانون استخدام قضات به تصویب شورای انقلاب رسید.

 

بر  طبق ماده ۱ این قانون، برای تصفیه سازمان اداری و قضایی دادگستری هیأت مرکب از ۵ نفر از قضات به عنوان عضو اصلی و دو نفر عضو علی البدل به پیشنهاد وزیر دادگستری و تصویب هیأت وزراء تشکیل خواهد شد. هیأت مذکور می‌تواند هر یک از محاکم و مراجعه قضایی را که متقتضی بداند منحل کنند و در صورت لزوم پس از تصفیه مجدداً تشکیل دهد.

 

در تاریخ ۲۳ اسفند ۱۳۵۷ لایحه قانونی تحت عنوان لایحه قانونی انحلال دیوان عالی کشور و دادسرای آن و دادگاه‌های انتظامی‌و تجدید نظر انتظامی‌به تصویب رسید. بدین ترتیب دادگاه انتظامی‌ قضات نیز منحل گردید و دادگاه جدید تاسیس شد.

 

بدین ترتیب اولین دادگاه انتظامی‌ پس از پیروزی انقلاب اسلامی‌بوجود آمد گرچه در ساختارها و تشکلات دادسرا و دادگاه عالی انتظامی‌قضات تغییرات اساسی صورت گرفت اما قوانین و مقرراتی که قبل از انقلاب در مورد نحوه رسیدگی توسط دادگاه عالی، اقدامات، تحقیقات و وظایف و تشریفات تعقیب انتظامی‌توسط دادسرا، هم چنان به قوت خود باقی است و قانون سال ۱۳۳۵ در این خصوص حکم فرماست. وظایفی که بر عهده وزیر دادگستری بود پس از پیروزی انقلاب به شورای عالی قضایی و پس از بازنگری به رئیس قوه قضاییه تفویض شد. اما مهمترین قانونی که در زمینه تعقیب انتظامی‌قضات در نظام جمهوری اسلامی‌ ایران به تصویب رسید قانون تشکیل محاکمه انتظامی‌قضات می‌باشد که در تاریخ ۲۳ آبان ماه ۱۳۷۰ در مجمع تشکیل مصلحت نظام (بر اساس بند ۸ اصل ۱۱۰) به تصویب رسید. البته قانون مزبور دارای مهلتی ۵ ساله بود که در تاریخ ۱۳۷۵ به پایان رسید. در سال ۱۳۷۶ قانون جدیدی تحت عنوان قانون رسیدگی به صلاحیت قضات به تصویب مجلس شورای اسلامی‌رسید. این قانون که جایگزین قانون تشکیل محکمه عالی انتظامی‌ قضات مصوب ۱۳۷۵ گردیده بود نیز دارای یک محکمه است که بر طبق ماده ۱ وظیفه رسیدگی به صلاحیت قضائی که صلاحیت آنان طبق موازین قانونی از ناحیه مقامات مصرحه در این قانون مورد تردید است بر عهده دارد.

 

محکمه مزبور که عنوان محکمه عالی انتظامی‌قضات نام دارد متشکل از ۳ نفر قضات گروه ۸ خواهند. در این قانون مقرر گردیده است، صلاحیت قاضی ممکن است توسط یکی از مقامات ذیل مورد تردید واقع شود الف رئیس قوه قضاییه ب: رئیس دیوان عالی کشور ج: دادستان کل کشور د: روسای شعب دادگاه عالی انظامی‌قضات  هـ: دادستان انتظامی‌ قضات و: رئیس سازمان بازرسی کل کشور ز: رئیس سازمان قضایی نیروهای مسلح نسبت به قضات این سازمان. بر اساس ماده ۳ هر‌گاه از ناحیه مقامات موضوع ماده ۲ صلاحیت قاضی مورد تردید قرار گیرد ابتدا موضوع به کمیسیون کارشناسی مرکز مرکب از ۱- معاون قضایی رئیس قوه قضاییه ۲- معاون حقوقی و امور مجلس وزارت دادگستری ۳- معاون قضایی دیوان عالی کشور ۴- دادستان انتظامی‌قضات ارجاع می‌گردد.

 

کمیسیون به طریق مقتضی بررسی و نتیجه را حداکثر ظرف ۳ ماه به محکمه گزارش خواهد داد هم چنین بر طبق ماده ۴ چنانچه اکثریت اعضاء محکمه رأی بر عدم صلاحیت قاضی مشتکی عنه صادر نماید به یکی از مجازاتهای انفصال دائم از مشاغل دولتی، انفصال دائم از مشاغل قضایی، باز خرید یا بازنشسته محکوم خواهد کرد.

 

مورد قابل تأمل این است که ممکن است اشتباه در صلاحیت این مرجع با دادگاه عالی انتظامی‌ پیش آید به نظر می‌رسید که قانونگذار خواسته است نوعی تخصیص وظیفه یا تقسیم کار بوجود آید. چرا که اولاً در ماده ۷ از هر دو مرجع نام برده شده است. بنابراین بر نهادی به نام دادگاه عالی انتظامی‌صحه گذارده و آن را در کنار محکمه انتظامی‌به رسیمت شناخته است.

 

ثانیاً با دقت در وظایف و صلاحیت دادگاه عالی انتظامی‌که شامل رسیدگی به سؤ شهرت یا رفتار و اعمال منافی حیثیت و شئون قضایی یا انحرافات سیاسی، رسیدگی به تخلفات غیبت غیر موجه و تمرد از نظامات اداری، اعمال نظریات خصوصی در اتخاذ تصمیم قضایی و اهمال و مسامحه در انجام وظیفه و . . . .  می‌باشد، متوجه این نکته خواهیم شد که تکلیف محکمه انتظامی‌ فقط در رسیدگی به صلاحیت قضایی شخص قاضی است و این امر به دلیل اهمیتی است که نظام جمهوری اسلامی‌ ایران به امر قضا و دارا بودن شرایط و صفات قضاوت داده است.

 

مسأله مهم دیگری که در بحث دادگاه انتظامی‌قضات مطرح می‌شود ارتباط دیوان عالی کشور با این نهاد است. یکی از وظایف دیوان عالی کشور نظارت طبق اصل ۱۶۱ قانون اساسی بر کار دادگاه‌ها است. دیوان در صورت ملاحظه حکم خلاف قانون رسیدگی شکلی کرده و یا حکم را ابرام کرده یا نقض می‌کند و به دادگاه دیگری ارجاع می‌دهد با توجه به اینکه دادگاه عالی انتظامی‌ قضات جزء دادگاه‌های دادگستری است حق نظارت بر این دادگاه را نیز دارا می‌باشد.

 

بر طبق تبصره ماده دوم قانون متمم سازمان دادگستری و اصلاح قسمتی از قانون اصول تشکیلات دادگستری که در سال ۱۳۳۵ به تصویب رسید، رسیدگی به تخلفات رئیس و اعضاء دادگاه عالی انتظامی‌ در هیأت عمومی‌ دیوان عالی کشور به عمل می‌آید بنابر این دیوان به عنوان مرجع ناظر بر این نهاد است و بر آن نظارت نیز می‌کند و این خود تأثیر بسزایی بر حفظ استقلال قضایی دادرسان دارد.

 

 

 

بند سوم : شکایت از قاضی در حقوق فرانسه

 

در حقوق فرانسه شکایت از قاضی[۳۷] که معنی تحت اللفظی آن«مورد حمله قرار دادن»است یکی از طرق فوق العاده شکایت از احکام محسوب میگردد در حالی که با سایر طرق شکایت دارای ی تفاوت اساسی است باین شرح که ابن شکایت بیشتر متوجه شخص قاضی است‏ نه رأی-بعلاوه در مواردی هم که قاضی مبادرت بصدور رأی ننموده مثل مورد استنکاف از احقاق‏ حق توسل بآن تجویز شده است.

 

طبق رویه قضائی کلمه«قاضی»در اینمورد اعم است از قضاه و مأمورین پلیس قضائی‏ و کلیه اشخاصی که در اداره و دستگاه قضائی سهیم میباشند از قبیل کمیسرهای پلیس و مأمورین خفیه‏ و حتی رؤسای شهرداری و معاونین آنان ملت شرکت در امور انتظامی و بالاخص در موردیکه رؤسای‏ شهرداری بر حسب تقاضای مدعی العموم بدایت در خصوص متهمین تحصیل دلائل میکنند و همچنین‏ افسران ژاندرمری.

 

آئین دادرسی مدنی فرانسه طی ۱۲ ماده معترض شکایت از قاضی شده و بهر یک از اصحاب‏ دعوی اجازه داده که با بهره گرفتن از این حربه جبران خسارتی را که مأمور قضائی یا محکمه‏ای ضمن‏ انجام وظیفه باو وارد آورده بخواهد.ترمیم خسارت متقاضی بطریق محکومیت مأمور قضائی یا محکمه‏ بتأدیه ضرر و زیان صورت میگیرد و گاهی رأی صادر نیو ابطال میشود.

 

موارد شکایت از قاضی طبق مقررات قانون فرانسه از این قرار است:

 

اولا-اگر شاکی مدعی شود که در جریان رسیدگی یا حین صدور رأی حیله،تقلب یا ارتشاء صورت گرفته یا اشتباه فهمی رخ داده است.قانون سابق شکایت را فقط محدود بسه مورد اول کرده‏ بود ولی قانون اصلاحی مصوب ۷ فوریه ۱۹۳۳ اشتباهات مهم را نیز موجب شکایت دانسته است.

 

ثانیا-در موریکه قانون بجواز آن صریح باشد. ثالثا-در صورتی که قانون قضاه را با تهدید به پرداخت غرامت مسئول اعلام نماید. رابعا-در مورد استنکاف از احقاق حق. ضمنا باید توجه داشت که استنکاف از احقاق حق اعم است از اینکه قاضی از رسیدگی بدعوی امتناع کند و یا بعلت غفلت بدعوائی بر حسب نوبت‏ رسیدگی ننماید.برای تحقق استنکاف از احقاق حق متقاضی باید قبلا دو مرتبه بقاضی مستنکف‏ اخطار کند و اگر عطف توجه نشد استنکاف محقق میگردد.فاصله بین ایندو اخطار در مورد امناء صلح و قضاه محاکم تجارت اقلا سه روز و درباره سایر قضاه لا اقل هشت روز میباشد.اخطار بدفتر محکمه بعمل میآید و هر مأمور ابلاغی که از ابلاغ اخطارهای مذکور امتناع کند از ادامه شغل ممنوع میشود.پس از این‏ دو اخطار و عدم توجه میتوان از قاضی شکایت کرد.

 

صلاحیت-رسیدگی بشکایات از امناء صلح و محاکم بدایت و تجارت و شوراای حل‏ اختلافات کار فرمایان و کارگران و اعضای آنها یا یکی از مستشاران یا محکمه جنائی یا ورثه آنان با محکمه استینافی است که قاضی یا مرجع مشتکی عنه در حوزه آن واقع است در مورد شکایت از جنائی و محاکم استیناف یا یکی از شعب آنها طبق ماده ۱۰۱ فرمان مورخ ۱۸ مه‏ ۱۸۰۴ دیوان عالی صلاحیت داشت اما بعدا بنا بماده ۶۰ قانون ۲۷ و انتوز(ماه ششم تقویم‏ جمهوری)سال هشتم انقلاب اختیارات دیوان عالی بدیوان تمیز محول گردید و بنا بر این رسیدگی به‏ شکایت در دیوان تمیز بعمل میآید و بموجب ماده ۴ قانون ۲۳ ژوئیه ۱۹۴۷ شکایت بیکی از ۳ شعبه‏ مدنی دیوان مذکور ارجاع می گردد.

 

طبق آراء تمیزی مورخ ۱۹ نوامبر و ۸ دسامبر ۱۹۰۴ صادره از شعبه عرایض و شعبه‏ کیفری دیوان تمیز نمیتوان از یکشعبه دیوان تمیز بآندیوان شکایت نمود ولی علماء حقوق فرانسه بر این عقیده‏اند که شکایت از یکی از مستشاران یا شعب تمیز بآن دیوان جائز است اگر در مرحله بدوی‏ یک رای جزائی که متضمن یکی از موجبات شکایت است صادر شده و در استیناف نیز بعللی تائید شود در صورت شکایت دیوان تمیز برای رسیدگی بهر دو قضیه صلاحیت دارد.

 

اما اصولا رسیدگی بشکایت از قاضی محتاج بیک سلسله تشریفات مقدماتی است قانون‏ سابق برای طرح شکایت موافقت قبلی محکمه مرجوع الیها را شرط دانسته بود ولی قانون اصلاحی‏ مصوب فوریه ۱۹۳۳ مقرر میدارد که شکایت منوط باجازه قبلی رئیس اول میباشد که پس از کسب‏ عقیده دادستان اخذ تصمیم می نماید.

 

رد باید موجه و مدلل باشد و شاکی حق دارد فقط برای یکبار از آن شخصا یا بوسیله‏ وکیل بشعبه عرایض دیوان تمیز شکایت کند شعبه عرایض در جلسه عمومی و غیر علنی پس از استماع‏ توضیحات شاکی یا وکیل او و بیانات دادستان رای خود را دائر بقبول یا رد طرح شکایت اعلام می‏ کند رای محکمه در صورتیکه مبنی بر قبول باشد موجه نیست و علت آن احتراز بسته بودن دست دادگاه‏ در رسیدگی میباشد در صور تجویز طرح شکایت دادخواست بامضای شاکی یا وکیل او باید به‏ ضمیمه وکالتنامه و اسناد مثبته خسارت بمرجع رسیدگی تقدیم شود و الا دادخواست ابطال میگردد بخلاف سایر موارد که دادگاههای فرانسه از وکیل مطالبه وکالتنامه ننموده بقول او اکتفا میکند در این مورد تقدیم وکالتنامه ضروری است.

 

باید در نظر داشت که در برخی موارد استرداد شکایت از طرف شاکی خصوصی نیز مانع‏ تعقیب نیست و باستناد رای شعبه مدن دیوان تمیز مورخ ۲۲ مه ۱۹۲۲ چنانچه پس از موافقت رئیس‏ محکمه استیناف شاکی از تعقی منصرف شود در صورتیکه رئیس دلیل موجهی داشته باشد دادگاه‏ با تعقیب موافقت خواهد نمود اگر در ضمن دادخواست عبارت موهنی نسبت بقضاه استعمال شود مرتکب در صورتیکه اصیل در دعوی باشد بتادیه جریمه و چنانچه وکیل باشد بتوبیخ تا تعلیق محکوم میگردد در صورت رد دادخواست شاکی حسب المورد بپرداخت غرامت عنه محکوم خواهد شد قانون سابق‏ علاوه بر غرامت جریمه‏ای را نیز به میزان حداقل سیصد فرانک مقرر داشته بود که در ۱۹۳۳ حذف گردید.

 

بموجب فرمان ۳۰ مارس ۱۸۰۸ دادخواست در صورت پذیرفته شدن ظرف ۳ روز بقاضی مشتکی عنه ابلاغ میشود و او مکلف است ظرف هشت روز پاسخ خود را بمحکمه صالحه تقدیم‏ دارد.وی حق ندارد در رسیدگی شرکت کند بعلاوه تا موقع صدور حکم نهائی در باب شکایت نمی‏ تواند سایر دعاوی مطروحه شاکی یا زوجه یا اقوام او که در خط مستقیم واقعند رسیدگی نماید و الا آراء صادره محکوم ببطلان است.

 

اصولا رسیدگی بشکایت در شعبه‏ای غیر از شعبه‏ای که طرح آنرا تجویز نموده و در جلسه‏ تشریفاتی محکمه استیناف یا دیوان تمیز بعمل میآید.چنانچه محکمه استیناف دارای شعبه نباشد رسیدگی بشکایت بوسیله دیوان تمیز بنزدیکترین محکمه استیناف احاله میشود اما اگر محکمه‏ استیناف مرکب از دو شعبه باشد ارجاع بمحکمه دیگر فقط در صورتی است که تشکیل جلسه تشریفاتی‏ ممکن نباشد.اگر شکایت وارد تشخیص شود قاضی یا مرجع مشتکی عنه محکوم بتأدیه خسارت شاکی‏ می گردد.دولت از لحاظ حقوقی مسئول اینگونه محکومیت‏های مأمورین قضائیست بدون اینکه حق‏ رجوع بآنان را دارا باشد.از نظر عدم تزلزل حقوق ثابته مردم اصولا ابطال آراء کمتر در فرانسه‏ صورت میگیرد و مثلی است معروف که«در فرانسه طرقی برای ابطال آراء وجود ندارد.»و بهمین جهت در مورد شکایت از قاضی هم اساسا خسارت جبران میشو معذلک گاهی رأی صادر نیز ابطال میگردد.در صورت ثبوت بیحقی شاکی وی ادی الافتضاء بتأدیه غرامت مشتکی عنه محکوم‏ میشود.سابقا شاکی بیحق علاوه بر جبران خسارت بپرداخت جریمه‏ای اقلا سیصد فرانک نیز محکوم‏ میگردید اما قانون جدید این جریمه را خلاف نموده است.[۳۸]

 

 

 

[۱]- هاشمی، پیشین، ص ۴۴۵و۴۴۶٫

 

[۲]- قاضی، پیشین، ص ۶۰۱٫

 

[۳]- قاضی، همان، ص۶۰۲٫

 

[۴] – شهید اول، لمعه الدمشقیه فی فقه المامیه موسسه فقه الشیعه، بیروت لبنان، بی‌تا، ص ۸۹٫

 

[۵]نظریه ی دولت مشروطه ( Constitutionalism) در وهله ی نخست نظریه ای در باب محدودیت قدرت است. از آنجا که اندیشه ی مشروطیت در فضای دولت مطلقه شکل گرفت، محور اصلی تفکرات اندیشمندان این حوزه مفهوم محدودیت قدرت است. نکته ی مهمی که درباره ی مفهوم دولت مشروطه باید مدنظر قرار گیرد این است که مشروطیت امری خارجی نیست که از خارج بر دولت عارض و به آن الصاق شود، بلکه مشروطیت جزئی از نظریه ی دولت محسوب می‌شود. در این نوع حکومت که به دنبال تنوع و متعاقب آن، تحدید قدرت و مهار آن است، قانون اساسی به عنوان سنگ بنای دولت مشروطه، سابق بر پیدایش دولت پدیدار می شود و اقتدار حکومت را تعیین و تعریف می کند و بدان حق اعمال قدرت می بخشد و به همین دلیل است که این گونه قواعد و قوانین اساسی مستقل از نظام سیاسی تلقی می شود و اصلاح و القای آن ها بسیار خطیر و در گرو رعایت تشریفات ویژه است.

 

[۶] Lord Acton

 

[۷] آیات ۶و ۷ سوره علق

 

قاضی شریعت پناهی، پیشین،ص ۱۱۳[۸]

 

همان[۹]

 

[۱۰] Oliver Crammwell

 

Les Putrtains [11]

 

Esprit des Lois- [12]

 

Prince- [13]

 

-اندرو وینسنت، نظریه های دولت،ترجمه حسین بشیریه،نی، ص ۱۵۶؛ ابوالفضل قاضی، پیشین، صص۱۷۶-۱۸۴[۱۴]

 

[۱۵]- معین، محمد، فرهنگ فارسی، جلد ۳، انتشارات امیر کبیر، تهران ۱۳۶۲، ص۴۰۷۷٫

 

[۱۶]- جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق،‌ بی‌تا، چاپ دوم، ص۶۴۳٫

 

[۱۷] قانون اساسی فرانسه و ایتالیا ، چاپ اداره کل قوانین و مقررات کشور۱۳۷۶

 

Art 64 “le president de la republique est garant de l ‘independence de l’autorite judiciaire . l lest assiste par le conseil superieur de la magistue… les magistratesdu

 

[۱۸]  Duhamel olivier ,yves meny. Dictionnaire constitutionnel. 1992 presses universitaires de france (p.u.f) ,p.553

 

[۱۹]- ولیدی، محمد صالح، حقوق جزا، مسئولیت کیفری، انتشارات امیر کبیر، تهران ۱۳۷۱، چاپ دوم، ص ۲۶٫

 

[۲۰]- مجموعه قوانین، سال ۱۳۰۷، چاپ روزنامه رسمی کشور، صص۲۵ تا ۲۷٫

 

[۲۱]- مجموعه قوانین سال ۱۳۳۱، چاپ روزنامه رسمی کشور، ص ۷٫

 

[۲۲] – شیخ محمدبن حسن حرعاملی، وسایل الشیعه، تهران، ۱۴۰۱ ه.ق. ج۱۹، ص۱۱۱٫

 

[۲۳]-  سوره بقره، آیه ۱۹۱

 

[۲۴]- اصل ۱۶۶ ق.ا.

 

[۲۵] – هاشمی، پیشین، صص ۴۷۷و۴۷۸

 

[۲۶] هاشمی، سید محمد، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، ج دوم، ۱۳۷۲ و ۱۳۸۳،ص ۵۸۳

 

[۲۷] – جعفری لنگرودی، پیشین، صص۱۷۵و۵۴۷

 

[۲۸] Bredin, justices 1996,n3.

 

[۲۹] Wiederkehr,justices,1997.

 

[۳۰] Levasseur. Alain rapport.etats unis in traveaux de I’association henri capitant l.g.d.j,paris 1999.

 

[۳۱] La ciur europeene des droits de l’homme

 

[۳۲] Toute personno a droit a ce gue sa cause soit entendue equitablement

 

[۳۳] Levasseur. Alain rapport.etats unis in traveaux de I’association henri capitant l.g.d.j,paris 1999.

 

[۳۴]- حیدرزاده، هادی، تعقیب انتظامی قضات، انتشارات آزاده، چاپ اول، ۱۳۷۳، ص ۱۲۷٫

 

[۳۵]- کریم زاده، احمد، نظارت انتظامی در نظام قضایی،موسسه انتشارات آیدا، ۱۳۷۶، ص ۱۴۵٫

 

[۳۶]- حیدرزاده، پیشین، ص ۲۶۴ به بعد.

 

[۳۷] eitrapesirap

 

[۳۸] مجله کانون وکلاء مرکز- شماره ۳۰

 

 

وقوع جرایم اقتصادی پرداخته شود .

 

 

 

گفتار اول: پیشینه و مختصات نظام دادسرایی

 

«دادستان» یا «مدعی‌العموم» مقام قضائی است که برای حفظ حقوق عمومی و نظارت بر اجرای قوانین مطابق مقررات قانونی انجام وظیفه می کند؛ در مواردی که جرم دارای شاکی خصوصی نباشد و به نوعی موجب خسارت جامعه شده باشد، دادستان به نمایندگی از طرف مردم علیه مرتکبین اقامه دعوی خواهد نمود.[۱] «مطابق ماده ۴۹ قانون اصول تشکیلات عدلیه صاحب منصب دادستانی (مدعی‌العموم) فردی از قضات است که برای حفظ حقوق عامه و نظارت بر اجرای قوانین انجام وظیفه نموده و وفق ماده ۵۰ این قانون، حکم وکیل عامه را در محاکمات کیفری دارد، به همین جهت گاهی «وکیل عمومی» هم خوانده می‌شود.»[۲]

 

عموماً وقتی از دادستان سخن به میان می‌آید، تشکیلاتی به نام دادسرا به ذهن متبادر می‌شود که دادستان در معیت آن تشکیلات به انجام وظیفه می‌پردازد؛ «نهادی که ریشه در تاریخ فرانسه دارد و سابقه آن به قرن چهاردهم میلادی بر می‌گردد؛ زمانی که افرادی تحت عنوان مدعی‌العموم[۳] یا وکیل عمومی[۴] نمایندگی پادشاه را برای حفظ منافع دولت و پادشاه نزد دادگاه عهده‌دار بودند.»[۵] «این افراد برای دفاع از منافع حاکمیت به خصوص منافع مالیاتی در دادگاه‌ها نیز حضور می‌یافتند.»[۶] واژه «پارکه» که هم اکنون نیز در کشورهای فرانسوی زبان در معنای «دادسرا» استعمال می‌شود به نوعی مبین این دوران است که نمایندگان شاهان، همانند هر شاکی معمولی دیگر، ناگزیر از بیان ادعا به گونه ایستاده بر کف چوبی دادگاه‌ها بودند و صندلی یا تریبون مخصوص قرائت نامه نداشتند؛ هم‌اکنون قضات دادسرا در بسیاری از کشورها «قضات ایستاده‌اند.»[۷] در کشور فرانسه در سال ۱۸۰۸ ارگانی جهت کنترل اقدامات دستگاه‌های پلیس ایجاد شد که به نوعی شکل ابتدائی دادسرا را داشت؛ چنان چه شأن انشاء و موضوعیت تشکیل نهاد دادسرا را بخواهیم رصد کنیم باید اذعان نمایم که دادسرا در مجموعه نظام‌های حقوقی دنیا نهادی است قضائی، که بدون برخورداری از حق دادرسی، در جهت آماده‌سازی کیفرخواست عمومی و تسهیل در رسیدگی دادگاه انجام وظیفه می کند؛ البته به ندرت در بعضی نظام‌های قضائی، دادسرا در معیت دادگاه و مکمل و مقوم آن نیست بلکه چون انگلستان ممکن است مرتبط با نهاد پلیس باشد که با توجه به وابستگی و ارتباط فعالیت‌های تحقیقی پلیس با امر تعقیب جرایم، این ارتباط حرفه‌ای توسط صاحب منصبی شبه قضائی و انتظامی یعنی دادستان به انجام می‌رسد.

 

 

متناسب با نظام قضائی حاکم بر کشورها، نظام دادسرایی زیر نظر دادستان کل و یا حتی وزیر با رئیس دادگستری اداره می‌شود؛ چنانچه در فرانسه قضات دادسرا به پیشنهاد وزیر دادگستری و صدور حکم از سوی ریاست جمهور و بدون مداخله شورای عالی قضات به سیستم دادسرایی وارد می شوند حال آن که احکام قضات دادگاه‌ها از سوی شورای عالی قضات صادر می‌گردد؛ در ایننگره پیش از آن که نهاد مدعی‌العموم، صبغه قضائی داشته باشد، وابسته به دستگاه اجرایی است؛ البته در بازنگری قانون اساسی این کشور در ۲۷ ژوئیه ۱۹۹۳ مقرر گردیده شورای عالی قضات باید نظر خود را در مورد انتصاب قضات دادسرا قبلاً اعلام نماید.[۸]

 

آن چه در قاطبه نظام‌های حقوقی مختلط و مرکب دنیا [که دادسراها را در معیت دادگاه پذیرفته‌اند] جاری است این که از آنجا که جرم یک پدیده اجتماعی و دارای تبعات و عواقب اجتماعی است لذا حق تعقیب جرم متعلق به جامعه است و جامعه این حق را به وسیله نمایندگان خود به مواقع اجرا می‌گذارد؛ دادسرا نماینده جامعه است و به نام جامعه بزهکار را مورد تعقیب قرار می‌دهد. وظیفه دادسرا دفاع از جامعه، دفاع از قانون و دفاع از حق است.

 

«در سیستم‌هایی که دادسرا پذیرفته شده، مراجعه به دادگاه یا محدود به زمان و شرایط خاصی است یا به طور کلی ممنوع و منتفی است.»[۹] در روش اخیر دعاوی کیفری ابتدا باید در دادسرا مطرح شود و پس از جمع‌آوری دلایل، له و علیه متهم و بررسی‌های نخستین و انجام تحقیقات مقدماتی از طرف مقامات دادسرا [که عبارتند از دادستان، معاونان دادسرا، دادیاران و بازپرسان) پرونده متشکله با صدور کیفر خواست به دادگاه ارسال می شود.

 

در کشور ما پس از انقلاب مشروطه و تأسیس دادگاه‌های عرفی – که ممهور به مهر تأیید علمای طراز اول صدر مشروطیت نیز قرار گرفت- «نهاد دادسرا» تحت عنوان «اداره مدعی‌العموم»، در مقام تعقیب جرایم و در زمره مهم‌ترین نهادهای کیفری کشور محسوب گردید. چنانچه معروض افتاد» این نهاد در قانون اصول تشکیلات عدلیه [مواد ۴ و ۵۰ مصوب ۷/۴/۱۳۰۶ با اصلاحات بعدی] پیش‌بینی شده و وکیل جماعت به عنوان مقام قضائی در رأی آن قرار داده شده است»[۱۰]؛ به موجب این قانون و قوانین مکمل دیگر وظایفی چون اقامه دعوی و تعقیب جرایم و متهمین از حیث حقوق عمومی (ماده ۳ قانون موقتی اصلو محاکمات عمومی) و نیز حقوق دولت، محجوران و اشخاص مفقودالأثر (ماده ۶۵ قانون اصول تشکیلات عدلیه) بر عهده مدعی‌العموم گذاشته شده است.[۱۱]

 

 

این نهاد تا سال ۱۳۷۳ به حیات خود ادامه داد و لیکن با تدوین قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب (مصوب ۱۵/۴/۷۳) دادسرا از سازمان قضایی کیفری عمومی و انقلاب محذوف شده و علی‌النهایه، وظایف و اختیارات دادستان به رؤسای محاکم و رئیس حوزه قضائی مربوطه واگذار شد. با مشکلاتی که این ابتکار نه چندان موجه پس از سپری شدن ۹ سال پدیدار آورد و اختلالاتی که در روند دادرسی نمودار شد مآلا در سال ۸۱ با تصویب قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب ۲۸/۷/۸۱ نظام دادسرا، دادگاه بار دیگر اعاده گردید و به موجب ماده ۱۰ آئین‌نامه اصلاحی این قانون اختیارات دادستان مجدداً به وی تفویض شد.

 

در این راستا به عنوان مقام صلاحیت‌دار جهت تعقیب جرایم وارد عمل شده و چنانچه در ماده ۷۹ قانون اصول تشکیلات عدلیه آمده بود، (مدعیان عمومی مکلفند اعمالی را که متضمن خلاف یا جنحه یا جنایت است، تفتیش و تعقیب نمایند) مسئولیت‌های عمده‌ای متوجه دادستان شد. در برهه کنونی دادسرا نقشی اساسی و بنیادی در اجرای عدالت کیفری و فرایند دادرسی عادلانه و منصفانه ایفا می‌کند؛ «نظام دادسرایی به عنوان مرجع ذیصلاح در انجام وظیفه تحقیقات مقدماتی، کلیه جرایم را مورد رسیدگی قرار می‌دهد [در حال حاضر هم جرایم عمدی و هم جرایم انقلاب در دادسرا رسیدگی می‌شود؛ البته این گستره مشمول جرایم کم اهمیت که مجازات قانونی آنها تا ۳ ماه حبس یا جزای نقدی تا ۱ میلیون ریال، می‌باشد یا جرایم مشمول حد زنا و لواط یا جرایم اطفال، افراد نابالغ که به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌گردد نخواهد بود.]»[۱۲]

 

چنانچه بند ۴ و ۵ اصل ۱۵۶ و اصل ۱۵۸ قانون اساسی اشعار می‌دارد، وظیفه «کشف جرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و مقررات مدون جزائی اسلام و اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین»[۱۳] و موضوع «گسترش عدل و آزادی‌های مشروع و احیاء حقوق عامه» بر عهده قوه قضائیه است.» مناسب‌ترین تشکیلات در این مورد با توجه به پیشینه قانونی، رویه جاری دیگر کشورها و تجربیات گذشته دادسرا می‌باشد.»[۱۴] نظر به این که در اصل ۱۶۲ قانون اساسی، صراحتاً از دادستان کل نام برده شده می‌توان این تأکید را قرینه‌ای برای پذیرش سیستم دادسرایی در نظام قضائی کشور تلقی نمود که دادستان در رأس آن برای حفظ حقوق عمومی انجام وظیفه می‌کند.

 

در هر صورت تفکیک کامل نهاد قضایی دادرسی (دادگاه) از نهاد تعقیب (دادسرا) و رعایت اصل استقلال دادگاه در برابر دادسرا و بر عکس از مقتضیات و ضروریات یک دادرسی عادلانه است و اجرای وظیفه دفاع از حقوق جامعه مستلزم داشتن حق یا تکلیف نظارت بر حسن جریان دادرسی کیفری و اعتراض به آرای قضایی محاکم کیفری می‌باشد.[۱۵]

 

پس قانون گذار اراده خود را برای نقش آفرینی فعالانه نهاد دادسرایی و دادستان و در رأس آن دادستان کل ابراز نموده است؛ حال چه خلاء‌ها و عوارضی در عینیت‌بخشی به این اراده پیش آمده، موضوعی است که متعاقباً به آن خواهیم پرداخت.

 

ذیلاً به صورت فهرست‌وار وظایف و مسئولیت‌های دادستان در قوانین جاری کشور مورد اشاره قرار می‌گیرد:

 

گفتار دوم: وظایف و مسئولیت‌های کلی دادستان در نظام دادسرایی درراستای پیگیری و مبارزه با جرایم اقتصادی

 

به طور کلی می‌توان ۶ فصل سرفصل برای وظایف دادستان در قوانین جاری کشور بر شمرد که عبارتند [۱۶]از:

 

• وظایف دادستان در امور کیفری

 

• وظایف دادستان در امور بین‌الملل

 

• وظایف دادستان در قبال ضابطین دادگستری از حیث وظیفه‌ای که به عنوان ضابط بر عهده دارند

 

• وظایف دادستان در امور حقوقی

 

• وظایف دادستان در رابطه با وظایفی که سازمان‌ها و وزارتخانه‌ها بر عهده دارند از حیث «نظارت بر حسن اجرای قوانین (ماده ۵۲ قانون اصول تشکیلات عدلیه مصوب سال ۱۳۰۷)»

 

• وظایف دادستان در امور حسبی

اینک با توجه به موضوع این تحقیق در مواردی که مرتبط با جرایم اقتصادی هست اجمالاً مطرح و توضیح داده می شود .

 

 

 

بند اول :  وظایف دادستان در امور کیفری مرتبط با جرایم اقتصادی

 

• وظیفه کشف جرم اعم از جرایم اقتصادی در سیستم اداری موضوع بند ماده ۳ قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب (قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب)[۱۷]

 

• کشف جرم از طریق ضابطینی که دادستان ریاست آن را بر عهده دارد.

 

• کشف جرم از طریق بررسی گزارش‌های سازمان بازرسی و سایر نهادهای رسمی

 

• کشف جرم از طریق اعلام جرم توسط مردم

 

• کشف جرم از طریق شکایت شاکی خصوصی (بند الف ماده ۶۵ همان قانون)

 

• سایر طرق

 

• وظیفه تعقیب متهم (اقامه دعوی از جنبه حق الهی و حفظ حقوق عمومی) (بند الف م ۳ ق.ت.د.ع.ا

 

 

۱-۱- وظیفه تحقیقاتی مقدماتی

 

• دادستان می‌تواند تحقیقات مقدماتی جرایم را که در صلاحیت دادگاه کیفری نیست را به صورت مستقیم انجام دهد (بند و ماده ۳ ق.ت.د.ع.ا)

 

• در جرایم که رسیدگی به آنها در صلاحیت دادگاه کیفری استان است، دادستان حق نظارت بر تحقیقات انجام شده توسط بازپرس را دارد. (بند هـ – م ۳ ق.ت.د.ع.ا)

 

 

۱-۲-  مرحله رسیدگی و صدور حکم

 

• تعیین نماینده جهت دفاع از کیفرخواست در دادگاه کیفری عمومی، دادگاه‌های انقلاب، دادگاه کیفری استان و دادگاه تجدید نظر استان (تبصره ۲ م ۲۰ و م ۲۲ ق.ت.د.ع.ا)

 

• تجدیدنظرخواهی از احکام دادگاه‌ها که رعایت موازین قانونی در آن نشده است. (م ۱۸ ق. ا.ق.ت.د.ع.ا)

 

 

۱-۳- مرحله اجرای حکم

 

• اجرای احکام کیفری دادگاه‌های کیفری عمومی، کیفری استان، انقلاب و همچنین احکام دادگاه‌های تجدیدنظر کیفری

– نظارت بر زندان‌ها

 

• تأیید پیشنهاد آزادی مشروط زندانیان (م ۳ ق.م.ا)

 

• پیشنهاد عفو محکومین

 

• امور مربوط به سجل کیفری و نظارت بر آن

 

 

بند دوم :  وظایف و مسئولیت‌های دادستان در قبال ضابطین دادگستری از حیث وظیفه‌ای که به عنوان      ضابط بر عهده دارند (بند ب ماده ۳ ق. ا.ق.ت.د.ع.ا)

 

• سرپرستی و نظارت بر ضابطین عام و خاص

 

• آموزش ضابطین از جهت وظیفه‌ای که بر عهده دارند

 

• صدور کارت برای ضابطین و سازمان‌دهی آنها

 

مبحث دوم : معرفی دادستان کل و نقش آن در احیای حقوق عامه در جرایم اقتصادی

 

از آنجا که بحث ما معطوف به دادستان کل و احیای حقوق عامه در جرایم اقتصادی است لذا در این گفتار ابتدا پیشینه جایگاه دادستان کل را تبیین نموده و آن گاه به تشریح وظایف و اختیارات قانونی این نهاد در پیگیری جرایم اقتصادی می‌پردازیم .

 

 

 

گفتار اول: پیشینه و مختصات نهاد دادستانی کل

 

چنانچه پیشتر بیان گردید، مشروطه‌خواهان ایران با اقتباس از نظام قضائی پس از انقلاب کبیر فرانسه (قانون اساسی سال هشتم انقلاب) نظام دادسرایی را در معین دادگاه‌ها پذیرفتند که بر مبنای آن تشکیلات دادستان کل[۱۸] – مشتمل بر دادستان و دادیار- در کنار محاکم و دادگاه‌ها و به منظور رکن دفاع از حقوق عمومی انجام وظیفه می‌نمایند. این قانون دادستان کل را به عنوان فائق بر نظام دادسرایی معرفی نموده و تشکیلات مقتضی به منظور ایفای این نقش را تعبیه نموده بود. این تأسیس به عنوان یک فرم و قالب کارآمد برای تحصیل عدالت کیفری و احقاق حقوق عامه حتی مورد قبول علمای صدر مشروطه قرار گرفته و خلاف شرع تشخیص داده نشد. چنانچه اصل ۸۳ متمم قانون اساسی مشروطه صراحتاً مقرر داشته: «تعیین شخص مدعی‌العموم با تصویب حاکم شرع به عهده پادشاه است»؛ در قانون اصول تشکیلات عدلیه (مصوب ۱۳۰۷) نیز به نوعی وظیفه مدعی‌العموم را- در مقابل صیانت از حقوق عامه و نظارت بر اجرای قوانین و اجرای وظیفه وفق مقررات قانونی- تبیین نموده بود.

 

تشکیلات دادسرا، پی از انقلاب نیز زیر نظر مستقیم دادستان کل کشور قرار داشت و دادسرای دیوان کشور- دادسرای دادگاه استان و دادگاه شهرستان نیز طی یک انتظام ارگانیک در نظام سلسله مراتبی، متصل به دادستان کل کشور و پاسخگوی وی بودند.

 

پس از انقلاب اسلامی نیز تا سال ۶۸ (پیش از بازنگری قانون اساسی) دادستان کل کشور در اصل ۱۶۲ به عنوان یکی از اعضای شورای عالی قضائی و منصوب از طرف رهبری معرفی گردیده بود؛ در آن برهه به غیر از دادستان کل عمومی، دادستان کل انقلاب و دادستان کل نظامی و دادستان کل ویژه روحانیت نیز هر یک مستقلاً و به عنوان دادستان دادسراهای اختصاصی عمل می‌کردند؛ با رویکرد تمرکز مدیریت در قوه قضائیه و رفع شائبه نظام دو قطبی مشتمل بر رکن رئیس دیوان عالی و دادستان که هر دو منصوب رهبری بودند، در اصلاحات اعمال شده در بازنگری سال ۱۳۶۸ مقرر گردید دادستان کل و رئیس دیوان عالی کشور زیر نظر رئیس قوه قضائیه و به پیشنهاد وی و تصویب قضات دیوان عالی کشور وفق مفاد اصل ۱۶۲ انتخاب گردند. با این تأسیس، بخشی از اختیارات رئیس دیوان عالی و دادستان کل به رئیس قوه قضائیه محول شد. مسأله دیگری که در شورای بازنگری قانون اساسی مطرح گردیده بود، بحث فلسفه وجودی دادستان کل در اصل ۱۶۲ قانون اساسی بود[۱۹]؛ از یک سو عنوان دادستان کل در دو جای قانون اساسی آمده بود و از طرفی با تغییرات اعمال شده فاقد مسئولیت مشخص و وظایف خاص بود.اگر دادستان کل در قانون اساسی سابق به عنوان عضوی از شورای عالی قضائی محسوب می‌شد، اینک با حذف شورای عالی قضائی، این سمت را نیز از دست داده و قانون اساسی جدید هم اشاره‌ای به وظایف و اختیارات او ننموده بود. از جمله عارضه‌های سهمگینی که پس از الغای دادسراها اتفاق افتاد و تا امروز نیز باقی است، قطع ارتباط دادسراها با دادستان کل بود (!)؛ در این برهه علیرغم ذهنیت مردم و مطابق با شأنیت و موضوعیت دادستان کل در نظام‌های حقوقی دنیا، دادستان کل اشراف و ریاست و تولیتی بر امور دادسراهای کشور نداشت؛ لذا تلاش‌هائی صورت گرفت تا تحت لوای تمرکزگرایی و وحدت مدیریت در نظام قضائی، این عنوان مصرح در قانون اساسی حذف شود که البته مورد اقبال کمیسیون قضائی شورای بازنگری قرار نگرفت.[۲۰] چنانچه در دهه ۷۰ نیز مطرح گردید، یکی از دلایل مخالفان حذف دادسراها و تأسیس دادگاه‌های عام، موضوع وجود دادستان کل در قانون اساسی بود. اگر دادستان کل از قانون اساسی حذف می‌شد، احیاء دادسراها با اشکال مخالفت با قانون اساسی مواجه می‌گشت و اصولاً حذف دادستان کل از قانون اساسی خود به منزله غیر قانونی بودن دادسراها تلقی می‌شد.

 

نکته دیگری که در زمینه اصلاح اصل ۱۶۲ در بازنگری سال ۶۸ مطرح گردیده بود، موضوع افزودن تعدادی از مسئولیت‌ها و اختیارات قضائی به عنوان وظایف دادستان کل بود که به طور طبیعی، زمینه حذف آن را منتفی می‌ساخت. مسئولیت‌ها و اختیاراتی که کمیسیون قضائی برای دادستان کل پیشنهاد کرده بود عمدتاً وظایفی بود که در قوه قضائیه مسئولی برای آن‌ها پیش‌بینی نشده بود؛ مانند: احیاء حقوق عامه، گسترش عدل و آزادی‌های مشروع و اختیارات ولائی حسبه و پیشگیری از جرایم که نه دستگاه خاصی به آن اختصاص یافته و نه مسئول مستقیمی برای ایفای این نقش‌ها گمارده شده بود؛ عدم تصویب این پیشنهاد از سوی شورای بازنگری قانون اساسی و کمیسیون قضائی مربوطه، شورا را بر آن داشت که با یک جمله کوتاه، فلسفه وجودی دادستان کل در قانون اساسی را قابل توجیه سازد؛ آن جمله این بود که حدود و وظایف و اختیارات دادستان کل را قانون معین می‌کند؛ لکن این پیشنهاد نیز رأی نیاورد و اصل ۱۶۲ تنها با اصلاح مربوط به تمرکز، تغییری جزئی پیدا کرد.[۲۱]

 

چنانچه اشاره شده در قانون اساسی جاری کشور، صراحتاً از نظام دادسرایی نامی به میان نیامده اما اصل ۱۶۲ قانون اساسی از دادستان کل کشور یاد کرده و طریق انتصاب وی بیان نموده است:«رئیس دیوان عالی کشور و دادستان کل باید مجتهد عادل و آگاه به امور قضائی باشند و رئیس قوه قضائیه با مشورت قضات دیوان عالی کشور آنها را برای مدت ۵ سال به این سمت منصوب می‌کند.»اگر توجه شود قانون اساسی وجود دادسرا را با عنوان کردن شخصی که در رأس آن قرار دارد به رسمیت شناخته، اما مگر عنوان دادستان کل کشور بدون دادسرا ممکن است؟![۲۲] پس «دادسرا» ریشه در «قانون اساسی» دارد، زیرا قانون اساسی با پیش‌بینی «دادستان کل» عدفی جز استقرار نظام دادسرایی و تأسیس آن در کل کشور نداشته است. در غیر این صورت تأسیس این جایگاه به عنوان اریکه ریاست دادسراهای کشور، بدون وجود دادسرا، اقدامی بیهود بود. قرائن نشان می‌دهد که تأسیس دادسرا تحت ریاست عالیه دادستان کل، به عنوان تجربه مفید (ولو آن که مقتبس از کشورهای غربی باشد) مورد توجه قانون‌گذار اساسی بوده است. ذکر عباراتی چون «ریاست دادسراها» و «دادسراهای کشور»[۲۳] در مذاکرات خبرگان قانون اساسی خود مؤید این مطلب است. وانگهی مقارنه موضوعی رئیس دیوان عالی کشور (به عنوان عالی ترین مقام در رأس عالی‌ترین تشکیلات قضائی) و دادستان کل (به عنوان عالی‌ترین مقام در رأس دادسراهای کشور) و معین سنتی دادسراها در کنار دادگاه‌ها آنچنان بدیهی به نظر می‌رسد که می‌توان حذف آن را خلاف قانون اساسی دانست.

 

به هر تقدیر «دادستان کل» به عنوان یک مقام عالی‌رتبه قضائی در قانون اساسی معرفی گردیده و در قوانین عادی و جاری کشور نیز وظایف و اختیاراتی برای این مقام عالی مد نظر قرار گرفته شده است، ذیلاً به تشریح اجمالی وظایف دادستان کل کشور در قوانین جاری می‌پردازیم:

 

 

 

گفتار دوم: وظایف و اختیارات دادستان کل کشور در جرایم اقتصادی در قوانین جاری کشور

 

نهاد دادستان کل کشور تجربه سه دهه فراز و فرود را پشت سر گذاشته و دستخوش تغییرات و تحولات عدیده‌ای بوده است، آن چنان که می‌توان این تحولات را در چهار مقطع تفکیک کرد:

 

• جایگاه دادستان کل کشور در قانون اساسی از بدو انقلاب تا موعد بازنگری (دهه اول – ۵۸ تا ۶۸)

 

• جایگاه دادستان کل کشور در قانون اساسی از موعد بازنگری تا الغاء دادسراها (۶۸ تا ۷۳)

 

• جایگاه دادستان کل کشور در محدوده الغاء دادسراها (۷۳ تا ۸۱)

 

• جایگاه دادستان کل کشور پس از احیاء دادسراها (در برهه کنونی)[۲۴]

لهذا در مقطع کنونی می‌توان وظایف و مسئولیت‌های دادستان کل کشور را به شرح زیر دسته‌بندی و تنظیم نمود:[۲۵]

 

 

 

بند اول :  وظایف و مسئولیت‌های دادستان کل کشور در رابطه با ایفای نقش مدعی‌العمومی در جرایم اقتصادی

 

با به رسمیت شناختن قاعده اعلام جرم عمومی[۲۶] و تفکیک جنبه حق‌اللهی جرایم از جنبه خصوصی آنها در حقوق اسلام، این تمیز و جدایی در قوانین کشورمان نیز نمود یافته و دعوای عمومی، مختصاتی جدا از دعوای خصوصی پیدا کرده است. از زمانی که نظام مختلط در فرآیند دادرسی کشورمان پذیرفته شد و نهاد تعقیب از نهاد رسیدگی و اصدار حکم منفک گردید، دادسرا در معیت دادگاه قرار گرفت و موضوع پیگیری جنبه عمومی جرم بر عهده نهادی به عنوان «اداره مدعی‌العموم» واگذار گردید.

 

با تدوین قانون موقتی اصول محاکمات جزائی (۹ رمضان ۱۳۳۰ ه.ش) قاعده اعلام جرم عمومی در کشور ما پذیرفته شد و به نهاد دادسرا واگذار گردید؛ چنان چه ماده ۱۹ قانون آئین دادرسی کیفری مقرر می‌داشت:

 

«مدعی‌العموم، رئیس ضابطین عدلیه محسوب است ولی مأموریت مخصوص و عمده او، تعقیب امور جزائی است».

 

لذا در مورادی که جرم صرف نظر از مطالبه ضرر و زیان شخصی، واجد حیثیت عمومی نیز بوده و از جنبه عمومی برخوردار است؛ مدعی‌العموم باید به نیابت از جامعه به اعاده و استیفای حقوق مردم برخیزد.

 

بر اساس ماده ۵۰ قانون اصول تشکیلات عدلیه، مدعی‌العموم [وکیل جماعت] در رأس دادسرا قرار گرفته و اقامه دعوی و تعقیب جرایم از حیث جنبه عمومی (ماده ۳ قانون موقتی اصول محاکمات جزائی) بر عهده وی قرار می‌گرفت.

 

با حذف دادسرا از نظام قضائی در سال ۱۳۷۳، وظایف و اختیارات دادستان به رؤسای محاکم و رئیس حوزه قضائی مربوطه واگذار گردید؛ لهذا ماده ۳ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی انقلاب چنین مقرر داشت:

 

«تعقیب متهم و مجرم از جهت جنبه الهی و حفظ حقوق عمومی و حدود اسلامی برابر ضوابط قانونی به عهده رئیس حوزه قضائی می‌باشد و …»

 

اما پس از احیای دادسراها در سال ۱۳۸۱ به موجب ماده ۱۰ آئین‌نامه اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب (مصوب ۲۷/۷/۱۳۸۱) این وظایف دوباره به دادستان محول گردید. بر این اساس احقاق و استیفای حقوق عمومی بر عهده دادستان است که با توجه به صلاحیت محلی وی، توسط مقنن عهده‌دار امر تعقیب شناخته شده است.

 

قابل ذکرست دادستان کل به عنوان مدعی‌العموم در گستره کشوری عمل می‌کند و اختیارات دادستان‌های عمومی که به صورت میدانی و عملیاتی در حوزه قضائی محدود و مربوط اقدام می‌کنند قابل اعمال از سوی وی نیست؛ لذا می‌تواند تعقیب متهم یا متهمین را از دادستان عمومی محل (دادستان جزء) بخواهد، اما مجاز نیست که اقدامات تعقیبی را به جانشینی مدعی‌العموم مربوطه که صلاحیت محلی تعقیب جرایم را دارد انجام دهد؛ ضمانت اجرای عدم اطاعت دادستان‌های جزء از مقام مافوق در عمل می‌تواند به صورت تعقیب انتظامی و یا تغییر سمت و مأموریت دادستان متخلف به دستور مقام ذیصلاح بروز و پیدا کند.

 

بر این اساس دادستان کل کشور به عنوان مدعی‌العموم در گسترده کشوری می‌تواند در مواردی که هر فعل یا ترک فعلی در عرصه ملی، جامعه و حقوق عمومی را متضرر ساخته به طرفیت و به نیابت از جامعه از دادستان‌هایی که شأنیت و صلاحیت عملیاتی دارند بخواهد به تعقیب عاملان مزبور مبادرت نمایند.

 

دادستان کل کشور می‌تواند با عنایت به نظارتی که بر وفق ماده ۱۷ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری مصوب ۲۵/۳/۶۵ برای دادستان کل منظور شده است و با اعان نظر به اصل ۱۶۱ قانون اساسی و استفساریه شورای محترم نگهبان در خصوص نظارت دیوان عالی و دادسرای آن (داستانی کل) بر قانونی بودن مراحل دادرسی (در دادگستری‌ها و دادسراها) و نیز اختیارات مفوضه ریاست قوه قضائیه به دادستانی کل کشور نسبت به ایفای نقش مدعی‌العمومی در گستره کشوری به احسن وجه انجام وظیفه نماید و در صورتی که اهرم‌های عملیاتی وی (دادستان‌های سراسر کشور) از انجام امور محوله توسط دادستان کل استنکاف ورزیدند از ضمانت اجرای خاص خویش (تعقیب انتظامی، تغییر سمت یا مأموریت و …) اقدام نماید.

 

بنابراین حتی اگر فعل یا ترک مقامات و مأمورین وابسته به نهادها و دستگاه‌های دولتی و حکومتی نیز منجر به تحدید آزادی جامعه شده و ایشان را از حقوق مقرر در قانون اساسی محروم نماید، دادستان کل به عنوان مدعی‌العموم می‌تواند وفق ماده ۵۷۰ قانون مجازات اسلامی (فصل دهم- تقصیرات مقامات و مأمورین دولتی) اقدامات مقتضی را به انجام رساند.

 

 

 

بند دوم: وظایف و مسئولیت‌های دادستان کل کشور در رابطه با پیشگیری از جرم اعم از جرایم اقتصادی

 

۱- اختیارات مفوضه ریاست قوه قضائیه (در پی تصویب چارت تشکیلاتی دادستانی کل مورخ ۲۴/۸/۸۶ و در نظر گرفتن دفتری تحت عنوان پیشگیری از جرم در این نهاد)

 

۲- ریاست شورای مرکزی ستادهای پیشگیری و حفاظت اجتماعی:

 

ستاد پیشگیری و حفاظت اجتماعی به موجب بخشنامه ریاست محترم قوه قضائیه در تاریخ ۲۶/۷/۸۳ تشکیل گردید. به موجب این بخشنامه هدف از تشکیل ستاد احیای امر به معروف و نهی از منکر و ارجای بندهای ۴ و۵ اصل ۱۵۶ قانون اساسی و پیشگیری از وقوع جرم و به تجویز بند ۱ اصل ۱۵۸ قانون اساسی خواهد بود ریاست عالیه شورا و نظارت بر آن توسط ریاست قوه قضائیه اعمال می‌گردد.

 

از جمله اعضای عالی این ستاد دادستان کل کشور است؛ چنانچه در ماده ۴ و ۶ این دستورالعمل تأکید گردید، دادستان کل رئیس شورای مرکزی است و دبیر شورا با انتخاب اعضای شورا و تصویب دادستان منصوب گردیده و مسئول ابلاغ و پیگیری مصوبات شورا است.

 

به موجب ماده ۵ دستورالعمل تشکیل ستادهای پیشگیری و حفاظت اجتماعی وظایف و اختیارات شورای مرکزی به شرح زیر است:

 

الف) ایجاد هماهنگی بین ارگان‌های ذیربط

 

ب) اتخاذ تصمیم نسبت به سیاست کلی و برنامه‌های ستاد

 

ج) اتخاذ تصمیم در خصوص بودجه و اعتبارات ستاد در محدوده‌ای که تخصیص شده باشد.

 

د) تعیین و ابلاغ وظایف و مسئولیت‌ها و تشکیلات واحدهای استانی

 

ه) نظارت بر انجام وظایف واحدهای استانی

 

و) بررسی و اتخاذ تصمیم نسبت به پیشنهادهای واصله در خصوص تغییر و اصلاح ساختار و سایر موارد ابلاغی

 

ز) اخذ آمار عملکرد شوراهای استانی و شهرستانی

 

ح) اتخاذ تصمیم در صورت به کارگیری نیرو و کم و کیف آن و تعیین سقف پست‌های مورد نیاز در واحدها و در حدود اعتبارات و امکانات موجود

 

ط) ایجاد هماهنگی بین ارگان‌های ذیربط از قبیل ناجا، بسیخ، ستاد امر به معروف و نهی از منکر، دادسراها، زندا‌ن‌ها، وزارت اطلاعات و دیگر نهادها در صورت لزوم

 

ی) سایر مواردی که رئیس قوه قضائیه ارجاع می‌دهد.

 

البته لازم به ذکر است با عطف توجه به پیشینه و رسالت‌های ذاتی و ماهوی دادستان کل کشور به نظر می‌رسد باید وظیفه پیشگیری از جرم متمرکز در نهاد دادستانی کل کشور گردیده و ضمن پرهیز از موازی کاری، تمهیدات مناسبی برای این وظیفه خطیر مد نظر قرار گیرد.

 

۳- ریاست ستادهای پیشگیری و مبارزه با جرایم خاص «دستورالعمل ریاست قوه قضائیه» مبنی بر تشکیل ستادهای پیشگیری در سراسر کشور با محوریت دادستان مرکز استان

 

۴- عضویت در شورای عالی پیشگیری از وقوع جرم (قانون اخیر التصویب پیشگیری از وقوع جرم)

 

به موجب ماده ۲ این قانون در اجرای بند ۵ اصل ۱۵۶ قانون اساسی مبنی بر اقدام مناسبت (قوه قضائیه) برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین و اتخاذ سیاست‌های جامع، هماهنگ و اثربخش، در زمینه پیشگیری از جرم یا مشارکت مردم، اجتماعات محلی و نهادهای غیر دولتی، شورایی به نام شورای عالی پیشگیری از وقوع جرم به ریاست رئیس قوه قضائیه و مرکب از افراد زیر تشکیل می‌گردد:

 

• معاون اول رئیس جمهور

 

• دادستان کل کشور

 

• وزیران کشور، اطلاعات، دادگستری، فرهنگ و ارشاد اسلامی، کار و امور اجتماعی و آموزش و پرورش

 

• رئیس کمیسیون حقوقی و قضائی مجلس شورای اسلامی

 

• رئیس سازمان صدا و سیما

 

• فرمانده نیروی انتظامی

 

• رئیس سازمان بازرسی کل کشور

 

• معاون اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم قوه قضائیه

 

• رئیس سازمان قضائی نیروهای مسلح

 

• رئیس سازمان زندان‌ها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور

 

• رئیس مرکز مطالعات راهبردی و توسعه قضایی

 

• فرمانده نیروی مقاومت بسیج

 

• رئیس سازمان بهزیستی کشور

 

• دبیر ستاد مبارزه با مواد مخدر

 

• دبیر شورای سیاستگذاری ائمه جمعه

 

• رئیس شورای عالی اسلامی استان‌ها

 

• رئیس سازمان پیشگیری از جرم (دبیر شورا)

تبصره- استادان، پژوهشگران و نمایندگان سایر دستگاه‌های دولتی و غیر دولتی به تناسب موضوع‌های مطرح در شورا به منزله اعضای مدعو بنا به تشخیص دبیر شورا دعوت می‌شوند.

 

به موجب ماده ۳ این قانون وظایف شورای پیشگیری از جرم عبارت است از:

 

• تصویب طرح‌ها و برنامه‌های پیشگیری از جرم

 

• تبیین نقش و وظایف هر یک از دستگاه‌ها و سازمان‌های دولتی در امر پیشگیری از جرم در چارچوب وظایف قانونی آن‌ها

 

• اتخاذ تدابیر مناسب به منظور هماهنگی و توسعه همکاری بین دستگاه‌های مسئول در امر پیشگیری از جرم

 

• بررسی لوایح مورد نیاز برای پیشگیری از جرم

 

• اقدام مناسب برای اصلاح قوانین و مقررات جرم‌زا

 

• اتخاذ سیاست‌های لازم برای توسعه و گسترش فرهنگ پیشگیری از جرم

 

• اتخاذ تدابیر لازم برای جلب مشارکت مردم و نهادهای مدنی در تهیه، تدوین و اجرای طرح‌ها و برنامه های پیشگیری از جرم

 

• ارزیابی نتایج اجرای طرح‌ها، برنامه‌ها و عملکرد دستگاه‌های مسئول در زمینه پیشگیری از جرم

 

• تخصیص اعتبارهای لازم و استفاده بهینه از منابع و امکانات موجود در زمینه پیشگیری از جرم

تبصره ۱- مصوبه‌های این شورا در حوزه وظایف قوه قضائیه پس از تأیید رئیس شورا به وسیله وی ابلاغ و در حوزه وظایف قوه مجریه پس از تأیید رئیس شورا به وسیله رئیس جمهور ابلاغ می‌شود. این مصوبه‌ها پس از ابلاغ برای تمامی سازمان‌ها در حدود وظایف قانونی آنها لازم‌الاجراست.

 

تبصره ۲- دولت موظف است پس از بررسی هر ساله در ردیف بودجه، به طور جداگانه و متمرکز بودجه‌ای برای اجرای برنامه‌های ملی، منطقه‌ای و محلی پیشگیری از جرم منظور نماید.

 

تبصره ۳- دولت موظف است پس از بررسی هر ساله در ردیف بودجه، به طور جداگانه و متمرکز بودجه‌ای برای اجرای برنامه‌های ملی، منطقه‌ای و محلی پیشگیری از جرم منظور نماید.

 

در ماده ۴ آمده است: به منظور نظارت بر اجرای مصوبات شورای عالی، کمک به پیشبرد سیاست‌ها و برنامه‌های ملی و منطقه‌ای پیشگیری از جرم و مطالعه و پزوهش در حوزه‌های راهبردی پیشگیری از جرم سازمان پیشگیری از جرم زیر نظر قوه قضائیه با وظایف زیر تشکیل می‌گردد:

 

• ساماندهی و نظارت بر اجرای طرح‌ها و برنامه‌های ملی و منطقه‌ای پیشگیری از جرم

 

• ارائه گزارش‌های منظم و ادواری از نتایج اجرای طرح‌ها و برنامه‌های پیشگیری از جرم به شورای عالی

 

• تهیه پیش‌نویس طرح‌ها، برنامه‌ها و لوایح پیشگیری از جرم

 

• بررسی و شناسایی قوانین، مقررات، سیاست‌ها و رویه‌های جرم‌زا و پیشنهاد اقدام مناسب به شورای عالی

 

• مساعدت به سازمان‌ها در اجرای سیاست‌ها، برنامه‌ها و مصوبات شورای عالی پیشگیری از جرم و تلاش در جهت رفع موانع و مشکلات اجرای آن

 

• مطالعه اشکال گوناگون بزهکاری در سطوح ملی و منطقه‌ای

 

• تأمین امار و اطلاعات مورد نیاز شورای عالی پیشگیری از جرم برای سیاستگذاری

 

• بررسی اعتبارهای لازم برای اجرای طرح‌ها و برنامه‌ها پیشگیری از جرم

 

• انجام وظایف دبیرخانه شورای عالی پیشگیری از جرم

 

• انجام سایر امور محوله از شورای عالی پیشگیری از جرم

تبصره ۱- رئیس سازمان بالاترین مقام اجرایی سازمان است و با حکم رئیس شورای عالی پیشگیری از جرم منصوب می شود.

 

تبصره ۲- سازمان برای رسیدگی به اهداف و انجام وظایف محوله با همکاری دستگاه‌های اجرایی نسبت به ایجاد تشکیلات و کمیته‌های تخصصی مورد نیاز اقدام می کند. این سازمان از نظر مقررات مالی و اداری تابع مقررات مربوط به سازمان های وابسته به دستگاه قوه قضائیه است.

 

ماده ۵- این قانون مقرر دارد:

 

به منظور ایجاد هماهنگی در اجرای طرح‌های پیشگیری، تشویق نواوری‌های منطقه‌ای و تقویت‌ساز و کارهای محلی در این زمینه، شورای استانی پشگیری از جرم به ریاست رئیس کل دادگستری استان و مرکب از افراد زیر تشکیل می‌شود:

 

• معاون سیاسی- امنیتی استاندار (دبیر شورا)

 

• دادستان استان

 

• رئیس شورای اسلامی مرکزی استان

 

• فرمانده ناحیه انتظامی استان

 

• مدیر کل اداره زندان‌ها و اقدامات تأمینی و ترتبیتی

 

• مدیر کل آموزش و پرورش

 

• مدیر کل فرهنگ و ارشاد اسلامی

 

• مدیر کل کار و امور اجتماعی

 

• مدیر کل صدا و سیما

 

• مدیر کل سازمان بهزیستی

 

• مدیر کل اداره اطلاعات استان

 

• فرمانده نیروی مقاومت بسیج استان

 

• مدیر کل بازرسی استان

 

• رئیس سازمان قضایی نیروهای مسلح استان

تبصره ۱- استادان، پژوهشگران و نمایندگان سایر دستگاه‌های دولتی و غیر دولتی به تناسب موضوع‌های مطرح در شورا به منزله اعضای مدعو بنا به تشخیص دبیر شورا دعوت می‌شوند.

 

تبصره ۲- شورای استان پیشگیری از جرم در صورت نیاز می‌تواند نسبت به تشکیل شورای شهرستانی پیشگیری از جرم به ریاست رئیس دادگستری شهرستان اقدام نماید.

 

ماده ۶- وظایف شورای استانی پیشگیری از جرم عبارت است از:

 

• اجرای مصوبات و سیاست‌های شورای عالی سیاستگذاری از جرم در سطح استان

 

• اتخاذ تدابیر هماهنگ استانی بر اساس سیاست‌های ملی پیشگیری از جرم

 

• بررسی، تصویب و ارزیابی طرح‌های استانی و شهرستانی پیشگیری از جرم و فراهم آوردن امکانات و بسترهای لازم برای اجرای آن

 

• برنامه‌ریزی برای سهیم کردن دیدگاه‌ها و نظرات شهروندان و ساکنان محله‌ها در تهیه و تنظیم برنامه‌های پیشگیری از جرم

 

• به کارگیری و جلب مشارکت نهادهای غیر دولتی و مردمی در اجرای طرح‌های پیشگیری از جرم

 

• ارائه گزارش‌های منظم و ادواری از اجرای طرح‌ها و برنامه‌های استانی پیشگیری از جرم به شورای عالی

 

• هدایت شوراهای شهرستانی پیشگیری از جرم و نظارت بر عملکرد آن

ماده ۷- آیین‌نامه‌های مربوط به تشکیلات سازمان پیشگیری از وقوع جرم و چگونگی فعالیت و شیوه

 

کار شورای عالی ظرف سه ماه پس از تصویب این قانون به وسیله وزارت دادگستری تهیه و به تصویب رئیس قوه قضائیه می‌رسد.

 

• عضویت در شورای عالی پیشگیری از وقوع جرم (مصوب ۱۳۸۷ مجلس شورای اسلامی)

به موجب بند ۲ ماده ۲ قانون پیشگیری از وقوع جرم که توسط قوه قضائیه پیشنهاد گردیده و در کمیسیون لوایح دولت مورد بحث و بررسی قرار گرفته و در نیمه دوم سال ۸۷ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید، دادستان کل کشور از جمله اعضای شورای عالی پیشگیری از وقوع جرم می‌باشد که به ریاست رئیس قوه قضائیه تشکیل می‌گردد در ماده این قانون آمده است: پیشگیری از جرم عبارتست از پیش‌بینی، شناسایی و ارزیابی خطر وقوع جرم و اتخاذ تدابیر و اقدامات لازم برای از بین بردن یا کاهش آن؛

 

[۱]  روجوع شود به: آ.د.ک تألیف اساتید دکتر محمد آخوندی و دکتر محمد آشوری

 

[۲] جعفری لنگرودی، دکتر جعفر، ترمینولوژی حقوق، کد ۵۰۲۰٫

 

[۳] procuter general

 

[۴] Avocet general

 

[۵] هاشمی، دکتر محمد، حقوق اساسی جمهوری اسلامی، ج ۲، ص ۴۷۲٫

 

[۶]  آشوری، محمد، آئین دادرسی کیفری ۲، ص ۱۰۰٫

 

[۷] همان، ص ۱۰۰

 

[۸] همان، ص ۱۰۱٫

 

[۹]  آخوندی، دکتر محمد، آئین دادرسی کیفری (اندیشه‌ها)، جلد ۴، ص ۵۶٫

 

[۱۰]  آشوری،پیشین، ص ۱۰۲٫

 

[۱۱] وظایف قانونی و آئین رسیدگی – معاونت آموزش قوه قضائیه.

 

[۱۲] مرتضوی، سعید، آئین دادرسی کیفری، ج ۱، ص ۴۹٫

 

[۱۳] بر این اساس ماده ۳ قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب (اصلاحی ۲۸/۷/۸۱) مقرر نمود که در حوزه قضایی هر شهرستان یک دادسرا نیز در معیت دادگاه‌های آن حوزه تشکیل گردد و در بند الف این ماده صراحتاً اشعار گردید: «دادسرا که عهده‌دار کشف جرم، تعقیب متهم به جرم، اقامه دعوی از جنبه حق الهی و حفظ حقوق عمومی و صدور اجرای حکم و همچنین رسیدگی به امو حسبیه وفق ضوابط قانونی است به ریاست دادستان می‌باشد…»

 

[۱۴] هاشمی، دکتر محمد، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، ص ۴۷۵٫

 

[۱۵] ابوالحسنی، بهروز، نقش دادستان در تجدیدنظر خواهی از محاکم کیفری، ص ۲۳٫

 

[۱۶] ویژه‌نامه آشنایی به دادسرای عمومی و انقلاب تهران، ص ۲۰-۱۱، روابط عمومی دادسرای عمومی و انقلاب تهران.

 

[۱۷] علامت اختصاری: (ق.ت.د.ع.ا)

 

۱ Ministere public

 

[۱۹] عمید زنجانی، آیت‌الله عباسعلی، حقوق اساسی ایران، ص ۷۵۳٫

 

[۲۰] آرشیو مجلس شورای اسلامی، مجموعه مذاکرات خبرگان قانون اساسی

 

[۲۱] عمید زنجانی آیت‌الله عباسعلی، حقوق اساسی ایران، ص ۷۵۳٫

 

[۲۲] مدنی، سیدجلال‌الدین، حقوق اساسی و نهادهای سیاسی، ص ۳۵۰٫

 

[۲۳] صورت مشروح مذاکرات مجلس بازنگری قانون اساسی، جلسه ۵۸ و ۵۹، ص ۱۶۰۲ و ۱۶۱۲

 

«… چون که دادستان ریاست دادسراها را بر عهده دارد و باید آگاهی اداری هم داشته بشاد…»

 

«… باید فردی که مورد اطمینان ملت ایران است و مورد اطمینان رهبری است و از نظر دینی به او اعتماد داریم در رأس دادسراها قرار گیرد…»

 

[۲۴] مقاله تبیین جایگاه قانونی نهاد مدعی العمومی کشور، فاز تکمیلی پروژه احیاء دادسراها، محمد صالح نقره‌کار، روزنامه حمایت شماره ۱۳۵۵ مورخ ۸/۱۲/۸۶

 

[۲۵] جهت آگاهی:با توجه به اهمیت و حساسیتی که تشکیلات دادستانی کل کشور در دستگاه قضائی داشته چهره‌های مبرز فقهی و ممتاز علمی و حقوقی برای تصدی این مسند در نظر گرفته شده‌اند.

 

در دهه نخست انقلاب و پیش از تمرکز مدیریتی دستگاه قضائی که موجب تغییرات سال ۶۸ قانون اساسی صورت پذیرفت، دادستان‌های کل با حکم امام راحل (رض) انتخاب می‌شدند و پس از آن توسط رئیس قوه قضائیه و پس از مشورت با قضات دیوان عالی کشور.

 

 

 

[۲۶] Cavivisex – people

۲-۱-۲-۱- غیر قرار دادی بودن خیار تأخیر ثمن 

 

یعنی منشاء آن توافق طرفین نمی باشد بلکه ناشی از حکم قانون است و ماده ۴۰۲  قانون مدنی خیار تأخیر را شناسایی نموده است. همچنین خیار مزبور از جمله خیارات معلق است، یعنی ابتدای مدت آن متصل به زمان وقوع عقد نمی باشد بلکه پس از سه روز از زمان وقوع عقد، ایجاد می گردد. از نظر فقها نیز هر چند که بر اساس اصل اولی وقتی عقد منعقد شد و ملکیت برای طرفین حاصل شد این ملکیت با تأخیر در قبض و اقباض از بین نمی‌رود ولی در اینجا شارع بنابر مصالحی به بایع حق داده است که در صورت وجود شرایط، معامله را فسخ نماید. این حق فسخ می‌تواند ناظر به مصلحت قبض باشد چرا که هدف از بیع مبیع، از طرف بایع دریافت ثمن است و وقتی تا سه روز این کار انجام نپذیرد بایع می‌تواند بیع را فسخ کند. در حقیقت تأخیر مشتری در پرداخت ثمن که مطلوب بایع است این حق را برای او ایجاد می‌کند که بیع را فسخ نماید(قاسم زاده، ۱۳۸۶، ص۵۶).

 

 

بنابراین باید گفت که منشاء خیار تاخیر ثمن ناشی از توافق طرفین نمی باشد.

 

۲-۱-۲-۲- اختصاص خیار تأخیر ثمن به عقد بیع و بایع

 

خیارات به دو دسته تقسیم می شوند : خیارات مشترک و خیارات مختص. خیارات مختص خیاراتی است که فقط در عقد بیع یافت می شود و در عقود لازم دیگر موجود نخواهند شد ولی خیارات مشترک در سایر عقود لازم دیگر ایجاد می گردند. خیار تأخیر ثمن بنابر ماده ۴۵۶ ق.م از خیارات مختص می باشد. مختص بودن خیار مزبور از دو جهت مورد مطالعه قرار می گیرد:

 

۲-۱-۲-۲-۱- اختصاص خیار تأخیر به عقد بیع

 

خیار تأخیر ثمن مختص به عقد بیع می باشد و در سایر عقود لازم دیگر جاری نمی گردد، هر چند نتیجه آنها با نتیجه عقد بیع از لحاظ قانونی یکسان باشد ؛ مانند صلح اعیان. بنابراین خیار تأخیر ثمن وقتی بوجود می آید که عقد و معامله  بیع باشد و اگر عقد بیع نباشد و مثلاً معاوضه باشد در آن خیار تأخیر جاری نمی گردد. علت این امر آن است که روایات وارده که دلیل و مدرک خاص خیار تأخیر ثمن می باشند، خیار مزبور را صرفاً به عقد بیع اختصاص داده از جمله: عَنْ اسحاق ابْنِ عَمَّارٍ عَنْ عَبْدٍ صَالِحٍ ( ع ) قَالَ : مِنْ اشتری بیعاً فِضَّهٍ ثلاثه ایام وَ لَمْ یجب به ثمن، فَلَا بیع لَهُ(حرعاملی، ج۷ ص۳۵۶).روایت اسحاق بن عمار از امام موسی کاظم (ع)  امام فرمود: هر کس مبیعی را بخرد و سه روز بگذرد و ثمن را نیاورد بیعی برای او نخواهد بود . همچنین آیت الله حبیب اله رشتی در این مورد  ادعای اجماع کرده اند(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲، ص۵۴۲).

 

 

شیخ انصاری نیز معتقد است که خیار تأخیر به بیع و فروشنده اختصاص دارد.«مَنْ بَاعَ شیئا وَ لَمْ یسلمه الی المشتری وَ لَا قَبَّضَ الثَّمَنَ وَ لَا شَرَطَ تاخیره وَ لَوْ سَاعَتِهِ لَزِمَ بیع ثلاثه ایام ، فَانٍ جَاءَ المشتری بِالثَّمَنِ فی هَذِهِ الثلاثه فَهُوَ أَحَقُّ بالعین . . . . . . . . . . . . . .

 

هرگاه چیزی فروخته شود ولی به مشتری تسلیم نشده باشد،وثمن نیز به قبض داده نشده باشد و شرط تاخیر در تسلیم نیز نشده باشد تا سه روز بیع لازم است،اگر مشتری در ضمن سه روز ثمن را به قبض دهد مستحق در گرفتن مبیع است و………(انصاری.۱۳۷۵، ص۲۱۶).

 

قانون مدنی نیز در ماده ۴۵۶ مقرر داشته: خیارات مختص به بیع عبارتند از: «خیار مجلس»، «خیار حیوان»، «خیار تاخیر ثمن». بنابراین با توجه به نظر فقها و همچنین ماده ۴۵۶ ق.م باید گفت که خیار مذکور مختص به بیع بوده درسایر معاملات محقق نمی شوند .

 

۲-۱-۲-۲-۱-۱-  بررسی ایجاد خیار تأخیر ثمن در انواع عقد بیع به اعتبار اعلام راس المال

 

عقد به اعتبار اعلام راس المال یا عدم اعلام آن به چهار قسم ذیل تقسیم می گردد :

 

۱-  بیع مرابحه : در این نوع بیع، توافق دو طرف بر این مبنا است که سودی عادلانه به فروشنده از بهای خرید برسد. پس فروشنده بهای خرید مبیع را که به «راس المال»  شهرت دارد اعلام می کند و سود را بر آن می افزاید و مجموع راس المال و ربح، ثمن قرار می گیرند(حلی، ۱۴۰۹، ج۲، ص۴۲۵).

 

۲-  بیع تولیه : .محقق در کتاب شرایع میفرماید:

 

« َمَّا التولیه فهی انَّ یعطیه الْمَتَاعُ بِرَأْسِ مَالِهِ مِنْ غیر زیاده فیقول‌ وَ لیتک أَوْ یعتک أَوْ ماشا کله مِنْ أَلْفَاظِ الدَّالَّهِ علی النَّقْلِ» (همان).

 

«تولیه بیعی است که بایع مبیع را بقیمت خرید و بدون افزایش مبلغی بمشتری‌ منتقل سازد»

 

۳-  بیع مواضعه : مواضعه بیعی است که بایع مبیع را با کسر مبلغی از خرید بفروش برساند.مانند آنکه بگوید این خانه که بمبلغ بیست هزار ریال خریده‌ام با کسر تومانی یک ریال میفروشم‌. محقق میفرماید:

 

«وَ أَمَّا المواضعه فانها مفاعله مِنَ الْوَضْعِ»(همان).

 

۴- بیع مساومه : محقق در کتاب شرایع از بیع مساومه ذکری ننموده، لیکن آنچه از لمعه و شرح‌ لمعه و سایر کتب فقها مستفاده میشود این است که مساومه بیعی است که بایع هنگام معامله ذکری‌ از خرید ننماید اعم از اینکه آن قیمت متضمن نفعی باشد و یا ضرر و درهرحال چنین بیعی‌ مرجح و بر سایر بیعها برتری دارد(شهید اول، ۱۴۱۱، ص۴۵۵٫شهید ثانی، ۱۴۱۰، ج۳، ص۳۷۸).

 

 

 

در تمام این اقسام  چهارگانه فوق خیار تأخیر ثمن می تواند ایجاد گردد البته در صورتی که بیع بصورت نقد باشد و سایر شرایط پیدایش خیار تأخیر را داشته باشند.

 

۲-۱-۲-۲-۱-۲- بررسی ایجاد خیار تأخیر ثمن  در بیع صرف و بیع فضولی

 

۱-  دربیع صرف : ماده ۳۶۴  ق.م مقرر می دارد : « دربیعی که قبض شرط صحت است، مثل  بیع صرف، انتقال از حین  حصول  شرط است نه حین  وقوع بیع ».خرید و فروش طلا و نقره را در برابر هم « بیع صرف » می گویند خواه طلا و نقره  به صورت مسکوک باشد یا کالا، ولی به هر حال مبیع و ثمن  باید هر دو از جنس طلا و نقره باشند. به نظر مشهور فقها یکی از شرایط صحت بیع صرف، قبض می باشد و تا زمانی که قبض صورت نگرفته است بیعی وجود ندارد و تنها پس از قبض، بیع صحیح می باشد(سید مرتضی، ج۴، ص۲۱٫شیخ طوسی، ۱۳۵۱، ص۹۵٫علامه حلی، ۱۴۱۳، ص۱۷۳٫ابن ادریس، ۱۴۱۲، ج۲، ص۸۲۲). «وَ هُوَ بَیْعِ الذَّهَبِ بِالذَّهَبِ أَوِ با الْفِضَّهُ ، أَوِ الْفِضَّهُ بِالْفِضَّهِ أَوْ بِالذَّهَبِ وَ لَا فَرْقَ بَیْنَ المسکوک مِنْهُمَا وَغَیْرُهُ حَتَّى فِی الکبتون الْمَصْنُوعِ مِنْ الابریسم وَ أَحَدُ النَّقْدَیْنِ إِذَا بِیعَ بالاخر وَ قُوبِلَ بَیْنَ النَّقْدَیْنِ اللَّذَیْنِ فِیهِمَا یَکُونُ صَرْفاً ، وَ أَمَّا إِذَا قُوبِلَ بَیْنَ الثَّوْبَیْنِ فَالظَّاهِرُ عَدَمِ جَرَیَانِ الصَّرْفِ فِیهِ ، وَ کَذَا إِذَا بَیْعٍ ، بِأَحَدِهِمَا ، وَ یَشْتَرِطُ فِی صِحَّتِهِ التَّقَابُضُ فِی الْمَجْلِسِ ، فَلَوْ تَفَرَّقَا وَ لَمْ یتقابضا بَطَلَ الْبَیْعِ ، وَ لَوْ قُبِضَ بَعْضِ صَحَّ فِیهِ خَاصَّهً وَ بَطَلَ فِیمَا لَا یُقْبَضَ ، وَ کَذَا إِذَا بَیْعِ أَحَدِ النَّقْدَیْنِ مَعَ غَیْرِهِمَا صَفْقَهً وَاحِدَهً بِأَحَدِهِمَا وَ لَمْ یَقْبِضِ الْجُمْلَهِ حَتَّى تَفَرَّقَا بَطَلَ فِی النَّقْدِ وَ صَحَّ فِی غَیْرِهِ »(شیخ طوسی، ۱۳۵۱، ص۹۵).لذا در بیع صرف خیار تأخیر ثابت نمی گردد زیرا که یکی از شرایط پیدایش خیار مزبور عدم قبض ثمن و مثمن  است، برخلاف بیع صرف که حتماً باید قبض صورت بگیرد.

 

۲-  در بیع فضولی : بیع فضولی آنست که شخص مالی را به دیگری بفروشد که نه مالک آنست و نه از طرف مالک اذن در فروش داشته است. بیع فضولی نه باطل است و نه صحیح. بلکه بیع ناقصی است که با اذن مالک به بیع صحیح تبدیل می گردد. لذا هیچگونه اثر حقوقی قبل از اذن مالک بر آن مترتب نیست بجز آنکه خریدار مکلف است صبر کند تا مالک  تصمیم  خود را اعلام کند و نمی تواند عقد را فسخ بکند، مگر اینکه این امر موجب ورود ضرر به او گردد (کاتوزیان، ۱۳۷۰، ص۲۴۳).

 

بنابراین خیار تأخیر نمی تواند در بیع فضولی ایجاد گردد چون خیار تأخیر فقط در عقدی ثابت می گردد که دارای آثار حقوقی و قانونی باشد نه اینکه بیع ناقص باشد. حال اگر مالک  در خلال سه روز اول عقد، بیع فضولی را تنفیذ کند، بعد از سه روز برای مالک خیار تأخیر ایجاد می گردد و اگرتنفیذ بعد از سه روز باشد باز خیار تأخیر برای او ثابت می گردد. زیرا اولاً با تنفیذ معامله، عقد مبدل به عقد صحیح شده است و دوماً اجازه مالک کاشف از رضای او به معامله از روز اول عقد است نه از روز وقوع اجازه. پس عقد از زمان انعقاد مبدل به عقد صحیح می شود و ضمناً از زمان بیع نیز سه روز منقضی شده است.

 

۲-۱-۲-۲-۲- اختصاص خیار تأخیر به بایع

 

در این مورد دلایلی آورده شده است که ما آنها را بیان می کنیم : اولاً همچنان که « قاعده تلف مبیع قبل از قبض» به مبیع اختصاص داده شده، روایاتی که دلیل خاص خیار مزبور می باشند، این خیار را به بایع اختصاص داده اند و چون خیار، خلاف اصل لزوم می باشد، پس باید آنرا به مورد نص و اجماع خود  اختصاص داده شود(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲، ۵۴۲).مثل روایت:عَنْ زراره عَنْ ابی جَعْفَرٍ ( ع ) قَالَ : قُلْتُ لَهُ : الرَّجُلُ یشتری مِنَ الرَّجُلِ الْمَتَاعَ ثُمَّ یدعه عِنْدَهُ فیقول:حتی آتیک بِثَمَنِهِ ، قَالَ : انَّ جَاءَ فیها بینه وَ بین ثلاثه ایام وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ (حرعاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳، ص۵۳).

 

زراره می گوید :  به امام (ع) عرض کردم : مردی از مردی متاعی می خرد. پس متاع را نزد بایع می گذارد و می گوید پول را برای تو خواهم آورد امام باقر (ع)  فرمودند : اگر از هنگام خرید تا سه روز ثمن را آورد فبها و اگر ثمن را نیاورد پس بیع برای او نخواهد بود.

 

دوماً اجماعی است که در کتب اختصار، خلاف و جواهر و تذکره در این مورد ذکر شده است. سوماً چون با عقد بیع، مبیع به تملک  مشتری در می آید و مبیع در ضمان اوست و از طرفی در مبیع نمی تواند تصرفی بکند، پس حقیقتاً و واقعاً بایع ضرر می کند و طبق قاعده لاضرر باید برای  بایع  قائل به خیار شویم (خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲، ۵۴۲).

 

در همین راستا صاحب جواهر الکلام می فرمایند : « خیارتأخیر ثمن مختص به عقد بیع و بایع است و در مورد اختصاص این خیار به عقد بیع از جانب بعضی اساتید نفی خلاف شده است و در مورد اختصاص آن به بایع  نیز حکایت اجماع بر آن گردیده است».

 

 

 

أَیْ ( مَنْ بَاعَ وَ لَمْ یَقْبِضِ الثَّمَنَ وَ لَا سَلَّمَ الْمَبِیعَ وَ لَا اشْتَرَطَ تَأْخِیرِ الثَّمَنِ ) وَ لَوْ ساعَهً وَ لَا تَأْخِیرَ قُبِضَ الْمُثْمَنِ ( فَالْبَیْعُ لَازِمُ ثَلَاثَهَ أَیَّامٍ . فَانٍ جَاءَ الْمُشْتَرِى بِالثَّمَنِ ) فِیها اسْتَحَقَّ ( وَ الَّا کَانَ البایع أَوْلَى بالمبیع ) مِنْهُ انشاء الْفَسْخُ بِلَا خِلَافٍ مُحَقِّقُ مُعْتَدٍ بِهِ أَجِدُهُ فِیهِ بَلْ حُکِیَ الاجماع عَلَیْهِ مستفیضا أَوْ مُتَوَاتِراً» خیار تاخیر و آن در جایی است که بایع چیزی را بفروشد و تمام ثمن را تحویل نگیرد و مبیع را به مشتری تسلیم نکرده باشد و تاخیر تسلیم یکی از عوض و معوض را شرط نشده باشد، در این صورت بیع سه روز لازم است، پس اگر مشتری ثمن را بیاورد پس او به جنس سزاوارتر است و گرنه بایع حق فسخ معامله را دارد در مورد اختصاص این خیار به عقد بیع از جانب بعضی اساتید نفی خلاف شده است و در مورد اختصاص آن به بایع  نیز حکایت اجماع بر آن گردیده است(نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۳، ص۵۵).

 

به همین دلایل قانون مدنی در ماده ۴۰۶  می گوید : « خیار تأخیر ثمن  مخصوص بایع است ….»  پس اگر بایع در تسلیم نمودن مبیع به مشتری تأخیر و امتناع ورزد، مشتری نمی تواند از خیار تأخیر استفاده بنماید.

 

حقوقدانان نیز معتقدند از ماده ۴۰۲ ق.م استنباط می شود که خیار مزبور مختص به بایع است و برای مشتری چنین حقی متصور نمی شوند، چرا که انتظار بیش از حد بایع برای اخذ ثمن برای او زیان آور است (نوین، ۱۳۸۲، ص۱۱۲٫شهیدی، ۱۳۸۴، ص۵۱٫عدل، ۱۳۸۵، ص۴۷۴).

 

در توجیه این نظر گفته شده که علت آنست که خیار تاخیر از باب احتراز از توجه ضرر ایجاد شده و چون تقریبا همیشه ثمن کلی است و برای بایع در آن حق عینی ایجاد نمی شود که در هر صورت مفلس شدن مشتری مال خود را عینا استرداد نموده و داخل غرما نگردد، لذا بایع در صورت تاخیر در تادیه ثمن باید حق فسخ داشته باشد تا مواجه با افلاس مشتری نشود.برعکس چون غالبا مبیع شخصی است و از تاخیر در تسلیم آن بر مشتری همان ضرری که از تاخیر در تادیه ثمن بر بایع ایجاد میگردد متوجه نخواهد شد، لذا قانون برای مشتری در صورت تاخیر در تسلیم مبیع حق فسخ قائل نشده است (عدل، ۱۳۸۵، ص۴۷۴).درست است که نظر به مراتب فوق ممکن است ایراد نمود که بایستی در صورتی که مبیع کلی باشد به مشتری نیز حق داده شود که از جهت تاخیر در تسلیم آن بیع را فسخ کند ولی چون کلی بودن مبیع امری است استثنایی و حکم قانون باید شامل امور کلیه باشد و نه مخصوص موارد استثنایی و گذشته از این رو چون قائل شدن حق فسخ، عدول از اصل لزوم بیع است و معامله ای که مبتلا به یومیه مردم است نباید بدون جهت عمده و علت مهم متزلزل گردد، لذا برای مشتری نمس شود در صورت تاخیر در تسلیم مبیع، حق فسخی قائل شد.

 

از طرف دیگر، ممکن است گفته شود که با توجه به مبنای ضرر و حرج، برای رفع ضرر از او مشتری نیز  باید برای او قائل  به ایجاد  خیار تأخیر گردیم. در جواب شاید بتوان گفت : در صورتی این ایراد مورد قبول است که مبنای نیاز تأخیر صرفاً قاعده لاضرر و لاحرج باشد، ولی مبنای خیار تأخیر علاوه بر این قواعد نصوص و روایات  وارده می باشد و روایات صرفاً و صریحاً خیار تأخیر را به بایع  اختصاص داده اند و چون خیار خلاف اصل لزوم است باید آنرا به مورد نص خود اکتفا دهیم تا دلیل خلاف آن پیدا بشود. دلیلی هم خلاف آن تا کنون پیدا نشده است.

۳-۲-۴-۲-۱-  امتناع بایع از گرفتن ثمن در خلال سه روز

 

اگرمشتری درخلال سه روز اول عقد ثمن را آماده کند وبه بایع بدهد ولی بایع از اخذ آن امتناع نماید، خیاری برای بایع بعد از سه روز ثابت نمی گردد چرا که خیار برای دفع ضرر از بایع است و ارفاقی است برای بایع و این ارفاق در موردی که مشتری ثمن را حاضر کند ولی بایع از اخذ آن خودداری ورزد، وجود نخواهد داشت. نتیجتاً طبق قاعده اقدام، بایع به ضرر خود اقدام نموده است. عدم اخذ ثمن از طرف بایع هم می تواند ارادی باشد وهم می تواند غیرارادی باشد مانند اینکه بایع در زندان حبس بوده است.

 

علامه حلی در کتاب تذکره به صراحت گفته است که اگر خریدار،ثمن را در خلال سه روز بدهد حق خیار فروشنده ساقط می شود هرچند فروشنده امتناع نماید،زیرا وقتی ثمن در اختیار فروشنده قرار گرفت ضرری متوجه او نخواهد بود،بنابراین مبنای خیار تاخیر که ضرر فروشنده است از بین می رود (حلی،۱۴۱۴،ج۱،ص۵۲۳). دراین رابطه ماده ۴۰۵ ق.م می گویند : « اگر مشتری ثمن را حاضر کرد که بدهد و بایع از اخذ آن امتناع نمود خیار فسخ نخواهد داشت».

 

۳-۲-۴-۲-۲- امتناع بایع از گرفتن ثمن بعد از سه روز و قبل از فسخ

 

موضوع راجع به زمانی است که مشتری بعد از گذشتن سه روز، قبل از فسخ بایع، ثمن را به بایع رد کند. بین فقها در این مورد اختلاف نظر وجود دارد: عده‌ای قائل به بقای خیار می‌باشند(خمینی تحریرالوسیله، ج ۲، ص ۴۰۵٫نجفی،۱۳۱۴ ص ۱۱۴). و در توجیه آن می‌گویند قبل از رد ثمن، خیار ثابت بوده و بعد از رد، شک در ثبوت و زوالش اگر کنیم ،استصحاب بقاء، مقتضی است که خیار مستمر باشد. عده‌ای دیگر معتقدند که خیار ساقط می‌شود(شیخ انصاری،۱۳۷۵،ص ۲۴۷٫علامه حلی،۱۴۱۴، ج ۱، ص ۵۲۳). زیرا حکمت جعل آن دفع ضرری است که به واسطه عدم قبض ثمن متوجه بایع می‌شود و پر واضح است که بعد از دریافت ثمن و

 

 

 

قبض مشتری این ضرر منتفی شده و مناط جعل خیار رأسا از بین می‌رود پس وجهی برای ثبوت آن باقی نمی‌ماند. بعضی دیگر هر دو احتمال فوق را داده‌اند(شهید ثانی۱۳۷۰، ج اول، ص۳۲۴).

 

 

به نظر می‌رسد احتمال دوم قوی‌تر باشد.زیرا علاوه بر این که با انتفاء ضرر در اثر پرداخت ثمن مسأله سالبه به انتفاء موضوع پیش می‌آید و دیگر دلیلی برای بقای خیار باقی نمی ماند قائل شدن به ثبوت خیار، به بایع این اختیار را می‌دهد که حتی با نبود ضرر عقد را برهم زند که این با اصاله اللزوم قراردادها منافات دارد(قاسم زاده, ۱۳۸۶).

 

حقوقدانان نیز معتقدند که دراین حالت خیارتاخیربایع ساقط باشد، زیرا اختیار فسخ برای بایع بدلیل دفع ضررازاوست. درموردی که خریدار ثمن را به او عرضه می کند وضعی که مبنای خیار است پایان می پذیرد. پس چرا باید به بایع اجازه داد که بیهوده قرارداد را فسخ  نماید. درست است که با سپری شدن سه روز از تاریخ عقد، حق برای او ایجاد می گردد، ولی هرحق مبنا وهدفی دارد که تنها در حدود آنها قابل اجرا است بایع اکنون هیچ ضرری را با فسخ عقد از بین نمی برد و فقط حربه ای بدست آورده است تا بتواند آنچه می خواهد بکند، در حالی که برهم زدن عقد همیشه به عنوان آخرین حربه بکار می رود(کاتوزیان،۱۳۷۰،امامی،۱۳۶۳).

 

 

۳-۲-۴-۲-۳- رابطه مطالبه ثمن از طرف بایع پس از سه روز و ثبوت خیار

 

بررسی مطالبه ثمن از جانب بایع و تأثیر آن برخیار تأخیر ثمن. بسیاری از فقها تصریح کرده‌اند که صرف این که بایع از مشتری مطالبه ثمن بکند این امر مسقط خیار نیست. اگر چه قرینه برای رضا او به عقد می‌باشد. اما چون علم آور نیست، این مقدار از قرینیت کفایت نمی‌کند. بنابراین چنین استنباط می‌شود که صرف مطالبه دلالت برالتزام نمی‌کند بلکه باید قرائن علم آوری وجود داشته باشد که معلوم نماید مقصود بایع از مطالبه ثمن التزام به بیع بوده است(شیخ انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵٫شهید ثانی، ۱۳۷۰ ج اول، ص ۳۲۴ . امام خمینی ۱۳۶۳،ج ۴، ص ۴۱۳).

 

ماده ۴۰۳ ق.م در این ارتباط چنین اشعار می‌دارد: «اگر بایع به نحوی از انحاء مطالبه ثمن نماید و به قرائن معلوم گردد که مقصود التزام به بیع بوده است، خیار او ساقط خواهد شد». به علاوه با شک در بقاء و زوال حق خیار در اثر مطالبه، حالت یقینی سابق که همان بقای حق خیار است استصحاب می‌گردد.

 

۳-۲-۴-۲-۴- پرداخت ثمن بوسیله اسناد تجاری

 

تسلیم اسناد تجاری به خودی خود، ایفای تعهد محسوب نمی شود. همچنین با تسلیم اسناد تجاری به بایع، تبدیل تعهد تحقق نمی یابد. بنابراین مادام که وجه چک وصول نشود، تعهد صادر کننده با تمام تضمینات آن باقی خواهد ماند(شهیدی،۱۳۷۷،ص۵۱).

 

تسلیم برات به بایع نیز اصولاً نمی تواند ایفای تعهد محسوب شود. زیرا طبق مقررات قانون تجارت، مادام که وجه برات پرداخت نشود، تعهد و مسئولیت متعهدین (برات دهنده و ظهر نویس) دربرابر بایع (برات گیر) که وظایف قانونی خود را در مورد مطالبه قبولی برات در موعد مقرر (ماده ۲۷۴ ق.ت و مواد بعدی) و اعتراض عدم تأدیه و طرح دعوی در مدت معین (مواد ۲۸۴  ق.ت) وغیره را انجام داده باشد باقی خواهد ماند.

 

بنابراین اگر ثمن وجه نقد باشد، وپرداخت از طریق اسناد تجاری صورت گرفته باشد تا زمانی که وجه اسناد مزبور وصول نگردیده است، ایفای تعهد تبدیل تعهد وانتقال دین یا انتقال طلب  صورت نمی گیرد. نهایتاً خیار تاخیر ثمن ساقط نمی شود، چرا که تسلیم اسناد تنها فراهم آوردن زمینه پرداخت می باشد. اما درمورد چکهای تضمینی که در حکم  پول هستند ، صرف تسلیم وقبول آن، موجب سقوط خیار تاخیر ثمن می شود، زیرا اسناد مزبور در حکم وجه نقد می باشند(شهیدی، همان).

 

۳-۲-۴-۲-۵- تصرف در مبیع به موجب اذن بایع 

 

آیا صرف اذن بایع درتصرف مبیع، موجب سقوط خیاراومی شود؟ یا اینکه لازم است مشتری در مبیع نیز تصرف بکند؟ در این مورد دو وجه وجود دارد. وجه اول که قول مشهور فقها است این است که به صرف اذن، خیار بایع ساقط می شود و نیاز به تصرف مشتری در مبیع نمی باشد. چرا که اذن بایع به منزله این است که مبیع برای مشتری باشد و بیع لازم و ثابت باشد (نجفی،۱۳۱۴،ص۱۱۴٫انصاری،۱۳۷۵،ص۲۵۷،حلی،۱۴۱۴،ج۱،ص۵۲۵). بعضی از فقها معتقدند که مجرد اذن بدون تصرف مشتری، اجازه وتنفیذ معامله نمی باشد و درنتیجه موجب سقوط خیارنمی گردد.زیرا دلالت اذن بر سقوط خیارمعلوم نیست(حسینی عاملی،۱۴۱۸،ج۴ ص۵۸۲).

 

در نظرعرف صرف اذن کافی بوده و موجب سقوط خیار بایع می گردد. حال اگر بایع به مشتری اذن تصرف درمبیع را بدهد ولی مشتری درمبیع تصرف ننماید و قبل از انقضای سه روز بایع از اذن خود رجوع  کند، بعد از سه روز برای او خیار تاخیر بوجود نخواهد آمد. زیرا هنوز خیار بوجود نیامده است که با این اذن ساقط گردد و درثانی بایع قبل از سه روز از اذن خود رجوع کرده است. اگر بایع از اذن خود رجوع ننماید تا اینکه سه روز سپری شود دیگر خیاری برای بایع نخواهد بود. زیرا مشتری از طرف بایع ماذون در تصرف است و اذن نیزعرفاً التزام به معامله محسوب می گردد(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۵۸).

 

۳-۲-۴-۲-۶- اخذ ثمن از طرف بایع پس از سه روز و قبل از فسخ

 

اخذ ثمن از طرف بایع بعد از سه روز و ثبوت خیار :  اگر مشتری بعد از سه روز وقبل از فسخ  کردن بیع، ثمن را به بایع داده و بایع ثمن را اخذ کند آیا خیارتاخیرثمن اوساقط می گردد یا خیر؟فقها معتقدند: اگر بایع ثمن را بعنوان ثمن عقد بیع اخذ نماید دراین فرض خیار بایع ساقط می شود. زیرا اخذ ثمن بعنوان ثمن دلالت براعراض او از حق فسخ  خودش ورضایت به بیع می کند. به علاوه این که با انتفاء ضرر در اثر پرداخت ثمن مسأله سالبه به انتفاء موضوع پیش می‌آید و دیگر دلیلی برای بقای خیار باقی نمی ماند(شیخ انصاری،۱۳۷۵،ص ۲۴۷٫علامه حلی، تذکره‌الفقها،۱۴۱۴، ج ۱، ص ۵۲۳).حقوقدانان نیز معتقدند که دراین حالت خیارتاخیربایع ساقط باشد، زیرا اختیار فسخ برای بایع بدلیل دفع ضررازاوست. درموردی که خریدار ثمن را به او عرضه می کند وضعی که مبنای خیار است پایان می پذیرد(کاتوزیان،۱۳۷۰،امامی،۱۳۶۳).

 

۳-۲-۴-۲-۷- ضمانت از ثمن  یا حواله آن

 

ماده ۴۰۸ ق.م مقررمی دارد : « اگر برای ثمن ضامن بدهد یا بایع ثمن را حواله دهد بعد از تحقق حواله خیارتاخیر ساقط می گردد » ضرورتی ندارد که تأدیه ثمن بطورمستقیم و با پرداختن پول به بایع انجام شود، به هر ترتیب دیگر که خریدار بتواند موجبات برائت ذمه خویش را فراهم سازد کافی است. بنابراین اگر خریدار برای ثمن ضامن بدهد، همین که بایع آنرا بپذیرد، حق خیار او از بین می رود زیرا در اثر عقد ضمان، مشتری در برابر بایع بری می شود و تنها ضامن عهده دار تادیه آن است به همین جهت است که می گویند دادن ضامن در حکم تادیه است. البته این نتیجه درصورتی است که ضمان بدون قید و شرط انجام شود و سبب نقل ذمه مشتری بذمه ضامن گردد و گرنه ضمان تضامنی دین خریدار را در برابر فروشنده از بین نمی برد. ضامن در حکم وثیقه است و حق خیار فروشنده از بین نمی رود. همچنین اگر فروشنده برعهده خریدار حواله دهد با پذیرفتن این حواله و تحقق عقد گویی خریدار دین خویش را به فروشنده پرداخته است.زیرا در اثر عقد حواله مشتری در برابر بایع بری می شود و مدیون محتال می گردد(کاتوزیان،۱۳۷۰،ج۱ ص۲۱۴).

 

۳-۳- مقایسه تطبیقی

 

در این فصل ماهیت و آثار و احکام خیار تاخیر ثمن را مورد بررسی قرار داده ایم. در قسمت احکام خیار تاخیر ثمن مسائلی همچون تلف مبیع یا ثمن، فوریت یا عدم فوریت خیار تاخیر ثمن، انتقال خیار تاخیر و موارد سقوط خیار تاخیر ثمن مطرح شد که در این قسمت بر آنیم تا پس از مطالعه و بررسی این موارد از نظر فقها و قانون مدنی به مقایسه آن دو پرداخته و نتایج آنرا بیان نماییم.

 

منظور از ماهیت خیار تاخیر ثمن این است که آیا خیار تاخیر ثمن از جمله حقوق است یا جزء احکام می باشد.حکم تکلیفی شرعی و قانونی است و شخص مکلف به اجرای آن است،ولی در مورد حق صاحب حق می تواند آنرا اعمال یا از آن چشم پوشی کند. با توجه به اینکه خیار عبارت است از حق اختیار فسخ یا امضاء معامله لازم معلوم می شود که خیار از جمله حقوق است یعنی ماهیت آن حق می باشد نه حکم.

 

نحوه اعمال خیار تاخیر ثمن به صورت فسخ معامله می باشد. فسخ طبق ماده ۴۴۹ ق.م به هر لفظ و فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می شود، لفظی که دلالت بر فسخ کند ممکن است صریح باشد چنان چه بایع بگوید عقد را فسخ نمودم یا بطور ضمنی باشد مثلا بگوید کالایی را که به تو فروختم پس بده. در اینجا تحقق فسخ نیازی به حضور حاکم و رسیدگی دادگاه نمی باشد، زیرا اعمال حق احتیاج به رسیدگی قضایی ندارد البته در صورتی که طرف معامله تسلیم به فسخ نشود طرف مقابل می تواند برای اجبار او به فسخ به دادگاه مراجعه نماید. این مطلب از سوی فقهای امامیه نیز پذیرفته شده است. فسخ از زمان انشاء فسخ عقد را بر هم می زند و از ادامه آثار آن جلوگیری می کند و مهمترین اثر اجرای خیار تاخیر ثمن، انحلال عقد و زوال تعهد می باشد(امامی،ج۱ ص ۵۴۵).

 

همانطور که اشاره شد احکام خیار تاخیر ثمن در چند مبحث مطرح شده است. در خصوص تلف مبیع یا ثمن قبل از قبض بر طبق قاعده «کل مبیع قبل از قبضه فهو من مال بایعه» که تلف مبیع قبل از قبض را موجب بطلان عقد می داند، تلف از مال بایع محسوب می شود. در مورد تلف ثمن  باید گفت قاعده تلف مبیع قبل از قبض بر خلاف قاعده می باشد و باید درموارد شک فقط به مورد نص اکتفا نمود ومابقی را مشمول قاعده کلی دانست.که بر طبق این قاعده بر عهده مشتری می باشد، زیرا با وقوع عقد مشتری مالک ثمن می شود ومالک نیز ضامن مال خودش می باشد و تلف را نمی توان برغیر مالک تحمیل نمود..اما در مورد تلف مبیع یا ثمن در خلال سه روز و بعد از سه روز فقها و حقوقدانان آثار هر کدام را به طور جداگانه مورد بررسی قرار داده اند.

 

در مورد تلف مبیع در خلال سه روز اول عقد و قبل از قبض غالباً بلکه کثیراً اجماعاً فرمودند که این کالا اگر در اثنای سه روز تلف بشود از مال بایع محسوب می‌شود خسارتش را بایع باید بپردازد «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» خسارتش به عهده بایع است تلف شده است(انصاری،نجفی،شهید ثانی).در این خصوص به اجماع فقها استناد کرده اند. علاوه بر اجماع فقها به روایتی نبوی نیز استناد کرده اند و آن این است «تلف المبیع قبل قبضه من مال بایعه»( انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶، طباطبایی،۱۴۱۹،ج۹،ص۲۵۲).

 

در مقابل عده ای دیگر معتقدند که تلف مبیع در خلال سه روز اول عقد از مال مشتری است، زیرا عقد بین مشتری و بایع منعقد شده و مالکیت مشتری نسبت به مبیع استقرار یافته است و تاخیر هم به مصلحت مشتری نمی باشد( عاملی، ج۴ ص۵۸۲). همچنین برخی دیگر اعتقاد دارند که اگر بایع مبیع را به مشتری عرضه کند تلف از مال مشتری است و الا از مال بایع است(قمی،ج۲ ص۵۲).

 

قانون مدنی در ماده ۳۸۷ مقرر کرده :« اگر مبیع قبل از قبض بدن تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ می شود و …………»

 

با بررسی نظر فقها و قانون مدنی در مورد تلف در خلال سه روز نظر اقوی این است که تلف شدن مبیع در ضمن سه روز و قبل از قبض بر عهده بایع است چرا که مبیع به قبض مشتری داده نشده است و هر مبیعی که قبل از قبض تلف شده ضررش به بایع متوجه می گردد.

 

در مورد تلف مبیع بعد از سه روز و قبل از قبض بین فقها اختلافی وجود ندارد و در این حالت تلف را بر عهده بایع می دانند، زیرا این سخن موافق قاعده ( تلف مبیع قبل قبضه فهو من مال بایعه) می باشد(طباطبایی،۱۴۱۹،ج۹،ص۴۵۹).

 

اما در مورد تلف مبیع بعد از قبض فرقی نمی کند که تلف در خلال سه روز باشد یا بعد از آن، چرا که مبیع بعد از قبض از مال مشتری محسوب می شود، مگر اینکه مشتری دارای خیار مختص یعنی خیار شرط، حیوان یا مجلس باشد چرا که تلف بر عهده مالک می باشد و از طرفی قبض موجب می شود که ضمان مبیع از عهده بایع خارج شود و تلف آن بر عهده مشتری باشد(به نقل از شیخ انصاری،۱۳۷۵). همچنین طبق قانون مدنی و بر اساس ماده ۳۶۲ که آثار بیع صحیح را بیان کرده چون به مجرد وقوع بیع مشتری مالک مبیع می شود و همچنین ماده ۳۸۹ که اشاره دارد به این موضوع که اگر تلف شدن ناشی از عمل مشتری باشد و مفقهوم مخالف ماده ۳۸۷ ق.م باید گفت که بر اساس قانون مدنی نیز اگر تلف ناشی از عمل مشتری باشد یا تلف بعد از قبض باشد از مال مشتری محسوب می شود.

 

تلف ثمن خواه در ظرف سه روز اول عقد یا بعد از سه روز باشد از مال مالک آن یعنی مشتری خواهد بود، زیرا با وقوع عقد مشتری مالک ثمن می شود و مال نیز ضامن مال خودش می باشد و تلف را نمی توان به غیر مالک تحمیل کرد.

 

حال به مقایسه نظر فقها و قانون مدنی در خصوص فوریت یا عدم فوریت خیار تاخیر ثمن می پردازیم.درکتاب الاستبصار برای فوریت خیارتاخیر دلایلی آورده شده است از جمله :  خیار با اصل لزوم عقود مخالفت دارد پس درموارد شک باید به قدرمتیقن رجوع شود. قدر متیقن نیز دراینجا فوریت خیارتاخیر می باشد. دلیل دوم عدم جریان استصحاب دراین مورد است زیرا که در مورد شک در فوریت خیارتاخیر شک درمقتضی است و می دانیم که این نوع  استصحاب حجیت ندارد(طوسی،۱۳۹۰،ج۳،ص۳۶۰). با این حال درفقه امامیه اکثریت فقها قایل به فوری نبودن خیارتاخیرثمن هستند(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶٫حسینی عاملی،۱۴۱۸،ج۴ ص۵۸۰).

 

در قانون مدنی تصریحی به فوریت خیار تاخیر ثمن نشده است، بنابراین به نظر می رسد که این خیار فوری نباشد و همچنین می دانیم که «تاخیر بیان از وقت حاجت  قبیح است » بنابراین نمی توان در اثر گذشتن مدتی که به حکم عرف برای اندیشیدن و اعمال خیار لازم است آنرا ساقط شده پنداشت مگراینکه مدت چندان به  درازا بکشد که همراه با قرائن بتوان اراده بایع را برانصراف از حق خیاراستنباط کرد.

 

خیار تاخیر از آنجایی که زمره حقوق مالی است لذا قابل نقل و انتقال از طریق قهری و قراردادی است. قراردادی با قصد و رضایت صاحب خیار صورت می گیرد. انتقال حق یک نوع تصرف است و لذا هر صاحب حقی می تواند حق خود را به غیر منتقل نماید. در مورد انتقال قهری قانون مدنی در ماده ۴۴۵ مقرر می دارد : « هریک از خیارات بعد از فوت منتقل به وراث می شود» بنابراین وراث حق فسخ قرارداد را به ارث می برند و در این باره قاءم مقام متوفی می باشد. در این مورد بین فقها اختلافی دیده نمی شود. اما در خصوص نحوه اعمال خیار توسط وراث قانون مدنی ساکت است. فقهای امامیه در این امر دارای اقوال مختلفی می باشند از جمله:

 

الف- هر یک از ورثه  دارای خیار مستقلی می باشند که می توانند تمامی عقد را فسخ نماید اگرچه بقیه آنرا امضاء کنند.

 

ب- هریک از ورثه به نسبت سهم الارث خود خیار دارند هرگاه همگی فسخ یا امضا کنند بحثی پیش نمی آید و اگر بعضی امضا کنند بحثی پیش نمی آید و اگر بعضی فسخ و بعضی امضا کنند معامله به نسبت سهم آن کس که فسخ نموده و به نسبت سهم دیگران امضا می شود لکن طرف دیگر معامله خیار تبعض صفقه پیدا می کند( یزدی،۱۳۸۵،ج۱،ص۳۹۶)..

 

ج- تمامی ورثه در خیار فسخ  ذیحق می باشند و در آن شریک خواهند بود و درصورت توافق با یکدیگرمی توانند عقد را فسخ  کنند وهیچیک از ورثه بتنهایی نمی توانند تمامی عقد و یا نسبت به حصه خود آنرا فسخ نماید(شیخ انصاری،۱۳۸۷،ص۳۵۵٫علامه حلی ،۱۴۱۳، ج ۱، ص ۲۷٫شهید اول ،۱۴۱۴،ج۳،ص۲۹۱).صحیح ترین قول،قول اخیر است که اعمال خیار باید با توافق همه ورثه باشد.

 

چگونگی اعمال خیار در وضع کنونی حقوق ایران: گفته شد که قانون مدنی در این باره ساکت است .بعضی نویسندگان حقوق مدنی ایران با تحلیل حقوقی اعمال خیار را بصورت مجموع دانسته اند. بنظر میرسد همین استدلال را که برای صحیحترین قول از اقوال فقها گفتیم در وضع کنونی حقوقی ما نیز قابل قبول است.

 

مقایسه بعدی مربوط به موارد سقوط خیار تاخیر ثمن می باشد. از جمله این موراد شرط سقوط خیار تاخیر ثمن در ضمن عقد است. برخی از فقها معتقدند شرط سقوط خیار تاخیر درمتن عقد جایز است و استدلال اینها به عموم ادله شرط یعنی المومنون عقد شروطهم میباشد(شهید اول،۱۴۱۴،ج۳،ص۲۷۶٫محقق ثانی،۱۴۰۸٫ج۴،ص۴۰۲).درپاسخ نیز گفته شده که شرط سقوط در متن عقد دارای اشکال است : زیرا بنابراینکه اسقاط خیار قبل از سه روز جایز نمی باشد،و بنا براینکه سبب خیار، ضرر حاصل از تاخیرمی باشد، شرط سقوط درمتن عقد جایز نمی باشد. زیرا درمتن عقد، نه مقتضی خیر محقق است نه شرط آن. مرحوم شیخ انصاری می فرمایند : حق همین است که شرط سقوط صحیح نباشد، زیرا چیزی که اسقاط او بدون شرط صحیح نیست، به دلیل المومنون عند شروطهم، شرط سقوط اوهم  صحیح نخواهد بود(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶).

 

قانون مدنی در این زمینه می گوید : «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان در ضمن  عقد شرط نمود».خیارتاخیر نیز یکی از اقلام خیارات محسوب می شود. نتیجتاً می توان در ضمن  عقد، شرط سقوط خیارتاخیر ثمن را نمود.دراین زمینه دکتر ناصر کاتوزیان می فرمایند: «شرط سقوط خیار درضمن عقد درمورد خیارهایی که بعد ازعقد ایجاد می شوند مانند خیار تاخیر ثمن، به مفهوم اسقاط مقتضی ایجاد خیار یا حذف بیدرنگ آن پس ازایجاد است. تعبیر نخستین بنظر قوی تر می رسد، زیرا شرط اسقاط خیار زمینه ایجاد آن را از بین می برد وحقی بوجود نمی آید تا اسقاط شود … به بیان دیگر شرط سقوط خیار دراین فرض جلوگیری از تکوین حق است نه سقوط حق بعد از ایجاد».(کاتوزیان،۱۳۷۱،ج۵ ص۱۳۰)

 

در مورد سقوط خیار بعد از عقد و در خلال سه روز: عدای معتقد به عدم اسقاط هستند،زیرا سبب خیارتاخیر، ضرری است که بر اثر تأخیر مشتری بر بایع وارد می شود و قبل از گذشت سه روز هنوز ضرری حاصل نشده تا برای دفع او خیار جعل شود. به عبارت دیگر، قبل از گذشت سه روز نه سبب هست ونه مسبب (لذا نمی توان گفت وجود سبب در اسقاط مسبب کافی است).بنابراین قبل از سه روز اسقاط صحیح نیست چرا که سقوط و اسقاط فرع اثبات است. باید چیزی ثابت باشد تا ساقط گردد و قبل از سه روز  ثبوتی نیست تا سقوطی مترتب گردد این دلیل کسانی است که اسقاط قبل از سه روز را جایز نمی دانند(انصاری،۱۳۷۵٫ص۲۵۶٫ طباطبایی.۱۴۱۹،ج۹،ص۴۵۹).گروهی دیگر در مقابل معتقد به جواز اسقاط هستند،زیرا سبب خیار تاخیر عقد است و تاخیر سه روز شرط خیار است.به عبارت دیگر: عقد مقتضی خیار است و سه روز تاخیر، شرط آنست. پس اگر عقد سبب باشد وجود سبب در اسقاط مسبب کافی است(حسینی عاملی،۱۴۱۸،ج۴،ص۵۸۲٫ حسینی جلالی،۱۳۸۲،ص۱۵۸).بنظرمیرسد که در این مورد باید قابل به عدم سقوط خیار گردید. زیرا عقد و گذشت مدت سه روز از زمان انعقاد عقد،هر یک سبب ناقصه برای پیدایش خیار تاخیر ثمن می باشند و اجتماع انها سبب تامه را تشکیل می دهند ؛ ومی دانیم که سبب ناقصه موجب پیدایش مسبب نمی گردد بلکه سبب تامه است که موجب تحقق مسبب می گردد.در نتیجه خیارتاخیر ثمن وقتی تحقق می یابد که عقد بیع باشد و سه روز نیز ازهنگام انعقاد آن بگذرد ومشتری ثمن را تادیه ننماید. لذا چیزی که هنوز ایجاد نشده قابل اسقاط نیست واسقاط آن از مصادیق اسقاط مالم یحب می باشد. ولی شاید بتوان گفت اگر طبق ماده ۴۴۸ ق.م می توان شرط سقوط خیار تاخیر ثمن را در ضمن عقد نمود، چطور نمی شود شرط سقوط خیار تاخیر را بعد از عقد و درخلال سه روز اول عقد نمود. بنابراین بر اساس ماده ۴۴۸ ق.م شاید بتوان قایل به صحت چنین شرطی شد.

 

اما در مورد اسقاط خیار بعد از سه روز باید گفت که خیار تاخیر ثمن بدون شک با شرط اسقاط آن بعد از انقضای سه روز از هنگام تشکیل عقد ساقط می گردد و در این مورد مابین فقها اختلافی دیده نمی شود چرا که خیار از جمله حقوق مالی است و حقوق مالی نیز قابل اسقاط است.(لکل ذی حق اسقاط حقه)

 

تصرفات بایع در ثمن نیز در خلال سه روز اول عقد اگر در ثمن معین صورت بگیرد این تصرف در حکم قبض ثمن محسوب می گردد و نتیجتا منجر به سقوط خیار میگردد حتی اگر بدون اذن باشد، ولی تصرفات در ثمن کلی در معین باید با اذن صورت بگیرد و الا موجب سقوط خیار تاخیر نمی شود.

 

در صورت امتناع بایع از گرفتن ثمن بعد از سه روز و قبل از فسخ برخی از فقها معتقدند خیارتاخیر در این حالت ساقط می گردد(شیخ انصاری،۱۳۷۵،ص ۲۴۷٫علامه حلی،۱۴۱۴، ج ۱، ص ۵۲۳). اما عده ای دیگر اعتقاد دارند با بذل ثمن خیارتاخیر ساقط نمی گردد. این عده به استصحاب استناد کرده اند یعنی چنین می گویند؛ قبل از بذل ثمن وبعد ازگذشت سه روز بایع خیار تاخیر داشته است. الان که مشتری ثمن را بذل کرده، شک در سقوط و بقاء خیار داریم در این حالت بقاء خیار را استصحاب می کنیم(خمینی تحریرالوسیله، ج ۲، ص ۴۰۵٫نجفی،۱۳۱۴،ج۲۶، ص ۱۱۴).

 

قانون مدنی در این مورد ساکت است اما با توجه به نظر حقوقدانان به نظر می رسد در این حالت خیارتاخیربایع ساقط باشد، زیرا اختیار فسخ برای بایع بدلیل دفع ضررازاوست. درموردی که خریدار ثمن را به او عرضه می کند وضعی که مبنای خیار است پایان می پذیرد. پس چرا باید به بایع اجازه داد که بیهوده قرارداد را فسخ  نماید. درست است که با سپری شدن سه روز از تاریخ عقد، حق برای او ایجاد می گردد، ولی هرحق مبنا وهدفی دارد که تنها در حدود آنها قابل اجرا است بایع اکنون هیچ ضرری را با فسخ عقد از بین نمی برد و فقط حربه ای بدست آورده است تا بتواند آنچه می خواهد بکند، در حالی که برهم زدن عقد همیشه به عنوان آخرین حربه بکار می رود.(کاتوزیان،۱۳۷۰،ج۱ ص۲۱۷)

 

حال این سوال مطرح می شود که آیا به مجرد مطالبه ثمن خیار بایع ساقط می شود یا خیر. بسیاری از فقها تصریح کرده‌اند که صرف این که بایع از مشتری مطالبه ثمن بکند این امر مسقط خیار نیست. اگر چه قرینه برای رضا او به عقد می‌باشد. اما چون علم آور نیست، این مقدار از قرینیت کفایت نمی‌کند. بنابراین چنین استنباط می‌شود که صرف مطالبه دلالت برالتزام نمی‌کند بلکه باید قرائن علم آوری وجود داشته باشد که معلوم نماید مقصود بایع از مطالبه ثمن التزام به بیع بوده است(شیخ انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵٫شهید ثانی، ۱۳۷۰ ج اول، ص ۳۲۴ . امام خمینی ۱۳۶۳،ج ۴، ص ۴۱۳).

 

ماده ۴۰۳ ق.م می گوید : «اگر بایع به نحوی از انحاء مطالبه ثمن نماید و به قرائن معلوم گردد که مقصود التزام به بیع بوده است خیار اوساقط می گردد». بنابرین معلوم می شود که قانونگذار صرف مطالبه ثمن را ازموجبات سقوط خیار ندانسته است.اما اگر مطالبه ثمن با قرائنی همراه باشد و از روی آن قرائن معلوم گردد که هدف بایع از مطالبه کردن ثمن، التزام و رضایت به بیع بوده است در چنین حالتی خیار بایع ساقط می گردد.

 

و در مورد اینکه آیا صرف اذن بایع در تصرف مبیع موجب سقوط خیار می شود یا خیر بین فقها دو قول وجود دارد.

 

قول اول که قول مشهور فقها است این است که به صرف اذن، خیار بایع ساقط می شود و نیاز به تصرف مشتری در مبیع نمی باشد. چرا که اذن بایع به منزله این است که مبیع برای مشتری باشد و بیع لازم و ثابت باشد(نجفی،۱۳۱۴،ج۲۶،ص۲۴۶٫انصاری،۱۳۷۵،ص۲۵۷٫حلی،۱۴۱۴،ج۱،ص۴۹۹). بعضی از فقها معتقدند که مجرد اذن بدون تصرف مشتری، اجازه وتنفیذ معامله نمی باشد و درنتیجه موجب سقوط خیارنمی گردد. زیرا دلالت اذن بر سقوط خیارمعلوم نیست.(حسینی عاملی،۱۴۱۸،ج۴ ص۵۸۲)

 

در نظرعرف صرف اذن کافی بوده و موجب سقوط خیار بایع می گردد. حال اگر بایع به مشتری اذن تصرف درمبیع را بدهد ولی مشتری درمبیع تصرف ننماید و قبل از انقضای سه روز بایع از اذن خود رجوع  کند، بعد از سه روز برای او خیار تاخیر بوجود نخواهد آمد. زیرا هنوز خیار  بوجود نیامده است که با این اذن ساقط گردد و درثانی بایع قبل از سه روز از اذن خود رجوع کرده است. اگر بایع از اذن خود رجوع ننماید تا اینکه سه روز سپری شود دیگر خیاری برای بایع نخواهد بود. زیرا مشتری از طرف بایع  ماذون در تصرف است و اذن نیزعرفاً التزام به معامله محسوب می گردد.

الف- هر یک از ورثه  دارای خیار مستقلی می باشند که می توانند تمامی عقد را فسخ نماید اگرچه بقیه آنرا امضاء کنند(توحیدی،۱۳۷۷،ج۲،ص۱۸۱).

 

ب- هریک از ورثه به نسبت سهم الارث خود خیار دارند هرگاه همگی فسخ یا امضا کنند بحثی پیش نمی آید و اگر بعضی امضا کنند بحثی پیش نمی آید و اگر بعضی فسخ و بعضی امضا کنند معامله به نسبت سهم آن کس که فسخ نموده و به نسبت سهم دیگران امضا می شود لکن طرف دیگر معامله خیار تبعض صفقه پیدا می کند( یزدی،۱۳۸۵،ج۱،ص۳۹۶).

 

ج- تمامی ورثه در خیار فسخ  ذیحق می باشند و در آن شریک خواهند بود و درصورت توافق با یکدیگرمی توانند عقد را فسخ  کنند وهیچ یک از ورثه به تنهایی نمی توانند تمامی عقد و یا نسبت به حصه خود آنرا فسخ نماید.(شیخ انصاری،۱۳۸۷،ص۳۵۵ . علامه حلی ،۱۴۱۳، ج ۱، ص ۲۷٫شهید اول ،۱۴۱۴،ج۳،ص۲۹۱).

 

صحیح ترین قول،قول اخیر است که اعمال خیار باید با توافق همه ورثه باشد.

 

چگونگی اعمال خیار در وضع کنونی حقوق ایران: گفته شد که قانون مدنی در این باره ساکت است .بعضی نویسندگان حقوق مدنی ایران با تحلیل حقوقی اعمال خیار را بصورت مجموع دانسته اند. بنظر میرسد همین استدلال را که برای صحیحترین قول از اقوال فقها گفتیم در وضع کنونی حقوقی ما نیز قابل قبول است. توضیح آنکه در فقه ادله خیار منحصر به ادله اثبات حق خیار است از قبیل حدیث نبوی «ماترک

 

 

 

 

المیت من حق فلوارثه» ولی درباره نحوه استحقاق و اعمال آن ادله ساکت است. در قانون مدنی نیز وضع به همین منوال است. ماده ۴۴۵ می گوید : «هر یک از خیارات بعد از فوت منتقل بوارث میشود» که تقریبا مفاد همان حدیث نبوی است ولی مانند فقه درباره نحوه استحقاق و اعمال آن ساکت است. درفقه صحیح ترین قول این بود که بر اساس قدر مسلم و قدر متیقن باید معتقد شد که درمرحله اعمال خیار باید گفت مجموع خیار برای مجموع ورثه است یعنی در اعمال آن اتفاق ورثه لازم است این عقیده و استدلال در حقوق ما نیز قابل پذیرش است زیرا یک دلیل عقلی است نه نقلی. در وضعی مشابه وضع حقوقی ما بدین بیان که می گوئیم ماده ۴۴۵ می گوید خیار به وراث میرسد، اما اینکه به چه نحو استحقاق دارند و می توانند اعمال کنند قانون ساکت است قدر مسلم و متیقن این است که اگر ورثه متفقاً آنرا اعمال کنند خواه بصورت فسخ خواه بصورت امضا صحیح و موثر است پس از نظر قانونی نیز همین عقیده را قبول می کنیم زیرا صور دیگر گرچه ممکن است ولی دلیلی بر آن نداریم(امامی،۱۳۶۳،ج۱ ص۵۳۳).

 

۳-۲-۴- سقوط خیار تاخیر ثمن

 

تمامی حقوق مالی همچنانکه قابل انتقال هستند همانطور قابل اسقاط می باشند. زیرا هر شخصی می تواند هر گونه تصرفی دراموال و حقوق مالی خود بنماید، اسقاط خیار نیز یک نوع  تصرف می باشد. در این مبحث ابتدا موارد سقوط خیار تاخیر وسپس مسائل مربوط به آن بررسی می گردد :

 

۳-۲-۴-۱-  موارد سقوط خیار تاخیر

 

قانون مدنی و فقها در مورد سقوط خیار تاخیرهر کدام بطور جداگانه بحث کرده اند. در اینجا سعی می شود موارد سقوط خیار تاخیر بطور یکجا وکلی بررسی گردد و مسائل جزئی تر در مباحث بعدی بحث شود. دراین مبحث نخست شرط سقوط خیار تاخیر درضمن عقد، و سپس اسقاط بعد ازعقد ودر نهایت تصرفاتی که موجب سقوط خیار تاخیر می گردد را بررسی می کنیم :

 

 

 

 

 

 

 

۳-۲-۴-۱-۱- شرط سقوط خیار تاخیر در ضمن عقد

 

بعضی ها معتقدند : شرط سقوط خیار تاخیر درمتن عقد جایز است و استدلال اینها به عموم ادله شرط یعنی المومنون عقد شروطهم می باشد(شهید اول،۱۴۱۴،ج۳،ص۲۷۶٫محقق ثانی،۱۴۰۸٫ج۴،ص۴۰۲). ولی در پاسخ گفته شده که شرط سقوط در متن عقد دارای اشکال است : زیرا بنابراینکه اسقاط خیار قبل از سه روز جایز نمی باشد،و بنابراینکه سبب خیار، ضرر حاصل از تاخیرمی باشد، شرط سقوط درمتن عقد جایز نمی باشد.زیرا درمتن عقد، نه مقتضی خیر محقق است نه شرط آن. مرحوم شیخ انصاری می فرمایند : حق همین است که شرط سقوط صحیح نباشد، زیرا چیزی که اسقاط او بدون شرط صحیح نیست، به دلیل المومنون عند شروطهم، شرط سقوط اوهم  صحیح نخواهد بود(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶).

 

توضیح آنکه المومنون عند شروطهم مسائل غیر شرعی را شرعی نمی کند، والا شرط ساختن شراب هم به دلیل المومنون حلال می شد، و چون سقوط خیارتاخیر بدون دلیل شرط یعنی تاخیردر تادیه ثمن جایز نیست با شرط سقوط آن ساقط نمی شود، پس با ادله شرط نمی توان صحت شرط خیار درضمن عقد را استدلال کرد. اگر اجماعی بر صحت شرط سقوط باشد به اجماع عمل می کنیم ومی گوئیم شرط سقوط جایز است ولی اگر اجماعی در کار نباشد، شرط سقوط را جایز نخواهیم داشت(انصاری،همان).

 

قانون مدنی در این زمینه می گوید : «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان در ضمن  عقد شرط نمود ». خیارتاخیر نیز یکی از اقلام خیارات محسوب می شود. نتیجتاً می توان در ضمن  عقد، شرط سقوط خیارتاخیر ثمن را نمود. دراین زمینه دکتر ناصر کاتوزیان می فرمایند : «شرط سقوط خیار درضمن عقد درمورد خیارهایی که بعد ازعقد ایجاد می شوند مانند خیار تاخیر ثمن، به مفهوم اسقاط مقتضی ایجاد خیار یا حذف بیدرنگ آن پس ازایجاد است. تعبیر نخستین بنظر قوی تر می رسد، زیرا شرط اسقاط خیار زمینه ایجاد آن را از بین می برد وحقی بوجود نمی آید تا اسقاط شود … به بیان دیگر شرط سقوط خیار دراین فرض جلوگیری از تکوین حق است نه سقوط حق بعد از ایجاد».(کاتوزیان،۱۳۷۱،ج۵ ص۱۳۰)

 

الف- شرط سقوط خیارتاخیر بعنوان شرط نتیجه : مانند شرط عدم ثبوت خیار. در این حالت بعد از انقضای سه روز از هنگام عقد ،خیارتاخیر بوجود نمی آید تا دوباره ساقط گردد. همچنین می توان شرط نمود که خیار پس از سه روز از وقوع عقد، ثابت گردد ولی بلافاصله ساقط شود(کاتوزیان،همان).

 

ب-شرط سقوط خیار بعنوان شرط فعل : مانند اینکه در ضمن عقد بربایع شرط شود که بعد ازثبوت خیارتاخیر برای او، خیارمزبور را ساقط کند یا اینکه از حق خیار خود استفاده ننماید. در حال اول ، خیاربایع ساقط می گردد و درحالت دوم چنانکه  بایع در ظرف مدت زمان متعارف بعد از ایجاد خیار، عقد را فسخ ننماید،خیار او قهراً ساقط می گردد. چرا که عدم استفاده از حق خیار مدتی پس از ثبوت خیار، اسقاط خیار محسوب می شود. البته اگرعدم استفاده از حق خیار در مهلت زمانی باشد که عرفاً بعنوان التزام به عقد محسوب شود(کاتوزیان،همان).

 

 ۳-۲-۴-۱-۲-  سقوط بعد از عقد

 

اسقاط خیارتاخیرثمن بعد ازعقد، می تواند در خلال سه روز اول عقد باشد یا بعد ازآن.

 

الف-  اسقاط خیارتاخیر ثمن در خلال سه روز : اولین مسقط خیار اسقاط خیارتاخیر از سوی بایع پس از سه روز اول عقد می باشد. منتهی دراین مورد نیزاختلاف شده است که آیا بایع می تواند قبل از گذشت سه روز خیارتاخیر خود را اسقاط کند یا نه ؟ در اینجا اشکالی وجود دارد ؛ زیرا سبب خیارتاخیر، ضرری است که بر اثر تأخیر مشتری بر بایع وارد می شود و قبل از گذشت سه روز هنوز ضرری حاصل نشده تا برای دفع او خیار جعل شود. به عبارت دیگر، قبل از گذشت سه روز نه سبب هست ونه مسبب (لذا نمی توان گفت وجود سبب در اسقاط مسبب کافی است).بنابراین قبل از سه روز اسقاط صحیح نیست چرا که سقوط و اسقاط فرع اثبات است. باید چیزی ثابت باشد تا ساقط گردد و قبل از سه روز  ثبوتی نیست تا سقوطی مترتب گردد این دلیل کسانی است که اسقاط قبل از سه روز را جایز نمی دانند(انصاری،۱۳۷۵٫ص۲۵۶٫ طباطبایی.۱۴۱۹،ج۹،ص۴۵۹).اما دلیل قائلین به جواز اسقاط قبل از سه روز  این است که : سبب خیار تاخیر عقد است و تاخیر سه روز شرط خیار است.به عبارت دیگر: عقد مقتضی خیار است و سه روز تاخیر، شرط آنست. پس اگر عقد سبب باشد وجود سبب در اسقاط مسبب کافی است(حسینی عاملی،۱۴۱۸،ج۴،ص۵۸۲٫ حسینی جلالی،۱۳۸۲،ص۱۵۸).

 

شیخ انصاری می فرمایند : البته این حرف ناتمام است. چرا که اگر منظورشان اسقاط مسبب و خیارباشد این متوقف بر ثبوت آن است و وقتی که خیاری نیست چه چیزی را می خواهند اسقاط کنند. اما اگر منظورشان اسقاط سبب است که سبب  قابل اسقاط نیست. یعنی، عقد را نمی توان اسقاط نمود(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶).

 

بنظرمیرسد که در این مورد باید قابل به عدم سقوط خیار گردید. زیرا عقد و گذشت مدت سه روز از زمان انعقاد عقد،هر یک سبب ناقصه برای پیدایش خیار تاخیر ثمن می باشند و اجتماع انها سبب تامه را تشکیل می دهند ؛ ومی دانیم که سبب ناقصه موجب پیدایش مسبب نمی گردد بلکه سبب تامه است که موجب تحقق مسبب می گردد.در نتیجه خیارتاخیر ثمن وقتی تحقق می یابد که عقد بیع باشد و سه روز نیز ازهنگام انعقاد آن بگذرد ومشتری ثمن را تادیه ننماید. لذا چیزی که هنوز ایجاد نشده قابل اسقاط نیست واسقاط آن از مصادیق اسقاط مالم یحب می باشد. ولی شاید بتوان گفت اگر طبق ماده ۴۴۸ ق.م می توان شرط سقوط خیار تاخیر ثمن را در ضمن عقد نمود، چطور نمی شود شرط سقوط خیار تاخیر را بعد از عقد و درخلال سه روز اول عقد نمود. بنابراین بر اساس ماده ۴۴۸ ق.م شاید بتوان قایل به صحت چنین شرطی شد(قاسم زاده،۱۳۸۶،ص۲۸).

 

ب- اسقاط خیار پس از سه روز : خیارتاخیر ثمن بدون شک با شرط اسقاط آن بعد از انقضای سه روز ازهنگام تشکیل عقد، ساقط می گردد این مورد بدون اشکال است و ما بین فقها اختلافی دیده نمی شود، چرا که خیار از جمله حقوق مالی است و حقوق مالی نیز قابل اسقاط هستند ( لکل ذی حق اسقاط حقه ). اسقاط خیارایقاع می باشد و به صرف اراده صاحب خیار تحقق می یابد. اسقاط ممکن است  بصورت  لفظی اعم از صریح یا ضمنی یا بصورت فعلی باشد(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶).

 

۳-۲-۴-۱-۳- تصرف در مورد معامله

 

تصرف بایع درثمن می تواند از جمله موارد اسقاط خیارتاخیرثمن باشد. تصرفات بایع یا از جمله تصرفات مادی است یا از جمله تصرفات حقوقی است.

 

الف-تصرف بایع در ثمن، در خلال سه روز اول عقد : اگر تصرفات بایع در تمام ثمن معین صورت بگیرد، این تصرف در حکم قبض ثمن محسوب می گردد و نتیجتاً منجر به سقوط خیار تاخیرمی گردد. اگر تصرف بایع بدون اذن باشد نیز اشکالی به میان نمی آید. زیرا ثمن عین معین است و برای تصرف کردن ثمن عین معین اذن مشتری لازم نمی باشد چرا که به صرف وقوع عقد بایع مالک ثمن می گردد و برای تصرف ملک، مالک نیازی به اذن کسی ندارد.در این مورد اختلافی بین فقها و حقوقدانان مشاهده نمی شود.اگرتصرفات بایع، در قسمتی از ثمن عین معین یا کلی درمعین صورت بگیرد، موجب سقوط خیار او نمی گردد زیرا تصرف در قسمتی از ثمن مانند قبض بعض ثمن است و می دانیم که قبض بعض ثمن موجب سقوط خیار نمی گردد(شهیدی،۱۳۷۷،ص۵۱).

 

اگرتصرفات بایع درثمن کلی درمعین باشد، این تصرف باید با اذن صورت گرفته باشد. و اگر تصرف بلااذن باشد موجب سقوط خیارتاخیرنمی شود، زیرا با وقوع عقد، بایع مالک ثمن کلی در معین نمی شود بلکه مالکیت او بعد از تادیه ثمن صورت می گیرد. بنابراین تصرف بلااذن در مورد مذکورمانند عدم قبض ثمن است. بنابراین تصرف بایع در ثمن کلی در معین اگر با اذن مشتری باشد منجر به سقوط خیار او می شود والاخیر(شهیدی،همان).

 

ب-  تصرفات بایع در ثمن، بعد از سه روز و ثبوت خیار :  ماده ۴۵۱ مقرر می دارد :               « تصرفاتی که نوعاً کاشف از بهم زدن معامله باشد ، فسخ  فعلی است ». طبق ماده تصرفات بایع بر ثمن باید دارای خصوصیات ذیل باشد.

 

۱- تصرف از افعالی باشد که نوعاً بوسیله مالک بعمل آید و غیر مالک آنرا بجای نمی آورد، مانند انتقال دادن ثمن یا تلف نمودن آن. تصرفات دیگر مانند پاک کردن اتومبیل را نمی توان نوعاً کاشف از فسخ عقد شمرد. زیرا اینگونه تصرفات را نیز اشخاصی که مالی را بطور امانت در دست دارند تا بصاحبشان بدهند نیز اعمال می کنند. منظوراز کشف نوعی آنست که قانون یا عرف شخص را صرف نظراز قصد واقعی او، شخص را قاصد برای انشاء عمل حقوقی بداند(امامی،۱۳۶۳،ج۱ ص۵۴۰).

 

۲- بایع در حین تصرف عالم به حق فسخ باشد. فعل بخودی خود نمی تواند مسقط حق فسخ  و امضاء  معامله باشد، بلکه باعتبار کاشفیت از قصدی است که فاعل در دماغ خود ایجاد می نماید. پس اگر بایع جاهل به حق فسخ باشد پس از تصرف حق خیار باقیست زیرا حق پس از آنکه به جهتی از جهات پیدایش یافت فقط بوسیله اراده دارنده حق بر اسقاط آن یا به موجب قانون ساقط می گردد و قانون تصرف مشتری را در صورت جهل از اسباب سقوط حق ندانسته است(امامی،همان).

 

۳- تصرف بایع درثمن باید از روی میل و اراده و اختیار صورت گرفته باشد نه از روی اجبار و اکراه.

 

در فصل قبل مفصلا در قسمت شرایط خیار تاخیر ثمن در این خصوص نظرات فقها و حقوقدانان مورد بررسی قرار گرفته است.

دارای خیار مختص یعنی خیار شرط، حیوان و یا مجلس باشد. چرا که تلف مال برعهده مالک می باشد و نمی توان  آنرا بر دیگری تحمیل کرد. از طرفی قبض موجب می شود که ضمان مبیع ازعهده بایع خارج  شود و تلف آن برعهده مشتری باشد.

 

مرحوم شیخ مفید، مرحوم سید مرتضی و بخشی از بزرگان گذشته اینها می‌گویند اگر بعد از قبض تلف شد برای بایع نیست بایع خسارتش را نباید بپردازد.برای اینکه «الضمان بالخراج» به استناد همان «الضمان بالخراج» یا به استناد  «التَّلَفُ فِی زَمَنِ الْخِیَارُ مِمَّنْ لَا خِیَارَ لَهُ» اگر تلف بعد از ثلاثه وقبض باشد خسارت به عهده مشتری است. به نظر ایشان اصلاً این قاعده مربوط به ما نیست اینجا حکم خلاف عقل نیست یک حکم خلاف آنچه که با اصول کلی هماهنگ نباشد نیست برای اینکه شارع مقدس گفته این کالا که تلف شده خسارتش را مشتری باید بدهد چون مال او بود دیگر ید بایع نه ید ضمان معاوضی است نه ید ضمان ید. ضمان معاوضی نیست برای اینکه این باید مبیع را در قبال ثمن تملیک بکند که کرد، ضمانش هم ضمان ید نیست برای اینکه قبض نکرده اتلاف نکرده کاری انجام نداده که یک امانت است ید امانی است(به نقل از شیخ انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۴).

 

 

اگرمبیع قبل از اینکه به قبض خریدار داده شود معیوب گردد، برحسب ماده ۴۵۵ ق. م«عیبی که بعد ازبیع و قبل از قبض در مبیع حادث شود در حکم عیب سابق است » ولذا مشتری دارای خیار عیب می باشد ومیتواند بیع را فسخ  نماید یا آنکه فسخ  نکرده و ارزش بگیرد. همچنین ماده ۳۸۸ ق. م می گوید : « اگر

 

قبل از تسلیم درمبیع نقصی حاصل شود مشتری حق خواهد داشت که معامله را فسخ  کند » پس اگرمبیع قبل از قبض ناقص گردد، مشتری حق فسخ عقد را خواهد داشت. بنابراین با وجود ضمان نقص جزء مبیع بر بایع، مشتری می تواند بیع را فسخ یا امضاء نماید.اگر تلف مبیع بوسیله مشتری در خلال سه روزعقد و قبل از قبض صورت گیرد، تلف برعهده مشتری خواهد بود وخیار تاخیربایع نیز ساقط می شود. چرا که تلف مبیع بوسیله مشتری در حکم قبض است وبا قبض مبیع خیار تاخیر ساقط می گردد(جعفری لنگرودی،۱۳۵۷،ج۱ ص۲۵).

 

 

ولی اگر مبیع توسط مشتری و بعد ازسه روز و ثبوت خیار تلف گردد، بازتلف برعهده مشتری خواهد بود، ولی این تلف موجب سقوط خیار تاخیر نخواهد شد.زیرا خیار بعد ازسه روز بوجود می آید وجز با اراده صاحب آن یا به حکم قانون ساقط نمی شود. بنابراین در صورت فسخ عقد مشتری باید بدل آنرا به بایع بدهد. اگربایع مبیع  را تلف کند، بایع مسئول تلف می باشد زیرا بایع مال مشتری را تلف کرده وطبق  قاعده نیزباید مسئول اعمال خود باشد. دراین حالت اگر بایع از حق خیار خود استفاده ننماید، باید بدل مبیع را به مشتر رد نماید.اگرتلف مبیع بوسیله شخص ثالث صورت بگیرد، او درمقابل مشتری ضامن بدل مبیع خواهد بود. حال اگربیع فسخ  گردد، شخص ثالث در مقابل بایع ضامن خواهد بود(همان).

 

۳-۲-۱-۲- تلف ثمن

 

تلف ثمن خواه درظرف سه روز اول عقد یا بعد از سه روز باشد ازمال مالک آن یعی مشتری خواهد بود زیرا با وقوع عقد مشتری مالک ثمن می شود ومالک نیز ضامن مال خودش می باشد و تلف را نمی توان برغیر مالک تحمیل نمود. دکتر حسن امامی اعتقاد دارند که قاعده  تلف مبیع قبل از قبض نسبت به ثمن نیزمی توان جریان را پیدا کند. زیرا عنوان ثمن ومثمن تفاوتشان اعتباری است و نقش هریک درمعامله  مانند نقش دیگری است. لذا بایستی حکم  تلف مبیع قبل از قبض  را درمورد ثمن شخصی نیزجاری دانست(امامی،۱۳۶۳،ج۱ ص۴۶۷). بنابراین اگر ثمن قبل از قبض تلف گردد، تلف برعهده بایع می باشد.

 

صاحب مفتاح الکرامه می فرمایند: مقتضای اصل و ظاهر حدیث نبوی این است که تلف ثمن اگر معین باشد از مال بایع محسوب است؛ زیرا با وقوع عقد، ثمن به ملکیت بایع درآمده است.سپس می فرمایند: لکن ظاهر مجمع البرهان این است که تلف ثمن نیز مثل تلف مبیع است و فرقی میان آن دو نیست و می فرمایند صاحب مجمع البرهان معتقد است که در روایت عقبه بن خالد، اشاره ای موجود است که فهمیده می شود تلف قبل از قبض مختص به مبیع نیست(حسینی عاملی، ۱۴۱۸، ج ۴، ص ۵۹۷).

 

مرحوم صاحب ریاض نیز از عده ای از اصحاب نقل می کند که قائل به نظر مجمع الفائده و البرهان هستند و آنها می گویند که ملاک در این دو، یکی است و گرنه مبیع بودن خصوصیتی ندارد چه اینکه مبیع را می توان بر ثمن نیز اطلاق کرد و ازبایع می توان مشتری اراده کرد.چنان چه در مجمع البرهان هم به این مطلب تصریح شده است و در لغت هم اینچنین استعمال صحیح است(طباطبایی،۱۴۱۹ ، ج۹، ص ۵۲۸). اگر معتقد به این باشیم مدرک قاعده، روایات باشد، نظیر حدیث نبوی، قطعاً لفظ مبیع شامل ثمن نمی­ شود. هم­چنین اگر مدرک قاعده، اجماع باشد، لفظ مبیع شامل ثمن نمی­ شود، زیرا مدرک و منشاء این اجماع، همین روایات است. بنابراین با اجماع نمی­توان شمول قاعده نسبت به ثمن را اثبات کرد. اما اگر مدرک قاعده، بنای عقلاء باشد،در نزد عقلاء بین ثمن و مثمن فرقی نیست؛ چراکه ملاک و مناط در این دو، یکی است.

 

ولی باید بگوییم قاعده تلف مبیع قبل از قبض بر خلاف قاعده می باشد و باید درموارد شک فقط به مورد نص اکتفا نمود ومابقی را مشمول قاعده کلی دانست.بنابراین تلف ثمن قبل از قبض مشمول  قاعده کلی است که به آن اشاره کردیم. اگرتلف ثمن بوسیله بایع صورت بگیرد، اگر تلف در خلال سه روز اول عقد باشد، تلف در حکم  قبض است ودیگربعد از سه روز برای بایع خیاری نخواهد بود. چرا که خیار تاخیر زمانی برای بایع بوجود می آید که ثمن قبض نشده باشد. اگر تلف بعد از سه روز صورت گرفته باشد خیارتاخیر بایع ساقط می شود. زیرا تلف ثمن درحکم قبض آن است وموجب سقوط خیاربرای بایع می گردد. اگر تلف ثمن بوسیله مشتری صورت گیرد، مشتری درمقابل بایع ضامن بدل ثمن خواهد بود . همچنین اگر تلف بوسیله ثالث صورت بگیرد حکم آن همین خواهد بود ولی اگر بایع عقد را فسخ  کند، شخص ثالث در مقابل مشتری ضامن می شود(حسینی عاملی، ۱۴۱۸، ج ۴، ص ۵۹۷).

 

۳-۲-۲- بررسی فوریت یا عدم آن در خیار تاخیر ثمن

 

یعنی اگر بایع بعد از پیدایش خیارتاخیرثمن فوراً آنرا اعمال نکند،آیا خیارش ساقط می گردد یا نه ؟  دراینجا ابتدا به بررسی نظر فقها و نظر حقوقدانان می پردازیم :

 

 

 

۳-۲-۲-۱- نظر فقها و حقوقدانان

 

مرحوم شیح انصاری (ره) تفصیلاً وارد بحث نمی شود ونخست اشاره به بحث خیار ثمن می کند که درآنجا ضعف ادله هر دو قول گفته شده است ومختار شیخ هم فوریت بوده است. منتهی درما نحن فیه یک خصوصیتی هست که ممکن است به سبب آن دراینجا قائل به تراضی شویم وآن اینکه : در خیارغبن استصحاب جاری نبود چون محرز نبود که آیا موضوع، شخص مغبون است یا المتضرر الغیر المتمکن من تدارک ضرره ؟ اما در اینجا اخبار خیارتاخیر موضوع  را محرز کرده که عبارت از بایع می باشد و خیار قائم به ذات بایع است و در زمان شک در وجود خیارهم این موضوع  محرز است. وانگهی بعضی از اخبار خیار تاخیر می گفتند : لابیع بینهما و بقیه می گفتند : لا بیع له، به هرحال درهمه اخبار بیع نفی شده بود و از آنجا که لاء نفی جنس می کند، و نفی جنس و حقیقت درما نخن فیه محال است،چرا که حقیقت بیع واقع شده و موجود است، لذا باید گفت نزدیک ترین معنی به نفی حقیقت این است که هیچ وقت لازم نباشد : نه اینکه فقط در یک زمان لازم باشد. پس اقرب به معنی مجازات این است که از اصل لازم نباشد، فلذا به تراضی ثابت می شود (انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶).

 

البته بعد شیخ انصاری می فرمایند : فتامل، یعنی اینکه در دلالت الفاظ فهم عرف ملاک است و مناسب تر بودن نفی همیشگی لزوم با نفی حقیقت یک دقت و تحقیق علمی است و متکی به فهم عرف نمی باشد لذا باید همان فهم عرف را اخذ کرد. بدین جهت ازاین راه نمی توان قول به تراضی را ثابت کرد.

 

درکتاب الاستبصار برای فوریت خیارتاخیر دلایلی آورده شده است از جمله :خیار با اصل لزوم عقود مخالفت دارد پس درموارد شک باید به قدرمتیقن رجوع شود. قدر متیقن نیز دراینجا فوریت خیارتاخیرمی باشد.دلیل دوم عدم جریان استصحاب دراین مورد است زیرا که در مورد شک در فوریت خیارتاخیر شک درمقتضی است و می دانیم که این نوع  استصحاب حجیت ندارد(طوسی،۱۳۸۷،ج ۳،ص۳۶۰).

 

بنابراین نمی توانیم بوسیله استصحاب، خیارتاخیرثمن را استصحاب کنیم و بگوییم که چون عقد و گذشت سه روزموجود می باشد و خیارتاخیر ثابت می گردد در صورت شک در وجود یاعدم آن وجود خیار را استصحاب کنیم. چون این نوع استصحاب، حجیت ندارد. درفقه امامیه اکثریت فقها قایل به فوری نبودن خیارتاخیرثمن هستند وبعضی دیگر ازفقها در فوریت وعدم فوریت خیارتاخیر تردید دارند(حسینی عاملی،۱۴۱۸،ج۴ ص۵۸۰).

 

دکترناصرکاتوزیان اعتقاد به تراخی خیار دارند و دلیل آنرا چنین می دانند که : ازتصریح  قانونگذاربه فوری بودن گروهی ازخیارهای مهم چنین برمی آید که درباره اعمال سایر خیارها تاخیر، به اصل حق صدمه نمی زند ضماناً، اگر در بقاء و زوال حق فسخ  (که بنا بر فرض بر مبنای تراضی یا دفع ضررایجاد شده باشد ) تردید شود، بایدآنرا به مقتضای استصحاب باقی دانست. ایشان معتقدند : هرگاه تاخیر دراستفاده از خیار چندان به درازا کشید که از آن رضای به عقد استنباط شود، درسقوط  خیارتاخیر نباید تردید کرد، به ویژه اگر اوضاع واحوال وقرائن دیگر نیز این ظهور را تأئید کند(کاتوزیان،۱۳۷۶،ج۵ ص۷۷).

 

دکترحسن امامی نیز معتقدند وقتی حقی ایجاد می گردد، خود بخود ساقط نمی گردد مگراینکه طبق نص قانون یا توسط صاحب حق ساقط گردد در حالیکه در مسئله مطروحه هیچکدام موجود نیستند(امامی،۱۳۶۳،ج۱ صص ۴۱ و۵۴).

 

به نظرمی رسد خیارتاخیرثمن، خیار فوری نباشد. زیرا در قانون مدنی تصریح به فوریت آن نشده است و می دانیم «تاخیر بیان از وقت حاجت قبیح است» بنابراین نمی توان در اثر گذشتن مدتی که به حکم عرف برای اندیشیدن واعمال خیار لازم است آنرا ساقط شده پنداشت مگراینکه مدت چندان به درازا بکشد که همراه با قرائن بتوان اراده بایع را برانصراف از حق خیاراستنباط کرد. چرا که حق خیار قابل اسقاط می باشد وهرکاری که نشان دهنده انصراف واسقاط حق خیار باشد باعث سقوط خیارمی گردد واین مسئله با دادرسی دادگاه است که گذشتن چه مدتی را برای احتراز انصراف از حق خیاربایع را کافی می داند(کاتوزیان،۱۳۷۶،ج۵ ص۷۷).

 

 ۳-۲-۲-۲-  جهل بایع به حکم خیار و فوریت آن

 

جهل بایع به حکم خیار یعنی او به حکم قانون نسبت به دارا بودن خیار تاخیر ثمن آگاهی نداشته باشد. جهل به فوریت خیاریعنی بایع نمی داند که خیارتاخیر فوری است(درصورتی که خیارتاخیر ثمن فوری باشد).

 

درمورد جهل به حکم خیارباید بگوئیم جهل موجب سقوط خیارتاخیر نمی گردد. زیرا جهل موجب عذر داشتن جاهل می گردد واز طرفی خیار برای دفع ضرر از بایع می باشد و در صورت جعل بایع نمی توان ضرر را بر او تحمل نمود زیرا تلاش و جستجوی نکردن بایع برای یافتن حکم قانون نیزبا معذور بودن او منافاتی ندارد چرا که قانون چنین تلاشی و فحصی را لازم ندانسته است(امامی،۱۳۶۳،ج۱ ص ۷۴).

 

درموردجهل بایع به فوریت خیارتاخیر(در صورت فوری بودن) باید بگوئیم جهل موجب سقوط خیارنمی گردد و دلایلی که در بالا گفتیم دراینجا نیز صادق است بنابراین بایع پس از اطلاع  برحکم خیاروفوریت آن می تواند از خیارتاخیر خود استفاده نماید وبیع را فسخ نماید. درصورتیکه بایع قبلاً به حکم خیار و فوریت آن عالم باشد و بعداً فراموش کند حکم او مانند  جاهل به حکم وفوریت خیاراست، زیرا نسیان و فراموشی درحکم جهل است و موجب معذوریت جاهل می باشد. نهایتاً خیار بایع دراثر تاخیرساقط نمی شود(امامی همان).

 

از نظر فقها نیز در صورت جهل بایع خیار او ساقط نمی شود زیرا اصل بر عدم آگاهی می باشد(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۹).

 

۳-۲-۳- انتقال خیارتأخیر ثمن

 

خیارتاخیر درزمره حقوق مالی است و لذا مانند سایر حقوق مالی قابل نقل وانتقال می باشد. نقل و انتقال خیار مزبورمانند سایر خیارات به دو صورت ممکن است انجام گیرد:  اول : انتقال قراردادی. دوم : انتقال قهری.

 

۳-۲-۳-۱- انتقال قراردادی

 

منظورانتقالی است که با قصد و رضایت صاحب خیار (بایع ) صورت می گیرد. زیرا هر صاحب حقی می تواند هرتصرفی را که بخواهد در حق خود بنماید.انتقال حق نیزیک نوع تصرف محسوب می شود و لذا هر صاحب حقی می تواند حق خود را به غیرمنتقل نماید. انتقال خیار به دو صورت می تواند انجام گیرد : انتقال به من علیه الخیار و انتقال به شخص ثالث .

 

خیار فسخ ممکن است از راه قرارداد به من علیه الخیار ( مشتری ) منتقل شود. نفوذ این قرارداد با هیچ مانعی روبرو نمی شود. در رابطه بین بایع و مشتری، خیار بدون شک ارزش مالی دارد : وضع یکی را ثابت و بی خطر می کند و دیگری را از ضرر می رهاند. پس همه ویژگی ها و اوصاف حق مالی را دارد و انتقال آن نیز دارای منفعت عقلائی ومشروع است.

 

بایع می تواند خیارتاخیر را بصورت مجانی یا معوض به شخص ثالث نیزمنتقل نماید. دراین  حالت شخص ثالث صاحب خیار می گردد و حق خیار بایع از بین می رود بعضی از حقوقدانان معتقدند که خیار را به شخص ثالث نمی توان انتقال داد زیرا دراین حالت شخص بیگانه هیچ استفاده مادی برای انتقال گیرنده ندارد و برای او حق مالی محسوب نمی شود ولی می توان گفت که داشتن ارزش مالی برای یکی از دو طرف قرارداد کافی است، به ویژه که دست کم برای بیگانه نیز از لحاظ معنوی نفع عقلانی دارد وعرف این انتقال را بیهوده نمی بیند. چرا که توان جلب مال برای دیگری نیز قدرتی مطلوب است(کاتوزیان،۱۳۸۱،ص۳۶۶).

 

۳-۲-۳-۲- انتقال قهری خیار

 

قانون مدنی ارث خیار را به عنوان قاعده اعلام می کند. ماده ۴۴۵ مقرر می دارد : «هریک از خیارات بعد از فوت منتقل به وراث می شود». بنابراین وراث حق فسخ  قرارداد را به ارث می برد  و دراین باره قائم مقام متوفی می شود. در این مورد بین فقها اختلافی دیده نمی شود ولی ابوحنیفه اعتقاد دارند که خیار با فوت مورث قطع می گردد و ورثه قائم مقام مورث نمی گردد.شبهه ای نیست که طبق قانون مدنی و فقه اسلامی خیار قابل توارث‌ است هر قسم خیاری باشد.علاوه بر اینکه فطرت اقتضای این معنی را دارد که تمام آنچه متوفی و میت مالک و سلطه دارد به جانشینان او انتقال میبابد، چون مبنای فقه اسلامی بر ادله اربعه است.کتاب و سنت-و اجماع-و عقل‌ در این مورد دلائل اربعه قائم است بر مورث بودن خیار. (شیخ طوسی،۱۳۸۷،ج۳، ص۱۲).

 

خیار از حقوق مالی است وهرحق مالی قابل وراثت است و دکتر ناصرکاتوزیان در این زمینه می فرمایند : «برای پیوستن حق خیار به ترکه وانتقال به وارثان، ضرورتی ندارد که خیار فعلیت یابد و قابل اجراء باشد. همین اندازه که سبب آن بوجود آید و مقتضی فراهم آید کافی است و بنابراین، اگر فروشنده قبل از پایان سه روز تاخیرتادیه بمیرد، حق او به میراث می رسد واگر تاخیر تا سه روز به درازا کشد وارثان خریدار می توانند عقد را فسخ کنند»(کاتوزیان،۱۳۷۶،ج۵ص۱۰۹).

 

 

 

 

 

۳-۲-۳-۲-۱- نحوه توارث خیار

 

منظورآن است که خیار تابع ارث مالی است یا اینکه خیار خود بصورت مستقل و جداگانه قابل وراثت می باشد. دراینجا چند حالت قابل تصور است :

 

الف- در صورتی که برای انتقال اموال مورث مانعی باشد و این مانع از موانع ارث نباشد مانند مستغرق بودن دین در ترکه این مانع موجب عدم انتقال خیار به ورثه نمی گردد هرچند که مالی که درآن خیار می باشد به سبب وجود دین به ورثه انتقال نمی یابد.علت آن است که وراث حق فسخ  قرارداد را به میراث می برد و در این باره قائم مقام متوفی می گردد و این حق تابع مالکیت وراث بر بخشی از ترکه نیست.

 

نتیجه آن خواهد بود که بین حق ارث خیار با تملک بخشی از ترکه ملازمه ای وجود ندارد. یعنی ممکن است وارث چیزی از ترکه به ارث نبرد و درعین حال حق فسخ را به قائم مقام مورث داشته باشد. بنابراین ممکن است حق خیار به وراث منتقل بشود ولی اموالی که محل خیار است وثیقه دیون باشد. بنابراین طلبکاران می توانند بطورمستقیم دخالت کنند و ازآن محل به طلب خود برسند. ولی تصمیم درباره حق خیار با وارثان است و طلبکاران نمی توانند اجبار آنان را به فسخ یا رضای به قرارداد مجبورسازند. تنها حقی که برای آنان تصور می شود این است که اگر اقدام وارث را به زیان خود دیدند، بر مبنای ماده ۷۹۳ ق.م ابطال آنرا از دادگاه بخواهند. درضمن معامله به عین که محل خیار است درهرحال نافذ نیست ونیاز به رضای طلبکاران دارد(کاتوزیان،۱۳۷۱،ج۵ ص۱۰۹).

 

ب- درصورتیکه مانع انتقال اموال مورث ،از موانع ارث باشد : مانند کفرو قتل درچنین موردی همانطور که وارث قاتل و کافر از حقوق مالی مورث ارث نمی برد از خیارهم که جزو حقوق مالیست ارث نمی برد.

 

ج- درصورتیکه مانع انتقال اموال مورث، حکم شارع و قانونگذار باشد : مانند ارث نبردن زوجه  از عرصه یا سایر ورثه از اموال حبوه. در این حالت باید دید آیا زوجه از حق خیار مربوط به عرصه  و یا سایر ورثه به جز پسر بزرگ از حق خیارمربوط به اموال حبوه ارث می برد یا خیر؟ جواب مثبت است زیرا حق خیار حق مالی مستقل است، که تمامی ورثه به مقدار سهم الارث خود در آن سهیم می باشند پس زوجه وسایر ورثه از حق خیار ارث می برند .بنابراین خواه شوهر زمین خود را بفروشد و خواه زمین را بخرد حق  فسخ او به زن نیز می رسد به ویژه که درهیچ  صورت نمی توان او را در سرنوشت معامله بی تفاوت شمرد و فسخ را از دیدگاه او بیهوده پنداشت : در موردی که ثمن به ترکه باز می گردد این نفع  معلوم است. زیرا زوجه می تواند از آن ارث ببرد. ولی، در فرضی هم که زمین فروخته شده و ثمن به ترکه پیوسته است ، نفع او درعدم فسخ عقد با تامل در چگونگی تقسیم میراث معلوم می شود(کاتوزیان،همان).

منظور این است که خیارتاخیرثمن آیا از جمله حقوق می باشد یا جزو احکام است. ابتدا باید حق و حکم تعریف بشود، سپس تفاوتهای آنها شمرده شود تا ماهیت خیار تاخیرمعلوم گردد :

 

 

حق درلغت به معنای راست و درست و ضد باطل وثابت و واجب است. دراصطلاح حقوقی عبارتست ازاقتداری که قانون جهت انجام عمل به افراد می دهد بدان گونه که درانجام یا عدم انجام آن عمل آزاد باشد. حکم عبارتست از مقرراتی که جهت حفظ نظم اجتماعی وضع گردیده است. حکم بردو قسم است:  تکلیفی و وضعی. حکم تکلیفی آن است که شخص یا جامعه را ملزم به انجام یا عدم انجام امری می نماید که ممکن است بصورت حکم تکلیفی شرعی و قانونی باشد. احکام تکلیفی بر پنج قسم هستند: واجب ، حرام، مکروه، مباح ومستحب. حکم وضعی عبارتست از تاثیر شئی در شئی دیگر مانند سبب، مانع وشرط . علت تأثیر آن است که قانونگذاربه منظورحفظ نظام جامعه آنرا وضع نموده و افراد نمی توانند از تاثیرآن جلوگیری نمایند و به این جهت قابل اسقاط و انتقال نیستند(سنگلجی،۱۳۲۴،ص۲۰).

 

حکم و حق دارای تفاوت های ذیل می باشند :

 

 

 

 

 

اول : اعمال حق خصوصاً درامور آزاد است؛ یعنی صاحب حق می تواند آنرا اعمال کند و یا از آن  چشم پوشی کند. در حالیکه حکم تکلیفی شرعی و قانونی است وشخص مکلف به اجرای آنست.

 

دوم : حق گاهی مستقیماً دارای اثر ونتیجه مالی است. مانند استیفای طلب ولی حکم گاه وسیله ای برای رسیدن به مال است. مثلاً طلبکار به حکم قانون به طلب خود می رسد و در واقع حکم وسیله احقاق حق است.

 

سوم : حق معمولاً قابل نقل و انتقال است ولی حکم قابل انتقال نیست.

 

چهارم : حق گاهی قابل اسقاط است ولی حکم را نمی توان اسقاط نمود(گرجی،۱۳۶۸،ص۸).

 

با توجه به تعاریفی که فقها از خیار تاخیر ثمن به عمل آورده اند و همچنین با توجه با مبانی خیار تاخیر ثمن می توان گفت که از نظر فقها نیز خیار تاخیر ثمن حقی است که برای بایع در نظر گرفته شده،بنابراین همانند سایر خیارات از جمله حقوق مالی بوده و لذا مانند سایر حقوق مالی قابل نقل وانتقال و قابل اسقاط می باشد.در حالی که تکلیف قابلیت انقال و اسقاط را ندارد.

 

 

لذا با توجه به مطالب بالا وبا توجه به اینکه خیار عبارتست ازحق اختیارفسخ یا امضاء معامله لازم، معلوم می شود که خیار از جمله حقوق است. یعنی ماهیت آن حق می باشد نه حکم. زیرا خیارتاخیر هم قابل انتقال است وهم قابل اسقاط وهم مستقیماً دارای اثرونتیجه مالی است. حق خیارتاخیر، حقی است که دارای ارزش اقتصادی بوده و قابل معامله و داد وستد می باشد.

 

بنابرین خیار تاخیر ثمن از جمله حقوق عینی می باشد. دکتر ناصر کاتوزیان در این زمینه می فرمایند :  «خیار فسخ در همه حال چهره حمایتی و خصوصی دارد و نباید آن را از قواعد مربوط به نظم عمومی دانست، یعنی خیار از جمله حقوق خصوصی است و نه عمومی(کاتوزیان،۱۳۸۱،ص۳۵۰). پس قواعد مربوط به خیارات در قانون مدنی امری نیست و چهره تکمیلی دارد و دو طرف قرارداد می توانند به تراضی احکام آن را تغییر دهند.

 

 

 

 

 

 ۳-۱-۲- آثار خیار تاخیر ثمن 

 

دراین مبحث، به ترتیب نحوه اعمال خیار و آثاراعمال خیارمورد مطالعه قرار می گیرد وسپس آثار مربوط به منافع ونمائات و تصرفات را تجزیه و تحلیل می کنیم :

 

۳-۱-۲-۱- نحوه اعمال خیار

 

خیار تاخیر حقی است که در اثر آن بایع می تواند عقد لازم را بوسیله فسخ بر هم بزند.از آنجایی که مبنایاصلی خیارات، بر پایه غلبه یکی از دو اصل حکومت اراده ولا ضرر است، فسخ در همه حال چهره حمایتی و خصوصی دارد و نباید آن را از قواعد مربوط به نظم عمومی پنداشت.

 

فسخ طبق ماده ۴۴۹ ق.م به هرلفظ یا فعلی که دلالت برآن نماید حاصل می شود، لفظی که دلالت بر فسخ کند ممکن است صریح  باشد، چنانکه بایع بگوید، عقد را فسخ نمودم، یا بطورضمنی باشد چنانکه بگوید: کالایی که به تو فروختم پس بده. فسخ عبارت است از برهم زدن عقد لازم در مواردیکه قانون اجازه می دهد. فسخ مانند اسقاط خیاراز ایقاعات می باشد و می تواند بدون موافقت طرف مقابل برخلاف اقاله آنرا اعمال نمود. درتحقق فسخ حضور حاکم و رسیدگی دادگاه لازم نمی باشد، زیرا اعمال حق احتیاج برسیدگی قضائی ندارد در صورتیکه طرف معامله تسلیم به فسخ نشود کسیکه از فسخ منتقع می گردد میتواند برای اجبار طرف خود به اجراء آثار فسخ، به دادگاه مراجعه نماید.این امرنظر فقهاء امامیه می باشد(امامی،۱۳۶۳،ج ۱،ص۴۶۵).

 

همچنین تصرفاتی که نوعاً کاشف از بهم زدن معامله باشد طبق ماده ۴۵۱ ق.م فسخ فعلی است  چنانکه ازاین ماده فهمیده می شود، قانون تصرفاتی که در مورد فسخ عقد را مانند مورد امضاء آن اماره حقوقی قرار داده است و تصرفاتی که نوعاً کاشف از بهم زدن معامله باشد فسخ  شناخته است، مگر آنکه خلاف آن بوسیله ادله مثبته و یا قرائن و اوضاع  واحوال خارجی ثابت شود. بنابراین لازم نیست برای احراز فسخ  درمورد مزبور مقصود فاعل را جستجو کرد. چرا که اگرعمل فاعل نوعاً کاشف از فسخ  معامله باشد، قانون آنرا اماره ای بر فسخ قرارداد تلقی کرده است مگر خلاف آن ثابت شود. طبق ماده ۴۵۱ ق. م تصرفاتی موجب فسخ  قررداد می شوند که دارای شریط ذیل باشد :

 

 

۱-  تصرفات نوعاً کاشف از برهم زدن معامله باشد. کشف نوعی عبارت است ازاین که قانون یا عرف استعمال لفظ یا انجام فعل را از سوی فاعل، صرفنظر از قصد واقعی او، قاصد برای انشاء عمل حقوقی که مدلول لفظ یا فعل او بوده است بشمارد(جعفری لنگرودی،۱۳۶۷،ص۵۷۰).

 

۲-  تصرف با علم به داشتن خیار صورت گیرد.

 

با توجه به گفته های فقها نیز می توان گفت که بایع برای جلوگیری از ضرر بوسیله فسخ عقد می تواند از حق خیار تاخیر خود استفاده نمای( طوسی،۱۴۱۷،ج۲،ص۱۲، حلی،۱۴۱۴،ج۱،ص۴۹۸،خمینی،۱۳۶۶،ج۱،ص۵۲۷).

 

۳-۱-۲-۲- نتایج  اعمال خیار

 

فسخ مانند اقاله از زمان انشاء فسخ، عقد را برهم می زند و ازادامه آثار آن جلوگیری می کند. در قانون موادی که صریحاً آثار فسخ را بیان نماید موجود نیست،ولی می توان ازمواد مختلفه مانند ماده ۴۵۹ ق.م دربیع شرط ومواد راجعه به اقاله آثار فسخ را دانست و حکم آنها را از نظر وحدت ملاک به فسخ در تمامی موارد سرایت داد. زیرا اقاله و فسخ هرکدام بطور یکسان معامله را برهم می زنند و فرق بین آن دو تنها از حیث سبب است که اقاله بوسیله توافق طرفین تحقق پیدا می کند و بدین جهت تفاسخ گفته می شود،ولی در فسخ بوسیله اراده یکطرف.

 

مهمترین اثراجرای خیارتاخیر، انحلال عقد و زوال تعهد می باشد. انحلال عقد نسبت به آینده صورت می گیرد و وجود عقد را از آغاز خذف نمی کند.قبل از فسخ ، عقد اثر خود را بجا می گذارد ونمی توان وجود آنرا انکارکرد. بنابراین، اگر طرفی که به موجب عقد مالک شده است تصرفی در ملک کرده باشد، فسخ آن را باطل نمی کند مگر اینکه برخلاف این ترتیب بطور صریح یا ضمنی تراضی شده باشد.

 

درمورد نمائات ومنافع مالی که تملک می شود در قانون مدنی حکم عامی وجود ندارد وفقط در ماده ۴۵۹ ق.م در بیع شرط می خوانیم :« … ولی نمائات و منافع حاصله از حین عقد تا حین فسخ  مال مشتری است». دراین ماده بین نمائات ومنافع متصل ومنفصل تفاوتی وجود ندارد در حالی که درماده ۲۸۷ ق.م درمورد کاملاً مشابه (اقاله) بین منافع منفصل ومتصل تفاوت می گذارد. ما از این ماده برای بیان حکم خیارتاخیر استفاده می نمائیم چرا که در ماده ۴۵۹ ق. م قانونگذار درمقام بیان تفضیلی حکم منافع درمورد فسخ نبوده است. بنابراین تفضیل مطلب طبق ماده ۲۸۷ ق.م اینطور خواهد بود که منافع منفصله از زمان وقوع بیع تا زمان انشای فسخ، متعلق به مالک بعد ازعقد است ولی منافع متصله از زمان وقوع معامله تا وقوع انشای فسخ ، به تبع عین، مجدداً به مالکیت اولی بر می گردند زیرا این منافع عرفاً با عین مال وحدت دارند ومستقل ازعین نیستند(کاتوزیان،۱۳۸۱،ص۳۵۸).

 

حال می پردازیم به فزونی وکاستی ناشی از تصرف درمورد معامله :

 

مسئله تصرف درمورد معامله، درموردی است که بایع قسمتی ازمبیع را به مشتری تسلیم کرده باشد ویا اینکه خریدارقسمتی ازثمن را به بایع تحویل داده باشد. چرا که تسلیم وتادیه قسمتی ازمبیع و ثمن،موجب سقوط خیارتاخیر نمی گردد. اگرتصرفات موجب کاهش قیمت مورد معامله بشود، با فسخ  عقد ،متصرف باید عین مال را به اضافه مبلغ  کاسته شده به مالک آن رد کند. اگر بر اثر تصرفات مورد معامله افزایش قیمت پیدا کرده باشد به ترتیب ذیل عمل می شود  :

 

۱- افزایش قیمت منحصراً نتیجه صرف مقداری کار بدون افزودن عینی درمورد معامله  باشد، مانند اینکه مورد معامله مقداری پنبه بوده و بوسیله مالک پس ازعقد به صورت نخ  درآمده است در این حالت پس از فسخ، این افزایش قیمت متعلق به مالک پس از عقد خواهد بود زیرا تصرف مزبور بوسیله مالک درملک خود انجام شده و دارای احترام قانونی است.

 

۲-  افزایش قیمت در اثر افزایش عینی در مورد معامله باشد وعین اضافه شده بدون از دست دادن مالیت، قابل انفصال باشد. در این صورت پس از فسخ مالک پس از عقد می تواند اموال اضافه شده را از مورد معامله جدا کرده و مورد معامله را به مالک پیش ازعقد تسلیم کند.

 

۳-  افزایش قیمت در نتیجه تغییرعرفی ماهیت مورد معامله بوسیله عمل مالک پس ازعقد باشد ؛ مانند اینکه درعقد بیع، مورد معامله مقداری آهن بوده که در کارخانه تبدیل به ماشین آلات شده است. چون این گونه تغییر وضعیت عرفاً نوعی تلف مورد معامله محسوب می شود لذا پس از فسخ  قیمت آن به مالک پیش ازعقد تسلیم می شود نه اموال حاصل از تغییر.

 

۴-  افزایش قیمت دراثر اختلاط، امتزاج یا آلیاژ مورد معامله بامال متعلق به مالک پس از عقد باشد. در این وضعیت هرگاه تجزیه مورد معامله از مجموع عرفاً ممکن باشد، پس از فسخ مورد معامله مجزا شده و به مالک قبل ازعقد تسلیم می شود. اگر تجزیه مورد معامله نباشد، یا تجزیه آن مستلزم صرف هزنیه ای باشد که عرفاً قابل تحمل نیست با اعمال فسخ ، طرفین عقد به نسبت ارزش هریک از مورد معامله و مال مالک پس از عقد در مجموع شریک می شوند.در صورتی که اختلاط یا امتزاج عرفا سبب استهلاک مورد معامله  تلقی شود پس از فسخ، مالک پس ازعقد باید بدل آن را ازمثل یا قیمت به مالک  قبل ازعقد تسلیم کند(شهیدی،۱۳۷۷،ص۶۳).

 

۳-۲- احکام خیار تاخیر ثمن 

 

احکام خیارتاخیر، درچند مبحث مطرح میشود و احکام آن ازجمله انتقال اسقاط،تلف مورد معامله و فوریت وعدم فوریت آن مورد مطالعه قرارمی گیرد. ضمناً مسائلی را که در مطالعه مبحثهای مذکور پیش می آید طرح کرده و جواب خواهیم داد :

 

 ۳-۲-۱- تلف مبیع یا ثمن 

 

فقهای امامیه و حقوقدانان در صورتیکه مورد معامعه (ثمن یا مبیع) در ظرف سه روز یا بعد از آن تلف گردد، آثارهر کدام را بطور جداگانه مورد بررسی قرارمیدهند. برطبق قاعده کلی در صورت تلف ثمن، بایع و درصورت تلف مبیع ،مشتری زیان می بیند و تلف برعهده آنها خواهد بود. زیرا مبیع و ثمن در اثر وقوع عقد به مالکیت مشتری و بایع درمی آید و تلف مال نیز باید از مال مالک تلقی گردد(شهیدی،۱۳۷۷،ص۵۱٫انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶).

 

علیرغم این قاعده کلی، درفقه اسلام در مورد مبیع از سوی معصومین روایاتی وارد شده است که تلف مبیع قبل از اینکه به قبض مشتری داده شود ازمال بایع محسوب گردیده است. این قاعده عبارت است از« کل مبیع تلف قبل از قبضه فهو من مال بایعه » که تلف مبیع قبل از قبض را موجب بطلان عقد می داند این قاعده در واقع یک استثنایی بر قاعده کلی فوق الذکر می باشد و حکم آن با حکم  قاعده کلی بالا مخالفت دارد(انصاری،همان). حال پس از بیان مسئله بالا، باید ببینیم که تلف در خلال سه روز و بعد از سه روز از مال چه کسی محسوب می شود؟

 

 

 

 

 

۳-۲-۱-۱- تلف مبیع

 

تلف مبیع اگر بعلت عوامل غیرمترقبه باشد یا اینکه دراثرفعل بایع یا مشتری یا شخص ثالثی باشد نتایج متفاوتی خواهد داشت. اگر تلف در اثرعوامل غیر مترقبه نباشد،تلف کننده مبیع مسئول جبران خسارت خواد بود واگر تلف مبیع براثرعوامل غیرمترقبه باشد به قرار زیر عمل می شود :

 

۳-۲-۱-۱-۱- تلف مبیع درخلال سه روز اول عقد وقبل از قبض

 

غالباً بلکه کثیراً اجماعاً فرمودند که این کالا اگر در اثنای سه روز تلف بشود از مال بایع محسوب می‌شود خسارتش را بایع باید بپردازد «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَایَعَهُ» خسارتش به عهده بایع است تلف شده است(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶٫نجفی،۱۳۱۴،ج۲۶،ص۲۴۵٫شهید ثانی،۱۳۷۰،ص۳۷۴).

 

شیخ انصاری می فرمایند اگرمبیع قبل ازسه روزتلف شود ازمال بایع محسوب می شود، این مطلب اجماعی است ونقل اجماع مذکورهم به حد استفاضه رسیده است(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶).

 

خیلی ها ادعا کرده اند این اجماع به حد تواتر رسیده است، چنانکه صاحب ریاض در رابطه با نقل اجماع، ادعای تواترکرده است. علاوه براجماع مذکور روایتی هم در بین هست که مشهورمی باشد ولودر کتب امامیه وجود ندارد اما علماء به آن تمسک کرده اند. آن روایت نبوی این است : « تلف  المبیع قبل قبضه من مال بایعه ». سپس می فرمایند این روایت با دو قاعده مسلم و محکم معارض است :  اول قاعده ای است که صحت آن هم ازنصوص وهم از استقراء موارد مبیع استفاده شده و آن ملازمه بین نماءو بین درک است. یعنی نماء و منافع هر مالی هرکس باشد خسارت و ضرر آن مال هم متعلق به اوست. دوم :  قاعده دیگری است که : «التَّلَفَ فی زَمَنِ الخیار مِمَّنْ لَا خیار لَهُ» البته این درمورد تلف مبیع بعد از سه روزو قبل ازقبض می باشد(طباطبایی،۱۴۱۹،ج۹،ص۲۵۲).

 

در مورد رفع تعارض بین روایت نبوی وقاعده اول باید بگوییم : قاعده تلازم می گوید ما بین نماء و درک ملازمه وجود دارد چه قبل از قبض وچه بعد از قبض، پس تلازم بین نماء و درک عام است و شامل بعد از قبض و قبل از قبض می شود. اما روایت نبوی خاص است، زیرا می گوید : تلف المبیع قبل قبضه، پس

 

اختصاص به ما قبل قبض دارد . بنابراین چون روایت نبوی خاص و قاعده تلازم عام است، لذا باید قاعده تلازم را با روایت مزبور تخصیص بزنیم درمورد قاعده دوم باید بگوییم که این قاعده فقط شامل سه خیارمجلس، خیارشرط و خیارحیوان خواهد بود نه همه خیارات(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۵۶).

 

مرحوم شیخ مفید وسید مرتضی ادعای کرده اند که تلف به عهده مشتری است.ایشان معتقدند که مبیع ملک مشتری است و تقصیری هم از بایع سرنزده است و هیچ راهی هم برای بایع نسبت به فسخ کردن بیع باقی نمانده و به همین علت است که تلف مبیع قبل از قبض و بعد از قبض با هم فرق دارد،زیرا نماء مبیع از آن مشتری است،پس باید ضمان آن هم بر عهده او باشد.(حسینی جلالی،۱۳۸۲،ص۱۵۸٫ سید مرتضی،۱۴۰۸،ج۴،ص۲۱). اما شیخ انصاری در جواب می فرمایند : اجماع این سه تن اولاً با اجماعاتی که تلف را به عهده بایع گذارده معارض است. ثالثاً روایتی هست که دلالت می کند براینکه تلف برعهده بایع است.

 

حال اگر بایع تمکین کند و به مشتری بگوید مبیع را ببر، ولی مشتری مبیع را قبض نکند و مبیع درمدت سه روز دردست بایع تلف شود تلف مبیع به عهده مشتری است یا بایع. جواب این است که باید دید ایا با تمکین ضمانت مبیع ازبایع مرتفع می شود یا نه. اقوی این است که ضمانت مرتفع می شود، پس تلف برعهده مشتری است(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۴).

 

بعضی ازفقها معتقدند که تلف مبیع درخلال سه روز اول عقد ازمال مشتری است، زیرا عقد بین مشتری و بایع منعقد شده و مالکیت مشتری نسبت به مبیع استقرار یافته است و تاخیرهم به مصلحت  مشتری می باشد. پس مبیع ملک مشتری بوده و مالک ضامن مال خودش می باشد(حسینی عاملی،ج۴،ص۵۸۲). بعضی دیگر می گویند اگر بایع مبیع را به مشتری عرضه کند،تلف از مال مشتری است والا از مال بایع است(قمی،۱۴۱۳،ج۲ص۵۲).

 

نهایتاً باید بگوییم تلف شدن مبیع در ضمن سه روز و قبل ازقبض برعهده بایع می باشد چرا که مبیع به قبض مشتری داده نشده وهرمبیعی که قبل ازقبض تلف شده ضررش به بایع متوجه می گردد.

 

مفاد این قاعده که در ماده ۳۸۷ قانون مدنی وجود دارد، این است که اگر بیعی واقع شود و قبل از آنکه مبیع به دست مشتری برسد، بدون تعدی و تفریط تلف شود، بایع خود باید متحمل خسارت شود. طبق قاعده تلف مبیع قبل از قبض که در ماده ۳۸۷ منعکس شده، هرگاه بعد از عقد و قبل از تسلیم کالا به مشتری، مبیع نزد فروشنده تلف شود، تلف از مال بایع خواهد بود؛ لذا تلف از مال مشتری به حساب نمی آید، هرچند که از زمان وقوع عقد بیع، مالک مبیع شناخته می شود. اصول حاکم بر معاملات اقتضاء دارد که مبیع تلف شده از مال خریدار بوده و خسارت مال تلف شده هم، به عهده وی باشد؛ زیرا تلف هر مال در ملک مالکش انجام می گیرد و در اثر بیع، مبیع به ملک خریدار منتقل شده است، ولی این قاعده، کالای تلف شده را از مال و ملک بایع می داند(امامی،۱۳۶۳،ج۱،ص۴۴۸).چنان چه قسمتی ازمبیع درظرف سه روز اول عقد تلف گردد، حکم تلف آن مانند حکم تلف کل مبیع درخلال سه روز اول عقد می باشد. اگر قسمتی ازمبیع قبض گردد و قسمت دیگر آن  قبض نشده باشد وتلف گردد، تلف از مال بایع است.زیرا قبض درحکم عدم قبض است وعدم قبض مبیع بر آن صدق می کند و لذا نمی توان با قبض بعضی از مبیع تمام مبیع را قبض شده دانست و تلف را از مال خریدارمحسوب کرد. در این حالت اگر مبیع ازاموالی باشد که ثمن بر آن قابل تقسیط باشد بیع نسبت به آنچه که تلف گردیده است در مقابل ثمن آن منفسخ می گردد وعقد بیع بردوعقد باطل نسبت به آنچه که  تلف شده وعقد بیع صحیح نسبت به آنچه که تلف نشده است، منحل می گردد و مشتری نسبت به باقیمانده مبیع دارای خیار تبعض صفقه می باشد. اما چنانکه ثمن قابل تقسیط نباشد مشهور فقها معتقدند که اقوی این است که حکم آن مانند وصف موجب عیب آتی است(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۴،شهید ثانی،۱۳۷۰،ص۳۷۴).

 

۳-۲-۱-۱-۲- تلف مبیع بعد از سه روز و قبل از قبض

 

دراین حالت تلف برعهده بایع خواهد بود و این مطلب به اجماع مستفیض بلکه متواتر است، چنانکه در ریاض آمده است و این مطلب موافق قاعده (تلف مبیع قبل از قبضه فهو من بایعه ) می باشد.در این مورد بین فقها اختلافی وجود ندارد.

 

لَوْ تَلِفَ المبیع بَعْدَ الثلاثه کان مِنَ الْبَائِعِ اجماعا مستفیضا ، بَلْ مُتَوَاتِراً کما فی الریاض . ویدل علیه النبوی الْمَشْهُورُ – وَ انَّ کان فی کتب روایات أَصْحَابِنَا غیر مَسْطُورٍ – « کل مبیع تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بایعه » ، وَ اطلاقه کمعاقد الاجماعات ( یعم ) مَا لَوْ تَلِفَ فی حَالٍ الخیار أَمْ تَلِفَ بَعْدَ بُطْلَانِهِ ، کما لَوْ قُلْنَا بکونه علی الْفَوْرِ فبطل بالتاخیرفاو بَذَلَ المشتری الثَّمَنَ فَتَلِفَ العین فی هَذَا الْحَالِ

 

اجماع مستفیض فقها بر آن است که اگر مبیع پس از سه روز تلف شود بر عهده فروشنده است و حتی همانطور که صاحب ریاض گفته است،اجماع در حد تواتر بیان شده است و دلیل ضمانت فروشنده روایت مشهوری از پیامبر(ص) است که گرچه در کتابهای روایی شیعه نیامده اما مشهور می باشد«هر مبیعی که قبل از قبض آن تلف شود بر عهده فروشنده آن است»و اطلاق این روایت مانند اجماع هایی است که درباره ضمانت فروشنده نقل شده است………………..(طباطبایی،۱۴۱۹،ج۹،ص۴۵۹).

 

در قانون مدنی حکم صریحی در این خصوص وجود ندارد.ولی می توان بر اساس نظر فقها و همچنین ماده ۳۸۷ قانون مدنی استفاده نمود و گفت که در مورد تلف مبیع بعد از سه روز و قبل از قبض نیز تلف بر عهده بایع خواهد بود.

الف- بیع نقد و آن این است که ثمن دارای مهلت نباشد ومثمن نیز نقد وحال باشد. چون دراین بیع ثمن ومبیع نقداً پرداخت می شوند، به این بیع نقد گویند. دراین بیع خیار تاخیر جاری می گردد، چون که ثمن ومبیع هر دو حال می باشند وبرای تسلیم و تادیه آنها مهلتی تعیین نشده است و گفتیم که شرط ایجاد خیارتاخیر آن است که مبیع و ثمن حال باشند(نراقی۱۴۰۵، ، ج۲ ص۳۸۷).

 

 

ب- بیع سلف یا سلم، وآن عکس بیع نسیه است. یعنی ثمن حال می باشد ولی مثمن دارای مهلت و اجل است. دراین نوع بیع خیار تاخیر جاری نمی گردد، چرا که یکی از شروط  پیدایش خیارتأخیر ثمن حال بودن مبیع است ولی دربیع سلف مبیع موجل می باشد(همان).

 

ج- بیع نسیه : بیعی است که برای تادیه ثمن مهلتی تعیین شده است ولی مثمن حال می باشد. در این بیع نیز خیار جاری نمی گردد، زیرا یکی از شرایط پیدایش خیارتاخیر حال ونقد بودن ثمن می باشد که بیع  نسیه فاقد آن است. از طرفی دراین که در بیع نسیه خیارتأخیر وجود ندارد، اجماع وجود دارد(همان).

 

د- بیع کالی به کالی : آن است که برای تادیه وتسلیم ثمن ومبیع هردو مهلت تعیین کرده باشند. این بیع باطل است ودلیل فسادش نیز یکی ورود نهی در اخبار است( منظور حدیثی که مرحوم شیخ  الطائفه  درکتاب تهذیب ج ۲ ص۱۲۱ آورده است.عن محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد، عن ابراهیم بن مهزم عن‌ طلحه بن زید، عن ابی عبد ا…علیه السلام قال:قال رسول ا…(ص):«لا یباع الدین‌ بالدین) دوم وقوع اجماع بر فساد آن(شهید ثانی، ۱۳۷۰، ، ص۳۷۵).

 

بنابراین پیدایش خیار تاخیر یا عدم آن در این بیع منتفی می گردد، زیرا خیارات درجمله عقود صحیح می توانند جاری گردند.

 

۲-۴-۱-۴- مبیع عین معین یا در حکم  آن باشد

 

دراین مورد ابتدا نظر فقها را بررسی می کنیم و سپس نظر قانون مدنی را مورد مطالعه قرار می دهیم :

 

درفقه امامیه درمورد جریان خیارتاخیرثمن درمورد مسئله طرح شده اختلاف نظر وجود دارد. شیخ انصاری می فرمایند که مبیع باید عین خارجی باشد ونباید کلی فی الذمه باشد. پس اگر کسی یک خروار گندم بصورت کلی بفروشد در این صورت پس از گذشت سه روز خیار تاخیر نخواهد داشت. بنابراین مبیع باید عین خارجی  باشد ویا اینکه لااقل شبیه به آن باشد. یعنی درخارج وجود خارجی داشته باشد و لومعین ومشخص نباشد، یعنی یک کلی باشد که در خارج موجود است. سپس شیخ  می فرمایند : برای کلی در معین مثالی آورده اند آن خرید و فروش یک صاع ازمقداری گندم انباشته شده است ومی فرمایند صاع یک کلی است ولی معین نمی باشد و درعین حال در خارج موجود است.

 

سپس شیخ  دلایلی که ثابت می نماید خیارتاخیر درکلی فی الذمه وجود ندارد را ذکرمی کند :

 

اول به بررسی فتاوی علماء و اجماعات می پردازند ومیفرمایند : شیخ  طوسی ( ره ) در عبارتی که  از مبسوط نقل شده بر این مطلب تصریح کرده است که مبیع باید معین باشد. همچنین در تحریرو غایه المرام و جامع المقاصد نیزهمین شروط لازم می باشد. ابن زهره نیزگفته است که مبیع قابلیت بقاء داشته باشد (قابلیت بقاء نیز فقط در معین متصور است).

 

دوم به بررسی اجماعات می پردازد، شیخ  انصاری می فرماید سه بزرگوار در انتصار، خلاف و جواهرادعای اجماع  کرده اند که برای پیدایش خیارتاخیرمبیع باید معین باشد.

 

سومین دلیل را شیخ انصاری حدیث نفی ضررمی داند ومی فرمایند : این حدیث مختص به مبیع مشخصی می باشر به جهت اینکه مبیع شخصی مورد ضمان بایع است وتلف آن به عهده وی می باشد اما درمبیع کلی تلف متصور نیست لذا ضمانت وی نیز متصورنمی باشد.

 

بنابراین طبق حدیث لاضرر، خیارمختص به مبیع شخصی است.

 

چهارمین دلیل روایات وارده می باشد ومی فرمایند در روایت علی بن یقطین و روایت اسحق بن عمار، منظور از کلمه البیع، مبیع عین معین می باشد(انصاری، ۱۳۷۵، صص۲۴۵-۲۴۶).

 

نظر امام خمینی (ره) نیز بر این است که مبیع باید معین باشد والا خیار تاخیر بوجود نمی آید و سپس می فرمایند ارجح این است که ثمن لازم نیست حتماً کلی باشد بلکه میتواند عین معین باشد، زیرا موضوع حکم تاخیرثمن است وکلی وجزئی درآن دخالتی ندارد. بنابراین تنها مبیع باید معین باشد نه ثمن(خمینی، ۱۳۶۳، ج۴ ص۴۰۶).

 

در کتاب فقه الامامیه آمده است مبیع نمی تواند کلی باشد زیرا : اولاً خیار خلاف اصل لزوم عقود است ودرمورد شک در وجود آن باید به قدرمتقین رجوع شود، قدرمتقین نیز مبیع معین می باشد.

 

دوماً عرف مبیع را منصرف به شیء موجود خارج می داند، مضافاً اینکه چون اکثراً مبیع معین می باشد، مبیع  ظهوردرمعین بودن دارد. سوماً در انتصار وخلاف نظراجماع برمعین بودن مبیع شده است(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۹).

 

ماده ۴۰۲ ق.م اعلام می دارد که :« هرگاه مبیع خارجی یا درحکم آن بوده … » طبق این ماده مبیع باید معین یا در حکم آن یعنی کلی درمعین باشد والا برای بایع  خیارتاخیری نخواهد بود. معین  یعنی شئی که به صورت مشخص و معین در خارج  وجود داشته باشد. کلی درمعین یعنی مقدا معین  بطورکلی ازشئی متساوی الاجزاء مانند ده کیلوگندم ازصد کیلوموجود درانبار. بنابراین طبق قانون مدنی ایران درمبیع کلی فی الذمه خیارتاخیر وجود ندارد.

 

مصطفی عدل علت اینکه خیار تاخیرنمی تواند درکلی فی الذمه موجود باشد را اینطوربیان می کنند: «علت این است به بایع ضررنرسد. چون بایع  ضرر  نرسد . چون بایع درمبیع کلی فی الذمه  مجبورنیست تا تادیه ثمن صبرکند و بایع می تواند معاملاتی نظیر معامله قبلی را با مشتری بهتری انجام دهد»(عدل، ۱۳۷۳، ص۲۸۸).علت پیدایش خیارتاخیر درمبیع معین یا کلی در معین را شاید بتوان به ترتیب ذیل بیان نمود :

 

می دانیم علت پیدایش خیار رفع ضرر وحرج از بایع است. اما این ضرر وحرج فقط درمبیع  معین می تواند وجود داشته باشد، زیرا دراثر وقوع عقد، عین معین به تملک مشتری درمی آید و بایع حق تصرف در آن را ندارد، واگر مبیع تلف شود برعهده بایع می باشد مضافاً اینکه نمائات ومنافع  مبیع نیزازآن مشتری خواهد بود. حال اگر دراین حالت بایع را ملزم بدانیم که صبر کند تا زمانی مشتری ثمن را به او تادیه کند، این امرمستلزم ورود ضرر برای بایع خواهد بود(عدل، همان).

 

اما اگرمبیع کلی فی الذمه یا کلی درمعین باشد، این مبنا جاری نمی گردد. چرا که دراین حالت با وقوع عقد، مشتری مالک مبیع نمی گردد، زیرا مالکیتی نسبت به مبیعی که معلوم ومشخص نباشد قابل تصورنمی باشد. بنابراین ضرر وحرجی بربایع وارد نیست تا برای رفع ضرر برای بایع قائل به خیارتاخیرشویم. البته نویسندگان قانون مدنی اینکه خیار مزبور را درکلی درمعین جاری دانسته اند،  ظاهراً اعتقاد دانسته اند که اگرمبیع کلی در معین باشد، به صرف وقوع عقد مشتری مالک آن می گردد(امامی،۱۳۷۲،ج۲،ص۴۵۶).

 

درضمن درمورد اینکه مبیع می تواند حیوان باشد یا خیر، بین فقها اختلاف است. بعضی می گویند برای تحقق خیارتاخیر یکی از شرایط آن این است که مبیع نباید حیوان باشد، بعضی می گویند اگر مبیع حیوان باشد اشکال ندارد، اما نباید جاریه باشد چنانکه به مرحوم صدوق درکتاب مقنع نسبت  داده شده است که مبیع نباید جاریه باشد. مدرک شیخ صدوق ( ره ) روایتی است که به نظر شیخ انصاری آن روایت در بین علماء مورد عمل قرارنگرفته است و غیرازشیخ صدوق در مقنع کسی که به آن عمل نکرده، لذا باید آن را توجیه نمود.( یعنی مشهورفقها از روایت اعراض کرده اند) وَ مِنْهُمَا : انَّ یکون المبیع حیوانا أَوْ خُصُوصِ الجاریه ، فَانٍ المحکی عَنِ الصَّدُوقِ فی الْمُقْنِعِ انْهَ اذا ( جاریه ) فَقَالَ : اجیئک بِالثَّمَنِ ، فَانٍ جَاءَ بِالثَّمَنِ فیما بینه وَ بین شَهْرٍ ، وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ. وَ ظَاهِرُ الْمُخْتَلَفِ نَسَبُهُ الْخِلَافِ الی الصَّدُوقُ فی مُطْلَقُ الحیوان . وَ الْمُسْتَنَدِ فیه روایه ابْنِ یقطین عَنْ رَجُلٍ اشتری جاریه فَقَالَ : اجیئک بِالثَّمَنِ ، فَقَالَ : « انَّ جَاءَ فیما بینه وَ بین شَهْرٍ ، وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ »«مبیع نباید حیوان یا کنیز باشد،زیرا از شیخ صدوق در کتاب مقنع حکایت شده است که هرگاه شخصی کنیزی خریداری کند و به او بگوید که ثمن را برای تو می آورم چنان چه ثمن را تا مدت یک ماه از تاریخ عقد بیاورد پس عقد استقرار پیدا می کند و گرنه عقد بیعی محقق نخواهد شد…………….(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۵).

 

 

ماده ۴۰۲ ق.م مقررمی دارد :« هرگاه مبیع عین خارجی یا درحکم آن باشد… » قانونگذار این ماده را مطلق بیان کرده است ومقید به اشیاء و کالاها ننموده است. بنابراین از نظر قانون مدنی مبیع می تواند حیوان باشد.

 

۲-۴-۲- شرایط مربوط به طرفین عقد

 

اگرمبیع کلی درمعین باشد و یا اینکه  ثمن کلی درمعین یا کلی فی الذمه باشد، برای تسلیم وتادیه آن، بایع ومشتری باید قصد و رضایت داشته باشند.زیرا در این حالت از طرف بایع و مشتری ایفای تعهد صورت می گیرد.در این حالت ایفای تعهد عمل حقوقی یک طرفه یعنی ایقاع می باشد و لذا  نیازمند قصد و رضایت است.

 

بنابراین اگر بایع و مشتری  قصد و رضایت نداشته باشند ومثلاً تحت اجبار، اکراه، مستی و بیهوشی ثمن ومبیع را پرداخته باشند، ایفای تعهدی صورت نمی گیرد و درنتیجه موجب سقوط خیار تاخیرنمی گیرد، بلکه پس از سه روز برای بایع، خیارتاخیر ثابت می شود. اما اگرمبیع یا ثمن عین معین باشد، برای پرداخت ثمن ومبیع، احتیاج به قصد و رضایت بایع و مشتری نیست. چون دراینجا ایفای تعهد یک عمل قضائی است و موجب مالکیت نمی شود، زیرا مبیع وثمن در زمان عقد به طرف متقابل منتقل شده است ولذا احتیاجی به قصد و رضایت نیست( کاتوزیان، ۱۳۷۱، ص۳۵۰، دکتر امامی، ۱۳۶۳، ج ۱، ص۴۴۵).

 

بنابراین اگر ثمن ومبیع عین معین تحت اکراه، اجبار وبیهوشی پرداخت شود پرداخت صحیح بوده و در نتیجه موجب سقوط خیارتاخیر ثمن می گردد.

 

باید متذکر شویم که پرداخت باید به مالک، وکیل و یا شخص ماذون از طرف مالک و یا کسی که  قانوناً حق قبض را دارد مثل حاکم یا قائم مقام او صورت گیرد والا پرداخت صحیح نخواهد بود و در نتیجه خیار تاخیر ساقط نمی گردد.

 

۲-۵- بررسی لزوم یا عدم لزوم  تعداد متعاملین

 

در این مورد عده ای از فقها معتقدند که برای تحقق خیارتاخیرثمن شرط است که متعاقدین متعدد باشند واگر متعاقدین یکی باشند یعنی موجب و قابل واحد باشد، خیارتاخیر وجود نخواهد داشت: اولاً اخبارخیار تاخیرمخصوص صورتی است که مشتری و بایع متعدد باشند و اختصاص نص صورت تعدد واضح است چرا که با تامل درمضامین روایات تعددعاقدین معلوم می گردد.دوماً خیارتاخیربعد ازانقضای خیارمجلس است و اگرعاقد یک نفر باشد خیار مجلس همیشگی خواهد بود زیرا تفریق درعاقد واحد متصور نیست(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۶).

 

همچنین گفته شده که مناط در خیارعدم قبض واقباض است یعنی مبیع اقباض نگردد و ثمن قبض نشود و درصورت وحدت عاقد بازهم عدم قبض و اقباض معقول است. مثلاً دو نفر زید را برای اجرای عقد وکیل می کنند و زید از طرف بایع  ومشتری عقد می خواند و مشتری نیز تا سه روز ثمن را نمی دهد، پس تاخیرمعقول است اما در مورد خیار مجلس که دلیل دوم بود باید گفت : در بحث خیار مجلس مشروحاً  بحث کرده ایم که وکیلی که فقط  در اجرای عقد وکالت دارد اصلاً خیارمجلس ندارد، ولی اگرعاقد ولی است یعنی ولایتاً مال یک فرزند را به فرزند دیگرمی فروشد وعوضین هم در دست اومی باشد دراینجا ممکن است بگوییم خیار تاخیرنیست، چون عدم اقباض وقبض معقول نیست. پس دراینجا اشکال از ناحیه عدم امکان قبض و اقباض پیش می آید نه از ناحیه وحدت عاقد(انصاری، همان).

 

در مقابل برخی دیگر از فقها اعتقاد به عدم لزوم تعدد متعاقدین دارند.دلایل ایشان به شرح ذیل است:

 

اولاً: مناط در خیارتاخیر، تعداد متعاملین نیست بلکه مناط، عدم قبض واقباض است واین مناط نیز در صورت وحدت  متعاملین می تواند حاصل شود.

 

دوماً : خیارمجلس مانعی برای ثبوت خیارتاخیر نیست، چون مبداء خیارتاخیر روزعقد است ونه تفریق متعاملین(طوسی، ۱۴۱۷، ج۲، ص۱۲).

 

بعضی ها می گویند چون مبداء این خیار ازهنگام تفریق متعاملین است واگرمتعاملین واحد باشند خیارمجلس ساقط نمی گردد چرا که تفریق قابل تصورنمی باشند، درنتیجه متعاقدین باید حتماً دو نفر  باشند(عاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳ ص۵۵).

 

قانون مدنی ایران در این مورد ساکت است. بنابراین اگر درعقد بیع یک نفراز طرف بایع و مشتری وکالت دراجرای عقد را دانسته باشد، هیچ اشکالی برای تحقق خیاربایع پیش نمی آید، زیرا تصورعدم قبض واقباض ازسوی طرفین عقد را میتوان نمود، ولی اگرعاقد واحد وکالت در قبض و اقباض را نیز داشته باشد، دراین حالت خیارتاخیر برای بایع بوجود نمی اید، زیرا تصور قبض و اقباض را نمی توان نمود و می دانیم که ضابطه  تحقق خیا تاخیر نیزعدم قبض واقباض می باشد( کاتوزیان، ۱۳۷۱، ص۳۵۰، دکتر امامی، ۱۳۶۳، ج ۱، ص۴۴۵).

 

 ۲-۶- اجتماع خیارات

 

آیا برای پیدایش خیارتاخیرثمن لازم است که متعاملین یا یکی از آن دو خیار دیگری اعم از خیار شرط، حیوان وغیره نداشته باشند یا اینکه درصورت وجود خیار دیگر برای یکی از آن دو یا برای هر دوی آنها باز خیارتاخیرثابت می گردد؟

 

بعضی از فقها، معتقدند یکی از شرایط پیدایش خیارتاخیراین است که برای بایع مشتری یا یکی  ازآنان، خیار دیگری وجود نداشته باشد، مانند علامه در تحریر و ابن ادریس. این دسته از فقها دلایلی آورده اند به این ترتیب که : اولاً درصورتی که بایع یا مشتری و یا هردو خیار داشته باشند از مورد روایات خارج است و اخبار خیار تاخیر ازاین صورت منصرف است. یعنی اخبارخیا تاخیر دلالت می کند بر اینکه در طول سه روز بیع لازم است. بنابراین اگر در طول سه روز خیاری دیگری باشد،  بیع لازم نیست ومتزلزل است اگر چه در مهلت سه روز ثمن تادیه شود.

 

دوماً ظهوراخبار دراین است که تاخیر ثمن بدون حق باشد، یعنی مشتری بدون حق ثمن را به  تاخیر بیندازد، اما اگر مشتری بنا به حقی که داشته ثمن  را به تأخیر بیندازد دیگر برای بایع خیار تاخیر بوجود

 

 

 

نمی آید. اگرهر دو یا یکی از آنها نیز خیار داشته باشد، مشتری حق تأخیر دارد پس خیار به منزله تاخیرانداختن یکی ازعوضین می باشد(علامه حلی، ۱۴۱۳، ص۱۷۵٫ ابن ادریس، ۱۴۱۲، ج۲، ص۴۵۸).

 

درمقابل نظر اول بعضی از فقها معتقدند برای پیدایش خیار تاخیر لازم نیست متعاقدین خیار دیگری نداشته باشند. شیخ انصاری جزء این دسته می باشد و به جواب دلایل گروه اول می پردازد. ایشان می فرمایند : اگر هر دو مقدمه شما را قبول کنیم یعنی بپذیریم که در زمان خیار، قبض واقباض واجب نیست و بپذیریم که ظهوراخبار در این است که تاخیر بدون حق باشد باز دلایل شما دو اشکال  دارد :

 

اول : لازمه حرف شما این است که مبدأ سه روز که ملاک  خیارتاخیراست ازانقضای خیارمجلس باشد، چرا که درهربیعی خیارمجلس وجود دارد و درحین خیارمجلس بیع متزلزل است. پس طبق دلیل شما مبداً سه روز پس از اتمام خیارمجلس باشد درحالی که این مطلب مخدوش بوده  و محل نقد و مناقشه است وما خواهیم گفت که مبدأ آن از حین عقد است نه از حین تفرق.

 

دوم : در بیع حیوان مشتری که سه روز خیار حیوان دارد، اگر سه روز پرداخت ثمن  را به تاخیر بیندازد نباید بایع خیارتاخیر داشته باشد، چون در طول سه روز خیار حیوان، تاخیر از روی حق بوده پس باید گفت در بیع حیوان اصلاً بایع خیارتاخیر ندارد در حالی که بین علماء اتفاقی است که در بیع حیوان هم بایع خیارتاخیر دارد(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۴).

 

در کتاب فقه امامیه امده است : اخبار وارده در مورد مسئله مطروحه اطلاق دارند یعنی جایی که  طرفین عقد خیار دیگری داشته باشند را نیز در برمی گیرد. دوم اینکه روایات وارده به لزوم عقد بیع درمدت سه روز اول عقد دلالت ندارند سوم اینکه اگرمعتقد باشیم خیارتاخیر برای دفع ضرر از بایع است و دیگر احتیاجی به خیارات دیگر نیست در جواب باید بگوییم که مدرک خیارتاخیر تنها قاعده لاضرر نمی باشد بلکه روایات وارده مدرک خیارتاخیرهستند و روایات نیزاطلاق  دارند(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ صص۵۶۱-۵۶۵).

 

قانون مدنی ایران در مورد مسئله  مطروحه ساکت می باشد ولی با توجه  به اطلاق ماده ۴۰۲ ق.م و با توجه به نظریه راجح درفقه باید بگوییم که برای پیدایش خیارتاخیرلازم نیست که طرفین عقد خیاردیگری نداشته باشند، زیرا خیار دارای اسباب متعدی می باشد مانند خیارازجهت عیب یا غبن ومی دانیم اجتماع اسباب مختلفه در یک عقد و در یک زمان بلامانع است. دکتر ناصر کاتوزیان در این مورد می فرمایند : «احتمال دارد چند خیار در یک عقد جمع شود،  مانند بیعی که در آن مبادله خارجی صورت نگرفته ( خیار تاخیر ثمن ) وکالای فروخته شده عیبی پنهانی دارد. دراین فرض چند سبب هر کدام اختیار ویژه ای برای فسخ عقد بوجود می آورد که در کنارهم قابل جمع هستند و با اجرای یکی از انها خیارهای دیگر موضوع خود را از دست  می دهند همانند چند حق برای وصول یک دین است. در این مثال هر دوخیارعیب وتأخیرثمن قابل اجراء است، ولی هر کدام از خریدار وفروشنده که پیشدستی کند بیع را منحل می سازد و جایی برای اجرای خیار دیگرباقی نمی گذارد»(کاتوزیان، ۱۳۷۰، ج۵ ص۹۱۸). بنابراین خیارتاخیرمی تواند در یک عقد با سایر خیارات قابل جمع باشد و صاحب خیار می تواند به یکی ازآنها متوسل شود.

 

۲-۷- مقایسه تطبیقی

 

در این فصل شرایط پیدایش خیار تاخیر ثمن نیز مورد مطالعه قرار گرفت. همانطور که اشاره شد شرایط پیدایش خیار تاخیر ثمن به شرایط مربوط به مورد معامله و شرایط مربوط به طرفین عقد تقسیم می شود.

 

شرایط مربوط به مورد معامله عبارتند از: عدم تادیه تمام ثمن، عدم تسلیم تمام مبیع، حال بودن ثمن و مبیع، مبیع عین معین یا در حکم آن باشد.

 

و شرایط مربوط به طرفین عقد نیز شامل: بررسی لزوم یا عدم لزوم تعدد متعاملین و اجتماع خیارات می شود.

 

عدم تسلیم تمام ثمن را هم در روایات وارده میتوانیم از شرایط ثبوت خیار تاخیر تلقی کنیم و هم اینکه طبق ماده ۴۰۲ ق.م که اعلام می دارد: «……. و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد…..» می توان دریافت نمود. همچنین مفهوم ماده ۴۰۴ ق.م که مقرر می دارد: « یا مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود………» نیز دلیل همین مدعاست.

 

در قسمت عدم تسلیم تمام ثمن اشاره شد که مسائل مختلفی مطرح می شود که در اینجا به اختصار نتایج آنرا بیان می نماییم.

 

در خصوص تادیه قسمتی از ثمن شیخ انصاری معتقد است که ظاهر اخبار قبض بعضی از ثمن را در حکم عدم قبض می داند. شهید ثانی نیز می فرمایند که اگر بعضی از ثمن و مثمن قبض و اقباض شود مثل این

 

است که از آن چیزی به قبض و اقباض در نیامده است از این رو خیار باقی است.فقها در این خصوص به روایات و اخبار وارده استناد کرده اند(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۱۷٫شهید ثانی، ۱۳۷۰، ص۳۷۴).

 

قانونه مدنی نیز از نظر فقها پیروی کرده و در ماده ۴۰۷ مقرر کرده: «تسلیم بعض ثمن………. خیار بایع را ساقط نمی کند». همچنین این مطلب را نیز می توان از مواد ۴۰۲ و ۴۰۴ ق.م استنباط نمود.

 

حال اگر بایع بدون اذن مشتری ثمن را قبض نماید این سوال مطرح می شود که آیا این قبض صحیح است یا خیر. بین فقها اختلاف است و نظریات مختلفی مطرح شده است.

 

بعضی از فقها معتقدند که در ثمن قبض کفایت می کند خواه بایع با اذن مشتری این کار را کرده یا خیر.دلیل این عده این است که در جانب مبیع اقباض معتبر است چرا که در روایات گفته شده و لم یقبضه یعنی مشتری اقباض نکرده ولی در جانب ثمن قبض را معتبر دانسته زیرا آورده شده لم یقبضه(آملی.۱۳۴۹، ص۳۴۵).

 

شیخ انصاری می فرمایند: اگر قبض بدون اذن از روی حق باشد مثل هنگامی که بایع مبیع را به مشتری عرضه و به او بگوید مبیع را قبض ولی مشتری قبض نکند و بایع بدون اذن او قبض کند در اینجا ظاهر عدم خیار است چرا که قبض ثمن بدون اذن و از روی حق از منصرف اخبار خارج است(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

 

ولی به نظر می رسد که برای لزوم یا عدم لزوم اذن مشتری در قبض ثمن باید قائل به تفکیک شویم:

 

در صورتیکه ثمن عین معین باشد و بایع بدون اذن مشتری آنرا قبض کند با چنین قبضی دیگر برای او خیار تاخیر ثابت نمی گردد، زیرا قبضی که در این حالت بدون رضای مشتری صورت گرفته قبضی است که مالک بر روی مال خود بعمل آورده است. ولی اگر ثمن کلی فی الذمه یا کلی در معین باشد در اثر عقد دینی برای مشتری ایجاد که بایر وفا کند. او باید فردی از افراد ثمن را انتخاب و به فروشنده تسلیم کند. تسلیم در اینجا یک عمل حقوقی است. بنابراین بایع نمی تواند بدون اذن مشتری آنرا قبض کند چرا که تعیین فردی از افراد ثمن در اختیار مشتری است.

 

نتیجه اینکه اگر بایع بدون اذن مشتری ثمن کلی را قبض کند قبض نامشروع است اما اگر مشتری قبض را تنفیذ کند قبض مشروع می شود.سوالی که مطرح می شود این است که از چه زمانی رضایت بعدی مشتری نسبت به قبض ثمن موجب مشروع شدن آن می شود از زمان قبض ثمن یا از زمان رضایت مشتری؟

 

فایده این بحث این است که اگر قبل از سه روز بایع ثمن را قبض کند و مشتری بعد از سه روز اجازه کند بنابر نظریه کاشفیت خیار تاخیر ساقط اما بنا به نظریه مثبتیت گویا قبض الان واقع و لذا مسقط خیار تاخیر ثمن نمی باشد.

 

شیخ انصاری نظریه مثبتیت را اقوی می داند، یعنی رضایت بعدی مشتری قبض را از زمان حصول رضایت مشروع می سازد و نه از زمان قبض آن.

 

نظر شیخ صحیح تر به نظر می رسد زیرا : اولا رضایت بعدی مشتری در حقیقت سبب تحقق مشروعیت قبض ثمن می شود، ثانیا این مورد را نمی توان با معامله فضولی مقایسه کرد و از ماده ۲۵۸ ق.م استنباط که رضایت بعدی مشتری نسبت به قبض ثمن مانند اجازه مالک در عقد فضولی است، زیرا وضع ماده بر اساس قول کشف و مبتنی بر دلایل خاصی است.

 

در این خصوص که اگر در خلال سه روز اول عقد بایع مبیع را تسلیم ولی قبض ثمن متعذر گردد بعضی از فقها اعتقاد دارند که بایع می تواند بیع را فسخ زیرا متحمل ضرر می گردد(نراقی، ۱۴۰۵، ج۲ ص۳۸۷).بعضی دیگر معتقدند که اگر دفع ضرر با گرفتن مبیع امکان پذیر باشد بایع حق فسخ دارد والا برای فسخ فایده ای متصود نمی باشد(اشرفی، ۱۳۸۵، ج۲، ص۴۸۵).

 

در اینجا به نظر می رسد که بایع حق خیار تاخیر نخواهد داشت چرا که یکی از شرایط خیار تاخیر ثمن عدم تسلیم مبیع می باشد که در این مورد مبیع تسلیم شده است.

 

در خصوص تادیه ثمن معیوب و یا متعلق به غیر نیز همانطو که اشاره شد محقق حلی اعتقاد دارند که اگر بعد از قبض معلوم شود که تمام یا مقداری از آن مال دیگری است حکمش همین است که قبض به منزله عدم آن می باشد(محقق حلی، ۱۴۰۵، ص۵۸۵). همین مطلب را می توان از ماده ۲۶۹ ق.م استنباط نمود. طبق این ماده برای تحقق ایفای تعهد لازم است که تادیه کننده مالک مالی باشد که به متعهدله تسلیم می کند. ولی اگر ثمن معیوب باشد و به بایع تادیه شود خیار بایع ساقط می گردد زیرا تسلیم معتبر و قانونی صورت گرفته است. در این صورت بایع خیار عیب خواهد داشت.

 

در مورد عدم تادیه ثمن در مهلت سه روز بین فقها و قانون مدنی اتفاق نظر وجود دارد. ماده۴۰۲ ق.م مقرر می دارد : « اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد…..» قانون مدنی مدت را در انواع بیع سه روز دانسته است.فقها نیز معتقد هستند که اگر مشتری در این سه روز ثمن را آورد مشتری به بیع سزاوارتر است والا بایع مخیر است بین عقد یا عدم فسخ عقد(طوسی،۱۳۸۷،ج ۳،ص۳۶۰٫انصاری،۱۳۷۵،ص۲۱۷).

 

از دیگر شرایط مربوط به مورد معامله جهت پیدایش خیار تاخیر ثمن عدم تسلیم تمام مبیع است. بطور کلی با توجه به دلایل وارده زیر از سوی فقها بر لزوم این شرط و همچنین با توجه به قانون مدنی( ماده ۴۰۲) با قائل به وجود این شرط باشیم.

 

۱٫اجماع فقها  ۲٫ روایات وارده   ۳٫آیه اوفو بالعقود   ۴٫رجوع به قدر متقین و قدر متقین نیز موردی است که مبیع تسلیم نشده است. ۵٫نظر عرف از ظاهر اخبار که لزوم شرط فوق است.

 

در این قسمت نیز مسائل مختلفی مطرح شد که در اینجا به طور خلاصه نتایج آنها را بیان می نماییم.

 

در خصوص تسلیم قسمتی از مبیع با توجه به نظر فقها و همچنین ماده ۴۰۴ ق.م که مقرر می دارد :« اگر بایع تمام مبیع را تسلیم مشتری کند…….دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود» استنباط می شود که تسلیم بعض مبیع موجب سقوط خیار تاخیر نمی گردد. دلایل فقها در این مورد این است که ۱٫ تسلیم بعض مبیع در حکم عدم قبض آن است ۲٫ عرف مبیع را تسلیم نشده می داند  ۳٫ مستناد از ادله مثبت خیار، سقوط خیار با تسلیم تمام مبیع است نه بعض آن   ۴٫ اسمها با تمام مسمیات خود مناط اعتبار می باشند.

 

حال اگر بایع مشتری را از قبض مبیع متمکن سازد ولی مشتری مبیع را قبض نکند آیا خیاری برای بایع باقی می ماند یا خیر؟

 

برخی از فقها اعتقاد دارند که در این حالت خیار بایع ساقط می گردد، زیرا اولا معنای قبض تخلیه می باشد و در صورت تسلیم مبیع و عدم قبض آن از طرف مشتری قبض که همان تخلیه می باشد صورت گرفته است، ثانیا خیار تاخیر برای دفع ضرر از بایع است و در این حالت نیز ضمان از عهده بایع خارج می شود پس ضرری نیز موجود فرض نمی گردد در نتیجه خیاری نیز وجود نخواهد داشت(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۱).

 

در پاسخ به این مساله باید گفت که این امر بستگی به این دارد که آیا تسلیم مبیع تمکن و تخلیه است یا اینکه حتما باید قبض صورت بگیرد. طبق ماده ۳۶۸ ق.م منظور از تسلیم این نمی باشد که در همه موارد موضوع معامله بدست خریدار داده شود، بلکه معیار در تسلیم متمکن ساختن مشتری بر مبیع است که بتواند تصرفات و انتفاعات خود را بر مبیع اعمال نماید. تسلیم بیشتر معنی عرفی دارد. بنابراین با توجه به نظر فقها و قانون مدنی باید گفت که در اینجا باید بررسی شود که آیا با تخلیه مبیع تسلیم صورت گرفته است یا خیر. اگر تسلیم صورت بگیرد که خیار تاخیر ساقط می گردد و الا خیار تاخیر برای بایع ثابت می گردد.

 

حال اگر مشتری مبیع را از بایع مطالبه ولی بایع از حق حبس خود استفاده نماید خیار او ساقط نمی گردد، چرا که بایع از حق قانونی خود استفاده نموده و عدم تسلیم مبیع به نحو عدوان و ظلم نبوده است.قول مشهور فقها این است که بایع و مشتری از جهت تسلیم و تادیه مبیع و ثمن نسبت به یکدیگر مساوی هستند و هرگاه هر دو ممانعت نمایند حاکم هر دو را اجبار بر تسلیم می کند.

 

موضوع دیگردر خصوص قبض بدون اذن مشتری است. اگر مشتری بدون اذن بایع مبیع را قبض کند و بایع قبض را اجازه نکند برخی از فقها اعتقاد دارند که چنین قبضی در حکم عدم قبض است. ولی همانطور که قبلا گفتیم در این مورد نیز اگر مبیع عین معین باشد با قبض آن بدون اذن بایع خیار تاخیر ساقط می گردد، زیرا با انعقاد عقد مشتری مالک آن می شود ولی اگر مبیع کلی در معین باشد قبض بدون اذن بایع مشروع نخواهد بود و خیار تاخیر بایع را ساقط نمی کند.

 

از شرایط دیگر پیدایش خیار تاخیر ثمن حال بودن ثمن و مبیع است. اکثر فقها اعتقاد دارند نباید برای یکی از عوضین شرط خیار و مدت نمود، زیرا متبادر از نص صورتی است که بدون شرط خیار، تادیه با تسلیم مبیع و ثمن به تاخیر افتاده باشد نه بوسیله شرط(خلخالی، …..، ج۲ ص۵۷۶-۵۷۷، نجفی، ج۲۳ص۵۴٫انصاری ص۲۴۴).بنابراین با وجود شرط تاجیل و با اجتماع سایر شرایط که یکی از آنها عدم تادیه ثمن در مدت سه روز است خیار تاخیر ثابت نمی گردد.

 

بنابراین با توجه به نظر مشهور فقها و همچنین با توجه به ماده ۴۰۲ ق.م که مقرر می دارد: «….. برای تادیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متعاملین اجلی معین نشده باشد» چنین برداشت می شود که اگر بایع بر مشتری شرط کند که مثلا مبیع را یکسال بعد تسلیم کند پس از انقضای سه روز و عدم تادیه ثمن به بایع خیار تاخیر برای بایع بوجود نمی آید.

 

ماده ۴۰۲ ق.م مشخص نکرده که منظور تمام ثمن یا مبیع یا قسمتی از آن دو است بلکه اطلاق دارد، ولی با توجه به اینکه خیار تاخیر غیر قابل تبعیض است اگر قسمتی از ثمن یا مبیع حال و قسمت دیگر موجل باشد خیار تاخیر ثابت نمی گردد. شرط حال بودن عوضین مورد اجماع فقهاست.

 

بیع به اعتبار حال بودن ثمن و مثمن به چهار قسم تقسیم می شود. در بیع نقد خیار تاخیر جاری می گردد. در بیع سلف از آنجایی که مثمن دارای اجل است خیار تاخیر جاری نمی گردد. در بیع نسیه نیز چون ثمن دارای مهلت است خیار تاخیر جاری نمی گردد، در این خصوص بین فقها اجماع وجود دارد. نوع چهارم بیع بیع کالی به کالی است که ثمن و مثمن هر دو دارای اجل است، فقه در خصوص بطلان چنین بیعی اجماع دارند بنابراین پیدایش خیار تاخیر در آن منتفی می گردد زیرا خیارات در جمله عقود صحیح می توانند جاری گردند.

 

آخرین شرط از شرایط مربوط به مورد معامله این است که مبیع عین معین یا در حکم آن باشد.فقها در این خصوص اعتقاد دارند که مبیع باید عین خارجی باشد و نباید کلی فی الذمه باشد. برای توجیه این نظر فقها به فتاوی علما و اجماعات و حدیث نفی ضرر و همچنی روایات وارده استناد کرده اند(انصاری، ۱۳۷۵، صص۲۴۵-۲۴۶). قانون مدنی نیز در ماده ۴۰۲ مقرر کرده :« هرگاه مبیع عین خارجی یا در حکم آن باشد…..». بنابراین قانون مدنی نیز این نظر را پذیرفته که مبیع باید معین یا در حکم آن باشد و الا خیاری برای بایع نخواهد بود.

 

اما در خصوص اینکه مبیع می تواند حیوان باشد یا خیر بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. عده ای می گویند برای تحقق خیار یکی از شرایط این است که مبیع نباید حیوان باشد، گروهی دیگر اعتقاد دارند که اگر حیوان باشد اشکال ندارد اما نباید جاریه باشد. ولی با توجه به ماده ۴۰۲ ق.م که مقرر می دارد :« هرگاه مبیع عین خارجی یا در حکم آن باشد» باید گفت که که چون قانونگذار ماده را مطلق بیان کرده است و مقید به اشیاء و کالا ننموده است نظر صحیح تر این است که بگوییم از نظر قانون مدنی مبیع می تواند حیوان باشد.

 

از جمله شرایط دیگر پیدایش خیار تاخیر ثمن شرایط مربوط به طرفین عقد است. در اینجا این سوال مطرح می شود که آیا تعدد متعاملین شرط است یا خیر. شیخ انصاری می فرمایند که برای تحقق خیار تاخیر ثمن شرط است که متعاقدین منعدد باشند و اگر یکی باشند خیار تاخیر بوجود نمی آید. زیرا اولا اخبار خیار تاخیر مخصوص صورتی است که مشتری و بایع متعدد باشند و ثانیا خیار تاخیر بعد از انقضای خیار مجلس است و اگر عاقد یک نفر باشد خیار مجلس همیشگی است. در مقابل گروهی دیگر عدم لزوم تعدد متعاقدین را بیان کرده اند، زیرا اولا مناط در خیار تاخیر تعدد متعاملین نیست بلکه مناط عدم قبض و اقباض است که در صورت وحدت متعاملین نیز حاصل می شود، ثانیا خیار مجلس مانعی برای ثبوت خیار تاخیر نیست چون مبدا خیار تاخیر روز عقد است نه تفرق متعاملین. قانون مدنی در این خصوص ساکت است، ولی به نظر می رسد که اگر در عقد بیع یک نفر از طرف بایع و مشتری وکالت در اجرای عقد داشته باشد هیچ اشکالی برای تحقق خیار بایع پیش نمی آید زیرا تصور عدم قبض و اقباض از سوی طرفین عقد را می توان نمود ولی اگر عاقد وکالت در قبض و اقباض را نیز داشته باشد در این حالت خیار تاخیر بوجود نمی آید زیرا تصور قبض و اقباض را نمی توان نمود.

 

مساله بعدی این است که برای پیدایش خیار تاخیر لازم است که متعاملین یا یکی خیار شرط، حیوان و غیره نداشته باشد، حال اگر داشته باشند آیا خیار تاخیر باز ثابت می گردد؟

 

برخی از فقها معتقدند که طرفین نباید خیار دیگری داشته باشند، زیرا در صورتی که بایع یا مشتری یا هر دو خیار داشته باشند از مورد روایات خارج است و اخبار خیار تاخیر از این صورت منصرف است(علامه حلی، ۱۳۰۸، ص۴۶۵٫ابن ادریس، ۱۴۱۲، ص۳۶۸).در مقابل گروهی دیگر اعتقاد دارند که لازم نیست که متعاقدین خیار دیگر نداشته باشند. (انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۶)  قانون مدنی ایران در این مورد نیز ساکت است، ولی با توجه به اطلاق ماده ۴۰۲ ق.م و نظریه ارجح در فقه باید قائل به این نظر شویم که برای پیدایش خیار تاخیر لازم نیست که طرفین عقد خیار دیگری نداشته باشند زیرا خیار دارای اسباب متعددی می باشد مانند خیار از جهت عیب یا غبن و می دانیم که اجتماع اسباب مختلفه در یک عقد و در یک زمان بلامانع است.

باشد مانند استفاده ازحق حبس یا غیرارادی باشد مانند فوت بایع، درمورد شرط مذکور بین فقها توافقی وجود ندارد و دسته ای معتقدند که حتی با تسلیم مبیع و عدم تادیه ثمن بایع دارای خیار تأخیرمی باشد که ما سعی می کنیم نظریات این دو دسته از فقهاء را بطورخلاصه بیان کنیم:

 

۲-۴-۱-۲-۱- بررسی لزوم  یا عدم لزوم شرط فوق

 

به گفته شیخ انصاری ظاهراً دراین شرط بین علماء اختلافی وجود ندارد وهمه براین معنی متفقند. دلیل ما براین شرط عدم اختلاف نیست، بلکه دلیل دیگری هم داریم و آن روایت علی بن یقطین است که می گوید: فان قبض بیعه فبها، یعنی اگر بایع مبیع را به قبض مشتری رسانده بیع لازم است والا« فلا بیع بینهما» که لزو بیع را به شرط عدم قبض نفی می کند. اما صاحب ریاض دلالت اخبار را بر شرط بودن عدم قبض را منکر شده است و بعضی ازمعاصرین هم از صاحب ریاض تبعیت کرده اند. شیخ انصاری می فرماید: هیچ وجهی برای این انکار نمی دانم مگر اینکه بگوییم صاحب ریاض ومعاصرین که تابع او شده اند، از کتابی این روایت را اخذ کرده اند که جمله فان قبض … اسقاط شده است(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

 

بطورکلی دلایل وارده بر لزوم شرط فوق عبارتند از :

 

۱- اجماع فقها

 

۲- روایات وارده به ترتیب توضیح فوق.

 

۳- آیه « اوفوابالعقود ».

 

۴- رجوع به قدرمتقین و قدرمتقین نیز موردی است که مبیع تسلیم نشده باشد.

 

 

۵- نظرعرف از ظاهر اخبار که لزوم شرط فوق است(انصاری همان).

 

عده ای از فقها معتقدند که برای تحقق خیارتأخیرلازم نیست که مبیع تسلیم نشده باشد، این دسته به اطلاق روایات استناد می کنند ومی گویند روایات شامل هر دو صورت تسلیم و عدم تسلیم مبیع می گردند. همچنین روایت زراره که می گوید :مبیع را نزد بایع می گذارد، اعم است از اینکه بعد از قبض، مبیع را نزد بایع می گذارد یا قبل از قبض. پس روایات اطلاق دارند و اطلاق هم حجت است مگراینکه دلیلی بر تقیید آنها دلالت کند. البته در صورتی که قبض را گرفتن با دست بدانیم به این دلیل که قبض غالباً با اخذ با دست صورت می گردد ولی اگر قبض را « نقل »  بدانیم  یعنی انتقال عملی مبیع به خریدار در این صورت اطلاق ظهور درعدم قبض مبیع دارد(طباطبایی، ۱۴۱۹، ج۱،ص۲۵۲).

 

بعضی ها احتمال دیگر داده اند وگفته اند : در قدیم الایام نقطه وعلامت تشدید درعبارات ومتون وجود نداشته فلذا شما چرا قبض را با تشدید و بیعه را به تخفیف می خوانید ؟ ممکن است قبض با تخفیف و بیعه با تشدید باشد و عبارت چنین شود فان قبض بیعه. یعنی اگر فروشنده مبیع ثمن  را قبض کند عقد صحیح و لازم والا بعد از سه روز خیار دارد. پس طبق این احتمال عدم قبض مبیع، شرط نخواهد بود(توحیدی، ۱۳۷۷، ج۲، ص۱۷۸). شیخ انصاری در مقام پاسخ چنین می فرماید : این احتمال فوق العاده ضعیف است، زیرا استعمال بیع به معنی بایع  بصورت مفرد نادراست بلکه غیر واقع است. یعنی همیشه بیع به معنی بایع به صورت تثنیه استعمال می شود اما به صورت مفرد استعمال نمی شود. لذا احتمال مذکور ضعیف است، علاوه براینکه اگر شک کنیم که بیع تشدید یا بدون آن باشد اصل عدم تشدید است (انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

 

۲-۴-۱-۲-۲- تسلیم قسمتی از مبیع

 

خیار تاخیر در صورتی محقق می شود که تمام مبیع تا سه روز از تاریخ تشکیل عقد بیع به مشتری تسلیم نشود(شهید ثانی، ۱۳۷۰، ص۳۷۴٫حلی تبصره المتعلمین، ص۲۵۵).

 

اگر قسمتی از مبیع قبض شده ومقدار دیگر قبض نشده باشد، آیا می توان گفت که قبض بعض مبیع در حکم عدم قبض است و خیارتأخیر بوجود نمی آید. قائلین این قول می گویند که ظاهر اخبار این است که باید همه مبیع را قبض کرد تا خیارساقط شود. بعضی می گویند مبیع در حکم قبض مجموع مبیع است و دلیل آنها روایت وارده می باشد. یعنی اخباری که می گوید : اگر بایع مبیع را قبض نکرده باشد خیار باقی است، منصرف است به صورتی که هیچ مقدار ازمبیع را قبض نکرده باشد (انصاری، ۱۳۷۵،ص۲۴۵).

 

دسته دیگر از فقها می گویند، درمقدار قبض شده خیار ساقط می شود و در مقدار قبض نشده خیار ثابت است، چرا که درمقدار قبض شده ضمانت بایع مرتفع می شود ولی درمقدار قبض نشده ضمانت مرتفع نمی باشد(نجفی۱۳۱۴، ص۲۴۵).

 

متقابلاً گفته شده است که نسبت به قسمت پرداخت شده خیار تأخیری وجود ندارد، چرا که اولاً دلیل خیارتأخیر قاعده لاضرر به تنهایی نمی باشد بلکه روایت وارده است و روایت نیز ظهور درتسلیم تمام مبیع دارد. دوماً در صورت شک در بقاء خیار، اصل لزوم عقد است چون خیار خلاف اصل می باشد و دراینجا باید به قدرمتقین که تسلیم تمام مبیع است رجوع شود(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۳).

 

بنابراین همانطورکه ماده ۴۰۴ ق.م مقرر می دارد : « اگر بایع تمام مبیع راتسلیم مشتری کند … دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود » استنباط می شود که تسلیم بعض مبیع موجب سقوط خیار تأخیرنمی گردد و بطور کلی دلایلی که در فقه امامیه آمده عبارت است از :

 

۱- تسلیم بعض مبیع در حکم عدم قبض است .

 

۲- عرف مبیع را تسلیم نشده می داند .

 

۳- مستناد از ادله مثبت خیار، سقوط خیاربا تسلیم تمام مبیع است نه بعض آن .

 

۴- اسمها با تمام مسمیات خود مناط اعتبار می باشند(خمینی، ۱۳۶۳، ج۴ ص۴۰۱).

 

ممکن است گفته شود که درصورت تسلیم قسمتی ازمبیع، خیارتأخیر تبعض پیدا می کند، یعنی نسبت به قسمت تسلیم شده خیاری وجود ندارد، ولی نسبت به آنچه که تسلیم نشده چون ضرر وجود دارد خیارتأخیربوجود می آید. این قول  قابل قبول نمی باشد. زیرا خیار حق غیرقابل تجزیه است و از طرفی تبعض خیار موجب ضرر برای مشتری است. بنابرین بایع یا باید تمام بیع را فسخ کند یا از حق خود صرفنظر کند(خمینی، همان).

 

۲-۴-۱-۲-۳- نقش و تأثیر قصد و رضایت بایع در تسلیم نمودن مبیع

 

ماده ۳۷۸ ق.م اعلام می دارد : « اگر بایع قبل اخذ ثمن، مبیع را به میل خود تسلیم مشتری کند حق استرداد آنرا نخواهد داشت … » ازمفهوم این ماده معلوم می گردد که بایع باید به میل و رضای خود عمل تسلیم را انجام دهد وهر نوع تسلیمی موجب سقوط خیاربایع نخواهد شد. بنابراین اگر بایع دراثراکراه یا اجباریا تهدید مبیع را به مشتری تسلیم کند یا مشتری در اثرحیله وتقلب مبیع را قبض کند، خیاربایع ساقط نمی گردد.

 

نظر فقها : اگر خریدار مبیع را به تصرف و قبض خود درآورد بگونه ای که فروشنده بتواند مبیع را پس بگیرد مانند اینکه خریدار، بدون اجازه فروشنده و بدون اینکه ثمن را به فروشنده داده باشد، در مورد اینکه آیا حق خیار فروشنده، ساقط می شود یا خیر و نیز قبض مبیع اعتباری دارد یا نه چند احتمال وجود دارد.

 

یک احتمال آنست که چنین قبضی مطلقا مانند عدم قبض است.احتمال دوم اینکه اگر فروشنده مبیع را پس بگیرد چنین قبضی اعتبار ندارد.احتمال سوم اینکه این قبض هم مطلقا اعتبار دارد و احتمال چهارم آن است که حکم این مساله را بر مبنای احکام قبض قرار داده و چنین بگوییم که اگر این قبض، ضمانت فروشنده را ازبین ببرد، معتبر است وگرنه اعتباری ندارد (طوسی، ۱۴۱۷، ج۲، ص۵).

 

همانطور که در مباحث قبلی گفتیم خیار تاخیر از باب احتراز از توجه ضرر فقط برای بایع ایجاد شده و چون تقریبا همیشه ثمن کلی است و برای بایع در آن حق عینی ایجاد نمی شود که در هر صورت مفلس شدن مشتری مال خود را عینا استرداد نموده و داخل غرما نگردد، لذا بایع در صورت تاخیر در تادیه ثمن باید حق فسخ داشته باشد تا مواجه با افلاس مشتری نشود بنابراین اگر بایع به میل خود مبیع را تسلیم کند خیار او ساقط در غیر اینصورت خیار تاخیر به قوت خود باقی می ماند.

 

 ۲-۴-۱-۲-۴- مبیع قبل از عقد بیع نزد مشتری باشد

 

اگر مبیع قبل ازعقد نزد مشتری و بایع آنرا به وی بفروشد برای بایع خیاری نخواهد بود، چرا که مبیع قبلاً تحت استیلاء مشتری بوده و این در حکم قبض مبیع می باشد و در نتیجه احتیاجی به تسلیم مجدد مبیع نیست. بعلاوه در چنین حالتی قبض وعدم قبض مبیع تحقق نمی یابد در حالیکه ضابطه  پیدایش خیارتأخیر، عدم قبض واقباض است. همانطور که گفته شد فقها اعتقاد دارند با توجه به اجماع و روایات(روایت علی بن یقطین است که می گوید: فان قبض بیعه فبها، یعنی اگر بایع مبیع را به قبض مشتری رسانده بیع لازم است والا« فلا بیع بینهما» که لزو بیع را به شرط عدم قبض نفی می کند) و همچنین آیه « اوفوابالعقود » اگر مبیع به تصرف خریدار داده شود بایع دیگر خیار تاخیر نخواهد داشت.از این مطلب می توان استفاده کرد و گفت حتی اگر مبیع قبل از عقد در تصرف خریدار باشد نیز بایع دیگر خیار تاخیر ندارد(امامی، ۱۳۷۲ج۲، ص۴۵۶).

 

۲-۴-۱-۲-۵- برگشت مبیع به بایع  پس از تسلیم آن به مشتری

 

ماده ۴۰۴ ق .م مقررمی دارد : « هرگاه بایع درظرف سه روز ازتاریخ بیع تمام مبیع را تسلیم مشتری کند … دیگر برای بایع اختیارفسخ نخواهد بود اگر چه ثانیا به نحوی ازانحاء مبیع به بایع  … برگشته باشد.» در برگشت مبیع  به بایع تفاوتی نمی کند که بایع مبیع را مالک شده باشد و یا اینکه  فقط آنرا تحت اختیار بگیرد مانند رهن مبیع. علت آن این می باشد که با پرداخت مبیع خیارتأخیر ثمن ساقط می شود وعودت آن نیز محتاج به دلیل می باشد و دلیلی نیز بر این امروجود ندارد(امامی، ۱۳۷۲ج۲، ص۴۵۶) . همانطور که گفته شد از نظر فقها نیز اگر قبل از انقضاء سه روز، فروشنده مبیع را به خریدار تسلیم کند یا خریدار ثمن را در اختیار بایع بگذارد، خیار تاخیر ایجاد نمی شود و موضوعا منتفی است اگرچه پس از قبض و اقباض، دوباره مبیع به بایع و ثمن به مشتری برگردد.

 

۲-۴-۱-۲-۶- تسلیم مبیع  معیوب و متعلق به غیر

 

ماده  ۲۷۸ ق.م می گوید که اگر موضوع تعهد عین معین باشد تسلیم آن به صاحبش در وضعیتی که حین تسلیم دارد موجب برائت متعهد می شود، اگر چه کسرونقصان داشته باشد. مبیع نیز موضوع تعهد بایع می باشد که قابل انطباق با هیچ  شئی دیگری نیست. بنابراین عیب و نقص در آن سبب نمی شود که ازحوزه متعهد خارج شود ویا فرد دیگری بعنوان مورد تعهد جایگزین آن شود. پس تسلیم  مبیع معیوب درحکم تسلیم خواهد بود و فقط مشتری دارای حق خیارعیب می گردد، در نتیجه خیار تأخیر بایع ساقط می گردد.

 

همچنین طبق ماده ۲۶۹ ق.م لازم است که تأدیه کننده مالک مال یا ماذون از طرف مالک باشد.

 

مفهوم ماده این را می رساند که اگرمبیع جزاً یا کلاً متعلق به غیرباشد، تسلیم باطل خواهد بود و مانند آن است که اصلاً چیزی پرداخت نشده است این مطلب را شهید ثانی نیز تأیید می کند(امامی، ۱۳۷۲ج۲، ص۴۵۶). همچنین محقق حلی بیان داشته که مشتری مالک مالی باشد که بعنوان ثمن به مالک می پردازد والا تأدیه ثمن  درحکم عدم می باشد ومانند آنست که اصلاً چیزی پرداخت نشده باشد، خواه کل ثمن متعلق به غیر باشد یا جزئی ازآن. بنابراین بعد از مدت سه روز برای بایع خیار تأخیر ثابت می شود(محقق حلی، ۱۴۰۵، ج۳، ص۳۸۵).

 

۲-۴-۱-۲-۷- متمکن ساختن مشتری از قبض مبیع

 

اگر بایع مشتری را از قبض مبیع متمکن سازد ولی مشتری مبیع را قبض نکند آیا خیاری برای بایع باقی می ماند یا خیر؟ شیخ انصاری می فرمایند : اقوی این است که شناخت حق مبتنی براین باشد که ببینیم آیا به مجرد تمکین بایع، ضمانت بایع ازمبیع، مرتفع می شود یا نه ؟ اگر با تمکین ضمانت وی مرتفع گردد خیارتاخیری نخواهد بود و اگر با وجود تمکین ضمانت وی مرتفع نشود خیارتاخیر باقی خواهد بود.

 

بعضی فقها از قول سائل در روایت صحیحه زراره که می گفت مردی ازمردی، کالایی را می خرد وسپس مبیع را پیش بایع می گذارد تا پولش را بیاورد ( ثم یدعه عنده ) اظهارداشته اند که بایع اجازه داده بود که مشتری مبیع را ببرد ولی خودش پیش بایع  گذارده است و ازاین استفاده کرده اند که تمکین برای سقوط خیارتأخیر کافی نیست(حرعاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳، ص۵۴).

 

شیخ می فرماید : جمله « یدعه عنده » اعم است ازاینکه بایع تمکین کرده باشد یا نکرده باشد. بنابراین دراین جمله تمکین ظهورندارد بلکه اعم است و وجود اعم دلیل بر وجود اخض نمی باشد. سپس می فرمایند : اقوی در نظر ما این است که تمکین درحکم قبض است وبا تمکین خیارتاخیر ساقط خواهد بود زیرا ما دربحث احکام خیارقائل خواهیم شد که با تمکین ضمانت بایع مرتفع می شود(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵). درکتاب فقه امامیه آمده است که دراین حالت خیاربایع ساقط می گردد، زیرا اولاً معنای قبض تخلیه می باشد و درصورت تسلیم مبیع وعدم قبض آن از طرف مشتری، قبض که همان تخلیه می باشد صورت گرفته است. دوماً خیارتأخیر برای رفع ضرر از بایع است ودر این حالت نیز ضمان از عهد بایع خارج می شود پس  ضرری نیز موجود فرض نمی گردد، در نتیجه خیاری نیز وجود نخواهد داشت(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۱).

 

 

 

امام خمینی نظر داده اند که ضابطه خیار تأخیرثمن اقباض وعدم اقباض مبیع است. بنابراین اگر مشتری مبیع را قبض کند، خیاربایع ساقط می گردد والا خیاراوساقط نمی گردد و چون خیار ارفاقی برای بایع است، ثبوت خیار دراین فرض با حکم مناسبت دارد(خمینی، ۱۳۶۳، ج۴ ص۴۰۶).

 

جواب مسئله بالا بستگی به این دارد که آیا تسلیم مبیع تمکن وتخلیه است یا اینکه حتماً باید قبض صورت بگیرد، شهید ثانی می فرمایند :« دراشیاء منقوله تحقق قبض به نقل وانتقال دادن آنهاست و درغیرمنقولات تخلیه ورفع ید مالک درآن. این نظر، نظرعرف است چرا که شارع درمورد چگونگی وقوع قبض اموال منقول وغیرمنقول بیانی به ما نداده است »(تهرانی،۱۳۷۰،ج۱،ص۳۷۵).

 

منظور ازتسلیم طبق ماده ۳۶۸ ق.م این نمی باشد که درهمه موارد موضوع  معامله بدست خریدار داده شود. بلکه معیار درتسلیم، متمکن ساختن مشتری برمبیع است که بتواند تصرفات وانتفاعات خود را برمبیع اعمال نماید. تسلیم بیشترمعنی عرفی دارد ومقصود این است که مبیع چنان در اختیار مشتری قرار گیرد که عرف او را مسلط برمال بداند، منتها گاه وسیله این کار قبض مادی مبیع است، مثلاً تسلیم خانه با دادن کلید، تسلیم میوه هایی که بردرخت فروخته می شود یا موردی که مبیع قبل ازعقد در اختیار خریدار بوده است. به همین دلیل است که ماده ۳۶۸ ق.م گفته است : « تسلیم وقتی حاصل می شود که مبیع تحت اختیار مشتری گذاشته شده است اگرچه مشتری هنوزعملاً تصرف در آن نکرده باشد» (کاتوزیان، ۱۳۷۰، ص۲۱۷).

 

ماده ۳۶۹ ق.م مقرر می دارد : « تسلیم به اختلاف مبیع به کیفیات مختلفه ایجاد می گردد و باید به نحوی باشد که عرفاً آنرا تسلیم گویند». بنابراین باید ببینیم که ایا درمورد مسئله ما، با تخلیه مبیع تسلیم صورت گرفته است یا خیر. اگر تسلیم صورت بگیرد که خیار تاخیر ساقط می گردد والا خیار تأخیر برای بایع ثابت می گردد.

 

۲-۴-۱-۲-۸- استفاده از حق حبس توسط بایع

 

اگرمشتری مبیع را از بایع مطالبه کند ولی بایع از حق حبس خود استفاده نماید،  خیاراو ساقط نمی گردد. چرا که بایع از حق قانونی خود استفاده نموده وعدم تسلیم مبیع به نحوعدوان وظلم نبوده است. علت دیگر آن است که  بایع ومشتری نسبت به اقباض ثمن ومبیع بردیگری ترجیح ندارند؛ چرا که  برای هر دو واجب است مال دیگری را به طرف مقابل بپردازد و از این جهت با هم مساوی می باشند و دلیلی که دلالت برتقدیم یکی بر دیگری باشد در دست نیست(الغطا، ۱۳۵۹، ج۲ ص۱۷).

 

قول مشهور نیز همین است یعنی بایع ومشتری ازجهت تسلیم وتادیه مبیع و ثمن نسبت به یکدیگر مساوی هستند وهرگاه هردو ممانعت کنند حاکم هر دو را احبار برتسلیم می کند(قمی، ۱۴۱۳، ج۲ ص۱۵۶).

 

باید بگوئیم که عدم تسلیم مبیع موجب عدم پیدایش خیارتأخیر نمی گردد وبایع می تواند طبق قانون از حق حبس خود استفاده نماید(کاتوزیان، ۱۳۷۰، ص۲۱۷).

 

 ۲-۴-۱-۲-۹- قبض مبیع بدون اذن بایع

 

اگر مشتری بدون اذن بایع مبیع را قبض کند وبایع قبض را اجازه نکند، بعضی ازفقها معتقدند که چنین قبضی در حکم عدم قبض است چون قبض مشتری فعل فروشنده نمی باشد و لذا حق بایع با فعل  دیگری ساقط نمی گردد. ولی اگر بایع در ظرف سه روز قبض را اجازه کند بیع لازم است و خیاری وجود نخواهد داشت(خلخالی، ۱۴۰۷، ص۵۵۱)م. ولی باید بگوئیم که اگر مبیع عین معین باشد، با قبض آن بدون اذن بایع، خیار تاخیرساقط می گردد. چرا که چنین قبضی مشروع می باشد و مشتری می تواند مال خود را هر کجا  که باشد قبض نماید. زیرا همانطورکه قبلاً گفتیم اگر مبیع عین معین باشد با انعقاد عقد، مشتری مالک آن می گردد وهرکس که مالک چیزی باشد، می تواند مالش را هر کجا  بیابد قبض نماید و عدم رضایت بایع در این قبض تأثیری ندارد. ولی اگر مبیع کلی درمعین باشد، قبض آن بدون اذن بایع مشروع نخواهد بود. چون به صرف انعقاد عقد مشتری مالک مبیع نمی گردد بلکه با تسلیم مبیع که در اینجا یک عمل حقوقی است برای مشتری مالکیت ایجاد می گردد، بنابراین قبض بدون اذن در حکم عدم قبض است و خیار بایع را ساقط نمی کند(کاتوزیان، ۱۳۷۶٫ج۵، ص۹۱۸).

 

 

۲-۴-۱-۳- حال بودن ثمن و مبیع

 

منظور از حال یا نقد بودن بیع این است که برای تادیه ثمن یا برای تسلیم مبیع اجلی مقرر نشده باشد. به گفنه صاحب جواهر، مستند لزوم حال بودن بعد از اجماع اصلی است که منساق و معیار نصوص با آن تعارض ندارد، به علاوه باید به شرط اجل عمل شود و رعایت اجل چه کوتاه باشد و چه طولانی، لازم است و با انقضای سه روز، خیار تاخیر ایجاد نمی شود، زیرا ثبوت خیار تاخیر بدون مراعات شرط حال بودن بیع از ظاهر فتوی و دلیل خارج است.بنابراین اگر در بعض بیع شرط اجل شده باشد و آن قسمت موجل بعدا به قبض درآید، قول نزدیکتر به قواعد و اصول آنست که خیار تاخیر ساقط می شود (نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۳ص۵۴٫انصاری، ۱۳۷۵، ص۱۳۳).

 

به علاوه سیاق روایات و نصوص حاکی از این است که خیار تاخیر در بیعی جاری می شود که حال باشد و نه موجل.بنابراین هرگاه ضمن عقد بیع شرط اجل شده باشد، خیار تاخیر ایجاد نمی شود(حرعاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳ ص۵۳).

 

شیخ انصاری می فرمایند: نباید برای یکی ازعوضین شرط تاخیر و مدت نمود، زیرا متبادراز نص صورتی است که بدون شرط تاخیر، تادیه با تسلیم مبیع وثمن به تاخیرافتاده باشد نه بوسیله شرط.لذا درمخالفت اصل برمورد انصراف نص اقتصار می شود، ( یعنی خیارخلاف اصل لزوم است لذا درخلاف اصل برمورد انصراف که صورت عدم اشتراط تاخیرباشد اکتفا می گردد ) با اینکه این شرط فی الجمله اجتماعی است.

 

(یعنی بین علماء فی الجمله اجماعی وجود دارد که ازجمله شرایط خیارتأخیرعدم اشتراط تأخیر تسلیم احد العوضین است)(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۴).

 

صاحب کتاب فقه امامیه دلایلی را برای حال بودن عوضین آورده است از قبیل :

 

اول : چون اصل لزوم عقد است وخیارخلاف اصل پس باید رجوع به قدرمتقین درموارد شک کنیم . قدرمتیقن نیز حال بودن ثمن ومبیع می باشد.

 

دوم : متبادر ازنصوص و روایات، حال بودن عوضین است، یکی بدلیل غلبه آن و دیگری بدلیل ندرت صورت تاجیل.

 

سوم : فقها اجماع به عدم وجود خیار درصورت تاجیل عوضین کرده اند.

 

چهارم : خیارتاخیرثمن بدلیل تأخیر تادیه ثمن بوجود می آید، حال اگر شرط تاجیل را صحیح بدانیم با فلسفه وجودی خیارتناقص پیدا می کند. خواه شرط مدت، طولانی باشد یا کم باشد مانند یک ساعت.  البته نظر خلاف هم داده شده است  به این ترتیب که شرط تاجیل برای عوضین منافاتی با سقوط حق  مطالبه خیار ندارد، بنابراین با وجود شرط تاجیل وبا اجتماع سایر شرایط که یکی از آنها عدم تادیه ثمن  درمدت سه روز است، خیارتاخیر ثابت می گردد(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۶-۵۵۷).

 

ماده ۴۰۲ ق.م مقررمی دارد :«… برای تأدیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متعالمین اجلی معین نشده باشد». بنابراین اگر بایع برمشتری شرط کند که مبیع را یکسال بعد تسلیم می کند، پس از انقضای سه روز وعدم تادیه ثمن به بایع، خیار برای بایع بوجود نمی آید. در قراردادن مهلت تفاوت نمی کندکه متبایعین برای پرداخت ثمن یا برای تسلیم مبیع و یا برای هر دوی آنها مهلت قرار داده باشند. زیرا درچنین حالتی حق حبس وجود نخواهد داشت و گروکشی مبیع و ثمن امکان پذیر نمی باشد. از طرفی اگر ثمن مدت دار باشد. بنابراین بایع به تأخیر راضی بوده پس خیارتاخیر ازاین جهت ساقط می شود.  اگرهم مبیع مدت دار باشد همین مسئله پیش می آید، زیرا بایع وقتی می تواند ثمن را مطالبه کند که خودش نیزمبیع را تسلیم کرده باشد(کاتوزیان، ۱۳۷۰، ص۲۱۷).

 

۲-۴-۱-۳-۱- موجل بودن قسمتی از ثمن و مبیع

 

ماده ۴۰۲ ق.م مقرر می دارد موجل بودن ثمن ومبیع مانع تحقق یافتن خیار تاخیر ثمن می گردد، ولی این ماده از این جهت اطلاق دارد، یعنی مشخص نکرده که منظور تمام ثمن یا مبیع یا قسمتی از آن دو است، بنابراین اگر قسمتی از ثمن ویا قسمتی ازمبیع حال باشد و قسمت دیگر آن موجل، خیار تاخیر ثابت نمی گردد، چرا که عرف نیز اگر قسمتی از ثمن ومبیع  موجل باشد، آنرا نقد وحال نمی داند، در صورتیکه یکی از شرایط پیدایش خیار تاخیر، حال بودن عوضین می باشد. این استدلال نیز نمی تواند مورد قبول قرارگیرد که : بایع نسبت به قسمت موجل خیار تاخیر نخواهد داشت ولی نسبت به قسمت حال و نقد دارای خیار می باشد، زیرا خیارغیرقابل تبعیض است و تبعیض خیار موجب ضرر مشتری می گردد و ضرر نیز طبق قاعده لاضرر نفی شده است(امامی، ۱۳۶۳، ج۱ ص۴۸۱).

 

از طرفی خیار خلاف اصل لزوم عقود است و در صورت شک درثبوت یاعدم ثبوت آن، اصل عدم آن است.

 

دکترحسن امامی می گویند : اگرمتعاملین قید کنند که مبیع بلافاصله تسلیم شود یا ثمن نقداً تادیه گردد خیارتأخیر بوجود نمی آید. این نظرمورد قبول نیست، زیرا چیزی که متعاملین شرط کرده اند  چیزی جز تأکید برفوریت واطلاق عقد نیست وعرفاً نیز چنین قیدی مهلت تلقی نمی گردد(همان).

 

اگرمعامله به اقساط باشد نیزخیار بوجود نمی آید، چرا که دراین نوع معامله شرط می شود که ثمن  معامله موجل وبه اقساط باشد. در حالیکه یکی ازشرایط پیدایش خیار تاخیر حال ونقد بودن ثمن معامله است. البته منظور از شرط اجل آن است که درضمن عقد برای تادیه ثمن مدتی مشخص کرده باشند والا اگر شرط  مدت برای ثمن  خارج  ازعقد وجدای ازعقد باشد چنین شرطی موجب عدم پیدایش خیار تاخیر نمی گردد(همان). در ضمن شرط حال بودن عوضین مورد اجماع فقهاست .«مَنْ بَاعَ شیئا وَ لَمْ یسلمه الی مشتری وَ لَا قَبَّضَ الثَّمَنَ وَ لَا شَرَطَ تاخیره وَ لَوْ ساعه لَزِمَ البیع ثلاثه ایام ، فَانٍ جا المشتری بِالثَّمَنِ فی هَذِهِ الثلاثه فَهُوَ أَحَقُّ بالعین . وَانٍ مَضَتْ الثلاثه وَ لَمْ یات بِالثَّمَنِ تخیر الْبَائِعِ بین فَسْخِ الْعَقْدِ وَ الصَّبْرِ وَ المطالبه بِالثَّمَنِ عِنْدَ عُلَمَائِنَا اجْمَعْ»

 

«هرکس مالی را بفروشد اما مبیع را تحویل خریدار ندهد و ثمن را نیز از خریدار، اخذ نکرده باشد و شرطی هم برای پرداخت ثمن(در زمان معینی) با تاخیر، نشده باشد هرچند آن زمان، یک ساعت پس از انعقاد قرارداد باشد، عقد بیع تا سه روز، لازم و غیر قابل فسخ خواهد بود.حال چنان چه این سه روز سپری شود و خریدار، ثمن را به فروشنده ندهد، فروشنده اختیار دارد که قرارداد را فسخ نماید یا صبر کند تا زمانی که خریدار، ثمن را بدهد و یا ثمن را از خریدار مطالبه نماید». و این حکم، مورد قبول تمامی فقهای شیعه است(انصاری ص۲۴۹).

دیدیم که اگر ثمن کلی باشد برای قبض آن اذن مشتری لازم است و چنان چه بدون اذن مشتری قبض گردد، قبض نامشروع و درحکم عدم قبض است. اما اگر مشتری چنین قبضی را تنفیذ کند، قبض مزبور به قبض مشروع تبدیل می گردد و فرد قبض شده ثمن تلقی می گردد و درنتیجه برای بایع خیار تأخیر بوجود نمی آید(کاتوزیان، ن.۱۳۷۶، ج۵، ص۹۱۸).حال سوال اینست که از جهت آثار حقوقی، از چه زمانی رضایت بعدی مشتری نسبت به قبض ثمن به بایع که قانوناً حق قبض را نداشته، موجب مشروعه شدن قبض می گردد؛ زمان قبض ثمن یا زمان رضایت مشتری.

 

 

شیخ انصاری اول فایده بحث را بیان می نماید، ایشان می فرمایند: ثمره ای که برای کاشفیت یا مثبتیت مترتب می شود این است که اگر قبل ازسه روز، بایع ثمن را قبض کند ومشتری بعد از سه روز اجازه کند، دراین صورت بنا بر نظر کاشفیت خیار بایع ساقط می شود اما بنا بر نظریه مثبتیت گویا قبض الان واقع شده ولذا مسقط خیار تأخیر ثمن نمی باشد (انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

 

زیرا قبض ثمن بعد از سه روز صورت گرفته ونه قبل از آن. سپس ایشان نظر قوی تر را نظر مثبت می دانند یعنی رضایت بعدی مشتری، قبض را از زمان حصول رضایت مشروع می سازد ونه زمان قبض آن. به نظر می رسد که نظر صحیح همان نظر شیخ انصاری باشد. در تأیید آن نائینی می گوید، اذن بعدی مشتری می تواند قبض را صحیح بنماید وموجب مشروع  شدن قبض از زمان حصول رضایت بشود، زیرا اذن مالک درعقد فضولی که برنظر کشف برقرار شده  بوسیله دلایل و مدارک خاص آن در خصوص معاملات ایجاد شده است ونمی توان آنرا در این مورد قیاس نمود(نائینی.۱۴۱۳٫ج ۱، ص۵۵۶).

 

بنابراین، دلایل مشروع گشتن قبض در زمان حصول رضایت را می توان بدین گونه برشمرد. اولاً: رضایت بعدی مشتری، در حقیقت، سبب تحقق مشروعیت قبض ثمن می شود. بنابراین همانند امور طبیعی، در امورتشریعی، اثرمسبب به دنبال پیدایش موثر و سبب وجود می یابد، نه قبل از آن.  مگر اینکه خلاف آن مقرر شود. دوماً : این مورد را نمی توان با معامله فضولی مقایسه کرد و از ماده ۲۵۸ق.م استنباط کرد که رضایت بعدی مشتری نسبت به قبض ثمن مانند اجازه مالک در عقد فضولی است زیرا وضع ماده ۲۵۸ ق.م و حکم به آن بر اساس قول کشف، خلاف قاعده و مبتنی بر دلایل خاصی است که در حقوق امامیه مورد توجه قرارگرفته است.

 

۲-۴-۱-۱-۴ – متعذرشدن قبض ثمن 

 

اگر در خلال سه روز اول عقد، بایع مبیع را به مشتری تسلیم کند ولی قبض ثمن متعذرگردد، بعضی ازفقها معتقدند که بایع می تواند بیع را فسخ  کند زیرا اومتحمل ضرر می گردد (نراقی، ۱۴۰۵، ج۲، ص۳۸۷). بعضی دیگر می گویند : اگر دفع ضرر با گرفتن عین مبیع بعنوان تقاص امکان پذیرباشد، بایع حق فسخ دارد والا برای فسخ  فایده ای متصورنمی باشد، زیرا دفع ضرر از بایع صورت نمی گیرد. (اشرفی، ۱۳۸۵، ج۲، ص۴۸۵)

 

به نظر می رسد که در این مورد بایع حق خیار تأخیر نخواهد داشت چرا فقها و حقوقدانان معتقدند که که یکی از شرایط خیار تأخیر ثمن، عدم تسلیم مبیع می باشد که درمسأله بالا، مبیع تسلیم شده است (نجفی.۱۳۱۴، ص۵۳، حائری شاه باغ، ۱۳۸۲، ص۷۵۵).

 

بنابراین دلیلی برای ثبوت خیار تأخیر وجود نخواهد داشت وخیار مزبورساقط می شود وموجبی هم برای عودت آن نمی توان یافت. اگرهم گفته شود در این حالت بایع متحمل ضرر می گردد باید بگوئیم که با توجه به قاعده اقدام، بایع خود اقدام به ضرر خود نموده و هیچ کس او راملزم به تسلیم مبیع نکرده است.

 

 ۲-۴-۱-۱-۵- برگشت ثمن به مشتری پس از تأدیه آن به بایع

 

از نظر فقها اگر قبل از انقضاء سه روز، فروشنده مبیع را به خریدار تسلیم کند یا خریدار ثمن را در اختیار بایع بگذارد، خیار تاخیر ایجاد نمی شود و موضوعا منتفی است اگرچه پس از قبض و اقباض، دوباره مبیع به بایع و ثمن به مشتری برگردد (شهید ثانی،۱۴۱۰،ج۴،ص۴۵۸ .انصاری، ۱۳۷۵،ص۲۲۵).

 

قانون مدنی نیز در این مورد در ماده ۴۰۴ ق.م اعلام می دارد که :« … یا مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد دیگر برای بایع اختیارفسخ نخواهد بود اگر چه ثانیاً به نحوی ازانحاء … ثمن به مشتری برگشته باشد».بنابراین اگرمشتری در خلال سه روز اول عقد، تمام ثمن را به بایع تأدیه کند، ولی بعداً ثمن به مشتری بازگردد، مثل اینکه بایع آنرا به او بفروشد، صلح کند، قرض دهد یا به عاریه دهد بایع دیگر دارای خیارتأخیر نمی گردد. چون با تادیه ثمن خیار بایع ساقط می گردد و دلیلی نیز برای عودت آن وجود ندارد. در این مورد فرقی نیست که برگشت ثمن به مشتری بعنوان مالکیت باشد یا اینکه  فقط ثمن تحت اختیاراو قرار گیرد مانند عقد اجاره(کاتوزیان، ۱۳۷۰، ص۲۱۵).

 

 

 

 

۲-۴-۱-۱-۶- تأدیه ثمن معیوب و متعلق به غیر

 

در این مورد محقق حلی می فرمایند:«اگر بعد از قبض ثمن معلوم شود که تمام یا مقداری از آن مال دیگری است حکمش همین است که قبض، به منزله عدم آن می باشد».

 

بنابراین لازم است که مشتری مالک مالی باشد که بعنوان ثمن به مالک می پردازد والا تأدیه ثمن  درحکم عدم می باشد ومانند آنست که اصلاً چیزی پرداخت نشده باشد، خواه کل ثمن متعلق به غیر باشد یا جزئی ازآن. بنابراین بعد از مدت سه روز برای بایع خیار تأخیر ثابت می شود(محقق حلی، ۱۴۰۵، ص۵۸۵).

 

آنچه را که گفته شد می توان ازماده ۲۶۹ ق.م نیز استنباط نمود. چرا که طبق این ماده برای تحقق ایفای تعهد، لازم است تأدیه کننده مالک مالی باشد که به متعهد له تسلیم می کند و یا از طرف مالک  ماذون درتسلیم باشد.

 

چنان چه مشتری ثمن را که عین معین است به بایع تأدیه کند وآن ثمن معیوب باشد، خیارتأخیربایع ساقط می گردد. زیرا تسلیم معتبر و قانونی ثمن صورت گرفته است وعرفاً می توان گفت که ثمن  تأدیه شده است هر چند که معیوب باشد. در این صورت بایع خیارعیب خواهد داشت. این مطلب از ماده ۲۷۸ق.م استنباط می شود؛ طبق این ماده اگر موضوع تعهد عین معین باشد تسلیم آن به صاحبش در وضعیتی که حین تسلیم دارد موجب برائت متعهد می شود اگر چه کسر و نقصان داشته باشد. چرا که ثمن موضوع  تعهد مشتری است که قابل انطباق با هیچ  شئی دیگرنیست و پیدایش عیب و نقص در آن سبب نمی شد که از حوزه تعهد خارج بشود و یا فرد دیگری به عنوان مورد تعهد جایگزین آن بشود زیرا تسلیم فرد دیگری که سالم و کامل باشد هیچ گاه به عهده گرفته نشده است تا بتواند متعهد را به انجام آن مجبور کرد (شهیدی، ۱۳۶۸، ص۱۷).

 

۲-۴-۱-۱-۷ – عدم قبض ثمن توسط بایع

 

چنان چه مشتری بایع را از قبض ثمن متمکن سازد ولی بایع از قبض نمودن آن امتناع ورزد، بعد ازسه روزبرای بایع خیارتاخیری نخواهد بود. زیرا قبض که عبارت است از تخلیه، صورت گرفته است. چرا که عرف قبض را تخلیه می داند ودر نتیجه ثمن قبض شده تلقی می گردد. النهایه تمکن موجب عدم پیدایش خیار برای بایع می گردد، زیرا شرط تحقق خیار، عدم قبض ثمن است (نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۳، ص۵۶).

 

دراین مورد شیخ کاظم خلخالی می فرمایند:

 

« اولاً قدرمتیقن برای ثبوت خیارتأخیر، عدم قبض مبیع می باشد، ولی این درحالتی است که عدم قبض مبیع بدلیل امتناع بایع از دریافت ثمن در صورتی که مشتری آنرا ارائه داده است، نباشد بلکه  خیار درجایی ثابت است که مشتری ثمن را پرداخت نماید و درمقابل نیز، بایع مبیع تسلیم نکند.

 

 

دوماً فرض عدم قبض ثمن توسط بایع در حالت ارائه آن توسط مشتری، ازاخبار وارده که مدارک خیار تأخیرمی باشد، خارج است واخبار وارده ظهور درعدم عدوان بایع دارد.

 

سوماً خیارتأخیراز طرف شارع به جهت ارفاق به بایع و بدلیل دفع شرر از او جاری شده است در حالیکه در مسئله مزبور ارفاق و ضرر به بایع قابل طرح نمی باشد.

 

چهارماً دراخبار آمده شرط خیارتأخیر، عدم تأدیه ثمن از طرف مشتری می باشد و آنچه ازمنطوق و مفهوم کلام معلوم است ارائه ثمن وعدم اخذ را شامل نمی شود (خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۱).

 

ماده ۴۰۵ قانون مدنی مقرر داشته:« اگرمشتری ثمن راحاضرکردکه بدهدوبایع ازاخذآن امتناع نمودخیارفسخ نخواهدداشت».زیرا خیار حقی است که قانون به معامله کنند می دهد تا بتواند از ضرری که ناخواسته بر او وارد می شود جلوگیری کند. در این مورد که بایع خود از گرفتن ثمن امتناع کرده، شخصا اقدام به ضرر خود نموده و خریدار را نمی توان مسول آن دانست تا به فروشنده اختیار فسخ معامله، به منظور جلوگیری از ضرر داده شود. بنابراین با توجه به قانون مدنی امتناع بایع از دریافت ثمن در موعد مقرر با وصف آمادگی مشتری به تادیه آن موجب سقوط حق فسخ بایع می گردد (نوین، ۱۳۸۲، ص۱۱۴٫ شهیدی، ۱۳۸۴، ص۵۵).

 

حال اگر بایع با حیله و فریب، ثمن را ازمشتری اخذ کند آیا خیارتأخیراو ساقط می گردد یا خیر؟

 

از نظر فقها در چنین حالتی خیار بایع ساقط می گردد، زیرا خیار ارفاقی برای بایع است و برای دفع  ضرروحرج از او بعمل شده است. دراین مورد نیز دیگر ضرر و حرجی برای او متصور نمی باشد. از طرف دیگر با توجه به گفته اکثر فقهای امامیه بایع مخیر است که از حق خود استفاده کند و عقد را فسخ و یا از آن منصرف شود، بنابراین اگر بایع با حیله و فریب ثمن را اخذ نماید به منزله آن است که از خیار خود صرفنظر کرده و خیاری برای او ثابت نمی شود. بعلاوه در صورت شک در بقاء خیار، اصل لزوم عقد است(علامه حلی، ۱۴۱۴ج۱،ص۵۲۳٫شهید اول،۱۴۱۱،ص۴۵۷، سید مرتضی، ۱۴۰۸،ج۴٫ص۲۱٫خمینی، ۱۳۶۶، ج۱،ص۵۲۷).

 

قانون مدنی و حقوقدانان در این خصوص ساکت هستند، ولی شاید بتوان گفت که با توجه به نظر فقها و اصل لزوم در این مورد خیار بایع ساقط می گردد

 

۲-۴-۱-۱-۸- ثمن در ذمه بایع

 

ثمن در ذمه بایع طبق ماده ۲۹۴ ق.م که مقررمی دارد:« وقتی دو نفر درمقابل یکدیگر مدیون باشند بین دیون آنها به یکدیگر به طریقی که درموارد ذیل مقرر شده است تهاتر حاصل می شود»، اگر ثمن در ذمه بایع باشد دیگر برای بایع خیارتأخیری ثابت نمی گردد. چرا که اولاً: تهاتر قهری است و بدون نیازبه دخالت طرفین واقع می گردد. ازطرفی تهاترموجب سقوط تعهد است و در حکم  پرداخت می باشد، حتی اگر مشتری نیت قبض را نکند. زیرا چنین ثمنی قبض شده تلقی می گردد و ثمن تحت استیلاء بایع فرض می گردد.

 

در صورتی که ثمن در ذمه بایع نباشد بلکه در نزد او باشد و بعداً بایع مالی ازاموال خود را در مقابل آن به مشتری بفروشد در چنین حالتی نیز برای بایع خیارتأخیر بوجود نمی آید، زیرا ثمن تحت استیلاء اوست ومانند قبض فعلی می باشد و لو اینکه نیت قبض نکند. بعلاوه دراین حالت قبض و عدم اقباض ثمن تحقق نمی یابد (شهیدی، ۱۳۷۷٫ص۲۵۵).

 

۲-۴-۱-۱-۹- عدم تأدیه ثمن در مهلت سه روز

 

در این مورد بین قانون مدنی وفقها اتفاق نظر وجود دارد. ماده ۴۰۲ ق.م مقرر می دارد:« اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد…» از این ماده معلوم می شود که قانون مدنی مدت را در انواع مبیع سه روز  دانسته است. همچنین شیخ انصاری می فرمایند:« اگر مشتری دراین سه روز ثمن را آورد پس مشتری به بیع سزاوارتر خواهد بود والا بایع مخیر خواهد بود بین فسخ عقد و یا عدم فسخ عقد (انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

 

منظوراز روز، روزی است که در قانون آئین دادرسی مدنی ازآن صحبت شده است. ماده ۶۱۲  قانون مزبور می گوید:«روز بیست و چهار ساعت است.» پس منظورهمان ملاک عرف عام است و ابتدای آن نیز از هنگام انعقاد عقد می باشد.

 

شیخ طوسی مدت را سه روز می داند و دلیل ایشان نیز روایت علی ابن یقطین در  این مورد است که تصریح به مدت سه روز شده است. «عَنْ علی بْنِ یقطین انْهَ سَالَ ابالحسن ( ع ) عَنِ الرَّجُلِ یبیع البیع وَ لایقبضه صَاحِبِهِ وَ لایقبض الثَّمَنِ ، قَالَ : فَانٍ الاجل بینهما ثلاثه ایام ، فَانٍ قُبِضَ بیعه وَ الَّا فَلَا بیع بینهما» علی ابن یقطین می گوید :  از امام ابالحسن الرضا (ع)  درباره مردی پرسیدم که مبیع را می فروشد ولی مبیع را به رفیقش یعنی به مشتری نداده و ثمن  را هم قبض نکرده است. حضرت فرمود : مدت و مهلت بین این دو سه روز است، پس اگر مبیع را به قبض مشتری رسانده بیع صحیح و اگر مبیع را به قبض مشتری نرسانده، بیعی بین این دو نخواهد بود . (شیخ طوسی، ۱۳۹۰، ج۳، ص۳۵۹).

 

۲-۴-۱-۱-۱۰- عجز مشتری از پرداخت ثمن  پس از تسلیم مبیع

 

در صورتیکه مشتری از پرداخت ثمن عاجز شود، آیا بایع دارای خیارتأخیر می گردد یا خیر؟ در این مورد در کتاب جامع الشتات آمده است که :« بدان که شهیدین (رح) نقل کرده اند قولی از شیخ به اینکه هروقت که متعذر شود قیمت، ازبرای بایع فسخ جایزاست (قمی.۱۴۱۳، ج۲، ص۱۸۹). شهید ثانی گفته است که شاید مستند او نفی ضررباشد به جهت اینکه نص بخصوص در آن نیست.ولی تمسک به عموم لزوم عقد و وجوب وفای به آن اقوی است.رفع  ضرر ممکن است به اینکه  همان مبیع را از باب تقاص بگیرد واگر ممکن نباشد فسخ کردن نیز رفع ضرر نمی کند.همچنین ایشان بیان داشته اند که اگر مبیع تحویل داده شود بیع تمام است وگرنه بیعی میان آنها صورت نمیگیرد.همچنین ایشان بیان داشته اند که اگر مبیع تحویل داده شود بیع تمام است وگرنه بیعی میان آنها صورت نمی گیرد(شهید ثانی، ۱۴۱۰، ج۴، ص۴۵۸).

 

حلی نیز معتقد است که تسلیم ثمن اگر متعذر باشد، موجب خیار بایع می شود. البته اگر ثمن اساساً از گردش خارج شده باشد، معامله منفسخ می شود(حلّی، ۱۴۱۴، ج۲، ص ۴۹۸).

 

در این مورد باید بین موردی که مبیع تسلیم شده یا نشده باشد فرق گذاشت. اگرمبیع تسلیم شده باشد، دیگرخیاربرای بایع بوجود نمی آید، چون تسلیم مبیع موجب سقوط خیارشده ودلیلی نیز برعودت خیار نمی باشد. اگرمبیع تسلیم نشده باشد بایع حق خیارتأخیرخواهد داشت، زیرا توانایی وعدم توانایی خریدار درایجاد خیارتأخیر تأثیری ندارد و ماده ۴۰۲ ق.م دراین مورد اطلاق دارد (امامی، ۱۳۷۲، ج۲، ص۴۵۵).

 

۲-۴-۱-۱-۱۱- تأدیه ثمن توسط ثالث

 

در صورتیکه قبل ازانقضای سه روز ازتاریخ بیع، شخص ثالثی از جانب مشتری اقدام به تادیه ثمن به بایع نماید، دیگرخیارتأخیربرای بایع بوجود نمی آید، هرچند که شخص ثالث از جانب مشتری اذن در تادیه نداشته باشد. ولی باید دانست که پرداخت دین بوسیله دیگران نیز امکان دارد هدف از وفای به عهد این است که طلبکار به حق خود برسد.

 

راه و وسیله وصول اهمیتی ندارد و می تواند مدیون فراهم آورد یا دیگران . لزومی ندارد که پرداخت کننده نماینده مدیون باشد , زیرا وفای به عهد عمل حقوقی نیست , رویدادی است که اثر خود را به جای می گذارد . ماده ۲۶۷ قانون مدنی به صراحت اعلام می دارد ایفای دین از جانب غیر مدیون هم جایز است , اگر چه از طرف مدیون اجازه نداشته باشد . با وجود این در مورد کاری که وابسته به شخصیت مدیون است , وفای به عهد باید از سوی شخص او انجام پذیرد , نه نمایندگی در آن راه دارد نه ضامن می تواند عهده دار انجام دادن آن شود و نه شخص ثالث به جای مدیون وفای به عهد کند مگر اینکه طلبکار از آن ویژگی بگذرد و اقدام دیگران را بپذیرد(امامی، ۱۳۷۲، ص۴۵۵٫عدل، ۱۳۸۵، ص۴۷۵).

 

بنابراین چون هدف بایع رسیدن به ثمن می باشد و با پرداخت ثمن توسط شخص ثالث، این هدف حاصل می گردد و طبق ماده ۲۶۷ ق.م درصورت تأدیه ثمن توسط شخص ثالث، بایع ملزم است ثمن را دریافت کند و نمی تواند از گرفتن ثمن به بهانه اینکه شخص ثالث آنرا تسلیم می کند امتناع ورزد، زیرا جز بدست آوردن قیمت مبیع، حقی ندارد و اینکه طلب مزبور بوسیله چه شخصی تادیه می گردد، تغییری در وضعیت حق او نخواهد داد، با پرداخت ثمن  توسط شخص ثالث دیگر برای بایع ضرری نخواهد بود(امامی، همان).

الرَّجُلُ یشتری مِنَ الرَّجُلِ الْمَتَاعَ ثُمَّ یدعه عِنْدَهُ فیقول : حتی آتیک بِثَمَنِهِ ، قَالَ : انَّ جَاءَ فیها بینه وَ بین ثلاثه ایام وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ (حر عاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳، ص۵۴).

 

زراره می گوید :  به امام (ع) عرض کردم : مردی از مردی متاعی می خرد. پس متاع را نزد بایع می گذارد و می گوید پول را برای تو خواهم آورد امام باقر (ع)  فرمودند : اگر از هنگام خرید تا سه روز تمام ثمن را آورد بیع لازم و اگر تمام ثمن را نیاورد پس بیع برای او نخواهد بود .

 

وهم اینکه طبق ماده ۴۰۲ ق.م که اعلام می دارد:« … و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد…»  می توان دریافت نمود. همچنین مفهوم ماده ۴۰۴ ق.م که مقرر می دارد:« یا مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود…» دلیل همین مدعاست.

 

تأدیه بعض ثمن از طرف مشتری به بایع مانع پیدایش خیار نیست، زیرا با قبض بعض ثمن می توان گفت که ثمن(کل ثمن)قبض نشده و قبض نشده و قبض بعض مانند عدم قبض است(نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۶ص۵۳٫شهید ثانی، ۱۳۷۰، ص۳۷۴).

 

بنابراین اگرمشتری درخلال سه روز اول عقد تمام ثمن را به بایع تادیه کند ولو اینکه مبیع را دریافت نکرده باشد، برای بایع خیار تأخیر ثابت نمی گردد. عدم پرداخت ثمن خواه اختیاری باشد، مثل اینکه مشتری از حق حبس قانونی خود استفاده کند و ثمن را نپردازد خواه اضطراری باشد، مثل اینکه مشتری فراموش کرده باشد یا فوت کند، موجب ثبوت خیار برای بایع می گردد. بنابراین علت عدم تأدیه ثمن اهمیتی ندارد و ضابطه تنها عدم تأدیه است. این نکته را می توانیم از اطلاق ماده ۴۰۲ ق. م استنباط کنیم، چرا که این ماده تادیه ثمن را مقید به چیزی ننموده است (امامی.۱۳۷۲، ص۴۶۷).

 

در خصوص این شرط مسائل مختلفی وجود دارد که در ذیل به شرح آنها می پردازیم:

 

۲-۴-۱-۱-۱- تأدیه قسمتی از ثمن 

 

 شهید ثانی می فرمایند :«قبض کردن مقداری از مبیع یا ثمن در حکم قبض نکردن آن است، خواه قبض کردن مقداری ازمبیع همراه با قبض کردن مقداری از ثمن باشد و خواه فقط مقداری از مبیع و یا فقط مقدار یاز ثمن قبض شده باشد، زیرا در این صورت نیز صدق می کند که بایع ثمن را قبض نکرده است بنابراین در این صورت خیار برای بایع به قوت خود باقی است»(شهید ثانی، ۱۳۷۰ص۳۷۴).

 

 

نظرشیخ انصاری این است که: ظاهراخبار قبض بعضی از ثمن را درحکم عدم قبض می داند و این ظهوراخبار به روایت ابی بکر بن عیاش هم تأیید می شود.چرا که ابی بکراز روایت امام استفاده کرده بود که قبض بعض در حکم عدم قبض است. شیخ سپس اشاره می کند که بعضی از علما معتقدند تنها این روایت دلیل ادعا می باشد ولی نظر آنها دارای اشکال است، چرا که ابی بکر بن عیاش عامی است و به روایات عامی اعتناء نمی شود(انصاری، ۱۳۷۵، ۲۱۷).

 

ماده ۴۰۷ ق.م مقرر می دارد که:« … تسلیم بعض ثمن … خیار بایع را ساقط نمی کند».

 

همچنین عدم سقوط خیار بایع در اثر پرداخت قسمتی از ثمن را نیز می توان از مواد ۴۰۲ و ۴۰۴ ق.م نیزاستباط نمود، زیرا دراین دو ماده ملاک عدم پیدایش خیار، پرداخت تمام ثمن ذکر گردیده است که پرداخت قسمتی از ثمن جزء آن نمی شود. بنابراین دلایل ما بطور کلی عبارتند از:

 

۱- متن ماده ۴۰۷ ق.م

 

۲- عرف پرداخت قسمتی از ثمن را در حکم عدم پرداخت می داند.

 

۳- اینکه پرداخت بعضی ثمن در حکم عدم پرداخت است.

 

۴- دلالت روایات و اخبار وارده.

 

۵- اسمها با تمام مسمیات خود مناط اعتبارند وبه بعضی ازثمن، ثمن گفته نمی شود.

 

البته باید متذکر بشویم که بایع یا باید تمام عقد بیع را فسخ  کند، یا از حق فسخ خود صرفنظرکند و  نمی تواند نسبت به قسمت مقبوض عقد را امضا و نسبت به قسمت غیر مقبوض بیع را فسخ کند، زیرا خیارغیرقابل تبعض می باشد. بعلاوه تجزیه خیار متضمن ضرر برای مشتری خواهد بود(امامی ۱۳۶۳،ج۴، ص۴۸۰).

 

۲-۴-۱-۱-۲- قبض ثمن بدون اذن مشتری

 

اینکه بایع بدون اذن مشتری ثمن را قبض کند، آیا چنین قبضی صحیح است وموجب عدم پیدایش خیارتأخیرمی گردد. بین فقها اختلاف است:

 

الف- نظریه عدم لزوم اذن مشتری

 

بعضی ازفقها معتقدند که درثمن صرف قبض کفایت می کند، خواه بایع با اذن مشتری این کار را  کرده باشد یا خیر. چرا که گفته اند: اگر بایع بدون اذن مشتری ثمن را قبض کند بیع لازم است و خیار ساقط می شود، ولی در جانب مبیع باید قبض با اذن بایع باشد.

 

بنابراین درقبض مبیع اذن بایع شرط است ولی در قبض ثمن اذن مشتری شرط نیست. این دسته برای مدعای خود چنین دلیل آورده اند که: درجانب مبیع اقباض معتبر است چرا که در روایت گفته شده ولم یقبضه یعنی مشتری اقباض نکرده ولی در جانب ثمن قبض را معتبر دانسته زیرا آورده شده لم یقبضه. لذا اگر قبض بدون اذن بایع باشد، اقباض مبیع صادق نیست ولی اگر قبض ثمن بدون اذن مشتری باشد، قبض صدق می کند ( آملی،۱۳۴۹، ص۳۴۵).

 

ب- نظریه لزوم اذن مشتری

 

این عده می گویند اگر بایع بدون اذن مشتری ثمن را قبض کند این قبض در حکم عدم قبض است. دلیل این گفتار ظهوراخباراست. از طرفی ضرر بایع در این حالت نیز به جای خود ثابت است چرا که ضمانت بایع نسبت به مبیع ثابت می باشد و درثمن هم نمی تواند تصرف کند. پس اگر خیار نداشته باشد ضرر بر او وارد می گردد. لذا از طریق قاعده لا ضرر باید گفت قبض بدون اذن در حکم عدم قبض است تا خیار بایع باقی باشد(شیخ احمد نراقی، ۱۴۰۵، ص۴۵۲٫ نجفی خوانساری، ۱۴۱۳، ص۲۳۳).

 

همچنین شهید ثانی معتقد است که که شرط قبضی که مانع(برای ثابت شدن خیار بایع)میگردد آن است که قبض بدن اذن مالک باشد. بنابراین اثری ندارد اگر قبض بدون اذن مالک آن واقع شود که در این صورت خیار ساقط نمی گردد(شهید ثانی، ۱۴۱۰، ج۴، ص۲۸۲).

 

عده ای ازعلماء در مقابل استدلال دسته اول گفته اند: استدلال شما درست نیست زیرا خود اقباض و قبض موضوعیت ندارد تا در جانب مبیع اقباض و در جانب ثمن قبض معتبر باشد. (خوئی.۱۴۱۲). در پاسخ گفته شده است که وجه اینکه اقباض و قبض در روایت ذکر شده است این است که علما نوعاً درخیارتأخیر، در رابطه با بایع مسأله را مطرح می کنند و فعل بایع نسبت به مبیع اقباض است و نسبت به ثمن قبض می باشد. اما اگر همین مسأله خیار تأخیر را در رابطه با مشتری مطرح کنند اقباض و قبض بالعکس می شود (حلی، ۱۴۰۹، ص۲۴۵).

 

ج- قبض بلا اذن و از روی حق

 

شیخ انصاری می فرمایند اگر قبض بدون اذن از روی حق باشد (یعنی بایع به سبب حقی که داشته ثمن را بلا اذن قبض کرده است) مثل هنگامی که بایع مبیع را به مشتری عرضه کند و به او بگوید مبیع را قبض کن اما مشتری مبیع را قبض نکند و بایع ثمن را بدون اذن او قبض کند، در این صورت ظاهرعدم خیار است چرا که قبض ثمن بدون اذن و از روی حق از منصرف اخبار خارج است و بایع به سبب تأخیر درتأدیه نیز به ضرر نمی افتد(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

 

امام خمینی نیز در این مورد می فرمایند: «بایع می تواند مقدار ثمنی را که بر عهده مشتری قرار دارد بعنوان تقاص و تلافی اخذ کند، پس کلی ( ثمن کلی ) از ذمه مشتری بدون انطباق بر خارج ساقط می گردد و آنچه که اخذ شده است ثمن می باشد» پس اگر بایع مبیع را به مشتری عرضه کند ولی مشتری از قبض آن امتناع ورزد و درعین حال از پرداخت ثمن نیز خودداری کند، بایع می تواند بدون اذن اوثمن را قبض کند حتی اگر ثمن کلی باشد، و تعیین فرد کلی در این حالت بر عهده بایع می باشد. در نتیجه قبض صحیح بوده و موجب عدم ثبوت خیار تأخیر ثمن می باشد (خمینی، ۱۳۶۳، ج۴، ص۳۹۴).

 

بنظرمیرسد که برای لزوم یاعدم لزوم اذن مشتری درقبض ثمن باید قائل به تفکیک شویم: در صورتیکه ثمن عین معین باشد و بایع بدون اذن و رضای مشتری آنرا قبض کند، با چنین قبضی دیگر برای او خیارتأخیرثمن ثابت نمی گردد. زیرا قبضی که در این حالت بدو رضای مشتری صورت گرفته است، قبضی است که مالک (بایع) بر روی مال خود بعمل آورده است. زیرا بایع در اثر وقوع عقد بیع مالک ثمن عین معین گردیده است و مالک برای قبض مال خود نیازی به اذن و رضای دیگری ندارد اما در صورتیکه ثمن کلی فی الذمه یا کلی در معین باشد، در اثرعقد برای مشتری دینی ایجاد می شود که باید وفا کند یعنی او باید فردی از افراد ثمن را انتخاب کرده و به فروشنده تسلیم کند و با وقوع عقد بایع مالک ثمن کلی فی الذمه و کلی در معین نمی شود، بلکه با تأدیه ثمن است که بایع مالک ثمن می گردد. پس تسلیم ثمن در این حالت، یک عمل حقوقی می باشد که موجب تملیک بایع می گردد(کاتوزیان،۱۳۷۶، ج۵، ص۹۱۸).

 

بنابراین اگر ثمن کلی فی الذمه و کلی در معین باشد، بایع نمی تواند بدون اذن مشتری آنرا قبض کند زیرا که تعیین فردی از افراد ثمن در اختیارمشتری می باشد نه بایع. مثلاً اگر مشتری مصداق کلی را تعیین و بنام فروشنده بسته بندی کند و به موسسه حمل و نقل بسپارد، ازآن تاریخ است که بایع مالک ثمن می گردد و در نتیجه می تواند ثمن را قبض کند(همان).

 

نتیجتاً در مورد ثمن عین معین اذن مشتری لازم نیست و در مورد ثمن کلی فی الذمه و کلی در معین اذن مشتری لازم است.

مردم در کارهای خود نوعا آنرا تحمل نمی‌کنند چنین حکمی را بموجب این قاعده، نفی نموده آنرا ثابت و لازم ندانسته‌اند .چنان چه هرگاه وضو مستلزم حرج باشد، شرطیت آن را برای نماز و امثال آن نفی‌ نموده‌اندو نیز هرگاه روزه‌دار مبتلا به عطش گردد و نخوردن آب، تولید مشقت کند می‌تواند آب بخورد و آشامیدن آب برای او حرام نمی‌باشد(طباطبائی یزدی، ۱۳۸۵، ج۱، ص۱۵۹٫محقق نراقی، ۱۴۰۵).

 

 

حرج  به معنای خارج از قدرت و توان، ومشکلی که راه خروج ندارد، می باشد. باید  توجه داشت که به هر مشکل و دشواری حرج اطلاق نمی گردد بلکه حرج آن مشکل و دشواریی است که راه خلاصی در آن قابل پیش بینی نباشد. این قاعده به انگیزه امتنان بر مومنین حکم حرجی را اعم از حکم تکلیفی و یا وضعی، رفع کرده است. حضرت رسول در این باره می فرمایند : من مبعوث شده ام به دین سهل و آسان  که حکم عسر و حرج و حکم ضرری در آن مرفوع شده است.

 

دلایل قاعده بر آیات و روایات مبتنی می باشد. البته اجماع فقها و حکم عقل ( قاعده عقلی لطف ) و بنا عقلا را می توان از دلایل آن شمرده ولی ما تنها به آیات و روایات اکتفا می کنیم .

 

۱- آیه ۶ سوره مائده : «مَا یرید اللَّهِ لیجعل علیکم مِنْ حَرَجٍ ولکن یرید لیطهرکم» یعنی خداوند اراده  نکرده است که بر شما حرج قرار دهد بلکه اراده  کرده است که شما را پاک  گرداند. علامه بزرگوار محمد حسین طباطبایی در مورد تفسیر این آیه می فرمایند : « در میان احکامی دینی حتی یک حکم  حرجی پیدا نمی شود و خداوند نه تنها خود حرج را نفی کرده است بلکه وضع حرج را هم نفی نموده است و رسانده است که خداوند اساساً نمی خواهد حرج و قانون حرجی وضع کند، نه اینکه  قانون حرجی وضع کند و بعد انسان را از عمل کردن به آن معاف سازد، و معنای عبارت آن می شود که : منظور ما از این احکام پاک نمودن شماست و اتمام نعمت بر شما » آیات ۲۳۳، ۱۸۵، ۸۶ سوره بقره و آیه ۴۲ سوره اعراف وآیه ۱۵۲ سوره انعام نیز از دلایل این قاعده هستند.

 

۲-  روایات : روایت صحیحه بزنطی از امام باقر (ع)  که امام فرمودند : «انَّ الْخَوَارِجِ ضیقوا علی انفسکم بجهاله وَ انَّ الدین أَوْسَعُ مِنْ ذلک» یعنی خوارج مرتکبین به گناه را کافر دانستند و از این رو به تنگنا افتاده بودند این بخاطر این بود که دین  راخوب درک نکرده بودند و نمی دانستند که در دین  اسلام عسر و حرجی وجود ندارد(زنجانی، ۱۳۶۵، ص۴۶).

 

همچنین باید متذکر شد که قاعده لاحرج، رافع احکام وجودی است یعنی احکامی که موجود هستند اگر موجب حرج گردند، به موجب این قاعده مرتفع می گردند و اگر از نبودن حکمی به کسی مشقت و زحمتی وارد آید به موجب این قاعده نمی توان آن حکم را جعل نمود. همچنین ملاک قاعده لاحرج، حرج شخصی است نه حرج نوعی. پس از آشنایی با این قاعده اذعان می داریم : یکی از دلایل خیار تاخیر ثمن،  قاعده لاحرج می باشد به این توضیح که : در اثر وقوع عقد، مبیع به ملکیت مشتری و ثمن به مالکیت بایع در می آید، و چون مبیع هنوز در ید بایع می باشد، پس مبیع در ضمان بایع است و در صورت تلف مبیع، تلف بر عهده بایع می باشد. از طرفی بایع حق تصرف در مبیع را ندارد و باید نمائات و منافع مبیع را در صورت وجود، به مالک آن یعنی مشتری بپردازد. ضمناً بایع ثمن را که درمقابل مبیع قرار دارد قبض ننموده است. تحت این شرایط اگر ما بگوئیم که باید صبر کند تا زمانی مشتری ثمن را به او پرداخت کند، حرجی را بر  بایع وارد ساخته ایم. بنابراین برای رفع حرج باید قائل به خیار برای بایع شویم تا در صورت لزوم از این حق استفاده بنماید وعقد را فسخ کند(انصاری، ۱۳۷۵،ص۲۷۵).

 

همچنان که قبلاً گفتیم، حرج در نفس بیع نیست بلکه حرج در لزوم بیع است زیرا لزوم مستلزم تکلیف می باشد. بنابراین لزوم حرجی باید نفی گردد و نفی  لزوم یعنی قائل  شدن حق خیار برای بایع. ذکر یک نکته لازم است و آن اینست که، قاعده لاحرج و ادله مربوط به آن اطلاق دارند و مقید به احکام تکلیفی نیستند لذا این قاعده را می توان در احکام وضعی نیز جاری نمود.پس دیگر نمی توان به نتیجه  گیری بالا ایراد نمود که قاعده لا حرج فقط مربوط به احکام تکلیفی و عبادات است و در احکام وضعی جاری نمی گردند. بنابراین می توان گفت قاعده لاحرج را در احکام سیاسی و نظام حکومت اسلامی نیز می توان اجرا نمود(همان).

 

۲-۲-۲- مبانی حقوقی

 

۲-۲-۲-۱- نظریه خطر

 

طبق این نظریه هر شخص که در اثر فعالیت خود خطری ایجاد می‌کند و موجب زیان دیگری می‌شود مسئول است و همانگونه که از منافع فعالیت خود بهره‌مند می‌شود بایستی ضرری را که از این راه متوجه دیگری می‌شود جبران نماید. به عبارت دیگر خسارت باید به کسی نسبت داده شود که سبب وقوع آن گشته است و در واقع کافی است که زیان‌دیده ثابت کند خسارتی به او وارد شده است و این خسارت ناشی از فعل عامل زیان می‌باشد، یعنی رابطه علیت را اثبات نماید و در اینصورت مسئولیت عامل زیان احراز می‌گرددبنابراین در نظریه خطر، اصل بر مسئول بودن عامل زیان جاری است و اثبات خلاف آن به عهده وی می‌باشد.

 

 

مثال:هرگاه عقد بیعی بین طرفین منعقد شود و ظرف سه روز از تاریخ عقد نه بایع مبیع را به خریدار تسلیم کند و نه مشتری ثمن را به بایع در اینجا با توجه خیار تاخیر ثمن که قانون برای بایع در نظر گرفته است چون عمل نکردن خریدار به پرداخت ثمن نوعی خطر برای بایع که همان ورود ضرر می باشد ایجاد میکند مسول جبران خسارت خریدار می باشد(جعفری لنگرودی، ۱۳۴۲، ص۴۵).

 

۲-۲-۲-۲- نظریه ی تقصیر

 

بر مبنای این نظریه، یک شخص زمانی مسئول جبران خسارت ناشی از اعمالش است که در ارتکاب آنها تقصیر کرده باشد. به عبارت دیگر زمانی که یک شخص کاری را انجام می دهد و به خاطر آن کار، خسارتی به شخص دیگری وارد می شود «به شرط آنکه مقصر باشد» مسئول جبران خسارت وارد شده به شخص زیان دیده است. به این ترتیب، تا زمانی که ثابت نشود که انجام دهنده ی آن کار مقصر بوده، تکلیفی ندارد که خسارت های وارد شده به شخص زیان دیده را جبران کند. بنابراین روشن است که برای مقصر شناخته شدن یک شخص دو شرط لازم است:

 

۱- شخص کاری را انجام دهد که نباید انجام می داده و یا از انجام کاری که موظف به انجامش بوده خود داری کند.

 

۲- شخص قابلیت مسئول و مقصر شناخته شدن را داشته باشد. اشخاصی را که می توان مسئول اعمالشان دانست، اشخاصی هستند که توانایی درک خوبی از بدی را دارند و بر همین اساس مثلاً یک دیوانه اگر به مال شخصی خسارت وارد کند مسئول جبران خسارتی که وارد کرده است نخواهد بود.در عقد بیع و خیار تاخیر ثمن عمل نکردن خریدار به وظایف خود نیز نوعی تقصیر محسوب می شود و باعث ورود ضرر به بایع می شود که طبق این نظر نیز مسول جبران ضرر می باشد(امامی، ۱۳۶۳، ج۱ص۲۹۰٫یزدانیان.ص۱۴۰٫۱۴۶).

 

۲-۲-۲-۳- نظریه مختلط

 

نظریه های مختلط که در واقع ترکیبی از هر دو نظریه ی تقصیر و نظریه ی ایجاد خطر است. بر طبق این نظریه شخص باید خسارت های وارد شده به دیگران را «که ناشی از تقصیر او باشد» جبران کند اما گاهی

 

به طور استثنائی بی آنکه مرتکب تقصیری شده باشد، مجبور است خسارت های وارد شده به دیگران را جبران کند(یزدانیان.ص۱۴۰٫۱۴۶).

 

۲-۲-۲-۴- نظریه تضمین حق

 

این نظر در جهت حمایت از حقوق زیان‌دیده ابراز شده است در این نظریه بجای توجه و ارزیابی کار فاعل زیان به منافع از دست رفته زیان‌دیده و حقوق تضییع شده او عنایت داشته و همت خویش را در همت حقوق‌ زیان‌دیده مصروف داشته است. در حقوق ایران چنانکه برخی نویسندگان گفته‌اند در پاره‌ای از مسایل و موضوعات نظیر مسئولیت تضامنی غاصبان با حسن نیت در کنار غاصب اصلی و اتلاف‌کننده غیرعمدی مال دیگری قانون‌گزار جز به رفع ضرراز مالک نمی‌اندیشد و درراستای تضمین منافع مالک به قانونگذاری پرداخته است، و گاه هدف برخی از قوانین مانند قوانین مسئولیت در حادثه‌های رانندگی به تصمین حق از دست رفته تمایل دارد.براساس این نظر هرکس حق دارد در جامعه خود سالم و ایمن زندگی کند و حقوق او تضمین شود و هیچ‌کس حق به خطر انداختن حقوق و سلامتی و ایمنی دیگران را ندارد(کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص۲۵۵).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۲-۳- مقایسه تطبیقی

 

همانطور که اشاره شد خیار در اصطلاح حقوقی به اختیار فسخ عقد لازم گفته می شود که فقیهان در تعداد و انواع آن اختلاف دارند و از ۷ تا ۱۴ نوع خیار برشمردند در حالیکه طبق قانون مدنی ۱۰ خیار وجود دارد.

 

در خصوص تعریف خیار تاخیر ثمن فقها نظرات مختلفی را بیان کرده اند. در قانون مدنی نیز در ماده ۴۰۲ آمده است که « هرگاه مبیع عین خارجی یا در حکم آن بوده و برای تادیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متعاملین اجلی معین نشده باشد، اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد و در این مدت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری نماید و نه مشتری تمام ثمن را دهد بایع مختار در فسخ معامله است».

 

با بررسی اقوال فقها و همچنین ماده ۴۰۲ ق.م مشخص می شود که خیار تاخیر ثمن نه در قانون مدنی و نه از سوی فقها تعریف شده است بلکه فقط شرایط آن تشریح شده است. در نتیجه با مقایسه نظر فقها و مواد قانونی می توان گفت که : اختیار قانونی بایع در فسخ عقد بیع حال و (عین خارجی یا در حکم آن) در صورت عدم تسلیم تمام مبیع و ثمن با انقضای سه روز از تاریخ عقد خیار تاخیر ثمن نام دارد(امامی ۱۳۶۳، ج۴، ص۴۸۰).

 

در خصوص خصوصیات خیار تاخیر ثمن نیز با مقایسه نظر فقها و قانون مدنی می توان نتیجه گرفت که که از جمله خصوصیات خیار تاخیر ثمن، غیر قراردادی بودن خیار تاخیر و اختصاص خیار تاخیر ثمن به عقد بیع و بایع می باشد. خیارات به دو دسته تقسیم می شوند: خیارات مشترک و خیارات مختص. در این خصوص که خیار تاخیر ثمن از جمله خیارات مختص بیع می باشد بین فقها و قانون مدنی اختلافی وجود ندارد.فقها علت اینکه خیار تاخیر را از جمله خیارات مختص دانسته روایات وارده را می دانند که آنرا اختصاص به بیع داده است، قانون مدنی نیز در ماده ۴۵۶ آنرا به عقد بیع اختصاص داده است.(قاسم زاده، ۱۳۸۶، ص۵۶، خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲، ص۵۴۲، انصاری.۱۳۷۵، ص۲۱۶).

 

از سوی دیگر با توجه به اینکه مبنای خیار تاخیر ثمن قاعده لاحرج و لاضرر نمی باشد بلکه علاوه بر این قواعد نصوص و روایات نیز می باشد و روایات صرفا و صریحا خیار تاخیر را به بایع اختصاص داده است و چون خیار بر خلاف اصل لزوم است باید آنرا به مورد نص خود اکتفا دهیم تا دلیلی بر خلاف آن پیدا شود. به همین دلایل نیز قانون مدنی در ماده ۴۰۶ مقرر داشته: « خیار تاخیر ثمن مخصوص بایع است……». بنابراین اگر بایع در تسلیم نمودن مبیع به مشتری تاخیر و امتناع نماید نمی تواند از خیار تاخیر استفاده نماید(امامی ۱۳۶۳، ج۴، ص۴۸۰)..

 

مبانی فقهی خیار تاخیر ثمن، روایات، قاعده لاضرر، قاعده لاحرج و اجماع می باشد که نظر اکثر فقها آنست که روایات وارده دلالت بر نفی لزوم عقد دارد نه بطلان آن(انصاری، ۱۳۷۵٫ (حلی،۱۴۱۵،ج۶،ص۳۸۷٫طوسی،۱۴۱۷،ج۲،،ص۱۲٫قمی،۱۴۱۳،ج۲،ص۱۱۹٫خمینی،۱۳۶۳،ج۴،ص۳۹۲). دیگری مبانی حقوقی خارجی یعنی نظریات خطر، تقصیر، مختلط و نظریه تضمین حق می‌باشند

 

قانون مدنی نیز با توجه به مبانی خیار تاخیر ثمن به پیروی از فقه خیار تاخیر ثمن را ویژه عقد بیع دانسته و آنرا مختص به بایع شناخته است.چنانکه در ماده ۴۵۶ ق.م آمده است: «…… خیار تاخیر مخصوص بیع است» و «خیار تاخیر مخصوص بایع است………»(ماده ۴۰۶ ق.م)

۲-۲-۱- مبانی فقهی 

 

مبانی که ما در اینجا مورد توجه قرار می دهیم مبانی اختصاصی و مبانی مشترک خیار تأخیر می باشند.مبانی مشترک، قاعده لاضرر و لاحرج می باشد که می توانند مبنای سایرخیارات نیز باشند. مبانی مختص روایات وارده و اجماع می باشند که ما به ترتیب اول مبانی مختص و سپس مبانی مشترک را مورد مطالعه قرار می دهیم.

 

 

 ۲-۲-۱- ۱- روایات

 

روایات احادیثی هستند که راویان از معصومین (ع) نقل کرده اند که به  ترتیب احادیث مذکور را نقل می کنیم :

 

۱-  . . . عَنْ علی بْنِ یقطین انْهَ سَالَ ابالحسن ( ع ) عَنِ الرَّجُلِ یبیع البیع وَ لایقبضه صَاحِبِهِ وَ لایقبض الثَّمَنِ ، قَالَ : فَانٍ الاجل بینهما ثلاثه ایام ، فَانٍ قُبِضَ بیعه وَ الَّا فَلَا بیع بینهما(حرعاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳، ص۵۴).

 

علی ابن یقطین می گوید :  از امام ابالحسن الرضا (ع)  درباره مردی پرسیدم که مبیع را می فروشد ولی مبیع را به رفیقش یعنی به مشتری نداده و ثمن  را هم قبض نکرده است. حضرت فرمود : مدت و مهلت بین این دو سه روز است، پس اگر مبیع را به قبض مشتری رسانده بیع صحیح و اگر مبیع را به قبض مشتری نرسانده، بیعی بین این دو نخواهد بود .

 

 

۲-  عَنْ اسحاق ابْنِ عَمَّارٍ عَنْ عَبْدٍ صَالِحٍ ( ع ) قَالَ : مِنْ اشتری بیعاً فِضَّهٍ ثلاثه ایام وَ لَمْ یحیی فَلَا بیع لَهُ . (همان).روایت اسحاق بن عمار از امام موسی کاظم (ع)  امام فرمود: هر کس مبیعی را بخرد و سه روز بگذرد و ثمن را نیاورد بیعی برای او نخواهد بود .

 

۳-  . . . عِنْدَ عبدالرحمن بْنِ الْحَجَّاجِ قَالَ : اشتریت مَحْمِلًا فاعطیت بَعْضَ ثَمَنِهِ وَ ترکته عِنْدَ صَاحِبِهِ : ثُمَّ احْتَسَبْتَ ایاما ، ثُمَّ جآت الی البایع الْحَمْلَ لَا خُذْهُ ، فَقَالَ : قَدْ بِعْتُهُ فضحکت . ثُمَّ قَالَ ، لَا وَ اللَّهِ لَا ادعک وَ اقاضیک ، فَقَالَ لی : ترضی بابی بکر بْنِ عیاش ؟ قِلَّهُ ، نَعَمْ فاتیته فَقَصَصْنَا علیه ، فَقَالَ ابوبکر : بِقَوْلِ مَنْ تریدان اقضی بینکما ؟ ابقول صاحبک أَوْ غیره ؟ قَالَ : قِلَّهُ ، بِقَوْلِ صاحبی . قَالَ : سَمِعْتُهُ یقول مِنْ اشتری شیِِاً فَجَاءَ بِالثَّمَنِ مابینه وَ بین ثلاثه ایام وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ(همان).

 

ابن حجاج گفته است : محملی را خریدم و مقداری از ثمن را به بایع دادم و مبیع را پیش بایع گذاشتم :  پس از چند روزی حبس شدم و به زندان افتادم. پس برای گرفتن محمل پیش بایع آمدم. بایع گفت : محمل را فروختم. راوی می گوید : خندیدم و گفتم نه به خدا ترا رها نمی گذارم تا اینکه با تو نزد قاضی بروم. بایع گفت آیا به قضاوت ابی بکر بن عیاش راضی هستی. گفتم بلی، نزد او آمدم و قصه خود را برای او باز گفتم. ابوبکر گفت : دوست داری به گفتار چه کسی بین شما دو نفر قضاوت کنم. گفتم به گفتار آقا و مولایم حکم کن. ابوبکر بن عیاش گفت : از مولای تو شنیدم که می گفت : کسی که چیزی را می خرد پس اگر از وقت خریدن تا سه روز پول را آورد بیع صحیح و الا اگر پول را نیاورد پس بیعی برای او نخواهد بود.

 

۴- . . . . عَنْ زراره عَنْ ابی جَعْفَرٍ ( ع ) قَالَ : قُلْتُ لَهُ : الرَّجُلُ یشتری مِنَ الرَّجُلِ الْمَتَاعَ ثُمَّ یدعه عِنْدَهُ فیقول : حتی آتیک بِثَمَنِهِ ، قَالَ : انَّ جَاءَ فیها بینه وَ بین ثلاثه ایام وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ (همان).

 

زراره می گوید :  به امام (ع) عرض کردم : مردی از مردی متاعی می خرد. پس متاع را نزد بایع می گذارد و می گوید پول را برای تو خواهم آورد امام باقر (ع)  فرمودند : اگر از هنگام خرید تا سه روز ثمن را آورد فبها و اگر ثمن را نیاورد پس بیع برای او نخواهد بود .

 

حال بعد از بیان  روایات مذکور باید روشن سازیم که آیا روایات مزبور دلالت بر فسخ و بطلان عقد بطور قهری پس از سه روز دارد یا اینکه تنها لزوم از عقد برداشته می شود و برای بایع خیار تأخیر بوجود می آید در این مورد بین فقها اختلاف است :

 

۲-۲-۱-۱-۱- نظریه بطلان عقد در صورت تأخیر تأدیه

 

مرحوم شیخ انصاری می فرماید : « ظاهر اخبار بطلان بیع است چرا که نفی صحت اقرب بر نفی حقیقت است. از طرف دیگر عبارت «فلا بیع له»  ظهور در آن دارد که اگر خریدار، ثمن را ظرف سه روز به فروشنده ندهد، اساسا بیعی وجود ندارد یعنی بیع، صحیح نیست نه اینکه بیع به صورت صحیح منعقد گردیده و جایز می باشد و خریدار می تواند آن را فسخ کند(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۱۷).

 

شیخ  طوسی فرمود است: «فقهای شیعه گفته اند که هرگاه شخصی، کالای معینی در مقابل ثمن معلومی خریداری کند و به فروشنده بگوید که ثمن را بعدا می پردازم و ثمن را نپردازد، حال اگر ثمن را ظرف مدت سه روز بپردازد، بیع منعقد می گردد و اگر ظرف مدت سه روز برای پرداخت ثمن مراجعه نکند، عقد بیع باطل می شود (طوسی، ۱۳۸۷، ج۲، ص۸۷).

 

سبزواری در کتاب کفایه الاحکام نیز نظریه بطلان بیع را تقویت کرده است. «فَانٍ جَاءَ المشتری بِالثَّمَنِ،وَ الَّا کان البایع أَحَقُّ بِهِ . وَ اللُّزُومِ فی هَذَا النَّوْعَ مُنْتَفٍ عِنْدَ الَّا صحاب ، واخبارهم متظافره بِهِ کصحیحه زراره وَ حَسَنَتُهُ وَ صحیحه علی بْنِ یقطین وَ موثقه اسحاق بْنِ عمّاروغیرها ، فَعِنْدَ جِمَاعُهُ ثُبُوتِ الخیار . وَ عَنْ ظَاهِرِ ابْنِ الجنید وَ الشیخ بِبُطْلَانِ البیع وَ وَ لَعَلَّ الاقرب الثانی،لِظَاهِرِ صحیحه علی بْنِ یقطین وَ صحیحه زرارهو غیر هَمّاً» به نظر ایشان سه روز مهلت قرار داده میشود اگر در این سه روز ثمن داده شود عقد صحیح و تمام است در غیر اینصورت معامله بین آنها باطل است.(سبزواری،۱۳۸۷،ج۱،۴۶۷)

 

در این زمینه ابوالقاسم قمی می گوید : « مشهور قول فقها، حق خیار برای بایع است و قول بطلان عقد را بن جنید (ره) و شیخ (ره) در مبسوط نقل کرده اند و ابن فهد و بعضی دیگر متأخران و صاحب کفایه، گفته اند که ظاهر اخبار بطلان است ولی اصحاب حمل  کرده اند آنرا بر نفی لزوم»(قمی، ۱۴۱۳، ج۲، ص۱۱۹).

 

بنابراین با توجه به نظریه فقها می توان دلایل این دسته را به موارد ذیل بر شمرد :

 

۱- ظاهرعبارات اکثر فقها که عقد بیع را بعد از انقضای سه روز قهراً منفسخ می دانند. (انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۱۷). ولی بعداً خواهیم دید که ظاهر عبارات مشهور فقها نفی لزوم است نه بطلان.

 

۲-  روایتی که شیخ طوسی در مبسوط آورده است که بر اساس آن معتقد است که عقد بیع بعد از سه روز قهراً باطل می گردد(طوسی، ۱۳۸۷، ج۲، ص۸۷).

 

۳-  روایات : این گروه می گویند که ظاهر«  لابیع له » در روایات بر نفی حقیقی یا نفی صحت دلالت دارد. ولی در جواب این دلیل آمده است که : نفی حقیقی یا نفی صحت مورد نظر نمی باشد زیرا بیع قبلاً بوجود آمده و نفی آن بعد از سه روز درست نمی باشد، چون بر این فرض دیگر بیع مطلقاً وجود ندارد. پس منظور معنای « لابیع له » می باشد و معنای مجازی آن هم متعدد است وهنگامی که معنای مجازی متعدد باشد باید به قدر متقین اکتفا کرد و قدر متیقن نفی لزوم است و حمل آن بر نفی صحت درست نیست چون دلیلی برای این کار نداریم(نراقی، ۱۴۰۵، ج۲، ص۳۸۷).

 

۲-۲-۱-۱-۲ – نظریه خیار فسخ در صورت تأخیر تادیه

 

این گروه از فقها معتقدند که عقد بیع قهراً باطل نمی گردد، بلکه بعد از سه روز و عدم تادیه ثمن، برای بایع خیار تأخیر ایجاد می گردد. در این مورد مرحوم شیخ انصاری می فرمایند : « ظهور اخبار در بطلان بیع به جا می باشد الا اینکه علماء از اخبار صحت را فهمیده اند و حمل علما بر نفی لزوم، از چیزهایی است که این معنی (عدم بطلان) را به ذهن نزدیک می سازد. مضافاً اینکه گفته می شود قول امام (ع) که در اکثر اخبارآمده است: « لابیع له »  فقط ظاهر در انتفاء بیع نسبت به مشتری به تنهایی خواهد بود مگر به عدم  لزوم از طرف بایع. حال به هر صورت ( چه بطلان و چه عدم لزوم بیع ) که باشد پس کمتر از این نیست که شک در بقاء وعدم بقاء اثر عقد می شود. فلذا، آثار مترتبه بیع یعنی ملکیت مالک استصحاب می گردد (انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۱۷).

 

علامه حلی نیز معقتد است که منظور از عبارت «لا بیع له» عدم صحت قرارداد نیست، بلکه عدم لزوم قرارداد است. به نظر ایشان این معامله باطل نیست، لاصاله بقاء الصحه ما صحت را استصحاب می‌کنیم .همچنین می‌فرمایند و کیف کان اگر شک کردیم آثار مترتب بر بیع را استصحاب می‌کنیم همان استصحاب ملکیت که قبلاً این ملکش بود الآن کما کان آثار مترتبه بر بیع را استصحاب می‌کنیم. یعنی مفاد این روایات این است که این معامله برای بایع لازم نیست گرچه برای مشتری لازم است «فلا بیع له» یعنی فلا لزوم له نه «فلا بیع له» یعنی لا صحت له(حلی، ۱۴۱۵، ج۶، ص۳۸۷).

 

شیخ طوسی در کتاب خلاف خود گفته اند که بعد از سه روز بایع دارای خیاراست نه اینکه عقد بیع باطل است و خیار را هم به اجماع فرقه و اخبار آنها نسبت داده اند(طوسی، ۱۴۱۷، ج۲، ص۱۲).بنابراین می توان از کلام شیخ در مبسوط، بطلان لزوم را اراده کرد و کلام او را در کتاب خلاف او، قرینه ای برای این امر دانست. چنانکه از نصوص ولو به کمک اجماع و اصل صحت وعدم بطلان می توان نفی لزوم را اراده نمود(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۱۷).

 

ابوالقاسم قمی می فرمایند :« اظهر در نزد حقیر این است که اخبار ظهور دربطلان ندارند، و وجه ظهور اخبار در لزوم نه بطلان این است که بی شک بیع تا سه روز متحقق بوده و آنچه که می ماند اثر اوست نه نفس بیع. بیع از طرفی در احادیث بسیار مذکور است که « فلا بیع له » یعنی اثر از برای مشتری نیست و این مثل صریح است که اثر بیع برای بایع پا برجاست. در روایت علی ابن یقطین اگرچه « فلا بیع بینهم » معنی بطلان را میرساند ولی بقرینه سایر اخبار ( فان کلامهم یفسر بعضه بعضاً ) دلالت بر نفی لزوم  دارد و از طرفی این روایت مقاومت با اخبار کثیره را ندارد. خصوصاً با اتفاق اصحاب بر فهم  نفی لزوم، بدون بطلان. پس احتمال بطلان، باطل است»(قمی، ۱۴۱۳، ج۲، ص۱۱۹).

 

امام خمینی (ره) نیز در این زمینه می فرمایند :« قول امام (ع)  به فلا بیع له » بر نفی یکی از لزوم یا صحت حمل نمی شود مگر اینکه قرینه ای وجود داشته باشد اما در اینجا  قرینه ای وجود دارد که دلالت بر نفی لزوم دارد بر نفی صحت. این قرائن عبارتند از:

 

۱- اینکه نفس عقد و صحت و نفوذ آن موجب حرج بایع نیست بلکه این لزوم عقد می باشد که موجب حرج  بایع است و قاعده لاحرج آن را نفی می کند.

 

۲- اینکه حکم اخبار برای ارفاق به بایع است نه ارفاق برای مشتری(خمینی، ۱۳۶۳، ج۴، ص۳۹۲).

 

امام خمینی (ره ) می فرمایند : اگر از آنچه  گفته شد صرفنظر کنیم و به ظاهر قول امام (ع) به « لابیع»  تسلیم شویم و بگوئیم که ظاهر این عبارت و امثال آن، دلالت بر نفی صحت دارند، با این ادعا که کثرت استعمال این عبارت در نفی صحت به حدی رسیده است که آن معنی از حقایق تعبنیه یا از مجازات راحجه گردیده است و لذا معنای حقیقی آن متروک گردیده است، پس لازم است که عبارت (لابیع) را بر این معنا حمل کنیم مگر قرینه ای بر خلاف آن اقامه گردد. این استدلال قابل قبول نمی باشد زیرا کثرت استعمال به این صورت اتفاقی است و تاریخ حصول کثرت معلوم نمی باشد و احتمال دارد که بعد از عصر صدور آن روایات، چنین چیزی حاصل شده باشد، لکن دلیلی بر موافقت عصر ائمه (ع) با عصر و زمان ما وجود ندارد، و با وجود این احتمال، حمل آن عبارت بر غیر معنای حقیقی، جایز نمی باشد و اصل عدم استعمال تا زمان متروکه شدن معنای حقیقی نیز چیزی نمی باشد. درحالیکه قرائن و شواهد برای حمل آن عبارت بر نفی لزوم موجود است(خمینی، ۱۳۶۳، ج۴، ص۳۹۲).

 

آیت الله خامنه ای نیز اعتقاد دارند که مجرّد تأخیر مشترى در پرداخت ثمن به فروشنده و دریافت مبیع از او بیع را باطل نمى‏کند هرچند آن را با فروشنده شرط نکرده باشد. ولى بعداز گذشت سه روز از این بیع، فروشنده خیار فسخ دارد(خامنه ای، ۱۳۸۵، ص۴۸۵).

 

با توجه  به نظریات فقها، شاید بتوان دلایل ثبوت خیار تأخیر را بنحو اجمال به این طریق بر شمرد :

 

۱-  اصل بقاء صحت عقد .

 

۲-  ایه « اوفوا بالعقود » و روایت « المومنون عند شروطهم » که آنچه  از تحت عموم این دو خارج است، حالتی است که بایع بیع را امضاء نکند و درصورت امضاء تحت شمول آن دو باقی است .

 

۳-  اجماع  فقها بر این است که بعد از سه روز و عدم تادیه ثمن باید قائل به خیار تأخیر برای بایع باشیم.

 

۴-  روایتی که صاحب غنیه از اصحاب نقل کرده اند که دلالت بر نفی لزوم دارد. این روایت اگر چه  مرسل است ولی ضعف آن بوسیله عمل مشهور جبران گردیده است .

 

۵-  عبارت « لا بیع له » که در روایات آمده است بر انتفاء بیع از جانب مشتری دلالت دارد نه از جانب بایع و معنای این همانا نفی لزوم عقد است نه بطلان عقد بطور قهری .

 

۶-  به قرینه سایر اخبار « فلا بیع له » به نفی لزوم عقد تفسیر می شود .

 

۷-  اتفاق اصحاب بر نفی لزوم عقد .

 

۸-  در صورت شک در بقاء وعدم بقاء اثر عقد، آثار مترتبه بیع استصحاب می شود .

 

۹-  وجود دو قرینه: اینکه اولاً نفس عقد موجب حرج بایع نمی گردد بلکه لزوم عقد است که موجب حرج است دوماً حکم اخبار ارفاقی است برای بایع نه برای مشتری .

 

۱۰-  تاریخ کثرت استعمال « فلا بیع » بر نفی صحت  معلوم نمی باشد و ممکن است بعد از زمان و عصر ائمه اطهار معمول شده باشد(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۱۷).

 

از مطالب گفته شده می توان نتیجه گرفت که درست است که ظهور روایت ها در باطل بودن عقد بیع قابل انکار نیست، اما استنباط فقهای مشهور و روایان اخبار آن است که این روایت ها لزوم بیع را نفی می کنند(همان).

 

در این خصوص  با توجه به ماده ۴۰۲ ق.م مدنی باید گفت که اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد و در این مدت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری کند و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد بیع صحیح است و حق فسخ برای بایع به وجود می آید.بنابراین به نظر می رید که ماده ۴۰۲ ق.م نیز به تبعیت از نظر مشهور فقها نظریه خیار فسخ در صورت تأخیر تادیه را پذیرفته است(امامی ۱۳۶۳، ج۴، ص۴۸۰).

 

۲-۲-۱-۲- اجماع

 

شیخ انصاری می فرمایند : «یکی از دلایل ثبوت خیار، اجماع  ذکر شده است. اجماعی که از انتصار، خلاف و جواهر و غیر این کتب حکایت شده است. این اجماع منقول است و به دو دلیل هم تأئید شده است. اول : ادعای اتفاق نظر در کتاب تذکره به اتفاق مذکور تصریح شده و ظهورعبارات کتب دیگر هم اتفاق بودن مسئله را می رساند.

 

دوم : دلیل دوم که موید اجماع می باشد این است که اگر بایع خیار تأخیر نداشته باشد و همیشه صبر کند، موجب ورود ضرر براوست و ضررهم با قاعده لاضرر منتفی شده است. بلکه این ضرر یعنی ضرر تأخیر تأدیه ثمن از ضرر در خیار غبن بیشتر و قوی تر است.چرا که در غبن نهایتاً مغبون مقداری گرانتر از حد معمول چیزی را خریداری کرد ولی در اینجا بایع اصلاً هیچ ثمنی را دریافت ننموده وضمان مبیع بر عهده اوست(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

 

 

 

۲-۲-۱-۳- دلیل و مبنای عقلی

 

مبنا عقلی خیار تاخیر قاعده معاوضه و هدف آن «حمایت از فروشنده است که مال شخصی(عین معین) یا کلی در معین را به دیگری در برابر ثمن کلی تملیک، ولی تاخیر خریدار در دادن ثمن او را متضرر می کند.گفته شده که این مبنا اقتضا دارد که خیار تاخیر تنها مخصوص عقد بیع و بایع نباشد(قاسم زاده، ۱۳۸۶، ص۵۸).

 

در پاسخ باید گفت چون در فقه و به پیروی از آن در حقوق ایران خیار تاخیر را ویژه عقد بیع و آن را مختص به بایع شناخته اند بنابراین نمی توان آن را به سایر موارد تسری داد(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۲۴٫٫کاتوزیان، ۱۳۷۶،ج۵،ص۹۱۸).

 

 

 ۲-۲-۱-۴-  قاعده لا ضرر

 

بسیاری از فقهاء مهمترین مدرک برخی خیارات چون خیار تأخیر ثمن را قاعده لا ضرر دانسته‌اند. «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ » ; « لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ فی الاسلام » ، « لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ علی مُؤْمِنُ » .

 

(محقق قمی، ۱۴۱۳، ج۲، ص۱۲۱٫نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۳، ص۵۵٫ انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵٫شهید ثانی، ۱۴۱۰، ج۳، ص۳۷۸). این قاعده قاعده ای نیست که فقط در فقه اسلامی وجود داشته باشد بلکه امری است که با عقل بشر انطباق دارد و در کشور های دیگر نیز استناد می گردد. ما ابتدا این قاعده را تعریف و مستند آنرا بررسی می کنیم سپس بطور خلاصه معانی متفاوت « لا»  را بیان کرده و در آخر چگونگی مبنا بودن این قاعده برای خیار تأخیر ثمن را توضیح می دهیم.

 

این قاعده از جانب حضرت رسول (ص) تشریح شده است و یکی از قواعد مهم فقهی است که در بیشتر ابواب فقه کاربرد دارد و در احکام بسیاری اعم از وضعی و تکلیفی نفیاً یا اثباتاً به آن تمسک و استدلال می شود؛ مانند حرمت غش و تدلیس و حرمت احتکار با وجود خیار مردم به کالاهای احتکار شده و همچنین ثبوت خیار تأخیر ثمن. معنای قاعده آنست که ضرر در اسلام مشروعیت ندارد و بایع رفع گردد.

 

مستند قاعده علاوه بر آیات قرآن، یازده خبر می باشد که مرحوم نراقی در کتاب عوائد الایام خود نقل کرده است، ولی ما فقط به قضیه سمره بن جندب اشاره می کنیم یعنی حادثه ای که منجر به پیدایش این قاعده گردیده است : در زمان رسول خدا،  فردی بنام سمره بن جندب درحیاط منزل یکی از انصار درختی خرمایی داشت. او دائماً و بدون اجازه وارد حیاط شده و به سرکشی درخت خود می پرداخت. مرد انصاری از صاحب درخت درخواست نمود که موقع ورود اجازه بگیرد ولی او قبول نکرد. نهایتاً مرد انصاری نزد حضرت رسول شکایت کرد و حضرت به او اطلاع داد و گفت : موقع ورود اجازه بگیرد ولی مالک امتناع کرد. سپس حضرت  فرمود درخت را به او بفروش، ولی مالک امتناع نمود. سپس حضرت فرمود : به عوض آن درخت خرما سایه داری در بهشت برای تو خواهد بود، باز امتناع کرد. در آخر حضرت فرمود : (به مرد انصاری ) برو و درخت خرما را بکن و بینداز زیرا «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ فی الاسلام»(نوری زاده، ۱۳۱۹، ص۷۴)

 

در مورد معنای « لا»  عقاید متفاوتی وجود دارد از قبیل :

 

۱-   بعضی گفته اند « لا» در حدیث لاضرر،  لای ناهیه است. مثل لارفت و لافسوق و لاجدال. یعنی حاجی محرم در ایام حج، نباید نزدیکی جنسی کند و نباید مرتکب گناهان شود و نباید مرتکب جدال و دعوی شود. پس معنا آن میشود که شارع از زیان رساندن به دیگران نهی کرده است. کسانی‌که با این نظر مخالفت کرده‌اند، دلیل خود را چنین بیان کرده‌اند که‌ استعمال نفی به جای نهی، یعنی به کار بردن لفظ در معنای مجازی، خلاف ظاهر است‌ و عدول از معنای ظاهری کلام در صورتی جایز است که حمل آن‌برآن معنی ممکن‌ نباشد، درحالی‌که استعمال عبارت«لا ضرر»در معنای ظاهری آن یعنی نفی ضرر ممکن است (نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۳، ص۵۵). بنابراین این معنا قابل قبول نیست، زیرا استعمال نفی به معنای نهی، خلاف ظاهر است و در صورتی صحیح  است که استعمال آن مطابق با ظاهر باشد.

 

۲- معنای دیگری، ظاهرا توسط مرحوم آخوند خراسانی صاحب کفایه، برای قاعده‌ لا ضرر پیشنهاد شده است، و آن اینکه مقصود از«لا ضرر»نفی حکم به لسان نفی‌ موضوع باشد. به این معنی که مقصود از لا ضرر، نفی حقیقت ضرر است، نفی حقیقت ضرر است، اما نفی‌ حقیقت ممکن است حقیقتا باشد یا ادّعائا مقصود از نفی حقیقی به طور ادعائی نفی آثار است، مانند آنکه گفته شود:لا صلوه لجار المسجد الاّ فی المسجد و یا لیس بین الوالد و ولده ربا که مقصود از آنها نفی آثار صلاه و ربا است.به این ترتیب شارع با نفی ضرر، در واقع احکام موضوعاتی را که ضرر در آنها راه پیدا می‌کند، نفی کرده است.به عبارت‌ دیگر، احکام خود را از موضوعات ضرری برداشته است ( محقق خراسانی، ۱۴۳۱، ص۳۵۸).این معنا نیز مورد نظرمان نیست.

 

۳- عدّه‌ای معتقدند مقصود از حدیث«لا ضرر»، و به تبع آن قاعده لا ضرر، آن است که‌ حقیقت ضرر در عالم تشریع نفی شده است.به این معنی که از طرف شارع حکمی که‌ موجب ضرر مکلّفان گردد، جعل نشده است.به عنوان مثال، طوفی حنبلی‌ در تفسیر حدیث«لا ضرر و لا ضرار»می‌گوید:«هنگام تعارض مصلحت با حکم منصوص، لازم‌ است مصلحت، بر سبیل تخصیص یا تبیین مقدّم داشته شود.»به عبارت دیگر، منظور از حدیث مذکور آن بوده است که پس از هر حکمی این جمله افزوده شود که مگر در مواردی که مصلحت خلاف آن را ایجاب نماید، یعنی از حکم، ضرری حاصل شود.به این ترتیب، به عقیده طرف‌داران این نظر، دلیل ضرر مانند عسر و حرج، از احکام ثانویّه‌ است.مثلا، حکم شرع به لزوم بیع غبنی، ضرر بر مغبون است و یا وجوب وضو در حالی که آب برای وضوگیرنده مضرّ است و یا تهیّه آن مستلزم پرداخت بهای سنگین است، ضرر بر مکلّف است، بنابراین، به موجب حدیث لا ضرر این احکام برداشته شده‌اند(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۷۵).

 

در قرون اخیر، تعدادی از فقهای بزرگ، مانند شیخ احمد نراقی‌و شیخ مرتضی‌ انصاری، از این نظریه طرفداری کرده‌اند و بس از ایشان، توسط بسیاری از فقهای‌ دیگر پسندیده شده است(شیخ احمد نراقی، ۱۴۰۵٫ نجفی خوانساری، ۱۴۱۳).

 

مرحوم حاج شیخ مرتضی انصاری معتقد است این نظر، معنی اول، یعنی حرمت‌ اضرار به غیر را نیز دربر دارد.زیرا مباح بودن اضرار به غیر، حکم ضرری است که در شرع نفی شده است(همان).

 

۴- برخی عقیده دارند که«لا ضرر»بر نفی ضرر دلالت می‌کند، با تقیید ضرربه‌ضرر غیر متدارک.یعنی ضرری که جبران نشده باشد، در اسلام تجویز نشده است(نجفی، ۱۴۱۳، ج۲، ص۲۳۳).

 

از آنجا که ضرر، هرگاه جبران شود، دیگر ضرر نیست، حکم به جبران ضرر از جانب شارع، به منزل آن است که ضرر، وجود ندارد. بر این نظر انتقاداتی وارد شده است، از جمله اینکه:ضرر در صورتی می‌تواند معدوم فرض شود که در واقع و در عالم خارج جبران شده باشد.بدیهی است که به‌ مجرّد حکم شارع به جبران ضرر، ضرری که در عالم خارج واقع شده است، جبران‌ نمی‌شود.علاوه بر آن، شارع حکم به جبران همه ضررها نکرده است.مثلا، شارع به‌ جبران ضرری که شخص بر خود وارد می‌سازد، یا زیانی که بر اثر ارزان فروختن کالا توسط تاجری به سایر تجّار وارد می‌گردد، حکم نکرده است.

 

پس از ذکر مطالب بالا باید بگوئیم: بهترین وجه، نظر سوم می باشد، منتها  باید دانست که دلیل لا ضرر رافع احکام وجودی است یعنی اگر حکمی موجود بود و این حکم  موجب ضرر کسی بشود به موجب قاعده لا ضرر این حکم مرتفع می گردد. اما اگر از عدم جعل حکمی به کسی ضرر وارد آید به موجب این قاعده نمی توان حکم به جعل آن حکم نمود چرا که ظاهر حدیث لا ضرراین است که این قاعده ناظر به احکامی است که در اسلام جعل  شده اند. همچنین ضابطه و معیار در شمول قاعده لاضرر، ضرر شخصی است نه ضرر نوعی یعنی اگر حکمی برای شخصی ضرری بود، این حکم از آن شخص مرتفع می گردد، حتی اگر برای دیگران ضرری نباشد .

 

یکی از دلایل فقهی خیار تأخیر، قاعده مزبور است که اکثریت فقها به این قاعده استناد نمود اند. توضیح مسئله به این صورت است که : به محض وقوع عقد بیع، مبیع به ملکیت مشتری و ثمن به ملکیت بایع در می آید از طرفی مبیع درید بایع است بنابراین مبیع در ضمان اوست و درصورت تلف خسارت آن برعهده بایع می باشد. چون مبیع به ملکیت مشتری در آمده، منافع و نمائات آن نیز باید به مشتری رد گردد مضافاً اینکه بایع حق تصرف در مبیع را ندارد از طرفی ثمن  را که در مقابل مبیع قرار دارد بایع دریافت ننموده است. در چنین حالتی اگر عقد بیع لازم باشد و بایع ملزم باشد که صبر کند تا یک زمانی مشتری ثمن را به او پرداخت کند، مستلزم ضرر برای بایع خواهد بود. در حالیکه چنین ضرری به موجب قاعده لا ضرر نفی گردیده اس. بنابراین برای رفع ضرر از بایع باید قائل به خیار تأخیر برای بایع بشویم(امامی ۱۳۶۳، ج۴، ص۴۸۰)..

بین المللی و غیره که منحنی سنی مجرمین بین ۱۰ تا ۶۰ سال را نشان می دهد و دامنۀ مهارت آنان از تازه کار تا حرفه ای گسترده است . بسته به نوع جرم ، گاه آشنایی کلی با کامپیوتر اکتفا می کند و گاه نیازمند تخصص در سطح بالا می باشد .

 

( باستانی ، ۱۳۸۳ ، ۲۴ )

 

مجرمین سایبر معمولاً مرد ، جوان ، دارای تحصیلات لیسانس ، کارمند سابق یا فعلی شرکت های رایانه ای ، دارای وقت آزاد فراوان هستند و زمان غیرمتعارفی را برای اتصال به شبکه صرف می کنند . پیشرفت های فناوری ، نیروی جوان تحصیل کرده ، بیکاری تحصیل کردگان ، بی ثباتی سیاسی و اقتصادی ، فقدان قوانین و وجود خریداران ثروتمند برای خدمات مجرمان سایبری زمینه های اجتماعی گسترش جرایم سایبری را تشکیل می دهد .

 

( معاونت اجتماعی فرماندهی انتظامی ، ۱۳۸۴ ، ۶۱ )

 

به طور کلی اینگونه مشاهده می شود که گروهی از مجرمین کامپیوتری تازه کار و گروهی حرفه ای هستند و گروهی چیزی میان این دو . سطح مهارت معمول در جریان کامپیوتری خود موضوع بحثی را تشکیل می دهد که برخی عقیده دارند سطح مهارت ، شاخصی برای مجرمان کامپیوتری به شمار نمی آید ، حال آن که برخی دیگر بر این باورند مجرمان بالقوۀ کامپیوتری ، افرادی باهوش ، با ذوق و شوق و دارای انگیزه اند که آمادۀ رویارویی با چالش های تکنولوژی هستند ، یعنی همان خصایصی که در کارمندان بخش داده پردازی بسیار مورد پسند است . ( خداقلی ، ۱۳۸۳ ، ۳۹ )

 

 

در نهایت خیل فراوانی از متخلفان پیش روی ما قرار دارند که فعالت آنها از یک شوخی و تفریح شروع می شود و به فعالیت تروریستی بین المللی ختم می شود . روش های گوناگونی برای طبقه بندی مجرمین وجود دارد ما آنها را به سه دسته تقسیم می کنیم .

 

• نفوذ کننده غیرمجاز۱

 

• خلافکاران

 

• خرابکاران۲

انگیزۀ اصلی نفوذ کنندۀ غیرمجاز دسترسی به سیستم یا داده هاست ، انگیزۀ اصلی خلافکاران دستیابی و انگیزه اصلی خرابکاران ایراد خسارت است . ( جی . آیکاو و همکاران ، ۱۳۸۳ ، ۱۱۴ )

 

۱ . نفوذ کنندگان غیرمجاز

 

از دیدگاه تاریخی ، آنها دوست دارند مورد توجه متفکران و متخصصین قرار بگیرند . این افراد در سکوت و تاریکی شب به فعالیت می پردازند ، زیرا در طول روز یا در مدرسه هستند یا در روز انجام این کار برایشان هیجان انگیز نیست . به خاطر داشته باشید ، هرچند این نفوذ کنندگان غیرمجاز بیشتر در شب به فعالیت می پردازند ، ولی ممکن است بعضی اوقات در تمام ساعات شبانه روز مبادرت به نفوذ نمایند . بسیاری از مرتکبین به این کار ، نوجوانان هستند . این افراد برخلاف سن کم و داشتن عواطف و شور جوانی ، در نفوذ به شبکۀ تمام انواع سیستم ها از قبیل بانک ها ، شرکت های تولید کننده بازی های رایانه ای ، دستگاه های به هم پیوسته قدیمی ، دستگاه های نظامی موفق بوده اند .

 

پاره ای از این افراد به صورت گروهی کار می کنند ولی بیشتر آنها تنها وارد عمل می شوند . با وجود هوش سرشار ، این افراد در مدرسه جزء افراد ضعیف بوده و به درس تمایلی نشان نمی دهند . برخی از آنها تعداد انگشت شماری دوست انتخاب می کنند تا در کار نفوذ به آنها یاری رسانند . با وجود اینکه برخی از این افراد به دلیل انگیزه شخصی و کنجکاوی در شبکه نفوذ می کنند ، پاره ای دیگر از آنها به دنبال چالش فکری یا تهاجم به سیتسم هستند .

 

( جی . آیکاو و همکاران ، ۱۳۸۳ ، ۱۱۵ )

 

انگیزه این گروه صرفاً دسترسی به سیستم های کامپیوتری و اطلاعات موجود در آن می باشد و اکثراً جوانانی هستند که برای تفریح و سرگرمی و ارضای حس برتری جوئی دست به این اقدامات می زنند . ( باستانی ، ۱۳۸۳ ، ۲۵ )

 

دسترسی غیرمجاز صرف به سیستم های رایانه ای به طور عمده ، به وسیله نفوذ یابندگان جوان  ارتکاب می یابد که انگیزه های متنوعی دارند . آنها حتی قصد بسط حمایت از داده ها را دارند و گاه خواستار ایجاد چالش در سیستم امنیتی شرکت ها ، گاه در صدد استفاده از بانک های داده ها که فیلتریزه نشده اند و گاه نیز در جست و جوی نام و شهرت در مطبوعات و بین دوستانشان هستند .

 

 

( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۴۵ )

 

۲ . خلافکاران

 

هرچند از مرتکبین هر سه گروه به عنوان مجرم نام برده ایم ولی طبقه بندی خلافکاران بر دو رفتار اصلی مجرمانه متمرکز می شود : جاسوسی و کلاهبرداری .

 

 

 

 

 

الف . جاسوسان

 

 

 

دولت و در واقع تمام جوامع انسانی ، کاملاً وابسته به رایانه می باشند . بیشتر اسرار ملی و اطلاعات مراکز صنعتی حساس ما توسط رایانه ای ضبط و پردازش می شود . این دسته بندی از جرایم ، جاسوسان بین المللی و افرادی را در بر می گیرد که اسرار مربوط به دفاع ملی و پژوهش های علمی تـأسیسات رایانه ای را به سرقت می برند . این دسته از مجرمین به اطلاعات و اسرار رایانه های مراجع حقوقی و قضایی نیز دستبرد می زنند . ( جی . آیکاو و همکاران ، ۱۳۸۳ ، ۱۱۶ )

 

 

جاسوسی رایانه ای همانند جاسوسی کلاسیک ناظر بر کسب اسرار حرفه ای ، تجاری ، اقتصادی ، سیاسی و نظامی و نیز افشا ، انتقال و استفاده از اسرار است . فرد مرتکب جرم با دستیابی و فاش کردن این اسرار ، ضرر سیاسی ، نظامی ، مالی ، تجاری و اقتصادی به طرف دیگر وارد می کند . جاسوسی در ابتدای امر ظهور در جاسوسی سیاسی و نظامی داشت و محدود به این دو محور می شد ، اما در سیر تکاملی خود یکی از نظر نوع هدف و دیگری وسیلۀ ارتکاب با تحولات بسیاری مواجه شده است . ( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۲۰ )

 

ب . کلاهبرداران

 

کلاهبرداری رایانه ای یک صنعت مهم و رشد یافته است . افراد و تشکل های عمل کننده در این عرصه به صورت پیچیده و فنی وارد کار می شوند . در بزرگترین مقیاس ، گروه های سازمان یافتۀ محلی یا بین المللی وارد کارزار جرایم می شوند و به عنوان یک منبع مستقیم درآمد غیرقانونی نیز به منظور انجام عملیات پول شویی در مورد درآمدهای حاصل از مواد مخدر استفاده می کنند .

 

( جی . آیکاو و همکاران ، ۱۳۸۳ ، ۱۱۶ )

 

انگیزه این گروه کسب منفعت مالی است و عمدتاً در دو مقولۀ جاسوسی و کلاهبرداری فعالیت دارند که روز به روز بر تعداد این افراد در جهان افزوده می شود . ( باستانی ، ۱۳۸۳ ، ۲۵ )

 

۳ . خرابکاران

 

مجرمینی که در دسته بندی خرابکاران قرار می گیرند ، معمولاً با انگیزه های متفکرانه مرتکب این جرم نمی شوند ( بر خلاف نفوذ کنندگان غیرمجاز ) . آنها انگیزه های اقتصادی و سیاسی نیز ندارند ( بر خلاف خلافکاران ) . غالباً افراد این دسته از روی خشم و عصبانیت رفتار می کنند و اکثر اوقات به صورت تشکل های ویژه بروز می نمایند . با این وجود پاره ای اوقات به طور کلی در زندگی روزمرۀ بعضی از این افراد ، عمل مجرمانه وارد شده است .

 

( جی . آیکاو و همکاران ، ۱۳۸۳ ، ۱۱۷ )

 

انگیزۀ این دسته تنها صدمه زدن و ایراد خسارت به دیگران است ، که نه به قصد کسب منفعت و نه سرگرمی و تفریح می باشد بلکه افرادی هستند که دارای اختلالات روانی بوده و یا قصد انتقام جوئی دارند . ( باستانی ، ۱۳۸۳ ، ۲۵ )

 

گفتار دوم : بزه دیدگان

 

از دیگر مسائل مربوط به علوم جنایی که در جرایم کامپیوتری و شبکه ای از اهمیت بسزایی برخوردار گشته است ، بزه دیده شناسی در این نوع جرایم یا به عبارتی بزه دیده شدن بواسطه کامپوتر می باشد .

 

اهم خصایصی که در این جرایم سبب توجه به بزه دیده شناسی در جرایم کامپیوتری و به خصوص جرایم نسل جدید کامپیوتر ( سایبرسپیس ) گشته ، عبارتند از : بالا بودن رقم سیاه۱، بزه دیده شدن تعداد بیشمار افراد بواسطه یک جرم به خصوص در محیط سایبر .

 

( باستانی ، ۱۳۸۳ ، ۱۲۴ )

 

تا دیروز شاید فقط مراکز حساس امنیتی و شرکت های مهم تجاری در معرض وقوع جرایم رایانه ای واقع می شدند . اما امروزه ، که حتی برخی از افراد غیرحرفه ای هم پایگاه اینترنتی خاص خود را دارند و برخی فعالیت های تجاری نه چندان بزرگ هم از طریق اینترنت انجام می شود ، طیف گسترده تری از افراد در معرض وقوع جرایم قرار گرفته اند .

 

در خصوص بحث بزه دیده شناسی به بیان این نکته اکتفا می کنیم که همانگونه که به طور کلی در خصوص جرایم رایانه ای به لحاظ افزایش روز افزون کاربران تخصصی شبکۀ جهانی اینترنت ، دیگر طیف خاصی بزه دیده واقع نمی شوند همۀ اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی ، پیر و جوان و طفل در این طیف قرار می گیرند . ( جاویدنیا ، ۱۳۸۷ ، ۱۰۵ )

 

قربانیان جرایم سایبری در واقع قربانیان پیشرفت تکنولوژی هستند اما نکته قابل توجه در این بین آن است که بسیاری از بزه دیدگان جرایم سایبری استعدادی قابل توجه برای قربانی شدن بروز می دهند و براحتی طعمه بزهکاران سایبری می شوند برخی کلاهبرداری های اینترنتی ناشی از کسب اطلاعات به روش های بسیار ساده است و سوء استفاده از عکس ها و اسرار شخصی نمونه هایی از این موضوع می باشد ما بر این باوریم که قربانی جرم سایبری همیشه بی گناه نیست و چه بسا خودش ناخواسته آغازگر بزه سایبری می باشد . ضعف شخصیتی ، فقدان اطلاعات کافی در رابطه با محیط مجازی و عدم دقت در محافظت از داده ها مواردی است که قربانی بزه سایبری را در قربانی شدنش مساعدت می کند . (www . Hoghooghdanan .com  )

 

مبحث چهارم : شناسایی اینترنت

 

شبکه بین المللی یا اینترنت ، نام مجموعه ای از منابع اطلاعاتی جهانی است که در سطح دنیا گسترده است . گستردگی این مجموعه به حدی است که می توان گفت هیچ انسانی نمی تواند به تنهایی تمامی اینترنت یا حتی بخشی از آن را بشناسد . سر منشأ اینترنت به سال ۱۹۷۰ و گرده همایی شبکه های کامپیوتری ( محلی داخلی ) باز می گردد . در ابتدا نام این شبکه که تحت نظر وزارت دفاع آمریکا قرار داشت آرپانت۱بود .

 

آرپانت در طول زمان دچار تغییرات بسیار شده است و در حال حاضر این شبکه اسکلت اصلی شبکۀ جهانی اینترنت را تشکیل می دهد . اینترنت را نمی توان تنها یک شبکه کامپیوتری یا مجموعه ای از شبکه های کامپیوتری متصل به هم تلقی نمود . در واقع به اینترنت باید به عنوان منبع عظیمی از اطلاعات قابل استفاده نگاه شود . ( باستانی ، ۱۳۸۳ ، ۲۳ )

 

اینترنت شبکۀ شبکه هاست . با توجه به محدودیت هایی که ایجاد یک شبکه در مقیاس گسترده به دنبال داشت ، فناوری A ارتباط بین شبکه ای @ پا به عرصۀ وجود گذاشت . دستاورد اصلی این فناوری امکان ایجاد ارتباط بین دو یا چند شبکه بود که در نهایت به تولد اینترنت به عنوان یک مجموعه ارتباط بین شبکه ای گسترده در تمام دنیا با یک زبان قراردادی مشترک منتهی گردید . پس اینترنت شامل تعداد زیادی کامپیوتراست که به وسیلۀ مخابراتی و از طریق خطوط سیمی ، ماهواره ای یا ماکروویو به هم متصل شده اند و با یک زبان یا قرارداد مشترک با هم ارتباط دارند .

 

( شجاعی ، ۱۳۸۵ ، ۱۳۵ )

 

اینترنت را مجموعه ای از شبکه ها می گویند و از طریق آن شبکه های مختلف رایانه ای توسط سخت افزار و نرم افزارهای مربوطه و با قراردادهای ارتباطی یکسان به یکدیگر متصل شده و با اختصاص آدرس های الکترونیکی خاص هر یک از آنان می توانند به صورت متن ، صدا ، تصویر و حتی فیلم تبادل اطلاعات کنند .

 

بنابراین اینترنت ، موجب دسترسی آسان و سریع به حجم عظیمی از اطلاعات در کوتاهترین زمان گردیده و هر روز در حال گسترش و توسعه می باشد به طوری که امروزه به صورت اشعه ای نور خود را بر پنج قارۀ جهان افکنده و دنیای شگفت انگیزی را بوجود آورده است که با ورود به آن می توانید مطالب فراوانی در مورد ماهیت شبکه ها و پایگاه ها آموخته و علاوه بر آن می توانید به تمامی موضوعات موجود و قابل بررسی در جهان دست یابید . ( معاونت اجتماعی فرماندهی انتظامی ، ۱۳۸۴ ، ۵۰ )

 

اینترنت یک پدیدۀ مولتی مدیا یا همان رسانه چند کاره بوده و به کارگیری نرم افزارهای خاص به استفاده کنندگان از آن امکان می دهد تا به طور همزمان از تصویر ، صدا و نوشتار استفاده کنند . علاوه بر آن ، اینترنت بر خلاف سایر رسانه ها یک رسانه تعاملی و دو طرفه بوده و از این نظر تفاوت اساسی با رسانه های پیش از خود دارد . با توجه به این موضوع ، اینترنت برای انتقال هر نوع پیامی مناسب است . به ویژه آن که کنترل آن توسط دولت ها دشوار بوده و می تواند مورد استفاده همه اقشار و گروه ها با هر طرز فکر و جهان بینی واقع شود . ( گروه مطالعاتی دانشکده امنیت ملی ، ۱۳۸۸ ، ۱۰۰ )

 

بنابراین فناوری اینترنت این امکان را فراهم آورده تا در سطح ملی و بین المللی ، تعداد زیادی

 

از شبکه ها در فواصل متفاوت به یکدیگر وصل شوند و به صورت هماهنگ عمل کنند .

 

( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۱۸ )

 

بخش دوم : جرایم رایانه ای۱

 

اطلاق جرایم کامپیوتری بر روی یک سری افعال مرتبط با کامپیوتر و تبیین دایره شمول و مصادیق آن با توجه به ماهیت اینگونه افعال یکی از مشکلات متخصصان حقوق در این زمینه می باشد . مباحث زیادی میان کارشناسان این رشته دربارۀ عناصر واجزاء تشکیل دهندۀ جرایم کامپیوتری یا جرایم مربوط به کامپیوتر وجود دارد . حتی پس از گذشت سال ها ، هنوز هم یک تعریف به رسمیت شناخته شدۀ بین المللی برای این اصطلاحات وجود ندارد . اما تعاریفی که ارائه شده است از سوی بعضی متخصصان گاهی رهیافت تکنیکی و گاهی رهیافت حقوقی دارند . مؤلفان و کارشناسانی که تلاش می کنند برای جرایم کامپیوتری تعریفی بیابند ، هیچ تردیدی در مورد وجود این پدیده ندارند ، اما تعاریفی که ارائه شده است بیشتر به رشته های مطالعاتی و زمان ارائه آن مربوط می شود .   لذا تعاریف موجود با هم متفاوت می باشد و هنوز یک تعریف کلی برای جرایم کامپیوتری بدست نیامده است . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۳۲ )

 

در این بخش به تعاریف گوناگون جرایم رایانه ای ، و تعریف آن در کشورهایی همچون   آلمان ، کانادا ، آمریکا و تعریف جرم رایانه ای از سوی سازمان های گوناگون و همچنین به تحولات جرایم رایانه ای از گذشته تا به حال و ابتدایی ترین جرایم رایانه ای در ایران و چندین کشور دیگر می پردازیم .

 

مبحث اول : تعریف جرم رایانه ای

 

تا کنون تعاریف گوناگونی از جرم رایانه ای از سوی سازمان ها ، متخصصان و برخی قوانین ارائه شده که وجود تفاوت در آنها بیانگر ابهامات موجود در ماهیت و تعریف این تیپ از جرایم است . و قبل از هر چیز توجه به این نکته اهمیت دارد که تعبیر جرایم رایانه ای ، با وجود پیدایش اصطلاحات جدید یاد شده در خصوص جرایم نوین مرتبط با فناوری اطلاعات ، کماکان کلیت خود را حفظ کرده است و لذا مفهوم آن را در وسیع ترین شکل ممکن باید مد نظر داشت . با این مقدمه به بررسی تعاریف موجود از جرایم رایانه ای می پردازیم .

 

جرم کامپیوتری یا جرم در فضای مجازی دارای دو معنا و مفهوم است . در تعریف مضیق ، جرم کامپیوتری صرفاً عبارت است از جرایمی است که در فضای سایبر رخ می دهد . از این نظر جرایمی مانند هرزه نگاری ، افترا ، آزار و اذیت و سوء استفاده از پست الکترونیک۱ و سایر جرایمی که در آنها کامپیوتر به عنوان ابزار و وسیله ارتکاب جرم به کار گرفته می شود ، در زمرۀ جرم کامپیوتری قرار نمی گیرند .

 

در تعریف موسع از جرم کامپیوتری هر فعل و ترک فعلی که در ، یا از طریق یا به کمک یا از طریق اتصال به اینترنت ، چه به طور مستقیم یا غیرمستقیم ، رخ می دهد و توسط قانون ممنوع گردیده و برای آن مجازات در نظر گرفته شده است ، جرم کامپیوتری نامیده می شود . ( ضیایی پرور ، ۱۳۸۳ ، ۷۲ )

 

در تعریف دیگری جرم رایانه ای اینگونه بیان شده است :

 

جرم به کلیه ی اعمال ضد اجتماعی و تنش هایی اطلاق می شود که به جامعه آسیب می رساند . در تعریفی دیگر جرم به فعل یا ترک فعلی گفته می شود که به خاطر اخلال در نظم عمومی جامعه از طرف قانونگذار منع شده و برای مرتکبین آن مجازات تعیین شده است . نیز براساس قانون مجازات اسلامی ، A هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد @  ، جرم محسوب می شود . طیف گسترده افعال مجرمانه ای که ذیل مفهوم جرایم رایانه ای جا دارند و ماهیت متغییر آنها که ناشی از پیشرفت لحظه به لحظه ی فناوری اطلاعات و ارتباطات و شیوه های سوء استفاده از آن است ، ارائه ی تعریف جامع و مانع و خالی از مناقشه را مشکل و چه بسا غیرممکن می سازد . تا آنجایی که در تعریف گسترده ای بیان می شود که هر فعل یا ترک فعلی که در یا A از طریق @ یا A به کمک سیستم های رایانه ای @ رخ می دهند جرم رایانه ای قلمداد می شود .

 

( معاونت اجتماعی فرماندهی انتظامی ، ۱۳۸۴ ، ۱۰۳ )

 

و بر این اساس جرایم کامپیوتری را می توان به سه دسته تقسیم نمود  :

 

دسته اول : جرایمی هستند که در آنها رایانه و تجهیزات جانبی آن موضوع جرم واقع می شوند ، مانند سرقت ، تخریب و غیره .

 

دسته دوم : جرایمی هستند که در آنها کامپیوتر به عنوان ابزار وسیله توسط مجرم برای ارتکاب جرم به کار گرفته می شود .

 

دسته سوم : جرایمی هستند که می توان آنها را جرایم کامپیوتری محض نامید . این نوع از جرایم کاملاً با جرایم کلاسیک تفاوت دارند و در دنیای مجازی به وقوع می پیوندند ، اما آثار آنها در دنیای واقعی ظاهر می گردد ، مانند دسترسی و شنود غیرمجاز در سیستم های کامپیوتری . ( ضیایی پرور ، ۱۳۸۳ ، ۷۲ )

 

پیشرفت تکنولوژی و علم و دست یابی بشر به فناوری اطلاعات و استفاده از رایانه و پیدایش دنیای مجازی دارای پیامدهای مثبت و منفی فراوانی برای بشر بوده است . از جمله پیامدهای منفی آن، پیدایش جرایم رایانه ای بوده است . اما با توجه به مطالب مذکور در مورد جرایم رایانه ای ، هر کشوری تعریفی خاص از این جرایم ذکر کرده است که برخی از این تعاریف عبارتند از :

 

• اتریش

پروفسور شیک یکی از حقوقدانان اتریشی در تعریف جرم رایانه ای بیان می دارد : جرم رایانه ای به هر عمل مجرمانه ای گفته می شود که در آن رایانه ، وسیله یا هدف ارتکاب جرم باشد .

 

( شیرزاد ، ۱۳۸۸ ، ۳۵ )

 

• ایالات متحده آمریکا

در ایالات متحده آمریکا تعریف وسیعی از جرم ‌رایانه‌ای به عمل آمده مبنی بر آن که : هر اقدام غیرقانونی که با یک رایانه یا به کارگیری آن مرتبط باشد را جرم ‌رایانه‌ای می‌گویند . یا هر اقدامی‌ که به هر ترتیب با رایانه مرتبط بوده و موجب ایجاد خسارت به بزه دیده شود و مرتکب از این طریق منافعی را تحصیل کند ، جرم محسوب می‌شود . ( عمیدی ، ۱۳۸۷ ، ۲۰ )

 

• کانادا

در کانادا نیز در تعریف جرایم رایانه ای این چنین بیان شده است : جرم رایانه ای شامل هر فعالیت مجرمانه ای است که در برگیرنده کپی ، استفاده ، جابجایی ، مداخله ، دسترسی یا سوء استفاده از سیستم های رایانه ای ، عملکرد رایانه ، داده ها یا برنامه های رایانه است .

 

( شریفی ، ۱۳۷۹ ، ۸۰ )

 

• آلمان

پلیس جنایی فدرال آلمان در تعریفی از جرایم رایانه ای این چنین اعلام داشته است : جرم رایانه ای در برگیرنده همه اوضاع و احوال و کیفیاتی است که در آن شکل های پردازش الکترونیک داده‌ها ، وسیله ارتکاب و یا هدف یک جرم قرار گرفته است و مبنایی برای نشان دادن این ظن است که جرمی ارتکاب یافته است.  ( دزیانی ، ۱۳۷۳ ، ۱۵۸ )

 

• ایران

در حقوق ایران ، نه در قانون تجارت الکترونیک و نه در قانون جرایم ‌رایانه‌ای مصوب ۱۱/۱۱/۱۳۸۸ هیچ تعریفی از این مفهوم ارائه نشده است . شاید دلیل آن اختلافات مبنایی است که میان حقوقدانان از تعریف جرایم ‌رایانه‌ای وجود دارد . اما می‌توان به عنوان نمونه تعریف زیر را ارائه کرد  :

 

آن دسته از جرایمی ‌که با سوء استفاده از یک سیستم ‌رایانه‌ای بر خلاف قانون ارتکاب می یابد جرایم ‌رایانه‌ای نام دارد . البته این دسته از جرایم را می توان شامل جرایم سنتی که به واسطه رایانه صورت می‌گیرد از قبیل کلاهبرداری و سرقت و نیز جرایم نوظهوری که با تولد رایانه پا به عرصه حیات گذاشته اند دانست ، مانند جرایم علیه صحت و تمامیت داده‌ها . ( طارمی ، ۱۳۸۷ ، ۸۸ )

 

در واقع در حقوق ایران تعریف جرایم رایانه ای به سکوت واگذار شده و در بیشتر موارد تقریباً همان تعریف ارائه شده از طرف سازمان همکاری و توسعه اقتصادی را پذیرفته اند . ( پاکزاد ، ۱۳۸۰ ، ۳۸ )

 

1. ۱. Crackers

۲ . Vandals

 

1. ۱. Dark Number

 

1. ۱. Arpanet

 

1. ۱. Computer crimes

 

1. ۱. E – mail

می‌باشد که اولی تغییر در خلقت خدا را منتسب به وسوسه شیطان می‌داند و دیگری رنگ آمیزی الهی را بهترین معرفی می‌کند که گویی باید از دخل و تصرف آدمی در امان باشد و در سویی دیگر از آیاتی که به جمال و زیبایی و اباحه و استحباب آن اشاره داشته‌اند، از جمله آیه‌ی ۳۱[۳] و ۳۲ [۴]سوره‌ی اعراف می‌توان یاد کرد. برای رفع تعارضی که ظاهراً در این آیات مشاهده می‌شود فقها نظراتی در این خصوص ارائه نموده‌اند که بر طبق این نظرات فقها را به چند گروه می‌توان تقسیم نمود.

 

بند اول: مخالفین اعمال جراحی زیبایی

 

برخی از فقها در گروه مخالفین جراحی زیبایی قرار می‌گیرند که هرگونه عملیات زیبایی که جراحی زیبایی را نیز در بر می‌گیرد، تغییر در خلقت الهی دانسته‌اند و حکم حرمت به آن داده‌اند؛ برای مثال در میان فقهای عامه از طبری نقل شده است که وی معتقد است که «زن مجاز نمی‌باشد برای زیبایی قسمتی از خلقت ظاهری خود را که خداوند آفریده تغییر دهد، چه با افزودن چیزی (مانند خالکوبی) و چه از راه کاستن آن (که گونه‌هایی از جراحی‌های زیبایی از جمله جراحی زیبایی بینی را در برمی گیرد) نه برای همسر نه برای دیگری» و تمامی تغییرات ممکن نهی شده، زیرا تغییر در خلقت خداوند تلقی شده است. در همین راستا برخی از فقها گفته‌اند «اگر عمل زیبایی برای زینت و جمال باشد حرام است؛ اما اگر برای کمک به انجام وظیفه اعضای بدن با دلایل مستند باشد جایز است و نیز استفاده از چشم مصنوعی حرام است، زیرا نمی‌توان با آن دید و صرفاً جهت زیبایی کار گذاشته می‌شود.»[۵] شاید این نظر که تا حد زیادی افراطی به نظر می‌رسد به علت این دیدگاه باشد که این دسته از فقها جراحی زیبایی را عملی برای رهایی از درد و رنج نمی‌دانند و این دسته از اعمال را دقیقاً در نقطه مقابل جراحی‌های درمانی قلمداد می‌کنند.[۶] آیت الله علوی گرگانی در مورد جراحی‌های زیبایی بینی فرموده‌اند که به نظر ما جایز نیست.

 

 

 

این دسته از فقها معتقدند که برخی صور جراحی زیبایی دربردارنده مواردی است که شامل غش و تدلیس می‌گردد که شرعاً حرام است. همچون اعمالی که برای جوان سازی پوست و بدن، صورت می‌پذیرد و ممکن است موجبات فریب مردان یا زنان را در ازدواج فراهم آورد. همچنین این قسم جراحی‌ها با ارتکاب پاره ای محظورات از جمله بیهوشی انجام می‌شود و عوارضی را در پی دارد. مخالفین جراحی زیبایی، علاج این اوهام و وسواس را کاشتن نهال ایمان در قلب‌ها و رضایت به آنچه خداوند از زیبایی به انسان داده است می‌دانند و اینکه آنچه آدمی را به هدف والا و کرامت انسانی رهنمون می‌شود، شکل ظاهر او نیست؛ بلکه ایمان به خدا و متشرع بودن فرد و مقید بودن او به اخلاق و آداب نیکوست که آدمی را به هدف و غایت خویش رهنمون می‌گردد.[۷] شاید بتوان این نظر را تا حدود زیادی افراطی قلمداد نمود چرا که منظور در آیه‌ی ۱۱۹ سوره نساء در تفاسیر شیعی این گونه بیان شده است که جمله‌ی «آن‌ها را وادار می‌سازم که آفرینش پاک خدایی را تغییر دهند» اشاره به آن است که خداوند در نهاد اولی انسان توحید و یکتاپرستی و هرگونه صفت و خوی پسندیده­ای را قرار داده است ولی وسوسه­های شیطانی و هوی و هوس‌ها انسان را از این مسیر صحیح منحرف می‌سازد و به بیراهه‌ها می‌کشاند.[۸] به نظر نمی‌توان انجام برخی امور را که منجر به این می‌شود که انسان اندکی زیباتر شود را آن قدر پیرو هوی و هوس‌های شیطانی دانست که منجر به بیراهه رفتن انسان شود. منظور از تغییر در خلقت خدا که در آیه‌ی ۱۱۹ سوره نساء آمده شاید می‌تواند این باشد که این تغییرات، تغییرات ژنتیکی است که از نسلی به نسل دیگر منتقل می‌شود و ممکن است به سبب این تغییرات خلقت انسان با مشکل مواجه شود و آن را از قداست خارج نماید.

 

 

برخی دیگر از فقها خاصه اهل سنت مانند الشنقیطی بین دو نوع جراحی زیبایی ضروری و غیر ضروری قائل به تفکیک شده‌اند و اولی را مشروع می‌دانند و دومی را غیر مشروع دانسته‌اند[۹]. این دسته از فقها که جراحی‌های ضروری را مجاز و شرعی دانسته‌اند این گونه استدلال نموده‌اند که از آنجایی که مبنای تغییر در این جا ضرورت و حاجت است لذا از نصوصی که دلالت بر تحریم دارند مستثنی می‌گردد. در اینجا واقعاً قصد تغییر در خلقت الهی وجود ندارد بلکه مقصود از بین بردن ضرر و بازگرداندن آن خلقت طبیعی به فرد است و زیبایی و نیکویی به تبع آن به وجود می‌آیند.[۱۰] البته در تقسیم بندی که ارائه شده، جراحی‌های پلاستیک ترمیمی جزو جراحی‌های درمانی قلمداد شده است و کاملاً از بحث جراحی زیبایی خارج شده است ولی تفکیک کامل این دو نوع جراحی ترمیمی و زیبایی صرف با دشواری روبروست و نمی‌توان مرز مشخصی بین این دو نوع جراحی ترسیم نمود. در واقع این دسته از فقها را نیز می‌توان در زمره مخالفین اعمال جراحی زیبایی قلمداد نمود چرا که اعمال جراحی زیبایی صرف را غیر مشروع دانسته ­اند و برای توجیه اعمال جراحی زیبایی ترمیمی به همان مبنای ضرورت و حاجت استناد نموده ­اند که توجیه کننده اعمال جراحی درمانی نیز هست.

 

 

بند دوم: موافقین اعمال جراحی زیبایی

 

دسته­ای دیگر از فقها بالاخص فقهای معاصر مانند آیت الله خامنه ای، آیت الله مکارم شیرازی و آیت الله محمد حسین شاهرودی به طور کلی جراحی‌های زیبایی را نفی نکرده ­اند و تا حدودی با اعمال جراحی زیبایی موافقند و این اعمال را اساساً مجاز دانسته ­اند مگر جایی که به صراحت به حرام بودن آن اشاره شده باشد. به همین سبب برخی از فقها عمل زیبایی را برای بهتر کردن چهره و نیز برای رفع عیب چشم مجاز دانسته‌اند و ذکر نشده است که این عیب صورت و چشم اصلی بوده یا عارضی، طبیعی و عادی بوده یا غیر عادی. استثنایی که برخی از فقها بر این اعمال بار نموده‌اند در صورتی است که جراحی زیبایی مستلزم لمس و نگاه حرام باشد و یا اینکه متضمن ضرر قابل اعتنا و چشم گیری باشد، که در این موارد جراحی زیبایی را جایز ندانسته‌اند.[۱۱] این دسته از فقها تفاوتی بین اعمال جراحی زیبایی با اعمال جراحی درمانی قائل نشده‌اند و راه تفریط را در پیش گرفته‌اند. به عبارتی خصوصیت ویژه­ای که متمایز کننده این اعمال با اعمال جراحی درمانی باشد را به رسمیت نشناخته‌اند.

 

با این توضیحات تنها گروهی از فقها که با اعمال جراحی زیبایی آن هم با شرایطی موافق‌اند همین گروه است که اغلب نظر فقهای شیعه این گونه است. در این میان آیت الله سیستانی این گونه نظر داده‌اند که اگر احتمال مرگ یا نقص عضو باشد و احتمال به قدری قوی باشد که عقلا موجب خوف باشد، جراحی مذکور به هیچ وجه جایز نیست و اما اگر چنین ضرری نداشته باشد جایز است حتی اگر ضروری نباشد مگر اینکه مستلزم گناهی مانند نگاه نامشروع یا لمس نامحرم باشد که در این صورت فقط در صورت ضرورت جایز است و ضرورت را خود مکلف باید تشخیص دهد مثلاً اگر چهره‌ی انسان مشوه [زشت] باشد معالجه ضروری است و در مورد زنان طبیعی است که زیبایی در بسیاری موارد ضروری است.[۱۲] همچنین آیت الله خامنه ای در پاسخ این سوال که در صورتى که عمل جراحى زیبایى براى زنان توسط پزشک مرد مستلزم نگاه کردن و لمس باشد آیا انجام آن جایز است؟ می‌فرمایند: عمل جراحى زیبایى، درمان بیمارى محسوب نمى‏شود و نگاه کردن و لمسِ حرام به خاطر آن جایز نیست مگر در مواردى که براى درمان سوختگى و مانند آن باشد و پزشک مجبور به لمس و نگاه کردن باشد. همچنین همان‌طور که پیش‌تر بیان گردید اعمال جراحی زیبایی جدای از بحث پزشک همجنس ممکن است منجر به عوارض و صدمات بعضاً جبران ناپذیری شوند که نمی‌توان آن‌ها را نادیده انگاشت و همه انواع جراحی زیبایی را به یک چشم دید و آن‌ها را در کنار اعمال جراحی درمانی قرار داد.

 

آیت الله مکارم شیرازی نیز فرموده‌اند که جراحی زیبایی در صورتى که آمیخته با حرام دیگرى نباشد در هیچ صورت اشکال ندارد و در صورتى که مستلزم حرامى باشد (مانند نظر و لمس نامحرم)تنها در صورت ضرورت، جایز است.

 

در واقع در نظر این دسته از فقها اگر این جراحی‌ها ضرورت داشته باشد که بی تردید باید انجام شود. فقط باید دقت کرد که اگر پزشک همجنس وجود دارد باید به آن مراجعه کرد تا نظر و یا لمس حرامی صورت نگیرد، اگر این جراحی ضرورت نداشت لازم است دو نکته را در نظر داشت و آن‌ها را رعایت نمود:

 

الف) عمل مربوطه آسیب قابل توجهی را به انسان نرسانده و موجب ضرر چشمگیری نشود.

 

ب) باید پزشک مربوطه هم جنس باشد و از لمس و نگاه حرام هم پرهیز شود.

 

این احکام در تمام انواع و اقسام جراحی‌ها چه آنکه برای زیبایی انجام شود و یا برای سایر معالجات پزشکی باشد باید رعایت شود. همچنین باید توجه داشت که این جمله پزشک محرم است غلطی است که متأسفانه شهرت فراوانی یافته است. پزشک به هیچ عنوان محرم نیست و تنها در صورت عدم دسترسی به پزشک همجنس، پزشک غیر همجنس آن هم فقط به مقداری که لازم است و در مواقع ضروری می‌تواند آن بخش از بدن نامحرم که لازم است را ببیند یا لمس کند. بنابراین خانمی که صرفاً برای زیبایی بیشتر قصد عمل زیبایی دارد، چون این کار ضرورتی ندارد، نمی‌تواند سر و صورت یا بدن خود را در معرض نگاه یا لمس پزشک نامحرم قرار دهد. اگر این عمل ضرورت داشت و پزشک خانم هم نبود آن گاه می‌تواند به پزشک مرد مراجعه نماید.[۱۳] به نظر صرفاً مسئله نگاه نامحرم جزو آسیب‌های جراحی‌های زیبایی نمی‌باشد و مهم‌تر از آن لطمه‌هایی است که به سلامت افراد برای هدفی غیر ضرور وارد می‌شود و بهتر است فقهای معاصر با توجه به سایر آسیب‌ها و مشکلاتی که جراحی‌های زیبایی ایجاد می‌کند اقدام به اجتهاد در این زمینه نمایند.

 

 

 

گفتار دوم: جراحی‌های زیبایی از منظر حقوق

 

 

در میان حقوقدانان در مورد جراحی زیبایی نظراتی وجود دارد که بر اساس آن مسئولیت پزشک را مسئولیت محض قلمداد می‌نمایند و صرف بروز خسارت را بدون آن‌که نیازی به اثبات تقصیر باشد کافی برای مسئول دانستن پزشک می‌دانند البته برای پزشک این امکان وجود دارد که عدم تقصیر خود را ثابت نماید.[۱۴] برخی از حقوقدانان معتقدند که در فرض نسبیت نیز همین که رابطه میان اقدام پزشک و ورود خسارت به بیمار ثابت شود برای مسئول شناختن او کافی است مگر اینکه پزشک دلایلی بیاورد که نشان دهد علت ورود ضرر امری خارج از توان و پیش بینی متعارف بوده است از جمله نقص تجربه­های پزشکی که علی‌الخصوص در جراحی‌های زیبایی به علت پیشرفت‌های روز افزون در این زمینه گاهی مشکلاتی بروز می‌کند و منجر به صدماتی می‌شود که در چارچوب آزمون و خطا تاکنون به این مشکلات و صدمات برخورد نشده و تا حدودی زیادی غیر قابل پیش بینی بوده است همچنین ممکن است برخی از بیماران به علت ویژگی‌های روحی و جسمی که خاص آن‌هاست دچار مشکلاتی شوند و صدماتی به آن‌ها وارد شود که به پزشک هیچ گونه ارتباطی نمی‌یابد از دیگر این دلایل می‌توان به بی مبالاتی بیمار و ناخوشی پنهان داشته بیمار از پزشک اشاره نمود.[۱۵]

 

در واقع حقوقدانان برای حل این مسئله که موضوع تعهد چیست و چه کسی مسئولیت دارد آن را به دو نوع تعهد به وسیله و تعهد به نتیجه تقسیم نموده ­اند. بر مبنای تعهد به نتیجه مدیون به عهده می‌گیرد که وسیله‌ی رسیدن به نتیجه مطلوب را فراهم آورد و همه صلاحیت‌های خود را به کار برد و به نوعی رسیدن به نتیجه مطلوب را تضمین می کند اما در تعهد به وسیله احراز این امر که قرارداد به هدف نهایی خود نرسیده است برای اثبات عدم اجرای عقد کافی نیست، زیرا متعهد حصول به آن هدف را بر عهده نگرفته است.[۱۶] اگرچه این تقسیم بندی مورد انتقاد برخی حقوقدانان قرار گرفته است اما به نظر می‌رسد که این تقسیم بندی برای تفکیک ماهیت تعهدها به ویژه تعهدهای حرفه‌ی پزشکی سودمند است.[۱۷]  در اکثر نظام‌های حقوقی ماهیت تعهدهای پزشکی علی‌الاصول تعهد به وسیله معرفی شده است لکن در برخی موارد خاص و بنا بر دلایل معقول و متناسب با ضروریات و نظم نوین حاکم بر جامعه و توجه توأمان به حمایت از حیات و تمامیت جسمانی، ماهیت تعهدهای حرفه‌ی پزشکی تعهد به نتیجه دانسته شده است. در نظام حقوقی ایران علی‌الظاهر به تبع قول مشهور فقهای امامیه ماهیت تعهدهای پزشکی تعهد به نتیجه معرفی شده است که این امر با این اطلاق قابل انتقاد است که در فصل اول بدان پرداخته شد. با وجود این، پذیرش این امر و به نتیجه دانستن تعهدهای جراحان در جراحی‌های زیبایی صرف و غیرضرور منطقی و منطبق با واقعیات جامعه به نظر می‌رسد.[۱۸] به عبارتی در جراحی‌های زیبایی ترمیمی که از آن‌ها به عنوان جراحی‌های ضروری نام می‌برند و ضرورت آن‌ها را عرف هم تأیید می‌کند بهتر است در این موارد علی‌الاصول تعهد جراح به وسیله باشد. اما در جراحی‌های زیبایی غیرضرور یا فانتزی بسیاری از حقوقدانان معتقدند که با در نظر گرفتن مخارج سرسام آور چنین اعمالی، افزایش چشم گیر میزان شکایات از این رشته و خصایص شخصی داوطلبان جراحی زیبایی از یک طرف و عدم ضرورت اکثر جراحی‌های فانتزی از طرف دیگر و ده‌ها عامل دیگر سبب می‌شوند که تعهد جراح زیبایی را تعهد به نتیجه بدانیم.[۱۹]

 

برخی حقوقدانان هم با طرح دلایل موافقان و مخالفان صراحتاً نظر خود را در این خصوص ابراز نکرده ­اند اما شرایطی سخت را برای جراحان زیبایی قائل شده‌اند و در بسیاری موارد هم تعهد آن‌ها را به نتیجه دانسته ­اند. برخی دیگر از حقوقدانان نیز با استناد به قاعده «غرور»[۲۰] ترغیب به جراحی زیبایی و جراحی غیر ضروری را با تحقق شرایط مربوطه شامل قاعده غرور دانسته ­اند و طبیب را مسئول تمام خسارات مالی و جانی می‌دانند[۲۱] اما تعیین مرز قاطع میان این دو نوع جراحی مشکل و حتی بعید است و شاید بر همین مبنا است که تعهد پزشک در قانون مجازات اسلامی در همه اعمال جراحی تعهد به نتیجه دانسته شده است.

 

شاید ریشه این اختلاف نظرات ناشی از فقدان یا تزلزل عنصر ضرورت در انجام این جراحی‌هاست.[۲۲] و عدم ضرورت این جراحی‌ها است که تجویز این نوع جراحی‌ها را مقید به احراز شرایطی دانسته است از جمله فقدان خطر شدید و وجود عنصر رضایت آگاهانه در متقاضی اعمال جراحی زیبایی قبل از انجام این اعمال جراحی اما با وجود اتخاذ این محدودیت‌ها باز هم شکایت از جراحان زیبایی آمار بالایی را به خود اختصاص داده است که بایستی به دنبال علل این میزان بالای شکایت‌ها بود.

 

بند اول: شرایط لازم برای تجویز یک عمل جراحی زیبایی

 

به علت آسیب‌های اعمال جراحی زیبایی بایستی تجویز انجام اعمال جراحی زیبایی مقید به وجود شرایطی شود از جمله در انگلیس تجویز جراحی زیبایی منوط به عدم ملازمه آن با خطر شدیدی می‌باشد یا اینکه در آلمان گفته شده که این جراحی نباید با انجام یک تکلیف اجتماعی در تعارض باشد، برای مثال مقرر شده که عمل زنی که حامله باشد و قصد جراحی سینه خود را جهت خوش فرم شدن داشته باشد به علت آنکه در این صورت وظیفه شیردهی مادر معطل خواهد ماند، ممنوع است[۲۳] اما در فرانسه با شک و تردیدهای بیشتری به این جراحی‌ها نگاه می‌شود، برای نمونه محکمه استیناف پاریس در سال ۱۹۱۳ میلادی رأیی را صادر نمود که: صرف اقدام به معالجه که مقصود آن چیزی جز زیبایی نیست، خطا بوده و پزشک باید کلیه ضررهای ناشی از آن معالجه را متحمل شود ولو اینکه کار خویش را بر طبق اصول فنی و عملی انجام داده باشد. البته درحالی‌که تا قبل از سال ۱۹۳۶ میلادی دادگاه­های فرانسه به جراحی زیبایی به عنوان «بی هدف و غیر اخلاقی» نگاه می‌کردند، این نوع جراحی در طول سال‌ها مشروع و قانونی شده است، فلذا اجازه انجام عمل زیبایی که بازتاب روانی دارد را می‌دهد. با پذیرش قانونی جراحی زیبایی، رویه‌ی قضایی فرانسه قاعده­ای را جهت تبیین محدوده‌ی جواز انجام جراحی زیبایی مورد اعمال قرار داده است که برخی آن را قاعده تناسب میان خطر جراحی و اهمیت نازیبایی (خفّت ناشی از زشتی) نام نهاده‌اند.[۲۴]

 

در واقع در کشور فرانسه بر طبق قاعده‌ی تناسب، پزشک حق ندارد هیچ نوع عمل جراحی را انجام دهد مگر آنکه سود محتمل و معقولی که از آن جراحی به دست می‌آید با عوارض و خطرات احتمالی آن هماهنگی داشته باشد. به عبارتی هر چه زشتی فرد کمتر و چهره طبیعی‌تر باشد وسایل ایمنی باید بیشتر باشد تا جایی که در مواردی به هیچ وجه نباید خطر کرد و در صورت انجام جراحی چون خود عمل نوعی تقصیر است، لذا مسئولیت پزشک قطعی خواهد بود.[۲۵]

 

در حقوق فرانسه، پزشک به انجام دادن نهایت تلاش خویش متعهد می‌شود که نوعی تعهد به وسیله است. چه در مرحله تشخیص بیماری و چه در مرحله درمان آن و انجام اعمال جراحی. البته همواره چنین نیست، تعهد پزشک برای برخی کارها که معمولاً باید به نتیجه مطلوب منتهی شود، تعهد به نتیجه خواهد بود. پزشک مسئول است، مگر آنکه حادثه را به سببی خارج از اراده خود منتسب دارد. مثلاً تعهد پزشک در مورد سالم بودن موادی که برای درمان و یا اعمال جراحی زیبایی استفاده می‌کند تعهد به نتیجه است مثل آنکه خون آلوده به میکروب سفلیس به بیمار تزریق گردد اگر چه بیمار انتظار ندارد که کاملاً شفا یابد اما متوقع است که خونی سالم به او تزریق شود. دادگاه­های ایالت متحده آمریکا نیز در این مورد پزشک را مسئول محض می‌دانند.[۲۶]

 

باید به این نکته نیز توجه نمود که بخش بهداشت و سلامت عمومی رو به تکنیکی و مدرن شدن می‌رود که این مدرن شدن به طور اجتناب ناپذیری میزان ایجاد خطر را بالا برده است. این پیشرفت‌ها همراه با موفقیت و شکست‌هایی است ولی شکست‌ها آن قدر زیاد بوده که امروزه جامعه دیگر آن­ها را نمی‌پذیرد و قابل قبول نیست. در واقع در این قلمرو میزان اختراعات و تکنولوژی‌های غیر مطمئن به مراتب از میزان اختراعات مطمئن بیش‌تر است که از جمله این اختراعات جدید در حیطه مواد بهداشتی، موادی است که به سلامتی برمی گردند که می‌توانند پزشکی باشند یعنی نیازمند نسخه پزشک و یا موادی که بدون نیاز به نسخه پزشک مصرف می‌شود.[۲۷] همین طور موادی که برای جراحی‌های زیبایی استفاده می‌شود از جمله پروتزهای سینه که اخیراً یک شرکت فرانسوی آن‌ها را تولید نمود و برای خوش فرم نمودن سینه‌ها در خانم‌ها استفاده می‌شود، که جمعاً ۳۰۰۰۰ نفر از پروتزها تولیدی این شرکت استفاده کردند و حدود ۲۸۹۲ نفر بعد از به کار بردن این پروتزها، احساس دردهای شدید و زجرآوری داشتند به طوری که ۱۲۰۰ زن مجبور شدند که پروتزهایشان را بردارند، در تحقیقات به عمل آمده معلوم شد که این پروتزها و مواد مورد استفاده در آن‌ها تقلبی بوده و حتی ثابت شده است که این پروتزها سرطان زا هستند. این پرونده مربوط به سال ۲۰۱۲ است و هنوز دادگاه فرانسه در این باره رأیی صادر ننموده است. ژان کلودمس مدیر شرکت پلی ایمپلنت پلیمر که تولید کننده این پروتزهای سرطان زا بوده به این موضوع اعتراف کرده و تحت بازداشت است و شرکت تولید کننده ورشکست شده است.

 

بایستی خاطر نشان نمود که جراحی سینه جزو شایع ترین عمل‌های جراحی در خانم‌هاست. در این عمل جراحی، پروتزهای مصنوعی برای افزایش اندازه و بهبود شکل سینه‌ها مورد استفاده قرار می‌گیرند. پروتز های تولیدی این شرکت فرانسوی در ایران هم قربانیانی داشته است. هر چند که مسئولان سازمان تجهیزات پزشکی وزارت بهداشت اعلام نموده ­اند که پروتزهای این شرکت در یک سال و نیم گذشته در ایران فروش نداشته است، اما توصیه کرده­اند زنان استفاده کننده از این پروتزهای سینه، برای معاینه به پزشک متخصص مراجعه کنند. به گفته این سازمان، وزارت بهداشت فرانسه به تمام کشورهای دنیا توصیه نموده که این پروتزها باید جمع آوری شوند. حدود ۲۰۰۰ مورد از این پروتزها، چهار سال پیش به ایران وارد شده بود که پس از فراخوان وزارت بهداشت، بیش از ۱۰۰۰ مورد از این پروتزها در سطح کشور جمع آوری شد.[۲۸]

 

گفته شده به دلیل تخلف این شرکت فرانسوی و استفاده از مواد نامرغوب، احتمال پارگی پروتزهای تولیدی این شرکت نسبت به پروتزهای دیگر بیش‌تر است و نگرانی از بابت نشت سیلیکون استفاده شده در این پروتزها و خطر آن برای بدن وجود دارد. وحشتناک‌تر اینجاست که سیلیکون‌های استفاده شده در این پروتزها از همان نوعی است که برای پر کردن تشک‌ها استفاده می‌شود، یعنی سیلیکون‌های صنعتی و نامناسب. این پروتزها در بدن زنان بیش از ۶۵ کشور جهان استفاده شده که احتمال می‌رود شمار آن‌ها به ۴۰۰ هزار نفر برسد.[۲۹]

 

اگرچه هنوز در این پرونده رأیی صادر نشده است اما حقوقدانان فرانسوی در تحلیل این پرونده به رویه قضایی که در سال ۲۰۰۳ در پرونده (marzouk) ایجاد شده استناد می‌کنند. شورای دولتی فرانسه جهت مساعدت به بزه دیدگان در رأی (marzouk) مسئولیت بدون خطا را ایجاد کرد که به موجب آن سرویس‌های بیمارستانی در صورت آلوده بودن مواد یا دستگاه مسئول هستند حتی اگر هیچ خطایی صورت نگرفته باشد. شورای اروپا در جهت حمایت از مصرف کننده در مسئله آزادی مبادله کالا دستورالعملی صادر کرده است: اصل بر مسئولیت بدون خطای تولید کننده یک مال منقول است.

 

قانون فرانسه دامنه این موضوع را  تا آنجا توسعه داده که نه تنها تولید کننده بلکه توزیع کننده (بیمارستان و یا پزشک) هم مسئولیت بدون خطا دارد البته توزیع کننده زمانی مسئول است که تولید کننده یا حمل کننده را نشناسیم، یا تولید کننده یا حمل کننده شناخته شده ­اند اما نمی‌توانند جبران خسارتی را نسبت به صدمه دیده انجام دهند یا در مهلت معقولی نتوانند این جبران خسارت را صورت دهند که در این صورت توزیع کننده باید جبران خسارت کند. این‌که این قبیل جبران خسارت‌ها از باب جبران خسارت مدنی خواهد بود یا یک ضمانت اجرای کیفری به نظر می‌رسد با توجه به این‌که در هر صورت بایستی این خسارت جبران شود و حتی عدم توانایی یکی از مقصران به پرداخت این خسارت مانع جبران خسارت نمی‌شود و سایر مقصران مکلف به پرداخت می‌شوند از باب مسئولیت مدنی خواهد بود البته قطعاً این افراد از جنبه‌ی کیفری نیز طبق قانون فرانسه مجازات خواهد شد. دیوان دادگستری اروپا رأی صادر شده در فرانسه را تأیید کرده بدین مضمون که یک بچه‌ی ۱۳ ساله ای در سال ۲۰۰۷ دچار سوختگی شده به علت بیش از اندازه گرم شدن تشک‌های گرم کننده که یک وسیله درمانی محسوب می‌شود، و بیمارستانی که از این تشک‌ها استفاده نموده بود به عنوان توزیع کننده محکوم به مسئولیت بدون خطا شد.[۳۰]

 

با توجه به این رویه‌ی قضایی در مسئله پروتزهای سینه که سرطان زا هستند در وهله اول شرکت تولید کننده مسئولیت دارد که خسارات وارده را جبران نماید و در مرحله بعدی بایستی حمل کننده که می‌توان آن را معادل افرادی دانست که این محصول را به کشورهای مختلف وارد نموده‌اند دانست و اگر جبران خسارت از طریق این افراد هم ممکن نشد، پزشکان به عنوان توزیع کننده این پروتزها بایستی جبران خسارت کنند، اما هر سه گروه از نظر کیفری بایستی مجازات شوند حتی پزشک توزیع کننده چرا که بایستی خطرات محتمل را در نظر می‌گرفت.

 

به طور کلی در امر جراحی زیبایی، آسیب به سلامت جسمانی نمی‌تواند توجیه شود مگر اینکه یک نوع تعادل میان خطر ناشی از جراحی و سود مورد انتظار رعایت گردد، به نحوی که پزشک نباید درمانی را انجام دهد که زیان‌هایش از زشتی مورد معالجه فراتر رود. بدین ترتیب، خطر عملیات زیبایی که متقاضی جراحی با آن روبرو است بایستی متناسب با آن زشتی باشد که ادعای معالجه‌اش را دارند، هرچه زشتی مورد معالجه حداقل شود، روش به کار برده شده باید بی خطرتر و روش‌های تضمین امنیت بیمار بیشتر باشد.[۳۱]

 

باید خاطر نشان نمود که متأسفانه علی رغم حساسیت زیاد این گونه اعمال، تاکنون استاندارد ویژه­ای برای جراحی زیبایی اعلام نشده و حتی آکادمی جراحی زیبایی آمریکا که بزرگ­ترین سازمان نماینده جراحان زیبایی در آمریکاست نیز از اعلام نظریه­ های اخلاقی برای جراحان زیبایی درمانده است.[۳۲]

 

در قوانین عادی ایران هم حکم خاصی در زمینه جراحی زیبایی وجود ندارد. لیکن بند ۲ ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی به عنوان ضابطه عام صحت یک عمل پزشکی را مشروط به مشروع بودن، رضایت و رعایت موازین فنی و علمی و موازین دولتی قرار داده است.[۳۳] (در فصل نخست به تفصیل بدان پرداخته شده است) حال این سؤال مطرح می‌شود که با وجود همه‌ی این آسیب‌ها برای جراحی زیبایی چه عاملی وجود دارد که توجیه کننده اعمال جراحی زیبایی است.

 

باید به این نکته توجه نمود که از جمله دلایل دیگر و مهم ترین این دلایل برای توجیه انجام هر نوع عمل جراحی بالاخص جراحی زیبایی عنصر رضایت آگاهانه است و در برخی از نظام‌های حقوقی برای عنصر رضایت در جراحی زیبایی اهمیت بالایی قائل شده‌اند و به عنوان یکی از عوامل موجهه در توجیه جراحی زیبایی که خاصیت درمانی متقنی برای آن وجود ندارد دانسته شده است. رضایت آگاهانه جایگاه رفیعی در حرفه‌ی پزشکی دارد و پیش زمینه برآورده شدن اصل استقلال بیمار است. اما باید دانست که نظریه­ های نوین بر این مهم تأکید می‌نمایند که پزشک ملزم است از انجام جراحی‌هایی که ممکن است در موازنه سود و ضرر به صرفه نباشد اجتناب نماید. در اصل سودمندی و آسیب نرساندن ایجاب می‌کند که جراح از انجام عملی که می‌داند برای متقاضی جراحی از لحاظ حرفه­ای معقول نیست اجتناب ورزد ولو اینکه در برابر اصرار فرد متقاضی قرار گیرد. اصولاً در جراحی‌هایی که ضرورت انجام آن‌ها پایین است مانند جراحی‌های زیبایی نباید خطر زیادی وجود داشته باشد و اگر این اصل رعایت نشود پزشک به واسطه نفس شروع جراحی مسئولیت خواهد داشت.[۳۴]

 

در اعمال جراحی استانداردهای گرفتن رضایت آگاهانه بسیار سخت و پیچیده و در عین حال تعیین کننده هستند به خصوص که جراحی‌های زیبایی معمولاً انتخابی هستند. در این گونه مداخله‌ها دادخواست خطای پزشکی زمانی مطرح می‌شود که بیمار از نتیجه عمل رضایت کامل ندارد. البته لازم به ذکر است که برای تنظیم شکایت از یک عمل جراحی زیبایی استفاده از نتیجه‌ی نامطلوب عمل به عنوان تنها مدرک کافی و قابل قبول نخواهد بود. همچنین این نکته همیشه باید مد نظر باشد که بالاترین منفعت یک عمل جراحی زیبایی مسئله روان شناختی آن برای بیمار است. در نتیجه جراح در مقابل بیماری قرار می‌گیرد که تصور خوبی نسبت به بدن خود ندارد و این مسئله تصمیم گیری پزشک مبنی بر اینکه کدام خطرات و مزیت‌ها را در مورد عمل جراحی برای بیمار خود تشریح کند دچار مشکل می‌شود. بنابراین ضروری به نظر می‌رسد که جراحان زیبایی میزان ناهنجاری، بلوغ جسمی، عاطفی و هیجانی و نتیجه مطلوب بعد از عمل را در افرادی که درخواست جراحی زیبایی دارند بررسی نمایند.[۳۵]

 

البته در حقوق ایران در برخی مسائل حقوق پزشکی خلاءهای تقنینی بسیاری مشهود است از جمله تعهد صاحبان حرفه­های پزشکی و وابسته، مخصوصاً در زمینه جراحی زیبایی، به دادن اطلاعات لازم، کافی و قابل فهم برای بیمار که در حقوق ایران بسیار مغفول مانده است. در آراء محاکم ایران نیز این نقص و خلاء غیر قابل اغماض به وضوح قابل رویت است. مثلاً در برخی آراء آمده است که بیمار در اعمال جراحی بینی با علم به این‌که امکان بروز عوارضی مانند تنگی نفس و بسته شدن راه بینی یا حتی چسبندگی بعد از عمل که از عوارض شناخته شده اعمال جراحی بینی است، درخواست چنین اعمال جراحی را نماید. قاضی پرونده نیز با توجه به نظر کمیسیون پزشکی که قصوری برای جراح بینی نشناخته است، قرار منع تعقیب صادر کرده است. این در حالی است که نه از طرف بیمار یا اقربای او و نه از طرف قاضی به تعهد مهم طبیب مبنی بر حدود و ثغور اطلاع رسانی به بیمار توجه کافی نشده است و بنابراین می‌توان عمل پزشک را نامشروع دانست چرا که بر طبق مورد دوم ماده ۵۹ «عمل پزشک در صورتی مشروع است که با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آن‌ها و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی انجام شود … » به عبارت ساده­تر در این موارد قاضی بایستی بررسی نماید که صاحبان حرفه های پزشکی و وابسته وظیفه خود نسبت به آگاه سازی بیمار را صحیحاً انجام داده‌اند یا خیر؟ تا عمل انجام شده از سوی پزشک صفت مشروع بودن را احراز نماید چرا که رضایت بدون آگاهی بیمار توجیه کنند اعمال پزشک نخواهد بود زیرا عوارض ناشی از عمل جراحی و امثال آن از جمله مسائل تخصصی پزشکی است که حتماً بایستی اطلاع رسانی کافی در مورد آن‌ها صورت گیرد در غیر این صورت همین امر به عنوان نقض تعهد صاحبان حرفه ­های پزشکی و عدم رعایت نظامات دولتی تلقی خواهد شد. که متأسفانه در حقوق ایران حدود و ثغور و نحوه انتقال اطلاعات به بیمار یا خانواده او و استثنائات و ضمانت اجرای آن در هاله ای از ابهام قرار دارد.[۳۶] و محاکم نیز چندان در قبال این موضوع حساس نبوده و بی توجه از کنار آن رد می‌شوند.

 

بند دوم: چرایی آمار بالای شکایت‌ها از جراحان زیبایی

 

در مورد اینکه چرا با وجود رضایت متقاضیان اعمال جراحی درمانی به انجام این اعمال، آمار شکایات از جراحان زیبایی این قدر بالاست می‌توان این گونه نظر داد که شاید به این علت که جراحان زیبایی تنها پزشکانی هستند که طرف مقابلشان در اکثر اوقات بیمار نیست. از طرفی جراحی زیبایی را نمی‌توان در کنار سایر عمل‌های ضروری و اورژانس دسته بندی نمود به همین دلیل شرکت‌های بیمه گر از پوشش هزینه های این عمل طفره می‌روند. به علاوه به علت حساسیت زیاد این عمل‌ها است که میزان شکایات از جراحان زیبایی چندین برابر سایر شکایت‌های پزشکی است. این آمار بالای شکایت‌های اقدامات زیبایی ۲ دلیل عمده دارند:

 

دلیل اول: عدم نظارت کافی بر پزشکان و پراکندگی خدمات زیبایی است. بر اساس آمار سازمان نظام پزشکی کشور نام کمتر از ۱۵۰ پزشک فوق تخصص جراحی ترمیمی در آن سازمان ثبت شده است. این آمار در کنار متخصصان پوست، چشم و گوش و حلق و بینی که دوره های زیبایی را گذرانده‌اند به ۱۰۰۰ نفر می‌رسد اما متأسفانه بیش از ۳۰۰۰ پزشک در ایران بدون داشتن مدرک معتبر در زمینه‌ی جراحی‌های زیبایی دست به عمل‌های حساس می‌زنند[۳۷]. از طرفی جمله مواردی که در دادسرا علیه پزشکان به وفور مطرح می‌شود انجام جراحی‌های زیبایی توسط پزشکی است که در این حیطه تخصص ندارد که سبب تشدید حکم دادگاه علیه پزشک مربوطه می‌گردد چرا که همین امر خود به تنهایی دلیلی است که عدم مهارت پزشک را ثابت می‌کند. از طرف دیگر جراحی‌های زیبایی باید در مراکز بیمارستانی مجهز انجام گیرد حتی اگر پزشک حاذق باشد در نتیجه اگر پزشکی هرچند دارای تخصص و دانش کافی در رابطه با جراحی زیبایی در مطب خویش اقدام به جراحی نماید و در حین عمل در اثر اتفاقاتی غیرقابل پیش بینی و یا کمبود امکانات ضرری متوجه بیمار گردد یا وی فوت کند پزشک صد درصد مسئول مرگ وی خواهد بود و در دادگاه محکوم خواهد شد. اثبات قصور و خطای پزشکی نیز می‌تواند محکومیت پزشک در دادگاه را به همراه داشته باشد این قصور شامل چهار مورد است: بی مبالاتی مثل جا گذاشتن وسایل جراحی در بدن بیمار، بی احتیاطی مانند اینکه از بیمار به حد کافی مراقبت نگردد، عدم مهارت که همان طور که گفتیم عدم آشنایی با اصول علمی و فنی معنی می‌دهد در نتیجه تازه کاری و بی‌تجربگی پزشک به هیچ وجه از مسئولیت وی نمی‌کاهد و در انتها عدم رعایت نظامات دولتی که به معنای عدم رعایت موارد قانونی یا نظامنامه های پزشکی است. در مورد خطای پزشکی انجام ندادن هر عملی که طبق قوانین و مقررات پزشکی وظیفه وی تلقی می‌شود، خطای پزشکی تلقی می‌شود و وی را مسئول می‌گرداند.[۳۸]

 

دلیل دوم: توقع و پیش فرض‌های کسانی است که برای مداخلات زیبایی مراجعه می‌کنند. تبلیغات وسیعی که در این زمینه صورت می‌گیرد باعث ایجاد بازار رقابتی شده و رفاه و منافع بیمار در اولویت دوم قرارگرفته است. حتی اگر تصور کنیم که جراحی زیبایی باعث ارتقاء و حفظ سلامت بیمار می‌شود چنین حالت تجاری مغایر با قوانین در زمینه امور پزشکی خواهد بود. تقاضای بالا برای انجام عمل‌های زیبایی در ایران و نبود قوانین مشخص برای کنترل این بازار موجب شده بسیاری از افراد بی تجربه برای سودجویی چنین عمل‌هایی را انجام دهند؛ و بازار پرسود این حرفه سبب شده بسیاری از متخصصان سایر رشته‌ها پزشکان عمومی و حتی افراد بی تجربه وارد این بازار شده و چهره‌ی متقاضیان این جراحی‌ها را برای همیشه معیوب نمایند.[۳۹] اما بایستی خاطر نشان نمود که پزشک از نظر اخلاقی وظایفی دارد از جمله تحمیل نکردن مخارج غیر ضروری به بیمار و ترغیب نکردن افراد به انجام جراحی‌های غیر ضروری و خودداری از ایجاد هراس در بیمار از راه نشان دادن وخامت بیماری به منظور استفاده مادی که این مورد در ماده ۷ آیین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای شاغلان حرفه های پزشکی و وابسته این چنین بیان شده است: «تحمیل مخارج غیرضرور به بیماران ممنوع است.»[۴۰]

 

بسیاری از افراد متقاضی جراحی زیبایی از تعادل روحی و روانی مناسبی برخوردار نیستند. به طور معمول بعد از چنین عمل‌هایی افراد ساعت‌ها جلوی آینه به صورت و اندام خود خیره می‌شوند و چیزهایی کشف می‌کنند که قبل از این هم وجود داشته، اما به آن بی توجه بوده ­اند.[۴۱] به همین علت بر طبق قوانین جراحی‌های زیبایی، همه متقاضیان باید قبل از عمل تحت مشاوره‌ی روان‌پزشک قرار بگیرند. اما نکته مهم در این بیماران آن است که جراحی‌های زیبایی به نگرانی‌های فرد متقاضی در اکثر موارد پایان نمی‌دهد. چرا که در مدت کوتاهی از ظاهر جدید خود هم احساس نارضایتی می‌کنند و در این حالت است که از جراح خود شکایت می‌کند.[۴۲]

 

عدم رعایت نظامات فنی و دولتی توسط جراحان و بی توجهی به رعایت استانداردها از جمله داشتن یک تیم مجرب و استفاده از مواد و تجهیزات مناسب و با کیفیت هم از مشکلات دیگر انجام جراحی‌های زیبایی است. این مسائل ضرورت تصویب قانون و آیین نامه اجرایی در زمینه جراحی‌های زیبایی و ترمیمی را آشکار می‌سازد.[۴۳] با توجه به مدارک موجود آمار بالای شکایت‌ها در این زمین از جراح و پزشک عمومی است که اقدام به جراحی زیبایی می کند. در کشور ما طبق اصول پزشکی، انجام هرگونه اقدام درمانی حتی اقدام فوق تخصصی برای هر پزشکی ولو پزشک عمومی به شرط داشتن تبحر لازم، مجاز شمرده می‌شود. این مسئله منجر به افزایش انجام اقدامات پر خطر توسط پزشکان عمومی به خصوص انجام جراحی‌های زیبایی حتی در محدوده‌ی مطب‌ها شده است که بالتبع باعث افزایش عوارض و خسارات ناشی از این اقدامات در بیماران گردیده است. در مورد پزشکان عمومی به نظر می‌رسد که انجام اقدام تخصصی در شرایطی که پزشک مهارت کافی نداشته است بیشترین عامل قصور بوده است. بیشترین شکایت زمانی بوده که اقدام درمانی در مطب شخصی پزشک عمومی بوده است. اکثر اقدامات انجام شده توسط پزشکان عمومی در حیطه پوست و جراحی زیبایی که منجر به شکایت از آن‌ها شده شامل تزریق ژل به نواحی مختلف بدن متقاضیان اعمال جراحی زیبایی، انجام اقدامات درمانی توسط لیزر، کاشت مو و انجام جراحی زیبایی بوده است. این مسئله می‌تواند بیانگر این باشد که بسیاری از پزشکان عمومی که به روش‌های درمانی نوین روی آورده­اند از مهارت کافی در این زمینه برخوردار نمی‌باشند.[۴۴]

 

در ماده ۲۸ آیین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای شاغلان حرفه های پزشکی و وابسته مصوب ۱۳۸۳ آمده است که « مسئولان فنی مؤسسات پزشکی اعم از دولتی، عمومی، خصوصی و خیریه مکلفند علاوه بر قوانین و مقررات موجود در آیین‌نامه‌های مصوب وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و سازمان نظام پزشکی، ضوابط علمی و حرفه‌ای ذیربط را رعایت کنند.»[۴۵] بر مبنای این ماده جراح یا پزشک عمومی که اقدام به جراحی زیبایی که ۶ ماه تا یک سال از فعالیت پزشکی محروم و در صورت ادامه این روند، پروانه پزشکی وی لغو می‌شود. در صورتی که اقدامات چنین پزشکی منجر به تلف جان یا نقص عضو یا هرگونه خسارت مالی وارده به زیان دیده گردد، در این صورت پرونده پزشک متخلف باید طبق قانون رسیدگی شود و اگر اتهام وی به اثبات رسید، باید مجازات و از کار طبابت منع گردد، که یکی از این مجازات‌ها پرداخت دیه به شاکی یا خانواده اولیای دم است.

 

باید توجه نمود که خطاهای پزشکی در جراحی‌های زیبایی نیز با توجه به نوع آن می‌تواند مسئولیت انتظامی یا کیفری یا مدنی دربرداشته باشد و ممکن است در آن واحد یک یا چند نوع مسئولیت بر جراح خاطی بار شود مثلاً جراحی با بهره گرفتن از مواد غیر استاندارد و کادر درمانی غیر متبحر به فردی ضرر می‌رساند ممکن است هم در معرض جریمه یا تعلیق بر اساس ضوابط حرفه ای یا قانون کیفری قرار گیرد و هم اینکه حسب مورد باید از عهده‌ی ضررهای وارده بر زیان دیده مانند مخارج عمل، هزینه های عمل مجدد و زیان‌های روحی ناشی از دفورمه شدن عضو و … برآید.[۴۶]

 

با توجه به تمامی مطالب بیان شده باید به این نکته توجه نمود که با وجود این‌که روز به روز بر تقاضای اعمال جراحی در سطح جهان افزوده می‌شود و کشور ایران از جمله پیشتازان جراحی‌های زیبایی به حساب می‌آید اما هنوز به این مقوله به عنوان مقوله­ای مجزا از جراحی‌های درمانی توجه نشده و برای ضابطه‌مند نمودن جراحی‌های زیبایی با وجود تمامی آسیب‌های اجتماعی آن و صدماتی که به حیات و تمامیت جسمانی انسان وارد می‌آورد تلاشی جدی صورت نگرفته است. به عنوان پیشنهاد در این زمینه بهتر است در ابتدا مرز مشخصی بین انواع جراحی‌هایی که انگیزه‌ی درمانی دارند با جراحی‌هایی که تنها هدفشان زیبایی است مشخص شود چرا که این دو مقوله کاملاً از نظر هدف با هم تفاوت دارند و لذا نباید جراحی‌های زیبایی از همان حمایت‌هایی که برای جراحی‌های درمانی برخوردارند بهرمند شوند چرا که هدف جراحی‌های درمانی حمایت از حیات و تمامیت جسمانی است اگرچه در برخی موارد شاید تا حدودی به حیات و تمامیت جسمانی خساراتی وارد شود و جنبه­های مالی نیز برای پزشک مطرح باشد اما هدف والای این جراحی‌ها که همان حمایت از حیات و تمامیت جسمانی است می‌تواند توجیه کننده‌ی این صدمات باشد و سایر اهداف را تحت‌الشعاع قرار دهد. اما در جراحی‌های زیبایی که هدف صرفاً دست یافتن به معیارهای زیبایی است که جامعه تعیین می‌کند و این معیارها از زمانی تا زمان دیگری بارها دست خوش تغییر می‌شود نباید اجازه داد تا جراحان زیبایی صرفاً برای توجیه اعمال خود و اهداف سودجویانه خود صرفاً به عنصر رضایت متقاضی اعمال جراحی زیبایی و برخی دلایل اثبات نشده از جمله کمک به مشکلات روحی و روانی استناد کنند و در پرتو این دلایل از حمایت قانون برخوردار باشند و همان‌طور که رضایت به این‌که فرد به دست دیگری کشته شود توجیه کننده قتل نیست رضایت به اعمال جراحی زیبایی نیز نمی‌تواند توجیه کنند صدمات وارده باشد.

 

همچنین بایستی قانون‌گذار این اعمال جراحی را که خواه و ناخواه در قلمرو امور پزشکی قرار می‌گیرند (چرا که اگرچه متقاضی این اعمال بیمار نیست اما به فردی که این اعمال را انجام می‌دهد عنوان پزشک اطلاق می‌شود)، قاعده‌مند نماید و تعرفه­های مشخصی برای آن‌ها تعیین کند و نظارت کافی را بر این اعمال داشته باشد و این آشفته بازار را که هر پزشکی قیمتی باب میل خود درخواست می‌کند را سامان دهد چرا که مانند هر عرضه و تقاضایی اعمال جراحی زیبایی نیز عرضه کننده و تقاضا کننده های بسیاری دارند که بایستی رابطه بین آن‌ها ضابطه‌مند باشد؛ و قوانین مشخص و مدونی علاوه بر تعیین حد و مرز اعمال جراحی زیبایی، ضوابطی خاص را برای آن‌ها تعریف نمایند تا در صورت بروز صدماتی ناشی از این اعمال که اغلب جبران ناپذیر هستند و مشکلات جسمی و روانی برای متقاضیان این اعمال ایجاد می‌کنند، بتوان مسئول و مقصر این صدمات را تا حدود زیادی پزشکان جراح معرفی کرد زیرا این پزشکانند که با تبلیغات وسیع خود مردم و مخصوصاً زنان و قشر جوان را به این سمت سوق می‌دهند و بخش عظیمی از سرمایه­های کشور را صرف اعمالی غیرضرور می‌نمایند و به علت اینکه جزو جامعه پزشکی هستند معمولاً از حمایت جامعه پزشکی و سازمان‌های وابسته بدان­ها برخوردار می‌شوند. در اغلب اوقات صدمات وارده به افراد موجب مشکلات روانی در افراد می‌شود که این امر در درجه اول موجب آسیب به آن فرد و در درجه دوم موجب آسیب به جامعه می‌شود و جامعه را از نیروی انسانی که اغلب جوان هم هستند محروم می‌کنند. البته نمی‌توان در اقبال فزاینده افراد جامعه برای انجام اعمال جراحی زیبایی نقش عرف و فرهنگ جامعه را نادیده انگاشت و فقط تقصیر را به گردن پزشکان انداخت بلکه باید در جهت اصلاح فرهنگ جامعه نیز تلاش نمود.

 

 

 

 

 

    

 

[۱] – ترجمه آیه‌ی ۱۱۹ سوره نساء «و آن‌ها را گمراه کنم؛ و به آرزوها سرگرم می‌سازم؛ به آن‌ها دستور می‌دهم که (اعمال خرافی انجام دهند و) گوش چهارپایان را بشکافند، و آفرینش خدایی را تغییر دهند؛ و هرکس شیطان را به جای خدا ولی خود برگزیند، زیان آشکاری کرده است.»، قرآن حکیم و شرح آیات منتخب، ترجمه آیت الله مکارم شیرازی، قم، انتشارات تابان، چاپ اول، ۱۳۸۸، ص ۹۷

 

[۲] – ترجمه آیه‌ی ۱۳۸ سوره بقره «رنگ خدایی و چه رنگی از رنگ خدایی بهتر است؟ و ما تنها او را عبادت می‌کنیم.»، قرآن حکیم و شرح آیات منتخب، ترجمه آیت الله مکارم شیرازی، پیشین، ص ۲۱

 

[۳] – ترجمه آی ۳۱ سوره اعراف «ای فرزندان آدم زینت خود را هنگام رفتن به مسجد با خود بردارید…»، قرآن حکیم و شرح آیات منتخب، ترجمه آیت الله مکارم شیرازی، پیشین ص ۱۵۴

 

[۴] – ترجمه آیه‌ی ۳۲ سوره اعراف «بگو چه کسی زینت‌های الهی را برای بندگان خود آفرید …»، قرآن حکیم و شرح آیات منتخب، ترجمه آیت الله مکارم شیرازی، پیشین،ص ۱۵۴

 

[۵] – رای شیخ یوسف البدری، نقل از الحسینی، برگرفته از کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۱۰۵

 

[۶] – صالحی، حمیدرضا، پیشین، ص ۱۰۱

 

[۷] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۱۰۸-۱۰۹

 

[۸] – مکارم شیرازی، ناصر، برگزیده تفسیر نمونه، جلد ۱، چاپ چهارم، تهران، انتشارات دارالکتب الاسلامیه، ۱۳۷۷،ص ۴۵۵

 

[۹] – الشتقیطی، محمد بن محمد المختار، احکام الجراحه الطبیه و الآثار المترتب علیها، الطبه الثانیه، انتشارات مکتبه الصحابه، www.waqfeya.com/book

 

[۱۰] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۱۰۶-۱۰۷

 

[۱۱] – الحسینی، ۲۰۰۸م، ص۹۴، برگرفته از: کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۱۰۶

 

[۱۲] – افضلی، مرضیه، «جراحی زیبایی در دستان قانون، مسئولیت جراحان زیبایی چگونه است؟»، نوین دارو، شماره ۶۸، آذر ۹۱، ص ۲۸

 

[۱۳] – گروه دین و اندیشه پرداد، «جراحی زیبایی در اسلام چه حکمی دارد»، www.pardad.ir

 

[۱۴] -«تفاوت مسئولیت محض و مسئولیت مطلق در این دانسته شده است که در مسئولیت محض با اثبات قوه قاهره عدم مسئولیت قابل اثبات است اما در مسئولیت مطلق حتی با وجود اثبات قوه قاهره مسئول است.»، تقریرات کلاسی بهرامی احمدی، حمید، دانشگاه باهنر کرمان، حقوق مدنی ۴، ضمان قهری، سال تحصیلی ۹۱-۹۲

 

[۱۵] – کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها (مسئولیت قراردادی)، جلد ۴، تهران،انتشارات بهنشر، ۱۳۶۸،چاپ اول، ص ۱۹۱

 

[۱۶] – کاتوزیان، ناصر، مسئولیت مدنی، قواعد عمومی، جلد چهارم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ هشتم، ۱۳۸۷، ص ۱۵۱-۱۵۲

 

[۱۷] – صالحی، حمیدرضا، پیشین، ص ۱۰۳

 

[۱۸] – همان، ص ۹۸

 

[۱۹] – صالحی، حمیدرضا، پیشین ، ص ۱۰۵

 

[۲۰] – قاعده غرور یا ضمان غرور به این معناست که «اگر شخصی انسان دیگری را به اشتباه بیندازد و شخص اخیرالذکر باعث ضرر شخص ثالث شود، در اینجا «ضمان غرور» یا «قاعده غرور» مطرح می‌شود و به استناد این قاعده، مغرور کننده یا «غار» ضامن جبران ضرری است که زیان زننده به دیگری (مغرور) وارد آورده است و همچنین شامل مواردی می‌شود که شخص دیگری را به اشتباه انداخته و باعث زیان او شده است.»، بهرامی احمدی، حمید، پیشین، ص ۱۸۳

 

[۲۱] – صالحی، حمیدرضا، پیشین، ص ۱۰۶

 

[۲۲] – عباسی، محمود، پیشین، ص۲

 

[۲۳] – عباسی، محمود، پیشین، ص۳

 

[۲۴] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۹۰

 

[۲۵] – عباسی، محمود، پیشین، ص۳

 

[۲۶] – جعفری تبار، حسن، پیشین، ص ۶۰

 

[۲۷] – Jerome Peigne. Le maintien dum regime de responsabilite sans faute pour les utilisateurs de produits de sants defectueux. Revue de droit sanitaire et social. 2012 p.716

 

[۲۸] – آیت اللهی، معصومه، «هشدار درباره عمل جراحی زیبایی سینه»، بخش سلامت تبیان

 

[۲۹] – آیت اللهی، معصومه، پیشین

 

[۳۰] – Jerome Peigne. Le maintien dum regime de responsabilite sans faute pour les utilisateurs de produits de sants defectueux. Revue de droit sanitaire et social. 2012 p.716

 

[۳۱] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۹۰

 

[۳۲] – عزیزی، مریم، ماهروزاده، سمیه، نیک روان فرد، نازیلا، پیشین، ص۳۱

 

[۳۳] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۹۶

 

[۳۴] – عباسی، محمود، پیشین، ص۳

 

[۳۵] – عزیزی، مریم، ماهروزاده، سمیه، نیک روان فرد، نازیلا، پیشین، ص۲۸

 

[۳۶] – صالحی، حمیدرضا، پیشین، ص ۱۰۷

 

[۳۷] – عزیزی، مریم، ماهروزاده، سمیه، نیک روان فرد، نازیلا، پیشین، ص۳۰

 

[۳۸] – افضلی، مرضیه، پیشین، ص ۲۹

 

[۳۹] – عزیزی، مریم، ماهروزاده، سمیه، نیک روان فرد، نازیلا، پیشین، ص۲۹

 

[۴۰] – جعفری تبار، حسن، پیشین، ص ۲۳

 

[۴۱] – عزیزی، مریم، ماهروزاده، سمیه، نیک روان فرد، نازیلا، پیشین، ص۳۰

 

[۴۲] – همان، ص ۳۰

 

[۴۳] – عباسی، محمود، پیشین، ص۳

 

[۴۴] – رفیع زاده طبایی زواره، محسن، حاج منوچهری، رضا، نساجی زواره، مریم، «بررسی قصور پزشکان عمومی در شکایات ارجاعی به کمیسیون پزشکی قانونی مرکز تهران از سال ۱۳۸۲ تا سال ۱۳۸۴»، مجله علمی پزشکی قانونی، دوره ۱۳، شماره ۳، پاییز ۸۶، ص ۱۵۲ تا ۱۵۶

 

[۴۵] – اسلامی تبار، شهریار، پیشین، ص ۲۲۱

 

[۴۶] – عباسی، محمود، پیشین، ص۴

بهتر است پیش از ورود به مسئله جراحی‌های زیبایی، وجوه تمایز این جراحی‌ها با جراحی‌های درمانی بررسی شود. شاخه جراحی زیبایی که یکی از شاخه های تخصصی پزشکی است مانند هر جراحی دیگری دارای مخاطراتی است که جزئی از آن به حساب می‌آید و حتی در صورتی که پزشک تمامی مسائل حرفه ای و فنی را رعایت نماید باز هم احتمال این‌که برای متقاضی این قبیل اعمال جراحی خطراتی پیش بیاید چه در اثر مشکلاتی که بیمار از قبل داشته و به دنبال این جراحی تشدید شده و چه بر اثر نقص دانش پزشکی در زمینه‌ی اعمال جراحی زیبایی، وجود دارد. اما بهتر است بیش از هر چیز به این نکته توجه نمود که این شاخه از اعمال جراحی، دارای یک سری از خصایص و ویژگی‌هایی است که این اعمال جراحی را از سایر اعمال جراحی درمانی متمایز می‌سازد که خود بسترساز اختلافات در بحث از تجویز و محدوده انجام این قسم از عملیات پزشکی شده است.

 

از جمله این خصوصیت‌ها می‌توان به این موارد اشاره نمود:

 

۱- از جراحی‌های زیبایی تحت عنوان شیوه های انتخابی نام برده‌اند و اصل استقلال و اختیار متقاضی اعمال جراحی زیبایی است که در این قبیل اعمال جراحی بیشتر خودنمایی می‌کند که منبعث از عدم ضرورت یا مسلم نبودن ضرورت در آن‌هاست زیرا اگر این قبیل اعمال جراحی را انجام ندهد (برعکس اعمال جراحی درمانی)، هیچ خطری برای وی ایجاد نمی‌شود.[۱]

 

۲- از دیگر خصایص اعمال جراحی زیبایی که منجر به تمایز آن‌ها با اعمال جراحی درمانی می‌شود، هدف مورد نظر در اعمال جراحی زیبایی است زیرا بر خلاف اعمال جراحی درمانی که هدف اصلی در آن‌ها درمان بیماران و رهایی بخشیدن آن‌ها از درد و رنج جسمانی و بالتبع حمایت از حیات و تمامیت جسمانی افرادی به نام بیمار است، در اعمال جراحی زیبایی قدر متیقن این است که این اعمال نمی‌توانند یک جراحی درمانی به معنای واقعی کلمه باشند. این موضوع را می‌توان در خواسته های متقاضیان جراحی‌های زیبایی دید. عمده ایشان به دنبال حل یک معضل و نجات از یک بیماری نیستند، بلکه در جستجوی ایجاد و خَلق حالتی جدید در صورت و اندام خود متفاوت از خلقت الهی خویش به دستان جراح خود می‌باشند و صرفاً می‌خواهند به کیفیتی خاص از زیبایی دست یابند و با توجه به اینکه این اعمال جراحی هزینه­ های بسیار بالایی دارند اگر که این کیفیت از زیبایی به دست نیاید این امر موجب ایجاد نارضایتی نسبت به پزشک می‌شود.

 

۳- برخی در مورد اختلاف اعمال جراحی درمانی و اعمال جراحی زیبایی به این مورد استناد نموده ­اند که گاهی فرد متقاضی اعمال جراحی زیبایی تنها هدفش از انجام جراحی دستیابی به زیبایی نیست بلکه برای برطرف کردن مشکلات روانی خود (و نه مشکلات جسمانی که هدف جراحی‌های درمانی است) از جمله اضطراب و افسردگی روی به انجام جراحی زیبایی می‌آورد.[۲]

 

۴- مواردی نیز وجود دارد که با توجه به جایگاه افراد، آن‌ها را برای کسب درآمد یا شهرت به سوی انجام جراحی زیبایی می‌آیند و همچنین برخی هم با نیات سوء و برای تدلیس و فریب و یا انجام جرم و اختفای هویت اصلی خویش به این جراحی‌ها دست می‌زنند.[۳]

 

 

با وجود این نقاط تمایز میان اعمال جراحی زیبایی و درمانی، از یک سو مفهوم جراحی زیبایی و اینکه به چه اعمال جراحی لفظ زیبایی اطلاق می‌شود کاملاً مشخص نیست و از طرف دیگر بایستی به این موضوع توجه کرد که اعمال جراحی زیبایی با وجود کمک به افراد برای اندکی زیباتر شدن خطرات و عوارض بسیاری به دنبال دارد که گاهی حتی غیر قابل جبران هستند. اما با وجود همه این خطرات و عوارض باز هم آمار جراحی زیبایی روز به روز در حال افزایش است که خود جای تأمل دارد.

 

 

 

گفتار اول: مفهوم جراحی‌های زیبایی و خطرات این جراحی‌ها

 

برای درک بهتر تمایز جراحی‌های زیبایی از سایر اشکال جراحی که به جراحی‌های درمانی معروف شده‌اند (فصل اول) بهتر است ابتدا مفهوم جراحی زیبایی توضیح داده شود تا معلوم شود که به چه اعمال جراحی، لفظ اعمال جراحی زیبایی اطلاق می‌شود و در ادامه اقسام این جراحی‌ها بیان شود تا با آشنایی بهتر با اقسام این جراحی‌ها بیان خطراتی که ممکن است انجام این قبیل جراحی‌ها گریبان گیر متقاضیان این اعمال شود بهتر درک شود.

 

 

 

 

 

 

بند اول: شاخه­های جراحی زیبایی

 

در واقع جراحی زیبایی خود یکی از زیر شاخه های جراحی پلاستیک است. جراحان پلاستیک، صورت یا بدن فرد را شکل داده و به آن قالب می‌دهند تا به شکلی خوشایندتر در آید. طبق تعریف انجمن پزشکی ایالت متحده آمریکا، تخصص جراحی پلاستیک شامل دو گروه از روش‌هاست. جراحی ترمیمی و جراحی زیبایی صرف، در این تعریف، جراحی ترمیمی این گونه تبیین شده است: «جراحی ترمیمی، در مورد ویژگی‌های غیر طبیعی بدن انسان ‌که معمولا نتیجه نقایص مادرزادی، ناهنجاری تکاملی، عفونت، تومورها یا بیماری‌هاست، به کار می‌رود؛ به طور کلی، جراحی ترمیمی برای بهبود عملکرد انجام می‌شود، اما برای ایجاد ظاهری طبیعی‌تر نیز کاربرد دارد».[۴]

 

در واقع این قبیل جراحی‌ها جهت مرتفع ساختن نقص عضو و … بیمار صورت می‌گیرد و در عین حال ظاهر بیمار را هم زیباتر می‌سازد که بدان­ها جراحی‌های زیبایی ضروری نیز گفته می‌شود؛ مانند جراحی پلاستیک فردی که به صورت او اسید پاشیده شده است. گفتنی است که ضرورت این نوع جراحی‌ها را عرف هم تایید می‌کند.[۵] از رایج ترین این نوع جراحی‌ها در آمریکا طبق آمار سال ۲۰۱۰ انجمن جراحان پلاستیک آمریکا، می‌توان به جراحی ترمیمی دست، ترمیم پارگی ناشی از زخم، ترمیم سینه، اصلاح جای زخم و برداشت غده اشاره نمود؛ لذا جراحی ترمیمی می‌تواند به دو قسم تقسیم شود: یکی جراحی ترمیمی کارکردی مثل جراحی بینی در صورتی که توأم با اختلال تنفسی باشد و دیگری جراحی ترمیمی اصلاحی که صرفاً جهت اصلاح شکل انجام می‌شود و فاقد ضرورت حیاتی است، بلکه صرفاً به دلیل غیر طبیعی بودن شکل عضو مربوطه و نازیبایی حاصل از آن انجام می‌شود؛ مانند جراحی‌های ترمیمی مرتبط با آثار به جای مانده از سوختگی‌ها و زخم‌ها.[۶]

 

دسته دوم از جراحی پلاستیک که به جراحی زیبایی صرف معروف شده است توسط انجمن پزشکی ایالت متحده آمریکا این چنین تعریف شده است: «انجام عمل جراحی برای تغییر شکل دادن به ساختمان‌های طبیعی بدن که ظاهر بیمار را بهبود بخشیده و به او اعتماد به نفس می‌دهد». بنابراین در صورتی که جراحی پلاستیک جهت بهبود ظاهر انجام گردد، آن را جراحی زیبایی و یا جراحی پلاستیک زیبایی می‌نامند برخی از محققان به این اعمال جراحی، لفظ اعمال جراحی غیرضروری اطلاق می‌کنند. در واقع ملاک تعریف یک جراحی به عنوان جراحی زیبایی محض یا غیرضرور، طبیعی بودن عضوی است که مورد جراحی قرار می‌گیرد؛ لذا در این جراحی‌ها هدف، اصلاح و ترمیم عملکرد یا شکل یک عضو نیست، بلکه هدف، ارتقای آن عضو از لحاظ زیبایی شناسی است؛ و ملاک برای صدق عنوان جراحی زیبایی، سالم بودن عضو مربوطه است.[۷] حال اینکه چه تعریفی از لفظ سلامتی عضوی که قصد انجام عمل جراحی زیبایی بر روی آن را دارند برداشت می‌شود، در میان اقشار مختلفی که در مقوله جراحی زیبایی درگیرند اختلاف نظر وجود دارد به عنوان مثال پزشکانی که این اعمال جراحی زیبایی را انجام می‌دهند برای آن‌که بتوانند برای اعمال جراحی زیبایی توجیهی بیاورند، عضوی را که به تیغ جراحی می‌سپارند دارای مشکل می‌دانند و بعضاً افراد را برای انجام عمل جراحی عضو مورد نظر ترغیب می‌کنند اما به نظر می‌رسد که نظر پزشکانی که سود سرشاری از انجام این اعمال جراحی می‌برند نمی‌تواند چندان مورد اعتماد باشد بلکه بهتر است در این زمینه معیار عرف را در نظر گرفت که تا حدودی بی‌طرفانه به این موضوع نگاه می‌کند و فارغ از هرگونه جنبه سودجویی در این باره قضاوت می کند. نکته­ی قابل تأمل در تعریف انجمن پزشکی ایالت متحده آمریکا، این است که در این تعریف بر متقاضیان اعمال جراحی زیبایی لفظ بیمار اطلاق شده است. شاید به علت آنکه این تعریف از جانب پزشکان مطرح شده است همان جنبه­های سودجویی و توجیه اعمال جراحی زیبایی مطرح بوده که لفظ بیمار را بر متقاضیان اعمال جراحی زیبایی صرف نهاده­اند درحالی‌که در اکثر موارد که این اعمال جراحی بر روی اعضای بدنی صورت می‌گیرد که از نظر عرف و جامعه، این عضو سالم قلمداد می‌شود و نیازی به جراحی برای این عضو احساس نمی‌شده است.

 

جراحی‌های زیبایی انواع مختلفی دارند که در هر جامعه­ای با توجه به ویژگی‌های فرهنگی آن جامعه نوع خاصی از این اعمال جراحی بیشتر مورد تقاضا است. در برخی از جوامع به زیبایی اندام توجه می‌شود و بالتبع جراحی‌های زیبایی بیشتر در همین نواحی متقاضی دارد، اما در برخی از جوامع دیگر از جمله ایران زیبای صورت بیشتر مورد توجه است و جراحی‌های اصلاح اجزای صورت بیشتر انجام می‌شود.[۸] بر طبق گزارشات غیرمستند، کشور ایران بالاترین آمار انجام جراحی رینوپلاستی یا جراحی زیبایی بینی را دارد.[۹] به همین علت انواع جراحی‌های زیبایی را به دو دسته کلی جراحی‌های زیبایی صورت و جراحی‌های زیبایی دیگر نواحی بدن تقسیم می‌کنند. دسته اول شامل جراحی زیبایی لاله گوش، جراحی زیبایی پلک (با هدف برداشتن پف پلک‌ها، اصلاح افتادگی پلک و برداشتن پوست اضافی آن‌ها انجام می‌شود)، کشیدن پوست صورت (لیفتینگ صورت) (برای جوان تر و شاداب‌تر کردن صورت معمولا در سنین ۴۰ به بالا انجام می‌شود)، بلا کشیدن ابرو و پیشانی (لیفت ابرو و پیشانی)، جلو آوردن چانه و جراحی زیبایی بینی (رینوپلاستی) که جزو پرطرفدارترین اعمال جراحی در بین ایرانیان است. دسته دوم شامل برداشتن چربی‌های زیرپوستی بدن (لیپوساکشن) و جراحی زیبایی سینه است که جراحی زیبایی سینه خود شامل دو نوع عمل جراحی می‌شود: جراحی کوچک کردن سینه و جراحی بزرگ کردن سینه.[۱۰]

 

بند دوم: پیامدهای جراحی‌های زیبایی

 

در جراحی‌های زیبایی که اکثراً طولانی مدت و چندگانه­اند، خطرات زیادی وجود دارد، به همین دلیل مطالعات بسیاری در جهت اثبات ایمنی و اثربخشی طولانی مدت برخی از این مداخله‌ها انجام شده که نتیجه بخش نبوده‌اند، هرچند جامعه پزشکی تلاش می‌کند که این گونه درمان‌ها را کاملاً بی خطر و عادی جلوه دهد. رسانه‌ها نیز تلاش می‌کنند که زنان را به حفظ و بازسازی ویژگی‌های دوره‌ی جوانی ترغیب کنند؛ و همه ساله این صنعت نوظهور، صدها میلیون دلار صرف بازاریابی خدمات خویش می کند تا زنان اندکی لاغرتر و کمی جوان­تر را به جامعه تقدیم کند و در مقابل مرگ چند صد نفر، بد فرم شدن اتفاقی بدن هزاران انسان دیگر یا بروز عوارض پیش بینی نشده، چندان اهمیتی نخواهد داشت.[۱۱] در نتیجه، بسیاری از افرادی که خواستار انجام چنین اعمالی بوده ­اند دچار مشکلات و خطرات بسیاری چه در حین عمل و چه بعد از عمل شده ­اند. مشکلات و خطراتی که در صورت وقوع آن‌ها، هدفی که برای رسیدن به آن فرد دست به چنین عملی زده است بسیار ناچیز و بی اهمیت نمود می‌کند.

 

دکتر بری فرید برگ جراح و متخصص حوزه زیبایی که در شهر لوس‌آنجلس به طبابت می‌پردازد می‌گوید: اصولاً در رشته ما جراحی کوچک نداریم، به علاوه بیماران ما با کاری همانند رفتن به چشمه آب معدنی و یا سالن آرایش رو به رو نیستند. مثلاً عمل جراحی کوچک کردن شکم (لیپوساکشن)، یک عمل جراحی بزرگ و یکی از خطرناک‌ترین عمل‌های جراحی زیبایی به حساب می‌آید و بیشترین مرگ و میر در حین این عمل جراحی است. از هر ۱۰۰ خانمی که اقدام به برداشتن چربی از بدن خود می‌کنند معمولا ۳ تا ۵ نفر دچار مشکل می‌شوند، و اکثر افرادی که خواهان چنین اقدامات پزشکی متداولی هستند افرادی میان‌سال و اغلب دارای فرزند هستند لذا با در نظر گرفتن وقوع حمله قلبی، خونریزی­های شدید و آثار پیش بینی نشده به وجود آمده پس از عمل جراحی، نمی‌توان به صورتی ساده‌انگارانه با این موضوع برخورد کرد.[۱۲]

 

سازمان غذا و دارو آمریکا (FDA) در این خصوص آمار تکان دهنده­ای ارائه نموده است، این سازمان ریسک مرگ بیماران به دنبال عمل لیپوساکشن (سومین عمل جراحی زیبایی در آمریکا) را پیش از خطر مرگ به دلیل تصادفات رانندگی عنوان کرده است چرا که از هر ۱۰۰۰۰۰ عمل لیپوساکشن، بین ۲۰ تا ۱۰۰ نفر جان خود را از دست می‌دهند. اما نرخ مرگ و میر شهروندان بر اثر تصادفات به ازای هر ۱۰۰۰۰۰ نفر حدود ۱۶ نفر است.[۱۳]

 

در مورد عمل جراحی زیبایی بینی نیز متخصصان بیان داشته اند که حدود ۹۰ درصد از بیمارانی که بینی خود را جراحی زیبایی می‌کنند دچار مشکلات تنفسی می‌شوند و از آنجا که تنفس اصلی­ترین جریان زندگی یک فرد است نقصان آن باعث بروز مشکلات عدیده­ای در زندگی انسان می‌شود. همچنین در پرونده­ای، بیمار در حین عمل جراحی زیبایی بینی دچار خونریزی غیر متعارف شد که فوت بیمار را به دنبال داشت و متأسفانه برخی از همین مراجعه کنندگان به کلینیک‌های زیبایی جدای از عوارض که پس از عمل به آن گرفتار می‌شوند چنان تغییری در صورت خود احساس می‌کنند که گاه این تغییرات روان آن‌ها را می‌آزارد به گونه­ای که نمی‌توانند از درون با تصویر جدید خود ارتباط برقرار کنند و این سرآغاز یک بحران جدید در زندگی آن‌ها می‌شود.[۱۴]

 

در برخی از اعمال جراحی زیبایی گاه صدمات جبران ناپذیری به وجود می‌آید که فرد متقاضی با انجام این قبیل اعمال جراحی نه تنها زیباتر نمی‌شود بلکه موجب می‌شود که شکل ظاهری خود را نیز از دست بدهد و ظاهری نامطلوب پیدا کند. در این باره در رأیی، کمیسیون پزشکی قانونی اعلام داشته است که فرد متقاضی توسط پزشک تحت عمل جراحی زیبایی پلک قرار گرفته است که در حال حاضر دارای جوشگاه­های دو طرف پلک بالا و بین ابروهاست و برجستگی بین ابروها و جوشگاه حاصله به آسانی قابل اصلاح نیستند، البته در این رأی تمامی عوارض به دلیل عدم تبحر و مهارت پزشک معالج دانسته شده است[۱۵]، اما بایستی توجه نمود که ایجاد چنین صدماتی صرف نظر از آنکه چه کسی مقصر است، متقاضی چنین اعمال جراحی را از هدف خود که او را به سوی انجام اعمال جراحی زیبایی سوق داده است بسیار دور می‌کند و حتی منجر به پشیمانی او برای انجام چنین اعمالی می‌شود، پشیمانی که در اکثر موارد سودی ندارد چرا که ضایعه ایجاد شده به علت حساس بودن موضعی که عمل جراحی روی آن انجام گرفته (مانند پلک چشم) اغلب غیر قابل اصلاح است.

 

در پرونده ای دیگر یک زن انگلیسی به منظور انجام جراحی زیبایی بینی و کاهش خال‌ها و لکه­های تیره اطراف چشم به یک جراح متخصص زیبایی مراجعه می کند و پس از مشورت با پزشک و به توصیه وی متقاعد می‌شود که با کشیدن پوست صورت، چین و چروک‌های ایجاد شده به ویژه در ناحیه‌ی پیشانی و چشم‌ها را نیز برطرف نماید. پس از عمل به توصیه پزشک، نتیجه اسفباری رقم خورد، به علت آسیب دیدگی عصب‌های صورت، وی با حرکات غیرقابل کنترل در صورت و درد اطراف چشم راست و کج شدن دهان مواجه می‌شود، عوارضی که به نظر می‌رسد قابل درمان نیست و وی می‌بایستی باقی عمر خود را با آن سپری کند. دادگاه عالی انگلیس پس از استماع اظهارات شاکی و دفاعیات پزشک خاطی، با صدور حکم در تاریخ ۲۳ می ۲۰۱۱ شاکی را مستحق دریافت ۶ میلیون پوند دانست که از این مبلغ ۸۰۰۰۰ پوند به دلیل بد شکل شدن صورت وی، دردها و مشکلات روحی ناشی از آن اختصاص یافت چرا که وی با بروز این مشکلات دچار افسردگی و اضطراب شده بود. بقیه‌ی این مبلغ نیز به عنوان جبران خسارت ناشی از اختلال ایجاد شده در شنوایی به وی تعلق گرفت.[۱۶] مشاهده می‌شود که در این رأی حتی خسارت معنوی نیز لحاظ شده است.

 

در پرونده­ای دیگر به استناد یکی از آراء دیوان عالی کشور فرانسه که بر اساس آن در ۲۳ ژانویه‌ی ۱۹۱۳ دادگاه پاریس، جراحی را که بر اثر عمل زیبایی سبب ایجاد زخم خوب نشدنی در چانه مریض شده بود را به پرداخت ۵۰۰۰ فرانک جریمه محکوم کرد؛ دیوان عالی کشور فرانسه نیز با این استدلال که اگرچه مریض رضایت داده بود و جراح نیز مرتکب بی احتیاطی نگردیده است ولی چون جراح به عمل جراحی خطرناکی برای یک منظور خیلی کوچک و بی فایده دست زده است رضایت مریض نمی‌تواند موجب برائت جراح گردد و حکم را ابرام نمود.[۱۷]

 

 

 

گفتار دوم: علل تقاضای روزافزون برای اعمال جراحی‌ زیبایی

 

حال این پرسش مطرح می‌گردد که چرا با وجود تمامی این خطرات و عوارض باز هم تقاضا برای جراحی زیبایی تا این قدر بالاست؟ به طوری که نشریه معتبر اکونومیست در پایان گزارشی که در سال ۲۰۰۳ منتشر کرد نتیجه گیری کرده است که «آمریکایی‌ها هر ساله به نسبت هزینه­ای که صرف کارهای آموزشی می‌کنند، مقادیر بیشتری برای زیبایی می‌پردازند»[۱۸]. عمل‌های جراحی زیبایی بر اساس گزارش انجمن جراحی پلاستیک آمریکا، با رشد چشم گیری رو به رو بوده است که انجام ۱۱ میلیون عمل مختلف زیبایی در سال ۲۰۰۶ میلادی و رشد ۷ درصدی آن در مقایسه با سال پیش از آن، نشانگر شکل گیری این رویکرد در جامعه به ویژه در میان زنان و دختران جوان است، گفته می‌شود که ۱۰ میلیون از این عمل‌ها بر روی زنان بوده و اصلاح و یا بزرگ کردن سینه‌ها در صدر این لیست قرار دارد.[۱۹]

 

در کشور ما نیز اگر چه تمایل به انجام این گونه جراحی‌ها در سال‌های اخیر روزافزون بوده است؛ اما مباحث پیرامون آن عمدتاً بر پایه‌ی تخمین‌ها و گزارشات غیر مستند بوده است. خلاء مطالعات در این حوزه، عطف به آمارهای غیررسمی می‌کند که نشان می‌دهد کشور ما یکی از بالاترین ارقام انجام جراحی زیبایی را حداقل در بین کشورهای منطقه دارد.[۲۰] با وجود فقدان آمارهای رسمی در خصوص میزان و نوع جراحی‌های زیبایی در ایران، اما آمارهای غیر مستند و روزنامه­ای نشان می‌دهد که در سال‌های اخیر، اگرچه روش‌های متعددی از جراحی زیبایی متداول شده است اما هنوز بیشترین مراجعات زیبایی در زمینه جراحی پلاستیک صورت و بینی است. به گفته متخصصان، پوشش زنان در ایران باعث شده است کمتر به جراحی‌های اندام توجهی نشان دهند. بر اساس آمارهای تخمینی در ایران ۹۵ درصد متقاضیان جراحی بینی را زنان و دختران گروه سنی ۱۴ تا ۴۵ سال تشکیل می‌دهند. سهم مردان از این نوع جراحی زیبایی تنها ۵ درصد است.[۲۱]

 

بند اول: زیبایی دوستی انسان قرن ۲۱؟

 

در توجیه گرایش روزافزون به اعمال جراحی زیبایی باید خاطر نشان نمود که تمایل به زیبایی از دیرباز در سرشت انسان‌ها وجود داشته است و امروزه با ورود ایده‌ی جراحی زیبایی به علم طب، جراحی زیبایی را جزء یکی از پیچیده­ترین اعمال جراحی قرار داده است. امروزه تحولات فرهنگی در جوامع مختلف و به دنبال آن افزایش نگرانی افراد نسبت به وضعیت ظاهری خود، افزایش تقاضا برای انجام اعمال جراحی زیبایی را در پی داشته است. تصویری که اکنون از بدن در جامعه وجود دارد این است که بدن به مثابه پارچه­ای دیده می‌شود که می‌توان از روی آن موقعیت اجتماعی افراد را دید، و طبقه، جنسیت و گرایش‌های مختلف آن را تشخیص داد.[۲۲] زیرا انسان موجودی کمال طلب است، زیبایی و برتری ظاهری را در کنار سایر امور دنیوی خواستار است. وجود انواع لوازم آرایشی و مصرف روزافزون آن‌ها دلیل این مدعاست. امروزه نیز با پیشرفت تکنولوژی همه افراد تا حدودی می‌توانند مطابق سلیقه شخصی خود با بهره گرفتن از جراحی زیبایی اجزای مختلف صورت و بدن خود را تغییر دهند[۲۳] و به دنبال آن در چند دهه اخیر برداشت‌های جدید از زیبایی ایجاد شده است که به طور مداوم در حال تغییر هستند. در یک رویکرد کلی زیبایی امری دنیوی (در برابر مقدس)، نسبی (در برابر مطلق)، جزئی (در برابر کلی) و از همه مهم‌تر ظاهری (در برابر باطنی) قلمداد شده و به عنوان مجموعه ای از مؤلفه‌هایی چون: تناسب اندام، آرایش، پوشش و جذابیت تعریف می‌شود. این رویکرد به جنبه‌هایی از زیبایی تأکید دارد که قابل کسب کردن، پروراندن و خلق کردن بوده و بر این اساس تأکید از روی «زیبایی طبیعی» برداشته می‌شود. در حقیقت این تلقی از زیبایی همراه با دستاوردهای صنعتی و پزشکی باعث شده است زیبایی، دیگر تنها یک مشخصه طبیعی و زیستی نباشد و ویژگی اکتسابی پیدا کند.[۲۴] اما در واقع می‌توان ادعا نمود که میل به زیبایی تنها عامل گرایش روزافزون به انجام جراحی‌های زیبایی نیست بلکه علل درونی دیگری نیز در پیدایش این میل دخیل هستند به عنوان مثال می‌توان ادعا نمود که جراحی‌های زیبایی تبدیل به یک وسیله برای تجمل گرایی افراد مختلف شده است و افراد همان‌طور که زمانی که کالایی جدید به بازار می‌آید و اصطلاحاً مد می‌شود به سرعت درصدد تهیه آن کالا برمی آیند در زمینه‌ی جراحی‌های زیبایی نیز هر زمان که نوع خاصی از جراحی زیبایی مطرح می‌شود افرادی که به دنبال زیبایی بیشتر اعضای بدن خود هستند در صدد انجام این عمل جراحی برمی آیند که می‌توان این پدیده را نوعی تجمل گرایی در قرن ۲۱ نامید.

 

روانشناسان هم در جهت توجیه گرایش روزافزون به جراحی‌های زیبایی مسائلی از قبیل عقده حقارت، اختلالات روانی و … را در تمایل روز افزون به انجام جراحی‌های زیبایی موثر می‌دانند. پژوهش‌های روان‌شناختی مرتبط با اختلالات شخصیت درباره متقاضیان اعمال جراحی زیبایی نشان داده است که اکثر متقاضیان اعمال جراحی زیبایی یک نوع اختلال شخصیتی دارند. پژوهش‌ها نشان داده­اند که اختلال شخصیت وسواسی دارای بیشترین فراوانی و اختلال شخصیت ضد اجتماعی دارای کمترین فراوانی در میان افراد طالب جراحی زیبایی بود است. اقدام به جراحی زیبایی می‌تواند رفتاری در جهت ارضای هیجان خواهی و نمایشگری باشد که از طریق زیباتر شدن حاصل می‌شود.[۲۵]

 

پاره­ای از تحقیقات روان‌شناختی نقش مثبتی برای جراحی‌های زیبایی در جهت رفع آلام روحی و بهبود سلامت روان قائل شده ­اند. این گروه بر این باورند که افراد به ندرت به طور سرسری یا بدون ضرورت واقعی، حداقل روانی به جراحی زیبایی روی می‌آورند و برای افرادی که به این گونه اعمال جراحی متوسل می‌شوند، حل کردن مشکلات و نقایص فیزیکی از اهمیت زیادی در حوزه‌ی روانی برخوردار است. می‌توان این گونه استدلال نمود که عمده دلایلی که جراحی زیبایی را توجیه می‌کنند، نقش آن در سلامت روان و عزت نفس و بهبود کارکردهای روانی و اجتماعی است، اما هنوز این مسئله به صورت متقن ثابت نشده است. لیکن این منافع روانی در همه افراد امر ثابتی نیست و چه بسا افرادی با اختلالات روانی برای انجام جراحی زیبایی رجوع نمایند که آن اعمال نه تنها ممکن است برای او سودمند نباشد بلکه تنها بر مشکلات او بیفزاید.[۲۶] بر حسب آمار ارائه شده، بالغ بر ۵۰% افرادی که برای جراحی زیبایی به پزشکان مراجعه می‌کنند از نظر پزشکان نیازی به جراحی زیبایی ندارند، مضافاً این‌که به عقیده اکثر صاحب نظران ۹۰% مراجعه کنندگان به علل روان‌شناختی دست به عمل جراحی زیبایی می‌زنند.[۲۷] از جمله اختلالات روانی که نمی‌تواند توجیه کننده انجام اعمال جراحی زیبایی شود بلکه باید این اختلالات روانی نیز مانند هر مشکل روانی دیگر توسط روانشناسان ‌که متخصصین این رشته اند درمان شود.

 

در مقایسه صفات شخصیت افراد داوطلب و غیر داوطلب جراحی زیبایی مشخص شده که دو گروه در صفت شخصیتی «دلپذیر بودن» تفاوت معناداری دارند، دلپذیر بودن یکی از صفات درون فردی است و ویژگی‌های چنین افرادی، بدگمانی، بی ثباتی و تأثیر پذیری است.[۲۸] همچنین مطالعات روان‌شناسانه آمارهایی را ارائه داده­اند که حاکی از وجود اختلالات روانی از جمله افسردگی، وسواس و اضطراب در برخی از داوطلبان انجام جراحی زیبایی می‌باشند که گویی در پاره­ای موارد اهلیت را از فرد مزبور ساقط می کند چرا که او دیگر مصلحت خود را تشخیص نمی‌دهد و اصل حاکمیت بیمار بر سرنوشت خود استثنا می‌خورد و در این مواقع جراح زیبایی باید درخواست فرد متقاضی جراحی زیبایی را رد نماید. مصداق بارز این بحث، اختلال «وسواس جراحی زیبایی» است که فرد را به انجام جراحی‌های مکرر سوق می‌دهد ریشه این وسواس در اختلالات روانی است که از آن به اختلال زشتی بدن یاد می‌شود.[۲۹]

 

از منظر اجتماعی نیز برای جراحی زیبایی فوایدی بیان شده است که از جمله آن‌ها این است که جراحی زیبایی موجب جذابیت و مورد توجه قرار گرفتن فرد می‌شود که این خود می‌تواند آثار خوشایندی به دنبال داشته باشد از جمله شانس موفقیت شغلی، افزایش احترام اجتماعی، کامیابی بیشتر در ارتباطات دوستانه، شانس بالای ازدواج با افراد دلخواه و … را می‌توان نام برد. در واقع زیبایی به جهت پاداش بخش بودن، یکی از عوامل موثر در روابط بین فردی است؛ افراد زیبا به طور پنهان یا آشکار پیوسته در روابط اجتماعی مورد تشویق قرار می‌گیرند. چنانچه شواهد علمی نشان می‌دهد مردم نه تنها کودکان زیبا را کمتر مورد سرزنش قرار می‌دهند بلکه به آن‌ها علاقه بیشتری نشان می‌دهند بدین ترتیب زیباتر شدن می‌تواند انگیزه­ای قوی برای اقدام به جراحی باشد.[۳۰] البته در پاسخ می‌توان گفت که این ضرورت‌های اجتماعی تا حدی ناشی از نگاه افراطی بشر قرن ۲۱ است که دارای نگاهی مادی گرایانه بوده و ظواهر و تجملات را بسیار مورد توجه قرار می‌دهد، که برای مشروعیت بخشی به اعمال جراحی آن هم در یک جامعه‌ی اسلامی قابل پذیرش نیست و اگر جامعه در یک سلامت روانی و بر اساس معیارهای والای انسانی رشد می‌نمود نیازی به این امور نبود.[۳۱]

 

بند دوم: علل بیرونی ترغیب کننده به اعمال جراحی زیبایی

 

در حال حاضر با توجه به وسعت تقاضای افراد، جراحی زیبایی به تجارتی پرسود تبدیل شده است و تبلیغات در این زمینه بسیار گسترده شده است و هدف بیشتر این تبلیغات تشویق کردن قشر زنان به شرکت در طرح‌های بدنی است. تبلیغات از افراد به ویژه زنان انتظار دارد که به منظور هرچه زیباتر شدن در بدن خود تغییراتی ایجاد کنند. در این رابطه مباحث اجتماعی- فرهنگی که درباره ظاهر و بدن به وجود می‌آید مملو از پیام‌هایی است که زیبایی زنان و جذابیت آن‌ها را با متناسب بودن برابر می‌کند. برخی از محققان این عامل را ناشی از نقش رسانه در شکل بخشیدن به ایده‌آل‌های زیبایی می‌دانند که از طرف جامعه به زنان تحمیل می‌شود بدون آنکه به مقوله سلامت آن‌ها توجه شود.[۳۲] در واقع این رسانه­های جمعی اعم از دیداری و شنیداری هستند که با نشان دادن نوع خاصی از شکل ظاهری بدن، آن را زیبا و ایده­آل جلوه می‌دهد و به طور مستقیم و غیر مستقیم افراد جامعه را برای شبیه شدن به این گونه ظاهری تشویق می‌نمایند. تبلیغات، نارضایتی از بدن را تشویق و ایده­آل­های زیبایی را بدون در نظر گرفتن سلامتی زنان به آن‌ها تحمیل می‌کند.

 

در مواردی دیده شده است که پزشکان متخصص پوست و مو در تبلیغات خود در مجلات و روزنامه‌ها و سایر رسانه­های جمعی با چاپ عکس‌های خلاف واقع درصدد جذب بیمار هستند. در این مورد بیمار پس از انجام عمل و نرسیدن به نتیجه مطلوب شاکی شده و درصدد شکایت از پزشک برمی آید، تبلیغات گمراه کننده و دادن وعده­های واهی و اغراق آمیز مثل بلند کردن قد افراد بالغ، ارائه نمونه­های درمان شده قبلی مثلاً در زمینه پوست و مو یا جراحی بینی که اساساً غیر واقعی و واهی باشند خلاف شئون پزشکی و بنا بر ماده ۱۴ آیین نامه انتظامی نظام پزشکی کشورمان ممنوع است.[۳۳] در این ماده مقرر شده است که: «جذب بیمار به صورتی که مخالف شئون حرفه پزشکی باشد، همچنین هر نوع تبلیغ گمراه کننده از طریق رسانه­های گروهی و نصب آگهی در اماکن و معابر، خارج از ضوابط نظام پزشکی ممنوع است. تبلیغ تجاری کالاهای پزشکی و دارویی از سوی شاغلان حرفه­های پزشکی، همچنین نصب اعلانات تبلیغی که جنبه تجاری دارند، در محل کار آن‌ها مجاز نیست.»[۳۴]

 

با وجود این قوانین ما با سیلی از آگهی‌های تبلیغاتی مواجه هستیم که برای کشاندن مشتری به سوی خود رقابت می‌کنند. این امر بالاخص در کشورهای آمریکایی و اروپایی می‌توان با نگاهی به تبلیغات روزنامه‌ها و مجلات و فیلم‌ها و سریال‌های تلویزیونی و آگهی‌های بازرگانی به خوبی یافت.[۳۵] اخیراً این گونه تبلیغات در سیمای جمهوری اسلامی ایران نیز دیده می‌شود که با اختصاص وقت نسبتاً زیادی از برخی برنامه ­های پر بیننده، به کلینیک‌های زیبایی رفته و از روند کارهایی که در این کلینیک‌ها انجام می‌شود برنامه تهیه می‌کنند و به صورت غیر مستقیم در جهت تبلیغ این مراکز برمی آیند، مراکزی که نام مراجعین خود را که در ابتدای بحث بیان داشتیم که نمی‌توان به آن‌ها بیمار گفت را میهمان می‌گذارند.

 

وجود این مسائل در حیطه عمل پزشکی که با علم اخلاق گره خورده است، نگرانی‌هایی را در میان علمای این رشته و سایر رشته‌ها به وجود آورده است. این در حالی است که اصولاً باید به این گونه اعمال جراحی با توجه به کم بودن ضرورت در آن‌ها با احتیاط نزدیک شد، نه اینکه به دنبال جذب مشتری و لکه دار کردن جایگاه اخلاق پزشکی بود. دکتر بودرا سالیوان جامعه شناس دانشگاه ایالتی آریزونا و نویسنده کتاب جراحی زیبایی با بیان این‌که جراحی زیبایی به عنوان پیش زمینه‌ی پزشکی تجاری و بازاری در آمریکاست، به پزشکان اخطار می‌کند که از چالش‌های اخلاقی بالقوه­ای که در ارتباط با تجاری نمودن خدمات زیبایی وجود دارد، جهت صدمه نرساندن به بیماران و به خاطر حفظ اعتبار مورد اعتماد حرفه پزشکی، بر حذر باشند. این خطر تجاری شدن عمل پزشک و معارضه آن با اخلاق پزشکی، حتی در متون قدیمی نیز مورد توجه بوده است. از جمله بقراط حکیم، در هنگام تبیین مسئولیت پزشک در قالب بایدها و نبایدها چنین بیان می‌دارد: «او (پزشک) نباید دست به تبلیغات و بازارگرمی بزند.»[۳۶]

 

در کنار این تبلیغات تجاری جهت توجیه نمودن جراحی‌های زیبایی، برخی از حقوقدانان نیز در جهت مشروعیت بخشیدن به این اعمال این گونه استدلال نموده‌اند که مفهوم بیماری تنها در بیماری‌های جسمانی منحصر نمی‌شود چه بسا در موارد متعددی جراحی‌های زیبای نه تنها موجب ضرر برای فرد نمی‌شود بلکه در جهت بهبود روحی و روانی نیز موثر هستند.[۳۷] این گروه در جهت توجیه انجام جراحی زیبایی به ضرورت درمانی آن و نقش آن در بهبود کارکرد های روانی و اجتماعی چون اعتماد به نفس، موفقیت در انتخاب همسر و شغل و … استناد می‌کنند. اما باید توجه داشت که این ضرورت‌ها در همه افراد امر یکسانی نیستند و بسیار تابع متغیرهای نسبی می‌باشند و در بعضی از موارد از لحاظ شرعی و اخلاقی هم توجیه پذیر نیستند. به همین دلیل در پاره­ای از اعمال جراحی زیبایی وجود روانشناس بالینی و انجام مشاوره قبل از انجام جراحی ضروری به نظر می‌رسد.[۳۸]

 

ممکن است برای تایید اخلاقی بودن جراحی زیبایی نیز مانند اعمال پزشکی به پذیرش عرفی در مورد آن استناد شود، اما مشکلی که در این جا وجود دارد این است که انجام هر کاری در عرف انسان‌ها دلیل بر صحت آن نیست؛ بلکه می‌تواند در کنار سایر دلایل جهت تحکیم ادله به کار رود؛ لذا علی رغم انجام این کار، در عرف باز هم با نظریاتی مواجه هستیم که برخی قائل به حرمت این قبیل جراحی‌ها هستند و برخی نیز این جراحی‌ها را نوعی هوس می‌دانند. شاید فقدان اصل ضرورت در اعمال جراحی زیبایی است که توجیه این اعمال را با مشکل مواجه ساخته است و نظریات متفاوتی در این زمینه ابراز شده است زیرا مهم‌ترین شاخص و دلیل اصلی انجام امور پزشکی ضرورت و مفید بودن این قبیل اعمال است و ریسک ناشی از اعمال جراحی تنها با وجود ضرورتی مهم می‌تواند نادیده گرفته شود؛ لذا اگر فردی که دارای یک عضو طبیعی است و تنها می‌خواهد به زیبایی بیشتری دست یابد، حالت ضرورت در مورد او صدق نمی‌نماید و با توجه به وجود خطر در هر جراحی، کار وی یک عمل غیراخلاقی و غیر شرعی قلمداد می‌شود و رضایت افراد نیز نمی‌تواند توجیه کننده یک عمل غیر مجاز باشد همان طور که رضایت مجنی‌علیه نمی‌تواند جواز جنایت بر او باشد و اصل عدم زیان آوری بر اصل آزادی بیمار در اعلام رضایت تفوق دارد.[۳۹] چرا که پزشکان وظیفه دارند نه تنها از آسیب رساندن به بیمار جلوگیری کنند، بلکه خطرات جراحی را با نیازهای بیمار مقایسه کرده و راهی پیشنهاد کنند که حداکثر منافع را برای بیمار داشته باشد[۴۰]

 

همچنین بر طبق قاعده‌ی احسان[۴۱] این گونه استدلال شده است که عمل پزشک به خاطر احسان و نیکوکاری است اما همان‌طور که پیش‌تر نیز بیان گردید یکی از معضلات جامعه پزشکی بحث تجاری شدن جراحی زیبایی و معارضه آن با اصول اخلاق پزشکی است که همین امر نیکوکاری و خیرخواهی جراح زیبایی را با تردید روبرو می‌کند.

 

شایسته است قبل از انجام جراحی زیبایی توسط پزشک، به نقش عوامل روانی و اجتماعی موثر بر افراد متقاضی جراحی زیبایی توجه شود و با این افراد مشاوره های روان‌شناختی پیش از درمان توسط روانشناسان صورت گیرد. همچنین با توجه به نسبی بودن ضرورت جراحی زیبایی در افراد مختلف و ریسک بالای این اعمال می‌بایست پزشک نیز خود را مکلف به مطالعه پرونده‌ی شخصیتی بیمار قبل از اقدام به هر کاری نماید و همچنین در صورت نیاز جلسات مشاوره­ای با افراد متقاضی این اعمال جراحی ترتیب دهد تا ضرورت این اعمال جراحی و صحت رضایت آگاهانه فرد متقاضی عمل زیبایی را احراز نماید و همچنین شایسته است برای آگاهی دادن به بیمار به منظور اخذ رضایت آگاهانه، مواردی را که پزشک موظف است در مورد خطرات و عواقب انجام جراحی زیبایی به متقاضی این اعمال قبل از اعمال جراحی ارائه دهد به صورت یک کتابچه مکتوب و از قبل آماده شده ارائه گردد تا نظر به عواقب خطرناکی که اکثر این اعمال جراحی به دنبال دارند لااقل گروهی از متقاضیان این اعمال جراحی که به سلامتی خود بیشتر از زیبایی اهمیت می‌دهند از انجام این قبیل اعمال منصرف شوند و همچنین شائبه‌ی این‌که پزشک به علت اهداف سودجویانه ناشی از انجام اعمال جراحی زیبایی، اطلاعات کافی را در اختیار متقاضی اعمال جراحی زیبایی قرار نمی‌دهد، برطرف شود.

 

با وجود تمامی این راهکارها بایستی خاطر نشان نمود که هیچ عاملی مانند قانون نمی‌تواند چنین اموری را کنترل نماید تا از مسیر خود منحرف نشوند و در صورت انحراف و ایجاد صدمات و مشکلاتی ناشی از این انحراف، راه­های عملی در جهت جبران صدمات و رفع مشکلات ارائه دهد همچنین در کشور ایران که کشوری اسلامی و با سابقه­ای طولانی در قانون گذاری به سبب پشتوانه عظیم فقه اسلامی است، شایسته است پیش از پرداختن به مواد قانونی، سابقه هرگونه مداخلاتی با هدف زیبایی در فقه بررسی شود.

 

 

 

 

 

[۱] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، «بررسی فقهی-حقوقی مبانی و محدوده‌ی تجویز جراحی‌های زیبایی و ترمیمی»، فصلنامه حقوق پزشکی، سال ششم، شماره ۲۱، تابستان ۹۱، ص ۸۵

 

[۲] – محب، نعیمه، حسینی نسب، سید داوود، کلاهی، پریسا، «بررسی مقایسه ای اختلالات شخصیت در میان طالبان جراحی زیبایی و افراد عادی»، مجله زن و مطالعات خانواده، سال اول، شماره سوم، بهار ۱۳۸۸، ص ۹۲

 

[۳] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۸۵ تا ۸۷

 

[۴] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۸۲-۸۳

 

[۵] – صالحی، حمیدرضا، «جراحی‌های زیبایی؛ ضرورت یا زیادت؛ قولی در ماهیت تعهدات جراحان زیبایی»، فصلنامه حقوق پزشکی، سال پنجم، شماره ۱۸، پاییز ۹۰، ص ۱۰۴

 

[۶] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۸۳

 

[۷] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۸۴

 

[۸] – صالحی، حمیدرضا، پیشین، ص ۹۹

 

[۹] – کیان آرا، محمود، ربانی، رسول، ژیانپور، مهدی، «قشربندی اجتماعی و اصلاح بدن (جراحی زیبایی به مثابه پایگاه اجتماعی)»، فصلنامه شورای فرهنگی اجتماعی زنان، سال دوازدهم، شماره ۴۷، بهار ۸۹، ص ۷۶

 

[۱۰] – صالحی، حمیدرضا، پیشین، ص ۱۰۰ تا ۱۰۱

 

[۱۱] – کوبرین، ساندرا، «آن روی سکه جراحی زیبایی مصنوعی»، مجله سیاحت غرب، شماره ۶۲، ص ۱۱۲-۱۱۳

 

[۱۲] – کوبرین، ساندرا، پیشین، ص ۱۱۵

 

[۱۳] – همان، ص ۱۱۶

 

[۱۴] – زاهدی فر، پروانه، «واکاوی علل اقدام به اعمال جراحی زیبایی»، انجمن جامعه شناسی ایران، گروه جامعه شناسی پزشکی و سلامت،۲۱ مهر ۸۸

 

[۱۵] – عرفانی، مائده، «مسئولیت پزشکان و جراحان زیبایی»، گروه مجلات همشهری، شماره ۸۱، ص ۲

 

[۱۶] – زاهدی فر، پروانه، پیشین، ص ۱

 

[۱۷] – عباسی، محمود، رضایت به درمان، تهران، انتشارات حقوقی، چاپ اول، بهار ۸۳، ص ۳۲

 

[۱۸] – کیان آرا، محمود، ربانی، رسول، ژیانپور، مهدی، پیشین، ص ۷۵

 

[۱۹] – کوبرین، ساندرا، پیشین، ص ۱۱۱

 

[۲۰] – کیان آرا، محمود، ربانی، رسول، ژیانپور، مهدی، پیشین، ص ۷۶

 

[۲۱] – بهار، مهری، وکیلی قاضی جهانی، محمدرضا، «تحلیل گفتمان جراحی زیبایی صورت»، زن در توسعه و سیاست (پژوهش زنان)، دوره ۹، شماره ۱، بهار ۹۰، ص ۵۱

 

[۲۲] – نوغانی، محسن، خراسانی، محمد مظلوم، ورشوی، سمیه، «عوامل اجتماعی موثر بر انجام جراحی زیبایی زنان»، مجله مطالعات اجتماعی- روان‌شناختی زنان، سال هشتم، شماره ۴، زمستان ۸۹، ص ۷۶

 

[۲۳] – صالحی، حمیدرضا، پیشین، ص ۱۰۰

 

[۲۴] – کیان آرا، محمود، ربانی، رسول، ژیانپور، مهدی، پیشین، ص ۷۴

 

[۲۵] – محب، نعیمه، حسینی نسب، سید داوود، کلاهی، پریسا، پیشین، ص ۹۴

 

[۲۶] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۹۷

 

[۲۷] – عزیزی، مریم، ماهروزاده، سمیه، نیک روان فرد، نازیلا، پیشین، ص ۲۷

 

[۲۸] – محمد پناه اردکان، عذرا، یعقوبی، حسن، یوسفی، رحیم، «صفات شخصیت و سبک‌های دفاعی در افراد داوطلب جراحی زیبایی»، مجله پوست و زیبایی، دوره ۳، شماره ۲، تابستان ۹۱، ص ۷۷

 

[۲۹] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۸۷ تا ۹۸

 

[۳۰] – محب، نعیمه، حسینی نسب، سید داوود، کلاهی، پریسا، پیشین، ص ۹۳

 

[۳۱] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۹۹-۱۰۰

 

[۳۲] – نوغانی، محسن، خراسانی، محمد مظلوم، ورشوی، سمیه، پیشین، ص ۷۰

 

[۳۳] – میری مقدم، سایت حق سپید

 

[۳۴] – اسلامی تبار، شهریار، مجموعه کامل قوانین و آیین نامه های کیفری امور پزشکی، دندان پزشکی، دام پزشکی، داروئی، بهداشتی و مواد غذایی (با آخرین اصلاحات سال ۷۷)، تهران، انتشارات سیمیا، چاپ اول، بهار ۱۳۷۷، ص ۲۱۹

 

[۳۵] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۸۶

 

[۳۶] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین ، ص ۷۶-۸۷

 

[۳۷] – عرفانی، مائده، پیشین، ص ۱۲

 

[۳۸] – عباسی، محمود، «حدود مسئولیت پزشکی در جراحی‌های زیبایی»، مرکز تحقیقات اخلاق و حقوق پزشکی دانشگاه علوم پزشکی شهید بهشتی، ص ۲

 

[۳۹] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۹۲ تا ۹۴

 

[۴۰] – عزیزی، مریم، ماهروزاده، سمیه، نیک روان فرد، نازیلا، پیشین، ص۲۷

 

[۴۱] – منظور از قاعده‌ی احسان این است که «عملی که به قصد کمک به انسان دیگری انجام پذیرد اگرچه در واقع به جلب منفعت برای آن انسان یا دفع مفسده از او منتهی نشود ولی منجر به بروز صدمه ای شود مثل اینکه خانه کسی آنش گرفته باشد و شخصی که ناظر این آتش سوزی است برای خاموش کردن آتش، دیوار خانه را خراب کند، در این صورت خواه آتش خاموش شود و خواه خاموش نشود، چون قصد شخص خراب کننده احسان بوده لذا ضمان و مسئولیتی بر او نیست»، بهرامی احمدی، حمید، قواعد فقه مختصر هفتاد و هفت قاعده فقهی حقوقی (با تطبیق بر قوانین)، جلد اول، تهران، انتشارت دانشگاه امام صادق (ع)، چاپ اول، زمستان ۱۳۸۸، ص ۳۹

مهم‌ترین این خدمات پزشکی که بیشترین مداخله را در جسم انسان دارد اعمال جراحی است. پزشک در برابر بیمار تعهدات مختلفی دارد که برخی از آن‌ها صرفاً جنبه اخلاقی دارند اما اساسی­ترین تعهد پزشک در برابر بیمار، درمان و معالجه اوست. این تعهد پزشک دو جنبه دارد، در نتیجه مسئولیت پزشک نیز از دو جنبه قابل بررسی است:

 

 

الف- از یک سو پزشک متعهد است تلاش کند بیماری شخص را معالجه کرده تا بیمار بهبودی حاصل نماید. هرگاه به رغم تلاش پزشک، بیماری شخص درمان نشود، مسئولیت پزشک نسبت به عدم بهبودی بیمار مطرح می‌شود و پزشک ممکن است با وجود شرایطی مسئول باشد. این جنبه از مسئولیت پزشک کمتر مورد بحث است. مسئولیت پزشک در این مورد در تمام نظام‌های حقوقی جهان مبتنی بر تقصیر است، زیرا تعهد پزشک نسبت به درمان بیماری از نوع تعهد به وسیله است. در فقه اسلامی نیز پزشک جز در فرض ارتکاب تقصیر، مسئول عدم حصول نتیجه معالجه نیست.

 

 

ب- انجام هر عمل جراحی، هرچند ساده، ممکن است زیان‌های شدیدی برای بیمار به دنبال داشته باشد. مثل اینکه شخص برای انجام عمل، بیهوش شود و هیچ گاه به هوش نیاید. وقوع این نوع زیان‌ها به رغم پیشرفت علوم پزشکی بسیار متداول است. این به دلیل طبیعت اعمال جراحی است که با بدن انسان که از حساسیت زیادی برخوردار است، مرتبط است. بر این اساس پزشک متعهد است مراقبت نماید در جریان معالجه زیان جدیدی به بیمار وارد نشود. مسئولیت پزشک نسبت به این نوع زیان‌ها نیز مطرح است و هرگاه از مسئولیت پزشک به طور مطلق صحبت می‌شود منظور مسئولیت او نسبت به این نوع زیان‌هاست. به عبارتی منظور از ضمان طبیب که در فقه مطرح است، مسئولیت او نسبت به این نوع زیان‌های ناشی از اعمال پزشکی است.[۱] دو گروه فقها و حقوقدانان در زمینه چگونگی مسئولیت پزشک در اعمال جراحی درمانی استدلال‌هایی مطرح نموده‌اند که جای تأمل دارد. همچنین بایستی موضع اتخاذ شده در قانون مجازات اسلامی مورد بررسی قرار گیرد تا معلوم شود که در حال حاضر چه برخوردی با این موضوع می‌شود.

 

 

 

گفتار اول: مبانی فقهی و حقوقی

 

در مورد مسئولیت پزشک و نوع تعهدی که پزشک در صورت بروز صدمه ناشی از فعل خویش بر عهده دارد نظریه­ های متفاوتی مطرح شده است. گروهی از فقها بر این اعتقادند که تعهد پزشک نسبت به بیمار تعهد به نتیجه است و گروهی دیگر تعهد به نتیجه دانستن مسئولیت پزشک را زیاده‌روی می‌دانند و استدلال‌هایی بر رد این نظریه ارائه نموده ­اند و اعتقاد به این دارند که تعهد پزشک تعهد به وسیله است. این اختلاف آراء در بین حقوقدانان نیز مطرح شده است و هر یک برای نظریه‌ی خود استدلال‌هایی آورده است.

 

بند اول: اجتهاد فقهای اسلامی

 

گروهی از فقهای امامیه بر این عقیده‌اند که تعهدی که بر عهده‌ی پزشکان گذاشته شده تعهد به نتیجه بوده و برای مسئول شناختن پزشک اثبات تقصیر وی ضرورتی ندارد، در این مورد مدعی صرفاً باید وقوع ضرر و رابطه سببیت بین فعل پزشک و وقوع ضرر را ثابت نماید؛ به عبارتی فقهای امامیه پزشک را در قبال هر نوع خسارت جانی و مالی مسئول می‌دانند و بیان داشته اند که «پزشک از مال خودش ضامن خسارتی است که در اثر معالجه او به جان و عضو بیمار وارد می‌آید؛ به این علت که تلف مستند به عمل اوست و خون انسان مسلمان هدر نمی‌رود، همچنین به دلیل اینکه قصد انجام عمل را داشته ولیکن قصد جنایت نداشته است، لذا عمل او شبیه به عمد است اگرچه مورد احتیاط را رعایت کرده و تلاش خود را در این جهت به کار برده باشد و بیمار هم اذن داده باشد».[۲]

 

 

بنابراین اصل مسئولیت پزشک است و شرط عدم مسئولیت برای اقدامات ضروری درمانی در نظر گرفته شده است. که به نظر می‌رسد این گروه از فقها به نوعی مسئولیت بدون خطا یا بدون تقصیر نسبت به صدمات ناشی از اعمال پزشکی نظر داشته‌اند. قانون مجازات اسلامی نیز به پیروی از عقاید فقهای امامیه همین حکم را در ماده ۳۱۹ قانون مجازات اسلامی ذکر کرده است «هرگاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه‌هایی که شخصاً انجام می‌دهد یا دستور آن را صادر می‌کند هر چند با اذن مریض یا ولی او باشد باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است». به عبارتی اصل بر مسئولیت پزشک است حتی اگر پیش از درمان نسبت به عوارض ناشی از اعمال پزشکی از بیمار یا ولی او رضایت بگیرد. این نظر پذیرفته شده دقیقاً بر خلاف نظر گروهی دیگر از فقهای شیعه است که با استناد به اصل برائت، پزشک را صرفاً در صورت تقصیر ضامن می‌دانند.

 

در نظر این فقیهان چون پزشک نمی‌تواند تعهدی مبنی بر بهبود بیمار به عنوان نتیجه بنماید، بر این اساس فقط تعهدی که بر عهده می‌گیرد این است که هر چه در توان دارد به کار بندد و نه بیشتر از آن و چنانچه پزشک مرتکب خطا یا تقصیری شود در این صورت ضامن خواهد بود، از جمله قائلین به این نظر ابن ادریس است همچنین در بین فقهای معاصر نیز برخی با این نظر موافق اند از جمله آیت الله العظمی نوری می فرمایند «در صورتی که بیمار یا ولی او به پزشکی که در کارش متخصص ودانا است اجازه معالجه دهد در صورت مرگ بیمار اگر پزشک کوتاهی نکرده باشد ضامن نیست»[۳]. ابن ادریس در موردی که از قول ابن زهره در غنیه النزوع و محقق حلی در نکت النهایه، ادعای اجماع کرده‌اند و قائل به ضمان و مسئولیت بدون تقصیر پزشک شده‌اند[۴]، معتقد است که این اجماع مقید نیست و قیدی وجود ندارد که پزشک در فرض معالجه با اذن بیمار، ضامن است؛ بلکه به صورت مطلق نقل شده است که پزشک ضامن زیان ناشی از معالجه است. بر این اساس در فرضی که پزشک بدون رضایت بیمار اقدام به معالجه می‌کند، یقیناً ضامن عواقب ناشی از معالجه است و این مورد جزء موضوع اجماع است ولی در موردی که پزشک با رضایت بیمار به معالجه می‌پردازد، در شمول اجماع بر این مورد تردید وجود دارد. به اعتقاد وی و برخی از متأخرین، باید اجماع را بر موردی حمل نمود که پزشک بدون رضایت بیمار به معالجه او می‌پردازد. وی همچنین در ادامه این گونه نظر داده است که: «پزشک در صورت داشتن دانش پزشکی و به کار بردن کوشش لازم خود ضامن نیست، زیرا اصل، عدم ضمان است و با اذن بیمار، ضمان ساقط است و نیز طبابت عملی است که شرعاً جایز است و این کار ضمانی به دنبال خود ندارد».[۵]به عبارتی تعهد پزشک تعهد به وسیله است که با اثبات تقصیر پزشک، مسئولیت وی تحقق می‌یابد و بر طبق قواعد حقوق عمومی مسئولیت مدنی، بیمار و زیان دیده یا وارث او باید تقصیر پزشک را ثابت کنند تا پزشک ضامن خسارت شود[۶]، اما در پاسخ به نظر ابن ادریس، شهید ثانی این گونه استدلال نموده است که اصل برائت جزء اصول عملیه است و اصول عملیه از لحاظ قوه اثباتی، از دلیل شرعی در معنای خاص (کتاب، سنت، اجماع، عقل) ضعیف‌تر است. در فرض عدم وجود دلیل به منظور رفع شک و بلاتکلیفی به اصول عملیه رجوع می‌شود. بر این اساس حکمی که به وسیله اصول عملیه ثابت می‌شود حکم ظاهری نامیده می‌شود اما با وجود دلیل شرعی مجالی برای رجوع به اصول عملیه باقی نمی‌ماند. چنانکه مشهور است که «الاصل دلیل حیث لا دلیل». در مورد بحث چون دلیل شرعی بر ضمان پزشک وجود دارد که روایت و اجماع از جمله آن‌هاست، فرصت به اصل برائت نمی‌رسد. با وجود این دلایل، اشتغال ذمه پزشک نسبت به جبران صدماتی که به بیمار وارد می‌شود ثابت می‌گردد.[۷]

 

در پاسخ به دلیل دوم که اذن بیمار را موجب رفع ضمان پزشک و همانند اذن شخص در اتلاف مال دانسته است، گفته شده: اذن بیمار به انجام معالجه بوده نه اتلاف. بنابراین رضایت بیمار رافع مسئولیت پزشک نیست.[۸]

 

در خصوص دلیل سوم مبنی بر این‌که چون معالجه از نظر شرع مباح است، نباید ضمان آور باشد، استدلال شده که جواز عمل منافاتی با ضمان آور بودن آن ندارد و این دو ملازم یکدیگر نیستند. جواز و عدم جواز عمل، حکم تکلیفی و ضمان حکم وضعی است. ممکن است به لحاظ تکلیفی، عملی مباح اما از لحاظ وضعی، ضمان آور باشد. به عبارت دیگر جواز عمل منافاتی با ضمان آور بودن آن ندارد. چنانکه تنبیه بدنی کودک به منظور ادب و تربیت او مجاز است ولی هرگاه موجب ورود زیان به کودک گردد، ضامن است.

 

همچنین طرفداران نظریه ابن ادریس در رد استدلال مشهور مسئولیت بدون تقصیر پزشک که به این روایت منقول از امیرالمؤمنین استناد کرده‌اند که «من تطیب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه و الا فهو ضامن. هر کس طبابت یا دامپزشکی کند باید از ولی او برائت بگیرد وگرنه ضامن است.»[۹]  و به موجب آن معتقدند هرگاه پزشک، بیمار یا دام دیگری را معالجه کند، ضامن زیان ناشی از آن است مگر اینکه از ولی او برائت اخذ نماید، گفته‌اند: منظور از این روایت موردی است که بیمار محجور بوده و به عبارتی صلاحیت رضایت دادن را نداشته باشد که در این صورت باید از ولی او رضایت گرفته شود و الا در صورتی که بیمار عاقل و بالغ باشد و به انجام معالجه رضایت دهد، پزشک نیز از حدود اذن تجاوز نکند ضامن نیست. اما مخالفین این نظر چنین استدلال کرده‌اند که این روایت که بر مبنای آن پزشک جز در مورد اخذ برائت، ضامن زیان وارده بر بیمار است که ابن ادریس گفته منظور موردی است که بیمار محجور باشد، زیرا در این روایت صحبت از اخذ برائت از ولی است و تنها در چنین موردی است که وجود ولی مصداق پیدا می‌کند، باید گفت در اینجا منظور از واژه «ولی» معنای خاص آن نیست، بلکه منظور کسی است که بر دیه ولایت و سلطنت دارد و مطالبه یا عدم مطالبه دیه در اختیار اوست. در این معنا شخص بیمار را نیز دربر می‌گیرد، زیرا در فرضی که جنایت وارد بر عضو است و مجنی‌علیه فوت نمی‌کند، خود مجنی‌علیه باید دیه را مطالبه نماید و در فرض فوت او، مطالبه دیه در اختیار اولیای دم است بر این اساس نمی‌توان گفت منظور از روایت موردی است که بیمار محجور است.[۱۰]

 

بند دوم: استدلال حقوقدانان

 

حقوقدانان در اکثر کشورها مسئولیت مبتنی بر تقصیر را پذیرفته­اند و این نظر در قوانین این کشورها نیز منعکس شده است. مثلاً در حقوق فرانسه، تعهد پزشک را تعهد به وسیله به شمار آورده و اصولاً تقصیر را مبنای مسئولیت او دانسته ­اند. دیوان تمییز فرانسه به صراحت اعلام کرده است که پزشک تعهد به درمان قطعی (شفا دادن) بیمار ندارد، بلکه تعهد کرده است او را مداوا کند، نه هرگونه مداوا، بلکه مداوایی که مطابق داده­های مسلم علمی باشد. این بدان معنی است که پزشک باید مواظب و مراقب و دقیق باشد؛ راه­های درمانی که در موارد مشابه به کار می‌رود را بشناسد و به کار برد. رویه‌ی قضایی فرانسه تعهد اطلاع رسانی به بیمار درباره خطرهای عمل جراحی یا درمان را از تعهدات پزشک دانسته و عدم اجرای این تعهد را که نوعی تقصیر و اثبات آن بر عهده‌ی بیمار است، موجب مسئولیت تلقی کرده است. البته در مورد آزمایشات پزشکی و معالجات و اعمال جراحی ساده، رویه‌ی قضایی فرانسه تعهد پزشک را تعهد به نتیجه تلقی کرده و اثبات تقصیر را لازم ندانسته و صرف عدم حصول نتیجه و تحقق ضرر را کافی برای مسئولیت شناخته است.[۱۱]

 

قانون جدید مجازات اسلامی مصوب مجلس شورای اسلامی هم که هنوز به موقع اجرا گذاشته نشده است مسئولیت محض یا مسئولیت بدون تقصیر پزشک را با توجه به گفته های برخی از فقهای امامیه و انتقادهای حقوقدانان نپذیرفته و به مبنای تقصیر بازگشته است. ماده ۴۸۹ قانون جدید در این باره مقرر می‌دارد: «هرگاه پزشک در معالجاتی که انجام می‌دهد موجب تلف یا صدمه بدنی گردد، ضامن دیه است، مگر آنان‌که عمل او مطابق مقررات پزشکی و موازین فنی باشد، یا این‌که قبل از معالجه برائت گرفته باشد و مرتکب تقصیری هم نشود و چنانچه برائت از مریض به دلیل نابالغ یا مجنون بودن او معتبر نباشد و یا تحصیل برائت از او به دلیل بیهوشی و مانند آن ممکن نگردد، برائت از ولی مریض تحصیل می‌شود. تبصره ۱- در صورت عدم قصور یا تقصیر پزشک در علم و عمل، برای وی ضمان وجود ندارد، هرچند برائت اخذ نکرده باشد.»

 

از این ماده چنین بر می‌آید که پزشک اصولاً مسئول زیان‌های وارده به بیمار است، مگر این‌که عدم تقصیر او اثبات شود یا برائت اخذ کرده باشد. در این فرض نیز در صورتی پزشک معاف از مسئولیت است که مرتکب تقصیر نشده باشد. به دیگر سخن، از سیاق ماده فوق مبنای فرض تقصیر یا به تعبیری اماره تقصیر قابل استنباط است، بدین معنی که برای مسئولیت، اثبات تقصیر لازم نیست ولی پزشک می‌تواند عدم تقصیر خود را ثابت کند، چنانکه ثابت کند مقررات پزشکی و موازین فنی را کاملاً رعایت کرده و مرتکب هیچ گونه بی احتیاطی نشده است. هرگاه پزشک از بیمار یا ولی او برائت اخذ کرده و به عبارت دیگر عدم مسئولیت خود را شرط نموده باشد، بار اثبات تقصیر بر عهده‌ی زیان دیده خواهد بود. بنابراین شرط برائت از ضمان، پزشک را از مسئولیت در صورت اثبات تقصیر معاف نمی‌کند و فقط بار اثبات را جا به جا می کند، بدین معنی که اگر برائت از ضمان اخذ نشده باشد، بار اثبات عدم تقصیر بر دوش پزشک و در صورت اخذ برائت بار اثبات تقصیر بر عهده‌ی زیان دیده است. کاربرد کلمه «تقصیر» در ماده ۴۸۹ قانون مجازات جدید دلیل بر آن است که مسئولیت پزشک مبتنی بر تقصیر است؛ ولی نه تقصیر اثبات شده، بلکه تقصیر مفروض که خلاف آن قابل اثبات است. [۱۲]

 

عبارت آخر ماده ۶۰ قانون مجازات اسلامی که بیان شده که «در موارد فوری که اخذ برائت ممکن نباشد، طبیب ضامن نیست» در لایحه جدید قانون مجازات اسلامی نیز در ماده ۵۰۱ بدین ترتیب آمده است: «در موارد ضروری که تحصیل برائت ممکن نباشد و پزشک برای نجات مریض، طبق مقررات اقدام به معالجه نماید، کسی ضامن تلف یا صدمات وارده نیست.» چرا که بایستی خاطر نشان نمود که در زمینه مسئولیت پزشکان در اعمال پزشکی، در صورت عدم اخذ برائت از بیمار یا ولی او پیش از اقدام به اعمال پزشکی استثنایی که وارد شده در حوادث و فوریت‌های پزشکی است که یکی از موقعیت‌های دشوار در پزشکی است. که در آن عامل زمان و سرعت عمل و دقت، لازمه کار تیم پزشکی است. اضطراری بودن وضعیت بیماران در این شرایط می‌طلبد که اقدامات پزشکی در قالبی سریع و عملی انجام شود. در شرایط اورژانس، بسیار پیش می‌آید که وقت کافی برای مشاهده و صحبت با بیماران وجود ندارد، بین نیازهای بیماران و امکانات در دسترس توازن موجود نیست و وقت برای تصمیم گیری کافی نیست. در اغلب مواقع بیمار و پزشک از یکدیگر هیچ گونه شناخت قبلی ندارند و اولین برخورد آن‌ها در شرایط اضطراری و اورژانس است و پزشکان در شرایط بحران نباید مرتباً نگران ارتکاب خطای پزشکی به واسطه‌ی عدم کسب رضایت پیش از درمان باشند که کارایی آن‌ها را کم کند و باید از پزشکان در این شرایط بحرانی و سخت حمایت حقوقی و روانی به عمل آید.[۱۳] به همین علت قانون‌گذار در قانون مجازات اسلامی و لایحه جدید قانون مجازات اخذ رضایت و برائت پیش از درمان را در موارد ضروری لازم ندانسته است که یک استثنا بر اصل کلی لزوم اخذ رضایت پیش از درمان است که به نظر می‌رسد این استثنا هم برگرفته از اندیشه فقهای اسلامی است، فقهای اسلامی بر پایه‌ی آیه‌ی ۱۷۳ سوره بقره «فمن اضطر غیر باغ و لا عاد فلا اثم علیه ان الله غفور الرحیم» و روایت «رفع عن امتی الخطاء و النسیان و … و ما اضطر الیه» به نقل از پیامبر بزرگوار اسلام و همچنین قاعده­ی فقهی «الضرورات تبیح المحظورات» ارتکاب جرم در حال ضرورت و عمل پزشک در نتیجه اضطرار را موجه دانسته‌اند.[۱۴] و تشخیص موارد اضطرار در اعمال جراحی و پزشکی بنا بر نظریه­ ۱۸۳۰ /۷-۱۱ /۳ /۷۱ اداره حقوقی با پزشک معالج بیمار خواهد بود.[۱۵]

 

البته بایستی توجه نمود که دامنه‌ی اقداماتی که پزشک بدون رضایت مجاز به انجام آن‌هاست بر اساس مدت زمانی که احتمال می‌رود بیمار در اعلام رضایت ناتوان است و اینکه دسترسی به شخص مجاز برای اعلام رضایت چه زمانی میسر می‌شود متغیر خواهد بود. در ناتوانی‌های کوتاه مدت برای اعلام رضایت مسئله این نیست که پزشک به انجام هر کاری که برای سلامتی بیمار مفید است مجاز باشد، زیرا چنین اختیار گسترده ای موجب لطمه بسیار سنگین به مصلحت شخص برای اخذ تصمیم در مورد آنچه با جسمش می‌شود، خواهد شد.[۱۶]

 

با وجود تمامی نظرات مطرح شده در باب نوع مسئولیت پزشک در اعمال جراحی درمانی در صورت بروز صدمه به بیمار آنچه که در این زمینه حرف آخر را می‌زند و به صورت عملی توسط محاکم در صورت بروز مشکلات کاربرد دارد مواد قانون مجازات اسلامی است و بایستی برای آشنایی با روند برخورد با این مسائل در محاکم از قانون مجازات اسلامی کمک گرفت.

 

 

 

گفتار دوم: مبانی قانونی

 

همان‌طور که در ماده ۳۱۹ قانون مجازات اسلامی آمده از نظر قانون‌گذار ایران تعهد پزشک علی‌الاصول تعهد به نتیجه می‌باشد و به عبارتی نوعی مسئولیت بدون تقصیر بر اعمال پزشک تحمیل شده است. سایر مواد قانون مجازات اسلامی نیز همین رویه را اتخاذ نموده‌اند اما فرض مسئولیت بدون تقصیر پذیرفته شده در قانون مجازات اسلامی مطلق نیست و بر این مسئولیت بدون تقصیر استثنائاتی بار شده است.

 

بند اول: راهکار قانون مجازات اسلامی در زمینه اعمال جراحی درمانی

 

در بند ب ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی آمده «در موارد زیر دیه پرداخت می‌شود: بند ب) قتل یا جرح یا نقص عضو که به طور خطای شبه عمد واقع می‌شود و آن در صورتی است که جانی قصد فعلی را که نوعاً سبب جنایت نمی‌شود داشته باشد و قصد جنایت را نسبت به مجنی‌علیه نداشته باشد مانند آنکه کسی را به قصد تادیب به نحوی که نوعاً سبب جنایت نمی‌شود بزند و اتفاقاً موجب جنایت گردد یا طبیبی مباشرتاً بیماری را به طور متعارف معالجه کند و اتفاقاً سبب جنایت بر او شود.» بر طبق این ماده پزشکی که اقدام به انجام اعمال جراحی می کند علم به عنصر قانونی دارد یعنی می‌داند که در صورت وارد کردن صدمه ای چه از روی عمد و چه در صورت تقصیر ضامن خسارت وارده می‌باشد اما پزشک در اینجا قصد تحقق رکن مادی جرم را ندارد پس سوء نیت ندارد و بحث ارتکاب جرم در اینجا مطرح نیست زیرا پزشک قصد انجام یک عمل مشروع و قانونی را دارد و همان‌طور که در ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی آمده «طبیبی مباشرتاً بیماری را به طور متعارف معالجه کند و اتفاقاً سبب جنایت بر او شود» و از طرف دیگر قصد جنایت را هم نداشته، در واقع در ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی قانون‌گذار قصد داشته بیان دارد اگر هر فردی قصد انجام عملی مشروع و قانونی را داشته باشد و این عمل مشروع و قانونی سبب بروز صدمه شود بایستی دیه بپردازد که می‌توان گفت قانون‌گذار در اینجا مسئولیت کیفری بدون تقصیر را پیش بینی کرده است.

 

سؤالی که مطرح می‌شود این است که آیا مسئولیتی که در ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی برای پزشک پیش بینی شده و پزشک را در صورت وقوع صدمه محکوم به پرداخت دیه می کند یک نوع ضمانت اجرای کیفری است یا اینکه جنبه مدنی دارد و دیه را می‌توانیم نوعی جبران خسارت بدانیم؟ لازم به توضیح است که برای تعیین نوع مجازات دو نوع معیار داریم: اولین معیار، معیاری شکلی است، یعنی اینکه به طور مستقیم به تعریف موجود در قانون مراجعه می‌کنیم که آیا ضمانت اجرای تعیین شده را یعنی پرداخت دیه را مجازات نامیده یا نوعی جبران خسارت؛ اما معیار دوم معیاری نوعی است، در این جا به قانون مراجعه نمی‌شود بلکه بر طبق آموزه­های حقوقی بررسی می‌شود که آیا دیه ویژگی‌هایی که برای مجازات‌ها برشمرده‌اند از جمله: رنج آوری، رسواکنندگی، معین بودن، قطعی بودن را دارد یا خیر.[۱۷]

 

البته برای تشخیص اینکه ماهیت دیه چیست؟ آیا مجازات است یا صرفاً نوعی جبران خسارت، نظریه های متفاوتی از سوی حقوقدانان مطرح شده است. گروهی معتقدند به صراحت ماده ۱۲ قانون مجازات اسلامی که دیات جزو مجازات‌ها محسوب شده است، دیه مجازات است اما در ماده ۲۹۴ قانون مجازات اسلامی تعریف متفاوتی از دیه را نسبت به ماده ۱۲ قانون مجازات اسلامی ارائه کرده است. در این ماده می‌خوانیم: «دیه مالی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنی‌علیه یا به ولی دم او داده می‌شود.» گفته شده فرضی که در این ماده مطرح است این است که مالی به سبب جنایت به زیان دیده از جرم پرداخت شود در حالی که هدف مجازات‌ها را می‌توان در یک هدف عینی یعنی اصلاح و تربیت بزه کار و در نتیجه پیشگیری از جرم به شکل خاص نسبت به مجرمان و شرکا یا معاونان آن‌ها و به شکل عام نسبت به جامعه و یک هدف ذهنی یعنی اجرای عدالت خلاصه کرد و جبران ضرر و زیان ناشی از جرم به صورت تبعی مطرح است.[۱۸]

 

استدلال دیگری که شده این است که قتل عمد موجب قصاص است و اگر قاتل عمدی فوت شود، قصاص ساقط می‌شود. آیا به دنبال قصاص دیه نیز ساقط می‌شود یا خیر؟ بدیهی است که اگر دیه را نوعی مجازات بدانیم با فوت قاتل از بین می‌رود ولی اگر دیه را نوعی جبران خسارات بدانیم با فوت قاتل از بین نمی‌رود و از مال قاتل در صورت بودن مال یا از عاقله و یا از بیت‌المال باید پرداخت شود. در صورتی که قانون گذار به صراحت در ماده ۱۲ قانون مجازات اسلامی دیه را نوعی مجازات دانسته است و در ماده ۲۵۹ قانون مجازات اسلامی آمده است: «هر گاه کسی که مرتکب قتل موجب قصاص شده است، بمیرد، قصاص و دیه ساقط می‌شود».[۱۹] اما به نظر می‌رسد رویکرد قانونگذار در لایحه جدید تغییر کرده است چرا که در ماده ۴۳۶ لایحه جدید قانون مجازات اسلامی بیان شده است که: «هرگاه در جنایت عمدی، به علّت فوت، کشته شدن، خودکشی یا عدم امکان دسترسی به مرتکب به سبب فرار و مانند آن، دسترسی به او ممکن نباشد با درخواست صاحب حق، دیه جنایت از اموال مرتکب پرداخت خواهد شد و در صورت نداشتن مال از بیت‌المال پرداخت خواهد شد. چنانچه پس از اخذ دیه دسترسی به مرتکب ممکن شود در صورتی که اخذ دیه به جهت گذشت از قصاص نبوده باشد حق قصاص برای او محفوظ است لکن باید قبل از قصاص دیه گرفته شده را برگرداند.»

 

دکتر میر محمد صادقی در مورد ماهیت دیه این گونه عقیده دارند که در دیه جلوه‌هایی از ویژگی‌های مجازات‌های مالی قابل مشاهده است، مثل این که میزان آن نسبت به افراد مختلف متفاوت نیست از سوی دیگر پرداخت دیه به قربانی، به جای واریز کردن آن به خزانه دولت، آن را به غرامت نزدیک‌تر می‌سازد، زیرا جزای نقدی به صندوق دولت و نه به قربانیان جرم پرداخت می‌شود. از نظر ایشان دیه را می‌توان تأسیس مستقلی دانست که به طور هم زمان دارای ویژگی‌هایی از مجازات و کیفر و ویژگی‌هایی از غرامت و جبران خسارت می‌باشد، هرچند که قانون مجازات اسلامی در ماده ۱۲ آن را در زمره‌ی مجازات‌ها برشمرده است[۲۰].

 

دکتر ناصر کاتوزیان نیز با جمع هر دو دیدگاه به این نتیجه می‌رسند که: «تلاش برای الحاق دیه به یکی از دو ماهیت کیفری و مدنی در نظامی ضروری است که مرز قاطعی میان مسئولیت مدنی و کیفری وجود داشته باشد. در نظام کیفری‌ای که دارای مجازات قصاص است، مسئولیت کیفری و مدنی آن مرز قاطع در حقوق کنونی را ندارد و بیشتر نهادها دو چهره دارند؛ هم حقوق عمومی در آن ملحوظ است که جنبه‌ی کیفری دارد و هم حقوق خصوصی زیان دیده. دیه نیز ماهیتی دوگانه دارد. نقد دو نظریه ای که به وحدت ماهیت دیه منتهی می‌شود به خوبی نشان می‌دهد که «دیه» هم مجازات است تا مانع از ارتکاب جرم قتل و جرح و اتلاف جان و مال دیگران شود، و هم به منظور جبران ضرر به شاکی داده می‌شود. از این ایراد هم نباید هراسید که چگونه ممکن است موجودی دو ماهیت جداگانه داشته باشد؛ زیرا دیه از امور اعتباری است و وحدت و کثرت ماهیت آن نیز ساخته‌ی ذهن و قراردادهای اجتماعی است. در واقع، دیه به اعتبارهای گوناگون ممکن است چهره‌ی کیفری داشته باشد یا مدنی یا هر دو».[۲۱]

 

با وجود این اختلاف نظرها پیرامون ماهیت دیه و بدون توجه به این اختلافات، می‌توان صرفاً به استناد قانون مجازات اسلامی این گونه استدلال نمود که در قانون مجازات اسلامی ایران علاوه بر مفروض بودن مسئولیت پزشک در صدمات عمدی، در صدماتی که پزشک هیچ گونه تقصیری نداشته یعنی صدمه ای که نه قابلیت پیش بینی داشته و نه اینکه پزشک نسبت به صدمات احتمالی بی تفاوت بوده مسئول است یعنی به نوعی مسئولیت بدون تقصیر برای پزشک در قانون مجازات اسلامی پذیرفته شده و تحت عنوان خطای شبه عمد جرم انگاری شده است و پزشک را قانوناً ضامن می‌داند و باید دیه بپردازد و بیمار زیان دیده و وارث او از اثبات تقصیر معاف هستند[۲۲].

 

بایستی خاطر نشان کرد که از منظر آموزه­های حقوقی تا کسی مرتکب عملی همراه با سوء نیت یا تقصیر نشده اصل بر بی گناهی او می‌باشد، پس چرا در اینجا قانون‌گذار مسئولیت بدون تقصیر را پیش بینی نموده و پزشک را مسئول دانسته حتی اگر به طور متعارف و مشروع عمل کرده و صدمه حاصله قابل پیش بینی هم نبوده باشد، شاید بتوان گفت به علت اهمیت بحث حمایت از حیات و تمامیت جسمانی افراد قانون‌گذار سعی داشته تا آنجا که ممکن است از بیماران حمایت کند و صدمات حاصله از اعمال پزشکی را به گونه ای جبران کند و بیشترین محدودیت‌ها را برای پزشکان ایجاد نماید اما بایستی به این نکته توجه نمود که فرض مسئولیت بدون تقصیر در بسیاری موارد می‌تواند پزشکان را از انجام اعمال جراحی منصرف کند و در نتیجه بیماران ‌که نیازمند خدمات پزشکی هستند بیش از همه آسیب می‌بینند و هدف قانون جزا که حمایت از حیات و تمامیت جسمانی است برآورده نمی‌شود شاید به همین علت قانون‌گذار از یک طرف در ماده ۶۰ قانون مجازات اسلامی وضعیتی را پیش بینی نموده که اگر پزشک قبل از شروع درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او برائت حاصل نماید ضامن خسارت جانی یا مالی یا نقص عضو نیست و از طرف دیگر ما نمی توانیم پزشک را در صورتی که خطائی انجام نداده مجازات کنیم و نام آن را دیه بگذاریم و تنها می توان با جبران خسارت دانستن دیه، پزشک را موظف به جبران خسارت از لحاظ مدنی بدانیم هرچند ماده ۱۲ قانون مجازات، دیه را جزو مجازات ها قرار داده است.

 

بر طبق ماده ۶۰ قانون مجازات اسلامی علاوه بر آنکه پزشک ملزم است رضایت بیمار را نسبت به عمل جراحی مورد نظر کسب نماید بایستی از او برائت نیز حاصل کند تا در صورت بروز خسارت جانی یا مالی یا نقص عضو ضامن خسارت نباشد وگرنه یعنی به صرف گرفتن رضایت بدون اخذ برائت از بیمار، پزشک هر چند حاذق و متخصص باشد و اذن مریض یا ولی او را اخذ نموده باشد ولی باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است و بر طبق ماده ۲۹۵ بایستی دیه بپردازد. گروهی از حقوقدانان برای جمع نمودن این مواد گفته­اند که با وجود رضایت اعمال پزشکی جرم محسوب نمی‌شود و لذا مسئولیت کیفری منتفی خواهد بود و با وجود برائت مسئولیت مدنی نیز از بین می‌رود.[۲۳] با این استدلال به نظر می‌رسد در نظر این گروه از حقوقدانان دیه به عنوان جبران خسارت در نظر گرفته شده که در صورت اخذ برائت نسبت به اعمال جراحی از بیمار یا ولی او این جبران خسارت هم منتفی می‌شود. همچنین بر طبق ماده ۶۰ قانون مجازات اسلامی می‌توان گفت همین‌طور که در این ماده آمده «چنانچه طبیب قبل از شروع به درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او برائت حاصل نموده باشد ضامن خسارت جانی، مالی یا نقص عضو نیست و در موارد فوری که اجازه گرفتن ممکن نباشد طبیب ضامن نمی‌باشد.» این قاعده‌ی کلی یعنی فرض مسئولیت بدون تقصیر برای پزشکان با توجه به ماده ۶۰ قانون مجازات اسلامی دو استثنا دارد.

 

بند دوم: استثنائات فرض مسئولیت بدون تقصیر پزشکان

 

از جمله این استثنائات عبارت است از: ۱- چنانچه طرفین بر عدم مسئولیت پزشک توافق کنند یا به عبارتی چنانچه پزشک از بیمار یا ولی او پیش از اقدام برائت حاصل کرده باشد مانع از ضمان پزشک است زیرا بیمار خود احتمال خطر را به امید شفا پذیرفته است. ۲- در موارد فوری که قانون‌گذار آن را از علل موجهه عمل پزشکی می‌داند یعنی مواردی که معالجه بیمار فوریت دارد و ممکن است تأخیر برای گرفتن اجازه باعث مرگ بیمار شود[۲۴]. که در این دو مورد پزشک هیچ گونه مسئولیتی حتی مسئولیت بدون تقصیر را هم ندارد.

 

با این توضیحات به نظر می‌توان این گونه نتیجه گرفت که کسب برائت در کنار اخذ رضایت توسط پزشک از بیمار یا ولی او ضروری است و قانون مجازات اسلامی اخذ رضایت را به تنهایی کافی ندانسته است. پس می‌توان گفت که پزشک در صورت حصول برائت پیش از درمان و در صورتی که مطابق نظامات پزشکی عمل کرده باشد مسئولیتی در قبال آسیب عضوی یا مرگ بیمار نخواهد داشت و ضامن نیست، اما اگر قبلاً برائت حاصل ننموده باشد چنانچه در اثر عمل او به تمامیت جسمی یا حیات بیمار صدمه­ای وارد شود دو حالت دارد: یا اینکه پزشک بدین وسیله عمداً می‌خواسته موجب آسیب یا مرگ شود که حکم او حکم جنایت عمدی است. در حالت دوم : پزشک به قصد معالجه نه قصد صدمه اقدام می‌کند اما پیش از درمان از مریض یا ولی او برائت حاصل نکرده است. در چنین صورتی مطابق قانون مسئول است و مسئولیت او نشانی از خطاست، یعنی خطای عدم حصول برائت قبل از شروع درمان. از نظر قانونی در این مورد اگر مریض یا ولی او از پزشک شکایت کنند، دادگاه پزشک را محکوم به پرداخت دیه یا ارش عضو ناقص شده و در صورت مرگ محکوم به دیه می‌کند.[۲۵]

 

اما بایستی خاطرنشان نمود که شرط برائت پزشک را از نتایج ناشی از تقصیر وی معاف نمی‌نماید و اگر پزشک در مراقبت‌های معموله رعایت موازین علمی را ننموده باشد، علی رغم تحصیل برائت قبلی، مقصر و ضامن جبران خسارت خواهد بود.[۲۶]

 

بعد از مطالب مطرح شده آیا تصریح قانون‌گذار در قانون مجازات اسلامی مبین این واقعیت است که هرگاه کسی رضایت خویش را برای عمل جراحی اعلام نمود در واقع با رضایت خود عمل پزشک را موجه و قابل توجیه می‌گرداند یا اذن و اراده‌ی قانون‌گذار است که سبب مشروعیت اعمال پزشکی می‌گردد، در این باره می‌توان نظرات را به دو دسته خلاصه نمود :گروهی معتقدند که رضایت تأثیری بر جرم نبودن اقدامات پزشکان و جراحان ندارد و تأکید می‌کنند که علی‌الاصول رضایت مجنی‌علیه تأثیری در ماهیت مجرمانه عمل طبیب و جراح نخواهد داشت، ولی گاهی اوقات تصمیم قانون‌گذار و یا رویه‌ی قضایی آن را از عوامل موجه جرم می‌شناسد.[۲۷]

 

گروهی بر این باورند که مبنای جرم نبودن عمل پزشک رضایت بیمار نمی‌باشد و نفع و مصلحت اجتماعی اجازه نمی‌دهد که رضایت صدمه دیده جواز مصدوم کردن دیگری باشد بلکه منفعت اجتماع در این است که جان هر فرد از تجاوز دیگران در امان باشد، بنابراین قاعده‌ی کلی بر این است که مسئولیت جزایی مرتکب با وجود رضایت صدمه دیده از بین نمی‌رود چرا که قواعد حقوق جزا از لحاظ حقوق عمومی که با آن توأم است آمره است و در آن مقررات اختیاری و تکمیلی وجود ندارد[۲۸]. برخی نیز معتقدند که گاه با توجه به فایده یا مقبولیت اجتماعی موجود در برخی از فعالیت‌ها، قانون رضایت شخص را موجب عدم مسئولیت طرف مقابل در قبال صدمه یا جراحت وارده می‌داند که نمونه بارز این فعالیت‌های مفید اعمال جراحی و پزشکی است.[۲۹] اما به طور کلی مجنی‌علیه نمی‌تواند تعهد نماید که قتل وی توسط دیگری قابل مجازات و تعقیب کیفری نباشد و به فرض هم اگر تعهدی شود، چنین تعهدی فاقد اعتبار است.[۳۰] به علاوه بی ارزشی این استدلال که رضایت صدمه دیده مبنای عدم تعقیب است، از اینجا معلوم می‌شود که گاهی پزشک بدون رضایت بیمار در مواردی که فوریت داشته باشد و موقعی که وضع مزاجی بیمار اقداماتی را ایجاب می‌کند، حق دست زدن به آن را دارا می‌باشد؛ و بهترین دلیل برای مشروع بودن عمل پزشک این است که او به علت داشتن درجه‌ی دکتری عمل کرده است و به این علت است که عمل پزشک متعارف محسوب می‌شود.[۳۱] عملیات جراحی و هر اقدام پزشکی دیگر که علیه بیمار صورت می‌گیرد فقط در صورتی که آن اقدامات مشروع بوده و با اذن و رضایت بیمار یا ولی او و بدون خطای جزایی انجام شود، جرم و جنایت محسوب نمی‌شود ولی در صورت فقدان هر یک از شرایط مذکور پزشک نسبت به نفس درمان و فعل ارتکابی ضامن خواهد بود چرا که پزشک در درمان بیمار هیچ اجبار و اضطراری ندارد. بنابراین اذن بیمار منحصراً در مشروعیت «فعل طبیب» یعنی «معالجه» موثر بوده و به صدمات اتفاقی حاصل از درمان مربوط نمی‌شود.[۳۲]

 

مبنای تمامی مطالبی که تاکنون بیان شد قانون مجازات اسلامی است اما این قانون آن گونه که شایسته بوده در این زمینه به صورت منسجم تدوین نگردیده و ایرادات و بعضاً تناقضاتی در آن ملاحظه می‌شود. با نگاهی دقیق به موادی که به اعمال جراحی و طبی می‌پردازند ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی را ملاحظه می‌نماییم که اولین ماده ای است که به اعمال جراحی و طبی پرداخته و در بند ۲ این ماده مقرر شده است که «اعمال زیر جرم محسوب نمی‌شود: هر نوع عمل جراحی و طبی مشروع که با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آن‌ها و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی انجام شود در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود.» از طرف دیگر در ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی آمده «طبیبی که مباشرتاً بیماری را به طور متعارف معالجه کند و اتفاقاً سبب جنایت بر او شود، در صورتی که پزشک قصد فعلی که نوعاً سبب جنایت نمی‌شود را داشته باشد و قصد جنایت نسبت به بیمار را نداشته باشد مرتکب خطای شبیه عمد شده و بایستی دیه بپردازد.» به ظاهر این دو ماده با یکدیگر تعارض دارند زیرا عمل پزشک بر طبق ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی متعارف بوده یعنی طبق ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی مشروعیت داشته و نمی‌بایستی جرم باشد اما طبق ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی پزشک بایستی دیه بپردازد پس یا بایستی این دو ماده را متعارض بدانیم یا اینکه دیه را جبران خسارت تلقی کنیم و نه مجازات اما زمانی که ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی را با معیارهای حقوق جزا بررسی کنیم همان‌طور که بر طبق آموزه­های حقوقی اصل بر این است که هیچ عملی جرم نیست مگر آنکه در قانون پیش بینی شود و برای آن ضمانت اجرا در نظر گرفته شود با توجه به این اصل در می‌یابیم که وجود ماده ۵۹ که اعمالی را بیان نموده و گفته این اعمال جرم نیستند از منظر اصول حقوقی ایراد دارد و نمی‌بایستی چنین ماده­ای در قانون آورده می‌شده است. علاوه بر این زمانی که در پی یافتن عناصر سه‌گانه قانونی (جرم انگاری شدن در قانون)، معنوی (علم به وجود چنین ماده ای و قصد انجام فعل جرم انگاری شده) و مادی (انجام عمل جرم انگاری شده) در این ماده برمی آییم متوجه می‌شویم که این ماده به اعمال جراحی و طبی اشاره نموده که در صورت داشتن شرایطی اصلاً جرم نیستند چرا که «این ماده در پی جرم انگاری نبوده بلکه صرفاً توضیحاتی در جهت آشنایی حقوقدانان با این مطلب آورده و صرفاً یک ماده آموزشی به حساب می‌آید و مواد آموزشی نمی‌توانند با موادی که جرم انگاری نموده‌اند تعارض داشته باشند، و موادی امثال ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی هدفشان آموزش دادن است نه جرم انگاری و مثل یک معلم حقوق سعی در آموزش و در اختیار قرار دادن یک سری آموزه های تکمیلی حقوق به مخاطبان هستند تا قوانین بهتر درک شود البته بایستی توجه نمود که این وظیفه قانون‌گذار نیست و نبایستی وارد این قلمرو می‌شده و بایستی در بحث کیفر دادن اعمال به قوانینی که جرم انگاری کرده‌اند توجه شود.»[۳۳] در واقع به جای اینکه حقوقدانان خودشان بررسی کنند که چه اعمالی جرم نیست خود قانون گذار بدان­ها اشاره کرده است. مشابه ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی ماده ۳۱۹ این قانون است که در این ماده نیز آمده: «هر گاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه‌هایی که شخصاً انجام می‌دهد یا دستور آن را صادر می‌کند هر چند با اذن مریض یا ولی او باشد باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است.» به نظر این ماده هم ناقص است چون ضمانت اجرا ندارد پس می‌توان نتیجه گیری نمود که این ماده هم جزو مواد آموزشی قرار می‌گیرد چرا که عملی را پیش بینی می‌کند اما برای آن ضمانت اجرا در نظر نمی‌گیرد، در واقع این ماده جمله­ای خبری است و در محاکم قضایی کاربردی ندارد و نمی‌توان بر طبق این ماده کسی را مجازات نمود. [۳۴]

 

در واقع بایستی به این مسئله نیز توجه نمود که پزشک تنها در خصوص بیماری‌هایی که در صلاحیت وی می‌باشد و بیمار از وی خواه به صورت ضمنی خواه به صورت صریح درخواست معالجه نموده حق مداخله دارد. در واقع دو بحث را باید از هم جدا نمود؛ ابتدا باید به بیمار گفته شود نیاز به جراحی دارید، آیا اجازه جراحی را می‌دهید یا خیر؟ اقدام به عمل جراحی حتماً باید با رضایت باشد. بنابراین اگر بدون رضایت صورت گیرد قطع باید پزشک مسئول باشد. اگر بیمار اجازه معالجه را داد بایستی اعمال جراحی با رعایت موازین پزشکی صورت گیرد که اگر این موازین رعایت نشود و صدمه ای به بیمار وارد آید باز هم پزشک مسئول است. از جمله این موازین لزوم اطلاع رسانی به بیمار قبل از عمل جراحی و همچنین اخذ رضایت به صورت آزادانه است که این موارد بایستی با رعایت تشریفاتی صورت گیرد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مبحث دوم : شرایط اخذ رضایت پیش از درمان

 

در نظام حقوقی معاصر از جمله مهم­ترین حقوق بیمار، لزوم اطلاع رسانی پزشک به وی در امر درمان است. پزشک باید اطلاعاتی را که لازم است به بیمار بدهد به زبان ساده، صادقانه و به صورت قابل فهم در اختیار بیماران قرار دهد. پزشک باید با ظرافت و باریک­بینی و به نحو مناسب به سؤالات بیماران پاسخ دهد.[۳۵] امروزه در قراردادهای پزشکی، آگاهی بیمار از درصد احتمال موفقیت درمان، خطرات احتمالی پیش رو و عوارض جانبی آن و … نقشی اساسی در حصول رضایت بیمار به فرایند درمان دارد. زیرا از یک طرف تنها با آگاهی بخشی کامل به بیمار از این امور است که می‌توان رضایت او را، رضایتی آگاهانه دانست از طرف دیگر حفظ جایگاه واقعی ارزش‌ها و اصولی مانند احترام به تمامیت جسمانی و حق تصمیم گیری بیمار نسبت به اعمالی که بر روی جسم او انجام می‌شود در گرو ارائه اطلاعات از جانب پزشکان و صاحبان حرف پزشکی به اوست.[۳۶] بنابراین رضایت و برائتی قابل اعتنا است که آگاهانه و آزادانه باشد و به همین علت برای حصول برائت و رضایت از بیمار یا ولی او جهت شروع به اعمال جراحی درمانی بایستی اطلاعاتی به بیمار یا ولی او جهت آگاهی آنان از پروسه درمان داده شود تا رضایت کسب شده آگاهانه باشد و این‌که این اطلاعات چه باید باشد و تا چه حدی باشد و توسط چه کسی ارائه شود همواره مورد بحث بوده است.

 

 

 

گفتار اول: رضایت آگاهانه و آزادانه

 

آنچه که به گواه تاریخ اخلاق پزشکی قابل بیان است این است که بحث‌های راجع به مسئله بیان اطلاعات و عدم بیان آن‌ها در رابطه پزشک و بیمار در مغرب زمین حتی تا قبل از دهه هشتاد مطابق نظریه‌ی پدرسالاری و قیمومیت شکل گرفته بود و پزشک به مثابه یک مقام صلاحیت دار (ولی) بر اساس صلاحدید خود عمل می‌کرد و خواست بیمار برای او چندان سرنوشت ساز نبود. اما در فاصله بین سال‌های ۱۹۸۰ تا ۲۰۰۰ با تقویت و تحکیم نظریه‌ی قراردادی بودن رابطه پزشک، بیمار و درمانگری، بیمار نیز واجد حق اطلاع از تشخیص نوع بیماری و انتخاب نوع درمان شناخته شده و نقش ایفا می‌کند.[۳۷]

 

بند اول: ضرورت اخذ رضایت آگاهانه و آزادانه

 

بایستی خاطر نشان کرد که بحث لزوم اخذ رضایت توسط پزشک قبل از شروع به درمان در فقه اسلامی تاریخی دیرینه دارد، فقهای شیعه روایتی از امام صادق (ع) و آن حضرت از امام علی (ع) در این زمینه نقل کرده­اند «من تطیب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه و الا فهو ضامن. هر کس طبابت یا دامپزشکی کند باید از ولی او برائت بگیرد وگرنه ضامن است.»[۳۸] که دقیقاً بیانگر توجه اسلام به آزادی و حمایت از حیات و تمامیت جسمانی انسان است. همچنین از آیات و روایات چنین برداشت می‌شود که انسان حق تصرف در بدن خویش را داراست، زیرا خداوند او را مالک جسم خویش گردانیده است و او را صاحب حق بر آن شناخته اما بایستی گفت که این حق مطلق نیست و باید در محدوده‌ی قواعد شرع باشد و اگر از آن فراتر رود ممنوع و حرام خواهد بود. از آیات قران فهمیده می‌شود که حق تصرف در مادون نفس برای انسان وجود دارد اما در مرحله‌ی نفس یعنی خودکشی یا رضایت به قتل، نهی الهی این حق را از آدمی گرفته است «ولا تقتلوا انفسکم … و من یفعل ذلک عدوانا و ظلما فسوف نصلیه نارا و کان ذلک علی الله یسیرا» «و خودکشی نکنید! خداوند نسبت به شما مهربان است؛ و هر کس این عمل را از روی تجاوز و ستم انجام دهد، به زودی او را در آتشی وارد خواهیم کرد»[۳۹] و برطبق این حدیث مشهور نبوی «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام» با این تفسیر از امام خمینی (ره) که ضرار یعنی اضرار به نفس، بنابراین فقها ضررهایی را که موجب ذلت انسان و یا سبب خواری انسان می‌گردد را حرام دانسته‌اند.[۴۰] پس می‌توان این گونه برداشت نمود که بر طبق فقه اسلامی اخذ رضایت از بیمار به علت آن است که فقط خود فرد حق تصرف در بدن خویش را داراست و در موارد نیاز از جمله اعمال جراحی درمانی این حق را به پزشک تفویض می‌کند و به او اجازه می‌دهد که اعمال درمانی که به مصلحت اوست را بر روی بدن وی اعمال کند.

 

موفقیت در اخذ رضایت تا حد زیادی مبتنی بر ارتباط موثر بین پزشک و بیمار و توانایی بیمار در درک مطالب عنوان شده است. این فرایند اغلب به خوبی صورت نمی‌گیرد، زیرا ممکن است مهارت‌های ارتباطی پزشک ضعیف بوده یا انتظارات بیمار از قبل به نحو دیگری تعریف شده باشند. پزشکان مسئولیت بررسی اختلالات روان‌شناختی عمده بیماران خود را نیز بر عهده دارند. ممکن است لازم باشد قبل از جراحی، بیماران به متخصص بهداشت روان ارجاع داده شوند. ممکن است بعضی بیماران دچار اختلالات روان­شناختی، ضعف در تصمیم گیری و عدم استقلال باشند، بنابراین پزشک از نظر اخلاقی موظف است که قبل از انجام جراحی از عدم وجود چنین مواردی اطمینان کامل حاصل نماید.[۴۱]

 

در قانون مجازات اسلامی در برخی مواد اخذ برائت را الزامی دانسته و در برخی مواد دیگر بر اخذ رضایت پیش از درمان تأکید نموده است. در مورد رابطه بین برائت و رضایت می‌توان این گونه استدلال کرد که برائت ماهیتی برتر از اذن است. به عبارت دیگر هر برائتی دربردارنده اذن به درمان هست اما هر اذنی شامل برائت نیست. در موارد فوری و اضطراری می‌توان «اذن» ضمنی بیمار را استنباط کرد ولی انتساب برائت به پزشک از سوی بیمار به صورت ضمنی بدون دلیل خواهد بود.

 

در فقه اسلامی اعتبار برائت در وهله نخست به دلیل روایت از امیرالمؤمنین[۴۲] است اما برخی از فقها چون ابن ادریس به بطلان چنین برائت‌هایی باور دارند؛ چه این اسقاط حق، قبل از استحقاق بیمار صورت گرفته است و به نوعی ابراء ما لم یجب است و به نظر می‌رسد که به دلیل نیازهای عمومی جامعه و برای حمایت از سلامت عمومی استدلال ابن ادریس به حال جامعه مفیدتر است به این علت که مسئولیت قطعی پزشکان، ایشان را به پرهیز از معالجه بیماران وامی‌دارد و اصل مسئول دانستن خلاف قواعد حقوقی است. پس باید پزشکان را در گرفتن برائت آزاد گذاشت تا بی دغدغه خاطر به درمان بیماران بپردازند. عده ای دیگر نیز اساساً چنین استدلالی را بر بطلان این گونه برائت‌ها نپذیرفته‌اند؛ زیرا منظور از ابراء پزشک آن است که در صورت حصول موجب ضمان، حقی برای بیمار ایجاد نگردد و چنین عهدی نیز لازم الوفاست.[۴۳]

 

رضایت اخذ شده از بیمار نسبت به اعمال جراحی درمانی ممکن است دو حالت داشته باشد، نخست آنکه رضایت حاصله پس از آگاهی و علم و اطلاع از کم و کیف و پیامدهای عمل جراحی مورد نظر باشد و یا اینکه بدون آگاهی و اطلاع و یا با اطلاعات ناقص حاصل شده باشد، و رضایت آگاهانه موثر و معتبر است نه رضایت ناشی از اطلاعات ناقص و یا اشتباه.[۴۴]

 

به عبارتی باید قبل از هر مداخله پزشکی اخذ رضایت شود. رضایت اخلاقی مستلزم به انجام رسیدن فرایند تصمیم گیری بر اساس آشکارسازی و احترام متقابل است و در آن تعامل بین پزشک و بیمار وجود دارد. جراح باید شخصاً رضایت را از بیمار اخذ نموده و به بیمار زمان کافی دهد تا خطرات را بررسی کرده، سؤالات خود را مطرح نماید و در نهایت تصمیم گیری کند. هیچ گاه نباید قبل از آمادگی کامل بیمار، وی را برای گرفتن رضایت تحت فشار گذاشت. در بررسی‌های انجام شده، مشخص شده که بیمارانی که رضایت آگاهانه به نحو مناسبی از آن‌ها گرفته شده، اضطراب کم‌تری در حین عمل جراحی دارند، آموزش‌های بعد از جراحی را بهتر می‌پذیرند، با عوارض جراحی سازگاری بهتری پیدا می‌کنند و رضایت بیشتری از نتایج جراحی خواهند داشت.[۴۵]

 

در مورد اینکه چه اطلاعاتی باید به بیمار در جهت کسب رضایت داده شود اختلاف نظر است، در فقه نیز در این‌که چگونه رضایتی می‌تواند مجوز درمان بیمار باشد، کمتر سخن به میان آمده، ولی با توجه به این‌که پاره ای از معالجات مانند اعمال جراحی به رغم مفید بودن، می‌تواند خطرات و پیامدهای ناگواری برای بیمار به همراه داشته باشد، بی اطلاع گذاردن وی نوعی قصور و خطا از سوی پزشک محسوب شده و صرف رضایت بیمار در چنین شرایطی نمی‌تواند پزشک را از مسئولیت معاف نماید. هم چنان که دادن امید واهی به بیمار می‌تواند بر مبنای قاعده غرور، پزشک را در قبال جبران کلیه‌ی خسارت وارده بر بیمار مسئول نماید. در بند ۱-۲-۳ منشور حقوق بیمار مصوب ۱۳۸۸ که به منزله‌ی آیین نامه‌ی انضباطی پزشکان تلقی می‌گردد بر این نکته تأکید شده است که انتخاب و تصمیم گیری بیمار باید آزادانه و آگاهانه، مبتنی بر دریافت اطلاعات کامل و جامع باشد.[۴۶]

 

هر پزشکی وظیفه دارد که آگاهی‌های لازم را در مورد همه عواقب و نتایج یک مداخله پزشکی را به بیمار ارائه دهد. رضایت آگاهانه باید کاملاً صریح و واضح باشد و به طور کلی برای گرفتن یک رضایت آگاهانه صحیح باید تمامی اطلاعات لازم در مورد یک روش درمانی و درمان‌های جایگزین به بیمار داده شود تا بیمار بتواند تصمیم گیری درست و منطقی داشته باشد.[۴۷]

 

امروزه نظر به اهمیت و نقش اساسی و تعیین کننده‌ی حق بیمار در تصمیم گیری نسبت به سرنوشت سلامت جسمی خود، لزوم رضایت آگاهانه بیمار در قانون­گذاری بسیاری از کشورها مورد تصریح قرار گرفته است. در برخی دیگر از کشورها نیز علی رغم عدم تصریح قانونی، رویه‌ی قضایی آن را معتبر شمرده است. در حقوق فرانسه آرای زیادی از محاکم و دیوان عالی، در خصوص لزوم آگاهی دادن به بیماران و وظیفه‌ی هشدار دهی پزشک به آنان صادر شده است، به گونه ای که حقوق این کشور با آن کاملاً مأنوس می‌باشد. در قانون موسوم به «قانون شماره‌ی ۳۰۳-۲۰۰۲» فرانسه، به تصریح ماده‌ی ۴-۱۱۱۱ این قانون «هیچ اقدام پزشکی یا معالجه ای نباید بدون رضایت آگاهانه‌ی شخص صورت گیرد». اما قانون فرانسه نیز استثنائاتی بر این ماده وارد کرده است، ماده‌ی ۴۳ قانون صاحبان حرف پزشکی فرانسه مقرر می‌دارد «بنا به دلایلی که فقط پزشک جایز می‌داند، بیمار را می‌توان از یک تشخیص پزشکی یا پیش بینی وخیم بودن سلامتش، آگاه نکرد. پیش بینی قطعی حال بیمار را صرفاً باید با احتیاط کامل از هر جهت فاش کرد و خانواده‌ی بیمار هم عموماً باید از آن باخبر باشند، مگر این‌که بیمار این اجازه را ندهد یا این‌که اشخاص ثالثی را در این مورد تعیین کرده باشد».[۴۸] در مورد این‌که چه اطلاعاتی باید به بیمار در جهت کسب رضایت آگاهانه و آزادانه داده شود، معیارهایی ارائه شده است.

 

بند دوم: معیار های رضایت آگاهانه و آزادانه

 

از جمله معیارهای ارائه شده جهت اخذ رضایت آگاهانه که همراه با آزادی بیمار در اعلام این رضایت باشد عرف متخصصان است، در اینجا معیار طبی است و نه حقوقی و ملاک تایید یا رد همان جامعه متخصصان است. ایرادی که به این معیار گرفته شده این است که، عرف معینی در میان متخصصان وجود ندارد و خوف آن وجود دارد که عدم ارائه اطلاعات یا ارائه اطلاعات اندک در میان متخصصان ترجیح داده شود و رضایت آگاهانه از بین برود. دومین معیار، معیاری نوعی است که با در نظر گرفتن اینکه یک شخص معقول و طبیعی به چه میزان اطلاعات نیاز دارد، کمیت و کیفیت اطلاعات تعیین می‌شود. ایرادی که به این نظر گرفته می‌شود این است که معنی و مفهوم اطلاعات اساسی و فرد معقول تعریف دقیقی ندارد و قابل توسعه و تضییق است. سومین معیار، معیاری شخصی است که بایستی تک­تک افراد با شرایط و نیازهای خاصشان را در نظر گرفت و تصمیم گرفت که برای هر کسی چه اطلاعاتی جهت اخذ تصمیم آگاهانه لازم است. که به نظر می‌رسد این معیار هم به علت وقت گیر بودن و از آن هم مهم‌تر اینکه انسان و حالات روانی او و شرایط و نیازهایشان تا حدود زیادی پوشیده است غیرممکن می کند. به هر صورت چه به لحاظ قانونی و چه به لحاظ اخلاقی نمی‌توان فقط از یک معیار استفاده کرد.[۴۹] و به نظر می‌رسد این معیارها در کنار هم به خصوص دو معیار شکلی و نوعی به صورت مکمل هم تا اندازه ای می‌تواند راهگشا باشد.

 

جدای از این سه معیار ارائه شده بایستی توجه داشت که عوامل بسیاری بر روی اطلاعاتی که پزشک ملزم به افشای آن است تأثیر می‌گذارد، این عوامل عبارتند از : ۱-صلاحیت بیمار در درک و تصمیم گیری پیرامون مسئله مورد نظر که هر چه این صلاحیت بیشتر باشد وظیفه پزشک در افشای اطلاعات مربوطه بیشتر و سنگین‌تر است. ۲-میزان علاقه‌مندی بیمار در کسب اطلاعات مربوطه. ۳-اهمیت بی رویه، در جایی که عمل پیشنهادی برای سلامت بیمار لازم و ضروری است تعهد پزشک در افشای اطلاعات مربوط به آن، به عنوان مثال خطرات آن بسیار کمتر از زمانی است که عمل مورد بحث چندان لازم و ضروری نیست. ۴-خطرات عمل جراحی، چنانچه عمل پیشنهادی خطرات زیادی برای بیمار در پی داشته باشد وظیفه پزشک در افشای این خطرات بیشتر است و برعکس وقتی احتمال خطر بسیار بعید است و یا پیامدهای چندانی نداشته باشد و یا تصور شود که بیمار از آن مطلع است، وظیفه پزشک در افشای این خطرات کمتر است. ۵-تأثیرات احتمالی این اعمال بر روی بیمار، زیرا در موارد نادری ممکن است اطلاعات داده شده تأثیر مخرب و مستقیمی بر روی سلامت بیمار داشته باشد و طبیعتاً اگر پزشک این اطلاعات را برای بیمار فاش نکند وظیفه‌ی خود را در مراقبت و توجه نقض نکرده است و دادگاه‌ها نیز از این روند استقبال می‌کنند. تردید بیمار در اعلام رضایت خود نسبت به معالجه گاهی اوقات خود دلیلی است که پزشک را ملزم به ارائه اطلاعات دقیق و بیشتری می‌کند. در برخی موارد حتی اگر اطلاعات منتقل شده آسیب‌های شدیدی را به سلامتی بیمار وارد کرده باشد پزشک وظیفه توجه و مراقبت را نقض کرده است.[۵۰]

 

در حقوق ایران هرچند مقرره‌ی خاصی که بتوان بر مبنای آن اطلاعات اساسی لازم جهت اخذ رضایت آگاهانه را استخراج نمود، وجود ندارد، به نظر می‌رسد در مورد معیار اساسی بودن اطلاعات، باید به معیار نوعی پزشک متعارف و محتاط رجوع کرد و کلیه‌ی اطلاعاتی را که طبق عرف پزشکی، افشای آن‌ها از یک پزشک «محتاط متعارف» انتظار می‌رود اساسی دانست.[۵۱]

 

با توجه به بند ۴-۱-۲ منشور حقوق بیمار ایران، روش‌های تشخیصی و درمانی و نقاط ضعف و قوت هر روش و عوارض احتمالی آن، تشخیص بیماری، پیش آگهی و عوارض آن و نیز کلیه‌ی اطلاعات تأثیرگذار در روند تصمیم گیری بیمار از جمله اطلاعاتی است که باید در اختیار بیمار قرار گیرد. این اطلاعات مطابق با آنچه در بند ۱-۲-۲ منشور مزبور آمده است باید در زمان مناسب و متناسب با شرایط بیمار از جمله اضطراب، درد و ویژگی‌های فردی وی از جمله زبان، تحصیلات و توان درک در اختیار وی قرار گیرد، مگر این‌که تأخیر در شروع درمان به واسطه‌ی اطلاعات فوق سبب آسیب به بیمار شود که در این صورت ارائه اطلاعات پس از اقدام ضروری باید در زمان مناسب انجام شود.

 

در واقع پزشک ملزم است تا هرگونه اطلاعاتی را که معتقد است هر شخص قبل از اعلام رضایت علاقه‌مند به دانستن آن است ارائه دهد، در عین حال پزشک باید اطمینان حاصل کند که بیمار قادر به درک اطلاعات ارائه شده می‌باشد و برای اینکه از درک اطلاعات ارائه شده به بیمار اطمینان حاصل شود بایستی راهکارهایی عملی در نظر گرفته شود به عنوان مثال می‌توان مرجعی را که تخصص کافی در زمینه امور پزشکی دارد مسئول قرار داد تا میزان فهم درست اطلاعات ارائه شده به بیمار را مورد سنجش قرار دهد.

 

گاهی اوقات پزشک مجاز است تا جایی که می‌تواند بیمار را به پذیرش عملی که به نفع سلامتی اوست تشویق و ترغیب کند. اما اگر این عمل به نفع سلامتی بیمار نباشد احتمال اینکه پزشک را به دلیل تحت فشار قرار دادن بیمار یا تحریک او به اعلام رضایت به نقض وظیفه قانونی توجه و مراقبت از بیمار محکوم کنیم، بیشتر است.[۵۲] زیرا همان طور که در ابتدا بیان شد رضایت اخذ شده از بیمار بایستی علاوه بر آگاهانه بودن، آزادانه نیز باشد. هدف اصلی از ارائه اطلاعات توسط پزشکان در فرایند معالجه، انتخاب آگاهانه بیمار در رد یا قبول معالجه است. نظر به این مهم، پزشکان می‌باید در کلیه‌ی فرایندهای پزشکی «تشخیصی» و «درمانی» اطلاعات اساسی موثر بر تصمیم گیری بیمار را ارائه نمایند. زیرا تنها با حصول دسترسی بیمار به این گونه اطلاعات است که می‌توان ادعا کرد بیمار در فرایند درمان رضایتی آگاهانه داشته است.[۵۳]

 

وظیفه ارائه اطلاعات و هشداردهی در امور پزشکی وظیفه‌ی ضمنی و یک جانبه پزشکان و سایر صاحبان حرف پزشکی است. البته یک جانبه بودن این تکلیف به معنای آزادی بیمار در عدم ارائه‌ی پاره ای از اطلاعات مربوط به سلامتی خود نیست، زیرا در صورت ارائه‌ی اطلاعات نادرست بیمار به پزشک و در نتیجه اخلال در جریان صحیح درمان، بیمار علیه خود اقدام نموده است و چه بسا این امر می‌تواند منجر به معاف شدن پزشک معالج از مسئولیت گردد.[۵۴]

 

 

 

    گفتار دوم: چگونگی ارائه اطلاعات به بیمار پیش از درمان

 

با توجه به آنچه گذشت باید به این مطلب توجه شود که رضایتی که از بیمار یا ولی او اخذ می‌شود چه شرایط شکلی بایستی داشته باشد و چگونه اطلاعات لازم به بیمار برای اخذ رضایت آگاهانه داده شود و چه کسی صلاحیت ارائه این اطلاعات را دارد همچنین باید به این نکته توجه نمود که آیا راهکاری برای اطمینان از ارائه صحیح اطلاعات به بیمار پیش بینی شده است یا خیر.

 

بند اول: شرایط شکلی اخذ رضایت

 

برخی از حقوقدانان بیان داشته‌اند که رضایت بهتر است به صورت کتبی باشد، فرم رضایت نامه استاندارد یک جای خالی دارد که باید نام عمل در آن درج شود و بیمار لازم است تایید کند که ماهیت و هدف از این عمل برای او به وضوح توضیح داده شده است و اگر ماهیت و هدف عمل انجام شده مطابق با آنچه توضیح داده شده نباشد دادگاه می‌تواند فرض را بر این بگیرد که هیچ گونه رضایتی پیرامون عمل مورد بحث ارائه نشده است.[۵۵]

 

در اینجا یک نمونه فرم رضایت نامه که در بیمارستان‌ها استفاده می‌شود برای نمونه آورده شده است:

 

 

 

 

 

 

 

……………………………………………………………………………………………………………………..

 

بیمارستان خاتم‌الانبیاء شهرستان بافت

 

 

 

رضایت آگاهانه

 

اینجانب ……………………. فرزند ………………. دارای شماره شناسنامه …………….. از دکتر ……………………….. و دستیارانش درخواست انجام عمل جراحی و یا پروسیجر تهاجمی ………………………………………….. دارم.

 

الف)تشخیص و نوع پروسیجر: موارد زیر به طوری که برای من قابل فهم باشند، به طور کامل توضیح داده شده‌اند:

 

-تشخیص مشکل من ……………………………

 

-هدف از انجام این عمل ………………………

 

ب) خطرات عمومی پروسیجر عبارتند از :

 

عفونت(  )  آلرژی(  )  اسکاربد شکل(  )  خونریزی شدید(  )  از بین رفتن عملکرد اعضای بدن(  )  بی حسی(  )  فلج(  )  آسیب مغزی(  )  مرگ(  )

 

عوارض اختصاصی این پروسیجر گه ممکن است محدود به موارد مذکور نباشد، عبارتند از:

 

…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………

 

به طور کامل برای من توضیح داده شده‌اند.

 

ج) احتمال موفقیت: خوب(  )       متوسط(  )       ضعیف(  )

 

د) اگر این عمل را انجام ندهم، پیش آگهی یا شرایط آینده طبی من به این صورت خواهد بود

 

…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………

 

ه) درمان‌های جایگزین شامل …………………………………………………… برای من توضیح داده شده‌اند و با توجه به موارد فوق اینجانب روش حاضر را انتخاب می‌کنم.

 

ی) برای من توضیح داده شده است و من پذیرفته‌ام که امکان وقوع شرایط قابل پیش بینی در حین پروسیجر وجود دارد و این احتمال وجود دارد که جراح ناچار به گسترش ناحیه عمل جراحی یا تغییر نوع پروسیجر به صورتی که در بالا به آن اشاره نشده، بشود و من به دکتر ……………………. و دستیارانش اجازه می‌دهم که هر اقدامی را که صلاح می‌دانند انتخاب کنند.

 

اینجانب فرم حاضر را مطالعه کرده و / یا برای من خوانده شده و پس از درک کامل متن، آن را امضاء کرده‌ام. به من فرصت کافی داده شده تا هر سؤالی که داشته‌ام را بپرسم و برای من توضیح کافی داده شده است.

 

من قبول دارم که پزشَکی یک دانش مطلق نیست و هیچ ضمانتی برای نتایج وجود ندارد و با آگاهی از تمام محدودیت‌های موجود از دکتر ………………………… درخواست انجام درمان فوق را دارم.

 

نام و نام خانوادگی بیمار یا ولی ………………………………. نسبت با بیمار ……………………

 

نشانی……………………………………………………………   تلفن…………………….. تاریخ و اثر انگشت

 

نام و امضاء پزشک معالج

 

ساعت……………… تاریخ   /    /

 

 

 

نام و امضاء پرستار شاهد

 

ساعت ………………. تاریخ   /    /

 

……………………………………………………………………………………………………………..

 

همان طور که در فرم رضایت‌نامه که به عنوان نمونه آورده شده می‌بینیم بندهای این فرم دقیقاً مطابق قوانین موجود تنظیم شده به گونه­ای که در صورت بروز هر مشکلی هیچ گونه مسئولیتی بر عهده‌ی پزشک و کادر درمانی نباشد و به عنوان شاهد، یک پرستار هم باید فرم رضایت نامه را امضاء کند پرستاری که خودش نیز جزو کادر درمانی است و علاوه بر این چگونه می‌توان ضمانت کرد که تمامی این بندها برای بیمار توضیح داده شده و شرایط ارائه اطلاعات که قبلاً گفته شد از جمله اطمینان از اینکه بیمار تمامی اطلاعات ارائه شده را درک کرده است، رعایت شده است اما این فرمی از قبل تهیه شده است و در بسیاری موارد بدون مطالعه امضاء می‌شود پس چگونه می‌توان از رعایت تمامی موارد در اخذ این فرم اطمینان حاصل نمود.

 

بند دوم: چگونگی تحصیل اطمینان از رعایت شرایط اخذ رضایت نامه

 

دیوان کشور فرانسه در این زمینه تصریح دارد شخصی که قانوناً تعهد به ارائه اطلاعات دارد باید انجام این تعهد را اثبات نماید. رویه‌ی قضایی فرانسه و پاره­ای از کشورها جهت حمایت از بیماران که منطقاً در خصوص اطلاعات پزشکی در وضعیت پایین‌تری نسبت به پزشکان قرار دارند، پزشکان را موظف به اثبات آگاه کردن بیمار کرده‌اند. اثبات ایفای وظیفه‌ی آگاه کردن از خطرات جانبی و ارائه‌ی اطلاعات لازم جهت تحصیل رضایت آگاهانه بر عهده‌ی پزشک است بنابراین او باید با کمک دلایل، قرائن و شواهد انجام تعهد خود مبنی بر آگاه­سازی را اثبات نماید. چرا که مطابق اصول کلی حقوقی نیز در مقام تردید در انجام یا عدم انجام امر ایجابی، اصل بر عدم است.[۵۶]

 

با توجه به مطالب ارائه شده پیرامون حمایت از حیات و تمامیت جسمانی افراد در زمینه اعمال جراحی آیا راهکار مناسب این است که بار دیگر با تصویب قوانین بیشتر و ایجاد محدودیت‌های شدیدتر برای پزشکان این حمایت صورت گیرد که در مقابل مانع فراغ بال و تمرکز پزشکان در معالجه بیماران است و در بسیاری موارد پزشکان را از اقدام به ارائه خدمات پزشکی و انجام اعمال جراحی منصرف می کند که به نظر می‌رسد در این صورت مجدداً بتوان قوانین و مقررات موجود و قوانینی که در آینده تصویب می‌شود را به نحوی نادیده گرفت و با گرفتن چند امضا از بیمار محتاج به خدمات پزشکی این قوانین را بی اثر نمود و در عمل طوری با این قوانین برخورد کرد که هیچ مسئولیتی متوجه پزشکان نباشد.

 

بهتر آن است که به راهکارهای عملی‌تری متوسل شد و از طریق تدوین مقررات حرفه ای قوی‌تر و آیین نامه های شغلی توسط خود جامعه پزشکی برای پزشکان و با ایجاد مکانیزمی اصولی و دقیق در بیمارستان‌ها هم موجب تضمین حقوق بیمار و حمایت از حیات و تمامیت جسمانی او شویم و هم حرمت حرفه مقدس پزشکی و پزشکان بیش از پیش حفظ شود. برای نیل به این هدف بایستی در ساختار رضایت گرفتن از بیمار تغییراتی لحاظ شود و از شیوه‌ی سنتی که برای کوچک­ترین اقدام پزشکی نیاز به اخذ رضایت بود دور شویم، بدین منظور بهتر است بحث رضایت را به دو قسمت تقسیم نمود: مرحله اول زمانی که بیمار به بیمارستان مراجعه می‌کند و تقاضای دریافت خدمات پزشکی را دارد که می‌توان این مراجعه بیمار با میل و رضایت خود به بیمارستان را نوعی رضایت ضمنی به درمان قلمداد نمود و پزشک را مجاز به انجام اعمال درمانی بر روی وی بدانیم. نمونه این مورد را می‌توان در قانون طبابت لهستان مشاهده کرد که پزشک را مجبور نمی‌کند که در هر شرایطی رضایت بیمار را اخذ کند، فلذا هیچ نوع الزامی جهت جلب رضایت بیمار وجود ندارد و البته این در حالتی است که بیمار به پزشک مراجعه کند و مشکل سلامتی خود را مطرح نماید. بر اساس ماده ۱۷ این قانون صرفاً در اعمال جراحی است که رضایت بیمار باید اخذ شود.[۵۷]

 

به نظر می‌رسد روش مذکور روشی کاربردی و مناسب باشد زیرا اعمال جراحی عموماً یکی از چند راهی است که پیش روی بیمار است و نوعی مداخله در جسم بیمار تلقی می‌شود و فقط خود بیمار و در صورت ناتوانی بیمار، ولی او می‌تواند نسبت به جسم بیمار تصمیم بگیرد، پس بایستی رضایت بیمار پیش از اعمال جراحی جلب شود البته رضایتی که آگاهانه باشد و بایستی اطلاعات کافی در مورد عمل جراحی و اینکه این عمل چه خطراتی می‌تواند در پی داشته باشد به بیمار داده شود و از آنجا که افراد خصوصیات روحی متفاوتی دارند و برخی از آن‌ها با دریافت این اطلاعات و آگاهی از وضع خود ممکن است دچار تنش روحی شوند که موجب وخیم‌تر شدن حال آنان خواهد شد، بهتر است در زمان ارائه اطلاعات مربوط به بیماری یک روانشناس هم در کنار پزشک معالج حضور داشته باشد تا بتواند از ایجاد تنش‌های روحی احتمالی جلوگیری کند و در صورت بروز هر گونه تنش و ناراحتی، توانایی آرام نمودن بیمار را داشته باشد در بیانیه انجمن جهانی پزشکان در هلسینکی در سال ۱۹۶۴ هم به موضوع روانشناسی بیمار توجه شده در این بیانیه آمده «در صورت امکان، با توجه به روانشناسی بیمار، پزشک ملزم است تا رضایت بیمار را که به طور آزادانه اعلام می‌گردد، پس از ارائه توضیح کامل به بیمار، از وی کسب کند.»[۵۸] پس همان‌گونه که به روانشناسی بیمار و حالات روحی وی توجه شده، بهتر است این وظیفه توسط متخصص علم روانشناسی صورت گیرد تا نتایج مطلوب‌تر باشد.

 

حال اگر بعد از ارائه اطلاعات، بیمار رضایت خود را اعلام نمود این بدان معنی نیست که پزشک در انجام هر اقدامی که خودش به صلاح بیمار می‌داند آزاد است و بایستی به این رضایت به عنوان گام اول در اجازه پزشک برای انجام عمل جراحی روی بیمار نگاه کرد زیرا همان‌طور که در بحث معایب اعلام رضایت بیمار نسبت به اعمال جراحی گفته شد، بیمار اطلاعات پزشکی کافی ندارد تا توضیحات پزشک را کاملاً متوجه شود بلکه بایستی وضعیت بیمار توسط گروهی متخصص از پزشکان مجرب و باسابقه بررسی شود تا در صورت صلاحدید آن‌ها عمل جراحی صورت گیرد و راهنمایی‌های لازم به پزشک ارائه شود. شاید به این نظر ایراد گرفته شود که پزشکان وقت انجام چنین کارهایی را ندارند و از سوی دیگر در تمامی نقاط کشور نمی‌توان گروه های تخصصی ایجاد کرد اما بایستی خاطر نشان نمود که با پیشرفت تکنولوژی در روزگار ما این کار چندان دشوار نیست و این گروه های تخصصی می‌تواند در بیمارستان‌های بزرگ تشکیل شود و از طریق اینترنت به تمامی پزشکان حتی در بیمارستان‌های کوچک در دورترین نقاط کشور مشاوره ارائه دهند تا بتوان بیش از پیش از حیات و تمامیت جسمانی همه بیماران در هر کجای کشور که باشند حفاظت نمود.

 

بعد از ارائه مطالب مربوط به مواد قانون مجازات اسلامی در مورد امور پزشکی و تحلیل این مواد و ذکر معایب آن‌ها تا حدی که در گنجایش این بحث بود و ارائه راهکارهای جایگزین روند کنونی اخذ رضایت از بیمار بایستی این موضوع را هم خاطر نشان نمود که مواد قانون مجازات اسلامی در زمینه امور پزشکی به منظور حمایت از هر دو قشر بیماران و پزشکان تدوین شده اما پراکندگی این مواد و در برخی موارد ابهام‌های موجود در این مواد منجر به سردرگمی این دو قشر نسبت به حقوق خود می‌شود و در برخی مواقع حتی حقوقدانان را هم با مشکل مواجه می‌کند. پس بهتر است قوانین موجود به صورت منسجم‌تر و یکپارچه گرداوری شود تا راه‌گشای مشکلات موجود باشد.

 

به عنوان جمع بندی مطالب ارائه شده می‌توان گفت که شایسته است فروض مختلف ایجاد صدمه به علت انجام اعمال جراحی درمانی از یکدیگر تفکیک شود: در فرض اول پزشک به صورت عمدی موجب ایجاد صدماتی بر روی بیمار می‌شود که در این فرض بایستی پزشکی که این صدمات را وارد کرده شدیداً مجازات شود و علاوه بر آن مجازات‌ها انتظامی در مورد وی اعمال شود، که این فرض بسیار نادر است زیرا پزشکان بنا به سوگندی که خورده‌اند خود را موظف به درمان بیماران می‌دانند و همچنین وارد آوردن صدمات عمدی به بیمار علاوه بر مجازات‌های شدید موجب از دست رفتن وجه پزشک در جامعه پزشکی می‌شود. ولی آنچه شایع است ایجاد صدمه به بیمار به واسطه عدم رعایت نظامات دولتی است. در این حالت پزشک تقصیر دارد و باید مسئول دانسته شود اما این مسئولیت نباید خیلی سنگین باشد بلکه باید متناسب با صدمه وارده تعیین شود، و برای مواردی که صدمات وارده منجر به قتل بیمار می‌شود یا مواردی که پزشک مرتکب تکرار جرم عدم رعایت نظامات دولتی چه به صورت عمدی یا غیر عمدی می‌شود مجازات زندان در نظر گرفته شود. در بسیاری موارد هم به نظر می‌رسد مجازات زندان لازم نیست و بهتر است مجازات تعلیق شود و به پزشک دوره های کارآموزی ارائه شود تا جامعه از خدمات پزشکان محروم نگردد چرا که ایشان در بسیاری مواقع، در بروز خسارت عمدی ندارند و با هدف احسان اقدام به انجام اعمال جراحی و پزشکی می‌نمایند. فرض سومی که باید بیش از دو فرض قبلی بدان توجه نمود و مبتلا به جامعه امروز است این است که با پیشرفت علم و تکنولوژی و اختراع دستگاه‌ها و داروهای جدیدی که آلوده نبودن آن‌ها جای تردید است سلامت عمومی به خطر افتاده و باید برای حمایت از سلامت عمومی در مقابل این موارد راهکارهای مناسبی اتخاذ شود و بهتر است مسئولیت بدون تقصیر را محدود به مواردی کنیم که پزشک از مواد و وسایلی استفاده می‌کند که چندان مطمئن نیستند، البته مطمئن بودن یا نبودن آن‌ها را وزارت بهداشت بایستی تعیین کند که آیا در سلامت این وسایل تردید دارد یا خیر و اینکه پزشکان می‌توانند از این وسایل و داروها استفاده کنند یا خیر، و در صورت اینکه قصد استفاده نمودن از این وسائل را دارد باید قبل از اقدام، به بیمار آگاهی لازم در مورد چگونگی این وسائل و داروها و احتمال ایجاد خطر به واسطه استفاده از این‌ها را برای بیمار به طور کامل توضیح دهد و از بیمار برائت حاصل نماید و اگر این اطلاعات را در اختیار بیمار نگذاشت، پزشک بایستی با توجه به شدت و ضعف صدمات وارده به بیمار در اثر استفاده از این وسائل و داروها مجازات شود. که استفاده از وسائل و داروهای نامطمئن بیشتر در زمینه جراحی‌های زیبایی و عموماً برای کسب سود بیشتر استفاده می‌شود که در فصل دوم به صورت مفصل به این موضوع می‌پردازیم؛ و اما در مورد اقدامات درمانی که سال‌هاست توسط پزشکان صورت می‌گیرد و در فرایند آزمون، خطاهای صورت گرفته، تمامی موارد مبهم آن‌ها آشکار شده، از مکانیزم خشن مسئولیت بدون خطا استفاده نشود و مانند دیگر مواقعی که صدمه­ای حاصل می‌شود و فرد زیان دیده مکلف به اثبات تقصیر است، بیمار هم برای جبران صدمات وارده باید تقصیر پزشک را ثابت کند.

 

در انتهای این فصل چند پیشنهاد برای تدوین قوانین در جهت حمایت بیشتر از سلامت عمومی ارائه می‌شود که امید است مفید واقع شود:

 

– بهتر است موارد تکرار جرم، و مواردی که تعداد زیان دیدگان زیاد است و یا مواردی که صدمه به زنان باردار وارد می‌شود از موارد تشدید مجازات باشد.

 

– هرگاه پزشک از داروهایی استفاده کند که از نظر وزارت بهداشت نامطمئن اعلام شده است و منجر به خسارت شود، مسئول دانسته شود چرا که پزشک می‌بایست خطرات احتمالی را پیش بینی نموده و به بیمار اطلاعات کافی را ارائه می‌نموده است.

 

 

 

 

 

[۱] – کاظمی، محمود، «تحقیقی پیرامون سیر اندیشه ضمان طبیب در فقه اسلامی»، مجله حقوق، دوره چهلم، شماره ۱، بهار ۱۳۸۹،ص ۲۷۶

 

[۲] – الجبلی العاملی، زین‌الدین (شهید ثانی)، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ترجمه اسدالله لطفی، تهران، انتشارات مجد، چاپ پنجم،۱۳۸۷، ص ۷۵۱

 

[۳] – آیت الله نوری ،استفتائات پزشکی، انهار پورتال جامع احکام و مسائل شرعی از کلیه مراجع تقلید

 

[۴] – خوئی، سید ابوالقاسم، مبانی تکمله المنهاج، جلد۲، موسسه احیاء آثار الامام الخوئی، چاپ سوم، ۱۴۲۸قمری، ص۲۲۱

 

[۵] – ابن ادریس حلی، ابی جعفر محمدبن منصوربن احمد، السرائر الحاوی الفتاوی( و المستطرفات)، جلد سوم، قم، موسسه نشر اسلامی، ص ۳۷۳

 

[۶] – گلدوزیان، ایرج، محشای قانون مجازات، تهران، انتشارات مجد، چاپ سیزدهم، ۱۳۸۹، ص ۹۰

 

[۷] – الجبلی العاملی، زین‌الدین (شهید ثانی)، پیشین، ص ۷۵۲

 

[۸] – همان، ص ۷۵۲

 

[۹] –  الجبلی العاملی، زین‌الدین(شهید ثانی)، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، تهران، انتشارات مجد، چاپ چهارم، ۱۳۸۶، ص ۵۶۰

 

[۱۰] – کاظمی، محمود، پیشین، ص ۲۸۹

 

[۱۱] – صفایی، سید حسین، «مبنای مسئولیت مدنی پزشک با نگاهی به لایحه جدید قانون مجازات اسلامی»، فصلنامه دیدگاه های حقوق قضایی، ص ۱۴۶-۱۴۷

 

[۱۲] – صفایی، سید حسین، پیشین، ص ۴۹

 

[۱۳] – عباس زاده، عباس، «اخلاق پزشکی در فوریت‌ها و بحران‌ها»، فصلنامه اخلاق پزشکی، سال اول، شماره اول، پاییز ۱۳۸۶، ص ۱۸۵ تا ۱۸۷

 

[۱۴] – عباسی، محمود، رضایت به درمان، تهران، انتشارات حقوقی، چاپ اول، بهار ۱۳۸۳، ص ۱۲۱

 

[۱۵] – گلدوزیان، ایرج، پیشین، ص ۹۱

 

[۱۶] – اسکیج، دی جی، حقوق، اخلاق و پزشکی (مطالعه در حقوق پزشکی)، ترجمه: محمود عباسی و بهرام مشایخی، تهران، انتشارات حقوقی، چاپ اول،۱۳۸۸، ص ۸۸

 

[۱۷] – اردبیلی، محمدعلی، حقوق جزای عمومی، جلد دوم، تهران، نشر میزان، چاپ هفدهم، زمستان ۱۳۸۷، ص ۱۳۱

 

[۱۸] – بهروزی زاده، حمیدرضا، «ماهیت دیه: کیفر یا جبران خسارت؟»، مجله دادرسی، شماره ۶۰، بهمن و اسفند ۱۳۸۵، ص ۵۴

 

[۱۹] – بهروزی زاده، حمیدرضا، پیشین، ص ۵۴

 

[۲۰] – میر مجمد صادقی، حسین، حقوق کیفری اختصاصی(جرایم علیه اشخاص)، تهران، نشر میزان، چاپ دوم، بهار۱۳۸۷، ص۱۹۶-۱۹۷

 

[۲۱] – کاتوزیان، ناصر، الزام‌های خارج از قرارداد (ضمان قهری)، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سوم، پاییز ۱۳۸۲، ص ۶۵-۶۶

 

[۲۲] – عباسی، محمود، «مسئولیت کیفری پزشکان» مجموعه مقالات حقوق پزشکی، جلد چهارم، تهران، انتشارات حقوقی، چاپ اول، بهار ۸۷، ص ۸۳

 

[۲۳] – عباسی، محمود، پیشین، ص ۱۱۸

 

[۲۴] – گلدوزیان، ایرج، پیشین، ص ۹۰

 

[۲۵] – عباسی، محمود، پیشین، ص ۸۷ و ۸۸

 

[۲۶] – گلدوزیان، ایرج، پیشین، ص ۹۰

 

[۲۷] – صانعی، پرویز، حقوق جزای عمومی، جلد اول، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ چهارم، ۱۲۷۱، ص ۲۳۷

 

[۲۸] – گلدوزیان، ایرج، پیشین، ص ۸۹

 

[۲۹] – میر محمد صادقی، حسین، پیشین، ص۳۴۰

 

[۳۰] – گلدوزیان، ایرج، پیشین، ص ۸۹

 

[۳۱] – عباسی، محمود، رضایت به درمان، تهران، انتشارات حقوقی، چاپ اول، بهار ۱۳۸۳، ص ۲۹-۳۱

 

[۳۲] – فریدونی، مهران، حجازی، آریا، کونانی، سلمان، «حدود مسئولیت جزایی پزشک در عمل جراحی و درمان طبی بیمار»، مجله علمی پزشکی قانونی، دوره ۱۶، شماره ۲، تابستان ۱۳۸۹، ص ۱۴۹

 

[۳۳] – روح‌الامینی، محمود، جزوه درسی جزای اختصاصی، دانشگاه شهید باهنر کرمان، سال تحصیلی ۹۱-۹۲

 

[۳۴] – روح‌الامینی، محمود، پیشین

 

[۳۵] – صدقیانی، ابراهیم، سازمان و مدیریت بیمارستان، جلد دوم، تهران، جهان رایانه، نوبت چاپ دوم، ۱۳۸۷، ص ۴۸۲

 

[۳۶] – پارساپور، محمدباقر، قاسم زاده، سید روح الله، «بررسی فقهی حقوقی رضایت آگاهانه بیمار و وظیفه‌ی اطلاع رسانی پزشک (با مطالعه تطبیقی در حقوق انگلیس و فرانسه)»، مجله اخلاق و تاریخ پزشکی، دوره پنجم، شماره ۱، بهمن ۹۰، ص ۴۰

 

[۳۷] – عباسی، محمود، نقش رضایت در پژوهش‌های علوم پزشکی، تهران، انتشارات حقوقی، چاپ اول، بهار ۱۳۸۲، ص ۱۳

 

[۳۸] – الجبلی العاملی، زین‌الدین (شهید ثانی)، پیشین، ص ۵۶۰

 

[۳۹] – قرآن کریم، سوره نساء، آیه ی ۲۹ و ۳۰

 

[۴۰] – عباسی، محمود، پیشین، ص ۴۹ و ۵۰

 

[۴۱] – عزیزی، مریم، ماهروزاده، سمیه، نیک روان فرد، نازیلا، «ملاحظات اخلاقی در جراحی زیبایی»، مجله اخلاق و تاریخ پزشکی، ص ۲۸

 

[۴۲] -«من تطیب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه و الا فهو ضامن. هر کس طبابت یا دامپزشکی کند باید از ولی او برائت بگیرد وگرنه ضامن است.

 

[۴۳] – جعفری تبار، حسن، «از آستین طبیبان، قولی در مسئولیت مدنی پزشکان»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره ۴۰، پاییز ۱۳۷۷، ص ۶۳-۶۴

 

[۴۴] – عباسی، محمود، پیشین، ص ۳۴ و ۳۵

 

[۴۵] – عزیزی، مریم، ماهروزاده، سمیه، نیک روان فرد، نازیلا ، پیشین، ص ۲۷

 

[۴۶] – پارساپور، محمدباقر، قاسم زاده، سید روح الله، پیشین، ص ۴۲

 

[۴۷] – عزیزی، مریم، ماهروزاده، سمیه، نیک روان فرد، نازیلا، پیشین، ص ۲۸

 

[۴۸] – پارساپور، محمدباقر، قاسم زاده، سید روح الله، پیشین، ص ۴۲

 

[۴۹] – عباسی، محمود، پیشین، ص ۷۰و ۷۱

 

[۵۰] – اسکیج، دی جی، پیشین، ص ۷۹-۸۲

 

[۵۱] – پارساپور، محمدباقر، قاسم زاده، سید روح الله، پیشین، ص ۴۵

 

[۵۲] – اسکیج، دی جی، پیشین، ص ۸۵

 

[۵۳] – پارساپور، محمدباقر، قاسم زاده، سید روح الله، پیشین، ص ۴۰

 

[۵۴] – همان، ص ۴۰

 

[۵۵] – اسکیج، دی جی، پیشین، ص ۷۵

 

[۵۶] – پارساپور، محمدباقر، قاسم زاده، سید روح الله، پیشین، ص ۴۸

 

[۵۷] – عباسی، محمود، پیشین، ص ۴۲

 

[۵۸] – اسکیج، دی جی، پیشین، ص ۷۱

مِنْ ذَکَرٍ وَأُنْثَى وَجَعَلْنَاکُمْ شُعُوبًا وَقَبَائِلَ لِتَعَارَفُوا إِنَّ أَکْرَمَکُمْ عِنْدَ اللَّهِ أَتْقَاکُمْ إِنَّ اللَّهَ عَلِیمٌ خَبِیرٌB؛ای مردم، ما شما را از یک مرد و یک زن آفریدیم، بنابراین هیچ تیره و قبیله­ای در آفرینش بر دیگری برتری ندارد، ما شما را به تیره­های گوناگون و قبیله­های مختلف قرار دادیم تا یکدیگر را بشناسید نه آنکه به نژاد و تیره­ی خود افتخار کنید و هر ملتی خود را از دیگر ملت­ها گرامی­تر بداند، به یقین گرامی­ترین شما نزد خدا با تقواترین شماست. خداست که معیار برتری انسان­ها را معین می­ کند، چرا که او به حقایق امور دانا و آگاه است.(سوره حجرات(۴۹)، آیه ۱۳) با این وجود از نظر فقه میان مومن و مخالف و میان مسلمانان و غیر مسلمانان برابری حقوقی وجود ندارد. برخی اندیشمندان مسلمان بیان کرده­اند که افزون بر نابرابری حقوقی، کفار حربی حتی از نظر انسانی نیز با مسلمانان برابر نیستند. مرحوم علامه طباطبایی معتقد است «از نظر اسلام، کسی که از دین و حکومت و یا ذمه و عهده آن خارج باشد از جرگه انسانیت خارج می­باشد. با او همان معامله­ای را می کند که به غیر انسان می­نماید یعنی به انسان­ها اجازه می­دهد که او را از هر نعمتی که خود در زندگیشان از آن استفاده می­ کنند، محروم ساخته و زمین را از ننگ و لوث استکبار و فسادش پاک کنند پس چنین کسی از نظر اسلام هم خودش و هم عملش و هم نتایج همه مساعی و کارهایش مسلوب الحرمه و احترام است».(طباطبایی،۱۳۷۷،۵۴۹) نجاست کافر از آرای مشهور میان فقیهان شیعی است. که یکی از تفاوت­های حقوقی میان مسلمانان و کافران به شمار می­رود، مسلمان و غیر مسلمان حق ازدواج با همدیگر را ندارند. ” زن کافر غیر کتابی بنابر اجماع فقها بر مرد مسلمان حرام است. ازدواج با زن اهل کتاب هم بنابر نظر مشهور اگر دائم باشد حرام است ولی به صورت متعه و کنیز اشکال ندارد.”(نجفی،۱۹۸۱،۲۸) البته برخی از فقها تنها اجازه عقد موقت را داده­اند.(امام خمینی،۳۳۳،۱۳۷۲) اما برخی دیگر ازدواج دائم با اهل کتاب را نیز جایز دانسته ­اند.(امام خمینی،۴۰۸،۱۳۷۲) کفر مانع ارث بردن است. بنابراین کافر از مسلمان ارث نمی­برد اما مسلمان از کافر ارث می­برد. حتی اگر مسلمانان وارث مسلمانی نداشته باشد، ارث او به امام می­رسد.(امام خمینی،۱۹۸۳،۳۶۴) کافر نمی­تواند در دادگاه اسلامی شاهد قرار بگیرد حتی اگر مشهودعلیه کافر باشد.(شهید اول،۱۴۰۶،۸۴) از شرایط اجرای قصاص چه قصاص نفس و چه قصاص عضو تساوی در دین است از اینرو مسلمان به واسطه قتل عمد کافر کشته نمی­ شود مگر اینکه این کار عادت او شده باشد.(امام خمینی،۱۳۷۲،۵۱۹) و فقط در صورتی که کافر ذی یا معاهد باشد(نه جبری) تعزیر می­شود و دیه­اش را می ­پردازد اما کافر در صورتی که مسلمانی را بکشد قصاص می­گردد.(شهید اول،۱۴۰۶،۲۵۱)

 

 

هیچ یک از اسناد حقوق بشر تمایز و تبعیض مذهبی را نمی­پذیرند، بلکه با آن مبارزه کرده­اند. بنابراین میان آرای فقیهان و اعلامیه­ی جهانی حقوق بشر پاره­ای اختلاف­ها وجود دارد.

 

براساس دیدگاه سنت اسلامی، ازدواج مسلمانان براساس اصول اساسی انجام می­گیرد. براساس اصول اسلامی مرد در ازدواج با زنان اهل کتاب(مسیحی و یهودی) آزاد بوده ولی از سوی دیگر زنان مسلمان فقط می­توانند با مردان مسلمان ازدواج کنند و لذا براساس سنت­های اسلامی، حق آزادی در ازدواج بدون توجه به جنسیت و مذهب مورد حمایت اسلام نیست.(اُو،۱۹۹۵،۳۸۸)

 

گفتار­دوم: دیدگاه کلی اسلام و نظام جهانی حقوق بشر

 

از دیدگاه اسلام، ایمان و اعتقاد صحیح مذهبی و مسلمان بودن یک ارزش است. با اینکه اسلام همه تعلقات عارضی و امتیازات مبتنی بر نژاد، رنگ، قومیت و غیره را رد می­ کند و آنها را موجب برتری نمی­داند، ولی مسلمان بودن و متقی بودن را ارزش می­داند و اعتبار خاصی برای آن قائل است. از نظر دین اسلام ملاک برتری تقوا هست و تقوا بدون داشتن عقیده توحیدی و اسلامی معنایی ندارد. همان طور که گفتیم در زمینه مناصب و مشاغل اجتماعی مقررات متفاوتی وجود دارد بعنوان مثال، شرط احراز برخی مشاغل مانند قضاوت، مسلمان بودن است. البته تردیدی نیست نیست که دید کلی اسلام، مراعات حقوق و خوش رفتاری با غیر مسلمانانی است که در جامعه اسلامی زندگی می­ کنند و سر جنگ و ستیز و فتنه جویی ندارند.«خداوند شما را از دوستی با مشرکان مکه بازداشته است ولی او شما را از کسانی که در امر دین با شما به کارزار برنخاسته و شما را از دیارتان بیرون نکرده ­اند باز نمی­دارد که با آنها نیکی کنید و با آنان به عدل و داد رفتار نمایید، چرا که خداوند دادگران را دوست می­دارد».(سوره الممتحنه(۶۰)، آیه ۸) به هرحال با این وجود نمی­توان گفت رفع تبعیض براساس مذهب که مورد نظر اعلامیه جهانی حقوق بشر و سایر اسناد بین المللی است، در اسلام وجود دارد. این یکی از موارد افتراق است که به گفته سامی الدیب، نویسندگان مسلمانی که در مورد حقوق بشر بحث می­ کنند و آن را با اسناد بین المللی حقوق بشر مقایسه می­نمایند، این افتراق را مسکوت می­گذارند­؛ در حالی که اعلامیه حقوق بشر هر گونه تمایز بر اساس مذهب را رد می­ کند، چنین تمایزی در اسلام وجود دارد.(مهرپور،۳۲۵،۱۳۹۰) شکی وجود ندارد که اسلام در پی هدایت بشر و کمال اوست، و از این جهت است که عقیده صحیح توحیدی را برای رشد و کمال انسان لازم می­داند و افرادی که در این جهت می کوشند و این اعتقادات را پذیرا می­شوند از ارزش بالاتری برخوردار می­گردند و مسلما این اعتقادات و باورها تاثیرگذار خواهد بود و شایستگی بهتری برای احراز مناصب اجتماعی دارند. در هر صورت چنین اختلافی بین دیدگاه اسلامی با اسناد بین المللی حقوق بشر در این زمینه وجو دارد.

 

بخش سوم: عدم تبعیض براساس جنس

 

تمامی اسناد بین المللی حقوق بشر موجود، عدم تبعیض را چه در اعمال و چه اجرای حقوق براساس جنس یادآور گشته­اند، و تساوی بین زن و مرد را بیان و تاکید کرده­اند. در خصوص تساوی زن و مرد در دوران ازدواج و تحمل مسئولیت­ها و برخورداری از حقوق مربوط به نکاح،«هر زن و مرد بالغی حق دارند بدون هیچ­گونه محدودیت از نظر نژاد، ملیت، تابعیت یا مذهب با همدیگر زناشویی کنند و تشکیل خانواده دهند. در تمام مدت زناشویی و هنگام انحلال آن، زن و شوهر در کلیه­ی امور مربوط به ازدواج، دارای حقوق مساوی می­باشند».(بند اول ماده ۱۶ اعلامیه حقوق بشر) و «حق نکاح و تشکیل خانواده برای زنان و مردان از زمانی­که به سن ازدواج می­رسند به رسمیت شناخته می­شود؛ دولت­های طرف این میثاق تدابیر مقتضی به منظور تامین تساوی حقوق و مسئولیت­های زوجین در مورد ازدواج در مدت زوجیت و هنگام انحلال آن اتخاذ خواهند کرد. در صورت انحلال ازدواج پیش ­بینی­هایی برای تامین حمایت لازم از اطفال به عمل خواهند آورد».(بند دوم و چهارم ماده ۲۳ میثاق حقوق مدنی و سیاسی) تصریح دارند. همین طور ماده ۳ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی تساوی حقوق زنان و مردان در استفاده از حقوق مدنی و سیاسی پیش بینی می­ کند.«دولت­های طرف این میثاق متعهد می­شوند که تساوی حقوق زنان و مردان را در استفاده از حقوق مدنی و سیاسی پیش ­بینی شده در این میثاق تامین کنند». علاوه بر این کنوانسیون رفع هرگونه تبعیض علیه زنان در سال۱۹۷۹ به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسید. که هدف آن ایجاد تساوی کامل بین زن و مرد بوده و اینکه از هرگونه تبعیضی ممانعت نماید.

 

اگر مراد از ماده ۱۶ اعلامیه جهانی حقوق بشر این باشد که هر زن یا مرد بالغی حق زناشویی و تشکیل خانواده دارد البته سخنی درست است. اما اگر مراد این باشد که هر زنی حق دارد با هر مردی که بخواهد ازدواج کند و بالعکس، پذیرفته نیست. همان گونه که مصالح جامعه اقتضا می­ کند که برای ازدواج دختران و پسران شرط سنی قائل شوند و قانون مدنی هر کشوری حداقل سن ازدواج را تعیین می کند، هم چنین یک نظام اسلامی می ­تواند برای حفظ مصالح معنوی مسلمانان از آنان بخواهد که با غیر مسلمانان ازدواج نکند. در هر حال زندگی اجتماعی باید به گونه­ای نظم و جریان یابد که مصالح مادی و معنوی جامعه تامین گردد. اطلاق ماده­ی مزبور نمی­تواند بر قوانین مدنی کشورها حاکم باشد.

 

 

 

گفتار­اول: حقوق زن

 

تفاوت در برداشت از زن و دیدگاه­های مربوط به آن امری است که امروزه سبب مجادلات فراوانی شده است. انصاف آن است که تاریخ زن در تاریخ بشریت تاریخی سرشار از مظلومیت و ستم و بهره کشی از آنان توسط مردان بوده است و اگر گفته شود که زن در میان انسان­ها از ستم کشیده ترین نوع بشر است سخنی گزاف نباشد. آن هم در زمان­های گذشته که جاهلیت قدیم بر انسان­ها حکم فرما بود و هم در زمان حاضر که جاهلیت جدید بر جهان حاکم می­باشد صحیح است. بردگی جنسی زنان و قاچاق دختران بسیار نوجوان و حتی کودک در ممالکی که بسیار داعیه حقوق بشر دارند به شدت رواج دارد. پیشینه­های ظلم علیه زنان موجب آن شد که طرفداران حقوق بشر در این مورد به فکر بیفتند تا قوانینی را در جهت منع تبعیض و بهره کشی علیه زنان بوجود آورند. شاید بتوان گفت که مهمترین سندی که تاکنون در این مورد به تصویب رسیده است، کنوانسیون حذف تمام انواع تبعیض علیه زنان می­باشد که در ۱۸ دسامبر ۱۹۷۹ به تصویب مجمع عمومی رسید. دولت واتیکان به این کنوانسیون ملحق نشد و از کشورهای اسلامی ۱۷ دولت به طور مطلق به معاهده ملتزم شده ­اند. برخی از کشورها از جمله مصر، بنگلادش و عراق با شرط کلی موافقت با شریعت اسلامی، دو کشور لیبی و مالدیو با شرط توافق با احکام اسلامی و قوانین داخلی و تونس و ترکیه با شرط عدم تعارض با قوانین داخلی خود آن را پذیرفته­اند. در ابتدای امر ۲۲ کشور اسلامی از جمله دولت­های سوریه، عربستان، ایران، قطر، بحرین، سودان، امارات، موریتانی، جیبوتی، سومالی، نیجه، بروئنی، عمان و دولت فلسطین از پیوستن به این کنوانسیون خودداری کرده­اند اما عربستان و برخی دیگر به آن ملحق شده ­اند. مجموع کشورهایی که بصورت مشروط به این کنوانسیون ملحق شده ­اند ۴۳ کشور است که ۱۴ کشور پس از مدتی حق شرط خود را پس گرفته­اند.(پژوهش های اسلامی صدا و سیما،۴،۱۳۷۶)

 

گفتار­­دوم: اهمیت خانواده

 

خانواده در هر دو نظام حقوقی به عنوان اساس جامعه بشری شمرده شده است و در مورد لزوم حفظ آن و حمایت از آن توسط دولت­ها تاکید زیادی شده است.(عبدالرحمان،۱۴۵،۲۰۰۹) «خانواده رکن طبیعی و اساسی اجتماع است و حق دارد از حمایت جامعه و دولت بهره­مند شود».(بند۳ ماده ۱۶ اعلامیه جهانی حقوق بشر)؛ «خانواده عنصر طبیعی و اساسی جامعه است و استحقاق حمایت جامعه و حکومت را دارد».(بند یک ماده ۲۳ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی)؛ «خانواده که عنصر طبیعی و اساسی جامعه است باید از حمایت و مساعدت به حد اعلای ممکن برخوردار گردد بویژه برای تشکیل و استقرار آن و مادام که مسئولیت نگاهداری و آموزش و پرورش کودکان خود را به عهده دارد».(بند اول ماده۱۰میثاق بین المللی حقوق اقتصادی اجتماعی و فرهنگی) و«خانواده، پایه اولیه و زیربنای جامعه است و زناشویی اساس ایجاد آن می­باشد بنابراین مردان و زنان حق ازدواج دارند و هیچ قید و بندی که بر پایه نژاد یا رنگ یا قومیت باشد نمی­تواند از این حق آنان جلوگیری کند؛ جامعه و دولت موظف است موانع را از سر راه ازدواج برداشته و راه های آن را آسان و از خانواده حمایت به عمل آورد».(بند اول و دوم ماده ۵ اعلامیه اسلامی حقوق بشر)

 

در مورد حق تشکیل خانواده در اعلامیه جهانی حقوق بشر(ماده۱۶)، در میثاق بین­المللی حقوق اقتصادی اجتماعی و فرهنگی(ماده۱۰)، در میثاق بین­المللی حقوق مدنی و سیاسی مدنی(بند ۲و ۳و۴ ماده۲۳) به طور کلی حقوق بشر در اسناد بین المللی ازدواج و تشکیل خانواده را تنها براساس رضایت طرفین و طلاق را نیز حق هر دو طرف می­داند و حال آنکه اسلام در این مورد نظری مخالف دارد. از دیدگاه اسلام خانواده امری مقدس و مورد نظر خداوند است.«و از جمله نشانه­ های او این است که برای شما از جنس خودتان همسرانی آفرید تا در کنارشان آرامش یابید و میان شما الفت و رحمت برقرار ساخت تا نسل بشر را تداوم بخشد. به یقین در آنچه یاد شد، برای مردمی که می­اندیشند نشانه­هایی است بر این­که تدبیر امور انسان­ها در اختیار خداوند است».(سوره الرّم(۳۰)، آیه ۲۱) می­توان گفت که بسیاری از حقوقی که در چارچوب خانواده برای یکی از طرفین قرار داده شده است در حقیقت از حقوق نهاد خانواده است نه از حقوق فردی زوجین؛ برای مثال وجوب نفقه همسر بر مرد، سرپرستی مرد در خانواده و مواردی از این قبیل از پیامدهای اهتمام دین به نهاد خانواده می­باشد که در آن مقدس تلقی می­گردد و نیز در جهت استحکام آن است و نباید آن را دلیل بر تضعیف یکی از دو جنس در مقابل دیگری دانست.(پژوهش های اسلامی صداوسیما،۱۳۷۶،۱۵) این در حالی است که با مطالعه کنوانسیون منع همه جانبه تبعیض علیه زنان چنین نتیجه­گیری می­شود که هر چند در برخی از موارد بر نقش خانواده به عنوان یک نهاد تاکید می­شود اما در بسیاری از موارد بیانگر آن است که حقوق فردی حقوق خانواده را تحت الشعاع خود قرار داده است به گونه­ای که اجرای آن مواد، خانواده را با بحران و تعارضات جدی با حقوق فردی مواجه می­سازد و پیداست که چون مبنا برآزادی­های فردی است و به بیان همین کنوانسیون هیچ چیز نباید استقلال و آزادی زن و تساوی فرض شده برای او را در کنوانسیون به خطر اندازد و در موارد تعارض حقوق فرد با حقوق خانواده، این حقوق فرد است که تقدم می­یابد. از آنجا که در اسلام احکام مربوط به زن و مرد مبتنی بر استحکام خانواده است، نمی توان از آن انتظار داشت که در مواردی از قبیل آزادی تابعیت زن و نیز رضایت زن در تمکین شوهر و … احکام صریحی صادر کند. در یک برداشت کلی براساس این دیدگاه نمی­توان هم به استحکام خانواده نظر داشت و در عین حال به استقلال زن و مرد در تابعیت و امثال آن حکم کرد. در هر صورت پیداست که کنوانسیون منع تبعیض و دیگر اسناد بین المللی در این زمینه به دلیل نادیده گرفتن همان حقوق فطری که اعتقاد دافعان حقوق بشر این حقوق بر مبنای آن(حقوق فطری) است در موارد بیشماری ره به بیراهه بردند و عمل به این فتاوای مهلک در باب اساسی­ترین رکن جامعه بشری کاریست با درجات ریسک بسیار بالا که مطمئنا با اسلام سازگار نیست.

 

 

گفتار­­سوم: بررسی مسئله زن در فقه اسلامی

 

(اگر تساوی به معنای تشابه باشد) در احکام قضایی و حقوقی خلاف برخی از ضروریات دینی است. براساس این دیدگاه اسلام با روح حاکم بر کنوانسیون منع تبعیض علیه زنان و نیز اسناد بین المللی که مواد مشابهی را تبلیغ می­ کنند، مخالف است. به نظر می­رسد که اختلافات مربوط به احکام زنان و مردان در این حوزه در مقایسه با دیگر حوزه­ها تا حدی زیاد است و باید نسبت به آن با دید عمیق­تری نگریست. برخی از، این تفاوت­ها در اسلام دقیقا مبتنی بر حقوق فطری و ناشی از پذیرش این واقعیت است که بین زن و مرد تفاوت­هایی چه از حیث فیزیکی و چه از حیث روانی وجود دارد که لاجرم تفاوت در احکام را نیز به دنبال خواهد داشت، در اینجا موارد تفاوت در احکام را بر می­شماریم.

 

۱– ازدواج

 

در اسلام مسئله ازدواج زن و مرد مطرح است بدین معنی که هیچ کدام نمی­توانند با غیر مسلمان ازدواج کنند. در حالیکه اعلامیه حقوق بشر در این مورد دچار تناقض است چرا که در ماده ۱۶ اشعار می­دارد که مرد و زن بدون هیچ محدودیتی(حتی مذهب) می­توانند تشکیل خانواده دهند،«هر زن و مرد بالغی حق دارند بدون هیچ­گونه محدودیت از نظر نژاد، ملیت، تابعیت یا مذهب با همدیگر زناشویی کنند و تشکیل خانواده دهند. در تمام مدت زناشویی و هنگام انحلال آن، زن و شوهر در کلیه­ی امور مربوط به ازدواج، دارای حقوق مساوی می­باشند». مسلمانان در ارتباط با الفاظ این ماده برخی تحفظ­های عمده دارند؛ برای مثال بند اول این ماده شامل دو معیار بحث برانگیز و یا حداقل محدودیت فرهنگی است، اول مفهوم سن رشد برای ازدواج دوم مفهوم حقوق مساوی در ارتباط با ازدواج. حال آنکه در ماده ۱۸ خواهان آزادی عمل مذهبی در تمام شئونات آن است.«هر کس حق دارد که از آزادی فکر، وجدان و مذهب بهره­مند شود. این حق متضمن آزادی تغییر مذهب یا عقیده و همچنین متضمن آزادی اظهار عقیده و ایمان می­باشد و نیز شامل تعلیمات مذهبی و اجرای مراسم دینی است. هر کس می ­تواند از این حقوق منفردا یا مجتمعا به طور خصوصی یا به طور عمومی برخوردار باشد». اما دلیل آنکه اسلام چنین محدودیتی را برای ازدواج ایجاد کرد یکی مشکلاتی است که برای فرزندان پیش می­آید. دیگری حفظ و صیانت جامعه­ی اسلامی از رگه­های غیر اسلامی و به بیانی دیگر حفظ کوچکترین واحد جامعه یعنی خانواده از گونه گونی و تشدد آراء و عقاید و احیانا اختلافات مذهبی است.(پژوهش های اسلامی صدا وسیما،۱۳۷۶،۳۱۱) این دیدگاه با مواد یکم و شانزدهم کنوانسیون منع تبعیض علیه زنان مغایرت دارد.«از نظر این کنوانسیون عبارت”تبعیض علیه زنان” به هرگونه تمایز، استثنا(محرومیت) یا محدودیت براساس جنسیت که نتیجه یا هدف آن خدشه­دار کردن یا لغو شناسایی، بهره­مندی، یا اعمال حقوق بشر و آزادی­های اساسی در زمینه ­های سیاسی، اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی، مدنی و یا هر زمینه دیگر توسط زنان است صرف­نظر از وضعیت زناشویی ایشان و براساس تساوی میان زنان و مردان، اطلاق می­گردد؛ دولت­های عضو کلیه اقدامات مقتضی را به منظور رفع تبعیض علیه زنان در کلیه امور مربوط به ازدواج و روابط خانوادگی به عمل خواهند آورد و بویژه براساس تساوی مردان و زنان موارد زیر را تضمین خواهند کرد:

 

حق یکسان برای عقد ازدواج؛ حق یکسان در انتخاب آزادانه همسر و عقد ازدواج تنها با رضایت کامل و آزادانه آنها؛ حقوق ومسئولیت­های یکسان در طی دوران زناشویی و به هنگام جدایی؛ حقوق و مسئولیت­های یکسان به عنوان والدین، صرف نظر از وضعیت زناشویی آنها، در مسائلی که به فرزندان مربوط می­شود، در کلیه موارد منافع کودکان از اولویت برخوردار بود؛ حقوق یکسان در مورد تصمیم ­گیری آزادانه و مسئولانه نسبت به تعداد فرزندان و فاصله زمانی بارداری و دسترسی به اطلاعات، آموزش و ابزار لازم که قدرت بهره­مندی از این حقوق را به ایشان می­دهد؛ حقوق و مسئولیت­های یکسان در مورد قیمومت، حضانت، سرپرستی و فرزند­خواندگی کودکان و یا موارد مشابه با این مفاهیم در حقوق ملی، در کلیه موارد منافع کودکان از اولویت برخوردار خواهد بود؛ حقوق فردی یکسان به­عنوان شوهر و زن از جمله حق انتخاب نام­خانوادگی،شغل و حرفه؛ حقوق یکسان برای زوجین نسبت به مالکیت، حق اکتساب، مدیریت، سرپرستی، بهره­مندی و انتقال ملک اعم از این­که رایگان بوده و یا هزینه­ای در برداشته باشد؛ نامزدی وازدواج کودک هیچ اثر قانونی ندارد و کلیه­ اقدامات ضروری از جمله وضع قانون برای تعیین حداقل سن ازدواج و اجباری کردن ثبت ازدواج در دفاتر رسمی می­باید به عمل آید».

 

الف) سن رشد

 

اولین معیار برای ازدواج به موجب این ماده مفهوم سن رشد است. این شرط برای حق ازدواج که توسط ماده مذکور(ماده ۱۶ اعلامیه) مشخص شده بدین معنی است که طرف­های ازدواج به سن رشد رسیده باشند و رضایت کامل و آزادشان را در خصوص ازدواج ابراز دارند. سن رشد چه سالی است؟ چه کسی این حق را دارد که در این خصوص تصمیم بگیرد؟ آیا ملل­های مختلف می­توانند معیارهای گوناگونی داشته باشند؟

 

ممکن است کسی چنین بیان دارد که مفهوم سن رشد که در ماده ۱۶ اعلامیه حقوق بشر آمده است منوط به تفاسیر و همچنین محدودیت­های فرهنگی است. چنین مطلبی براساس ارزش­ها و سنن مسیحیت که طبعا جهانی نیستند، نوشته شده است و نباید براساس سنن مذاهب و فرهنگ­ها تحمیل گردد. بنابراین، این یک واژه نسبی است که می ­تواند از یک فرهنگ در مقایسه با فرهنگ دیگر که مبتنی بر عوامل و اوضاع و احوال متعدد دیگری است، متفاوت باشد. برای مثال ایالات متحده آمریکا در سال ۱۹۷۱ مجبور شد از طریق اصلاح قانون اساسی ملی خود که سن رشد را آن طور که در ماده ۱۶ متذکر می­شود از ۲۱ سال به ۱۸ سال تقلیل دهد.(بروین،۱۳۸۶،۴۹؛ بروین،۱۳۴،۲۰۰۳)

 

ب) حقوق مساوی

 

یکی دیگر از معیارها برای ازدواج به موجب ماده ۱۶ اعلامیه حقوق مساوی در خصوص ازدواج است بر طبق این معیار موارد ممنوعه در ازدواج را می­توان اشاره نمود، اسلام بسیاری از این موارد ازدواج را ممنوع می­داند:«و با زنانی که پدرانتان آنها را به همسری گرفته­اند ازدواج نکنید، مگر آنچه که پیش از بیان این حکم گذاشته است، که این کرداری زشت و مایه­ی خشم(خدا) است و بد راه و روشی است؛ بر شما حرام شده است مادرانتان و دخترانتان و خواهرانتان و عمه­هایتان و خاله­هایتان و دختران برادر و دختران خواهر و مادران رضاعی­تان که شما را شیر داده اند و خواهران رضاعی­تان، و مادران همسرانتان و دختران همسرانتان که در دامان شما پرورش می­یابند از آن همسرانی که با آنها همبستر شده­اید و اگر با آنها همبستر نشده­اید بر شما گناهی نیست که با دخترانشان ازدواج کنید و همسران پسرانتان که از صلب شما هستند نه آنهایی که پسر­خوانده­اند نیز بر شما حرام شده است. و این­که دو خواهر را با هم به ازدواج خود درآورید، مگر آنچه که پیش از بیان این حکم گذشته است، آنها مورد عفو خدا قرار گرفته و آثار ازدواج مشروع بر آن مترتب است، زیرا خداوند آمرزنده و مهربان است؛ و زنان شوهردار نیز بر شما حرام شده است، مگر کنیزانی که مالک آنها هستید. به احکام الهی که بر شما نوشته شده است پایدار باشید و جز این زنان بر شما حلالند که با اموال خود که مهریه(در مورد زنان آزاده) یا بهای آنان(در مورد کنیزان) قرار می­دهید آنان را طلب کنید، در حالی­که پاکدامن باشید نه آلوده به کار زشت زنا. و از زنان آنهایی را که با ازدواج موقت به همسری خود در آورده­اید، مهرشان را که با قرار شما و آنان واجب شده است به آنان بدهید. و بر شما گناهی نیست که پس از تعیین(مهریه و مدت) در آنچه با یکدیگر به توافق برسید و آن را تغییر دهید. قطعا خدا به همه­ی امور داناست و کارهایش از روی حکمت است».(سوره النساء(۴)، آیات ۲۲ تا ۲۴) شخصی ممکن است این گونه فرض نماید که ماده۱۶ نمی­خواهد این گونه بیان کند که ازدواج بین پدر و دختر، مادر و پسر، برادر و خواهر و غیره مجاز است اما به هر حال هیچ نشانه­ی لفظی و محتوایی در این ماده وجود ندارد که بیانگر این باشد که ایجاد چنین واحدی ناخوشایند و مذموم است. طرفداران چنین سندی استدلال می­ کنند این ماده نمی­تواند چنین قصدی داشته باشد که ازدواج­هایی را در محدوده موارد ممنوعه مجاز بشمارد اما به هر حال در این مورد سئوال­هایی مطرح است. منظور طرفداران این ماده از موارد ممنوعه چیست؟ و بر چه پایه­ای استوار است؟ چگونه می­توان موارد ممنوعه را برشمرد؟ چه نظام یا نظام­های ارزشی می ­تواند اعمال شود؟ و کدام مذهب را می­توان استثناء کرد و بر چه مبنایی؟ براساس این ممنوعیت­ها که اسلام تعیین کرده است آیا مسلمانان نمی­توانند استدلال نمایند که تمام این موارد ممنوعه در ازدواج باید جهانی و بین المللی باشد؟ و اگر این طور نیست چرا مسلمانان چنین حقی ندارند که به آنچه اعتقاد دارند عمل کنند؟ البته بر طبق بند اول ماده ۱۶ اعلامیه جهانی حقوق بشر چنین حقی ندارند. این بند به روشنی بیان می­دارد که حق ازدواج باید بدون هیچ محدودیت مذهبی اعمال شود. ممکن است این طور استدلال شود که اساس و ریشه کلیه ممنوعیت­ها در خصوص ازدواج عمدتا مبتنی بر یک مذهب یا مذاهب در هر جامعه­ای می­باشد. بنابراین چگونه شخصی می ­تواند به دور از مذهب باشد؟ آیا محدودیت­های خاصی که بوسیله یک مذهب توصیف می­شود، می ­تواند به موجب این ماده معتبر تلقی شود و آنهایی که بوسیله مذاهب دیگر توصیف می­شوند مردود باشند؟

 

– در اسناد حقوق بشر پس از ازدواج هیچ تکلیفی بر روی مرد یا زن به تنهایی بار نمی­ شود در حالیکه در اسلام زن دارای حق مهریه و حق نفقه است و مرد مکلف به تامین آن است.

 

– در اعلامیه­ی جهانی حقوق بشر، زن و مرد را در کلیه امور مربوط به ازدواج و طلاق دارای حق مساوی می­داند، حال آنکه اسلام حق طلاق را به مرد می­دهد. مگر آنکه شرط ضمن عقد خلاف این را اقتضا کند و یا در شوهر عیوبی باشد که مقتضی طلاق و رهایی زن باشد. هم چنین گفته خواهد شد که در مواردی که زن در استیصال به سر برد و مشکلاتی را از ناحیه همسر تحمل کند حکومت اسلامی می ­تواند دخالت کرده و طلاق زن را از شوهر بگیرد. در بحث طلاق در اسلام بحث لزوم نگهداری عده برای زن مطرح است که چنین حکمی با ماده یکم و شانزدهم کنوانسیون مغایر است. همچنین همین مواد با حق رجوع مرد به زن در ایام عده طلاق سازگاری ندارد.

 

– حرمت ازدواج پس از سه طلاق و حرمت ابدی ازدواج پس از نه طلاق همگی با ماده شانزدهم کنوانسیون مخالفند. در نفس ازدواج دختر و پسر در نظام غرب تنها رضایت دو طرف شرط است در حالیکه بنابر نظر مشهور علمای اسلام در مورد دختر جوانی که برای اولین ازدواج می­ کند، رضایت پدر و یا جد پدری او نیز شرط است و پدر و جد پدری در مورد طفل صغیر ولایت دارند. این دیدگاه با مواد یکم و شانزدهم کنوانسیون مغایر است. گفته شد که ازدواج دختر برای بار اول مستلزم رضایت پدر است البته اگر دختر یک بار شوهر کرده است و اکنون بیوه است، کسی به طور قطع حق دخالت در کار او را ندارد اما اگر دوشیزه است چطور؟ در این هم که پدر اختیاردار مطلق او نیست و نمی­تواند بدون میل و رضای وی، او را به هر کسی که دلش می­خواهد بدهد، حرفی نیست.(مطهری،۶۰،۱۳۵۷)

 

۲– تفاوت در بعضی احکام جزایی

 

در مورد احکام جزایی خصوصا قصاص در اسلام تفاوت­هایی بین زن و مرد وجود دارد که اشاره می­شود:

 

الف) اختلاف در اجرای حکم اعدام برای زن و مرد.

 

اگر زنی مردی را به قتل برساند قصاص خواهد شد(در صورت تقاضای اولیای دم) و اما بالعکس؛ یعنی اگر مردی زنی را به قتل برساند قصاص مرد مشروط بر آن است که اولیای دم نصف دیه مرد را بپردازند چرا که دیه مرد دو برابر دیه زن است، این مورد با ماده ۶ اعلامیه جهانی حقوق بشر که اشاره به برابری همه در برابر قانون می­ کند، تفاوت دارد.«هر کس حق دارد که شخصیت حقوقی او در همه جا به­عنوان یک انسان در مقابل قانون شناخته شود». همین طور با مواد یکم و پانزدهم کنوانسیون محو کلیه­ی اشکال تبعیض علیه زنان مباینت آشکار دارد.«از نظر این کنوانسیون عبارت”تبعیض علیه زنان” به هرگونه تمایز، استثنا(محرومیت) یا محدودیت براساس جنسیت که نتیجه یا هدف آن خدشه­دار کردن یا لغو شناسایی، بهره­مندی، یا اعمال حقوق بشر و آزادی­های اساسی در زمینه ­های سیاسی، اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی، مدنی و یا هر زمینه دیگر توسط زنان است صرف­نظر از وضعیت زناشویی ایشان و براساس تساوی میان زنان و مردان، اطلاق می­گردد؛ دولت­های عضو به زنان حقوق مساوی با مردان در برابر قانون اعطا می­ کنند». یک بحث کلی در رابطه با اعدام وجود دارد که در ذیل توضیح داده می­شود.

 

یک. موضوع مجازات اعدام

 

مجازات اعدام ابزار مشترک و معمول مجازات در طول تاریخ بوده است.(مک کوئن،۳۶،۱۹۷۶) مجازات اعدام غالبا در زمینه ­های متعددی که به مهمترین آنها در ادامه اشاره می­شود مورد چالش و مخالفت قرار گرفته است: مجازات اعدام مانع انجام جرم نمی­ شود، مجازات اعدام رفتار بدی را القاء می­ کند، مجازات اعدام هزینه دارد، مجازات اعدام مجازاتی خشن و غیر معمول است، مجازات اعدام به طور تساوی اعمال نمی­ شود، در این مجازات خطر اعدام شخص بی­گناه وجود دارد.

 

دو. بررسی مجازات اعدام

 

– عامل بازدارندگی: مخالفان مجازات اعدام به این نکته اشاره می­ کنند که هنوز ثابت نشده است که انجام این مجازات سبب جلوگیری از جرم می­شود. «کسانی که مخالف مجازات اعدام هستند معتقدند که آن هیچ ارزش بازدارندگی نداشته، بلکه آن یک عمل وحشیانه را در یک جامعه متمدن رواج می­دهد.» (باردس،۱۳۴،۲۰۰۰) “کلی زیگلیر” این چنین استدلال می­نماید که «این مطلب ثابت شده است که مجازات اعدام آن گونه اثر قوی را که برای آن ایجاد گردیده تا اثر بازدارندگی داشته باشد، ندارد.»(زیگلر،۱۹۹۹،۱۴۸) بنابراین آیا مجازات اعدام یک بازدارنده موثر برای یک جرم خشونت بار به حساب می­آید؟ آقای روبرت دبلیولی، این گونه اظهار می­دارد: «بدون هیچ گونه بحثی، این مسئله نمی­تواند مورد اعتراض قرار گیرد که یک قاتل هنگامی که اعدام می­شود، برای همیشه از کشتن دوباره(شخصی دیگر) باز داشته می­شود اما به هرحال اثر بازدارندگی و ترسیدن برای دیگران به مقدار زیاد بستگی به این دارد که با چه سرعت و اطمینانی مجازات اعمال می­گردد.»(دبلیولی،۲۰۰۱،۴۴) نهایتا اینکه هیچ کس اذعان ندارد که هدف عمده مجازات اعدام، بازدارندگی است. حامیان مجازات اعدام از جمله مسلمانان معتقدند کسانی که قربانیان بی گناه را می کشند پس مستحق مردن هستند و این مجازات درست و عادلانه است.

 

– اعمال رفتار بد: مخالفان مجازات اعدام می­گویند که اگر حکومت به عنوان نمونه­ای است که بیانگر رفتار شایسته­ای است، هنگامی که زندانی کردن به سادگی می ­تواند جامعه را حفظ نماید. آیا دلیلی برای اعمال مجازات اعدام وجود دارد. مسئله این است که چه کسی حق دارد مجرمین را در یک جامعه به مجازات برساند؟ آیا دولت یا هر شخص زمینی دیگر حق اختیار(قدرت) دارد که مداخله نماید و از طرف شخص قربانی اعمال بخشش کند؟ در اعتقادات مذهبی(مذهب اسلام و مسیحیت) مسئول­ترین مراجعی که می ­تواند رحمت و بخشش را اعمال نمایند یکی خداوند است و دیگر شخصی که قربانی آن بی عدالتی، شده است. در خصوص قتل تا جایی که به این زندگی دنیایی مربوط می­شود، مقتول دیگر وجود ندارد که این بخشش را اعمال نماید. آیا پس این حق جامعه به طور کلی و بویژه دولت نیست که از طرف قربانی بی­گناه تصمیم بگیرد؟ و اگر اکثریت افراد یک جامعه احساس نمایند که مجازاتی بایسته و قوی برای جنایاتی فجیع، یعنی نفس در برابر نفس است. بنابراین آیا مجازات اعدام بایستی اعمال گردد؟ به نظر می­رسد که صرفا مجازات زندان، برای شخصی که افراد زیادی را به قتل رسانده یا مرتکب تجاوز به عنف شده و سپس آنها را به قتل رسانده در مقایسه با خساراتی که به جامعه و قربانیان وارد شده است، ناعادلانه باشد. مجازات اعدام یک بیان مناسبی از مجازات استحقاقی است که در عبارت کتاب مقدس مسیحیان تحت عنوان چشم در برابر چشم انعکاس یافته است.(گینزبرگ،۱۷۹،۲۰۰۱) مخالفان مجازات اعدام اکثرا می­پذیرند که حق بنیادین اخلاقی و حقوقی جامعه این است که انسان­ها اعدام شوند اما معتقدند و اصرار می­ورزند که یک سیاست رحمت و عشق یک بیان عالی­تری از تمدن را ارائه می­دهد و آن بسیار مطابق با ایده­آل­های مذهبی و اخلاقی است.(فرگوسن و همکاران، ۵۶۶،۱۹۷۷)

 

– اعدام هزینه دارد: علاوه بر این به موجب نظر مخالفان که مجازات اعدام هزینه دارد _حتی گران تر از حبس ابد_ دقیقا به این علت است که حکومت باید هر تلاشی را اعمال کند تا مطمئن شود که شخصی بی­گناه اعدام نشود.

 

– غیر معمول و خشونت بار بودن مجازات اعدام: مخالفان مجازات اعدام معتقدند که مجازات مرگ فی نفسه غیر معمول و خشونت آمیز است. موافقان مجازات مرگ استدلال می­ کنند که در طول تاریخ «غیرمعمول بودن و خشونت بار بودن» به مجازات­هایی اشاره داشته است که سخت­تر از آن جرائم بوده ­اند. عبارت مذکور به شکنجه و اعدام­هایی که درد مرگ را طولانی تر می­کردند، اشاره داشت.(باردس،۲۰۰۰،۱۳۴) “پوتر­استوارت” قاضی دادگاه ایالت متحده آمریکا می­نویسد که«مجازات اعدام به ندرت اعمال می شده و اینکه به آن شکلی که کشته شدن بوسیله برق گرفتگی غیرمعمول و خشونت بار است مجازات اعدام نیز غیر معمول و خشونت بار است.(الچ،۴۵۹،۲۰۰۱)

 

– عدم تساوی: مخالفان مجازات مرگ معتقدند که آن در بسیاری از کشورها به طور غیر برابر اعمال می­گردد. برای مثال در ایالت متحده آمریکا، درصد زیادی از آنانی که اعدام می­شوند از فقراء و قشر غیر تحصیل کرده و غیر سفید پوست هستند.(دی،۱۹۹۹،۵۴۰)

 

سه. دیدگاه اسلام در مورد مجازات اعدام

 

با نگاه عمیقی بر خلقت انسان و بررسی ابعاد وجودی او به­راحتی می­توان دریافت که زندگی انسان دارای دو جنبه اساسی است که عبارتنداز: جنبه­ی دنیوی و جنبه­ی اخروی. جنبه­ی دنیوی انسان مرتبط با جسم و طول دوران زندگی او در دنیا و آثار اعمال او در همین دنیا است و جنبه­ی اخروی با زوال جسم و اتمام عمر او در این دنیا شروع می­شود و به عالم برزخ و دوزخ برمی­گردد.(مختاری باغکمه،۱۱۹،۱۳۹۰) از دیدگاه اسلام مجازات اعدام با توجه شرایط زیر قابل توجیه است:

 

– به شکلی غیر تبعیض آمیز انجام پذیرد. (بدون در نظر گرفتن جنس، نژاد، مذهب، تمکن مال و…)

 

– کشورها، روند دادرسی صالح و مجزایی را برای اتهامات و مجازات کیفری فراهم کرده باشند.

 

– مجازات اعدام نباید به شکلی دل خواهانه و هوس بازانه درخواست و انجام شود.

 

– اجرای مجازات اعدام نباید باعث کاهش و از بین رفتن آثار مجازات­های اعدام منصفانه و سازگار و قابل اعتمادی که توسط قانون لازم شمرده شده است، گردد.

 

– مجازات اعدام حقوق قربانی یا قربانیان را ملحوظ دارد و به اعضای خانواده قربانی اجازه دهد که به امتیازات بیشتری نائل گردد.

 

– مجازات اعدام، خیلی زیاد خارج از تناسب آن با سختی جرم نباشد.

 

– مجازات اعدام به خودی خود، برای هر شخصی که محکوم به اعدام شد، اعمال نشود. قاضی باید هرگونه عوامل منصفانه­ای را برای کم کردن مجازات به کار گیرد.

 

ب) اختلاف زن و مرد در میزان دیه.

 

یکی از تفاوت­هایی که بین زن و مرد در اسلام عنوان می­شود مربوط به دو برابر بودن دیه مرد نسبت به زن است. در این خصوص گفته می­شود که مردان در میدان تکاپوی اقتصادی تلفات بیشتری را متحمل می­شوند و از سوی دیگر بدان جهت که در اسلام اداره معاش خانواده­ها بر عهده مردان است، لذا با کشته شدن یک مرد ممکن است خانواده یا حتی خانواده­هایی در معرض بی­نوایی و فقر تلخ قرار بگیرند. در صورتی که با از بین رفتن زن معمولا این معذور پیش نمی­آید. فقه اسلامی می­خواهد با تجویز قصاص برای مرد در صورت یاد شده، عدالت در قانون را رعایت کند و با واجب کردن پرداخت نصف دیه مرد از طرف اولیای زن از ابتلای یک یا چند خانواده به فقر و فلاکت جلوگیری کند.(جعفری،۱۳۸۸،۳۱۵) با این حساب در دیدگاه اسلامی تفاوت در دریافت دیه و قصاص جز اموری است که در حیطه جسم و پیکر انسانند و نه روح و جان او. در ارزش گذاری باید بهره­های روحی را در نظر گرفت. دیه را گاهی برای حیوان هم می­ دهند. آیا این سبب برتری است؟ در فرهنگ اسلامی این گونه تفاوت­ها که به جسم مربوطند هرگز سبب برتری یا فروتنی انسان به شمار نمی­آید. به خاطر همین با اینکه خداوند مرد اتقی را گرامی تر معرفی کرده است دیه او با مرد ذمی یکسان است.(جوادی آملی،۲۳۶،۱۳۷۵) در هر صورت این مورد با ماده ۶ اعلامیه و مواد اول و پانزدهم کنوانسیون مخالف است.

 

۳- تفاوت در ارث

 

دختر به اندازه نصف پسر از ارث برخوردار می­شود. همچنین زن از اموال غیر منقول ارث نمی­برد. باید اعتراف کرد که اسلام مسئله ارث زنان را اصلاح کرد چرا که در دوره­ای که زن خود جزو سهم الارث محسوب می­شد و حتی اگر میت، زنی داشت، پسرش در صورتی که آن زن مادر او نبود بعد از مرگ پدر می­توانست جامه­ای به سر او بیندازد و او را تصاحب کند.(جوادی آملی،۱۳۷۵،۲۴۹) اسلام به حریت و حرمت زن و مسئله ارث او توجه ویژه نشان داد و او را صاحب حقوق ویژه خود در دوران متفاوت زندگی کرد و این را تا آنجا پیش برد که به زن این اجازه را داد که در قبال شیری که به فرزند خویش می­دهد از شوهرش تقاضای حقوق کند. با این حال تفاوت­های وضعیت اقتصادی زن و مرد و این مسئله که اساسا در اسلام بار اقتصادی خانواده بر دوش مرد گذاشته شده است و مسئولیت اصلی اقتصادی خانواده بر عهده مرد است و همچنین نفقه زن بر او لازم و بلکه واجب است؛ موجب این شده تا اسلام در مسئله سهم الارث نگاه خاصی به مردان کند. این دیدگاه با ماده ۶ اعلامیه و مواد یکم و شانزدهم کنوانسیون منع تبعیض علیه زنان مغایرت دارد.

 

۴– تفاوت در واگذاری مناصب عالی و قضاوت و شهادت

 

طبق نظر مشهور فقها قضاوت اختصاص به مرد دارد و زنان نمی­توانند این منصب را احراز کنند.(پژوهش­های صدا و سیما،۵۳،۱۳۷۹) در مساله شهادت دادن نیز گفته شده زن و مرد دارای ارزش یکسان نیستند، شهادت دو زن ارزش شهادت یک مرد را دارد و این در حالی است که در برخی از امور مانند حد سرقت، شرب خمر و ارتداد اصولا با شهادت زن نمی­توان موضوع را اثبات کرد.(شهید ثانی،۱۴۱۰،۱۴۱) البته فقه اسلامی در اموری چون قاعدگی، زایمان، شیر دادن و وصیت پذیرفته و در امور اقتصادی با توجه به نقش کمی که برای زنان در این امور قائل شده است گواهی دو زن را به جای یک مرد پذیرفته است. (بی­آزارشیرازی،۳۰۷،۱۳۷۳) محدودیت در قبول شهادت زن با مواد یکم و بند یک و دوم ماده پانزده کنوانسیون محو کلیه اشکال تبعیض علیه زنان  مغایر است.«از نظر این کنوانسیون عبارت”تبعیض علیه زنان” به هرگونه تمایز، استثناء(محرومیت) یا محدودیت براساس جنسیت که نتیجه یا هدف آن خدشه­دار کردن یا لغو شناسایی، بهره­مندی، یا اعمال حقوق بشر و آزادی­های اساسی در زمینه ­های سیاسی، اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی، مدنی و یا هر زمینه دیگر توسط زنان است صرف­نظر از وضعیت زناشویی ایشان و براساس تساوی میان زنان و مردان، اطلاق می­گردد؛ دولت­های عضو به زنان حقوق مساوی با مردان در برابر قانون اعطا می­ کند. دولت­های عضو در امور مدنی به زنان اختیارات و اهلیت قانونی دقیقا یکسان با مردان و نیز فرصت­های مساوی برای بهره ­برداری از این اختیارات و اهلیت اعطا خواهند کرد. دولت­های عضو بالاخص به زنان حقوق یکسان جهت انعقاد قرارداد و اداره اموال اعطا کرده، با ایشان در کلیه مراحل دادرسی در دادگاه­ها و مراجع قضایی به صورت یکسان رفتار خواهند نمود.

 

هم چنین می دانیم که منصب ولایت امت مخصوص مرد است که این با مواد اول و هفتم کنوانسیون محو کلیه­ی اشکال تبعیض علیه زنان مباین است.«از نظر این کنوانسیون عبارت”تبعیض علیه زنان” به هرگونه تمایز، استثناء(محرومیت) یا محدودیت براساس جنسیت که نتیجه یا هدف آن خدشه­دار کردن یا لغو شناسایی، بهره­مندی، یا اعمال حقوق بشر و آزادی­های اساسی در زمینه ­های سیاسی، اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی، مدنی و یا هر زمینه دیگر توسط زنان است صرف­نظر از وضعیت زناشویی ایشان و براساس تساوی میان زنان و مردان، اطلاق می­گردد؛ دولت­های عضو برای محو تبعیضات علیه زنان در زندگی سیاسی و اجتماعی کشور، کلیه اقدامات مقتضی را به عمل خواهند آورد، بویژه حقوق زیر را در شرایط مساوی با مردان برای زنان تضمین خواهند کرد:

 

رای دادن در کلیه انتخابات و همه­پرسی­های عمومی و داشتن اهلیت برای انتخاب شدن در تمام نهادهایی که به طور عمومی انتخاب می­شوند؛ شرکت در تعیین سیاست دولت و اجرای آن و انتصاب به سمت­های دولتی و انجام کلیه­ی مسئولیت­های دولتی در تمام سطوح دولت؛ شرکت در سازمان­ها و انجمن­های غیردولتی مرتبط با زندگی سیاسی و اجتماعی کشور».

 

۵– تبعیت زن از شوهر

 

الف) در محل اقامت. به این معنی که محل اقامت زن براساس نظر معظم فقهای شیعه همان محل اقامت شوهر است  مگر آنکه شرط ضمن عقد خلاف آن را اقتضا کند چنین امری با مواد اول و پانزدهم کنوانسیون محو کلیه­ی اشکال تبعیض علیه زنان مخالف است.«از نظر این کنوانسیون عبارت”تبعیض علیه زنان” به هرگونه تمایز، استثناء(محرومیت) یا محدودیت براساس جنسیت که نتیجه یا هدف آن خدشه­دار کردن یا لغو شناسایی، بهره­مندی، یا اعمال حقوق بشر و آزادی­های اساسی در زمینه ­های سیاسی، اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی، مدنی و یا هر زمینه دیگر توسط زنان است صرف­نظر از وضعیت زناشویی ایشان و براساس تساوی میان زنان و مردان، اطلاق می­گردد؛ دولت­های عضو به زنان حقوق مساوی با مردان در برابر قانون اعطا می­ کند. دولت­های عضو در امور مدنی به زنان اختیارات و اهلیت قانونی دقیقا یکسان با مردان و نیز فرصت­های مساوی برای بهره ­برداری از این اختیارات و اهلیت اعطا خواهند کرد. دولت­های عضو بالاخص به زنان حقوق یکسان جهت انعقاد قرارداد و اداره اموال اعطا کرده، با ایشان در کلیه مراحل دادرسی در دادگاه­ها و مراجع قضایی به صورت یکسان رفتار خواهند نمود؛ دولت­های عضو به زنان و مردان حقوق یکسان در قبال قانون مربوط به تردد افراد و آزادی انتخاب مسکن و اقامتگاه اعطا خواهند کرد».

 

ب) در تابعیت. چون محل اقامت زن همان محل اقامت شوهر است لاجرم زن همان تابعیت شوهر را خواهد پذیرفت مگر اینکه شرطی غیر از این کرده باشند. این با مواد یکم و پانزدهم مخالف است. از نظر اسلام آنچه که در انسان اصالت دارد جان اوست. از اینرو مایه سنجش میان دو انسان امکان رشد روحی است. اگر هم در تفکر اسلامی تفاوتی میان زن و مرد باشد در کشاکش این تفاوت برتری از آن زن است. خداوند همسر فرعون را نمونه همه مردان و زنان مومن برشمرده است.(سوره تحریم(۶۶)، آیه ۱۱) به طور کلی باید گفت که منبع تبعیض به معنای عام آن در هر دو مکتب حقوقی پذیرفته شده است اما در جزئیات و در تفسیر موارد تبعیض  تفاوت­هایی به چشم می­خورد. در اینجا بیان سه نکته لازم است:

 

– بخشی از تفاوت­های موجود در انسان­ها طبیعی و غیر قابل انفکاک است چون رنگ، نژاد، جنسیت و… که از نظر دینی و نیز ارزش­های پذیرفته شده غربی، هیچ تبعیضی که راجع به این امور باشد پذیرفته نیست. اما باید دقت کرد که این­ها اموری نیستند که از بین رفتنی باشند یا کسی بتواند برای از بین بردن نفس این تفاوت­ها، مبارزه کند. اما می­توان گفت که با پذیرش این تفاوت­ها در ارزش­های انسانی و کرامت ذاتی انسان که اسلام روی آن تاکید ویژه­ای دارد بین انسان­ها نباید تفاوتی موجود باشد. Cوَلَقَدْ کَرَّمْنَا بَنِی آدَمَ وَحَمَلْنَاهُمْ فِی الْبَرِّ وَالْبَحْرِ وَرَزَقْنَاهُمْ مِنَ الطَّیِّبَاتِ وَفَضَّلْنَاهُمْ عَلَى کَثِیرٍ مِمَّنْ خَلَقْنَا تَفْضِیلًاB؛ به راستی ما فرزندان آدم را به موهبت عقل و خرد گرامی داشته و آنان را در دریا بر کشتی­ها و در خشکی بر مرکب­ها سوار نموده و از خوراکی­های مطبوع به آنان روزی داده و آنان را بر بسیاری از کسانی که آفریده­ایم چنان که باید برتری بخشیدیم.(سوره اسرا(۱۷)، آیه۷۰)

 

– بسیاری از تفاوت­ها در آیین­ها و فرهنگ­ها پذیرفته شده است و هیچ دلیل موجهی برای پذیرفتن ارزش­های حاکم بر حقوق بشر غرب که لاجرم باید اذعان کرد که روح حاکم بر کنوانسیون بین المللی علی رغم آنکه از سوی جهان غیر عربی نیز پذیرفته شده، همان است و تعمیم آن به همه جهان درست نیست و از آنجا که خود اعلامیه حقوق بشر بر آزادی­های مذهبی در تمام مراحل آن تاکید و تصریح می­ کند به دلیل التزامی باید ارزش­های مکاتب دینی مختلف در این امر نیز مورد پذیرش واقع شوند. و همان گونه که پیش­تر گفته شد به نظر می­آید اعلامیه جهانی حقوق بشر از این نظر دچار نوعی تناقض است.

 

– در احکام دینی چندان مطلوب نیست که در هر مساله­ای به دنبال توجیه فلسفی آن برای جهان غرب باشیم و به تعبیری دیگر در مقام دفاع از ارزش­های خود در مقابل ارزش­های غرب، به این صورت عمل کنیم که فلسفه احکام را به تنهایی به نحوی استخراج و در قبال احکام منبعث از ارزش­های غربی ارائه دهیم. بلکه کافی است تا همگان را به این نکته توجه دهیم که هر حکمی در چارچوب و کلیتی قابل تفسیر است که احکام در آن فضا شکل گرفته­اند. یعنی مجموعه احکام اسلامی زنجیره­ای هستند که به صورت متصل بهم، همدیگر را تکمیل می­ کنند. تفاوت­هایی که در احکام مربوط به زن و مرد در اسلام وجود دارد بر مبنای تبعیض براساس جنسیت نیست. بلکه بر مبنای تقسیم وظایف و مسئولیت­ها به تناسب وضع طبیعی زن و مرد یا سنت رایج اجتماعی است.

 

گفتار­چهارم: تعارض با حقوق مذهبی

 

ممکن است این طور استدلال شود که آیا بند یک ماده ۱۶ اعلامیه مذکور که می­گوید هر زن و مرد رشیدی حق ازدواج و تشکیل خانواده را بدون هیچ محدودیت نژادی، ملیتی و مذهبی دارد با ماده ۱۸ اعلامیه در تعارض نیست؟ اگر وضعیت چنین است که هر کس حق دارد براساس ماده ۱۸ به موجب مذهب خود عمل نماید پس چرا مسلمانان نباید به موجب مذهب خویش ازدواج نمایند. چگونه یک شخص می ­تواند مذهب خویش را اظهار دارد در حالیکه مجاز نیست در خصوص ازدواج به آن عمل کند؟ اگر شخصی حق دارد که عقیده و مذهب خود را در زمینه تعلیمات و اجرای مراسم دینی ابراز دارد، چرا مسلمانان باید به گونه­ای دیگر عمل نمایند. در واقع ماده ۱۶ اعلامیه می­گوید ازدواج باید بدون هیچ گونه محدودیت مذهبی انجام شود ولی در ماده ۱۸ اعلامیه بیان می­دارد که آزادی مذهب وجود دارد و هر کس حق دارد طبق مذهب خود عمل کند.

 

گفتار­پنجم: معنی و مفهوم تساوی

 

چرا ازدواج باید مبتنی بر تساوی باشد و معنی تساوی چیست؟ تساوی می ­تواند معانی مختلفی را در رابطه با مردمی مختلف داشته باشد، آن می ­تواند یکی یا تمام معانی زیر را داشته باشد: تساوی حقوقی، تساوی در نتیجه و تساوی در فرصت.

 

1. تساوی حقوقی

در صورتی است که یک حکومت رفتار یکسانی را با افراد داشته باشد خواه به صورت دوستانه یه به گونه­ای دیگر.

 

2. تساوی در نتیجه

براساس نظریه دمکراتیک مساوات طلبانه، در بردارنده این مطلب است که یک نظام سیاسی تنها در آن حدی مشروعیت دارد که آن تساوی را در میان همه شهروندان مورد حمایت قرار داده و ارتقاء بخشد.(رایان،۵۴،۱۹۶۶) این نظریه، دمکراسی را به عنوان هر نظام سیاسی تعریف می­نماید که حداکثر اهداف تساوی­گری را تحقق بخشد. این تعریف در بردارنده­ی مشکل جدی تصمیم ­گیری در این مورد است که منظور ما از تساوی چیست و چگونه آن را ارزیابی می­کنیم؟ این نظریه بر نتایجی که حکومت برای مردم وارد می­ کند، تاکید می­نماید تا شکل اجرایی آن. نظریه مزبور در واقع تمرکز بر داده­ ها را به تمرکز بر نتیجه و بازده تغییر جهت می­دهد.(لریش،۳۷،۱۹۷۷) در واقع این نظریه بیانگر این است که تساوی سیاسی ابزاری به سوی غایت بهره­مندی از تساوی فردی و امتیازات است.

 

3. تساوی در فرصت

نظریه دمکراتیک سنتی، بر ویژگی­ داده­های نظام سیاسی تاکید دارد و بنابراین بر راهی که حاکم است تمرکز می­ کند و این بدان معناست که تمام انسان­ها در زندگی فرصت های یکسان دارند و سرنوشت شان تحت تاثیر جنس یا عضویت در یک مذهب یا گروه قومی نیست. برخی از جوامع و مذاهب معتقدند که طرف­های ازدواج به جای اینکه رقیب یکدیگر باشند مکمل یک دیگرند و بنابراین مفهوم مساوات در اینجا موضوعیت ندارد و نباید هرگز آن را در این مورد اعمال کرد. (بروین،۱۳۸۶،۵۲)

 

آخرین نکته در خصوص تساوی در ازدواج، موضوع انحلال آن است. در این مورد سئوال این است که چگونه هم شوهر و هم زن می­توانند مورد رفتار منصفانه قرار گیرند؟ و اگر فرزندانی داشته باشند مسئله نگهداری و حضانت آنان چگونه خواهد بود؟ تمامی این موضوعات مبتنی بر انصاف و عدالت هستند تا تساوی. این سند خود، اعتراف دارد آنجا که در بند دو ماده ۲۵ اعلامیه بیان می­دارد: مادران و کودکان حق دارند که از کمک و مراقبت مخصوصی بهره­مند شوند. کودکان چه بر اثر ازدواج و چه بدون ازدواج بدنیا آمده باشند، حق دارند که همه از یک نوع حمایت اجتماعی برخوردار شوند. پس چرا در اینجا هیچ تساوی وجود ندارد؟ اگر زنان و مردان آن گونه که ماده ۱۶ بیان می­دارد دارای حقوق مساوی هستند چرا برای مثال مردان حقوق برابر، برای حمایت ندارند؟ چرا مردان مشمول این مراقبت نیستند؟

 

گفتار­ششم: ارزیابی دیدگاه اسلام در مورد زنان

 

همان طور که در مطالب بالا اشاره نمودیم تفاوت­هایی بین نظام حقوقی اسلام و اسناد بین المللی حقوق بشر وجود دارد که به خوبی این تفاوت­ها بین زن و مرد محسوس است. سوالی که مطرح می­شود این است که تفاوت­های موجود به پست­تر بودن جنس زن نسبت به مرد برمی­گردد یا اینکه به لحاظ تفاوت­های طبیعی است که بین زن و مرد وجود دارد؟ در یک نگاه کلی به آیات قرآن، به نظر می­رسد قرآن از لحاظ ارزش انسانی بین زن و مرد تفاوتی قائل نشده باشد. با اینکه برخی احکام متفاوت در قرآن ذکر گردیده، ولی از لحاظ ارزش انسانی، به زن و مرد یکسان نگریسته شده است. در صدر اسلام، قرآن و اسلام از این حیث تحول عظیمی در نگرش مردم نسبت به جنس زن ایجاد کرد. این معنا را می­توان از آیاتی که خلقت انسان را از مرد و زن می­داند و مرد و زن را یکسان منشا نسل آدمی معرفی می­ کند و در فضیلت انسانی و تعالی روحی و معنوی، زن و مرد را به نحو مساوی در کنار هم قرار می­دهد و پدر و مادر را یکسان لازم الاحترام معرفی می­ کند و تحمل و تکلیف و مسئولیت را در مورد زن و مرد یکسان بیان می­نماید، به دست آورد. Cوَأَنَّهُ خَلَقَ الزَّوْجَیْنِ الذَّکَرَ وَالْأُنْثَىB  Cمِنْ نُطْفَهٍ إِذَا تُمْنَىB؛ و اینکه خداست که دو گونه­ی نر و ماده را آفریده است، از نطفه آنگاه که در رحم ریخته می­شود(سوره النجم(۵۳)، آیات۴۵و۴۶) Cمَنْ عَمِلَ صَالِحًا مِنْ ذَکَرٍ أَوْ أُنْثَى وَهُوَ مُؤْمِنٌ فَلَنُحْیِیَنَّهُ حَیَاهً طَیِّبَهً وَلَنَجْزِیَنَّهُمْ أَجْرَهُمْ بِأَحْسَنِ مَا کَانُوا یَعْمَلُونَB هر کس –از مرد یا زن- کاری شایسته کند و با ایمان باشد، قطعا او را به حیاتی پاک زنده خواهیم داشت و به چنین کسانی بر پایه­ بهترین کار که انجام می­دادند پاداش خواهیم داد.(۹۷)سوره النحل(۱۶)، آیه ۹۷)؛ و نیز در سوره النساء(۴)، آیه ۱۲۴؛ سوره المومنون(۲۳)، آیه ۴؛ سوره آل عمران(۳)، آیه ۱۹۵؛ سوره الاسراء(۱۷)، آیه ۲۳؛ سوره العنکبوت(۲۹)، آیه۸؛ سوره الحدید(۵۷)، ایه۱۲) به این مفاهیم اشاره شده است.

 

قرآن این تفکر رایج اعراب عصر نزول قرآن، که داشتن فرزند دختر را برای خود ننگ می­دانستند، بشدت محکوم می­ کند و به این وسیله نشان می­دهد که ارزش انسانی زن و مرد و دختر و پسر یکی است. Cوَإِذَا بُشِّرَ أَحَدُهُمْ بِالْأُنْثَى ظَلَّ وَجْهُهُ مُسْوَدًّا وَهُوَ کَظِیمٌB Cیَتَوَارَى مِنَ الْقَوْمِ مِنْ سُوءِ مَا بُشِّرَ بِهِ أَیُمْسِکُهُ عَلَى هُونٍ أَمْ یَدُسُّهُ فِی التُّرَابِ أَلَا سَاءَ مَا یَحْکُمُونَB؛ این در حالی است که وقتی به یکی از آنان مژده­ی دختر دهند، چهره­اش از خشم سیاه می­شود و خشم خود را فرو می­برد. از ناگواری مژده­ای که به او داده­اند از مردم پنهان می­شود و می اندیشد که آیا اور را با شرمساری نگاه دارد یا در زیر خاک پنهانش کند. بدانند اینکه خدا را صاحب دختر می دانند و خود از داشتن آن بیزارند بدقضاوتی است(سوره النحل(۱۶)، آیات۵۸-۵۹)

 

توانایی بالقوه زنان در امور اجتماعی و تحمل انواع مسئولیت­ها نیز نفی نشده، بلکه تلویحا تایید گردیده است.Cأَلَّا تَعْلُوا عَلَیَّ وَأْتُونِی مُسْلِمِینَB Cقَالَتْ یَا أَیُّهَا الْمَلَأُ أَفْتُونِی فِی أَمْرِی مَا کُنْتُ قَاطِعَهً أَمْرًا حَتَّى تَشْهَدُونِB Cقَالُوا نَحْنُ أُولُو قُوَّهٍ وَأُولُو بَأْسٍ شَدِیدٍ وَالْأَمْرُ إِلَیْکِ فَانْظُرِی مَاذَا تَأْمُرِینَB Cقَالَتْ إِنَّ الْمُلُوکَ إِذَا دَخَلُوا قَرْیَهً أَفْسَدُوهَا وَجَعَلُوا أَعِزَّهَ أَهْلِهَا أَذِلَّهً وَکَذَلِکَ یَفْعَلُونَB Cوَإِنِّی مُرْسِلَهٌ إِلَیْهِمْ بِهَدِیَّهٍ فَنَاظِرَهٌ بِمَ یَرْجِعُ الْمُرْسَلُونَB؛ پس به منظور مشورت گفت: ای مهتران در مورد کاری کاری که برای من پیش آمده است رای خود را باز گویید که من در اداره­ی امور هرگز خود رای نبوده و هیچ گاه بدون حضور شما در کاری تصمیم نگرفته ام. سران گفتند: اندوه مدار که م نیرومندیم و لشکری دلاور و آماده نبرد داریم، فرمان از آن توست و ما فرمانبرداریم، پس بنگر چه فرمان می دهی (سوره النمل(۲۷)، آیات۳۲-۳۵) از مضمون این آیات این چنین دریافت می­شود که ملکه ی سبا و قومش را از نظر شرک و بت پرستی نکوهش می­ کند اما با تدبیر بودن و دور اندیش بودن او را نیز بیان می­ کند.

 

سئوالی که شاید برای خیلی از افراد مطرح باشد این است که آیا این نوع تقسیم وظایف که در اسلام و احیانا برخی از آنها در قرآن آمده است، ثابت و غیرقابل تغییر است یا بر مبنای مصالح و با توجه به وضع موجود و رایج، در صورت تغییر مصلحت یا وضعیت قابل تغییر است؟ پاسخ به این سوال و سوالات مشابه نیازمند مطالعه و تعمق کافی از نظر صاحب نظران صلاحیت­دار می­باشد. برخی از نویسندگان در جهان اسلام گام­هایی برداشتند و گاهی هم با تکفیر و ارتداد مواجه شدند. اما مساله بررسی احکام فرعی اسلامی در پرتو مقتضیات زمان و مکان با رهنمود بنیانگذار جمهوری اسلامی ایران مورد بحث مقامات فقهی است.

 

بخش چهارم: راهکارهای هماهنگی موازین حقوق بشری در اسلام

 

در این بخش برآنیم تا اختلاف­های موجود در مفاهیم حقوق بشری را در دو نظام حقوقی به حداقل رسانده و برای تقارب این دو نظام حقوقی چاره­ای بیندیشیم. این بخش از چهار گفتار تشکیل شده که در گفتار نخست به انتقاد از حقوق بشر پرداخته می­شود، سپس در ادامه و در گفتار دوم بین فقه و حقوق بشر داوری می­کنیم، در گفتار سوم پیوند فقه و حقوق بشر بررسی می­شود و در نهایت در گفتار پایانی بازتاب حقوق بشر در فقه معاصر را نظاره­گر خواهیم بود.

 

گفتار اول: انتقاد از حقوق بشر

 

در نگارش این گفتار از پژوهش، نگاهی انتقادی به حقوق بشر داریم. هر چند که حقوق بشر در عرصه­ جهانی مورد اقبال واقع شده اما در مقابل، کم و کاستی­هایی را به تناسب ملت­ها در عرصه­ روابط بین المللی با تنوع فرهنگ­ها و آداب و رسوم­های موجود، شاهد هستیم. این جریان می­طلبد برای پیشرفت و ترقی و مورد قبول واقع شدن از یک سو و ملتزم شدن به اصول اساسی حقوق بشر از سوی دولت­ها مورد نقد قرار گیرد.

 

وقتی که از حقوق بشر سخن به میان می­آوریم؛ نخست باید اصول اساسی حاکم بر این حقوق را مشخص کنیم. این اصول کلی که در قاموس حقوقی، منبع نامیده می­شوند تنها زمانی می­توانند زیر بنای تنظیم حقوق بشر گردند که نزد همه مردم جهان با صرف نظر از اختلافاشان در آداب و رسوم و نژاد و رنگ و … پذیرفته شده باشند. منبع حقوق در میان حقوقدانان غیر اسلامی عرف و عادت می­باشد و عرف و عادت دو ویژگی دارد: نخست اینکه عرف و عادت در هر سرزمین متغیر است و بنابراین نمی­تواند مورد پذیرش همگان قرار گیرد. دومین ویژگی عرف و عادت، ناپایدار بودن آن است. از آنجا که حق امری ثابت است منبع حق هم باید امری ثابت باشد. بنابراین این عرف و عادت نمی­توانند منبع حقوق و از جمله حقوق بشر باشد.(جوادی آملی،۹۱،۱۳۷۷) برخی اندیشه گران اسلامی معتقدند که اصولا حقوق بشر نمی­تواند منبع انسانی داشته باشد بلکه این منبع باید الهی باشد. آنها می­گویند: «بنای عقلا و دانش خردمندان همواره و در هر موضوعی حجت و دلیل قطعی نیست. از مسائلی که دانش خردمندان در حیطه­ی مسائل آن کفایت نمی­کند مسائل مربوط به جهان بینی است. خردمندان در تشخیص موضوعات احکام اعتقادی می­توانند نظر دهند و آرای ایشان در این زمینه حجت است اما تعیین منابع و استنباط منابع حقوق بشر یک مساله اعتقادی و مربوط به جهان بینی است.(جوادی آملی،۹۵،۱۳۷۷)

 

گفتار دوم: داوری میان فقه و حقوق بشر

 

اینکه بنا به دلایل متعصبانه و گاه کورکورانه و یا غرض ورزانه پیرو یک دیدگاه باشیم نه تنها کمکی نخواهد کرد و چه بسا با تعصبات بیجا جلوی یک تمدن گرفته شود. لازم است با تاملی دقیق و آگاهی در این زمینه پس از اینکه در فصل­ های قبلی تقریبا در حد ضرورت به مولفه­های هر دو نطام و همین طور وجوه افتراق پرداخته شد اینک به داوری میان دو نظام بپردازیم.

 

1. جهان شمولی حقوق بشر یا نسبت گرایی فرهنگی

یکی از مباحث جدال برانگیز میان حقوقدانان، مبحث جهان شمولی حقوق بشر است. در این زمینه می­توان صاحب نظران را به دو گروه بزرگ تقسیم بندی کرد. گروه نخست طرفداران حقوق بشر به مثابه­ی اندیشه­ای فراگیر و جهان شمول و گروه دوم طرفداران نسبت دادن به این اندیشه به نفع ویژگی­های فرهنگی و مذهبی.

 

هواداران جهان شمولی بر این باورند که فرهنگ در اعتبار بخشی به قواعد و حقوق اخلاقی برخوردار از اعتبار جهانی، نقش ندارد. به عقیده­ی اینان حقوق بشر نمی­تواند به دلیل تفوق آموزه­های مذهبی در سایه قرار بگیرد. اگرچه حق آزادی مذهب را باید محترم شمرد اما واقعیت این است که در اکثر جوامع بشری انسان­ها به صورت آزاد، مذهب خود را بر نمی­گزینند بلکه تحت تاثیر آموزه­های اجتماعی هستند و بنابراین حقوق بشر را نباید تابعی از آموزه­های مذهب دانست.

 

هواداران نسبت گرایی معتقدند فرهنگ، منبع اصلی اعتبار حق یا قاعده­ی اخلاقی است با این وجود معیارهای حقوق بشر جهانی، به عنوان عامل مهارکننده زیاده­روی های بالقوه به کار می­روند.(جک دانلی،۱۹۸۲،۹۹)

 

2. لزوم پذیرش حقوق بشر از سوی فقه

چنانکه ملاحظه می­شود حقوق بشر اینک که مقبولیت گسترده­ای یافته و کسانی که با آن مخالفت می­ کنند، مخالفان اخلاق و انسانیت به شمار می­روند. به واقع اصول آزادی، برابری، کاستن قدرت حاکمان سیاسی اصولی ارجمند و خوشایند همه انسان­ها هستند. کدام انسان را می­توان یافت که از نابرابری حقوق با دیگران به جرم سیاه بودن یا دیندار بودن یا بی دین بودن یا از نژاد خاصی بودن یا از زن بودن یا فقیر بودن و.. رنج نبرد؟ آیا می­توان گفت انسانی وجود دارد که دوست داشته باشد از حرمت و حقوق کمتری نسبت به دیگر انسان­ها برخوردار باشد!

 

برابری یکی از آرزوها و آمال بشری در طول تاریخ بوده است. اینک در مقام داوری باید گفت که مسلمانان باید در پاره­ای از دیدگاه­های فرعی خود به نفع حقوق بشر تجدید نظر کنند و اصول برابری، آزادی و دموکراسی را بیشتر در دیدگاه­های حقوقی خود ملحوظ نمایند. امام خمینی رهبر کبیر انقلاب جمهوری اسلامی ایران از فقیهان شجاعی بود که بازخوانی فقه سنتی و در نظر گرفتن شرایط زمانی و مکانی را در صدور فتاوای دینی لازم و ضروری دانست. «به نظر وی با این بحث­های طلبگی مدارس، که در چارچوب تئوری هاست، مشکل قابل حل نیست وی در پاسخ به اعتراض فتوای جدید ایشان درباره شطرنج متذکر شد با این گونه برداشت­ها از اخبار و روایات، تمدن جدید باید به کلی از بین برود و مردم کوخ نشین بوده یا برای همیشه در صحرا زندگی نمایند».(کدیور،۱۳۸۲،۱۱۰)